Beschikking van de Commissie

van 7 mei 2002

houdende goedkeuring van de overname van de ondernemingen Saarbergwerke AG en Preussag Anthrazit GmbH door RAG Aktiengesellschaft

(Zaak COMP/EGKS.1350 - RAG/Saarbergwerke/Preussag Anthrazit II)

(kennisgeving geschied onder nummer C(2002) 1436)

(Slechts de Duitse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2003/36/EGKS)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal, en met name op artikel 66, lid 2,

Gezien de kennisgeving door de partijen bij brief van 13 november 1997,

Overwegende hetgeen volgt:

(1) Bij brief van 13 november 1997 heeft RAG Aktiengesellschaft ("RAG") te Essen overeenkomstig artikel 66, lid 1, van het EGKS-Verdrag kennisgeving gedaan van haar voornemen het totale aandelenkapitaal van Saarbergwerke AG ("SBW") te Saarbrücken en Preussag Anthrazit GmbH ("Preussag") te Ibbenbüren te verwerven. Deze operatie zou moeten uitmonden in een fusie tussen de laatste drie Duitse steenkoolproducenten. De overnameprijs voor SBW bedroeg 2 DEM, waarvan 1 DEM te betalen aan de Duitse staat en 1 DEM aan de deelstaat Saarland als de toenmalige aandeelhouders van de onderneming.

(2) Middels een beschikking van 29 juli 1998 (zaak IV/EGKS.1252 - RAG/Saarbergwerke/Preussag Anthrazit) (hierna: de beschikking van 29 juli 1998) keurde de Commissie overeenkomstig artikel 66 van het EGKS-Verdrag de overname van SBW en Preussag door RAG goed, nadat RAG zich ertoe had verplicht de invoeractiviteiten van SBW, ondergebracht bij de firma Saarberg Coal International GmbH ("SCI"), af te stoten en de verkoop van in Duitsland gewonnen steenkool gescheiden te houden van de verkoop van geïmporteerde steenkool.

(3) Ondertussen was de fusie tot stand gekomen. Conform de afspraken werd SCI overgenomen door een onafhankelijke Franse koper.

(4) Het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen heeft in zijn arrest van 31 januari 2001 in zaak T-156/98 (RJB Mining/Commissie)(1) de beschikking van 29 juli 1998 in haar geheel nietig verklaard. Het Gerecht stelde vast dat de Commissie niet had onderzocht of de waarde van het totale, aan RAG overgedragen vermogen van SBW wel overeenstemt met de betaalde prijs van 2 DEM dan wel of aan RAG niet stilzwijgend overheidsmiddelen zijn geschonken. Volgens de uitspraak van het Gerecht was de Commissie in het onderhavige geval weliswaar niet verplicht om vooraf, in een formele beschikking, te oordelen over de wettigheid van de veronderstelde steun, in casu de met de fusie verbonden staatssteun, maar had zij in het kader van het mededingingsonderzoek uit hoofde van artikel 66, lid 2, van het EGKS-Verdrag moeten nagaan of, en eventueel in welke mate, de financiële en bijgevolg de economische draagkracht van de fusieonderneming waren versterkt door de financiële ondersteuning die mogelijk in het lage overnamebedrag besloten lag(2).

(5) Op 8 november 2001 hebben de betrokken ondernemingen alle relevante informatie voor een hernieuwd onderzoek naar de aangemelde fusie verstrekt.

I. DE PARTIJEN

(6) RAG hield zich vóór de fusie voornamelijk bezig met de winning en verkoop van steenkool en met de verwerking van cokeskolen tot hoogovencokes. Daarnaast had RAG belangen in verscheidene internationale mijnbouwondernemingen en hield zich bezig met de productie van elektriciteit, chemicaliën en kunststoffen, alsmede met afvalverwijdering, dienstverlening op milieugebied, mijnbouwtechnieken en onroerendgoedactiviteiten.

(7) De aandelen in RAG waren op het moment van de fusie in 1998 in het bezit van vier aandeelhouders (voor een deel via joint ventures met medevennoten): VEBA AG, VEW AG, Thyssen-Krupp-Stahl AG en Arbed SA. De huidige aandeelhouders van RAG zijn E.ON AG, de rechtsopvolger van VEBA (37,1 %), RWE AG, de rechtsopvolger van VEW (30,2 %), Thyssen-Krupp-Stahl (12,7 %), Montan-Verwaltungsgesellschaft mbH, een joint venture tussen E.ON en Thyssen-Krupp-Stahl (10 %), en Verwaltungsgesellschaft RAG Beteiligung mbH, een joint venture tussen Arbed SA en RAG zelf (10 %).

(8) SBW was voornamelijk werkzaam op de volgende terreinen: steenkoolwinning in Duitsland, cokesproductie, elektriciteitsopwekking, stadsverwarming, milieuzorg, handel en dienstverlening (met name kolenverkoop en -handel, olietransporten en olieleveranties) alsmede de productie van rubber. SBW was voor 74 % eigendom van de Duitse staat en voor 26 % van de deelstaat Saarland.

(9) Preussag hield zich eveneens bezig met de winning en verkoop van steenkool en daarvan afgeleide producten. Daarnaast was de onderneming werkzaam op het gebied van de warmteproductie en de watervoorziening. Zij exploiteerde een mijn in Ibbenbüren en was voor 100 % in handen van het concern Preussag AG.

II. HET FUSIEPLAN

(10) De aangemelde fusie maakt deel uit van een overeenkomst, algemeen bekend onder de naam "kolencompromis", die op 13 maart 1997 werd gesloten tussen de Bondsrepubliek Duitsland, de deelstaten Noord-Rijnland-Westfalen en Saarland, de Duitse Vakbond voor Mijnbouw en Energie en de drie genoemde ondernemingen (hierna: kolencompromis). De bedoeling was om de mijnbouwactiviteiten van de drie ondernemingen RAG, SBW en Preussag te laten opgaan in een enkele onderneming, Deutsche Steinkohle AG, die onder het bewind van RAG zou komen te staan. Volgens verklaringen van de fusiepartners en de Duitse staat moesten de totstandbrenging van de fusie en de daaraan gekoppelde staatssteun worden gezien als een poging om het politiek gewenste aanpassingsproces in de Duitse kolenindustrie op een sociaal aanvaardbare wijze te laten verlopen en daarmee de levensvatbaarheid en rentabiliteit van de steenkoolwinning ook na 2005 te waarborgen. Op grond van het kolencompromis zouden er van de 17 mijnen die in 1997 nog open waren, op de lange termijn tien à elf overblijven, samen goed voor een jaarlijkse productie van circa 30 miljoen t en zo'n 36000 arbeidsplaatsen.

(11) In het kader van het kolencompromis heeft Duitsland de overname, door RAG, van de aandelen van de Duitse staat en de deelstaat Saarland in SBW gekoppeld aan een financiële toezegging ten bedrage van in totaal 2,5 miljard DEM (vastleggingskredieten) om de gevolgen van toekomstige mijnsluitingen te lenigen. Deze steun werd in 1998 samengevoegd met de kredieten van de Duitse staat en van de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen ter bevordering van de afzet van binnenlandse stoom- en cokeskolen (afzetbevorderende steun) en het totaalbedrag aan beschikbare steun werd aan een maximum gebonden. Bovendien werd besloten om de overheidssteun voor de Duitse kolenindustrie, die in 1997 in totaal 10,5 miljard DEM bedroeg, geleidelijk af te bouwen tot een bedrag van in totaal 5,5 miljard DEM in 2005. Naast de financiële bijdragen van de Duitse staat en de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen wordt sinds 2001 jaarlijks een bedrag van [...](3) ter beschikking gesteld uit de inkomsten van de "witte sectoren" (niet-steenkoolactiviteiten) van RAG. [...]*. De uitkering van deze aanvullende overheidsmiddelen werd afhankelijk gesteld van de overname door RAG van de aandelen van de Duitse staat en de deelstaat Saarland in SBW.

