*****

BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE

van 4 december 1986

inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag

(IV/31.055 - ENI/Montedison)

(Slechts de tekst in de Italiaanse taal is authentiek)

(87/3/EEG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE

GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Spanje en Portugal, en met name op de artikelen 6 en 8,

Gezien het verzoek om een negatieve verklaring, subsidiair de aanmelding met het oog op een vrijstelling als bedoeld in de artikelen 2 en 4 van Verordening nr. 17 op 19 oktober 1983 ingediend door Ente Nazionale Idrocarburi te Rome (»ENI") en Montedison SpA te Milaan (»Montedison"), betreffende een geheel van overeenkomsten tussen hen dat op 17 maart en 27 september 1983 in werking was getreden,

Gezien de bekendmaking van het essentiële gedeelte van het verzoek en de aanmelding (2) overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17,

Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

I. DE FEITEN

A. Onderwerp van de beschikking

(1) Deze beschikking heeft betrekking op een geheel van overeenkomsten tussen ENI en Montedison krachtens welke deze ondernemingen elkaar een deel van hun bedrijven op het gebied van basischemicaliën en thermoplastics hebben overgedragen en een aantal accessoire overeenkomsten inzake aanvoer en bedrijfsbeheersregelingen en de licentieverlening over octrooien en know-how. Deze beschikking betreft tevens overeenkomsten tussen ENI en Montedison inzake de sluiting, de capaciteitsvermindering of de omschakeling van bepaalde bedrijven of faciliteiten.

B. De ondernemingen

(2) ENI is de holdingmaatschappij van de Italiaanse Staat in de energiesector. Zij was oorspronkelijk opgericht om binnenlandse olie- en gasreserves te exploreren en te ontwikkelen als bijdrage tot de energievoorziening van het land. Later breidde zij haar activiteiten op multinationaal niveau uit naar alle delen van de energiesector en verwante bedrijfstakken, waaronder petrochemische produkten (onder beheer van de dochtermaatschappij Enichem). ENI's geconsolideerde omzet was in 1982, toen de betrokken overeenkomsten werden getekend, 37 228 miljard lire (ongeveer 28,5 miljard Ecu).

(3) Montedison is een gediversifieerd Italiaans concern in particulier eigendom waarvan de belangrijkste bedrijvigheid van oudsher ligt op het gebied van de chemische en farmaceutische industrie. De onderneming heeft een wereldomspannende verkooporganisatie en produktiefaciliteiten in een aantal landen. Montedison heeft onlangs een omvangrijke herstructurering van zijn activiteiten ondernomen, waarvan de operaties waarop de onderhavige overeenkomsten betrekking hebben een belangrijk deel uitmaken. De omzet van het concern bedroeg in 1982 circa 9 019 miljard lire (ongeveer 7 miljard Ecu).

C. De produkten en hun markten

(4) De contractsprodukten zijn alle derivaten van nafta, de voornaamste grondstof voor de Europese petrochemische industrie. Zij zijn met name de chemische basisprodukten (ethyleen, propyleen, benzeen en C4-butadieen), de thermoplastische produkten (lage-dichtheid polyethyleen (LDPE), hoge-dichtheid polyethyleen (HDPE), lineaire lage-dichtheid polyethyleen (LLDPE), polypropyleen (PP), polystyreen (PS), polyvinylchloride (PVC), acrylnitrileen-butadieen-styreen (ABS)), en andere produkten die voor het concern van geringere betekenis zijn omdat de capaciteit voor de produktie ervan beperkt was (zoals acrylhars en nitryl-butadieen-rubber - NBR).

(5) De markten voor de genoemde produkten in de Gemeenschap staan onder de invloed van de situatie in de Europese petrochemische industrie. Na een gestadige expansie tot het begin van de jaren 70 ontstond in de industrie een structurele overcapaciteit voor de meeste produkten, die een groot aantal fabrikanten in moeilijkheden bracht en hen dwong naar middelen tot capaciteitsvermindering uit te zien. Dit kwam tot uiting in de Gemeenschap via individuele sluitingen of bilaterale overeenkomsten. In Italië vormden de overeenkomsten tussen ENI en Montedison de kern van een regeringsproject dat bekend stond als het »Chemische Plan", dat in 1981 is opgesteld voor de rationalisatie van de Italiaanse petrochemische industrie.

De markten voor de chemische basisprodukten waarop de overeenkomsten tussen ENI en Montedison betrekking hebben (ethyleen, propyleen enz.) zijn niet volledig transparant als gevolg van de logistiek van het vervoer - dat om redenen van economie en veiligheid dikwijls plaats heeft via pijplijnen die leiden tot de facto contacten tussen leverancier en afnemer - en het hoge percentage van de produktie van elke fabrikant dat binnen het bedrijf wordt verbruikt. De capaciteiten van de 25 Westeuropese producenten komen daarom niet tot uitdrukking in de verkopen op de vrije markt, die moeilijk te omschrijven zijn.

De markten voor thermoplastische produkten (die het grootste deel uitmaken van de waarde van de krachtens de overeenkomsten overgedragen bedrijven) zijn echter transparanter. Een groot aantal producenten is op deze markten in de Gemeenschap en in elke Lid-Staat werkzaam en houdt zich actief met handel tussen de staten bezig. Een raming van het marktaandeel van elk is derhalve mogelijk en de betrokken ramingen worden hieronder samengevat.

D. Overeenkomsten

(6) De overeenkomsten tussen ENI en Montedison zijn ondertekend op 31 december 1982 en de overdracht van de activa aan respectievelijk ENI en Montedison trad in werking op 17 maart en 27 september 1983.

Tenzij hieronder anders aangegeven, betrof de basisovereenkomst de wederzijdse overdracht van bepaalde activiteiten en alle vaste en immateriële activa, inclusief researchfaciliteiten, know-how, octrooien, produktie-eenheden, verkooporganisaties en hun personeel, hetgeen leidde tot een de facto specialisatie door elk van de partijen.

