NL Publicatieblad van de Europese Unie L 89/37

BESLUIT (EU) 2015/507 VAN DE COMMISSIE

van 16 september 2014

betreffende steunmaatregel SA.23129 (12/C) (ex 12/NN) (ex CP 141/2007) van Duitsland

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2014) 6411)

(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

DE EUROPESE COMMISSIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 108, lid 2, eerste alinea,

Na de belanghebbenden overeenkomstig het genoemde artikel te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken (1), en gezien deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

1. DE PROCEDURE

(1) Op 30 maart 2007 diende Neubrandenburger Wohnungsgesellschaft mbH (hierna „Neuwoges” genoemd), op grond van artikel 20, lid 2, van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad (2) bij de Commissie klacht in omdat aan Bavaria Immobilien Trading GmbH & Co, Immobilien Leasing Objekt Neubrandenburg KG (hierna „Bavaria 1” genoemd) en Bavaria Immobilien Beteiligungsgesellschaft mbH & Co Objekte Neubrandenburg KG (hierna „Bavaria 2” genoemd) (hierna tezamen „Bavaria” genoemd) door middel van een erfpachtovereenkomst (Erbbaurechtsvertrag) en een algemene beheerovereenkomst (Generalverwaltervertrag) onrechtmatige staatssteun zou zijn verleend. Neuwoges verzocht de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden.

(2) Op 6 augustus 2007, 14 mei 2008, 6 april 2009 en 3 februari 2012 verzocht de Commissie Duitsland om verdere informatie. Duitsland antwoordde op 4 september 2007, 12 oktober 2007, 17 oktober 2007, 11 juli 2008, 14 juli 2008, 12 december 2008, 30 juni 2009 en 28 februari 2012. Neuwoges deelde haar opmerkingen mee op 30 mei 2007, 5 november 2007, 26 februari 2008, 15 juli 2008, 30 september 2008, 18 december 2008, 6 maart 2009, 4 juni 2009, 15 juli 2009, 26 augustus 2009, 22 september 2009 en 19 januari 2012. Bavaria deelde haar standpunt op 13 mei 2008 mee.

(3) Op 28 november 2008 wees het Landgericht Rostock (rechtbank Rostock) zijn arrest in de zaak-Bavaria/Neuwoges. Bavaria had Neuwoges voor de rechter gedaagd wegens niet-nakoming van de tussen de beide partijen gesloten overeenkomst. Daarop had Neuwoges aangevoerd dat de overeenkomst onrechtmatige en met de interne markt onverenigbare staatssteun behelsde en bijgevolg nietig was. Het Landgericht Rostock concludeerde dat er geen sprake was van een voordeel ten gunste van Bavaria — en dus ook niet van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Neuwoges stelde tegen dit vonnis beroep in. De procedure voor het Oberlandesgericht Rostock (gerechtshof Rostock) is nog hangende. Daarnaast leidde Bavaria een procedure in bij het Verwaltungsgericht Greifswald (bestuursrechter Greifswald), om langs gerechtelijke weg inzage te krijgen in alle documenten van Neuwoges of de gemeente Neubrandenburg met betrekking tot deze overeenkomsten. Deze zaak is nog hangende.

(4) Bij brief van 4 juni 2009 verzocht Neuwoges de Commissie om, overeenkomstig artikel 265, lid 2, VWEU, binnen twee maanden een formele onderzoeksprocedure in te leiden.

(5) Bij brief van 29 juli 2009 deelde de Commissie Neuwoges haar voorlopige beoordeling mee dat noch met de erfpachtovereenkomst noch met de algemene beheerovereenkomst staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU was gemoeid.

(6) Bij brief van 26 augustus 2009 vocht klager deze voorlopige beoordeling aan en riep deze de Commissie op om de formele onderzoeksprocedure binnen twee weken in te leiden.

(7) De diensten van de Commissie deelden Neuwoges bij brief van 15 september 2009 mee dat zij haar een nieuwe brief met een beoordeling van de jongste opmerkingen van Neuwoges zouden zenden. Bij brief van 22 september 2009 deelde Neuwoges de Commissie mee dat zij het niet eens was met het voorstel van de Commissie.

(8) Op 9 oktober 2009 diende Neuwoges klacht in bij het Gerecht en verzocht zij het beweerde besluit van de Commissie in haar brief van 29 juli 2009 nietig te verklaren of, subsidiair, vast te stellen dat de Commissie had verzuimd te handelen, omdat zij had geweigerd de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden. Op 9 januari 2012 heeft het Gerecht het verzoek tot nietigverklaring onontvankelijk verklaard en verklaarde het beroep wegens nalaten ongegrond (3).

(9) Bij brief van 19 januari 2012 verzocht Neuwoges de Commissie andermaal om de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden.

(10) Bij brief van 21 maart 2012 stelde de Commissie Duitsland in kennis van haar besluit om de formele onderzoeksprocedure in te leiden. Het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure (hierna het „besluit tot inleiding van de procedure” genoemd) is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (4). De Commissie verzocht belanghebbenden daarin hun opmerkingen over de maatregel te maken. Op 22 maart 2012 stelde Neuwoges beroep in tegen de beschikking van het Gerecht van 9 januari 2012. Het Gerecht wees dit beroep op 15 november 2012 af als zijnde zonder voorwerp (5).

(11) De Commissie ontving op 17 juli 2012, 2 oktober 2012, 4 april 2013 en 15 april 2014 opmerkingen van Neuwoges en op 18 juni 2012 en 22 april 2013 opmerkingen van Bavaria. Deze opmerkingen zijn op 7 augustus 2012 en 16 september 2013 voor een reactie aan Duitsland doorgezonden. In opdracht van de Bondsregering nam de gemeente Neubrandenburg op 23 juli 2012 en op 28 september 2012 een standpunt in; de deelstaat (Land) Berlijn deelde zijn standpunten mee op 16 mei 2012, 28 september 2012 en 30 september 2013.

2. BESCHRIJVING VAN DE MAATREGELEN

(12) Neuwoges is een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Duits recht (Gesellschaft mit beschränkter Haftung — GmbH). De gemeente Neubrandenburg houdt 100 % van de aandelen. Het maatschappelijke doel van Neuwoges is om grote delen van de bevolking van de gemeente Neubrandenburg en het omliggende gebied te voorzien van betaalbare woningen. Momenteel bezit de onderneming 33 % van alle woningen in de gemeente Neubrandenburg. Bavaria 1 en Bavaria 2 zijn Special Purpose Vehicles (SPV’s) (Objektgesellschaften), die speciaal voor de transactie met Neuwoges werden opgericht en grotendeels door gesloten Immobilienfonds worden gehouden. Bavaria 1 wordt gehouden door Bavaria Immobilien-Beteiligungsgesellschaft mbH & Co Erste Leasing Fonds KG (94 %) en door Bavaria Immobilien-Management GmbH i.I (6 %), terwijl Bavaria 2 voor 100 % door Perseus Immobilien-Verwaltungs GmbH & Co KG — LBB Fonds Dreizehn wordt gehouden. De aandelen in Bavaria Immobilien Beteiligungsgesellschaft mbH & Co Erste Leasing Fonds KG en die in Perseus Immobilien Verwaltungs GmbH & Co KG — LBB Fonds Dreizehn worden door particuliere investeerders gehouden. Beide fondsen werden opgezet en beheerd door Berliner Immobilien-Holding GmbH, die tot 1 januari 2006 onderdeel was van Bankgesellschaft Berlin en sindsdien voor 100 % rechtstreeks eigendom van de deelstaat Berlijn.

(13) Neuwoges is onder meer eigenaar van een reeks gronden in Neubrandenburg, waarop zich 12 woongebouwen met in totaal 557 wooneenheden en diverse commerciële ruimten bevinden. Op 21 januari 1998 sloten Neuwoges en Bavaria de erfpachtovereenkomst en de algemene beheerovereenkomst (hierna „de betrokken overeenkomsten” of tezamen „de sale-and-lease-backtransactie” genoemd).

2.1. DE ERFPACHTOVEREENKOMST

(14) Op 21 januari 1998 sloten Neuwoges en Bavaria voor 12 gebouwen met in totaal 557 wooneenheden een overeenkomst af voor leasing van gronden en de koop van gebouwen. In het kader van deze overeenkomst kreeg Bavaria de erfpacht voor de gronden voor een periode van 75 jaar en verwierf zij de gebouwen.

(15) De erfpachtovereenkomst valt uiteen in twee hoofdbestanddelen: a) Bavaria verbindt zich tot betaling van in totaal […] (6) EUR (7) aan Neuwoges: […] EUR als gekapitaliseerde erfpachtcanon op de gronden voor de periode tot 31 december 2028 en […] EUR als koopprijs voor de gebouwen; b) daarnaast moet Bavaria vanaf 1 januari 2009 voor een periode van tien jaar jaarlijks een erfpachtcanon ten belope van […] % van de actuele waarde van het perceel betalen, d.w.z. […] EUR/m2 of […] EUR per jaar. Voor de nadien resterende looptijd van de erfpachtovereenkomst is voorzien in een aanpassing van de erfpachtcanon aan de prijsindex van de totale kosten van het levensonderhoud, voor zover die met meer dan […] % verandert.

(16) In 1997 heeft Neuwoges, vóór het afsluiten van de erfpachtovereenkomst met Bavaria, de waarde van de vastgoedobjecten (gebouwen en gronden) door een interne deskundige laten taxeren. Volgens dit taxatierapport bedroeg de waarde van de objecten […] EUR. In 2007 gaf Neuwoges daarnaast opdracht aan een externe deskundige om (retroactief) nog een rapport over de marktwaarde van de objecten in 1997 op te stellen. Volgens dit taxatierapport van 2007 werd de waarde van de objecten voor 1997 getaxeerd op […] EUR.