III. BEVOEGDHEDEN VAN DE COMMISSIE TEN AANZIEN VAN DE FUSIE

(12) In de beschikking van 29 juli 1998 stelde de Commissie vast dat RAG met de overname van het totale aandelenkapitaal van SBW en Preussag de uitsluitende zeggenschap over deze ondernemingen verwierf. Ondertussen was het fusieplan overeenkomstig de kennisgeving uitgevoerd. Er kan dan ook worden gesteld dat het aangemelde plan verkrijging van de zeggenschap behelst in de zin van artikel 1 van Beschikking nr. 24-54 van de Hoge Autoriteit van 6 mei 1954 houdende een reglement inzake de toepassing van artikel 66, lid 1, van het Verdrag nopens de kenmerkende elementen van de controle op een onderneming(4) en bijgevolg een concentratie van ondernemingen betekent in de zin van artikel 66, lid 1, van het EGKS-Verdrag.

(13) Daarnaast stelde de Commissie in de beschikking van 29 juli 1998 vast dat RAG, SBW en Preussag op grond van hun activiteiten op het gebied van de winning van en de handel in steenkool en steenkoolproducten moeten worden beschouwd als ondernemingen in de zin van artikel 80 juncto bijlage I van het EGKS-Verdrag. Het plan valt overeenkomstig dit artikel evenwel niet onder het EGKS-Verdrag, voorzover het kolenverkoop aan huishoudens of kleinindustrie behelst. Met het oog op de gevolgen voor huishoudens en kleinindustrie en gezien de niet tot de kolenwinning behorende activiteiten van de betrokken partijen werd het fusieplan bij de Duitse mededingingsautoriteiten aangemeld, die het begin 1998 goedkeurden.

(14) De Commissie stelde bovendien vast dat voor het fusieplan voorafgaande toestemming vereist is, omdat de jaarlijkse productie van de betrokken ondernemingen (ca. 48 miljoen t steenkool) de maximumhoeveelheid overstijgt die is vastgesteld in artikel 1, lid 1, onder a), van Beschikking nr. 25-67 van de Hoge Autoriteit van 22 juni 1967 houdende reglement tot toepassing van artikel 66, lid 3, van het Verdrag voor wat betreft de vrijstelling van voorafgaande goedkeuring(5), laatstelijk gewijzigd bij Beschikking nr. 3654/91/EGKS van de Commissie(6). De beschikking van de Commissie is op dit punt niet bestreden. De kwestie van de bevoegdheid van de Commissie behoeft derhalve geen nieuw onderzoek. In dit verband is de situatie op het moment van de oorspronkelijke kennisgeving maatgevend(7).

IV. MEDEDINGINGSONDERZOEK KRACHTENS ARTIKEL 66, LID 2

(15) Nadat het Gerecht van eerste aanleg op 31 januari 2001 de beschikking van 29 juli 1998 had vernietigd, was een nieuw mededingingsonderzoek in het licht van het arrest van het Gerecht noodzakelijk. Voor dit hernieuwde mededingingsonderzoek is, anders dan bij de vraag of het aangemelde fusieplan onder het toepassingsgebied van de EGKS-Verdragsbepalingen inzake de controle op concentraties valt, niet het moment van de oorspronkelijke kennisgeving bepalend, maar veeleer het moment van de feitelijke beschikking(8). De Commissie dient derhalve na te gaan of de fusie, volgens de inmiddels geactualiseerde kennisgeving op basis van de huidige marktomstandigheden en de tegenwoordige marktpositie van de partijen alsmede in het licht van een mogelijke soliditeitsverbetering van RAG, de betrokken ondernemingen overeenkomstig artikel 66, lid 2, van het EGKS-Verdrag de macht geeft:

a) de prijs te bepalen, de productie of de distributie te beheersen of te beperken, of de handhaving van een daadwerkelijke mededinging voor een belangrijk deel van de onder de fusie vallende markten te belemmeren,

b) of zich te onttrekken aan de regels van de mededinging, zoals deze voortvloeien uit de toepassing van het EGKS-Verdrag, met name door een kunstmatig bevoorrechte positie te scheppen, welke leidt tot een aanmerkelijk voordeel met betrekking tot de voorziening of de afzet.

A. ALGEMENE KADERVOORWAARDEN VAN HET DUITSE KOLENBELEID

(16) In het verleden werd de Duitse kolensector in sterke mate door de overheid gereguleerd via subsidieregelingen, invoerregelingen en afnameverplichtingen die in het "Jahrhundertvertrag" en het "Hüttenvertrag" waren vastgelegd. Het "Jahrhundertvertrag" en de wet inzake het tariefcontingent voor vaste brandstoffen ("Zollkontingentsgesetz") liepen op 31 december 1995 af. Het "Hüttenvertrag" liep in 1999 ten einde.

(17) De kadervoorwaarden voor de Duitse kolenindustrie zijn momenteel hoofdzakelijk gebaseerd op het kolencompromis. Ingevolge dat compromis is de totale steunverlening voor de steenkoolwinning aan een maximum gebonden en is zij alleen van toepassing op steenkool die voor de stroomopwekking en de staalproductie wordt gebruikt. Duitsland heeft de verzekering gegeven dat de steun tot het strikt noodzakelijke zal worden beperkt en uitsluitend bedoeld is voor de steenkoolvoorziening van elektriciteitscentrales en de communautaire kolen- en staalindustrie. Met de subsidies op de aan de elektriciteitssector geleverde steenkool, waarin het kolencompromis voorziet, kan het verschil tussen de productiekosten in de Duitse kolenmijnen en de gemiddelde prijs voor de in Duitsland ingevoerde steenkool worden overbrugd. De gemiddelde prijs voor ingevoerde steenkool wordt jaarlijks vastgesteld en de feitelijke verkoopprijs wordt aan de hand van de vastgestelde invoerprijs berekend, met inbegrip van de vervoerskosten. Bij kolenleveranties aan de staalindustrie dekt de steun het verschil tussen de gemiddelde prijs voor ingevoerde steenkool in de Gemeenschap en de feitelijke productiekosten. In beide gevallen is het totaalbedrag van de steun gelimiteerd.

(18) In het kolencompromis was aanvankelijk bepaald dat de binnenlandse productie zou worden teruggebracht van zo'n 47,9 miljoen t in 1996 tot circa 30 miljoen t in 2005. De overheidssubsidies voor de kolenindustrie zouden teruggaan van in totaal 10,5 miljard DEM in 1997 tot 5,5 miljard DEM in 2005. In 2000 werd het kolencompromis voor het laatst gewijzigd. Het streven is nu om de productie reeds in 2002 onder de 29 miljoen t te brengen. Voor 2000 kwam de productie uit op circa [30-40]* miljoen t en waren de beschikbare steunbedragen als volgt vastgesteld: steun voor de bedrijfsvoering 3,8 miljard (2001: 3,8 miljard) DEM, steun voor buitenbedrijfstelling 3,1 miljard (1,9 miljard) DEM, steun voor het behoud van het ondergrondse personeel 71 miljoen (67 miljoen) DEM en steun ter dekking van buitengewone lasten 2,1 miljard (2,7 miljard) DEM(9). De structuur van de bijstand is ten opzichte van 1999 duidelijk veranderd. Het aandeel van de verkoopsteun in de totale subsidieverstrekking is teruggebracht van 91 % in 1999 tot 66 % in 2001. Het aandeel van de steun voor buitengewone lasten (lasten die geen verband houden met de lopende productie) is daarentegen gestegen. De steun zal geleidelijk worden afgebouwd, in ieder geval tot het jaar 2005.