(7) Bij de overdracht van de activa waren de voornaamste elementen van de regelingen de volgende:

(a) Montedison droeg een deel van zijn kraakbedrijf (ethyleen en andere nafta-derivaten) aan ENI over, maar behield zijn kraakbedrijf in de vestiging te Porto Marghera.

(b) Montedison droeg zijn LDPE, LLDPE, HDPE, ABS, PVC, acrylhars en NBR-bedrijven aan ENI over.

(c) ENI droeg haar PP- en PS-bedrijven aan Montedison over. Om het verschil in waarde goed te maken tussen de activa welke zij aan Montedison had overgedragen en die welke zij had verworven, betaalde ENI aan Montedison bovendien een bedrag in contanten.

(d) Bij de overdracht van de activa werden enkele uitzonderingen gemaakt. Een aantal verouderde bedrijven die zouden worden gesloten, met name Montedison's acrylhars- en NBR-eenheden te Rho, en zijn PVC-eenheid te Terni en ENI's polystyreen-eenheid te Porto Torres, werden niet overgedragen, maar de wederpartij kreeg in de plaats daarvan een exclusieve licentie voor de verkoop van hun produktie gedurende de overgangsperiode tot de sluiting. Deze eenheden zijn sindsdien alle gesloten, behalve de acrylhars-eenheid waarvan de sluiting is geprogrammeerd.

(e) Voorts waren van de overdracht uitgesloten een aantal veelzijdige octrooien en niet-geoctrooieerde technologieën die ook waardevolle toepassingen bezaten in het bedrijf van de overdrager. Zij werden derhalve niet met de overgedragen zaak toegewezen maar slechts aan de ontvanger in niet-exclusieve licentie gegeven.

(8) Partijen gingen voorts een reeks leverings- en bedrijfsbeheersovereenkomsten aan, om de nieuwe situatie met twee eigenaren het hoofd te bieden in bedrijven of complexen van bedrijven die waren ontworpen als geïntegreerde petrochemische operaties, maar waar bepaalde faciliteiten thans in eigendom van de ene en andere in eigendom van de andere partij waren. De meeste leveringscontracten omvatten leveranties van basismaterialen, dikwijls via bestaande pijplijnen, en de beschikbaarstelling van diensten en faciliteiten, gewoonlijk door de oorspronkelijke eigenaar van de vestiging. Krachtens de beheerscontracten zou de oorspronkelijke eigenaar van overgedragen produktie-eenheden het bedrijf blijven voeren en de eenheden enige tijd voor de nieuwe eigenaar blijven exploiteren. Al deze beheerscontracten liepen voor 1986 af, behalve die betreffende de PVC-bedrijven in Porto Marghera en Mantova die nog van kracht zijn.

De leveringscontracten werden gesloten voor wisselende en in enkele gevallen onbepaalde looptijden met een mogelijkheid van ontbinding. In geval van de overdracht van activa aan een derde vennootschap kan elk van de partijen de overeenkomst opzeggen mits er redelijke gronden aanwezig zijn (artikel 2558 van het Italiaans Burgerlijk Wetboek). Basismaterialen die op grond van lange-termijncontracten worden geleverd, worden tegen of iets beneden de NWE (North-West European) contractprijs geprijsd. De hoeveelheden van deze basismaterialen die moeten worden geleverd zijn in het algemeen in de contracten vastgelegd; in geval van faciliteiten hangen de te leveren hoeveelheden af van de vereisten in elk bedrijf. Ongeveer 70 % van de tussen partijen geleverde produkten bestaat uit de chemische basisprodukten (ethyleen, propyleen en benzeen); het restant omvat kleine hoeveelheden uit hetzelfde complex basismaterialen zoals zoutzuurgas, waterstof, chloor, suspendeermiddelen.

(9) Zoals de Italiaanse wet voorschrijft (artikel 2557 van het Burgerlijk Wetboek) voor de overdracht van zaken, verplichtten de overeenkomsten de verkoper van de zaak gedurende vijf jaar niet met de koper in concurrentie te treden. Deze concurrentiebedingen golden in Italië en in de rest van de wereld.

(10) Om praktische redenen in verband met de Italiaanse wetsvoorschriften brachten de twee concerns de overgedragen zaken onder in lege dochtervennootschappen - Riveda voor Montedison en Savitri voor ENI - waarvan de aandelen vervolgens door de wederpartij werden verworven.

E. Economische en structurele gevolgen van de overeenkomsten

(11) De overeenkomsten vormen een uitvoering van de respectieve industriële strategieën van ENI en Montedison. De keuze van de sectoren waarop elk zich zou concentreren geschiedde aan de hand van een studie van hun relatieve kracht - uitgedrukt in de factoren technologie, marketing ervaring, produktiefaciliteiten en doelstellingen - voornamelijk bij thermoplastics. Zij was bovendien enigermate ingegeven door het verlangen terug te keren naar hun oorspronkelijke hoofdactiviteit, die in ENI's geval gelegen was in de aardolie-industrie en in Montedison's geval in de chemische industrie.

(12) Montedison was sterker bij PP, PS en HDPE, en ENI sterker bij LDPE, PVC, ABS, acrylhars en NBR. Bij de chemische basisprodukten waren beide concerns ongeveer even sterk. In de overeenkomsten kwamen hun relatieve krachtsverhoudingen tot uitdrukking, behalve bij HDPE, die aan ENI werd overgedragen ondanks dat Montedison bij dit produkt een sterkere positie innam. Men meende dat de symmetrie bij de transactie verloren zou gaan indien men het van de andere polyethylenen zou scheiden, met name omdat de markt de neiging vertoont de polyethylenen te beschouwen als verschillende variëteiten van één enkel produkt. Bij de chemische basisprodukten droeg Montedison aan ENI al zijn kraakbedrijven over (behalve dat te Porto Marghera) omdat het voornaamste kraakprodukt, ethyleen, door ENI benodigd was als basisgrondstof voor haar polyethyleen- en PVC-produktie.

