Beschikking van de Commissie

van 3 juli 2001

inzake een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag

(Zaak COMP D3/38.044 - NDC Health/IMS Health: voorlopige maatregelen)

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2001) 1695)

(Slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2002/165/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1216/1999(2), en met name op de artikelen 3 en 16,

Gelet op het besluit van de Commissie van 8 maart 2001 om in de onderhavige zaak de procedure in te leiden,

Na de betrokken onderneming in de gelegenheid te hebben gesteld haar standpunt ten aanzien van de punten van bezwaar van de Commissie kenbaar te maken overeenkomstig artikel 19 van Verordening nr. 17 en artikel 2 van Verordening (EG) nr. 2842/98 van de Commissie van 22 december 1998 betreffende het horen van belanghebbenden en derden in bepaalde procedures op grond van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag(3),

Na het Raadgevend Comité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities in de gelegenheid te hebben gesteld op 19 juni 2001 een advies uit te brengen.

Overwegende hetgeen volgt:

I. DE FEITEN

1. DE AARD VAN DE ONDERHAVIGE BESCHIKKING

(1) Bij deze beschikking worden voorlopige maatregelen vastgesteld hangende een eindbeschikking over het verzoek krachtens artikel 3 van Verordening nr. 17 van National Data Corporation Health Information Services (NDC) uit Atlanta, Verenigde Staten van Amerika, die stelt dat IMS Health Incorporated (IMS) uit Westport, Verenigde Staten van Amerika, inbreuk op artikel 82 van het EG-Verdrag heeft gemaakt.

2. DE ONDERNEMINGEN

(2) De hieronder genoemde ondernemingen houden zich alle bezig met het verzamelen van verkoopresultaten in de farmaceutische industrie en in de sector gezondheidsproducten. Zij leveren gegevens aan farmaceutische bedrijven over de verkoopresultaten van farmaceutische producten, zoals die zijn vastgelegd door apotheken en op doktersrecepten.

IMS

(3) Intercontinental Marketing Services Health Inc. (IMS), een Amerikaanse onderneming, is wereldwijd de belangrijkste leverancier van informatie aan de farmaceutische industrie en de sector gezondheidszorg. IMS omschrijft zichzelf als "de belangrijkste leverancier ter wereld van informatieoplossingen aan de farmaceutische industrie en de sector gezondheidszorg".

IMS is actief in 100 landen. De omzet van IMS bedroeg in 2000 1,4 miljard USD, een stijging van 1,9 % vergeleken met 1999. De opbrengsten uit haar activiteiten in de gezondheidszorg stegen in 2000 met 9,1 % naar 1,1 miljard USD van 1 miljard USD in 1999. De bedrijfswinst voor deze activiteiten was in 2000 3,7 % hoger, te weten 344315 USD.

Het Europese hoofdkwartier van IMS is gevestigd in Londen. De Duitse dochteronderneming van IMS is IMS GmbH & Co. OHG, gevestigd in Frankfurt am Main.

NDC

(4) National Data Corporation Health Information Services (NDC), ook een Amerikaanse onderneming, levert diensten op het gebied van gegevensbestanden, voornamelijk in de Verenigde Staten, en is gespecialiseerd in de farmaceutische sector. Net als IMS biedt ook NDC in verscheidene landen een informatiedienst aan die is gericht op de farmaceutische en gezondheidssector. In 1998 betrad NDC de EU-markt door twee acquisities in het Verenigd Koninkrijk, te weten door de acquisitie van Hadley Hutt en John Richardson Computers. In juni 2000 sloot NDC een contract voor de aankoop van PI Pharmaintranet (PI), waardoor NDC een operationele basis op de Duitse markt kreeg onder de naam NDC Health GmbH. PI werd in februari 1999 opgericht door een voormalige medewerker van IMS, de heer Roland Lederer. Na een interne reorganisatie in januari 2001 zijn de diensten van National Data Corporation op het gebied van de gezondheidszorg en het bankwezen afgesplitst in NDC Health and Global Payment Systems. NDC Health had in 2000 wereldwijd een omzet van 289,3 miljoen USD.

3. DE KLACHT EN HET VERZOEK OM VOORLOPIGE MAATREGELEN

(5) NDC diende op 19 december 2000 een klacht in, waarbij zij de Commissie verzocht om:

- een procedure in te leiden om het bestaan van een inbreuk op artikel 82 vast te stellen en

- voorlopige maatregelen toe te kennen.

(6) NDC is van mening dat IMS misbruik maakt van haar machtspositie, doordat zij weigert NDC een licentie te verlenen voor het gebruik van de "structuur van 1860 bouwstenen", een onderverdeling van Duitsland in 1860 geografische gebieden, die wordt gebruikt voor de verstrekking van verkoopinformatie. NDC stelt dat zij zonder deze licentie geen informatie kan verstrekken over de regionale verkoop op basis van deze structuur voor Duitsland (hierna "diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens" genoemd), de grootste farmaceutische markt van de Europese Unie, en dat haar voorts wordt belet contracten te sluiten die meerdere jurisdicties bestrijken, omdat zij niet in staat is Duitse informatie te leveren. Voorts stelt NDC dat de Duitse rechtbank de machtspositie van IMS heeft versterkt door haar voorlopige uitspraken, waarbij het PI werd verboden de structuren van 1860, 2847 of 3000 bouwstenen of enige andere van de structuur van 1860 bouwstenen afgeleide bouwsteenstructuur te gebruiken, op grond van het feit dat deze een persoonlijke intellectuele creatie vormen die aan IMS toebehoort (voor overtreding van dit vonnis kan NDC een boete worden opgelegd van maximaal 500000 DEM) en dat het door IMS aangespannen proces vexatoir is. De laatstgenoemde twee punten houden geen verband met deze beschikking en zullen niet verder worden onderzocht.

(7) De voorlopige maatregelen waarom NDC verzoekt, zijn een "bevel dat IMS dwingt NDC een licentie tot de 1860-structuur en alle daarvan afgeleide structuren te verlenen, op niet-discriminerende, in commercieel opzicht redelijke voorwaarden, waarbij een dergelijke licentie vervalt (en alle royalty's worden gerestitueerd aan NDC) indien en wanneer NDC kan aantonen dat IMS geen auteursrecht bezit op enige van de genoemde structuren".

4. HET ONDERZOEK

(8) De klacht werd op 20 december 2000 naar IMS gestuurd. Twee verzoeken om inlichtingen krachtens artikel 11 van Verordening nr. 17 werden op 20 december 2000 en 19 januari 2001 aan IMS verzonden. IMS reageerde op de klacht in haar schrijven van 12 januari 2001 en antwoordde op de verzoeken om inlichtingen bij schrijven van 15 en 26 januari en 7 maart 2001.

(9) Verzoeken om inlichtingen aan farmaceutische ondernemingen krachtens artikel 11 werden aanvankelijk verzonden aan een steekproef van 20 bedrijven, waaronder 17 van de 20 grootste farmaceutische ondernemingen in Duitsland en negen leden van de werkgroep (zie overweging 76 e.v.). Er vonden ontmoetingen plaats met acht farmaceutische ondernemingen. Verdere verzoeken krachtens artikel 11 werden verzonden aan andere informatieverstrekkers, zoals NDC, AzyX, Cégédim en Suomen LääkeData Oy (SLD).

(10) Op 9 maart 2001 zond de Commissie een mededeling van punten van bezwaar aan IMS. IMS antwoordde bij schrijven van 2 april 2001 en verzocht om een hoorzitting, die plaatsvond op 6 april 2001. De Commissie zond op 3 mei 2001 nog een verzoek om inlichtingen, waarop IMS op 14 mei 2001 antwoordde. IMS verstrekte de Commissie voorts vier aanvullende memoranda, gedateerd 18 april, 15 mei, 16 mei en 5 juni 2001. In haar schriftelijk antwoord van 2 april 2001, tijdens de hoorzitting en in daaropvolgende ingediende stukken reageerde IMS op de mededeling van punten van bezwaar en bracht een aantal tegenargumenten naar voren, die worden beantwoord in het betreffende deel van de juridische beoordeling.

(11) Om meer duidelijkheid te krijgen over bepaalde beweringen van IMS in haar schriftelijke en mondelinge antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar, werden er verzoeken om inlichtingen verzonden aan de oorspronkelijke 20 bedrijven en 90 andere farmaceutische ondernemingen (110 in totaal). 85 gaven een reactie, waarvan elf geen regionale verkoopverslagen kochten. Voorts was er ook nog contact met informatieverstrekkers zoals NDC, AzyX, Cégédim, Farmastat, SLD en Gesdat, het datamarketingbedrijf van drie Duitse groothandels. Deze nieuwe informatie werd op 22 mei en 7 juni 2001 overgebracht aan IMS voor haar reactie. IMS antwoordde bij schrijven van 14 juni. Op 18 juni 2001 vond er een ontmoeting plaats tussen IMS en de diensten van de Commissie.

5. DE FEITEN

5.1. DIENSTEN OP HET GEBIED VAN REGIONALE GEGEVENS

(12) Farmaceutische ondernemingen maken gebruik van diensten op het gebied van regionale gegevens voor de opbouw van hun verkoopgebieden, de ontwikkeling en uitvoering van beloningsprogramma's voor hun verkoopvertegenwoordigers en de verwerving van kennis over marktontwikkelingen (marktaandelen van hun producten, vergelijking met voorafgaande perioden, enz.).

(13) Verslagen over de regionale verkoop zijn gebaseerd op gegevens die door farmaceutische groothandels worden geleverd aan de aanbieders van verslagen, zoals IMS, NDC en AzyX(4). Deze gegevens betreffen de inkoop van de afzonderlijke apotheken bij de groothandels(5). Men gaat ervan uit dat deze inkoop een goede maatstaf(6) vormt voor de verkoop van apotheken en op grond daarvan van de door artsen voorgeschreven medicijnen. Groothandels hebben gewoonlijk contracten voor de levering van gegevens met aanbieders van regionale verkoopverslagen, waarbij groothandels de aanbieders van verkoopverslagen gegevens leveren over de verkoop aan een verzameling apotheken binnen geografische segmenten. Aanbieders van regionale verkoopverslagen verlangen van groothandels dat ze de gegevens uitgesplitst aanleveren in een vooraf bepaalde structuur (de aanleverstructuur). IMS verleent de groothandels slechts licentie voor het gebruik van deze structuur om hun gegevens door te geven en niet voor andere doeleinden. De aanbieders van verkoopverslagen hebben verschillende aanleverstructuren: de structuur van IMS heeft 2847 segmenten, de structuur van NDC had er oorspronkelijk 3000, maar werd vervangen door een structuur van 3942 (ex 3944) segmenten en de structuur van AzyX heeft 2881 segmenten.

(14) Deze segmentatiestructuur voor de aanlevering van gegevens is een raster dat op een landkaart is gelegd, waardoor clusters van artsen, apotheken en patiënten worden gegroepeerd, en dat onder andere de volgende gegevens bevat: postcodes van de Duitse post, informatie van het Duitse bureau voor de statistiek (politieke grenzen, aantal inwoners), verdeling van artsen en apotheken, kaartmateriaal (topografische en wegenkaarten) en informatie over de regionale organisatie van de factureringsassociaties van de artsen. Het doel van de segmentatie is dat de verkoopgegevens uitgesplitst kunnen worden aangeleverd, namelijk in een klein, bruikbaar geografisch gebied, een zogenaamde "bouwsteen", waardoor wordt vermeden dat de verkoop aan afzonderlijke apotheken kan worden vastgesteld. Dat laatste is noodzakelijk met het oog op de gegevensbescherming(7). In Duitsland vereisen de regels op het gebied van de gegevensbescherming dat ten minste drie apotheken worden samengevoegd. Om de structuur stabiel te houden, zijn er in ieder segment ten minste vier of vijf apotheken nodig. Er zijn ongeveer 21500 apotheken en 287000 artsen in Duitsland.

(15) De aanmaak van diensten op het gebied van regionale gegevens begint met de verstrekking van de gegevens door de groothandels aan de aanbieders van verkoopverslagen volgens de aanleveringsstructuur van laatstgenoemden. De gegevens worden vervolgens gecontroleerd en ingedeeld in de bouwsteenstructuur, waarop vele analyses worden uitgevoerd. Deze bouwsteenstructuur, die wordt gebruikt om farmaceutische ondernemingen diensten te leveren op het gebied van regionale verkoopgegevens, kan verschillen van de aanleveringsstructuur. De eindproducten, dat wil zeggen de regionale verkoopverslagen die worden aangeboden door de drie aanbieders op de Duitse markt, vertonen duidelijke verschillen. De "RPM"-verkoopverslagen van IMS en het "RPI"-product van NDC zijn bijvoorbeeld verschillend, hoewel de aangeleverde gegevens dezelfde zijn. Volgens klanten biedt RPI een meer complete dekking van sommige gedeelten van Duitsland en meer gedetailleerde soorten informatie, zoals heringevoerde producten en producten die zijn teruggestuurd naar groothandels.