(19) De Duitse staalindustrie was in het kader van het "Hüttenvertrag", dat voor het eerst bij de oprichting van RAG in 1969 werd gesloten, verplicht grote hoeveelheden binnenlandse cokeskolen af te nemen. Het verdrag werd door de Commissie overeenkomstig artikel 65 van het EGKS-Verdrag tot eind 1997 goedgekeurd bij Beschikking 89/248/EGKS van 30 maart 1989 inzake de ontheffing van het kartelverbod voor overeenkomsten betreffende de bevoorrading van zes staalbedrijven met vaste brandstoffen door Ruhrkohle AG(10). In 1998 volgde een wijziging, waarbij met name de exclusieveafnameverplichtingen werden geschrapt of werden versoepeld. De Commissie heeft de procedure van artikel 65 van het EGKS-Verdrag met betrekking tot het Hüttenvertrag in 1998 met een administratieve brief afgesloten(11). Het Hüttenvertrag liep in 1999 ten einde en werd vervangen door bilaterale overeenkomsten tussen RAG en de afzonderlijke staalproducenten. In deze overeenkomsten, met looptijden tot maximaal 2005, komen exclusiviteitsclausules, vraagafhankelijke afnameverplichtingen of meestbegunstigingsclausules niet meer voor.

B. RELEVANTE PRODUCTMARKT

(20) In de beschikking van 29 juli 1998 stelde de Commissie vast dat de fusie in hoofdzaak betrekking heeft op de verkoop van steenkool en steenkoolproducten. Zij baseerde zich daarbij op de volgende overwegingen.

(21) De steenkool wordt verkocht aan industriële verbruikers (elektriciteitscentrales, staalbedrijven en andere bedrijven), maar ook aan huishoudens en de kleinindustrie. Verkoop aan huishoudens en de kleinindustrie valt niet onder het EGKS-Verdrag en wordt derhalve in deze beschikking buiten beschouwing gelaten.

(22) Het grootste gedeelte van de voor industrieel gebruik (de staal- en elektriciteitssector inbegrepen) bestemde steenkool wordt rechtstreeks door de kolenmijnonderneming of door de importeur aan de eindverbruiker geleverd. De groothandel speelt in dit marktsegment geen rol van betekenis en kan verder buiten beschouwing blijven.

(23) Voor grootverbruikers is het niet mogelijk om steenkool op korte termijn door andere vaste brandstoffen te vervangen. Elektriciteitscentrales zijn op een bepaalde energiedrager ingesteld en kunnen niet op korte termijn geschikt worden gemaakt voor andere energiedragers, zoals bijvoorbeeld aardgas. In de staalindustrie wordt gebruikgemaakt van cokes vanwege hun zeer specifieke metallurgische werking, die met andere grondstoffen niet kan worden geëvenaard.

(24) Wat de verkoop van steenkool aan industriële verbruikers betreft, kunnen weliswaar drie afzonderlijke categorieën kopers worden onderscheiden, namelijk elektriciteitscentrales, staalindustrie en overige bedrijven (suiker-, cement- en papierindustrie), maar omdat op alle drie dezelfde factoren van toepassing zijn, is het voor een beoordeling van de onderhavige zaak niet noodzakelijk elke sector aan een afzonderlijk onderzoek te onderwerpen.

(25) Sinds de beschikking van 29 juli 1998 hebben zich geen veranderingen voorgedaan, die een andere benaderingswijze verlangen. Bijgevolg geldt de markt voor de verkoop van steenkool en steenkoolproducten ook in de onderhavige beschikking als relevante productmarkt.

C. RELEVANTE GEOGRAFISCHE MARKT

(26) In de beschikking van 29 juli 1998 merkte de Commissie Duitsland aan als relevante geografische markt voor de verkoop van steenkool en steenkoolproducten. Bepalend voor deze afbakening was vooral de zware subsidiëring van binnenlandse steenkool (zie overweging 16 e.v.), die er mede toe leidt dat de gehele productie ook in Duitsland wordt afgezet. Een groot gedeelte van de totale Duitse behoefte aan steenkoolproducten wordt op deze wijze gedekt. Bovendien biedt de Duitse steenkool de verbruikers in Duitsland enkele voordelen boven de steenkool die wordt ingevoerd. Behalve de geografische nabijheid van de mijnen waardoor afnemers minder grote voorraden hoeven aan te houden, bezitten binnenlandse kolen het voordeel van homogene producteigenschappen waarop de installaties van de afnemers zijn ingesteld. Ook is er in Duitsland sprake van een grote politieke en sociale druk om Duitse steenkool te kopen. De verwachting was dan ook dat Duitse steenkool de voorkeur van de verbruikers zou behouden, zolang de prijs via de subsidies werd gelijkgetrokken met de gemiddelde prijs van de in Duitsland geïmporteerde kolen.

(27) In 1997 was de gesubsidieerde steenkool dan ook goed voor [65-75 %]* van de totale afzet van steenkoolproducten in Duitsland, waarvan [90-100 %]* bestemd was voor de elektriciteits- en staalsector. Naar aanleiding van de geschetste marktsituatie die concurrerende importeurs in Duitsland maar zeer beperkte mogelijkheden liet, heeft de Commissie in de beschikking van 29 juli 1998 Duitsland als een afzonderlijke geografische markt aangemerkt.

(28) De subsidies hebben er voorts toe geleid dat de export van Duitse steenkool is stilgevallen. Inherent aan de subsidieregeling voor binnenlandse steenkool is, dat de Duitse steenkoolproducenten alleen de leveranties aan Duitse elektriciteitsbedrijven en Duitse staalbedrijven mogen afstemmen op de gemiddelde prijs van de in Duitsland geïmporteerde kolen. Aangezien het totaalbedrag aan beschikbare steun beperkt is, zijn de mogelijkheden voor de verkoop van Duitse steenkool tegen wereldmarktprijzen ook beperkt. De nog immer gapende kloof tussen de Duitse kostprijs en de wereldmarktprijs (ca. [120-250]* DEM per ton) maakt het dan ook weinig aanlokkelijk om te proberen de verkoop van Duitse steenkool, buiten de al gesubsidieerde hoeveelheden om, in het buitenland te stimuleren.

(29) Uit de geactualiseerde gegevens die de partijen voor de jaren 1998-2001 hebben verstrekt, blijkt evenwel dat de gesubsidieerde steenkool in Duitsland een steeds kleiner aandeel in de totale Duitse markt inneemt. Was de import in 1997 goed voor circa [25-35 %]* van de totale markt, in 2000 was dat aandeel volgens de gegevens van de partijen al opgelopen tot zo'n [40-50 %]*. Deze stijgende lijn zal zich naar verwachting voortzetten, gezien de aanzienlijke inkrimping van de binnenlandse productie en afzet, die met de huidige steunregelingen tot minstens 2005 wordt voorzien.

(30) Uit het bovenstaande blijkt dat de Duitse markt voor steenkool en steenkoolproducten nog steeds specifieke kenmerken draagt waarmee Duitsland zich uit mededingingsoogpunt van andere geografische gebieden onderscheidt. Anderzijds zijn er aanwijzingen dat de Duitse kolenmarkt zich zal ontwikkelen tot een internationale markt voor de steenkoolhandel. Het is evenwel een feit dat de exacte definiëring van de relevante markt voor de onderhavige beschikking uiteindelijk niet terzake doet, aangezien de fusie geen bezwaren oproept, zelfs wanneer wordt uitgegaan van een markt die tot Duitsland beperkt blijft.

D. BEOORDELING VAN DE FUSIE VANUIT MEDEDINGINGSOOGPUNT

(31) De in de beschikking van 29 juli 1998 geuite bezwaren van de Commissie (die door de toezeggingen van de partijen weggenomen werden) hielden vooral verband met de vrees dat de bevoorrechte positie die de partijen destijds innamen bij de verkoop van gesubsidieerde Duitse kolen, door de fusie ook haar weerslag zou krijgen op de vrije markt. Gezien de huidige marktsituatie en de diverse structurele veranderingen die zich hebben voorgedaan sinds de beschikking van 29 juli 1998, zijn deze bezwaren volgens de Commissie niet langer reëel (zie overweging 32 e.v.). Zelfs een mogelijke soliditeitsverbetering als gevolg van de lage overnameprijs voor SBW zou bezwaren vanuit mededingingsoogpunt niet kunnen rechtvaardigen (zie overeging 47 e.v.).