(13) De overeenkomsten stelden de partijen niet alleen in staat te specialiseren, maar schiepen bovendien de gelegenheid voor een afslanking van de geconsolideerde zaken, nog een oogmerk van de strategieën van de vennootschappen en het »Chemische Plan". ENI en Montedison konden daardoor niet alleen plannen maken en uitvoeren voor de conversie of de sluiting van bedrijven die verouderd waren of niet in de nieuwe geïntegreerde operaties pasten, maar bovendien de bouw van nieuwe bedrijven die niet door de vraag werd gerechtvaardigd schrappen.

(14) ENI en Montedison hebben in samenhang met de overeenkomsten de geprojecteerde sluitingen en soortgelijke maatregelen totstandgebracht.

(15) Door de sluitingen en de andere maatregelen is de gezamenlijke capaciteit van ENI en Montedison voor de voornaamste contractsprodukten in de volgende mate verkleind: voor ethyleen met 19 %, voor LLDPE/LDPE met 39 %, voor HDPE met 2 %, voor PVC met 16 %, voor PS met 21 %, voor expandeerbare PS met 40 % en voor PP met 7 %. In hun capaciteit voor ABS, butadieen, chloor, dichlorethyleen (EDC) en vinylchloride monomeer (VCM) is de capaciteit onveranderd gebleven.

(16) De rationalisatie heeft echter tevens onmiddellijk de positie van elk van de groepen op hun respectievelijke markten gewijzigd. De voornaamste veranderingen die van betekenis zijn voor de mededinging en de handel tussen Lid-Staten lagen op de markten voor thermoplastics. De nieuwe situatie is zowel op de meeromvattende communautaire markt voor de produkten als voor Italië, waar de gevolgen het ingrijpendst waren, onderzocht.

(17) Uit de gegevens waarover de Commissie beschikt blijkt dat ten tijde van de ondertekening van de overeenkomsten een groot aandeel van elke markt zowel in Italië als in de Gemeenschap als geheel werd bevoorraad door concurrenten van ENI en Montedison. In Italië, de voornaamste markt van de partijen, lagen de door concurrenten (importeurs of fabrikanten) bevoorrade percentages naar schatting als volgt: 47 % voor LLDPE en LDPE; 63 % voor HDPE; 55 % voor ABS; 39 % voor PVC; 43 % voor PP; 47 % voor standaard- en sterke werking- PS en 55 % voor expandeerbare PS. Op de communautaire markt leverden concurrenten van ENI en Montedison 90,5 % van de LLDPE en LDPE; 93,5 % van de HDPE; 88,5 % van de ABS; 87 % van PVC; 80,5 % van PP; 86,5 % van standaard- en sterke werking-PS en 91 % van expandeerbare PS.

F. Opmerkingen van belanghebbenden

(18) In antwoord op de bekendmaking van de Commissie op grond van artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 zijn geen opmerkingen van derden binnengekomen waarin tegen de onderhavige overeenkomsten bezwaar werd gemaakt. Een organisatie die de plasticsverwerkende industrie vertegenwoordigt waarschuwde echter dat verdere vermindering van het aantal leveranciers van bepaalde produkten de gebruikers moeilijkheden zou kunnen bereiden.

II. JURIDISCHE BEOORDELING

(19) De overeenkomsten tussen ENI en Montedison vallen onder artikel 85, lid 1, omdat zij de mededinging beperken en de handel tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloeden. Er kan derhalve geen negatieve verklaring worden afgegeven, zoals partijen in hun eerste verzoek hebben aangevraagd. Zij kunnen echter worden vrijgesteld krachtens artikel 85, lid 3.

A. Artikel 85 (1)

(20) ENI en Montedison zijn ondernemingen in de zin van artikel 85, lid 1, en de regelingen tussen hen vormen overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die onder de vigeur van dat artikel vallen.

(a) Doel en gevolg van de beperking van de mededinging

(21) De overeenkomsten hadden twee belangrijke economische gevolgen. In de eerste plaats voor de thermoplasticssector, waar elk van de partijen vroeger een volledig assortiment van deze produkten produceerde en in de handel bracht. De overeenkomsten houden in dat zij delen van hun respectievelijke thermoplasticsbedrijven uitwisselen zodat elk van hen een kleiner assortiment produkten vervaardigt dat dat van de wederpartij niet overlapt. In de tweede plaats in de kraaksector, en in mindere mate de thermoplasticssector, waar na de overeenkomsten beide partijen een aantal van hun produktie-eenheden konden sluiten.

(22) De overeenkomsten moeten ten aanzien van hun economische gevolgen als één geheel worden beschouwd. Onder de omstandigheden van deze zaak hebben deze overeenkomsten tussen ENI en Montedison ten doel en ten gevolge dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt beperkt:

- de overeenkomsten tot uitwisseling van activa leidden tot een specialisatie bij thermoplastics, maar beide partijen bleven op het terrein van de overgedragen activa als potentiële concurrenten voor elkaar bestaan;

- één van de voornaamste oorgmerken van de overeenkomsten was een vermindering van capaciteit mogelijk te maken;

- teneinde zowel de specialisatie als de capaciteitsvermindering tot stand te brengen bestond er een noodzaak voor voortgezette samenwerking tussen de partijen die feitelijk en potentieel concurrenten blijven;

- de uitwisseling van activa die leidde tot specialisatie en capaciteitsvermindering waarbij blijvende samenwerking tussen partijen noodzakelijk blijft kunnen niet worden beschouwd als een eenvoudige overdracht van activa die buiten de toepassing van artikel 85, lid 1, valt.

(i) Specialisatie

Ingevolge de overeenkomsten produceren partijen bepaalde thermoplastics niet langer en concentreren zij zich op andere. In feite bepalen de overeenkomsten op basis van wederkerigheid dat een gedeelte van de activiteiten van elk van de partijen op het gebied van produktie en afzet zal worden verricht door een concurrent. Het resultaat van deze specialisatie is een verdeling van de markten tussen de partijen die in wezen de mededinging die voordien tussen hen bestond uitschakelt. Deze beperkingen van de mededinging en specialisatie zijn formeel vastgelegd en rechtens bindend gemaakt door de wederzijdse concurrentiebedingen die voor vijf jaar in de basisovereenkomst zijn neergelegd. Bovendien blijven partijen, om de hieronder uiteen te zetten redenen, zelfs na de specialisatie en de bedrijfssluitingen, nog steeds feitelijke en potentiële concurrenten die onder een concurrentieverbod staan.