Het Altschuldenhilfegesetz

(17) De erfpachtovereenkomst werd afgesloten tegen de achtergrond van het Altschuldenhilfegesetz (8). Na de Duitse hereniging in 1990 werden de vroegere Oost-Duitse woningcorporaties (volkseigene Wohnungswirtschaftsbetriebe) juridisch verzelfstandigd tot gemeentelijke woningcorporaties. De activa en passiva van hun voorgangers werden aan deze nieuwe ondernemingen overgedragen, hetgeen voor hen een zware last was. Om de woningcorporaties in staat te stellen op lange termijn levensvatbaar te zijn, keurde de federale wetgever het Altschuldenhilfegesetz (AltSchG) goed, dat per 27 juni 1993 van kracht werd.

(18) Volgens dit Altschuldenhilfegesetz konden gemeentelijke woningcorporaties in het vroegere Oost-Duitsland die daarom verzochten, van hun schulden uit het verleden worden bevrijd. Volgens artikel 4, leden 1 en 2, van de wet kon voor schulden uit het verleden die een bedrag van 76,69 EUR/m2 overschreden, gedeeltelijke schuldverlichting worden toegestaan, waarbij evenwel slechts maximaal 434,60 EUR/m2 in aanmerking mocht worden genomen. In ruil daarvoor moest de woningcorporatie bepaalde verplichtingen accepteren. Zo moest zij zich bijvoorbeeld intensief inzetten voor de privatisering van 15 % van het woningbestand (artikel 4, lid 5, punt 1, juncto artikel 5), beschikken over een bedrijfsplan voor snelle privatisering, modernisering en onderhoud van het woningbestand (artikel 4, lid 5, punt 2), en verslag doen over de stand van uitvoering van een investeringsprogramma en de uitkomsten van de privatisering (artikel 4, leden 5, 6 en 7). Volgens de wet zoals die in de relevante periode (1997/1998) van kracht was, hadden woningcorporaties tot en met 31 december 2003 de tijd om hun privatiseringsverplichtingen na te komen. Wanneer een woningcorporatie haar privatiseringsverplichtingen niet nakwam (d.w.z. dat zij zich niet intensief inspande voor de privatisering), moest de reeds toegekende schuldverlichting worden terugbetaald.

(19) De woningcorporaties moesten een bepaald percentage van de privatiseringsopbrengsten die boven 76,69 EUR/m2 uitkomen, afdragen aan het Erblastentilgungsfonds. Toentertijd (1997/1998) was in artikel 5, lid 2, van het Altschuldenhilfegesetz bepaald dat voor alle privatiseringen in de periode tot en met 31 december 1998 van de vervreemdingsopbrengsten 45 % moest worden afgedragen. Voor privatiseringen in de periode tot en met 31 december 2000 werden de af te dragen opbrengsten vastgesteld op 50 % en voor die in de periode tot en met 31 december 2003 op 55 %. Wanneer de privatisering plaatsvond in de vorm van een uitgifte in erfpacht (d.w.z. in plaats van de rechtstreekse verkoop van gebouwen en percelen werden alleen de gebouwen verkocht en werden de percelen in erfpacht uitgegeven), werd de voor de berekening van de afdrachten gehanteerde vervreemdingsopbrengst gevormd door de prijs van de gebouwen en door de contante waarde van de overeengekomen erfpachtcanon (artikel 5, lid 2).

(20) In 1995 bleek dat de oorspronkelijk geplande vorm van privatisering — de verkoop aan de huurders — waarschijnlijk niet het vereiste privatiseringsaandeel van 15 % zou opleveren. Daarom begon de Kreditanstalt für Wiederaufbau, die met het beheer van de Altschuldenhilfe belast was, ook de zogenaamde Privatisierung an Zwischenerwerber (middellijke privatisering) te accepteren (9). In dit model dat alleen mocht worden gehanteerd wanneer het percentage van 15 % directe privatisering naar verwachting niet kon worden bereikt, kon een woningcorporatie gebouwen en bloc aan een commerciële partij verkopen. Om te kunnen meetellen voor het door de woningcorporatie te halen privatiseringspercentage van 15 %, moest de commerciële partij zich ertoe verbinden de gebouwen te saneren en zoveel mogelijk woningen (maar ten minste één derde) aan de huurders te verkopen (10). Wanneer na het indienen van de concrete verkoopsaanbiedingen duidelijk minder dan één derde van de huurders geïnteresseerd was in een koop, kon de commerciële partij 60 % van de woningen uitsluiten van de privatiseringsverplichtingen en zodoende de privatisering beperken tot één derde van de resterende 40 % van de woningen (11).

Neuwoges en het Altschuldenhilfegesetz

(21) De erfpachtovereenkomst werd uiteindelijk door de Kreditanstalt für Wiederaufbau erkend als een middellijke vervreemding (Zwischenerwerbsveräußerung) in de zin van het Altschuldenhilfegesetz. Door het aangaan van de sale-and-lease-backtransactie kon Neuwoges gemakkelijker haar privatiseringsverplichtingen uit hoofde van het Altschuldenhilfegesetz nakomen. Onduidelijk en omstreden blijft echter in hoeverre het Altschuldenhilfegesetz invloed had op de zakelijke overwegingen die ten gronde lagen aan het besluit van Neuwoges om de overeenkomsten aan te gaan, en of bij de beoordeling van de vraag of de sale-and-lease-backtransactie steun voor Bavaria vormt, rekening moet worden gehouden met de schuldverlichting die Neuwoges op grond van het Altschuldenhilfegesetz heeft gekregen.

(22) Neuwoges kreeg, naar eigen zeggen, een schuldverlichting van in totaal […] EUR (12). Neuwoges betoogde dat het moeilijk is om een deel van de totale ontvangen schuldverlichting evenredig aan de sale-and-lease-backtransactie toe te rekenen, omdat volgens het Altschuldenhilfegesetz een schuldverlichting alleen mogelijk is wanneer een woningcorporatie haar privatiseringsverplichtingen volledig is nagekomen. Indien echter een deel van het totale aan schuldverlichting ontvangen bedrag aan een bepaalde privatiseringsmaatregel zou moeten worden toegerekend op grond van het aandeel van deze privatiseringen in de totale privatiseringsverplichtingen van Neuwoges, dan zou een totaal brutobedrag aan schuldverlichting van […] EUR mathematisch aan de sale-and-lease-backtransactie kunnen worden toegerekend. Van de opbrengsten van de transactie met Bavaria zou […] EUR aan het Erblastentilgungsfonds moeten worden afgedragen, zodat Neuwoges mathematisch op een nettoschuldverlichting van […] EUR zou uitkomen (13).

2.2. DE ALGEMENE BEHEEROVEREENKOMST

(23) Ook op 21 januari 1998 ondertekenden Bavaria en Neuwoges de algemene beheerovereenkomst (Generalverwaltervertrag), waardoor de gebouwen werden teruggeleased aan Neuwoges. Volgens deze overeenkomst blijft Neuwoges voor het management en het commerciële gebruik van de betrokken gebouwen verantwoordelijk voor een periode van 30 jaar. Alle huuropbrengsten van de gebouwen gaan naar Neuwoges. In ruil voor deze gebruiksrechten verbindt Neuwoges zich tot de betaling van een vaste maandelijkse leasetermijn van […] EUR ([…] EUR per jaar) totdat de saneringswerkzaamheden zijn voltooid, en van […] EUR ([…] EUR per jaar) voor de periode nadien. Per 1 januari 2000 werd deze leasetermijn met […] % per jaar verhoogd.

2.3. HET GLOBALPAUSCHALVERTRAG

(24) Bavaria verbond zich tot de sanering van de betrokken gebouwen en sloot daartoe met BRG Bau-Regie GmbH (hierna „BRG” genoemd), een 100 %-dochter van Neuwoges, een Globalpauschalvertrag. Volgens deze overeenkomst betaalde Bavaria aan BRG een vast bedrag (Pauschalbetrag) van […] EUR voor de overeengekomen saneringswerkzaamheden.

3. OPMERKINGEN VAN DUITSLAND

(25) Duitsland beperkt zich in zijn antwoord op het besluit tot inleiding van de procedure tot de opmerking dat het in dit geval geen standpunt inneemt ten aanzien van het besluit en dat het dit overlaat aan de betrokken decentrale overheden, de gemeente Neubrandenburg en de deelstaat Berlijn.

4. OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN

4.1. NEUWOGES

(26) Neuwoges voert aan dat zij bij het afsluiten van de betrokken overeenkomsten niet als een marktdeelnemer in markteconomie heeft gehandeld — en daarmee Bavaria een economisch heeft verschaft, dat staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormt. Volgens ramingen van Neuwoges resulteren de betrokken overeenkomsten in verliezen van […] EUR (nominaal) of […] EUR (gedisconteerd). Deze verliezen worden door Neuwoges als met de interne markt onverenigbare staatssteun voor Bavaria gezien.

(27) Ten aanzien van de beoordeling van de betrokken overeenkomsten op hun marktconformiteit voert Neuwoges aan dat de erfpachtovereenkomst en de algemene beheerovereenkomst los van elkaar moeten worden beoordeeld (onderdeel 4.1.1). Wat betreft de afzonderlijke overeenkomsten merkt Neuwoges op dat de erfpachtovereenkomst (onderdeel 4.1.2) noch de algemene beheerovereenkomst (onderdeel 4.1.3) door een marktdeelnemer in een markteconomie zouden zijn gesloten. Voorts betoogt Neuwoges dat een marktdeelnemer in een markteconomie voor een alternatieve aanpak had gekozen (onderdeel 4.1.4). Ten slotte voert Neuwoges aan dat met het aan Bavaria verleende voordeel staatsmiddelen werden overgedragen, hetgeen de gemeente Neubrandenburg valt toe te rekenen (onderdeel 4.1.5).