1. DE POSITIE VAN DE PARTIJEN BIJ DE VERKOOP VAN STEENKOOL IN DUITSLAND

a) De positie van RAG

(1) Binnenlandse (Duitse) steenkool

(32) RAG is, na de verkrijging van de zeggenschap over SBW en Preussag, de enige kolenproducent in Duitsland geworden. Het is evenwel een feit dat de verkoop van Duitse steenkool om de reeds genoemde redenen (overweging 16 e.v.) de (dalende) lijn van de subsidies volgt, aangezien de afzet van Duitse kolen afhankelijk is van de beschikbare subsidies. De verkoop van binnenlandse steenkool door de fusiepartners is dan ook fors gedaald van 67,6 miljoen t in 1994 tot 32,7 miljoen t in 2001. Deze tendens zal zich voortzetten, als gevolg van de geplande verlaging van de subsidies. De fusie tussen RAG en SBW brengt hierin geen verandering: vanwege de hogere productiekosten kunnen Duitse kolen zonder subsidies niet concurreren met de steenkool die wordt ingevoerd. De fusie is derhalve niet van invloed op de productie en afzet van Duitse steenkool.

(2) Totale markt/ingevoerde steenkool

(33) Net als in de hele Gemeenschap vertoonde het steenkoolverbruik in Duitsland de afgelopen jaren een gestaag dalende lijn en deze tendens zal zich vermoedelijk voortzetten (zo gaat de Duitse vereniging van kolenimporteurs bijvoorbeeld uit van een binnenlandse vraag van 60 miljoen t in 2010). Deze ontwikkeling is met name toe te schrijven aan de voorkeur voor andere - milieuvriendelijkere en goedkopere - energiebronnen en aan de neergang van de Duitse staalproductie. De krimpende markt heeft ertoe geleid dat het aandeel van de fusiepartners in de totale markt, bestaande uit binnenlandse steenkool en ingevoerde steenkool, al sinds 1994 afneemt (zie tabel 1). In 1994 wisten RAG, SBW en Preussag in totaal 70,8 miljoen t steenkool te verkopen tegen nog slechts 43,6 miljoen t in 2001.

Tabel 1

Afzet van steenkool in Duitsland

[...]*

(34) De partijen blijven, gezien hun marktaandeel, een sterke positie op de totale markt bezetten, al hebben zij wel duidelijk aan betekenis ingeboet. Als het gaat om het marktaandeel moet worden bedacht dat de invoeractiviteiten van SBW geen onderdeel (meer) uitmaken van de fusie, aangezien zij in 1999 door RAG werden afgestoten. De onderstaande gegevens inzake de ontwikkeling van de marktpositie van de partijen in de afgelopen jaren worden dan ook gecorrigeerd voor de SBW-invoeractiviteiten, zodat specifiek kan worden gekeken naar de ontwikkeling van de bedrijfsonderdelen, die momenteel betrokken zijn bij de fusie. In 1994 hadden de partijen een aandeel in de totale markt van [80-90 %]* (ca. [80-90 %]* zonder de invoeractiviteiten van SBW), tegen nog slechts [80-90 %]* (ca. [70-80 %]* zonder SBW-import) in 1997 en [60-70 %]* in 2001. Deze cijfers geven aan dat RAG er niet in is geslaagd het verloren marktaandeel voor Duitse steenkool terug te winnen op de markt voor ingevoerde steenkool.

Tabel 2

Aandeel van de partijen in de totale markt

[...]*

Bron:

Partijen.

(35) Als alleen naar de kolenimport wordt gekeken, zijn de partijen erin geslaagd de absolute verkopen van ingevoerde kolen te verhogen van [...]* miljoen t ([...]* miljoen t zonder SBW-import) in 1994 tot [...]* miljoen t in 2001. Deze stijging qua absolute hoeveelheden is echter niet zonder meer representatief voor de concurrentiepositie van de partijen, aangezien de stijgende afzetvolumes samenhingen met de verhoging van het aandeel van de kolenimport in de totale markt. Het marktaandeel van de partijen bij de invoer van kolen is weliswaar gestegen van [10-20 %]* (resp. [10-20 %]* zonder SBW-import) in 1994 tot [30-40 %]* (resp. [30-40 %]*) in 1997, d.w.z. in de periode vóór de fusie. Na de fusie bleef het marktaandeel, zoals blijkt uit tabel 3, echter nagenoeg stabiel tussen 1997 ([30-40 %]* resp. [30-40 %]*) en 2001 ([25-35 %]*), maar vertoont de laatste tijd weer een neergaande tendens. RAG heeft de geringe toename van het marktaandeel in 1999 en 2000 dus niet weten te behouden. Voorts zij opgemerkt dat slechts een klein deel van de door RAG in Duitsland geïmporteerde steenkool afkomstig is van RAG's eigen productie-eenheden in het buitenland en dat het merendeel derhalve bij andere producenten moet worden betrokken. Dit geeft RAG op het punt van de voorziening geen aanmerkelijk voordeel ten opzichte van concurrerende importeurs.

Tabel 3

Aandeel van de partijen in de markt voor ingevoerde steenkool

[...]*

Bron:

Partijen.

(36) Op grond hiervan kan worden geconstateerd dat de partijen er na de fusie niet in zijn geslaagd de dalende afzet van binnenlandse kolen te compenseren door uitbreiding van de invoeractiviteiten. Voorts heeft de fusie de marktpositie van de partijen op het gebied van de kolenimport niet wezenlijk en duurzaam versterkt, maar veeleer verzwakt. Het huidige marktaandeel van de partijen ligt opnieuw onder het niveau dat zij vóór de fusie bezaten. Gezien deze tendens is het niet waarschijnlijk dat de fusieonderneming haar concurrentiepositie binnen de in dit kader bestreken periode wezenlijk zal kunnen versterken.

b) Positie van de concurrenten en concurrentieverhoudingen op de markt

(37) De huidige marktomstandigheden, die worden gekenmerkt door een aantal structurele veranderingen welke zich sinds de beschikking van 29 juli 1998 op de Duitse steenkoolmarkt hebben voorgedaan, wijzen evenmin op een versterking van de concurrentiepositie van RAG.

(38) Een belangrijke structurele verandering is het toenemende aandeel van de kolenimport in de totale markt. In 2001 besloeg de import ca. 50 % van de totale markt tegen ca. 44 % het jaar ervoor. De invoer van stoom- en cokeskolen was in 2001 voor het eerst groter dan de binnenlandse productie: de kolenimport bedroeg zo'n 35 miljoen t, terwijl de binnenlandse productie uitkwam op ca. 33 miljoen t. Het importvolume is gestegen met gemiddeld [10-20 %]* per jaar, ook al waren er aanmerkelijke schommelingen. Zo groeide de invoer in 1995 met +[0-10 %]*, in 1997 met +[15-25 %]* en in 1999 met +[0-10 %]*. Verwacht wordt dat de kolenimport verder zal toenemen, aangezien de gestage daling van het totale subsidiebedrag ook de afzet van Duitse steenkool gestaag zal doen dalen. Deze daling zal zich beduidend sneller voltrekken dan de slechts lichte afname van de totale Duitse vraag. Dit houdt in dat de beschermde positie die RAG voor binnenlandse steenkool ten opzichte van zijn concurrenten bezit, voor de totale markt steeds onbelangrijker wordt. Dit verkleint automatisch de kansen voor RAG om zich op de markt voor ingevoerde steenkool dezelfde positie te verwerven als op de markt voor binnenlandse steenkool.