(1) PB nr. 13 van 21. 2. 1962, blz. 204/62.

(2) PB nr. C 199 van 8. 8. 1986, blz. 4.

(ii) Vermindering van capaciteit

Een van de voornaamste oogmerken van de overeenkomsten was partijen in staat te stellen meer capaciteit in te krimpen dan via eenzijdige actie mogelijk zou zijn geweest. Het doel was, niet slechts voor bepaalde thermoplastics maar ook in meerdere mate voor krakers capaciteit te sluiten. Met name zou de sluiting van de kraakbedrijven die door Montedison aan ENI waren overgedragen langzamer en in geringere omvang hebben plaatsgevonden indien Montedison eenzijdig had gerationaliseerd zonder samenwerking van ENI. Overeenkomsten tussen concurrenten met het oog op de sluiting van bedrijven en de beperking van capaciteit hebben reeds uit hun aard een rechtstreekse invloed op de mededinging.

(iii) Noodzaak van voortgezette samenwerking tussen partijen

De voortgezette exploitatie van bepaalde produktie-eenheden door de oorspronkelijke eigenaar volgens leverings- of beheerscontracten en de wederzijdse overeenkomsten waarbij partijen grotendeels of uitsluitend produkten leveren die vereist zijn in bedrijven verder onderaan in de bedrijfskolom die aan de wederpartij zijn overgedragen, zijn noodzakelijk voor de doeltreffende exploitatie van de overgedragen activa. Elk van partijen is afhankelijk van de voortgezette medewerking van de wederpartij teneinde zowel te kunnen specialiseren in een beperkt assortiment produkten als de capaciteitsvermindering te kunnen volbrengen. Deze voortgezette samenwerking is een noodzakelijk en onlosmakelijk onderdeel van de gehele regeling. Wederzijdse samenwerking tussen twee partijen die noodzakelijk is voor de produktie van goederen heeft onvermijdelijk, wanneer beiden als feitelijke of potentiële concurrenten aanwezig blijven, rechtstreekse gevolgen voor hun onderlinge concurrentie. Bovendien verhoogt deze samenwerking het concurrentiepotentieel voor de exploitant van het bedrijf of de leverancier van de grondstoffen in zaken die de wederpartij als onderdeel van de specialisatieregelingen zijn overgedragen. Elk van de partijen behoudt waar het de beheerscontracten betreft althans gedurende enige tijd het potentieel en de ervaring voor de produktie van de onder in de bedrijfskolom benodigde produkten en waar het vele van de leveringscontracten betreft is dit zelfs voor onbepaalde tijd het geval.

Voorts dreigen de wederzijdse leverantiecontracten tussen ENI en Montedison in het kader van deze zaak de mededinging met derden te beperken. Hoewel zij niet uitdrukkelijk exclusief zijn, van beperkte duur en tegen marktprijzen of daaromtrent geprijsd zijn, kunnen alle regelingen automatisch zonder een bepaalde vervaldatum worden verlengd. Bovendien hebben zij betrekking op wederzijdse leveringen tussen faciliteiten die door pijplijnen verbonden zijn die zich dikwijls op hetzelfde fabrieksterrein bevinden of tussen fabrieksterreinen die zijn geconcipieerd als onderdelen van een geïntegreerde petrochemische operatie. Door de regelingen zijn partijen praktisch genoodzaakt hun behoeften bij elkaar te dekken en zijn concurrenten in feite van de leverantie van de produkten en de partijen van de verkoop aan derden uitgesloten.

(iv) Niet slechts een eenvoudige overdracht van activa

Onder de omstandigheden van de onderhavige zaak moeten de economische gevolgen van de wederzijdse uitwisseling van activa als één geheel worden gezien: het resultaat is een specialisatie de facto vergezeld van een onderling afgestemd optreden tot vermindering van de capaciteit. Bovendien blijven beide partijen, om hieronder aangegeven redenen, nog in feite en potentieel concurrenten, hoewel hun enige tijd een concurrentieverbod is opgelegd. Voorts hebben partijen zich niet volledig uit de sector teruggetrokken en zijn zij voor de voortgezette daadwerkelijke exploitatie van een aantal van hun nieuw verworven activa van elkaars medewerking afhankelijk. Men kan dus niet betogen dat de overeenkomsten eenvoudigweg neerkomen op een overdracht van activa die buiten artikel 85, lid 1, zou vallen, noch dat het concurrentiebeding door het Italiaanse Burgerlijk Wetboek wordt verlangd, omdat namelijk de regelingen oogmerken en gevolgen hebben die verder gaan dan de situatie die in artikel 2557 van het Italiaanse Burgerlijk Wetboek wordt beschreven.

(23) Partijen blijven elkaars feitelijke en potentiële concurrenten

Hoewel partijen tijdelijk een concurrentieverbod is opgelegd, blijven zij in feite concurrenten op het gebied van het kraken, omdat zij beiden kraakcapaciteit behouden. Bovendien blijven zij potentiële concurrenten bij thermoplastics.

(i) Het zou voor twee concerns van de omvang van ENI en Montedison met hun uitgebreide technologische ervaring en de actieve aanwezigheid welke zij beiden hebben behouden in het kraakbedrijf boven in de bedrijfskolom, betrekkelijk gemakkelijk en goedkoop zijn om de bedrijven onder in de bedrijfskolom welke zij aan de wederpartij hebben overgedragen opnieuw te gaan exploiteren. De kraakbedrijven welke beide partijen hebben behouden leveren het vereiste basismateriaal voor alle thermoplastics, zelfs die welke aan de wederpartij zijn overgedragen. In dit opzicht kunnen de posities van de partijen niet worden vergeleken met die van een onderneming die de markt voor het eerst wil binnenkomen zonder een solide basis in het bedrijf boven in de bedrijfskolom of ervaring met het bedrijf beneden in de bedrijfskolom.