(16) In de loop van het onderzoek van de Commissie zette AzyX uiteen hoe haar producten op het gebied van regionale gegevens verschillen van de producten van haar concurrenten. Ten eerste worden er verschillende criteria gebruikt voor de classificatie van farmaceutische producten in zogenaamde ATC's (anatomische therapeutische klassen). Er worden zowel classificaties van de Wereldgezondheidsorganisatie als van de European Pharmaceutical Market Research Association (EphMRA) gebruikt, waarbij de criteria van de WHO meer wetenschappelijk gericht zijn en de criteria van de EphMRA zich meer richten op marketing. Door gebruik te maken van verschillende classificaties kunnen klanten verschillende concurrerende markten onderscheiden. AzyX kan concurrerende markten onderscheiden op basis van de moleculen die actief zijn in een bepaald product, wat kan leiden tot verschillende opvattingen over wat de markt is: omdat bijvoorbeeld dezelfde actieve moleculen in aspirine in een andere dosering ook kunnen worden gebruikt om hartinfarcten te voorkomen, willen producenten graag weten welke andere pijnstillers op grond van hun actieve moleculen ook kunnen worden gepositioneerd in de cardiologische markt door simpelweg hun dosering te wijzigen. Zo leveren sommige aanbieders ook gegevens over de teruggestuurde producten, dat wil zeggen de hoeveelheden van een product die zijn verkocht en vervolgens worden teruggenomen door het farmaceutische bedrijf. Dit draagt bij tot het meten van de daadwerkelijke resultaten van een verkoopvertegenwoordiger. Er bestaat voorts een grote verscheidenheid aan analysehulpmiddelen die gebruikt worden door verschillende gegevensaanbieders.

5.2. BOUWSTEENSTRUCTUREN

(17) In veel landen worden regionale verkoopgegevens verstrekt in een vooraf bepaalde segmentatie, de zogenaamde "bouwsteenstructuur", die voornamelijk bedoeld is om segmenten te creëren met een gelijk verkooppotentieel en om te voldoen aan de wetgeving op het gebied van gegevensbescherming (die voortvloeit uit Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad(8)). Voor de farmaceutische producenten is de bouwsteenstructuur waarin regionale verkoopgegevens worden verstrekt, erg belangrijk, omdat zij hun verkoopteams en de wijze waarop hun verkoopmedewerkers worden beloond, hebben georganiseerd op basis van deze structuur. Het gebied van een verkoopvertegenwoordiger bestaat uit een aantal bouwstenen uit de bouwsteenstructuur. Een aantal bedrijven omschrijft het verkoopgebied van een verkoopvertegenwoordiger in het arbeidscontract van de betreffende verkoopvertegenwoordiger als een bundeling van verschillende 1860-bouwstenen. De beloning van verkoopvertegenwoordigers is gebaseerd op verschuivingen in marktaandelen op de farmaceutische markt en groeicijfers per bouwsteen.

(18) De gegevens, gegroepeerd op basis van de bouwsteenstructuur, vormen de basis voor regionale marktverslagen die worden geleverd in gedrukte vorm, op cd-rom of online. De farmaceutische ondernemingen verwerken de gegevens vervolgens intern of geven ze door aan andere dienstverrichters om de gegevens te laten analyseren.

(19) De structuur van 1860 bouwstenen, die het onderwerp is van de hier betwiste weigering om een licentie te verlenen, wordt gevormd door toekenning van een aantal postcodegebieden aan een bepaalde bouwsteen. Deze bouwsteen is herkenbaar aan een zevencijferig nummer. De eerste vijf van de zeven cijfers zijn openbare nummers die staan voor politieke grenzen: de eerste twee cijfers staan voor de deelstaat, het volgende cijfer is het Regierungsbezirkskennziffer (politieke grens) en de volgende twee staan voor de Landkreis of Stadtkreis (stedelijk gebied). De laatste twee cijfers zijn een volgnummer dat de bouwstenen binnen een bepaalde Landkreis of Stadtkreis van elkaar onderscheidt. Zowel IMS als NDC gebruikt zeven cijfers om de bouwstenen/segmenten van hun respectieve structuur van elkaar te onderscheiden. NDC's volgnummers (de laatste twee cijfers) verschillen van de nummers die IMS gebruikt.

(20) In februari 1999 begon PI (voordat zij in 2000 werd overgenomen door NDC) met haar activiteiten in Duitsland als concurrent van IMS. PI betrad de markt met een bouwsteenstructuur van 2201 segmenten, maar deze structuur werd afgewezen door potentiële klanten. Zij stelden dat de gegevens niet bruikbaar waren tenzij ze werden aangeboden binnen de indeling van de Duitse industriële norm van 1860 segmenten. Een paar maanden later kwam PI daarom met RPI 3000 ("Regional Pharma Information"), regionale verkoopverslagen op basis van een structuur bestaande uit 3000 segmenten, die konden worden samengevoegd tot 2847 en 1860 segmenten. Door gebruik te maken van deze structuur bood PI een product aan dat aantrekkelijk was voor farmaceutische ondernemingen en het bedrijf wist daarom binnen korte tijd contracten af te sluiten met een aantal klanten. Na het vonnis dat haar verbood gebruik te maken van de structuur van 1860 bouwstenen en afgeleide structuren, introduceerde NDC (ex PI) een product op het gebied van regionale verkoopgegevens op basis van een structuur bestaande uit 3942 segmenten.

(21) In oktober 1999 betrad AzyX de markt voor regionale verkoopgegevens met haar product ARD ("AzyX Regionale Daten"), dat qua bouwsteenstructuur flexibel kon worden toegepast, dat wil zeggen dat met dit product de gegevens konden worden aangeleverd in een op de klant afgestemde structuur. Desondanks vroegen potentiële klanten toch om de structuur van 1860 bouwstenen. Na het vonnis waardoor AzyX niet langer gebruik mocht blijven maken van de structuur van 1860 bouwstenen en afgeleiden daarvan, bracht AzyX een product op het gebied van regionale verkoopgegevens op de markt waarbij gebruik werd gemaakt van een nieuwe structuur van 2881 segmenten.

5.3. ONTWIKKELING VAN DE STRUCTUUR VAN 1860 BOUWSTENEN

(22) De eerste bouwsteenstructuur die in Duitsland werd gebruikt, werd ontwikkeld in 1969 en had 329 bouwsteensegmenten, die stonden voor de basisdistricten en niet in districten ingedeelde steden van het voormalige West-Duitsland. Deze werden later onderverdeeld in structuren met aanvankelijk 418 en later 922 segmenten. In 1991 werd een aantal steden onderverdeeld in afzonderlijke gebieden, waardoor een structuur ontstond van 1086 bouwstenen. In 1992, na de Duitse hereniging, werden daar 244 bouwstenen aan toegevoegd, wat precies overeenkwam met de bestuurlijke eenheden in het voormalige Oost-Duitsland. In 1993, na de introductie van het vijfcijferig postcodesysteem in Duitsland, werden 119 steden opnieuw ingedeeld, waardoor een structuur van 1845 bouwstenen ontstond. In 1995 en 1998 werden kleine wijzigingen aangebracht in deze structuur, wat leidde tot de huidige structuur van 1860 bouwstenen. In januari 2000 werd er een product op de markt gebracht op het gebied van regionale verkoopgegevens, de zogenaamde RPM 1860 ("Regionale Farmaceutische Markt"-verslagen die informatie verschaffen over de verkoop in 1860 gebieden in Duitsland).

(23) Iedere achtereenvolgende structuur in deze reeks werd gevormd door onderverdeling van de oorspronkelijke segmenten in verschillende eenheden en/of aanpassing aan wijzigingen in het Duitse bestuurlijke systeem en de integratie van het voormalige Oost-Duitsland. Iedere structuur werd de nieuwe industriële norm en werd overgenomen door de gehele farmaceutische industrie, met slechts zeer weinig uitzonderingen, hoewel de bedrijven zelf niet waren gedwongen om dit te doen.

5.4. ANDERE GEBRUIKERS VAN DE STRUCTUUR VAN 1860 BOUWSTENEN

(24) Tegenwoordig wordt de structuur van 1860 bouwstenen in Duitsland ook door ondernemingen in andere markten gebruikt, hetzij rechtstreeks om andere soorten gegevens in deze indeling aan te leveren, hetzij indirect om de regionale verkoopgegevens voor de farmaceutische producenten te analyseren.

(25) Een aantal bedrijven die diensten leveren op het gebied van geografische en andere gegevens, zoals Globalmaps, Bacher, Macon, Easycom en Lutum Tappert, leveren hun kaarten of gegevens (bevolking, huishoudens, inkomsten, koopkracht en leeftijdsklassen) op basis van de 1860-structuur. Andere marketing- en mailingbedrijven leveren hun diensten op basis van de 1860-structuur.

(26) Leveranciers van programmatuur en marktonderzoekbureaus, zoals GfK, DHM(9), GFD(10), IDV(11), ISS ais, Regware, IfAp en P & P(12), ontvangen informatie van bedrijven zoals IMS, analyseren deze gegevens vervolgens en leveren een analyse van marktaandelen, tendensen in een bepaalde periode, enz., en andere diensten met toegevoegde waarde. Sommige van hen gebruiken de 1860-structuur in hun speciaal voor verkoopvertegenwoordigers ontwikkelde programmatuur, zoals een elektronisch gebiedsbeheersysteem.

5.5. DE KWESTIE VAN HET AUTEURSRECHT

(27) [Weggelaten zakengeheim]

(28) Op 26 mei 2000 spande IMS bij het Landgericht (rechter in eerste aanleg) in Frankfurt een proces aan tegen PI vanwege een vermeende inbreuk op IMS' auteursrecht op de structuur van 1860 bouwstenen en vanwege oneerlijke concurrentie. In deze procedure werd op 12 oktober 2000 uitspraak gedaan, waarbij PI en Roland Lederer, de oprichter van PI, werd verboden gebruik te maken van de structuur van 1860 bouwstenen en een potentiële boete werd opgelegd ten bedrage van maximaal 500000 DEM voor overtreding van dit vonnis. Op 27 oktober 2000 werd PI, bij voorlopige uitspraak van het Landgericht in Frankfurt bevestigd in de uitspraak van 16 november 2000, verboden gebruik te maken van de bouwsteenstructuren die bestaan uit 2847 of 3000 segmenten of enige andere bouwsteenstructuur die is afgeleid van de structuur van 1860 bouwstenen en werd een potentiële boete opgelegd van maximaal 500000 DEM bij overtreding van dit vonnis. Op 19 juni 2001 werd PI's hoger beroep tegen de uitspraken van 27 oktober en 16 november 2000 afgewezen door het Hof in Frankfurt.

(29) Op 22 december 2000 spande IMS bij het Landgericht in Frankfurt twee afzonderlijke processen aan tegen AzyX en NDC wegens inbreuk op het auteursrecht. Op 28 december 2000 deed de rechtbank een voorlopige uitspraak, waarbij AzyX en NDC werd verboden gebruik te maken van de structuren van 1860 en 2847 bouwstenen of afgeleiden daarvan. [Weggelaten zakengeheim] De rechtbank beperkte het verbod in zijn vonnis tot 2847 en 1860 segmenten en enig ander aantal segmenten, voorzover deze een afgeleide zijn van RPM 1860.

(30) Op 20 november 2000 ging NDC in hoger beroep tegen de twee vonnissen die het Landgericht in Frankfurt in oktober had uitgesproken. Ook AzyX ging in hoger beroep tegen de uitspraak van 28 december.

(31) Op 15 februari 2001 werd de voorlopige uitspraak van 28 december 2000 voor AzyX bevestigd door het Hof in Frankfurt. AzyX ging in beroep tegen deze uitspraak bij een hogere rechtbank.

5.6. HET VERZOEK OM EEN LICENTIE EN DE WEIGERING

(32) Op 26 oktober 2000 faxte de adjunct-directeur voor internationale zakelijke ontwikkeling van NDC een brief aan Dr. Wolfgang Hartmann, het hoofd van IMS Duitsland, waarin hij verzocht om een licentie voor het gebruik van de structuur van 1860 bouwstenen, hangende een beslissing in het auteursrechtsproces van IMS. De genoemde uiterste datum voor de start van de onderhandelingen was 1 november 2000. Deze uiterste datum was gebaseerd op lopende contracten die NDC niet zou kunnen nakomen als zij geen toegang zou hebben tot de structuur van 1860 bouwstenen. Deze brief werd gevolgd door pogingen om Dr. Hartmann per telefoon en e-mail te bereiken. [Weggelaten zakengeheim] Dit zal waarschijnlijk drie jaar lang het geval zijn.

(33) Op 12 december 2000 zond de adjunct-directeur van NDC een brief per separate post aan de president-directeur van IMS Health, waarin hij IMS verzocht de onderhandelingen over de licentie uiterlijk op 15 december te beginnen. [Weggelaten zakengeheim]

(34) Volgens NDC neemt IMS positieve maatregelen om groothandels te ontmoedigen de concurrenten van IMS gegevens aan te leveren in de structuur van 1860 bouwstenen of enige daarmee samenhangende structuur, waarbij zij daadwerkelijk dreigt met procedures tegen de groothandels wegens schending van het auteursrecht als zij weigeren mee te werken. Voorts waarschuwt IMS farmaceutische producenten nu dat zij het risico lopen inbreuk te maken op het auteursrecht van IMS als zij van een derde regionale verkoopverslagen accepteren in een structuur van 1860 bouwstenen of een daarvan afgeleide structuur.