(39) Voorts zij nogmaals benadrukt dat RAG afstand heeft gedaan van de invoeractiviteiten van SBW (SCI), zoals bepaald in de beschikking van 29 juli 1998. Een overlap van de partijen op het gebied van de invoer, een uit mededingingsoogpunt belangrijk terrein, is dan ook uitgesloten. De fusie heeft dus niet tot een samenvoeging van de invoeractiviteiten van de partijen geleid en heeft dus ook geen extra marktaandeel opgeleverd. SCI opereert nu zelfstandig op de markt en beschikt over een vast marktaandeel.

(40) Daarnaast hebben concurrerende kolenimporteurs hun positie in de afgelopen jaren structureel weten te versterken, waardoor de concurrentie voor RAG is toegenomen en het marktaandeel van de partijen in het importsegment reeds is afgenomen. Bij de ingevoerde kolen gaat het om rechtstreekse verkoop door buitenlandse kolenproducenten en verkoop via Duitse kolenimporteurs. De grootste concurrenten van RAG op het gebied van de kolenimport zijn ofwel internationale producenten ofwel ondernemingen die een binding hebben met Duitse afnemers. Het energieconcern RWE, een van de grootste verbruikers van stoomkolen, is de grootste concurrent van RAG op importgebied met een marktaandeel van ca. [25-35 %]* in 2001 (RAG: [25-35 %]*). RWE heeft zijn positie de laatste jaren versterkt en uitgebreid, met name door de overname van het Nederlandse SSM Coal en Rheinbraun Brennstoff GmbH. Andere concurrenten zijn onder meer Glencore, BHP-Billiton en Rio Tinto, die tot de grootste producenten ter wereld behoren en samen momenteel goed zijn voor een marktaandeel van [5-15 %]*. SCI, het aan een Franse handelsmaatschappij verkochte importbedrijf van SBW, bezit een marktaandeel van ongeveer [0-10 %]*. Het aandeel van onafhankelijke handelaren in de Duitse kolenimport wordt door de partijen op zo'n [5-15 %]* geschat.

(41) Ook enkele internationale kolenproducenten hebben sinds de beschikking van 29 juli 1998 hun positie structureel weten te versterken, wat tot nieuwe spelers op de Duitse markt heeft geleid. Zo hebben het Australische BHP en het Zuid-Afrikaanse Billiton besloten te fuseren en zijn daarmee de grootste steenkoolproducent ter wereld geworden. BHP-Billiton is in 1999 op de Duitse markt gekomen en bezit thans een marktaandeel van [0-10 %]* in de kolenimport. Het Britse Rio Tinto, eveneens een van de grootste steenkoolproducenten ter wereld, is in 2000 tot de Duitse markt voor ingevoerde steenkool doorgedrongen en wist in 2000 en 2001 ongeveer [...]* t steenkool in Duitsland af te zetten, wat overeenkomt met een aandeel van [0-10 %]* in de Duitse kolenimport.

(42) De toegang tot de Duitse kolenmarkt kent nauwelijks belemmeringen. De beschikbare transport- en opslaginfrastructuur is vrij toegankelijk. RAG ontplooit weliswaar ook zelf enkele logistieke activiteiten, maar speelt op dit gebied, mede gezien het grote aantal aanbieders, een bescheiden rol. Bovendien zijn eigen transport- of opslagfaciliteiten niet vereist om op deze markt actief te zijn. Een handelaar die op de steenkoolmarkt wil beginnen, heeft alleen gekwalificeerd personeel, een telefoon en een pc nodig. Steenkool is een basisproduct dat nauwelijks productdifferentiaties kent. De kwaliteit wordt door ISO-normen gereguleerd en mogelijkheden voor een differentiatie naar kwaliteit of merk zijn er niet. De primaire mededingingsparameter is in dit geval dan ook de prijs.

(43) De geschetste ontwikkelingen en marktomstandigheden duiden er dan ook op dat RAG in de sector van de kolenimport wordt geconfronteerd met een toenemend aantal sterke, internationale concurrenten, die zijn marktpositie aanzienlijk onder druk zetten. Het aantal nieuwkomers van de afgelopen jaren doet vermoeden dat, zolang de kolenimport in Duitsland groeit, nieuwe concurrenten op de Duitse kolenmarkt zullen verschijnen.

(44) Ook aan de vraagzijde hebben zich ingrijpende veranderingen voorgedaan. Ten eerste hebben in de staalindustrie enkele fusies plaatsgevonden, waaruit internationale concerns zijn voortgekomen, die ook aan de vraagzijde de krachten hebben gebundeld. Voorbeelden hiervan zijn de vorming van Thyssen-Krupp-Stahl in 1998 en de samenvoeging van Usinor, Arbed en Aceralia tot Arcelor in november 2001. Ten tweede heeft de voortschrijdende liberalisering van de laatste jaren de concurrentie in de elektriciteitssector aanzienlijk opgevoerd. Binnen deze nieuwe concurrentieverhoudingen is het voor de elektriciteitsproducenten van essentieel belang goedkope steenkool in te kopen en zelfs het kleinste prijsverschil te benutten. De toegenomen concurrentiedruk onder de verbruikers speelt de goedkope concurrenten van RAG in de kaart. De verhoogde prijsgevoeligheid onder grootverbruikers heeft daarnaast tot gevolg dat de bestaande voorwaarden waaronder de afnemers van RAG jarenlang van binnenlandse steenkool werden voorzien, geen voordelen meer bieden ten opzichte van de steenkool die wordt ingevoerd, omdat de prijs zich in deze sector in toenemende mate ontpopt als beslissende mededingingsparameter.

(45) Ten slotte zij erop gewezen dat de langjarige, concurrentiebeperkende afnameverplichtingen van de elektriciteits- en staalsector, die in het Jahrhundert- en het Hüttenvertrag waren vastgelegd, intussen zijn opgeheven. In de huidige contracten tussen RAG en zijn afnemers komen vraagafhankelijke afnameverplichtingen, exclusiviteitsclausules of meestbegunstigingsclausules niet meer voor. De huidige contracten met de staal- en elektriciteitssector hebben doorgaans een looptijd van een jaar of zijn zelfs van nog kortere duur en behelzen marktconforme leveringsvoorwaarden op het gebied van prijs en kwantiteit.

c) Conclusie: geen gevaar voor concurrentievervalsing onder de huidige marktomstandigheden

(46) Samengevat is het dan ook niet aannemelijk dat RAG onder de huidige marktomstandigheden, en behoudens het onderzoek naar de effecten van een mogelijke versterking van zijn financiële draagkracht (zie overweging 47 e.v.), in staat zou zijn de prijzen te bepalen, de productie of de distributie te beheersen of te beperken, of een daadwerkelijke mededinging voor een belangrijk deel van de onder de fusie vallende markten te belemmeren in de zin van artikel 66, lid 2, eerste streepje, van het EGKS-Verdrag. Gezien de sinds 1998 veranderde marktomstandigheden is ook het gevaar geweken dat RAG zich in de zin van artikel 66, lid 2, tweede streepje, zou onttrekken aan de regels van de mededinging, zoals die voortvloeien uit de toepassing van het EGKS-Verdrag, met name door een kunstmatig bevoorrechte positie te scheppen die leidt tot een aanmerkelijk voordeel met betrekking tot de voorziening of de afzet. Dit geldt zowel voor een zelfstandige Duitse kolenmarkt als voor een markt met ruimere geografische grenzen. Wanneer wordt uitgegaan van een internationale kolenmarkt, zouden de marktaandelen van de partijen beduidend kleiner uitvallen, omdat zij hun activiteiten vooral op Duitsland concentreren en er ook nog andere concurrenten zijn die dan in aanmerking moeten worden genomen. Op een dergelijke verruimde markt zou de bijzondere positie van RAG ten aanzien van Duitse steenkool een nog geringere invloed op de concurrentieverhoudingen hebben.