(ii) Ook met het besluit om bepaalde octrooien en know-how in licentie te geven en niet zonder meer over te dragen werd een potentiële mededinging gehandhaafd. Er bestonden stellig goede technische redenen om technologie die ook voor het bedrijf van de overdrager van betekenis was niet over te dragen, maar het behoud van deze technologie hield voor partijen ongetwijfeld de toegang tot de technologie open zodat zij verbeteringen daarin in elkaars bedrijven konden blijven volgen. Dit is van bijzondere betekenis wanneer het voor beide partijen technisch en economisch doenlijk blijft om bepaalde eenheden in de thermoplasticsproduktie welke zij behielden over te schakelen op de produktie van de thermoplastics die als onderdeel van de specialisatieregelingen aan de wederpartij waren overgedragen.

(iii) Zoals hierboven is uiteengezet verhoogt de noodzaak van voortgezette samenwerking tussen partijen in de vorm van beheers- en leverantiecontracten het potentieel voor concurrentie.

(b) Gevolg voor de handel tussen Lid-Staten

(24) De overeenkomsten tussen ENI en Montedison hebben betrekking op produkten waarin binnen de Gemeenschap intensief handel wordt gedreven. De beide ondernemingen exporteren deze naar andere Lid-Staten en aanzienlijke hoeveelheden worden door concurrenten uit andere Lid-Staten in Italië geïmporteerd. Als gevolg van de overeenkomsten wordt de gehele concurrentiestructuur uit het oogpunt van de gebruiker en uit dat van andere producenten in Italië en de rest van de Europese Economische Gemeenschap ingrijpend gewijzigd.

(c) Weigering van negatieve verklaring

(25) Ter adstructie van hun primair verzoek om een negatieve verklaring, betoogden partijen dat zij bij hun gecooerdineerde terugtrekking uit bepaalde produktieprogramma's handelden volgens de richtlijnen van de Italiaanse Regering in het »Chemische Plan" en slechts deden wat zij uit hoofde van hun respectieve ondernemingsstrategieën toch reeds afzonderlijk zouden hebben gedaan. Deze factoren heffen echter de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, niet op. In de eerste plaats speelde de planning van de overheid niet een zo belangrijke rol dat partijen volledig van alle verantwoordelijkheid voor hun overeenkomsten werden ontheven. In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat de krachten op de markt partijen er stellig toe zouden hebben gebracht hun afhankelijkheid van thermoplastics te verminderen en zich uit bepaalde markten terug te trekken, maar dat dit een veel geleidelijker proces zou zijn geweest en zou hebben geleid tot een minder drastische arbeidsverdeling tussen partijen dan krachtens de overeenkomsten plaatsvond.

B. Artikel 85, lid 3

(26) De overeenkomsten tussen ENI en Montedison voldoen aan de voorwaarden voor vrijstelling in artikel 85, lid 3. Zij dragen bij tot verbetering van de produktie en de verdeling van produkten en tot bevordering van de technische en economische vooruitgang, terwijl de gebruikers een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen ontvangen. Zij leggen de betrokken ondernemingen geen beperkingen op die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn en geven de ondernemingen niet de mogelijkheid met betrekking tot een wezenlijk deel van de betrokken produkten de mededinging uit te schakelen.

(27) De vrijstelling is gerechtvaardigd omdat de overeenkomsten een essentiële eerste stap betekenen bij de rationalisatie van het petrochemisch bedrijf van ENI en van Montedison, dat zich bevindt in een industrie die in de gehele Gemeenschap met ernstige structurele overcapaciteit te kampen heeft. Als gevolg van de overeenkomsten konden partijen hun bedrijven sneller en grondiger herstructureren dan individueel mogelijk zou zijn geweest.

(28) Aldus leveren de overeenkomsten objectieve voordelen op - met name door de vermindering van de overcapaciteit in een industrie waar structurele overcapaciteit heerst - die tegen de boven beschreven beperking van de mededinging ruimschoots opwegen. Aan de individuele voorwaarden van artikel 85, lid 3, is op de volgende wijze voldaan:

Verbetering van de produktie en de verdeling, bevordering van de technische en economische vooruitgang

(29) De twee concerns zullen via samenwerking sneller en grondiger dan zonder samenwerking mogelijk was tot rationalisatie komen door zich op enkele kernbedrijven te concentreren en andere, waarin zij minder concurrerend waren en waardoor hun algemene resultaten werden afgeremd, af te stoten. De rationalisatie verhoogde niet alleen de technische efficiency en gaf elk van partijen niet alleen een minder fragmentarisch geheel van activa, maar zij schiep bovendien de gelegenheid om verouderde produktiebedrijven te sluiten en investeringen in nieuwe bedrijven die niet langer noodzakelijk waren te schrappen. Zij stelde partijen bovendien in staat de sluitingen die zij vroeger afzonderlijk tot stand brachten financieel en commercieel beter te verwerken.

(30) Krachtens de overeenkomsten waren ENI en Montedison in staat hun operaties na de buitensporige expansie in de jaren 70 af te slanken. Rationelere plaatsing van activa verminderde de noodzaak van kostbaar vervoer van bijprodukten en chemische tussenprodukten en bracht de produktiecentra dichter bij hun markten. Ingevolge de bedrijfssluitingen zal de produktie worden geconcentreerd bij het modernste bedrijf, waarvan de capaciteit vervolgens waarschijnlijk intensiever kan worden benut. Daardoor konden de vaste kosten (die in deze industrie betrekkelijk hoog zijn) over een grotere produktie worden gespreid, waardoor de kosten per eenheid konden worden verlaagd. Voorts gaf het beperkte produktenassortiment de mogelijkheid middelen voor onderzoek en ontwikkeling te concentreren op een kleiner aantal gebieden, waardoor het potentieel voor technologische innovatie bij de produktie werd versterkt, dat ook tot een verlaging van de variabele kosten kon leiden.