(35) Op 23 april 2001 verzocht AzyX IMS om een licentie voor het gebruik van de structuur van 1860 bouwstenen. [Weggelaten zakengeheim]

II. JURIDISCHE BEOORDELING

(36) De Commissie neemt met het oog op deze procedure en op grond van het Duitse recht aan dat de structuur van 1860 bouwstenen onder het auteursrecht valt. In deze juridische beoordeling zullen auteursrechtelijke kwesties buiten beschouwing worden gelaten, zowel wat betreft de specifieke inhoud van dit recht als wat betreft de nationale maatregelen waarvan de Duitse rechtbank gebruikmaakt om het auteursrecht te handhaven. De Commissie merkt op dat de rechtbank te Frankfurt van oordeel was dat de structuur van 1860 bouwstenen een gegevensbestand is en dat de auteursrechtelijke bescherming van gegevensbestanden is geharmoniseerd krachtens Richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad(13).

6. VOORWAARDEN VOOR HET BEVELEN VAN VOORLOPIGE MAATREGELEN

(37) Het Hof van Justitie was in de zaak Camera Care(14) (rechtsoverweging 18) van mening dat de Commissie conservatoire maatregelen moet kunnen nemen "voorzover deze onontbeerlijk mochten zijn, om te voorkomen dat de uitoefening van het in artikel 3 neergelegde recht om een beschikking te geven, uiteindelijk onwerkzaam of zelfs illusoir wordt door het optreden van bepaalde ondernemingen".

(38) Ten aanzien van de voorwaarden waaraan voldaan moet zijn voor de toekenning van voorlopige maatregelen, maakte het Hof van Justitie voorts in het arrest Ford(15) (rechtsoverweging 19), bevestigd in het arrest van het Gerecht van eerste aanleg in de zaak Peugeot(16), duidelijk dat "de voorlopige maatregelen die de Commissie kan vaststellen, bovendien [moeten] passen binnen het kader van de door de Commissie te geven eindbeschikking". Het Hof voegde daar in het arrest La Cinq (rechtsoverweging 28) het volgende aan toe:

"dat conservatoire maatregelen slechts kunnen worden genomen indien de gedragingen van bepaalde ondernemingen op het eerste gezicht van dien aard zijn dat zij een schending van de communautaire mededingingsregels kunnen opleveren, voor welke schending bij een beschikking van de Commissie een sanctie kan worden opgelegd. Bovendien mogen dergelijke maatregelen slechts worden genomen wanneer vaststaat dat zij geen uitstel gedogen, teneinde een situatie af te wenden die aan degene die om de maatregelen verzoekt, ernstige en onherstelbare schade kan toebrengen of die voor het algemeen belang onduldbaar is"(17).

(39) Ten aanzien van de "inbreuk op het eerste gezicht" oordeelde het Gerecht van eerste aanleg in de bovengenoemde zaak Peugeot dat de vaststelling van een inbreuk moet plaatsvinden op basis van gegevens die voldoende duidelijk zijn "om een inbreuk te doen vermoeden". Het Gerecht van eerste aanleg maakt in hetzelfde arrest (rechtsoverweging 61) duidelijk dat het vereiste van de vaststelling van een inbreuk op het eerste gezicht niet kan "worden gelijkgesteld met het zekerheidsvereiste waaraan een eindbeschikking moet voldoen".

(40) Ten aanzien van het risico op ernstige en onherstelbare schade, waardoor het toekennen van voorlopige maatregelen geen uitstel gedoogt, oordeelde het Gerecht van eerste aanleg in het Peugeot-arrest (rechtsoverweging 80) dat moet worden aangetoond dat er sprake is van "schade die niet meer ongedaan kan worden gemaakt door de beschikking waartoe de Commissie aan het eind van de administratieve procedure zal komen".

(41) Het is daarom niet noodzakelijk voor de Commissie om definitief vast te stellen dat een inbreuk is gepleegd. Voordat de Commissie voorlopige maatregelen toekent in een zaak als de onderhavige, moet zij echter, om rechtmatig te handelen, ervan overtuigd zijn dat:

- er voldoende duidelijk bewijsmateriaal voorhanden is op grond waarvan op het eerste gezicht kan worden vastgesteld dat een inbreuk is gepleegd,

- ernstige en onherstelbare schade voor de verzoeker waarschijnlijk is indien er geen maatregelen worden bevolen,

- er een dringende behoefte is aan conservatoire maatregelen.

(42) De maatregelen welke de Commissie neemt, moeten van tijdelijke en conservatoire aard zijn en beperkt blijven tot hetgeen in de gegeven situatie is vereist. De Commissie moet tevens letten op de legitieme belangen van de onderneming die aan de voorlopige maatregelen wordt onderworpen. De voorlopige maatregelen mogen niet verder gaan dan het kader van de bevoegdheden van de Commissie om de beëindiging van een inbreuk in de eindbeschikking te gelasten.

TOEPASSING VAN DEZE BEGINSELEN OP DE ONDERHAVIGE ZAAK

7. BEGIN VAN BEWIJS VAN INBREUK KRACHTENS ARTIKEL 82

(43) In dit stadium en om de bovengenoemde redenen hoeft de Commissie geen definitieve beslissing te nemen over alle geschilpunten in deze zaak. De vraag is hier of er juridische en feitelijke elementen bestaan waaruit een redelijk begin van bewijs is af te leiden.

(44) Artikel 82 bepaalt: "Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden, voorzover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt". In deze zaak is het geschilpunt of IMS' weigering om een licentie te verlenen voor de structuur van 1860 bouwstenen neerkomt op misbruik van een machtspositie.

7.1. DE BETROKKEN MARKT

(45) Om vast te stellen of een onderneming een machtspositie inneemt, is het nodig eerst de betrokken markt te omschrijven, dat wil zeggen het concurrentiegebied waarbinnen de marktmacht van de vermeende dominerende onderneming (en van feitelijke of potentiële concurrenten) moet worden beoordeeld.

(46) In principe wordt de productmarkt gevormd door alle producten die de consument als redelijk substitueerbaar beschouwt op grond van hun kenmerken, hun prijs of het gebruik waarvoor zij zijn bestemd(18).

(47) De informatie in kwestie is zeer specifiek en zou slechts bruikbaar zijn voor farmaceutische ondernemingen, omdat daarmee de verkoop van medicijnen wordt gevolgd. In een memorandum van 7 maart onderscheidde IMS twee belangrijke gegevensbronnen en vier soorten diensten, te weten:

Gegevens verzameld bij apotheken

a) Nationale gegevens over voorgeschreven medicijnen geven informatie over op nationaal niveau verstrekte voorgeschreven medicijnen, waarbij de globale beweging van farmaceutische producten uit de apotheken en naar de patiënten wordt gemeten. Deze gegevens worden verzameld via steekproeven bij apotheken, die regionaal worden geanalyseerd en vervolgens geprojecteerd naar nationaal niveau.

b) Regionale gegevens over voorgeschreven medicijnen meten het aantal door apotheken in een bepaald gebied verstrekte voorgeschreven medicijnen. Deze gegevens worden gebruikt door de marketing- en verkoopafdelingen van farmaceutische ondernemingen om te bepalen voor welke producten reclame moet worden gemaakt of voor welke medicijnen de doeltreffendheid van de reclame moet worden verbeterd.

Gegevens van farmaceutische groothandels

c) Nationale distributiediensten geven een analyse van de verkoop van farmaceutische producten aan apotheken door groothandels en producenten op nationaal niveau. Deze gegevens worden gebruikt door afdelingen voor marktonderzoek om nationale productstrategieën te plannen, te bepalen voor welke medicijnen onderzoek moet worden verricht en welke medicijnen moeten worden ontwikkeld, prijzen vast te stellen, producten te positioneren in de markt en het resultaat van de onderneming af te zetten tegen andere farmaceutische ondernemingen.

d) Regionale distributiediensten geven een analyse van de verkoop van farmaceutische producten aan apotheken door groothandels en producenten met een hogere mate van territoriale gedetailleerdheid dan nationale gegevens. Regionale gegevens worden hoofdzakelijk gebruikt door farmaceutische producenten om de prestaties van hun verkoopvertegenwoordigers te volgen en hun beloning te bepalen.

(48) De vier diensten verschillen zowel in de wijze waarop de gegevens worden verzameld als de doeleinden waarvoor zij worden gebruikt. In het hierboven genoemde memorandum van 7 maart stelt IMS dat: "gegevens die bij één bron zijn verzameld niet kunnen worden gebruikt om te voldoen aan een andere vraag".

(49) Voor ieder van de vier bovengenoemde diensten vormen de Duitse gegevens een afzonderlijk product dat niet uitwisselbaar is met gegevens van een ander land, omdat de gegevens betrekking hebben op de verkoop of het voorschrijven van medicijnen op nationaal of regionaal niveau of betrekking hebben op de verkoopgebieden die beperkt blijven tot het grondgebied van een afzonderlijke lidstaat.

(50) Wat diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens betreft, zijn het de dochterondernemingen die het besluit nemen om zich te abonneren op de betreffende diensten zonder ruggespraak met het hoofdkantoor, zoals de antwoorden van de farmaceutische ondernemingen aantonen. Dit is het geval, omdat de farmaceutische ondernemingen voornamelijk gebruikmaken van deze diensten om de verkoopresultaten van hun verkoopvertegenwoordigers, aan wie een klein geografisch gebied binnen een bepaald land is toegewezen, te meten.

(51) Op grond daarvan is de relevante productmarkt in dit geval de markt voor diensten op het gebied van Duitse regionale verkoopgegevens.

(52) Wat de geografische markt betreft, herinnerde het Gerecht van eerste aanleg er in zijn arrest in de zaak Ladbroke(19) (rechtsoverweging 102) aan dat "de geografische markt kan worden gedefinieerd als het grondgebied waarop voor alle marktdeelnemers objectieve mededingingsvoorwaarden gelden die gelijk of voldoende homogeen zijn".

(53) Uit de antwoorden op de verzoeken om inlichtingen en uit de ontmoetingen met de farmaceutische ondernemingen blijkt dat de vraag naar regionale gegevens beperkt blijft tot het betreffende land. Het hoofdkantoor van AstraZeneca verklaarde dat "de centrale afdelingen voor zakelijke ondersteuning van AstraZeneca UK Limited verkoopgegevens kopen op landelijk niveau. AstraZeneca's dochterondernemingen in de betrokken markten kopen regionale verkoopgegevens voor hun eigen marktonderzoekdoeleinden". Roche Basel verklaarde ook dat "op ondernemingsniveau de behoefte aan die gedetailleerde structuur niet voor de hand ligt". NDC is van mening dat "Duitse farmaceutische producenten, wat de vraag betreft, hebben laten zien dat ze niet bereid zijn om regionale verkoopverslagen te kopen van bedrijven die niet in Duitsland zijn gevestigd".

(54) De gegevens in kwestie hebben betrekking op fundamentele aspecten die van lidstaat tot lidstaat verschillen, zoals de naam van het medicijn, de verpakking, de productcode, de therapeutische categorie en de methode van vergoeding. Als gevolg van verschillen tussen landen in de wijze waarop farmaceutische producten worden verkocht op kleinhandelsniveau, de verpakking, taal en veiligheidseisen, onder welke handelsnamen de verkrijgbare medicijnen worden verhandeld, verwachtingen van de consument, gewoonten, enz., zijn farmaceutische markten dikwijls nationaal en hebben deze markten ieder hun eigen kenmerken. Dit betekent dat het voor de aanbieders van de verkoopgegevens zelf van essentieel belang is om in ieder land een dochteronderneming te hebben voor de verkoop en ondersteuning van hun diensten en om de markt waaraan zij gegevens leveren, goed te kennen. Vertrouwen is heel belangrijk in deze sector en lokale aanwezigheid is onontbeerlijk om ondersteuning te bieden op het gebied van informatica, technische bijstand te verlenen en contacten te onderhouden met klanten, maar ook met groothandels voor het verzamelen van de ruwe gegevens. Het proces met toegevoegde waarde vereist veel controles op de ruwe gegevens, wat lokaal moet gebeuren.

(55) Daarom wordt Duitsland beschouwd als de betrokken geografische markt.

(56) De conclusie luidt dat de betrokken markt bestaat uit diensten op het gebied van Duitse regionale verkoopgegevens.

7.2. MACHTSPOSITIE

(57) Het Hof van Justitie heeft een machtspositie gedefinieerd als "een economische machtspositie welke een onderneming in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen en het haar mogelijk maakt zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk, de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen"(20).

(58) IMS bevindt zich in een quasi-monopoliesituatie. Op basis van de verkoopcijfers van 2000 zijn de marktaandelen van de drie aanbieders: IMS - [Weggelaten zakengeheim]; NDC (PI) - [Weggelaten zakengeheim]; AzyX - [Weggelaten zakengeheim]. Vóór de toetreding van NDC en AzyX tot de markt was er in deze markt geen concurrentie.