2. MOGELIJKE VERSTERKING VAN DE FINANCIËLE SOLIDITEIT VAN RAG

(47) In zijn arrest in de zaak RJB Mining/Commissie heeft het Gerecht verklaard dat de Commissie in het kader van de fusie niet had onderzocht of het aan RAG overgedragen totale vermogen van SBW wel overeenstemt met de betaalde prijs van 2 DEM dan wel of aan RAG niet stilzwijgend overheidsmiddelen zijn geschonken. De Commissie zou derhalve in de beschikking van 29 juli 1998 niet hebben kunnen beoordelen of, en eventueel in welke mate, de financiële en dus ook de economische soliditeit van RAG dankzij de overnameprijs van 2 DEM was versterkt. In dit verband moet dan ook nader worden onderzocht:

a) of de financiële en economische soliditeit van RAG door de fusie is versterkt en

b) of een eventuele financiële versterking van RAG problemen voor de mededinging geeft in de zin van artikel 66, lid 2, van het EGKS-Verdrag.

(48) Volledigheidshalve zij echter vooraf opgemerkt dat de financiële steun van Duitsland aan RAG ter overbrugging van het prijsverschil tussen de Duitse en de geïmporteerde steenkool en ter compensatie van mijnsluitingen niet toereikend is om een aanzienlijke versterking van RAG's concurrentievermogen te bewerkstelligen. Zowel de subsidies op de productiekosten als de steunbedragen voor mijnsluitingen dekken hooguit de feitelijke kosten voor RAG.

a) Versterking van de financiële en economische soliditeit van RAG

(49) Het Gerecht heeft in zijn arrest geen criteria aangegeven om een eventuele discrepantie tussen de overnameprijs en de feitelijke waarde van SBW aan te tonen en een mogelijkerwijs hieruit voortvloeiende versterking van RAG's financiële soliditeit vast te stellen. Een mogelijke en efficiënte methode (al zijn in het onderhavige geval meerdere alternatieven denkbaar) om te achterhalen of de financiële soliditeit van RAG is versterkt, bestaat erin de geconsolideerde balans van RAG te onderzoeken op de feitelijke consequenties van de fusie. Een dergelijk onderzoek biedt achteraf inzicht in de financiële gevolgen van de fusie(12) en maakt het mogelijk, met name in combinatie met de risico's van de kolenactiviteiten van SBW, om op z'n minst een maximumwaarde (volgens een "worst case"-scenario) aan een eventuele soliditeitsverbetering toe te kennen, die voor het onderzoek in casu toereikend is.

(50) De Commissie heeft daarom het accountantskantoor BDO gevraagd een onderzoek uit te voeren naar de effecten van de fusie op de geconsolideerde balans van RAG. Uit deze studie blijkt dat de overname van SBW RAG een boekwinst van [0-500]* miljoen DEM heeft opgeleverd. Deze waarde komt overeen met de nettoboekwaarde van het eigen vermogen van SBW op het moment van de overname ([0-500]* miljoen DEM) minus de overnameprijs (2 DEM) en minus het in verband met de overname verschuldigde registratierecht ([...]* miljoen DEM).

(51) Tegenover de behaalde boekwinst ten gevolge van de fusie staan op de RAG-balans van 31 december 1998 de waardeverminderingen van de vermogensbestanddelen van SBW ten bedrage van [...]* miljoen DEM. De verreweg omvangrijkste afschrijvingen betroffen de elektriciteitssector ([...]* miljoen DEM) en de voorraden vaste brandstoffen ([...]* miljoen DEM). Bij de elektriciteitssector ging het voornamelijk om een versnelde afschrijving van SBW's energiekosten die boven de marktprijs lagen. Bij de gedeeltelijke afschrijving op de voorraden vaste brandstoffen werd de tot dan toe gehanteerde cataloguswaarde gecorrigeerd naar wereldmarktprijzen.

(52) In de studie wordt dan ook geconcludeerd dat het (negatieve) effect van de fusie op het eigen vermogen van RAG volgens de geconsolideerde balans van 31 december 1998 moet worden becijferd op minus [0-500]* miljoen DEM.

(53) Met betrekking tot de inkomsten die in de toekomst kunnen worden gegenereerd, wijst de studie erop dat de afwaarderingen in de elektriciteitssector, althans voor een deel, op een later tijdstip kunnen worden gecompenseerd door toekomstige inkomsten uit participaties in deze sector. Dit geldt ook voor de afschrijvingen op de voorraden, waar de correctie naar wereldmarktprijzen zou kunnen worden gecompenseerd door een gesubsidieerde verkoop van de voorraden. Ten slotte wijst de studie erop dat er voor RAG wellicht mogelijkheden bestaan om de voorwaartse verliescompensaties van SBW, althans voor een deel, in mindering te brengen op de vennootschaps- en bedrijfsbelasting, al wordt ook rekening gehouden met de mogelijkheid dat de aftrekbaarheid van de verliescompensaties deels niet zullen worden erkend door de Duitse belastingdienst.

(54) Volgens de studie zouden de genoemde factoren wellicht een positieve invloed op het bedrijfsresultaat kunnen hebben, maar valt daarvan geen merkbare en per saldo positieve bijdrage aan de financiële soliditeit van RAG te verwachten.

(55) Op grond van de studie mag worden aangenomen dat de in de balans van de fusieonderneming opgevoerde boekwinst als gevolg van die fusie ten bedrage van [0-500]* miljoen DEM, welke overeenkomt met de nettowaarde van het eigen vermogen van SBW op het moment van de fusie exclusief afwaarderingen, uitgaande van een hypothetisch "worst case"-scenario in het kader van de concentratiecontroleprocedure kan worden aangemerkt als de maximumwaarde voor de soliditeitsverbetering van RAG die vanuit mededingingsoogpunt van belang is.

(56) Een beoordeling van de door RAG uitgevoerde afwaarderingen is voor het onderzoek in casu niet noodzakelijk, aangezien, zelfs wanneer wordt uitgegaan van de volledige waarde zonder afwaarderingen, er geen mededingingsproblemen in de zin van artikel 66, lid 2, van het EGKS-Verdrag optreden. Op grond van de studie is er geen aanleiding over te gaan tot een opwaardering van de vermogensbestanddelen van SBW.

(57) Ten aanzien van de beschikbaarheid van de financiële soliditeit zou een scenario denkbaar zijn waarbij de nettowaarde van het eigen vermogen direct na de fusie in liquide middelen beschikbaar is. In dat geval zou de liquidatiewaarde van SBW gelijk zijn aan de boekwaarde. Het lijkt realistischer ervan uit te gaan dat de verhoogde soliditeit slechts geleidelijk met de jaren beschikbaar komt door een toename van de verdiencapaciteit, of slechts indirect beschikbaar komt door een mogelijke verhoging van de boniteit van RAG. Deze aspecten behoeven echter geen nader onderzoek, aangezien, zelfs uitgaande van een directe en volledige beschikbaarheid van de boekwaarde in liquide middelen, geen mededingingsproblemen in de zin van artikel 66, lid 2, van het EGKS-Verdrag optreden.

(58) Er zij nogmaals gewezen op het feit dat de in overweging 49 e.v. genoemde methode een hypothetische benaderingswijze is met als doel een maximumwaarde vast te stellen. Een beoordeling van de risico's van de bedrijfsactiviteiten van SBW werd bewust achterwege gelaten, omdat dan ook automatisch zou moeten worden nagegaan hoe reëel die risico's zijn. Dit is in het onderhavige geval ook niet noodzakelijk, aangezien, zelfs wanneer van de hypothetische maximumwaarde wordt uitgegaan, er geen mededingingsproblemen ontstaan. In dit verband moet echter worden bedacht dat een nieuwe beoordeling van de mogelijke soliditeitsverbetering op basis van een risicoanalyse kan leiden tot een aanzienlijk lagere waarde. Een hogere waarde dan de vastgestelde maximumwaarde volgens een "worst case"-scenario wordt door de Commissie uitgesloten geacht.