(31) Ook dient opgemerkt dat de overcapaciteit en de overproduktie in de Europese petrochemische industrie diepgewortelde structurele problemen zijn en dat de drastische veranderingen die noodzakelijk zouden zijn langer op zich zouden hebben laten wachten indien zij aan de krachten op de markt zouden zijn overgelaten. De overeenkomsten tussen ENI en Montedison versnelden niet alleen de trend naar een herstel van het evenwicht tussen vraag en aanbod op de gemeenschappelijke markt in aanzienlijke mate, maar stelden bovendien partijen in de gelegenheid met de bedrijfssluitingen verder te gaan dan zij individueel hadden gekund.

(32) De consequenties van de sluitingen kunnen worden afgelezen in de stijgingen in de benuttingsgraad van de bedrijven na de gecooerdineerde rationalisatie. Het exploitatiepercentage voor HDPE steeg bij voorbeeld van 37,8 % en 35,2 % van de capaciteit in 1981 en 1982 tot 61,7 % en 72,3 % in 1983 en 1984. Bij LDPE steeg het van 42 % en 45,5 % in 1981 en 1982 tot 62,5 % en 76,6 % in 1983 en 1984. Bij PP steeg het van 55 % en 57 % in 1981 en 1982 tot 67 % en 68,6 % in 1983 en 1984. De benuttingspercentages bij PVC schommelden maar stegen in lichte mate: van 62,4 % en 60,8 % in 1981 en 1982 bleven zij in 1983 op 61,5 % maar stegen in 1984 tot 67,5 %, om in 1985 in geringe mate te dalen tot 66 %.

Voordelen voor de gebruikers

(33) De overeenkomsten tussen ENI en Montedison verschaften de gebruikers die grotendeels in de plasticsverwerkende industrie werkzaam zijn een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen. In de eerste plaats verzekerden zij gebruikers een continue aanvoer van produkten van een aan de eerder verkrijgbare produkten gelijkwaardige kwaliteit. Indien partijen afzonderlijk zouden hebben besloten tot sluiting van bepaalde fabrieken of zich geleidelijk uit bepaalde activiteiten terug te trekken, waartoe hun zware financiële verliezen hen waarschijnlijk vroeger of later zouden hebben gedwongen, dan zouden hun afnemers op korte en middellange termijn hebben geleden onder onderbrekingen of vermindering van leveringen en onder kwaliteitsvermindering. In de tweede plaats, zullen gebruikers op middellange termijn onder omstandigheden waarin een daadwerkelijke mededinging wordt gehandhaafd, zoals hier het geval is, voordelen genieten als gevolg van kostenbesparingen die de rationalisatie mogelijk heeft gemaakt. In het bijzonder zullen de overeenkomsten elke partij in staat stellen de capaciteitsbezettingsgraad van hun fabrieken te verhogen, hetgeen zal leiden tot verlaagde kosten per eenheid produkt; in feite zijn in de betrokken sectoren de vaste kosten hoog zodat een onderbezetting van capaciteit leidt tot sterk verhoogde kosten per eenheid produkt.

Bovendien zullen de overeenkomsten ENI en Montedison in staat stellen zich te concentreren op de produkten die zij efficiënter produceren en om verlieslatende produktie-eenheden te sluiten. Aldus zullen gebruikers op lange termijn voordelen behalen omdat zulks elke partij in staat zal stellen nieuwe investeringen en onderzoek en ontwikkeling te financieren, in plaats van alleen de bedrijfskosten te dekken.

Onmisbaarheid van de beperkingen

(34) De overeenkomsten tussen ENI en Montedison met de concurrentiebeperkingen die zij meebrachten waren in het kader van de structurele overcapaciteit onmisbaar voor het bereiken van de bovenbeschreven doelstellingen. Zoals hierboven is opgemerkt had de radicale reorganisatie die de overeenkomsten mogelijk maakten niet zo snel of zo ingrijpend kunnen zijn tot stand gebracht indien zij geheel aan de krachten van vraag en aanbod op de markt en individueel initiatief zou zijn overgelaten. Het wederzijdse concurrentiebeding dat in deze zaak beperkt is tot vijf jaar, is onmisbaar voor de formele totstandbrenging van de gehele overeenkomst.

(35) Geen van partijen was in staat in dezelfde omvang de noodzakelijke capaciteitsverminderingen alleen tot stand te brengen. In feite bestaat er, gezien de specifiek geïntegreerde aard van de petrochemische industrie, een duidelijke schakel tussen de markt voor produkten beneden en die boven in de bedrijfskolom: iedere capaciteitsvermindering onder in de kolom heeft een onontkoombare repercussie op de activiteiten aan de andere kant van het produktieproces. Door samenwerking tussen de partijen bij de bedrijfssluitingen konden zij deze nadelige repercussie, die anders ernstige gevolgen voor de levensvatbaarheid van de bedrijven kon hebben gehad, zo gering mogelijk maken. Montedison's positie was kwetsbaar, haar financiële middelen waren voor de overeenkomst aangetast door enorme verliezen en toch moest de onderneming de kosten dragen van gedwongen bedrijfssluitingen die zij door besparingen of verhoogde winsten elders niet kon betalen. Ook de petrochemische bedrijven van ENI leden ernstige verliezen die drukten op de algemene resultaten van het concern ondanks de winst die bij zijn hoofdsectoren aardolie en gas werd geboekt. Alvorens geld te steken in een reorganisatie van de petrochemische bedrijven wilde het concern derhalve zeker zijn dat deze reorganisatie het weer op de been zou helpen en niet slechts een tijdelijke stut zou zijn, of het onvermijdelijke einde slechts zou vertragen. Voor dit doel, waarvan de verwezenlijking in het belang zou zijn van de gehele communautaire petrochemische industrie, was een splitsing van de bedrijven met Montedison langs de overeengekomen lijnen de enige uitvoerbare optie.