(59) Onder de criteria voor beoordeling van een machtspositie werden door het Hof in zijn arrest AKZO(21) hoge marktaandelen genoemd als doorslaggevende factor: "met betrekking tot marktaandelen heeft het Hof overwogen, dat zeer aanzienlijke marktaandelen, uitzonderingsomstandigheden daargelaten, op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie leveren. Dit is het geval bij een marktaandeel van 50 % als in casu is vastgesteld". In de zaak CMB/Commissie stelde het Gerecht van eerste aanleg voorts (rechtsoverweging 76) dat "een machtspositie kan voortvloeien uit verschillende factoren die, afzonderlijk, niet noodzakelijkerwijs beslissend zouden zijn. Niettemin leveren zeer aanzienlijke marktaandelen, uitzonderingsomstandigheden daargelaten, op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie"(22).

(60) Duitsland kan als lidstaat en sterker nog als lidstaat met de grootste markt voor diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens in Europa worden beschouwd als een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt, wat de betrokken markt betreft. Dit volgt bijvoorbeeld uit de zaak Suiker Unie(23) (rechtsoverweging 375), waarin de Belgische en Luxemburgse markt voor suiker werd beschouwd als een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt, of de zaak BP/Commissie(24), waarin de advocaat-generaal aangaf dat Luxemburg waarschijnlijk beschouwd kon worden als een dergelijk wezenlijk deel. Ook in het Bronner-arrest(25) onderstreepte het Hof dat "volgens de rechtspraak van het Hof het grondgebied van een lidstaat waartoe een machtspositie zich uitstrekt, een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt kan vormen".

(61) [Weggelaten zakengeheim]

(62) Om de bovengenoemde redenen is de Commissie echter van mening dat IMS een machtspositie bezit op de betrokken markt.

7.3. MISBRUIK VAN MACHTSPOSITIE

(63) In haar klacht stelt NDC, onder verwijzing naar de zogenaamde doctrine van de "essentiële faciliteiten", dat IMS verplicht is een licentie te verlenen voor de structuur van 1860 bouwstenen, omdat dit een voorwaarde is voor daadwerkelijke concurrentie op de markt van regionale verkoopgegevens. Volgens deze doctrine misbruikt een bedrijf dat een machtspositie heeft in de verschaffing van faciliteiten die essentieel zijn voor de levering van goederen of diensten, zijn machtspositie wanneer het, zonder objectieve rechtvaardiging, de toegang weigert tot die faciliteiten. Zoals de advocaat-generaal het in zijn conclusie in de zaak Bronner verwoordde: "In sommige gevallen dient een onderneming met een machtspositie zich dus niet enkel te onthouden van anticoncurrentiële gedragingen, doch moet zij de mededinging actief bevorderen door potentiële concurrenten toegang te verschaffen tot de door haar gecreëerde voorzieningen".

(64) Noch het Europees Hof van Justitie noch het Gerecht van eerste aanleg heeft in zijn jurisprudentie tot dusver expliciet verwezen naar de doctrine van de essentiële faciliteiten. Niettemin hebben zij uitspraak gedaan in een aantal zaken over de weigering van een onderneming in een machtspositie om goederen of diensten te leveren. In twee vroege zaken stelde het Hof dat wanneer een bestaande klant leverantie wordt onthouden, dit een geval van misbruik kan opleveren. In het arrest Commercial Solvents(26) (rechtsoverweging 25) oordeelde het Hof dat een onderneming in een machtspositie met betrekking tot de productie van een grondstof de levering aan een bestaande klant die afgeleide producten van de grondstof produceerde, niet kon staken, alleen op grond van het feit dat de onderneming had besloten het afgeleide product zelf te gaan produceren en zij haar voormalige klant uit de markt wilde stoten.

(65) Ook in het arrest United Brands(27) (rechtsoverweging 182) oordeelde het Hof dat een onderneming met een machtspositie bij de verhandeling van een bepaald product - dat de reputatie van een bekend en door de consument gewaardeerd merk geniet - haar leveranties aan een vaste klant die de normale handelsgebruiken respecteert, niet mag staken wanneer de door die klant geplaatste bestellingen geenszins van ongewone omvang zijn.

(66) In twee andere zaken waarbij sprake was van goederen of diensten waarvoor intellectuele-eigendomsrechten golden, heeft het Hof onderzocht of weigering van leverantie tot misbruik leidde. In het arrest Volvo(28) (rechtsoverwegingen 8 en 9) heeft het Hof geoordeeld dat "de weigering van de houder van een model voor carrosserieonderdelen om derden, (...) een licentie te verlenen voor de levering van onderdelen waarin het model is verwerkt, op zich niet kan worden beschouwd als misbruik van machtspositie (...) Er zij evenwel op gewezen, dat de uitoefening van een uitsluitend recht door de houder van een modelrecht voor carrosserieonderdelen van auto' s op grond van artikel 86 verboden kan zijn, indien zij de onderneming met de machtspositie brengt tot gedragingen die misbruik opleveren, zoals de willekeurige weigering om vervangingsonderdelen te leveren aan onafhankelijke reparateurs, de vaststelling van onbillijke prijzen voor vervangingsonderdelen of de beslissing om geen vervangingsonderdelen voor een bepaald automodel meer te vervaardigen, terwijl er nog vele auto's van dat model in omloop zijn, een en ander wanneer die gedragingen de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden".

(67) In het hierboven genoemde arrest Magill(29) (rechtsoverwegingen 49, 50 en 54) verklaarde het Europees Hof van Justitie dat "een weigering om een licentie te verlenen, ook al gaat zij uit van een onderneming met een machtspositie, op zichzelf geen misbruik van die machtspositie kan opleveren. In uitzonderlijke omstandigheden kan de uitoefening van het alleenrecht door de rechthebbende evenwel misbruik opleveren. Dit is het geval wanneer omroepmaatschappijen het door de nationale wettelijke regeling verleende auteursrecht gebruiken om een andere onderneming te beletten bepaalde gegevens (...) voor een hele week te publiceren, indien ten eerste die gedraging de introductie belet van een nieuw product, namelijk een alomvattende wekelijkse tv-gids, dat de betrokken ondernemingen zelf niet aanbieden en waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestaat, hetgeen misbruik in de zin van artikel 86, tweede alinea, onder b), van het Verdrag oplevert". Het Hof erkende dus dat in uitzonderlijke omstandigheden de uitoefening van een alleenrecht op grond van een intellectueel auteursrecht misbruik kan opleveren, zelfs bij afwezigheid van bijkomend misbruik, wanneer deze onder meer de introductie van een nieuw product belet.

(68) In een hierboven aangehaalde, latere zaak Ladbroke (rechtsoverweging 131) verklaarde het Gerecht van eerste aanleg dat "de weigering om aan verzoekster te leveren namelijk slechts onder het verbod van artikel 86 kan vallen, indien zij betrekking heeft op een product of een dienst die essentieel lijkt voor de uitoefening van de betrokken activiteit, in die zin dat er geen daadwerkelijk of potentieel substituut bestaat, of op een nieuw product waarvan de introductie wordt belet ondanks een constante en regelmatige potentiële vraag van de zijde van de consumenten". Dit arrest maakt duidelijk dat een weigering om een licentie te verlenen niet alleen misbruik kan opleveren indien deze weigering de introductie van een nieuw product belet, maar ook indien het betreffende product of de dienst essentieel is voor de uitoefening van de betreffende activiteit.

(69) In het hierboven geciteerde arrest Bronner (rechtsoverweging 41) verklaarde het Hof: "Gesteld al, dat deze rechtspraak betreffende de uitoefening van een intellectuele-eigendomsrecht van toepassing is op de uitoefening van eender welk eigendomsrecht, kan op het arrest Magill derhalve slechts een beroep worden gedaan om te concluderen dat er sprake is van misbruik in de zin van artikel 86 van het Verdrag in een situatie als die welke het voorwerp is van de eerste prejudiciële vraag, wanneer niet alleen de weigering om de dienst van thuisbezorging te verlenen, elke mededinging op de dagbladmarkt door de verzoeker van de dienst kan uitsluiten en niet objectief kan worden gerechtvaardigd, maar de dienst op zich bovendien onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheid van deze laatste, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor het thuisbezorgingssysteem bestaat. (...) Anderzijds lijken er geen technische, reglementaire of zelfs economische hindernissen te zijn die de opzet door een andere dagbladuitgever, alleen of in samenwerking met andere uitgevers, van een eigen landelijk thuisbezorgingssysteem, en het gebruik daarvan voor de distributie van zijn eigen dagbladen, onmogelijk of zelfs onredelijk moeilijk maken".

(70) Op grond daarvan zijn de criteria voor de vaststelling van misbruik krachtens artikel 82 in zaken die betrekking hebben op de uitoefening van een eigendomsrecht, zoals het Hof nader heeft verduidelijkt in het arrest Bronner, of:

- de weigering om toegang te verlenen tot de faciliteit elke mededinging op de betrokken markt kan uitsluiten;

- een dergelijk weigering niet objectief kan worden gerechtvaardigd en

- de faciliteit zelf onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheid, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor die faciliteit bestaat.

(71) In het onderhavige geval en op grond van de bovenstaande redenering moet de Commissie beoordelen of de structuur van 1860 bouwstenen of een compatibele structuur onontbeerlijk is voor de mededinging op de betrokken markt, dat wil zeggen of er een realistische mogelijkheid bestaat voor ondernemingen die in Duitsland diensten willen aanbieden op het gebied van regionale verkoopgegevens om - in plaats van de structuur van 1860 bouwstenen of een compatibele structuur - een andere structuur te gebruiken die geen inbreuk zou maken op het auteursrecht van IMS.

(72) Het is duidelijk dat het antwoord op deze vraag afhankelijk is van het feit of er een reële mogelijkheid bestaat voor klanten van regionale verkoopgegevens om gegevens te kopen die worden aangeleverd in een andere structuur. Om dit na te gaan, vroeg de Commissie aanvankelijk inlichtingen bij 20, vervolgens bij nog eens 90 farmaceutische ondernemingen. In totaal werden er 85 reacties ontvangen.

(73) Volgens IMS was het eerste marktonderzoek van de Commissie ontoereikend en mogen er geen conclusies aan worden verbonden. In totaal hebben de 110 verzoeken om inlichtingen van de Commissie 85 antwoorden opgeleverd. De bedrijven die ingingen op het verzoek om inlichtingen vertegenwoordigen 56 % van de totale farmaceutische verkoop in Duitsland. De reacties van bedrijven op het verzoek van de Commissie leverden een representatief onderzoek op onder zowel farmaceutische ondernemingen in het algemeen als klanten van diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens, met inbegrip van bijna alle grote ondernemingen en een steekproef van zowel kleine als middelgrote ondernemingen.

(74) In de onderhavige zaak is de Commissie van mening dat de volgende feiten duidelijk aantonen dat aan de hierboven beschreven juridische toetsen is voldaan.

7.3.1. De structuur van 1860 bouwstenen - Rol van de werkgroep, functie als industriële norm en economische afhankelijkheid van de farmaceutische ondernemingen

- Rol van de werkgroep

(75) De Duitse farmaceutische industrie heeft een lange geschiedenis van betrokkenheid bij de ontwikkeling van de bouwsteenstructuren die in Duitsland zijn gebruikt. Begin jaren zeventig werd er door IMS voor dit doel een orgaan opgericht met de naam RPM Arbeitskreis (werkgroep). De werkgroep heeft gewoonlijk ongeveer 15 leden, die worden gekozen door het gehele klantenbestand van IMS, en omvat grote farmaceutische ondernemingen als Bayer, Ciba-Geigy, Aventis (Hoechst), Goedecke (Warner Lambert), Asta Medica, Byk Gulden, AstraZeneca, Hoffmann-La Roche, Klinge Pharma, Merck, Pfizer en Boehringer Ingelheim. De volledige werkgroep komt normaal gesproken twee keer per jaar bijeen, maar er worden vaak subgroepen gevormd om bepaalde onderwerpen onder de loep te nemen, zoals de onderverdeling van bestaande bouwstenen om tot een fijnere structuur te komen. Notulen van de vergaderingen van de werkgroep en verslagen over genomen besluiten werden regelmatig verspreid onder farmaceutische ondernemingen in Duitsland.

(76) IMS zegt dat de werkgroep "in wezen dient als een medium voor het uitlokken van opmerkingen en suggesties van klanten over een breed scala aan onderwerpen die van belang zijn voor het aanbod aan gegevensdiensten van IMS Health in Duitsland" en dat zij via de werkgroep volledig ontwikkelde nieuwe structuren voorlegde aan bepaalde klanten. NDC antwoordt dat de bouwsteenstructuren in feite werden ontwikkeld door de werkgroep.