(59) De veronderstelde maximumwaarde voor de soliditeitsverbetering ten belope van [0-500]* miljoen DEM sluit overigens aan bij andere, in opdracht van RAG en de Duitse staat uitgevoerde studies naar de intrinsieke waarde van SBW. De studies die RAG in 2000 liet uitvoeren [...]* sloten beide een positieve intrinsieke waarde voor SBW uit.

(60) Een eerste rapport van consultant Roland Berger uit januari 1996, dat in opdracht van de Duitse bondsregering werd opgesteld, is voor de onderhavige kwestie uiteindelijk niet van waarde. De Duitse staat liet het rapport twee jaar voor de fusie opstellen in verband met een saneringsplan voor SBW. Het was niet bedoeld om de waarde van de onderneming of een eventuele overnameprijs vast te stellen. Het rapport spreekt over een positieve "herstructureringswaarde" van de participaties van SBW buiten de kolensector. In een brief aan de Commissie van april 2000 verklaarde Roland Berger evenwel dat deze waarde onder geen beding als de waarschijnlijke verkoopwaarde van deze participaties kan worden aangemerkt. Deze op een zelfstandige voortzetting van SBW gerichte herstructureringsmaatregel is nimmer ten uitvoer gelegd en zou volgens Roland Berger ook niet zonder aanzienlijke investeringen gerealiseerd kunnen worden.

(61) Een tweede, in maart 1996 gereedgekomen rapport van [...]*, dat eveneens in opdracht van Duitsland werd opgesteld, had ten doel bedrijfsoverstijgende oplossingen voor de Duitse kolenindustrie te evalueren en doet geen uitspraken over de waarde van de onderneming als geheel. Een derde [...]* rapport uit juli 1998 was bedoeld om de waardebepaling van SBW te actualiseren en komt tot de bevinding dat de weliswaar positieve waarde van de participaties buiten de steenkoolsector teniet wordt gedaan door een beduidend hogere negatieve waarde van de steenkoolactiviteiten.

b) Gevolgen van een mogelijke soliditeitsverbetering voor de mededinging

(62) De veronderstelde maximale soliditeitsverbetering ten belope van [0-500]* miljoen DEM zou de economische draagkracht van RAG niet zodanig kunnen versterken dat het bedrijf zich schuldig zou kunnen maken aan een van de in artikel 66, lid 2, van het EGKS-Verdrag genoemde vormen van concurrentievervalsing.

(63) In de eerste plaats zij opgemerkt dat de maximale, uit de fusie voortvloeiende verhoging van de financiële soliditeit nog geen [5-15 %]* uitmaakt van het totale eigen vermogen van RAG volgens de balans van 31 december 1999.

(64) Verder is de totale financiële soliditeit van RAG, de mogelijke versterking meegerekend, niet hoger dan die van zijn belangrijkste concurrenten op de Duitse markt van de kolenimport. De desbetreffende balansgegevens van de belangrijkste concurrenten als RWE Trading, Glencore International, BHP Billiton plc en Rio Tinto plc komen in hoge mate overeen met die van RAG of liggen daarboven.

(65) Een versterking van RAG's financiële soliditeit is niet van invloed op de mededinging als het gaat om de Duitse steenkoolproductie. De mogelijkheid dat een versterking van de financiële soliditeit van RAG wordt aangewend om extra hoeveelheden binnenlandse steenkool te subsidiëren, kan worden uitgesloten. De subsidiëring van binnenlandse steenkool is aan productieplafonds gerelateerd. Overschrijding van die plafonds zou onvermijdelijk leiden tot lagere subsidies per ton binnenlandse steenkool, zodat er voor RAG uiteindelijk geen economisch voordeel valt te behalen. Daarnaast moet in aanmerking worden genomen dat de productiekosten voor binnenlandse steenkool ver boven de prijs van geïmporteerde steenkool liggen, zodat er veel geld per ton kolen moet worden toegelegd om ze in Duitsland of daarbuiten aan de man te brengen. Met de veronderstelde maximale soliditeitsverbetering zou slechts eenmalig een hoeveelheid van ca. [...]* miljoen ton Duitse kolen (uitgaande van productiekosten van ca. [...]* DEM per t boven de prijs voor ingevoerde kolen) op een voor de verkoop gunstig prijspeil kunnen worden gebracht. Dit komt slechts overeen met [0-10 %] van het totale marktvolume.

(66) Ook ten aanzien van de Duitse kolenimport worden van de veronderstelde maximale soliditeitsverbetering geen negatieve gevolgen voor de mededinging verwacht. Steenkool is een product met een geringe toegevoegde waarde, waarbij voor de afnemers een lage prijs voor de vereiste kwaliteit allesbepalend is. Om de mededinging op de Duitse markt voor de kolenimport te belemmeren, zou RAG slechts kunnen proberen om:

- de daadwerkelijke of potentiële mededinging uit te schakelen door efficiënte kolenmijnen buiten Duitsland op te kopen, of

- de feitelijke of potentiële concurrenten te verdringen door geïmporteerde kolen onder de prijs van de concurrentie aan te bieden.

(67) De mogelijkheid dat RAG de mededinging grotendeels weet uit te schakelen door overname van kolenmijnen buiten Duitsland, kan worden uitgesloten. De veronderstelde maximale verhoging van RAG's financiële soliditeit laat alleen acquisities van beperkte omvang toe, die slechts een marginale bijdrage zouden leveren aan de internationale marktpositie van RAG. RAG produceert in zijn Duitse en buitenlandse mijnen thans [100-150]* miljoen t steenkool per jaar tegen een mondiale productie van 3400 miljoen t. De gedachte dat RAG een voldoende aantal werkelijke of potentiële concurrenten op de Duitse kolenmarkt zou kunnen uitschakelen, is dan ook niet realistisch.

(68) Het is evenmin waarschijnlijk dat RAG de mededinging wezenlijk en langdurig weet te beperken door met gebruikmaking van haar verhoogde soliditeit geïmporteerde kolen onder de prijs van de concurrenten aan te bieden en hen daarmee feitelijk buiten spel te zetten.

(69) Dat deze handelwijzen geen langdurige effecten sorteren, is voornamelijk toe te schrijven aan de financiële draagkracht van RAG's concurrenten, de laagdrempeligheid van de Duitse markt voor de kolenimport en de hogere financieringsbehoefte in verband met de gestegen invoer van steenkool.

(70) Zoals in overweging 64 wordt aangegeven, is de gezamenlijke financiële soliditeit van RAG en SBW vergelijkbaar met, maar in geen geval duidelijk hoger dan die van de belangrijkste concurrenten. Daarom mogen de concurrenten van RAG in staat worden geacht om bodemprijsstrategieën van RAG doeltreffend te beantwoorden en dit lang genoeg vol te houden.

(71) De Duitse steenkoolproductie is sinds 1995 met bijna 40 % afgenomen (van 53 miljoen t in 1995 tot 32,7 miljoen t in 2001). In dezelfde periode is ook het totale steenkoolverbruik in Duitsland gedaald (vgl. tabel 1 in overweging 33). Het aandeel van de kolenimport in de totale Duitse steenkoolmarkt neemt dan ook toe en dat maakt deze markt aantrekkelijk voor kolenimporteurs. Deze ontwikkeling betekent echter ook dat RAG in toenemende mate aanzienlijke middelen nodig heeft om aan de stijgende vraag te kunnen voldoen met gesubsidieerde kolenimporten.