4.1.1. Gezamenlijke of afzonderlijke beoordeling van de betrokken overeenkomsten?

(28) Neuwoges voert aan dat de erfpachtovereenkomst en de algemene beheerovereenkomst, waar het erom gaat na te gaan of deze overeenkomsten op marktvoorwaarden werden gesloten, strikt van elkaar gescheiden dienen te worden onderzocht. Volgens Neuwoges zijn de erfpachtovereenkomst en de algemene beheerovereenkomst juridisch zelfstandige overeenkomsten, die afzonderlijk moesten functioneren. Indien de beide overeenkomsten daadwerkelijk als eenheid waren opgevat, hadden zij volgens Neuwoges notarieel moeten worden vastgelegd; alleen de erfpachtovereenkomst is echter notarieel vastgelegd.

(29) Daarom behandelt Neuwoges iedere overeenkomst apart, om deze op haar marktconformiteit te toetsen.

4.1.2. De erfpachtovereenkomst

(30) Volgens Neuwoges had een marktdeelnemer in een markteconomie, gelet op de taxaties die in 1997 en 2007 werden uitgevoerd, voor de betrokken vastgoedobjecten (gebouwen en percelen) geen erfpachtovereenkomst met Bavaria aangegaan tegen de overeengekomen prijs. Noch de betaling van de erfpachtcanon, noch de op grond van de erfpachtovereenkomst in het kader van het Altschuldenhilfegesetz verleende schuldverlichting, de saneringsplicht en de beperkte biedprocedure kunnen aan die conclusie iets afdoen.

4.1.2.1. De koopprijs

(31) Neuwoges herinnert eraan dat Bavaria voor de gebouwen een bedrag van […] EUR in contanten betaalde, samen met […] EUR als gekapitaliseerde erfpachtcanon voor de gronden en percelen. In de beide taxatierapporten van 1997 en 2007 werd de waarde van de vastgoedobjecten (waarde gronden én gebouwen) geraamd op in totaal […] EUR en […] EUR. Voorts worden in de beide taxatierapporten niet alleen de totale waarde van de vastgoedobjecten, maar ook de waarde van de gronden (taxatierapport 1997: […] EUR, taxatierapport 2007: […] EUR) en de gebouwen (taxatierapport 1997: […] EUR, taxatierapport 2007: […] EUR) afzonderlijk bepaald.

(32) Neuwoges voert aan dat het taxatierapport van 2007 een realistische taxatie geeft van de waarde van de vastgoedobjecten in die periode (1997/1998) en dat alleen de daadwerkelijk door Bavaria voor de gebouwen betaalde prijs (en niét de prijs voor de gebouwen en de gekapitaliseerde erfpachtcanon voor gronden en percelen) in aanmerking moet worden genomen bij het maken van vergelijkingen. Op basis daarvan meent Neuwoges een bedrag te hebben ontvangen dat de marktprijs in de relevante periode (1997/1998) met […] EUR onderschrijdt. Zelfs indien rekening wordt gehouden met de schuldverlichting op grond van het Altschuldenhilfegesetz, zou de door Bavaria betaalde prijs nog steeds 16 % lager uitkomen dan de lagere waarde uit het taxatierapport van 2007. De prijs die Bavaria betaalde, lag volgens Neuwoges ver onder de marktprijs, zodat geen marktdeelnemer in een markteconomie met een verkoop tegen deze prijs had ingestemd.

(33) In dat verband herinnert Neuwoges eraan dat volgens de mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties (14), in bepaalde omstandigheden, een koopprijs die tot 5 % onder de via een onafhankelijk taxatie verkregen marktwaarde ligt, als marktprijs kan worden geaccepteerd. Daaruit kan a contrario worden geconcludeerd dat een prijs die ook in de gunstigste aannames ten minste 16 % onder de laagste taxatie ligt, niet als marktprijs kan worden geaccepteerd.

4.1.2.2. De gekapitaliseerde erfpachtcanon voor de gronden en percelen

(34) Neuwoges betoogt dat bij het vergelijken van de door Bavaria betaalde prijs met de prijzen die werden bepaald in de twee taxatierapporten van 1997 en 2007 (waarin de waarde van de volle eigendom van de gebouwen en percelen werd bepaald), de gekapitaliseerde erfpachtcanon voor de eerste 30 jaar niet in aanmerking mag worden genomen. Omdat de erfpachtcanon voor de uitgifte en overdracht van de erfpachtrechten over een periode van 75 jaar — en niet voor de overdracht van de eigendom van de percelen — wordt voldaan, kan deze niet worden gebruikt om de door Bavaria voor de gebouwen betaalde prijs te vergelijken met de prijs waarop een van die beide taxatierapporten uitkomt.

4.1.2.3. De schuldverlichting op grond van het Altschuldenhilfegesetz

(35) Neuwoges verklaart voorts dat de […] EUR schuldverlichting op grond van het Altschuldenhilfegesetz die de betrokken overeenkomsten opleveren, niet in aanmerking mag worden genomen bij het vergelijken van de door Bavaria betaalde prijs met de in de beide taxatierapporten verkregen prijs. Daarvoor worden de volgende redenen aangevoerd: — de schuldverlichting op grond van het Altschuldenhilfegesetz is een voordeel dat Neuwoges werd toegekend door een derde (Kreditanstalt für Wiederaufbau), die geen banden met de koper heeft. Er zijn geen redenen waarom een verkoper zou instemmen met een prijs die onder de marktprijs ligt, alleen omdat hij door de transactie enkele bijkomende voordelen van derden ontvangt; — Bavaria heeft geen verplichtingen uit hoofde van het Altschuldenhilfegesetz op zich genomen die voordien voor Neuwoges golden en die een vergoeding in de vorm van een korting op de verkoopprijs zouden verantwoorden. Bavaria heeft zich weliswaar „op papier” ertoe verbonden om te proberen een aantal woningen aan de huurders te verkopen, maar heeft Neuwoges belast met de concrete uitvoering van de privatisering voor eigen rekening van Neuwoges. Zodoende heeft Bavaria geen reële verantwoordelijkheid op zich genomen en droeg zij ook niet het aansprakelijkheidsrisico ingeval de privatiseringsinspanningen op niets zouden uitlopen; — omdat de schuldverlichting gekoppeld was aan het nakomen van de toezegging van Neuwoges om 15 % van haar woningen te privatiseren, en de transactie met Bavaria slechts 20 % van de totale privatiseringsverplichtingen dekte, is een evenredige toerekening van de door de transactie met Bavaria op grond van het Altschuldenhilfegesetz mogelijk gemaakte schuldverlichting realistisch gesproken niet mogelijk (maar mathematisch wel). Met andere woorden, wanneer Neuwoges haar privatiseringsverplichtingen niet volledig had vervuld, had de onderneming overeenkomstig het Altschuldenhilfegesetz geen enkel voordeel gehaald uit de transactie met Bavaria; — de sale-and-lease-backtransactie had hoe dan ook ertoe geleid dat Neuwoges slechts een verhoudingsgewijs gering percentage (45 % in plaats van 50 % of 55 %) van de opbrengsten aan het Erblastentilgungsfonds had moeten afdragen, terwijl het niet-afsluiten van de overeenkomst en de zoektocht naar een andere koper het risico inhielden dat een groter deel van de vervreemdingsopbrengsten aan het fonds zouden moeten worden afgedragen; — Neuwoges beweert hoe dan ook haar privatiseringsverplichtingen uiteindelijk voor 165 % te zijn nagekomen, zodat de reeds toegekende schuldverlichting ook zonder de transactie met Bavaria zou zijn bevestigd.

4.1.2.4. De sanering

(36) Daarnaast voert Neuwoges aan dat zij niet van de sanering door Bavaria heeft geprofiteerd, omdat Bavaria eigenaar van de gebouwen was en zodoende de enige begunstigde van de sanering was.

4.1.2.5. De biedprocedure

(37) Neuwoges bevestigt dat de beperkte biedprocedure in 1997 niet als aanwijzing mag worden gebruikt dat de door Bavaria betaalde prijs daadwerkelijk de marktprijs was. De biedprocedure verliep niet open, transparant, zonder voorwaarden en zonder discriminatie en was dus onvoldoende om de marktwaarde te bepalen.

4.1.3. De algemene beheerovereenkomst

(38) Neuwoges verklaart dat in een markteconomie een marktdeelnemer van vergelijkbare omvang en in een vergelijkbare positie geen algemene beheerovereenkomst had gesloten, omdat het bij voorbaat duidelijk was dat de overeenkomst tot aanzienlijke verliezen zou leiden. Neuwoges betoogt met name dat de verliezen van bij de aanvang te voorzien waren, omdat de berekeningen waarop de overeenkomst was gebaseerd, berustten op aannames over de toekomstige ontwikkelingen van de huurwoningmarkt in Neubrandenburg die duidelijk te optimistisch waren. Volgens Neuwoges kon uit verschillende, beweerdelijk vergelijkbare overeenkomsten die Bavaria als ijkpunt meedeelde, niet de marktconformiteit van de algemene beheerovereenkomst blijken en had Neuwoges met deze duidelijk nadelige overeenkomsten ingestemd alleen om politieke redenen, die niet relevant zijn voor de toepassing van het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie.