(77) Het onderzoek van de Commissie laat zien dat de werkgroep in feite een zeer grote rol speelde bij de ontwikkeling van de huidige structuur. De huidige structuur vond haar oorsprong voornamelijk in de ontwikkeling van de structuur van 1845 bouwstenen in 1993, omdat deze voor ongeveer 92 % gelijk is aan de structuur van 1860 bouwstenen; IMS zegt dat er 142 wijzigingen in de 1845-structuur werden aangebracht om de 1860-structuur te verwezenlijken. [Weggelaten zakengeheim]

(78) [Weggelaten zakengeheim]

(79) Getuigenverklaringen van derden zijn duidelijk op dit punt. Lilly verklaarde: "IMS was zelfstandig zeer goed in staat om standaardparameters te clusteren, zoals postcodes, steden, aantal apotheken, om de bouwstenen die daaruit ontstonden, af te bakenen. Meer specifieke kennis (bv. reisroutes van patiënten, samenwerkingsverbanden van apothekers, enz.) kon echter slechts worden verkregen via de kennis van farmaceutische verkoopvertegenwoordigers. Naar mijn mening was dit de reden waarom IMS er zeer goed aan deed om haar samenwerking met de farmaceutische industrie te formaliseren door het sponsoren van een werkgroep". Klinge Pharma is het met deze analyse eens en verwijst ook naar de brief van 8 oktober 1993 van IMS aan klanten.

(80) Krewel Meuselbach verklaarde dat "de farmaceutische industrie, of de leden van de Arbeitskreis, samen de 1845 en 1860 RPM-structuren ontwikkelden (...) De gedetailleerde planning en ontwikkeling van de nieuwe structuur vonden plaats in samenwerking met de farmaceutische ondernemingen, omdat verkoopvertegenwoordigers van de farmaceutische ondernemingen de noodzakelijke lokale kennis bezaten. De medewerker van IMS maakte er speciaal melding van dat de verkoopvertegenwoordigers van Glaxo Wellcome bepaalde segmenten in het gebied Hamburg hadden aangepast". De marketingdirecteur van IMS in de jaren 1993-1995, nu werkzaam voor Gesdat, stelt: "In deze werkgroepen werden voorstellen van IMS gepresenteerd. IMS verstrekte voorts kaarten en administratieve onderdelen. Maar het waren de verkoopvertegenwoordigers die altijd het laatste woord hadden over de exacte afbakening van de afzonderlijke segmenten. Dit is te verklaren uit het feit dat de verkoopvertegenwoordigers over de noodzakelijke lokale expertise beschikten om een verstandige en praktische structuur te ontwikkelen".

(81) Merck zegt: "Het is waar dat IMS haar eigen voorstellen voor een segmentatie van het grondgebied van Duitsland al had ontwikkeld; maar deze waren, omdat ze waren ontwikkeld door slechts op een kaart te kijken, voor het grootste gedeelte niet bruikbaar voor de farmaceutische industrie. (...) Om de segmenten op een zinvolle wijze te kunnen verdelen, moest men weten welke artsen welke medicijnen voorschreven en naar welke apotheken de betreffende patiënten vervolgens met hun recepten gingen. (...) Deze kennis kon echter slechts worden verkregen van de verkoopvertegenwoordigers (...) Dus de verwezenlijking van de nieuwe RPM-structuur zou in het geheel niet mogelijk zijn geweest zonder de bijdrage van de verkoopvertegenwoordigers. (...) De segmenten werden deels vastgesteld in zeer tijdrovende besprekingen met massale deelname van de vertegenwoordigers uit de industrie. Uiteindelijk werd de gehele RPM-structuur gebaseerd op consensus tussen de deelnemende verkoopvertegenwoordigers van de farmaceutische industrie. De resultaten van hun werk werden dan zonder wijzigingen overgenomen door IMS".

(82) Fournier zegt dat "vertegenwoordigers van de farmaceutische ondernemingen, de gekozen leden van de Arbeitskreis, samen de 1845 en 1860 RPM-structuur hebben ontwikkeld". Leo Pharma voegt daaraan toe dat het voor IMS van essentieel belang was om van de verkoopvertegenwoordigers van diverse farmaceutische concerns de gedetailleerde, lokale kennis te krijgen over de geografische bijzonderheden, stromen van recepten van arts naar apotheek, nabijheid van apotheken tot het ziekenhuis, enz., om de segmenten in de 1845/1860-structuur vast te stellen. Zonder de bijdragen van de farmaceutische concerns zou IMS Health nauwelijks in staat zijn geweest deze structuur te verwezenlijken.

(83) Het is tevens duidelijk dat de farmaceutische industrie in Duitsland aanzienlijke hoeveelheden geld heeft geïnvesteerd in de opbouw van een bouwsteenstructuur die volledig voldeed aan hun eisen. Zo zei bijvoorbeeld BPI, de Duitse vereniging van farmaceutische bedrijven, dat "de farmaceutische industrie massaal deelnam aan de ontwikkeling van de 1860-structuur. Zelfs kleinere bedrijven en bedrijven die niet deelnamen aan de RPM Arbeitskreis leverden direct of indirect hun bijdrage". Uitgebreid overig schriftelijk bewijs en getuigenverklaringen(30) over de ontstaansperiode van de 1845-structuur, nauw verwante voorloper van de 1860-structuur, geven blijk van de grote en cruciale rol die de farmaceutische bedrijven bij deze taak hebben gespeeld. Deels om deze reden lijkt de structuur van 1860 bouwstenen de optimaal bereikbare structuur, die exact voldoet aan de eisen van de farmaceutische bedrijven. Dit verklaart ten dele hun afhankelijkheid van deze structuur die is ontstaan over een lange periode, de extreem grote moeite die zij hebben met de overstap op een nieuwe structuur en dus de onmogelijkheid voor een dienst op het gebied van regionale verkoopgegevens die is opgezet in een andere structuur, om hiermee te kunnen concurreren.

(84) De werkgroep heeft ook op andere momenten een belangrijke rol gespeeld. [Weggelaten zakengeheim]

(85) [Weggelaten zakengeheim]

- Functie van de structuur van 1860 bouwstenen als industriële norm

(86) Volgens inlichtingen die aan de Commissie zijn verstrekt, fungeert de structuur van 1860 bouwstenen als industriële norm, ten dele vanwege de rol die de ondernemingen in deze bedrijfstak hebben gespeeld bij de verwezenlijking ervan. De overgrote meerderheid van de farmaceutische ondernemingen die voldeden aan het verzoek om inlichtingen van de Commissie krachtens artikel 11 van Verordening nr. 17 en regionale verkoopverslagen kopen (74 bedrijven), beschouwt de structuur van 1860 bouwstenen of overeenkomstige bouwsteenstructuren als industriële norm of een "gemeenschappelijke taal". Negen bedrijven hadden andere of onduidelijke standpunten(31). Drie van deze negen bedrijven waren van mening dat de 1860-structuur in feite een industriële norm is, enkel en alleen omdat deze structuur wordt gebruikt door de meerderheid van de farmaceutische bedrijven. Drie van de resterende zes bedrijven zeiden weliswaar dat zij de 1860-structuur niet beschouwden als industriële norm, maar dat zij niettemin niet zouden overstappen op andere bouwsteenstructuren om regionale verkoopgegevens van andere gegevensaanbieders te ontvangen. De resterende drie bedrijven, Robugen, Hermal en Berlin Chemie, zijn kleine of middelgrote bedrijven, waarvan de eerste twee zich specialiseren in de productie van specifieke producten: Robugen maakt kamilleproducten; Hermal maakt crèmes tegen huidklachten. Deze bedrijven vertegenwoordigen slechts 4 % van de bedrijven die een reactie gaven op dit specifieke punt. Zij waren dus de enige drie firma's die zeiden dat ze bereid zouden zijn om een andere bouwsteenstructuur te accepteren. Alle andere farmaceutische bedrijven zeiden dat zij niet van de huidige 1860-structuur konden afstappen of dat zij geen nieuwe structuur konden accepteren die hen zou verplichten wijzigingen aan te brengen in hun huidige verkoopgebieden.

(87) Voorbeelden van de aan de Commissie gezonden verklaringen zijn: "de structuur van 1860 bouwstenen is een industriële norm, omdat allerlei farmaceutische gegevens van verschillende leveranciers beschikbaar zijn op deze basis" (Yamanouchi). "Naar onze mening is het naast elkaar bestaan van niet-compatibele bouwsteenstructuren niet mogelijk. Er moet slechts één norm zijn, bijvoorbeeld om enorme kosten te vermijden voor de overstap van de ene aanbieder naar de andere" (Kreussler). "De structuur van 1860 bouwstenen is een industriële norm vanwege het unieke systeem van rapportage, de bewezen vergelijkbaarheid van de bouwstenen en het lange en frequente gebruik in de industrie" (Schering). "Ik kan me niet voorstellen dat verschillende niet-compatibele structuren naast elkaar kunnen bestaan. Er moet een norm zijn om concurrenten en de eigen verkoopprestaties te vergelijken. Verschillende structuren zouden de validiteit van de gegevens in de verkoopverslagen op losse schroeven zetten. De kosten zouden enorm zijn om van de ene naar de andere aanbieder over te stappen, dus er zou geen concurrentie zijn" (Fournier).

(88) IMS stelt echter dat de structuur van 1860 bouwstenen geen kenmerken bezit van een echte industriële norm, dat het niet bij wet verplicht is er gebruik van te maken en dat 30 % van de Duitse klanten er geen gebruik van maakt.

(89) Hoewel de Commissie het erover eens is dat het gebruik van de structuur van 1860 bouwstenen niet bij wet verplicht is, is deze structuur in de praktijk toch een industriële norm, zoals boven vermeld, omdat de overgrote meerderheid van de ondervraagde farmaceutische bedrijven niet zou afstappen van de huidige 1860-structuur of geen nieuwe structuren zou kunnen accepteren die hen zouden verplichten hun huidige verkoopgebied aan te passen. De structuur van 1860 bouwstenen is een "gemeenschappelijke" taal voor het communiceren van informatie tussen alle spelers in de farmaceutische industrie, een feit dat door de industrie zelf werd bevestigd.

(90) [Weggelaten zakengeheim] De rechtbank te Frankfurt bleek het met deze conclusie eens te zijn en stelde in zijn uitspraak van 16 november 2000 dat "de structuur van de gebiedsverdeling die door de klager (IMS) werd gebruikt, een gangbare norm werd voor de totstandbrenging van regionale evaluaties van de Duitse geneesmiddelenindustrie: de afnemers van de klager pasten hun distributie- en IT-structuur aan aan de gebiedsstructuur die door de klager wordt gebruikt."

(91) De bewering van IMS dat rond 30 % van de Duitse klanten geen gebruikmaakt van de industriële norm is onjuist, aangezien meer dan [Weggelaten zakengeheim]"van de in waarde uitgedrukte diensten inzake regionale verkoopgegevens door IMS worden verkocht in de bouwsteenstructuur. De overblijvende [Weggelaten zakengeheimen] worden aangeboden door AzyX en NDC die hun diensten inzake regionale verkoopgegevens indelen in een structuur waarvan de verenigbaarheid met de structuur van 1860 bouwstenen nog niet is onderzocht door de rechtbank te Frankfurt".

- Economische afhankelijkheid van de farmaceutische bedrijven van de structuur van 1860 bouwstenen

(92) Zoals bovenstaande informatie laat zien, is de structuur van 1860 bouwstenen, deels vanwege de rol die de werkgroep heeft gespeeld, een industriële norm geworden. De farmaceutische ondernemingen zitten zo vast aan deze industriële norm dat het afstappen van deze norm om verkoopgegevens te kopen in een niet-compatibele structuur, hoewel dit theoretisch mogelijk is, geen levensvatbaar economisch voorstel zou zijn. Volgens de ontvangen informatie zijn de redenen waarom farmaceutische bedrijven niet kunnen overstappen naar een andere bouwsteenstructuur de volgende:

- Vergelijkbaarheid en compatibiliteit van gegevens

(93) Een van de redenen waarom farmaceutische ondernemingen regionale verkoopgegevens kopen, is dat deze hen in staat stellen de verkoop van bepaalde medicijnen ten opzichte van de verkoop van hun concurrenten, en daarmee marktaandelen, vast te stellen en de resultaten van hun verkoopvertegenwoordigers te meten. Beide zijn essentiële mededingingsparameters op de farmaceutische markt en moeten worden berekend voor verschillende perioden om vergelijkingen mogelijk te maken. Gegevens voor verschillende perioden moeten daarom vergelijkbaar zijn en gegevens in een nieuwe structuur zouden tegen aanzienlijke kosten moeten worden omgezet in de 1860-structuur (of vice versa) om vergelijkbaarheid te garanderen. Marketingcampagnes en marktonderzoek worden georganiseerd op basis van de gegevens in deze structuur. Novo Nordisk is van mening dat "alle gegevens die vergeleken moeten worden, worden verzameld en geordend op grond van de structuur van 1860 of 2847 bouwstenen".