(72) Zoals eerder gezegd, is de Duitse kolenmarkt laagdrempelig. Voor de invoer van steenkool zijn weinig investeringen vereist, aangezien commercieel succes vooral afhankelijk is van gekwalificeerd en ervaren personeel. Zelfs al zou RAG in staat zijn om met bodemprijzen de concurrenten voor korte tijd uit de markt te drukken, dan nog zouden zij gemakkelijk op de markt kunnen terugkeren zodra RAG de prijzen weer verhoogt. Bijgevolg zouden de verliezen die tijdens de afwezigheid van de concurrentie worden geleden door onder de kostprijs te werken, later niet door hogere prijzen kunnen worden goedgemaakt. Dat RAG een dergelijke strategie zou volgen, mag dan ook worden uitgesloten. De mededinging zou hieronder in ieder geval niet langdurig te lijden hebben, omdat de concurrenten, ondanks het mogelijke succes van een verdringingsoperatie op de korte termijn, dankzij de laagdrempeligheid van de markt in staat moeten worden geacht op de Duitse kolenmarkt terug te keren zodra RAG zijn prijzen tot boven het niveau van de concurrentie verhoogt. Daarmee zou de aanvankelijk, dankzij de lagere prijzen geboekte winst van het marktaandeel van RAG weer teniet worden gedaan.

(73) Voorts is reeds opgemerkt dat de ontwikkelingen van de laatste jaren hebben geleid tot een verhoogde prijsgevoeligheid onder de belangrijkste afnemers van RAG, die RAG weinig speelruimte laat voor prijsverhogingen boven het niveau van de internationale concurrentie (in het hypothetische geval dat RAG haar concurrenten van de Duitse markt zou kunnen verdringen). De onderlinge concurrentie tussen de hoofdafnemers van RAG, de kolengestookte elektriciteitscentrales (goed voor ongeveer [75-85 %]* van het totale Duitse kolenverbruik), is de laatste jaren sterk toegenomen als gevolg van de voortschrijdende liberalisering en internationalisering van de elektriciteitssector. Het is dan ook ondenkbaar dat Duitse elektriciteitsmaatschappijen bereid zullen zijn een hogere kolenprijs te betalen dan de aanbiedingen die hun buitenlandse concurrenten van de internationale kolenproducenten krijgen. Evenzo zullen de Duitse staalproducenten nauwelijks bereid zijn niet-marktconforme prijzen te betalen, omdat ook zij steeds meer concurrentie ondervinden.

(74) Ten slotte moet in aanmerking worden genomen dat het toepassen door RAG van prijsverlagende subsidies op in Duitsland ingevoerde kolen met het doel concurrenten uit de markt te drukken, negatieve gevolgen zou hebben voor de afzet van binnenlandse steenkool en dus nadelig is voor RAG. Het totaalbedrag aan subsidies is voor elk jaar vastgelegd. Subsidies worden alleen verleend om het verschil tussen de productiekosten van RAG en de gemiddelde prijs van de in Duitsland ingevoerde steenkool te overbruggen. Een duidelijke "kunstmatige" prijsverlaging voor ingevoerde kolen zou het vereiste subsidiebedrag per ton Duitse kolen doen stijgen, zodat er, gezien het subsidieplafond, minder binnenlandse steenkool kan worden afgezet. Een eventuele winst van het marktaandeel van RAG bij de kolenimport zou derhalve weer teniet worden gedaan door een teruglopende afzet van binnenlandse kolen.

c) Samenvatting van de bevindingen aangaande de versterking van de financiële soliditeit

(75) Er kan derhalve worden geconcludeerd dat, zelfs op basis van een hypothetische maximumwaarde volgens een aantal "worst case"-scenario's, de uit de fusie voortvloeiende soliditeitsverbetering de economische draagkracht van RAG niet zodanig kan versterken dat het bedrijf zich schuldig zou kunnen maken aan een van de in artikel 66, lid 2, van het EGKS-Verdrag genoemde vormen van concurrentievervalsing. Er zij echter op gewezen dat een beoordeling van de mogelijke versterking van de financiële soliditeit, waarbij volledig rekening wordt gehouden met de risico's welke aan de activiteiten van SBW verbonden zijn, tot een aanmerkelijk lagere waarde kan leiden.

V. CONCLUSIE

(76) Uit de geconstateerde feiten komt naar voren dat de aangemelde fusie de betrokken ondernemingen, overeenkomstig artikel 66, lid 2, van het EGKS-Verdrag, niet de macht geeft de prijs te bepalen, de productie of de distributie te beheersen of te beperken, of de handhaving van een daadwerkelijke mededinging voor een belangrijk deel van de markt te belemmeren, of zich te onttrekken aan de regels van de mededinging, zoals deze voortvloeien uit de toepassing van het EGKS-Verdrag, met name door een kunstmatig bevoorrechte positie te scheppen welke leidt tot een aanmerkelijk voordeel met betrekking tot de voorziening of de afzet.

(77) Aangezien aan alle in artikel 66, lid 2, van het EGKS-Verdrag genoemde voorwaarden wordt voldaan, kan de aangemelde fusie worden goedgekeurd.

(78) Deze beschikking heeft alleen betrekking op de toepassing van artikel 66 van het EGKS-Verdrag en loopt op geen enkele wijze vooruit op een beschikking van de Commissie betreffende de toepassing van andere bepalingen van het EG-Verdrag of van het EGKS-Verdrag en van het dienovereenkomstige afgeleide recht, in het bijzonder de toepassing van de bepalingen betreffende staatssteun,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

De verwerving van de uitsluitende zeggenschap over de ondernemingen Saarbergwerke AG en Preussag Anthrazit GmbH door RAG Aktiengesellschaft wordt overeenkomstig artikel 66, lid 2, van het EGKS-Verdrag goedgekeurd.

Artikel 2

Deze beschikking is gericht tot: RAG Aktiengesellschaft Rellinghauser Straße 1-11 D - 45128 Essen.

Gedaan te Brussel, 7 mei 2002.

Voor de Commissie

Mario Monti

Lid van de Commissie

(1) Jurisprudentie 2001, blz. II-337.

(2) Duitsland en RAG hebben tegen dit arrest beroep aangetekend bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.

(3) Op bepaalde plaatsen in deze tekst werd vertrouwelijke informatie weggelaten. Het weggelaten gedeelte wordt aangegeven met vierkante haken en een asterisk.

(4) PB 9 van 11.5.1954, blz. 345/54.

(5) PB 154 van 14.7.1967, blz. 11.

(6) PB L 348 van 17.12.1991, blz. 12.

(7) Zie zaak IV/M.308 Kali+Salz/MDK/Treuhand (PB C 275 van 3.9.1998), punt 9.

(8) Zie zaak IV/M.308 Kali+Salz/MDK/Treuhand (PB C 275 van 3.9.1998), punt 10.

(9) Zie Beschikking 2001/361/EGKS van de Commissie van 21 december 2000 betreffende steunmaatregelen van Duitsland ten behoeve van de kolenindustrie in 2000 en 2001 (PB L 127 van 9.5.2001, blz. 55).

(10) PB L 101 van 13.4.1989, blz. 35.

(11) Procedure COMP/E-3/36.779 - RAG Hüttenvertrag, brief van 8 november 2000.

(12) In tegenstelling tot schattingen van de intrinsieke waarde ("going concern"- waarde) volgens de klassieke methoden voor de waardebepaling van een onderneming (bijvoorbeeld volgens de methode van de rentabiliteitswaarde of de "discounted cash flow"-methode), die met name voor een concrete sector als de kolenproductie in hoge mate worden gekenmerkt door subjectieve beoordelingen van risico's en toekomstige ontwikkelingen en daarmee grote onzekerheden met zich brengen. In dit verband zij echter vermeld dat de studies waarover de Commissie beschikt en welke zijn opgesteld volgens de klassieke methoden voor de waardebepaling van ondernemingen, tot aanmerkelijk lagere taxaties komen (vgl. overweging 60).