(36) Ten aanzien van de onmisbaarheid van de regelingen krachtens welke de oorspronkelijke eigenaar van een bedrijf dit namens de nieuwe eigenaar bleef exploiteren, dient te worden opgemerkt dat enkele van deze regelingen tussenoplossingen waren hangende de sluiting van verouderde bedrijven die om redenen van werkgelegenheid bij de oorspronkelijke eigenaar waren gelaten: al deze bedrijven zijn nu gesloten, met uitzondering van een acrylharseenheid te Rho die nog zal worden gesloten. De andere regelingen van deze aard waren bijna alle binnen twee jaar na de inwerkingtreding van de overeenkomsten voltooid. De enige nog werkende bedrijven zijn die te Porto Marghera en Montova waar Montedison voor ENI faciliteiten beheert die samenhangen met het PVC-bedrijf (dichloro-ethyleen, oxy-dichloro-ethyleen, vinylchloride monomeer, expandeerbare PVC, PVC-verbindingen, chloor, weekmakers en hulpstoffen voor weekmakers), die ofschoon zij ENI zijn overgedragen als onderdeel van de ruil van activa, behoren tot bedrijven die overigens geheel in eigendom en beheer zijn van Montedison, zodat er nog een praktische noodzaak voor de regelingen bestaat.

(37) De wederzijdse leveringscontracten tussen ENI en Montedison waren onmisbaar om de doelstellingen van de overeenkomsten te bereiken op grond van logistieke en economische redenen die voortvloeien uit de situatie die aan de overeenkomsten voorafging. In sommige gevallen betroffen zij de levering van grondstoffen of tussenprodukten uit faciliteiten die in eigendom waren bij de ene partij maar (dikwijls via pijplijn) waren aangesloten aan faciliteiten die aan de wederpartij waren overgedragen. De »ethyleenruil" waarbij Montedison aan ENI ethyleen leverde uit een bedrijf in Noord-Italië en ENI deze aan Montedison leverde in Zuid-Italië illustreert de vooral logistieke overwegingen die aan deze regelingen ten grondslag liggen. Ook andere overeenkomsten voor de levering van tussenprodukten of kleine hoeveelheden grondstof of de verschaffing van uitrusting of speciale diensten binnen hetzelfde bedrijf, waren onder de omstandigheden evenzeer onmisbaar, gezien de kostenbesparingen welke zij boden. Bovendien zijn beide partijen vrij de overeenkomsten te beëindigen en de produkten elders te kopen of te verkopen, mochten de omstandigheden zich wijzigen of de overeenkomsten niet langer tot hun voordeel strekken. De opgelegde beperkingen zijn onmisbaar voor de doeltreffende exploitatie van de bedrijven.

(38) De conclusie luidt dat de overeenkomsten tussen ENI en Montedison partijen geen concurrentiebeperkingen oplegden die niet onmisbaar waren voor het bereiken van de doelstellingen die in artikel 85, lid 3, zijn opgesomd. Minder beperkende middelen zouden de doelstellingen niet even effectief hebben verwezenlijkt.

Uitschakeling van de mededinging

(39) De overeenkomsten tussen ENI en Montedison en met name hun overeenkomsten tot stopzetting van de produktie van concurrerende assortimenten thermoplastics en tot sluiting van bepaalde bedrijven, geven partijen niet de mogelijkheid de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten uit te schakelen.

(40) Zoals in deel I van deze beschikking is aangetoond wordt er, gedeeltelijk wegens de lage transportkosten, binnen de Gemeenschap en zelfs binnen West-Europa als geheel in aanzienlijke omvang handel in thermoplastics gedreven. Hoewel de gemeenschappelijke markt nog niet volledig is geïntegreerd valt de Gemeenschap, wanneer men rekening houdt met het belang van de invoer, meer onder de definitie van de relevante geografische markt dan Italië. Daarom is een doeltreffende concurrentie, hoewel de overeenkomsten de individuele produktiecapaciteit van elk van de partijen en de verkoop van de hun in de rationalisatie toegewezen produkten aanzienlijk hebben vergroot, zowel in Italië als in de Gemeenschap gehandhaafd.

(41) Als gevolg van de overeenkomsten werd ENI de voornaamste producent in de Gemeenschap van LDPE (12 %) en PVC (15 %) en werd Montedison's positie als de grootste communautaire producent van PP (21 %) versterkt. Zelfs voor de produkten waarop de overeenkomsten de grootste invloed hebben is een daadwerkelijke concurrentie nog niet uitgeschakeld. Dit is zelfs het geval ofschoon de verkopen van deze produkten door de partijen vooral zijn geconcentreerd in Italië - de voornaamste markt van partijen - omdat voor concurrenten de mogelijkheid bestaat hun verkopen aldaar uit te breiden zonder dat zij daarbij bijzondere moeilijkheden ontmoeten. Verificaties van de Commissie hebben aan het licht gebracht dat een aantal niet-Italiaanse producenten van de betrokken produkten Italiaanse verkoopmaatschappijen bezitten die een toegenomen penetratie op de Italiaanse markt zouden vergemakkelijken.

Duur van de vrijstelling, voorwaarden en verplichtingen

(42) Artikel 8, lid 1, van Verordening nr. 17 bepaalt dat vrijstellingen krachtens artikel 85, lid 3, slechts voor een bepaalde termijn kunnen worden gegeven en dat daaraan voorwaarden en verplichtingen kunnen worden verbonden.

(43) Gezien de aard van de overeenkomsten en de perspectieven op korte en middellange termijn voor de petrochemische industrie en haar markten en met name gezien de verdere rationalisatie die door de twee concerns is aangevat, lijkt de gewenste duur van de vrijstelling, die de in artikel 85, lid 3, opgesomde doelstellingen dient, vijftien jaar vanaf het tijdstip van de aanmelding van de overeenkomsten, dat is tot 18 oktober 1998.

(44) Teneinde de Commissie in staat te stellen erop toe te zien dat ENI en Montedison zich nauwgezet aan deze voorwaarden houden en dat de mededinging niet onnodig verder wordt beperkt, dient van partijen verlangd te worden dat ze de Commissie eens in de drie jaren een rapport voorleggen met betrekking tot de produkten die hun krachtens de overeenkomsten zijn overgedragen. Deze rapporten dienen de produktie en de verkopen door iedere partij of door dochterondernemingen of andere door haar gecontroleerde onderneming voor ieder produkt op de gemeenschappelijke markt als geheel en op de markten van elke Lid-Staat te vermelden; de produktiehoeveelheden die binnen het concern door hen worden gebruikt onder vermelding van de naam en de zakelijke activiteit van de producent en de gebruiker, en tot in detail de totale produktie door elke onderneming met betrekking tot de betrokken produkten in de EEG en in andere landen. De rapporten dienen de Commissie binnen twee maanden na afloop van de periode waarop ze betrekking hebben te worden toegezonden. Het eerste rapport dient de periode van 19 oktober 1986 tot en met 18 oktober 1989 te betreffen.