4.1.3.1. De algemene beheerovereenkomst in het licht van de marktverwachtingen

(39) Neuwoges betoogt dat de centrale bepalingen van de algemene beheerovereenkomst — een vaste maandelijks leasetermijn (jaarlijks met […] % te verhogen), een niet-geïndexeerde aftrek van kosten van oorspronkelijk ca. […] % (inclusief […] % huurverliesrisico) en een looptijd van 30 jaar — niet beantwoorden aan de voorwaarden waarmee een marktdeelnemer in een markteconomie had ingestemd. Neuwoges draagt in dat verband de volgende argumenten aan: — doordat het risico op huurverlies laag is vastgesteld op slechts […] % van de nettohuuropbrengsten, draagt Neuwoges het financiële risico voor het behalen van een bezettingsgraad van ten minste […] %; — de indexering van de vaste leasetermijn met […] % per jaar betekent dat Neuwoges het financiële risico draagt dat zij een ten minste met dit percentage overeenstemmende jaarlijkse huurverhoging niet kan doorvoeren; — aangezien de kosten niet worden geïndexeerd, draagt Neuwoges het financiële risico voor een stijging van de beheers- en instandhoudingskosten en kan alleen met een huurverhoging van meer dan […] % een kostenstijging eventueel worden gecompenseerd; — gezien de lange looptijd van 30 jaar zijn deze financiële risico’s aanzienlijk.

(40) Volgens Neuwoges was van bij de aanvang duidelijk dat deze risico’s zouden spelen en tot hoge verliezen zouden leiden en dat een marktdeelnemer in een markteconomie de overeenkomst dan ook niet had gesloten. Een marktdeelnemer in een markteconomie zou alleen een overeenkomst sluiten die winstgevend is of die ten minste geen verliezen doet ontstaan. Neuwoges verklaart dat de algemene beheerovereenkomst alleen dan winst had kunnen opleveren wanneer redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat de hoge bezettingsgraad, de jaarlijkse huurverhogingen met […] % en stabiele kosten daadwerkelijk haalbaar waren. Reeds bij het afsluiten van de overeenkomst viel te voorzien dat een gemiddelde bezettingsgraad van […] % niet haalbaar was, een huurverhoging van ten minste […] % onmogelijk en dat beheers- en instandhoudingskosten gedurende de looptijd van de overeenkomst onvermijdelijk zouden stijgen. Ter onderbouwing van deze verklaring verwijst Neuwoges zowel naar de verwachte bevolkingskrimp als naar de vastgoedmarkt in Neubrandenburg, en bevestigt zij dat op grond van deze gegevens met verliezen moest worden gerekend. Omdat het inwonersaantal van Neubrandenburg reeds vóór het afsluiten van de betrokken overeenkomsten terugliep, bestond ten minste sinds 1995 een aanzienlijk overaanbod aan woningen, waarbij de weinig aantrekkelijke betonnen woonkazernes (Plattenbauten), waarop de overeenkomst ziet, het sterkste met leegstand en lage huurprijzen te kampen hadden.

(41) Volgens Neuwoges had een marktdeelnemer in een markteconomie zijn eigen berekeningen op pessimistische verwachtingen gebaseerd, zoals bijvoorbeeld verwachte huurverhogingen van […] tot […] %, een risico op huurverlies van […] % en een indexering van de kosten met […] %. Uit een door Neuwoges achteraf verschafte kasstroomanalyse uit 2012 blijkt dat, op basis van deze aannames ten aanzien van de algemene beheerovereenkomst, met een negatieve kasstroom van […] EUR (nominaal) en […] EUR (gedisconteerd) moest worden gerekend (15). Neuwoges voert aan dat dit bedrag de door Bavaria ontvangen staatssteun vormt. Daarnaast wordt een reeks varianten van deze kasstroomanalyse opgevoerd, waaruit blijkt dat zelfs wanneer optimistische scenario’s gerechtvaardigd waren (zoals een gemiddelde leegstand van […] %, jaarlijkse huurverhogingen met […] % en een kostenstijging met […] %), de verwachte totale kasstroom eveneens negatief zou zijn geweest. Met de algemene beheerovereenkomst had alleen in een beweerdelijk volledig onrealistisch scenario winst kunnen worden behaald ([…] % leegstand, jaarlijkse huurverhogingen met […] % en een kostenstijging met […] %).

4.1.3.2. Voorbeeldovereenkomsten

(42) Neuwoges bestrijdt dat bepaalde overeenkomsten voor vergelijkbare transacties ([…] (16)-, […] (17)- en […] (18)-overeenkomsten) de marktconformiteit van de algemene beheerovereenkomst kunnen staven. Neuwoges deelt de opvatting niet dat de overeenkomsten vergelijkbaar zijn en betoogt dat deze op de volgende essentiële punten van de algemene beheerovereenkomst verschillen: — omdat geen bewijzen worden geleverd voor voldoende overeenkomsten tussen de economische situatie en de toekomstperspectieven van gemeenten waarin de vastgoedobjecten waarop de voorbeeldovereenkomsten zien, zich bevinden en de situatie en de perspectieven van Neubrandenburg, mag er niet van worden uitgegaan dat de overeenkomsten volledig vergelijkbaar zijn; — de indexering van de leasetermijn in de als benchmark gehanteerde overeenkomsten wijkt sterk af van de in de algemene beheerovereenkomst vastgestelde indexering (d.w.z. 1,0 tot 1,5 %); — geen van de gebruikte voorbeeldovereenkomsten is geschikt als vergelijkingspunt, omdat de omstandigheden telkens verschillend zijn ([…]: minder dure instandhoudingsverplichtingen; […]: geen woningen, maar commercieel vastgoed met een leegstandspercentage van 0 % bij het afsluiten van de overeenkomst, en […]: vastgoed in een groeiregio).

(43) Volgens Neuwoges kunnen de voorbeeldovereenkomsten de marktconformiteit van de algemene beheerovereenkomst niet staven, maar leveren zij net het bewijs van het tegendeel, omdat zij minder zwaar wegende bepalingen bevatten, ook al waren de economische vooruitzichten voor de betreffende vastgoedobjecten beter.

4.1.3.3. Politieke gronden

(44) Neuwoges betoogt dat de algemene beheerovereenkomst, ondanks haar duidelijk economisch nadelige karakter, om politieke redenen werd gesloten. Neuwoges herinnert eraan dat de redenen waarom staatssteun wordt toegekend, voor de juridische beoordeling niet relevant zijn, en voert aan dat die aangedragen politieke gronden bewijzen dat de economische overwegingen geen beslissende rol speelden. Neuwoges verklaart dat de algemene beheerovereenkomst om de volgende redenen werd gesloten: — er was grote politiek druk om vooruitgang te boeken bij de sanering en privatisering van het woningbestand in de nieuwe Duitse deelstaten; — de gemeente Neubrandenburg hoopte de aanhoudende bevolkingskrimp door de sanering en privatisering van woningen tegen te gaan; — door de algemene beheerovereenkomst af te sluiten in combinatie met de erfpacht werd het investeringspeil in Neubrandenburg op een hoog niveau gehouden, terwijl teruglopende investeringen aanzienlijke effecten hadden gehad op het lokale werkloosheidspercentage.

4.1.4. Alternatieven

(45) Tot slot voert Neuwoges aan dat een marktdeelnemer in een markteconomie de voorkeur had gegeven aan alternatieven voor de betrokken overeenkomsten.

(46) In de eerste plaats had volgens Neuwoges een rechtstreekse verkoop de voorkeur moeten krijgen omdat deze winst had opgeleverd, terwijl bij de algemene beheerovereenkomst van bij de aanvang met verliezen kon worden gerekend. De vastgoedobjecten (gebouwen en percelen) hadden tegen of boven de in de taxatierapporten verkregen prijs kunnen worden verkocht. Zelfs wanneer een koper alleen de gronden had gekocht en de gebouwen had gesloopt, was dit soort verkoop winstgevender geweest. Deze beoordeling geldt volgens Neuwoges ook ingeval de schuldverlichting op grond van het Altschuldenhilfegesetz in aanmerking wordt genomen, omdat Neuwoges had kunnen proberen haar verplichtingen door de privatisering van andere gebouwen na te komen, en een verkoop was ook zonder de schuldverlichting op grond van het Altschuldenhilfegesetz rendabeler geweest dan de sale-and-lease-backtransactie. De redenen waarom van een van deze alternatieven werd afgezien, zijn terug te voeren op de politieke verplichtingen van Neuwoges.

(47) Voorts stelt Neuwoges zich op het standpunt dat een marktdeelnemer in een markteconomie er de voorkeur had aan gegeven om een minder ingrijpende sanering zelf te financieren, zonder sanering te blijven verhuren of de gebouwen te slopen. Dat van deze alternatieven werd afgezien, wordt andermaal verantwoord met de politieke verplichtingen van Neuwoges.

(48) Ten slotte merkt Neuwoges op dat, ingeval voor een sanering werd gekozen, het voor Neuwoges hoe dan ook rendabeler was geweest om deze werkzaamheden op een andere wijze te financieren. Zo had bijvoorbeeld een krediet kunnen worden opgenomen, dat met een zekerheidsstelling door de gemeente Neubrandenburg kon worden afgedekt, zodat de kredietvoorwaarden voordeliger waren uitgevallen dan bij de transactie met Bavaria.

4.1.5. Staatsmiddelen en toerekenbaarheid aan de Staat

(49) Neuwoges is van mening dat het beweerde voordeel uit staatsmiddelen werd toegekend en aan de Staat valt toe te rekenen.

(50) In de eerste plaats wijst Neuwoges er op dat de gemeente Neubrandenburg als enige aandeelhouder en door haar beheersende invloed op de Aufsichtsrat (raad van commissarissen) een beheersende invloed op Neuwoges had. Gelet op deze zeggenschapsband vormden de beweerdelijk door de sale-and-lease-backtransactie ontstane verliezen gederfde staatsmiddelen.