(94) Het levert meer problemen op om ervoor te zorgen dat gegevens die in de loop der tijd zijn verzameld, vergelijkbaar blijven als overgestapt wordt op structuren van twee verschillende bedrijven dan in het verleden het geval was bij wijzigingen in de gangbare IMS-structuur. Zoals boven vermeld, hielden die wijzigingen normaal gesproken in dat oorspronkelijke bouwstenen werden onderverdeeld in kleinere. In deze gevallen kon de som van de betreffende nieuwe kleinere bouwstenen worden vergeleken met de oorspronkelijke grotere, waardoor vergelijkbaarheid zeer eenvoudig was. Andere wijzigingen in de structuur waren meestal vrij klein, bijvoorbeeld de verschuiving van 1845 naar 1860 bouwstenen. Ook het feit dat de gegevens afkomstig waren van hetzelfde bedrijf (IMS) vereenvoudigde de vergelijkbaarheid, omdat de gegevens op dezelfde manier werden gepresenteerd.

(95) IMS stelde dat de vergelijkbaarheid van gegevens die in de loop der tijd zijn verzameld en de compatibiliteit ervan geen probleem opleveren, omdat groothandels gegevens ten minste twee jaar bewaren. [Weggelaten zakengeheim]

(96) Wat het eerste deel van IMS' argument betreft: het blijkt dat althans enkele groothandels slechts 15 tot 18 maanden oude gegevens op het niveau van de apotheken bewaren, hetgeen de mate van detaillering is die noodzakelijk is om samenvoeging op basis van een compleet nieuwe structuur mogelijk te maken. Gesdat verklaarde dat "voor de drie groothandels die door Gesdat worden vertegenwoordigd, de ruwe gegevens sinds 1999 worden opgeslagen en na 15 of 18 maanden worden vernietigd. Dit zou echter uitzonderlijk kunnen zijn. Het zou kunnen zijn dat andere groothandels slechts gegevens opslaan in de al aangeleverde structuren". Het feit dat dit slechts de periode is waarover ten minste drie van de 16 groothandels in Duitsland gegevens bewaren, betekent dat berekening van verkoopgegevens niet mogelijk is. Oude gegevens die niet compleet zijn, zijn waardeloos, omdat farmaceutische bedrijven allesomvattende gegevens over de Duitse farmaceutische verkoop wensen en iets anders voor hen onaanvaardbaar is.

(97) Hoewel gegevens over een periode van twee jaar worden beschouwd als het minimum dat farmaceutische bedrijven vereisen ("het minimum voor het bewaren van gegevens is een periode van twee jaar" (Medac)), is een langere periode noodzakelijk voor specifieke toepassingen of doeleinden: "28 maanden [zijn nodig] voor berekening van de commissie" (Wyeth Pharma), "verkoopgegevens over de laatste vijf jaar is optimaal" (Zambon), "wij althans hebben de gegevens van vorig jaar nodig, beter nog van de laatste vijf jaar" (Essex Pharma), "voor algemene toepassingen als het maken van doelstellingen en analyses is het normaal gesproken genoeg om gegevens twee tot drie jaar te bewaren. Voor statistisch relevante methoden voor meting van de effecten van uitgaven, enz., kan in sommige gevallen echter vijf jaar een geschikte periode zijn" (Lilly), "afhankelijk van de analyse zijn verschillende jaargangen gegevens noodzakelijk. In de regel twee tot vijf jaar"(32) (Schaper & Brümmer), "[wij hebben behoefte aan] de ontwikkeling van marktaandelen gedurende drie jaar" (Takeda), "wij hebben gegevens nodig over een periode van ongeveer drie jaar" (MSD), "wij gebruiken gegevens over een periode van twee jaar, indien mogelijk ook drie jaar om ontwikkelingen op de lange termijn zichtbaar te maken en de marktpenetratie te berekenen" (Novo Nordisk), "het zou gunstig zijn om de gegevens over dezelfde periode te hebben als de periode dat het product wordt gepromoot door vertegenwoordigers. Daarom is de periode momenteel tussen de anderhalf en drie jaar" (Bayer), "we hebben vergelijkbare gegevens nodig over een periode van ten minste drie jaar voor marktonderzoek en de berekening van prestatietoeslagen"(33) (Novartis), "wij hebben de gegevens nodig van ten minste de laatste drie jaar" (Verla Pharm), "voor onze planning en de ontwikkeling van ons verkoopgebied gebruiken wij gegevens over de laatste drie jaar"(34) (Pohl Boskamp), "wij hebben behoefte aan gegevens over een periode van minimaal drie jaar, wij moeten de ontwikkeling van de verkoop in de bouwstenen zien" (Solvay), "drie jaar is voldoende" (Galderma).

(98) Krewel verklaarde ook dat "een verandering van structuur echter het grote nadeel zou hebben dat vergelijking van gegevens met die uit voorafgaande jaren niet mogelijk is. Ontwikkelingen in de verkoop kunnen daarom niet meer worden gevolgd". Dermapharm gaf aan dat "een overstap naar een andere structuur financieel en qua tijd moeilijk voorstelbaar is, omdat een dergelijke overstap zou betekenen dat we alle terreinen van de marketing en de buitendienst van ons bedrijf moeten reorganiseren. Een ander aanzienlijk nadeel zou zijn dat een vergelijking met gegevens uit voorafgaande jaren niet meer mogelijk is. Maar deze historische gegevens zijn absoluut noodzakelijk voor het vaststellen van verkoopontwikkelingen, de evaluatie van marketingacties en de betaling van commissies". Schering verklaarde dat het "voor de vergelijkbaarheid van de gegevens absoluut noodzakelijk is om alle regionale gegevens ter beschikking te hebben in dezelfde geografische structuur".

(99) Het onderzoek van de Commissie op dit punt laat dus zien dat farmaceutische bedrijven vaak oudere gegevens willen hebben dan potentiële nieuwe aanbieders van diensten op het gebied van regionale gegevens kunnen leveren. Dat is op dit moment een andere belemmerende factor voor farmaceutische bedrijven om gegevens te vragen die worden aangeleverd in een andere bouwsteenstructuur dan de 1860-structuur.

(100) Voorts is er de kwestie van de compatibiliteit van regionale verkoopgegevens met andere gegevens en andere computerprogrammatuur. Wat de gegevens betreft, kopen farmaceutische bedrijven ook andere gegevens dan alleen de gegevens over de regionale verkoop in de 1860-structuur, zoals gegevens over het voorschrijven van medicijnen, sociaal-economische informatie, locatie van artsen, enz., en integreren deze met verkoopgegevens voor nadere analyse. Daarom zou een wijziging in de structuur betekenen dat de indeling die gevraagd wordt voor de andere informatie, moet worden gewijzigd of dat de gegevens binnen het bedrijf moeten worden omgezet.

(101) Het is met name belangrijk om de gegevens over recepten in een compatibele structuur beschikbaar te hebben, omdat het algemeen geaccepteerd is dat beide vormen van gegevens nodig zijn om de meetproblemen te corrigeren die worden veroorzaakt door klanten die recepten ontvangen in de ene bouwsteen, maar medicijnen kopen in de andere. [Weggelaten zakengeheim] Merck gaf tijdens de hoorzitting aan dat het "in ieder geval van essentieel belang is dat gegevens over recepten worden aangeleverd in een structuur die is afgeleid van de 1860-structuur of een daarmee compatibele structuur". DuPont Pharma zei dat "indien niet (compatibel) geen duidelijke meting van de prestaties kan worden bereikt". Galderma verklaarde dat "je slechts met dezelfde structuur de effectiviteit en ontwikkeling van je verkopers en de effectiviteit van de marketingactiviteiten kan vergelijken". Lichtenstein Pharmazeutica gaf aan dat het "voor de analyse van verschillen tussen verkoop en recepten noodzakelijk is om een identieke structuur te hebben voor regionale verkoopgegevens en gegevens over recepten". Ook Servier verklaarde dat "de gegevens [over recepten en verkoop] slechts van waarde zijn als ze vergelijkbaar zijn". AzyX was van mening dat: "beide gegevens worden gebruikt om het succes van het werk van de verkoopbuitendienst te meten. Als ze niet compatibel zouden zijn, zou een van de twee niet passen in de indeling van het verkoopgebied van het bedrijf. Een van de belangrijkste redenen om beide gegevens te kopen, over recepten en verkoop, is ook dat het effect van het zogenaamde reizende recept gemeten kan worden. Dit zou onmogelijk worden als de structuren verschillend waren". NDC is van mening dat: "als de recepten- en verkoopstructuren niet compatibel waren, het niet mogelijk zou zijn om het verband te meten tussen de uitgeschreven recepten en de voorraad van het product in de apotheek. Voorts zou het niet mogelijk zijn om te bepalen waar en hoeveel recepten van het ene naar het andere verkoopgebied reizen als patiënten de voorgeschreven medicijnen niet in hetzelfde lokale [gebied] kopen als waar hun arts is gevestigd".

(102) [Weggelaten zakengeheim] Voorts stelt IMS dat derden die een andere bouwsteenstructuur ontwikkelen, dezelfde gegevens in hun bouwsteenindeling zouden kunnen aanbieden. Het onderzoek van de Commissie wijst uit dat in feite rond 44 % van de farmaceutische bedrijven dergelijke gegevens inkoopt, wat een belangrijk deel is. Een reden voor het verschil tussen deze twee getallen zou kunnen zijn dat IMS slechts een van de vele aanbieders is van informatie die wordt aangeleverd in de structuur van 1860 bouwstenen en dat zij van mening is dat deze gegevens grotendeels verbonden zijn met haar hoofdaanbod op het gebied van gegevensdienstverlening en de behoeften van haar klanten. In feite maken farmaceutische bedrijven voor het zenden van mailings of het in kaart brengen van gegevens veel gebruik van andere gespecialiseerde aanbieders van adressen en kaarten, zoals Pan Address Direktmarketing, Easy map en systemen als "regio graph 5.0". In dit kader verklaarde Schering dat "alle gegevens, zoals aantal artsen, apotheken, inwoners per geslacht, vierkante kilometers van de bouwsteen, enz., in de indeling van de 1860-structuur moeten zijn". Ook Hoffmann-LaRoche koopt gegevens en kaarten over sociaal-demografische verschijnselen, koopkracht en de selectie van doelgroepen van verschillende aanbieders.

(103) Volgens het onderzoek van de Commissie gebruiken veel bedrijven in feite andere soorten gegevens in deze structuur, die zij als essentieel beschouwen voor een zinvolle analyse van regionale verslagen van verkoopgegevens. Farmaceutische bedrijven hebben deze gegevens natuurlijk nodig in een indeling die compatibel is met de 1860-structuur. In dit verband gaf BPI, de Duitse vereniging van farmaceutische bedrijven, aan dat "de ontvangst van verkoopgegevens in een andere regionale structuur ons de toegang zou versperren tot alle andere relevante gegevens die nodig zijn om de verkoopgegevens aan te vullen en die alle slechts beschikbaar zijn in de 1860-structuur. Vooral voor kleinere farmaceutische bedrijven is het onmogelijk om alle gegevensaanbieders van geld te voorzien om over te stappen naar een andere structuur die is opgelegd door een nieuwe aanbieder van verkoopgegevens". Hieruit volgt dat farmaceutische bedrijven slechts zouden kunnen overstappen op een andere structuur als deze andere gegevens ook beschikbaar zijn in deze nieuwe structuur. Hoewel het technisch mogelijk zou zijn om al deze andere gegevens aan te leveren in een andere indeling, zouden de kosten voor farmaceutische bedrijven die deze andere gegevens willen ontvangen in een andere indeling dan de structuur die de industriële norm is, zo hoog zijn dat dit deze bedrijven een duidelijk concurrentienadeel zou opleveren.

(104) Wat computerprogrammatuur betreft, leveren, zoals toegelicht in overweging 26, ook derde aanbieders van programmatuur producten in de structuur van 1860 bouwstenen, onder meer P & P software, IDV, ISS, DHM, GFD, GfK, Easycom. Een voorbeeld van dergelijke programmatuur zijn de programma's voor de indeling van het verkoopgebied, die het mogelijk maken postcodes of bouwstenen toe te wijzen aan een verkoopvertegenwoordiger. In de programmatuur zijn het verkooppotentieel en het aantal artsen opgenomen voor iedere postcode of bouwsteen. Wanneer postcodes of bouwstenen worden toegevoegd aan of weggenomen uit een verkoopgebied, berekent de programmatuur de cumulatieve verkoop en het aantal artsen voor dat gebied. Zoals Zambon, een farmaceutisch bedrijf, aangaf, is "alle daarmee samenhangende informatie (d.w.z. adresgegevens, enz.) in zekere mate gekoppeld aan deze (1860/3000) regionale structuren" en Zambon zou niet van bouwsteenstructuur veranderen, omdat het "zijn compatibiliteit met de farmaceutische wereld kwijt zou raken". Meer dan de helft van de gecontacteerde bedrijven geven de regionale verkoopgegevens door aan bedrijven voor marktanalyse of computerprogrammatuur.

(105) Op dit punt voert IMS aan dat de andere aanbieders van regionale gegevens (AzyX en NDC) aanbieders van programmatuur toegang zouden kunnen verlenen tot hun structuren om nieuwe programmatuur te ontwikkelen die compatibel is met hun bouwsteenstructuren. Of dit technisch mogelijk is, is hier echter niet van belang, en wel om dezelfde reden als hierboven genoemd ten aanzien van de levering van gegevens in een structuur die niet compatibel is met de 1860-structuur. Bovendien zouden farmaceutische bedrijven die afwijken van de gangbare norm voor regionale verkoopgegevens, de ontwikkeling van andere programmatuur financieel moeten ondersteunen om de analyse en het gebruik van deze gegevens mogelijk te maken, wat opnieuw een belangrijke belemmering vormt voor de vraag naar gegevens in een andere bouwsteenstructuur.