(45) Hoewel de overeenkomsten tussen ENI en Montedison in aanmerking komen voor een ontheffing omdat ze voldoen aan de vereisten van artikel 85, lid 3, leidden deze tot een aanzienlijke verhoging van de aandelen die partijen hadden in de produktiecapaciteit voor en in de verkopen van de betrokken produkten in de Gemeenschap en meer in het bijzonder in Italië. Gezien de gevaren die een dergelijke toename van marktpositie kan medebrengen voor het handhaven van de vrije mededinging binnen de EEG, heeft de Commissie de plicht de ontwikkelingen in alle sectoren van nabij te volgen. Derhalve moeten ENI en Montedison verplicht worden de Commissie op voorhand van eventuele verdere activiteiten waarin zij of hun dochterondernemingen of met hen verbonden ondernemingen deel zullen nemen in kennis stellen, onder verwijzing naar de produkten en de sectoren waarop deze beschikking betrekking heeft.

(46) Om de Commissie in staat te stellen de overeenkomsten waarvoor een ontheffing is verleend te bewaken moeten ENI en Montedison, zoals artikel 8, lid 2, van Verordening nr. 17 vereist, eveneens de Commissie tevoren op de hoogte stellen van eventuele verlenging, uitbreiding van de werkingssfeer of de aard van de overeenkomsten of wijzigingen of toevoegingen daaraan.

(47) Bovendien behoudt de Commissie zich het recht voor, partijen te vragen iedere verdere informatie te verstrekken welke zij nodig acht om na te gaan of de mededinging niet meer wordt beperkt dan deze beschikking toestaat.

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

Artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag wordt overeenkomstig artikel 85, lid 3, van 19 oktober 1983 tot 18 oktober 1998 buiten toepassing verklaard voor de overeenkomsten tussen Ente Nazionale Idrocarburi (hierna te noemen »ENI") en Montedison SpA (hierna te noemen »Montedison") - respectievelijk op 17 maart en 27 september 1983 in werking getreden - die een wederzijdse overdracht van bepaalde bedrijfsprogramma's in de petrochemische sector inhielden (basischemicaliën, thermoplastics en bepaalde rubbers) en de overeenkomsten en de daarmee samenhangende gedragingen die van de genoemde overeenkomsten afhankelijk waren en leidden tot bedrijfssluitingen en een specialisatie de facto door elk van de partijen.

Artikel 2

Aan de ontheffingsverklaring vervat in artikel 1 zijn de volgende verplichtingen verbonden:

1. ENI is gehouden om gedurende de geldigheidsduur van de ontheffing om de drie jaar een rapport aan de Commissie voor te leggen, dat niet later dan twee maanden na het verstrijken van de periode waarop het betrekking heeft bij de Commissie ontvangen dient te zijn. Het eerste rapport dient betrekking te hebben op de periode van 19 oktober 1986 tot 18 oktober 1989.

Dit rapport zal de activiteiten met betrekking tot LDPE, LLDPE, HDPE, ABS, PVC, acrylhars, NBR en de kraakprodukten betreffen. Het zal de produktie en verkopen van elk produkt door ENI en door haar dochterondernemingen en de door haar gecontroleerde ondernemingen op de gemeenschappelijke markt als geheel en in iedere Lid-Staat vermelden en haar totale produktie van elk betrokken produkt in de EEG en in andere landen, met een specificatie van de hoeveelheden produktie die intern binnen het concern zijn verbruikt, onder vermelding van de naam en de zakelijke activiteit van de producent en de verbruiker. 2. Montedison is gehouden om gedurende de geldigheidsduur van de ontheffing om de drie jaar een rapport aan de Commissie voor te leggen, dat niet later dan twee maanden na het verstrijken van de periode waarop het betrekking heeft bij de Commissie ontvangen dient te zijn. Het eerste rapport dient betrekking te hebben op de periode van 19 oktober 1986 tot en met 18 oktober 1989. Dit rapport zal de activiteiten met betrekking tot PP, PS en de kraakprodukten betreffen Het zal de produktie en verkopen van elk produkt door Montedison en door haar dochterondernemingen en door haar gecontroleerde ondernemingen op de gemeenschappelijke markt als geheel en in andere landen vermelden en haar totale produktie van elk betrokken produkt in de EEG en in andere landen, met een specificatie van de hoeveelheden produktie die intern binnen het concern zijn verbruikt, onder vermelding van de naam en de zakelijke activiteit van de producent en de verbruiker.

3. ENI en Montedison dienen, ieder afzonderlijk, de Commissie van tevoren in te lichten over eventuele andere operaties waarin zij of hun dochterondernemingen of met hen verbonden vennootschappen deel zullen nemen, onder vermelding van de produkten en sectoren waarop deze beschikking betrekking heeft.

4. ENI en Montedison dienen, ieder afzonderlijk, de Commissie van tevoren in te lichten over eventele verlenging van de overeenkomsten of uitbreiding van de werkingssfeer of de aard van de overeenkomsten of over wijzigingen van of toevoegingen aan de in artikel 1 genoemde overeenkomsten.

5. ENI en Montedison dienen alle eventuele verzoeken om andere inlichtingen die de Commissie noodzakelijk acht om vast te kunnen stellen dat de mededinging niet verder wordt beperkt dan deze beschikking toestaat, te beantwoorden.

Artikel 3

Deze beschikking is gericht tot de volgende ondernemingen:

- Ente Nazionale Idrocarburi,

Piazzale Enrico Mattei, 1,

I-00100 Roma,

- Montedison SpA,

Foro Buonaparte, 31

I-20100 Milano.

Gedaan te Brussel, 4 december 1986.

Voor de Commissie

Peter SUTHERLAND

Lid van de Commissie