(51) Daarnaast voert Neuwoges aan dat in deze zaak nagenoeg alle aanwijzingen voor toerekenbaarheid aan de Staat voorhanden zijn. De gemeente Neubrandenburg heeft vergaande zeggenschap over Neuwoges; voor Neuwoges is het van het grootste belang om de belangen van de gemeente te dienen; de betrokken transactie was om politieke redenen aangegaan, en de gemeente Neubrandenburg blijkt het laatste woord te hebben gehad bij de sale-and-lease-backtransactie.

4.2. BAVARIA

(52) Bavaria wijst de door Neuwoges aangedragen argumenten af en verklaart dat de betrokken overeenkomsten normale markttransacties waren, waarmee zij geen voordeel verleend kreeg. Bijgevolg vormen deze ook geen staatssteun. In de eerste plaats betoogt Bavaria dat de betrokken overeenkomsten als één economische eenheid moeten worden beschouwd (onderdeel 4.2.1). In de tweede plaats zijn de overeenkomsten niet zodanig dat een marktdeelnemer in een markteconomie deze niet had ondertekend (onderdeel 4.2.2). In de derde plaats waren de door Neuwoges aangedragen alternatieven voor Neuwoges niet gunstiger geweest (onderdeel 4.2.3). Ten slotte verklaart Bavaria dat geen middelen werden overgedragen die aan de Staat zijn toe te rekenen (onderdeel 4.2.4).

4.2.1. Gezamenlijke of afzonderlijke beoordeling van de betrokken overeenkomsten?

(53) Bavaria voert aan dat de betrokken overeenkomsten als een eenheid moeten worden beschouwd en dus niet los van elkaar kunnen worden beoordeeld. De verkoop en daarbij aansluitend het terugleasen van de gebouwen zijn twee onderling samenhangende delen van één transactie. Bavaria beklemtoont dat de transactie als pakket werd aangeboden en door Neuwoges ook als dusdanig werd gezien, zoals blijkt uit interne notulen die de besluitvorming binnen Neuwoges documenteren.

(54) Bijgevolg moet, zo nog steeds Bavaria, het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie op de transactie als geheel — en niet op iedere overeenkomst afzonderlijk — worden toegepast.

4.2.2. De transactie leverde Bavaria geen voordeel op

(55) Volgens Bavaria is het eventuele bestaan van een voordeel reeds uitgesloten door het feit dat Neuwoges een biedprocedure (zij het van beperkte omvang) organiseerde, om de markt te peilen. Er is geen redenen om eraan te twijfelen dat Neuwoges het economisch meest voordelige aanbod heeft geselecteerd.

(56) Om te kunnen bepalen of een marktdeelnemer in een markteconomie, ongeacht de biedprocedure, de transactie had aangegaan, moet de bijzondere positie van Neuwoges in aanmerking worden genomen. Neuwoges heeft kapitaal moeten opnemen en de woningen moeten saneren, om deze (tegen nog steeds voordelige huurprijzen) te privatiseren en de schuldverlichting op grond van het Altschuldenhilfegesetz te kunnen krijgen. Bijgevolg had een in dezelfde situatie verkerende marktdeelnemer in een markteconomie, zo nog steeds Bavaria, de transactie aangegaan.

(57) Wat betreft de bepalingen van de algemene beheerovereenkomst en de risico’s die samenhangen met een bij de verwachtingen achterblijvende vastgoedmarkt in Neubrandenbrug (zoals een leegstandspercentage dat boven de prognoses ligt enz.) betoogt Bavaria dat het risico dat de verlangde huurprijs en de bezettingsgraad niet kon worden gehaald, niet aan Neuwoges werd opgedrongen, maar eerder bij Neuwoges achterbleef. Neuwoges had ook de gevolgen van bij de verwachtingen achterblijvende marktontwikkelingen moeten dragen wanneer de transactie met Bavaria niet tot stand was gekomen.

(58) Wat betreft de individuele bepalingen in de algemene beheerovereenkomst voert Bavaria aan dat de voor de berekening van de leasetermijnen gehanteerde gemiddelde huurprijs per vierkante meter iets onder de waarden lag die volgens de huurprijsnorm (Mietspiegel) voor Neubrandenburg te verwachten vielen. Daarnaast verklaart Bavaria dat in dezelfde huurprijsnorm voor de periode na 1 januari 2000 werd gerekend met stijgende huurprijzen, zodat een huurverhoging met […] % per jaar niet onrealistisch was.

(59) Ten aanzien van de erfpachtovereenkomst beklemtoont Bavaria dat de in 1997 en 2007 opgestelde taxatierapporten niet direct met de erfpachtovereenkomst te vergelijken vallen, omdat de rapporten een rechtstreekse verkoop betroffen, terwijl de erfpachtovereenkomst weliswaar een verkoop van gebouwen omvat, maar alleen een uitgifte van erfpachtrechten voor de percelen inhield. Omdat Neuwoges eigenaar bleef van de gronden, kon geen rekening worden gehouden met de in de taxatierapporten verkregen waarde van de gronden. De taxatierapporten zijn volgens Bavaria hoe dan ook niet verder van betekenis, omdat daarin alleen de theoretische waarde van de vastgoedobjecten — en niet de daadwerkelijk op de markt te behalen waarde — wordt bepaald.

(60) Bavaria voert voorts aan dat de op grond van de transactie verkregen verlichting van schulden uit het verleden mee in rekening moet worden genomen. Een van de doelstellingen van Neuwoges bij het afsluiten van de betrokken transactie was het namelijk om schuldverlichting op grond van het Altschuldenhilfegesetz te krijgen.

(61) Afgezien van de precieze voorwaarden van de erfpachtovereenkomst en de algemene beheerovereenkomst moeten, volgens Bavaria, ook de volgende voordelen die Neuwoges door het Globalpauschalvertrag heeft verkregen, mee in aanmerking worden genomen. Bavaria bevestigt dat Neuwoges erop aandrong om haar dochteronderneming BRG met de sanering van de woningen te belasten, wel wetende dat alle door BRG behaalde winst naar Neuwoges zou vloeien (die echter ook aansprakelijk zou zijn voor het dekken van eventuele verliezen). Tegen deze achtergrond zijn de verliezen uit de overeenkomst met BRG ten bedrage van […] EUR als relevant voordeel voor Neuwoges te beschouwen.

(62) Wat ten slotte de algemene logica achter het sale-and-lease-backtransactiemodel betreft, voert Bavaria aan dat Neuwoges vanzelfsprekend de oorspronkelijke investering van Bavaria vermeerderd met rente moet terugbetalen. Bavaria verwijst naar de notulen met betrekking tot de interne besluitvorming bij Neuwoges, om aan te tonen dat Neuwoges zich terdege rekenschap gaf van het feit dat de oorspronkelijke investering door Bavaria met de leasetermijnen diende te worden afgeschreven.

4.2.3. De alternatieven

(63) Ten aanzien van de door Neuwoges aangedragen alternatieven die volgens haar economisch voordeliger waren geweest, betoogt Bavaria dat deze alternatieven ofwel niet voorhanden waren of niet voordeliger waren geweest. Wat ten eerste de beweerde optie van de rechtstreekse verkoop aan huurders betreft, acht Bavaria het hoogst onwaarschijnlijk dat Neuwoges niet-gesaneerde woningen had kunnen verkopen, maar tegelijk niet over de middelen beschikte om de vereiste sanering te financieren. In de tweede plaats voert Bavaria ten aanzien van de met een krediet gefinancierde sanering aan dat Neuwoges daarbij dezelfde risico’s en kosten had moeten dragen als bij de transactie met Bavaria. Bovendien was een rechtstreekse verkoop aan de huurders of aan een commerciële partij niet aantrekkelijk geweest, omdat Neuwoges een aanzienlijk percentage van de hogere prijs aan het Erblastentilgungsfonds had moeten afdragen.

4.2.4. Staatsmiddelen en toerekenbaarheid aan de Staat

(64) Ten slotte betoogt Bavaria dat met de transactie geen staatsmiddelen gemoeid zijn en dat deze niet aan de Staat valt toe te rekenen. Neuwoges is een normale privaatrechtelijke onderneming, die direct noch indirect staatsmiddelen ontvangt. De algemene zeggenschap door de Aufsichtsrat die in meerderheid uit vertegenwoordigers van de gemeente bestaat, is op zich niet voldoende om de transactie aan de Staat toe te rekenen. Het argument van Neuwoges als zou de gemeente Neubrandenburg Neuwoges om politieke redenen hebben gedwongen om de transactie aan te gaan, is niet plausibel.

4.3. DE GEMEENTE NEUBRANDENBURG

(65) De gemeente Neubrandenburg, die aandeelhouder van Neuwoges is, betoogt dat de betrokken overeenkomsten staatssteun behelzen. De gemeente sluit zich aan bij de door Neuwoges aangedragen argumenten en neemt zelf stelling bij een reeks punten.

4.3.1. Voordeel

(66) In de eerste plaats is de gemeente Neubrandenburg van mening dat de erfpachtovereenkomst en de algemene beheerovereenkomst afzonderlijk dienen te worden beoordeeld, omdat de contractspartijen deze zowel juridisch als economisch zorgvuldig gescheiden hadden gehouden. In de tweede plaats verwijst de gemeente Neubrandenburg naar de door Neuwoges aangedragen argumenten ten aanzien van de verwachte bevolkingskrimp, waarmee een marktdeelnemer in een markteconomie rekening had gehouden. De gemeente Neubrandenburg beklemtoont voorts dat hoge leegstandspercentages voor een marktdeelnemer in een markteconomie duidelijk te voorzien waren geweest. In de derde plaats is de gemeente Neubrandenburg van mening dat de sanering die Bavaria heeft laten uitvoeren, zo eenvoudig was dat geen hoge bezettingsgraad en forse huurverhogingen te verwachten vielen.