(106) Farmaceutische bedrijven beschouwen dit als een belangrijk punt, zoals de volgende reacties aantonen. Lilly verklaarde dat "de historische structuur van 1860 bouwstenen intern wordt gebruikt door de meeste (misschien wel alle) farmaceutische bedrijven voor de bepaling van de gebieden voor hun verkoopvertegenwoordigers, enz. Bovendien hebben alle bedrijven op het gebied van marktonderzoek en programmatuur die zich specialiseren in de farmaceutische industrie, vrije toegang gekregen tot deze standaardstructuur. Als de structuur van bedrijf tot bedrijf verschilt, zullen bedrijven (bv. programmatuur en marktonderzoek) grote moeilijkheden ondervinden om standaardproducten te ontwikkelen. Dit kan een belemmering zijn voor innovatie". Janssen-Cilag gaf aan dat "alle beschikbare externe gegevens ook gebaseerd zijn op de structuur van 1860 bouwstenen".

- Verandering van verkoopgebieden: verlies van tussen de verkoopvertegenwoordiger en de artsen opgebouwde relaties

(107) In tegenstelling tot andere sectoren waar de orders gelijk worden genoteerd, kan de vertegenwoordiger in farmaceutische producten slechts adviseren om een product voor te schrijven. Zijn/Haar succes in de verkoop van een product is daarom sterk afhankelijk van het krijgen van een goede relatie met artsen en het onderhouden van deze band gedurende lange tijd. Bewijsmateriaal geeft aan dat het lang duurt om dergelijke relaties op te bouwen. Novo Nordisk lichtte het belang van deze relaties toe: "De belangrijkste reden om de structuren te houden zoals ze zijn, is dat een verandering negatieve gevolgen zal hebben voor het onderhouden van relaties met de klant. In onze bedrijfstak is het heel belangrijk om de relatie met onze klanten te koesteren. (...) Veel klanten zullen bezocht worden door andere verkoopvertegenwoordigers en veel goed ontwikkelde relaties zullen verloren gaan". Ook Pharmacia verklaarde dat "iedere reorganisatie van het verkoopteam relaties tussen de klant en onze vertegenwoordigers kapotmaakt, wat betekent dat we uiteindelijk een belangrijk deel van onze verkoop kwijt zouden raken". Novartis was van mening dat "het verlies van de relaties tussen verkoopvertegenwoordigers en artsen die de medicijnen voorschrijven, een zeer belangrijk negatief effect zou hebben op de verkoop. Zonder relatie die in de loop der tijd is ontwikkeld en gekoesterd, zal een verkoopvertegenwoordiger vaak eenvoudigweg niet worden gehoord door drukke artsen, met name door diegenen onder hen die al verschillende malen per dag door andere vertegenwoordigers worden bezocht". Novartis voegde hieraan toe dat "het soms verscheidene jaren duurde om een relatie op te bouwen die zich vertaalde in goede verkoopprestaties".

(108) Als regionale verkoopgegevens zouden worden aangeleverd in een structuur die niet compatibel is met de 1860-structuur, zou dit nopen tot aanzienlijke wijzigingen in de verkoopgebieden die verkoopvertegenwoordigers zijn toegewezen door hun farmaceutische bedrijven. [Weggelaten zakengeheim] BPI, de Duitse vereniging van farmaceutische bedrijven, verklaarde dat "het gebruik van een andere structuur zou leiden tot een verplichte grote herindeling". Essex Pharma GmbH gaf in haar antwoord van 26 januari 2001 aan dat "dit het verkoopgebied zou veranderen waarvoor de vertegenwoordigers verantwoordelijk zijn. Dit zou om organisatorische redenen leiden tot inefficiënte situaties voor zowel de vertegenwoordiger als de administratie". Lilly Deutschland merkte eveneens op dat "de grootste schade de ontwrichting van onze verkooporganisatie zou zijn, omdat onze verkoopgebieden zijn afgebakend met behulp van de bouwsteenstructuur". Essex lichtte in haar antwoord toe dat "men inschat dat de technische kosten voor het wijzigen van de structuur gering zijn vergeleken met de financiële gevolgen van het hierboven beschreven belangrijke concurrentienadeel (verandering van het verkoopgebied waarvoor de vertegenwoordigers verantwoordelijk zijn)".

(109) Een onderzoek(35) dat is uitgevoerd door I+G, een adviesbureau dat is gespecialiseerd in de farmaceutische sector, op grond van een steekproef onder artsen, toont aan dat ononderbroken contacten met een verkoopvertegenwoordiger een van de belangrijkste voorwaarden is, van 77 geteste prestatieparameters, voor het vasthouden van een klant.

(110) IMS is van mening dat het ongunstige effect van de overstap op de relatie tussen verkoopvertegenwoordiger en arts wordt overschat, en wel met name om drie redenen: ten eerste wijzigen farmaceutische bedrijven dikwijls de structuur van hun verkoopteam op eigen initiatief, ten tweede zal zelfs een belangrijke wijziging slechts gevolgen hebben voor de relaties aan de periferie van het verkoopgebied waarvoor een vertegenwoordiger verantwoordelijk is en ten derde wordt de hechtheid van de relaties overdreven.

(111) Wat het eerste aspect betreft, leverden reacties op het verzoek om inlichtingen een ander beeld op. Bastian zei dat "er zich de afgelopen tien jaar geen wijzigingen hadden voorgedaan", Bayer: "verkoopgebieden worden zeer zelden gewijzigd, over het algemeen slechts in het geval van een grotere reorganisatie", AstraZeneca: "we streven er zoveel mogelijk naar geen wijzigingen aan te brengen", Dr. Kade: "de verkoopgebieden worden zeer zelden gewijzigd". Bovendien is de overname van een bedrijf of de introductie van een nieuw farmaceutisch product, vanwege de belangrijke zakelijke redenen die daaraan ten grondslag liggen, een veel betere rechtvaardiging voor verlies van verkoopvertegenwoordiger/arts-relaties dan een wijziging die voortvloeit uit een nieuwe bouwsteenstructuur. Schering zei dat "wijzigingen in deze gevallen een investering in de toekomst zijn en de strategische commerciële ontwikkeling volgen. Om deze reden is het verbreken van de arts/verkoopvertegenwoordiger-relatie gerechtvaardigd en onvermijdelijk". Hoffmann La Roche was van mening dat "in geval van een fusie of overname een reorganisatie onvermijdelijk is en geaccepteerd moet worden. Een reorganisatie door de overstap op een andere gegevensaanbieder is nauwelijks acceptabel, omdat behalve de technische wijzigingskosten de verliezen door het wegvallen van relaties niet in te schatten zijn"(36). Lilly zei dat "wijzigingen in verkoopgebieden slechts plaatsvinden als dat absoluut noodzakelijk is", Essex: "we vermijden veranderingen in onze structuur vanwege de enorme kosten en moeite die daarmee gepaard gaan".

(112) Wat het tweede aspect van IMS' argument betreft, lijkt het aannemelijk dat het voor farmaceutische bedrijven waarschijnlijk mogelijk zou zijn, met name voor de bedrijven met kleine verkoopteams en dus grote verkoopgebieden, om de bouwstenen van een nieuwe structuur zo samen te voegen dat de oorspronkelijke gebieden grotendeels worden gereconstrueerd. IMS zegt dat, indien een aantal grote, kleine en middelgrote bedrijven overgestapt zou zijn op de door NDC ontwikkelde 2201-structuur, zelfs het grootste bedrijf met de kleinste verkoopgebieden minder dan 3 % van de arts/vertegenwoordiger-relaties zou verliezen. NDC heeft niet gereageerd op dit argument. De Commissie is van mening dat zelfs indien de cijfers van IMS correct zouden zijn, hetgeen door velen in de farmaceutische industrie wordt betwijfeld [Weggelaten zakengeheimen] dit nog steeds een niet verwaarloosbaar verlies aan relaties inhoudt dat de farmaceutische bedrijven slechts zeer node zouden aanvaarden omdat het een verlies zou zijn waarvoor geen behoorlijke zakelijke rechtvaardiging kan worden gegeven. Dit geldt met name als belangrijke specialisten of artsen, die zeer vooraanstaand zijn op een bepaald gebied, bezocht moeten worden door een nieuwe verkoopvertegenwoordiger.

(113) Wat het derde aspect betreft, hechten de farmaceutische bedrijven veel belang aan de relatie tussen een arts en een verkoopvertegenwoordiger, een van de weinige mogelijkheden om reclame te maken voor een medicijn. Volgens de wet op de reclame in de gezondheidszorg(37) mag voor producten die alleen op recept verkrijgbaar zijn, slechts reclame worden gemaakt bij artsen, tandartsen, dierenartsen en apotheken. Dat verklaart waarom het werk van de verkoopvertegenwoordigers zo belangrijk is. BPI, de Duitse vereniging van farmaceutische bedrijven, verklaarde dat "relaties tussen artsen en vertegenwoordiger (...) het hoogste goed zijn dat een farmaceutisch bedrijf bezit". Apogepha verklaarde bijvoorbeeld dat "iedere verandering in de arts/verkoopvertegenwoordiger-relatie, ongeacht de reden, een bedreiging vormt voor het bedrijf", TAD: "wijzigingen in de bouwsteenstructuur moeten tot een minimum worden beperkt om te vermijden dat de relatie tussen arts en verkoopvertegenwoordiger wordt verbroken", Yamanouchi pharma: "de arts/vertegenwoordiger-relatie is zo'n belangrijk kapitaal dat we veranderingen zoveel mogelijk trachten te vermijden", Lilly: "het onderhouden van stabiele relaties tussen de arts en verkoopvertegenwoordiger heeft topprioriteit", Medac: "iedere discontinuïteit in de relatie tussen klanten en verkoopvertegenwoordigers heeft grote nadelen voor ons bedrijf. Daarom aarzelen wij om de regionale structuur te wijzigen als dat mogelijk is".

(114) Derhalve is de Commissie van mening dat het verlies van relaties tussen artsen en verkoopvertegenwoordigers, wat het onvermijdelijke gevolg zou zijn van een overstap op een bouwsteenstructuur die niet compatibel is met de structuur van 1860 bouwstenen, een belangrijke belemmering zou vormen voor bepaalde farmaceutische bedrijven om een dergelijke wijziging door te voeren.

- Verandering van verkoopgebieden: wijziging van de arbeidscontracten

(115) Het verkoopgebied wordt gedefinieerd als een optelling van een aantal bouwstenen. Dit gebied kan vermeld zijn in het arbeidscontract tussen het bedrijf en de verkoopvertegenwoordiger. Indien dat het geval is, is een wijziging van het arbeidscontract noodzakelijk. Deze procedure zou nog een belemmering zijn om van bouwsteenstructuur te veranderen. Bovendien zouden dergelijke wijzigingen onderworpen zijn aan een "medezeggenschaps"-procedure. Volgens de Duitse wet op de ondernemingsraden ("Betriebsverfassungsgesetz") is medezeggenschap verplicht als er wijzigingen optreden in de arbeidsomstandigheden (artikelen 87, 98 en 91 van deze wet). Dat zou betekenen dat de gekozen ondernemingsraad betrokken moet worden bij het besluitvormingsproces. Indien er verschil van mening bestaat, heeft een verzoeningscomité het laatste woord.

(116) Veel farmaceutische bedrijven zien dit als een probleem. Een van hen gaf aan dat "de bouwsteenstructuur de basis vormt voor onderhandelingen met de bedrijfsadviseur, met name over de beoordeling en bonusregelingen van medewerkers in de buitendienst". Ook Gsk (GlaxoWellcome SmithKline Beecham) noemde het grote risico dat er geen overeenstemming met de ondernemingsraad zou worden bereikt als de bouwsteenstructuur zou veranderen. Klinge Pharma was van mening dat, als zij van de structuur van 1860 bouwstenen zou overstappen op een nieuwe segmentatie, zij ernstige problemen zou krijgen met de ondernemingsraad, omdat in de arbeidscontracten met de verkoopvertegenwoordiging de plaats van tewerkstelling wordt gedefinieerd door verwijzing naar de verkoop in hun gebieden (die een samenvoeging zijn van een aantal bouwstenen). Een ander farmaceutisch bedrijf verklaarde: "De gebiedsstructuur van onze buitendienst is gebaseerd op 2847 segmenten (RPM 3000). Als het ons niet meer toegestaan zou worden om deze structuur te gebruiken vanwege een overstap naar een concurrent, zou dit aanzienlijke organisatorische en financiële gevolgen hebben".