(67) Daarnaast wijst de gemeente Neubrandenburg verdere argumenten van Bavaria af. Met name stelt de gemeente Neubrandenburg zich op het standpunt dat de biedprocedure niet als indicatie mag worden gezien voor het feit dat het aanbod van Bavaria het op de markt meest voordelige beschikbare aanbod was. Een marktdeelnemer in een markteconomie had het aanbod van Bavaria in geen geval geaccepteerd, zelfs wanneer het daadwerkelijk het meeste voordelige bod op de markt was geweest. Wat eventuele alternatieven betreft, herhaalt de gemeente Neubrandenburg in wezen de argumenten van Neuwoges. Ten aanzien van de taxatierapporten en het argument van Bavaria dat de verkregen prijzen niet hadden kunnen worden gehaald, verklaart de gemeente Neubrandenburg dat het taxatierapport als parameter voor de marktprijs in de relevante periode moet worden gehanteerd, omdat niet meer valt vast te stellen welke prijs Neuwoges in 1998 daadwerkelijk op de markt had kunnen behalen.

4.3.2. Staatsmiddelen en toerekenbaarheid aan de Staat

(68) De gemeente Neubrandenburg is van mening dat de juridische transactie haar valt toe te rekenen, omdat zij een afdoende mate van zeggenschap over Neuwoges in het algemeen en over de sale-and-lease-backtransactie in het bijzonder heeft uitgeoefend.

(69) Als enige aandeelhouder had de gemeente, naar eigen zeggen, de volledige zeggenschap over Neuwoges. Het management van Neuwoges was dus gebonden door de instructies van de gemeente. Bovendien waren acht van de tien leden van de Aufsichtsrat van Neuwoges vertegenwoordigers van de gemeente, zodat deze nog over een ander zeggenschapsmechanisme beschikte. De gemeente Neubrandenburg was volgens het Kommunalrecht (gemeentewet) verplicht om te verzekeren dat zij passende invloed op Neuwoges zou kunnen uitoefenen.

(70) Wat de betrokken transactie betreft, verklaart de gemeente Neubrandenburg dat zij niet alleen de mogelijkheid had om zeggenschap uit te oefenen, maar dat zij bij deze transactie van die mogelijkheid ook daadwerkelijk heeft gebruikgemaakt. De gemeente Neubrandenburg is van mening dat onder meer uit de notulen van de Aufsichtsrat de enge banden van de vertegenwoordigers van de gemeente blijken en dat een besluit van de Aufsichtsrat vereist was voordat de transactie kon worden afgesloten. Wat betreft de voorwaarden van de transactie voert de gemeente Neubrandenburg aan dat de gemeente ervoor zorgde de gemeentelijke politieke belangen veilig te stellen.

(71) Concluderend merkt de gemeente Neubrandenburg op dat de zeggenschap van de gemeente over de sale-and-lease-backtransactie en haar aansprakelijkheid daarvoor door de feiten worden gestaafd, zodat de transactie haar valt toe te rekenen.

4.4. DE DEELSTAAT BERLIJN

(72) De deelstaat Berlijn, die enge banden met Bavaria heeft (19), betoogt dat de betrokken overeenkomsten geen staatssteunelementen bevatten omdat Bavaria geen voordeel werd verschaft.

4.4.1. Voordeel

(73) In de eerste plaats voert de deelstaat Berlijn aan dat de betrokken overeenkomsten als één transactie moeten worden beschouwd, omdat zij elkaar aanvullende onderdelen van een sale-and-lease-backtransactie zijn. Neuwoges heeft deze overeenkomsten ook als dusdanig behandeld.

(74) Ten aanzien van het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie wijst de deelstaat Berlijn erop dat Bavaria, gezien de economische positie van Neuwoges in de relevante periode (1997/1998) en de aard van de beoogde transactie (privatisering in overeenstemming met de voorwaarden voor schuldverlichting van het Altschuldenhilfegesetz, sanering van haar woningbestand, behoud van de beheersactiviteiten voor haar vastgoedobjecten, instandhouding van sociale huurprijzen), een evenwichtige oplossing had geboden.

(75) Wat meer bepaald de erfpachtovereenkomst betreft, voert de deelstaat Berlijn in de eerste plaats aan dat de biedprocedure van Neuwoges aantoont dat Neuwoges het aanbod van Bavaria als het meest voordelige financieringsaanbod beschouwde dat op de betreffende tijdstip (1997/1998) op de markt beschikbaar was. In de tweede plaats betoogt de deelstaat Berlijn dat de schuldverlichting op grond van het Altschuldenhilfegesetz mee in rekening moet worden genomen, omdat het vervullen van de uit die wet voortvloeiende privatiseringsverplichtingen een belangrijke motivatie voor Neuwoges was. In de derde plaats beklemtoont de deelstaat Berlijn dat de verkoop tegen een relatief lage prijs (door de keuze voor een verkoop waaraan saneringsverplichtingen waren gekoppeld — in plaats van een verkoop na afronding van zelf uitgevoerde saneringswerkzaamheden) in het economische belang van Neuwoges was, omdat een lagere prijs betekende dat minder geld naar het Erblastentilgungsfonds zou wegvloeien.

(76) Wat betreft de algemene beheerovereenkomst voert de deelstaat Berlijn in de eerste plaats aan dat de modelovereenkomsten laten zien dat de looptijd van de overeenkomst noch de indexering van de leasetermijnen met […] % per jaar ongebruikelijk waren. In de tweede plaats was de indexering, gelet op het gemiddelde inflatiepercentage dat voor het toenmalige tijdstip (1997/1998) kon worden berekend, gerechtvaardigd. Ten derde lag de huurprijs per vierkante meter binnen de bandbreedte van de huurprijsnorm voor Neubrandenburg.

4.4.2. Staatsmiddelen en toerekenbaarheid aan de Staat

(77) Evenals Bavaria betoogt de deelstaat Berlijn dat de gemeente Neubrandenburg geen middelen aan Neuwoges beschikbaar heeft gesteld. Het is eerder zo dat Neuwoges alleen de beschikking had over de zelf gegenereerde inkomsten, waarover de gemeentelijke overheid geen rechtstreekse zeggenschap had.

(78) Wat de toerekenbaarheid betreft, acht de deelstaat Berlijn het weinig plausibel dat de gemeente Neubrandenburg had besloten om een vastgoedfonds uit Berlijn — ten koste van haar eigen lokale woningbouwonderneming — steun te verlenen. Voorts zijn er onvoldoende aanwijzingen dat de gemeente Neubrandenburg zich het afsluiten van de overeenkomsten wilde laten toerekenen.

5. REDENEN VOOR HET INLEIDEN VAN DE FORMELE ONDERZOEKSPROCEDURE

(79) In haar besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure had de Commissie een voorlopig standpunt geformuleerd ten aanzien van een reeks kwesties en had zij belanghebbenden opgeroepen om met name over drie kwesties informatie te verschaffen.

(80) In de eerste plaats was de Commissie het voorlopig ermee eens dat de erfpachtovereenkomst en de algemene beheerovereenkomst als een eenheid — en niet los van elkaar — moesten worden beschouwd, omdat beide overeenkomsten onderdeel zijn van een vastgoedlease in de sale-and-lease-backvariant (20). Bijgevolg was de beoordeling van een eventueel economisch voordeel gebaseerd op de analyse van de opbrengsten die Neuwoges in 1998 uit het gezamenlijk afsluiten van de erfpachtovereenkomst en de algemene beheerovereenkomst mocht verwachten (21).

(81) Ten aanzien van de erfpachtovereenkomst stelde de Commissie met name twee vragen: — in de eerste plaats moest er duidelijkheid komen of de schuldverlichting op grond van het Altschuldenhilfegesetz mee in de beschouwing moest worden betrokken (22); — in de tweede plaats wilde de Commissie verdere informatie krijgen over de verschillen tussen de taxatierapporten van 1997 en 2007, omdat zonder verdere preciseringen niet viel vast te stellen welke van deze taxatierapporten dan wel de daadwerkelijke marktwaarde van de eigendom van de gronden in 1997/1998 weerspiegelde (23).

(82) Wat de algemene beheerovereenkomst betreft, merkte de Commissie in de eerste plaats op dat uit de modelovereenkomsten bleek dat de tussen Neuwoges en Bavaria overeengekomen voorwaarden toentertijd (in 1997/1998) op de markt niet ongebruikelijk waren (24). In de tweede plaats betoogde de Commissie dat uit de door Neuwoges georganiseerde beperkte biedprocedure bleek dat Neuwoges de mogelijkheid had om zich op de markt te informeren en een economisch rationeel besluit te treffen (25). In de derde plaats tekende de Commissie aan dat de voor 2008 contractueel overeengekomen huurprijzen daadwerkelijk overeenkwamen met de gemiddelde huurprijzen in de betrokken wijk of iets daaronder lagen (26).

(83) Ondanks dat al deze factoren op de marktconformiteit van de algemene beheerovereenkomst wezen, verzocht de Commissie toch om meer informatie over de verwachtingen van marktpartijen op de vastgoedmarkt in 1998, om de betreffende argumenten diepgaander te kunnen onderzoeken (27).

(84) Ten slotte onderzocht de Commissie de door Neuwoges gepresenteerde kasstroomanalyse, waarbij zij uiteindelijk tot de conclusie kwam dat deze analyse op grond van methodologische gebreken niet het bewijs leverde voor een economisch voordeel voor Bavaria (28).

(85) De Commissie kwam dan ook tot de conclusie dat zij, op grond van de beschikbare informatie, een economisch voordeel voor Bavaria niet kon aantonen (29). Zij gaf echter aan dat zij voornemens was de argumenten van marktpartijen diepgaander te analyseren en verzocht alle belanghebbenden om bijkomende dienstige inlichtingen (30).

6. NATIONALE JURIDISCHE PROCEDURES

(86) Op 28 november 2008 wees het Landgericht Rostock in eerste aanleg zijn arrest in de zaak-Bavaria/Neuwoges. Bavaria had een zaak aangespannen omdat Neuwoges vanaf oktober 2006 de betaling van de in de algemene beheerovereenkomst overeengekomen maandelijkse leasetermijnen had geweigerd met het argument dat de overeenkomst nietig was omdat deze onrechtmatige staatssteun inhield.

(87) In zijn arrest merkte het Landgericht Rostock in de eerste plaats op dat de erfpachtovereenkomst en de algemene beheerovereenkomst als eenheid — en niet afzonderlijk — moeten worden beschouwd, omdat beide overeenkomsten onderdeel zijn van dezelfde sale-and-lease-backtransactie (31).

(88) Wat de erfpachtovereenkomst betreft, ging het Landgericht Rostock in de eerste plaats na wat voor de eerste dertig jaar van de erfpachtovereenkomst de jaarlijkse erfpachtcanon was; deze bedroeg […] % per jaar. Het Landgericht Rostock was van oordeel dat het daarbij niet om een ongewoon lage vergoeding ging, omdat Neuwoges de erfpachtcanon voor de eerste dertig jaar vooruit had ontvangen en deze winstgevend kon beleggen, hetgeen bij een betaling per jaar niet het geval was geweest (32).

(89) Voorts merkte het Landgericht Rostock op dat het feit dat Neuwoges op grond van de sale-and-lease-backtransactie van verplichtingen uit het verleden was bevrijd, volledig moest worden meegewogen, omdat door deze transactie de voorwaarden waren gecreëerd waardoor de onderneming van haar verplichtingen uit het verleden werd bevrijd (33). Wanneer het bedrag van de verplichtingen uit het verleden waarvan Neuwoges werd bevrijd, wordt opgeteld bij de koopprijs van de gebouwen, dan ligt het aldus verkregen bedrag slechts 16 % onder de in het taxatierapport van 2007 vermelde waarde van de gebouwen en is deze dus niet onevenredig aan de waarde van de gebouwen (34). Ten slotte merkte het Landgericht Rostock op dat Neuwoges belang had gehad bij een lage koopprijs, omdat door de lagere koopprijs het totale investeringsvolume van Bavaria en de overeenkomstige leasetermijn was verminderd (35). Bovendien merkte het Landgericht Rostock op dat een lagere koopprijs ook gunstig was geweest omdat de betalingsverplichtingen tegenover het Erblastentilgungsfonds van de verkoopopbrengsten afhingen (36).

(90) Wat de algemene beheerovereenkomst betreft, was het Landgericht Rostock in de eerste plaats van mening dat bij vastgoedleasingtransacties een looptijd van 30 jaar niet ongebruikelijk is (37). In de tweede plaats stelde de rechtbank zich op het standpunt dat de contractueel overeengekomen leasetermijn van aanvankelijk […] EUR/m2 niet in wanverhouding stond tot de gemiddelde huurprijzen voor vergelijkbare gebouwen in de betrokken periode (1997/1998) (38). Voorts kwam de rechtbank tot de conclusie dat de jaarlijkse verhoging van de leasetermijnen met […] %, gelet op de inflatie in de periode 1970-1998 (d.w.z. gemiddeld 3,52 % per jaar), gerechtvaardigd was (39). Voorts wees het Landgericht Rostock erop dat de reële huurprijsontwikkeling in de betrokken wijken in de eerste tien jaar van de looptijd van de overeenkomsten ongeveer met de contractueel overeengekomen huurverhoging overeenstemde. In de derde plaats voerde het Landgericht Rostock aan dat de beheer- en onderhoudskosten volgens de geldende rechtsvoorschriften waren berekend en geen voordeel voor Bavaria indiceerden (40).

(91) Ten aanzien van het risico op huurverlies van […] % was het Landgericht Rostock van mening dat de leasingnemer bij iedere leasingtransactie het risico moet dragen, of hij de hem ter beschikking gestelde zaak wel kan gebruiken zoals voorzien was (41). Het Landgericht Rostock onderbouwde deze conclusie met het argument dat kredietinstellingen niet de verantwoordelijkheid zouden opnemen dat het gefinancierde vastgoedobject kan worden gebruikt zoals was gepland.

(92) Het Landgericht Rostock vergeleek ten slotte het gemiddelde, uit de sale-and-lease-backtransactie resulterende leasetarief met de rentepercentages van standaardkredieten. Aangezien het gemiddelde jaarlijkse leasetarief […] % per jaar bedroeg, was dit, zo nog steeds het Landgericht Rostock, niet buiten verhouding ten opzichte van de te voorziene renteontwikkeling voor hypotheken, omdat de hypotheekrente tot 10 % per jaar kon bedragen (42).

(93) Concluderend merkte het Landgericht Rostock op dat Bavaria geen voordeel verleend kreeg, omdat ook een marktdeelnemer in een markteconomie de betrokken overeenkomsten had afgesloten (43).

(94) Neuwoges stelde tegen dit vonnis hoger beroep in. De procedure voor het Oberlandesgericht Rostock is nog hangende.

(95) Daarnaast leidde Bavaria een procedure in bij het Verwaltungsgericht Greifswald, om langs gerechtelijke weg inzage te krijgen in alle documenten van Neuwoges of de gemeente Neubrandenburg met betrekking tot deze overeenkomsten. Bavaria verklaarde voordien geprobeerd te hebben dit soort inzage te krijgen door zich te beroepen op wet openbaarheid van bestuur (Informationsfreiheitsgesetz); dit verzoek werd echter door de gemeente Neubrandenburg afgewezen met het argument dat Bavaria in het kader van de procedure voor het Landgericht Rostock en het Oberlandesgericht Rostock en voor de Europese Commissie reeds tot alle relevante documenten toegang had gekregen (44). Ook de procedure voor het Verwaltungsgericht Greifswald is nog hangende.

7. BEOORDELING VAN DE MAATREGEL

7.1. DE VRAAG OF ER SPRAKE IS VAN STEUN IN DE ZIN VAN ARTIKEL 107, LID 1, VWEU

(96) Overeenkomstig artikel 107, lid 1, VWEU „zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt”. Dit betekent dat een maatregel staatssteun is wanneer elk van de vier volgende voorwaarden zijn vervuld: a) met de maatregel krijgt een onderneming een selectief economisch voordeel verleend; b) de maatregel valt de Staat toe te rekenen en wordt uit staatsmiddelen bekostigd; c) de maatregel vervalst de mededinging of dreigt deze te vervalsen, en d) de maatregel kan het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig beïnvloeden.

7.1.1. Selectief voordeel voor een onderneming: algemene beginselen

(97) Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is niet voldaan aan de voorwaarden opdat een maatregel onder het begrip „steun” in de zin van artikel 107 VWEU valt, wanneer de begunstigde onderneming hetzelfde voordeel had kunnen genieten als het voordeel dat met staatsmiddelen ter beschikking is gesteld onder met normale marktvoorwaarden overeenkomende omstandigheden. Ter beoordeling van de vraag of dezelfde maatregel zou zijn genomen onder normale marktomstandigheden door een marktdeelnemer in een markteconomie die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de Staat benadert, dient alleen rekening te worden gehouden met de voordelen en verplichtingen die de Staat heeft in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, en niet met die welke voortvloeien uit zijn hoedanigheid van overheid (45).

(98) Bijgevolg hangt de toepasselijkheid van het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie uiteindelijk ervan af of de betrokken lidstaat een onderneming een economisch voordeel toekent in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dan wel als overheid. Zo een lidstaat in de loop van de administratieve procedure op dit criterium een beroep doet, moet hij bij twijfel derhalve ondubbelzinnig en op basis van objectieve en controleerbare gegevens aantonen dat hij de maatregel in zijn hoedanigheid van marktdeelnemer ten uitvoer heeft gelegd. Uit deze gegevens moet duidelijk blijken dat de betrokken lidstaat vóór of tegelijk met toekenning van het economische voordeel heeft beslist om met de daadwerkelijk ten uitvoer gelegde maatregel economisch actief te worden in de door hem gecontroleerde onderneming. Daartoe kunnen met name noodzakelijk zijn gegevens waaruit blijkt dat deze beslissing is genomen op grond van economische ramingen die te vergelijken zijn met die welke een marktdeelnemer in een markteconomie die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de Staat benadert, in de concrete omstandigheden van het geval zou hebben doen uitvoeren alvorens deze investering te doen teneinde uit te maken of een dergelijke investering in de toekomst winst zal opleveren.

(99) Economische ramingen die na toekenning van dit voordeel zijn gemaakt, de vaststelling achteraf dat de door de betrokken lidstaat gedane investering daadwerkelijk winstgevend is geweest, of naderhand aangevoerde rechtvaardigingen voor de keuze van de gevolgde handelwijze kunnen daarentegen niet volstaan als bewijs dat deze lidstaat vóór of tegelijk met de toekenning van het voordeel een dergelijke beslissing in zijn hoedanigheid van marktdeelnemer in een markteconomie heeft genomen (46).

(100) Uit het voorgaande volgt in de eerste plaats dat de door de contractspartijen voorgelegde documenten die na de toekenning van de maatregel werden opgesteld, als dusdanig in dit geval niet in aanmerking kunnen worden genomen bij het beoordelen van de vraag of het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie in acht is genomen.