(117) IMS stelde in haar reactie dat kwesties en procedures op het gebied van arbeidsrecht niet doorslaggevend zijn. IMS is van mening dat het gangbaar is dat in arbeidscontracten de verkoopgebieden in ruime geografische termen worden omschreven. IMS heeft gelijk als het gaat om bepaalde bedrijven, waar de verkoopgebieden zeer ruim worden omschreven met slechts de vermelding van een regio. Maar voor bijna de helft van de bedrijven die de Commissie op dit punt informatie verschaften, geldt dat de verkoopgebieden in feite worden omschreven als een lijst van bouwstenen. Iedere verandering in de bouwsteenstructuur zou hen daarom voor de bovengenoemde problemen stellen.

- Kosten van de aanpassing van computerprogrammatuur en toepassingen waarvoor gebruik wordt gemaakt van de structuur van 1860 bouwstenen

(118) NDC verklaarde dat bij een verandering van structuur "producenten de kosten zouden dragen die gepaard gaan met het overdoen van al het analytische werk dat ten grondslag ligt aan hun vergoedingssysteem, de reorganisatie van hun gebiedsindeling, de verankering van de alternatieve structuur in hun automatiseringssystemen voor het verkoopteam en de uitgebreide scholing in en uitleg over de verandering". Zij voeren voorts aan dat farmaceutische ondernemingen hun omschakelingskosten schatten op een bedrag van tussen de 200000 en 400000 DEM. Dit wordt door een aantal bedrijven bevestigd.

(119) IMS verklaarde in haar reactie dat uit de antwoorden van klanten geen duidelijk bewijs naar voren komt dat de kosten van de overstap op een alternatieve bouwsteenstructuur een belangrijke belemmering vormen. De antwoorden worden gekenschetst als niet overtuigend of onbetrouwbaar. De Commissie is zich ervan bewust dat een bepaald aantal farmaceutische bedrijven niet in staat was om de omschakelingskosten in te schatten. Beoordeling van de extra directe kosten blijkt moeilijk te zijn voor de gecontacteerde bedrijven. Directe kosten die worden genoemd, variëren van 40000 DEM tot 1,85 miljoen DEM, d.w.z. ongeveer 30 % van de jaarlijkse begroting voor regionale verkoopgegevens voor een grote farmaceutische onderneming. Voor een kleine en middelgrote onderneming vormen de kosten van 25 % tot meer dan 100 % van de jaarlijkse begroting voor regionale verkoopgegevens.

(120) Een ander farmaceutisch bedrijf gaf aan dat "andere structuren, ook al zijn ze acceptabel uit het oogpunt van betrouwbaarheid, hoge investeringen met zich brengen, zowel in financiële zin als in de zin van het werk dat ermee gemoeid is". Een ander bedrijf zei dat "een andere RPM-structuur aanzienlijke financiële en organisatorische gevolgen zou hebben voor zijn bedrijf. Boven op de kosten van alleen al de aanpassing van de computertoepassing binnen het kantoor en het veldwerk en de organisatorische inspanningen die daarmee gepaard gaan, zouden er structurele aanpassingen nodig zijn in de bestaande buitendienststructuren (...). Dit zou het verlies kunnen betekenen van gegroeide relaties met klanten en zou zeker eerst moeten worden geregeld met de ondernemingsraad". In haar antwoord verklaarde MSD Sharp & Dohme dat "verkoopteam alsmede het volledige systeem van rapportage en andere beschikbare gegevens over de markt zijn gebaseerd op deze structuur. (...) Specificatie van de kosten is niet mogelijk. Zowel de kosten als de hoeveelheid te spenderen tijd zijn echter extreem groot. Het zou noodzakelijk zijn om een nieuwe structuur voor het verkoopteam te ontwikkelen en een compleet nieuwe interne opzet van gegevens en systemen tot stand te brengen".

(121) Een andere farmaceutische producent was van mening dat "een wijziging van de bestaande RPM-structuur, die is ontwikkeld door de farmaceutische industrie en die de basis vormt van onze gebiedsindelingsstructuur en dus ook van onze buitendienststructuur, hoge uitgaven en veel tijd met zich zal brengen voor [...]. Tegelijkertijd zou een wijziging van de bestaande RPM- en de daarmee samenhangende gebiedsindelingsstrucuur het verlies van de gegroeide en goed ontwikkelde bestaande contacten met onze klanten betekenen. Dit leidt tot onvoorspelbare en daarom onaanvaardbare verliezen voor ons bedrijf".

(122) IMS stelde in haar reactie dat de Commissie geen goed onderzoek heeft verricht onder bedrijven die het best in staat lijken te zijn om hun reactie op de omschakelingskosten te geven: de klanten van NDC en AzyX. Volgens IMS hebben AzyX en NDC ongeveer 61 klanten en slechts 28 van deze bedrijven zijn ondervraagd. Om een bevredigend beeld van de klanten te krijgen, heeft de Commissie klanten van de drie aanbieders van diensten geënquêteerd. De Commissie deed een grote steekproef onder klanten uit het klantenbestand van iedere aanbieder en maakt er geen aanspraak op de gehele industrie te hebben ondervraagd. Niettemin heeft de Commissie, zelfs volgens de cijfers van IMS, 46 % van de klanten van AzyX en NDC ondervraagd, wat voldoende is om statistisch correcte conclusies te trekken. Daarom is de Commissie van mening dat de kosten van de aanpassing van interne toepassingen die momenteel volledig afhankelijk zijn van de structuur van 1860 bouwstenen, aanzienlijk zijn en een belangrijke belemmering vormen om over te stappen op een andere bouwsteenstructuur.

(123) De conclusie van dit gedeelte van de juridische beoordeling is daarom dat de rol die de werkgroep heeft gespeeld, aanzienlijk heeft bijgedragen tot de huidige situatie waarin de structuur van 1860 bouwstenen de facto een industriële norm is en als zodanig wordt erkend door bijna alle farmaceutische bedrijven. Dit betekent dat de kosten, concurrentienadelen en andere hierboven genoemde problemen, waaraan farmaceutische bedrijven worden blootgesteld als zij zouden afstappen van deze structuur om in een andere structuur aangeleverde regionale verkoopgegevens in te kopen, onaanvaardbaar hoog zijn, waardoor zij een zeer grote belemmering vormen om over te schakelen op een andere structuur.

7.3.2. Het is niet waarschijnlijk dat concurrenten een alternatieve structuur zullen ontwikkelen

(124) Om de vermeende onmisbaarheid van de structuur van 1860 bouwstenen verder te onderzoeken, nam de Commissie in ogenschouw of er technische en juridische beperkingen bestaan die het ondernemingen ten minste onredelijk moeilijk maken om een andere structuur te ontwikkelen waarin regionale gegevens in Duitsland kunnen worden ingedeeld en op de markt gebracht.

(125) In het arrest van het Hof in de zaak Bronner (rechtsoverweging 44) was het ontbreken van dergelijke beperkingen van invloed op de conclusie dat toegang tot een thuisbezorgingssysteem van dagbladen niet onontbeerlijk is om zaken te kunnen doen: "Anderzijds lijken er geen technische, reglementaire of zelfs economische hindernissen te zijn die de opzet door een andere dagbladuitgever, alleen of in samenwerking met andere uitgevers, van een eigen landelijk thuisbezorgingssysteem, en het gebruik daarvan voor de distributie van zijn eigen dagbladen, onmogelijk of zelfs onredelijk moeilijk maken."

(126) IMS voert aan dat de bouwsteenstructuur niet onontbeerlijk is, aangezien de voor de ontwikkeling van een bouwsteenstructuur benodigde informatie vrij beschikbaar is en er een zeer grote hoeveelheid potentiële bouwsteenstructuren bestaat die ontwikkeld kunnen worden. IMS is van mening dat een nieuwe structuur daarom geen "daadwerkelijk of potentieel substituut" voor de 1860-structuur kan zijn in de zin van de bewoordingen die door het Gerecht van eerste aanleg werden gebruikt in de zaak Ladbroke (rechtsoverweging 131). IMS voert voorts aan dat de maatstaf voor een essentiële faciliteit is of het voor concurrenten onmogelijk is om deze na te maken en dat dit niet afhangt van afzonderlijke, subjectieve of zich ontwikkelende houdingen van klanten.

(127) De Commissie is het met IMS eens dat de voor de ontwikkeling van een bouwsteenstructuur benodigde informatie vrij beschikbaar is en dat er, als men bestaande beperkingen die de ontwikkeling van bouwstenen beïnvloeden, buiten beschouwing laat, in theorie vele structuren mogelijk zijn. Concurrenten kunnen echter niet anders dan rekening houden met deze beperkingen als zij een bruikbare structuur willen maken. Wanneer er rekening wordt gehouden met beperkingen, houdt dat noodzakelijkerwijs in dat de mogelijkheden om een nieuwe structuur te ontwikkelen zeer beperkt zijn, om technische (er moet rekening worden gehouden met postcodegrenzen en andere objectieve beperkingen) en juridische redenen (de wet op de gegevensbescherming moet worden nageleefd en er mag geen inbreuk worden gemaakt op het auteursrecht van IMS), zoals hieronder zal worden aangetoond.

(128) [Weggelaten zakengeheim] In deze context is het nuttig te verwijzen naar de uitspraak van 16 november 2000 van de rechtbank te Frankfurt die opmerkte dat: "de verweerders aanvankelijk probeerden farmaceutische informatie op basis van een onderverdeling van het grondgebied van de Duitse Bondsrepubliek in 2201 segmenten te distribueren. Uit talloze conferenties tussen de verweerders en potentiële klanten is gebleken dat het gegevensmateriaal dat op deze manier is samengesteld nauwelijks verkoopbaar zou zijn omdat het niet zou overeenstemmen met de grondgebiedsindeling in de gebruikelijke 1860 segmenten".

(129) De Commissie is het niet eens met de reactie van IMS over de ontvankelijkheid van de uitspraken van de klanten dat de 1860-structuur onontbeerlijk is. De farmaceutische bedrijven weten, als gebruikers van gegevens in bouwsteenstructuren, zeer goed of bijvoorbeeld de structuur van 1860 bouwstenen al dan niet fungeert als een industriële norm. Ze zijn ook een gezaghebbende bron als het gaat om hun reactie over de vermoedelijke kosten van de overstap van deze structuur op een andere. Als aan de meningen van klanten geen gewicht zou worden toegekend in deze zaak, zou dat betekenen dat de kwestie, of de structuur al dan niet onontbeerlijk is, alleen wordt beoordeeld vanuit het perspectief van de mogelijkheden om een nieuwe bouwsteenstructuur te ontwikkelen, zonder rekening te houden met de vraag of het wel mogelijk zou zijn die structuur te gebruiken om te concurreren op de betrokken markt(38)(39).

7.3.2.1. Gebrek aan opties voor potentiële aanbieders van diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens

(130) Het is belangrijk om in ogenschouw te nemen of potentiële aanbieders van diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens, die met niets beginnen, in de praktijk alternatieve structuren zouden kunnen ontwikkelen. Bewijs voor deze visie wordt geleverd door de uitkomst van een door AzyX op 15 maart 2001 georganiseerde bijeenkomst, waar men onder meer tot de volgende conclusie kwam: "Vanuit juridisch standpunt, zou IMS opnieuw een aanval doen op iedere structuur die, al is het maar gedeeltelijk, de 1860-structuur reconstrueert. Daarom zou zelfs een nieuwe structuur, tenzij men met een onzinnig resultaat komt, geen rechtszekerheid kunnen bieden."

(131) De meeste parameters die werden gebruikt voor de ontwikkeling van de structuur, zijn, zoals hierboven reeds vermeld, voor iedereen beschikbaar en liggen vast (postcodegebieden, locatie van apotheken en artsen, sociaal-demografische gegevens, topologie, gebied dat verkoopvertegenwoordigers in een dag kunnen bestrijken, enz.). De keuze van grenzen tussen de bouwstenen hangt grotendeels samen met deze objectieve parameters, wat dus de beschikbare keuzemogelijkheden voor toekomstige makers van nieuwe structuren beperkt. Ook "gezond verstand" beperkt de beschikbare opties. Er zijn veel potentiële structuren die zouden kunnen worden ontwikkeld, maar die geen levensvatbare segmentatie voor de presentatie van regionale verkoopgegevens vormen, omdat ze niet op zinvolle wijze kunnen worden benut door de klanten.

- Administratieve grenzen zijn een belangrijke technische beperking bij de ontwikkeling van een nieuwe structuur

(132) De 1860-structuur steunt in belangrijke mate op postcodes. Ongeveer 500 bouwstenen in de 1860-structuur komen overeen met één enkele postcode. Voor ongeveer 1100 andere bouwstenen "is er geen andere wetenschappelijke keuze voor de combinatie van postcodes dan de keuze die IMS en de RPM-werkgroep hebben gemaakt" (AzyX) en "1100 segmenten die twee of meer postcodes combineren op een manier die ontegenzeggelijk is bepaald door de geografische en demografische aard van het gebied" (Gesdat). De Commissie is van mening dat het duidelijke belang van het gebruik van postcodegebieden de beschikbare keuzemogelijkheden voor potentiële ontwerpers van nieuwe bouwsteenstructuren beperkt.

(133) De Commissie is van mening dat er klaarblijkelijk zeer zwaarwegende redenen zijn voor het gebruik van postcodes als ba