(101) In de tweede plaats blijkt uit het voorgaande dat de invloed van het Altschuldenhilfgesetz op de financiële situatie van Neuwoges in dit geval bij de beoordeling van de vraag of het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie in acht is genomen, evenmin in aanmerking kan worden genomen. Met het Altschuldenhilfgesetz werd inderdaad een politieke doelstelling nagestreefd, en slechts een beperkte categorie ondernemingen (artikel 2 van het Altschuldenhilfgesetz) kwam voor ondersteuning in aanmerking. De wet had niet kunnen worden toegepast op een marktdeelnemer in een markteconomie die zich in een situatie bevindt welke die van Neuwoges benadert.

7.1.2. Opbouw van de beoordeling in deze zaak

(102) Om te bepalen of Bavaria met de betrokken overeenkomsten een voordeel verleend kreeg, dient te worden nagegaan of deze overeenkomsten overeenkwamen met overeenkomsten die een marktdeelnemer in een markteconomie die zich bevindt in een situatie die vergelijkbaar is met die van Neuwoges, had gesloten

(103) Het onderzoek van de Commissie verloopt in drie stappen. In een eerste fase zullen de financiële gevolgen van de transactie voor Neuwoges worden geanalyseerd, om na te gaan met welke winst de onderneming kon rekenen (onderdeel 7.2). In een tweede stap zal de sale-and-lease-backtransactie met andere alternatieven zoals een rechtstreekse verkoop worden vergeleken, om te bepalen of eventuele alternatieven economisch aantrekkelijker waren geweest (onderdeel 7.3). In een derde stap wordt een benchmarking toegepast waarbij de betrokken transactie wordt vergeleken met vergelijkbare sale-and-lease-backtransacties die rond hetzelfde tijdstip werden afgesloten, worden de uitkomsten van een door Neuwoges georganiseerde beperkte biedprocedure geanalyseerd en worden de voorwaarden van de transactie vergeleken met gebruikelijke rentepercentages van andere financieringstransacties in de relevante periode (eind 1997/begin 1998) (onderdeel 7.4). Deze analyse in drie stappen geeft een totaalbeeld op basis waarvan een conclusie kan worden getrokken over de vraag of Neuwoges als een marktdeelnemer in een markteconomie heeft gehandeld.

7.2. DE FINANCIËLE GEVOLGEN VAN DE TRANSACTIE VOOR NEUWOGES

(104) De eerste stap in de analyse van de financiële gevolgen van de betrokken transactie bestaat erin te bepalen om welk soort transactie het gaat. In dit geval is de vraag in hoofdzaak of de beide tussen Neuwoges en Bavaria gesloten overeenkomsten twee delen van eenzelfde, geïntegreerde transactie zijn, dan wel of deze transacties als twee afzonderlijke transacties moeten worden onderzocht (onderdeel 7.2.1). Om in de tweede plaats een passende beoordeling van de financiële gevolgen van de transactie voor Neuwoges te kunnen uitvoeren, zullen de details van een sale-and-lease-backtransactie worden onderzocht (onderdeel 7.2.2). Na een diepgaande, afzonderlijke analyse van de financiële gevolgen van de erfpachtovereenkomst (onderdeel 7.2.3) en van de algemene beheerovereenkomst (onderdeel 7.2.4) volgt een algemene analyse van het door Neuwoges van de transactie te verwachten rendement (onderdeel 7.2.5).

7.2.1. Gezamenlijke of afzonderlijke beoordeling van de betrokken overeenkomsten?

(105) In de eerste plaats dient eraan te worden herinnerd dat zowel in het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure als in het arrest van het Landgericht Rostock het standpunt wordt ingenomen dat de beide betrokken overeenkomsten tezamen dienen te worden onderzocht (47). Door de formele onderzoeksprocedure werd deze vaststelling om de volgende redenen bevestigd: a) De beide overeenkomsten zijn elkaar aanvullende bestanddelen van één sale-and-lease-backtransactie. In de door Bavaria gemaakte brochure, waarin voor haar specifieke sale-and-lease-backmodel promotie wordt gemaakt, wordt er op gewezen dat de transactie via twee overeenkomsten wordt doorgevoerd, waarbij met de ene de verkoop en de andere de lease-back wordt geregeld (48). Beide overeenkomsten dienen daarom steeds als één transactie te worden behandeld. b) De overeenkomsten werden op 21 januari 1998, d.w.z. op dezelfde dag, afgesloten en verwijzen telkens naar elkaar (49), hetgeen wijst op hun nauwe band en op het feit dat geen van de beide overeenkomsten zonder de respectieve overeenkomst zou zijn afgesloten. c) Zoals uit de oorspronkelijke door Neuwoges ingediende prijscalculatie door Bavaria blijkt, zijn de voorwaarden van de overeenkomsten onlosmakelijk met elkaar verbonden (50). De hoogte van de vooruitbetaling in contanten hing af van de maandelijks door Neuwoges verschuldigde leasetermijnen van de door Bavaria bij sanering van de gebouwen uitgevoerde investeringen. Bij een sale-and-lease-backtransactie moet met de leasetermijnen de oorspronkelijke investering van de leasinggever worden afbetaald. Dit betekent dat in het geval van andere bepalingen in de algemene beheerovereenkomst de bedragen uit de erfpachtovereenkomst eveneens waren veranderd, en omgekeerd (51). d) Uit de notulen van de bijeenkomsten van de Aufsichtsrat van Neuwoges blijkt dat Neuwoges de beide overeenkomsten als bestanddeel van één transactie heeft beschouwd (52). Zo werd bijvoorbeeld in de voor de Aufsichtsrat van 30 oktober 1997 en 16 december 1997 ingediende documenten duidelijk opgemerkt dat de financiering van de koopprijs door de koper via een leasingmodel verloopt. Dit laat zien dat Neuwoges zich heel goed bewust was van de koppeling tussen de erfpachtovereenkomst en de algemene beheerovereenkomst. Nog steeds in de bijeenkomst van 16 december 1997 maakte het management van Neuwoges aan de Aufsichtsrat duidelijk dat de via onderhandelingen met Bavaria tot stand gekomen betaling de prijs was, die voor dit „pakket” kon worden bereikt, en dat het „pakket” een aantal risico’s voor de onderneming inhield, die echter doenbaar waren. De term „pakket” en het daaraan verbonden risico maakt andermaal duidelijk dat de beide overeenkomsten als één transactie werden beschouwd.

(106) De argumenten die Neuwoges aandraagt met betrekking tot het feit dat een van de betrokken overeenkomsten niet werd geregistreerd, kunnen niet overtuigen. Neuwoges voert als belangrijkste argument aan dat uit het feit dat geen registratie plaatsvond, blijkt dat de contractspartijen twee afzonderlijke, van elkaar onafhankelijke overeenkomsten afsloten. De Commissie merkt op dat, aangezien maatregelen van de staten verschillende vormen kunnen aannemen en zij dus op basis van hun gevolgen moeten worden onderzocht, niet kan worden uitgesloten dat verschillende opeenvolgende maatregelen van de Staat voor de toepassing van artikel 107, lid 1, VWEU als één enkel optreden moeten worden beschouwd. Dit kan onder meer het geval zijn wanneer opeenvolgende maatregelen, met name gelet op de chronologie en de doeleinden ervan alsook op de toestand waarin de onderneming zich ten tijde van die maatregelen bevond, zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij onmogelijk afzonderlijk kunnen worden bezien (53). Het begrip „één transactie” is in het Uniestaatssteunrecht dus ruimer opgevat dan in het Duitse contractrecht. Uit de in overweging 105 geformuleerde overwegingen blijkt dat de betrokken overeenkomst, gelet op de chronologie en de doeleinden ervan alsook op de toestand waarin de onderneming zich ten tijde van het afsluiten van de overeenkomsten bevond, volgens het Uniestaatssteunrecht als één transactie moeten worden bezien.

7.2.2. Achtergrond: vormgeving van de sale-and-lease-backtransactie

(107) De transactie tussen Bavaria en Neuwoges is gebaseerd op het Leasingmodell Immobilien van Bavaria. In dit model ziet de koper (Bavaria) zijn oorspronkelijke investering gefinancierd door een lease-back van de van de verkoper (Neuwoges) verworven gebouwen. Om het investeringsvolume en de daar bijbehorende leasetermijnen te bepalen, wordt in de leasingconstructie een eenvoudige formule gehanteerd, waarbij het investeringsvolume wordt berekend door de nominale jaarlijkse leasebetaling te delen door het leasetarief (in %): Het leasetarief wordt dan weer verkregen door de looptijd van het contract, de indexering van het leasetarief en de restwaarde van de gebouwen te combineren: Leasetarief (in %): Looptijd: 25 jaar Restwaarde (in %) Indexering 0 1 1,5 2 2,5 3 3,5 10 8,385 7,687 7,35 7,02 6,701 6,39 6,068 50 7,80 7,149 6,836 6,53 6,232 5,943 5,661 100 7,066 6,478 6,194 5,917 5,647 5,384 5,129 Looptijd: 30 jaar Restwaarde (in %) Indexering 0 1 1,5 2 2,5 3 3,5 10 7,94 7,196 6,83 6,488 6,148 5,81 5,498 50 7,552 6,844 6,503 6,177 5,847 5,53 5,229 100 7,069 6,464 6,08 5,774 5,47 5,17 4,893

(108) Zo wordt duidelijk dat het investeringsvolume afhangt van zowel het leasetarief als ook van de maandelijkse leasetermijnen, en omgekeerd. Zodra de contractspartijen de parameters (looptijd, jaarlijkse indexering, restwaarde) en ofwel het totale beoogde investeringsvolume of de geplande maandelijkse leasetermijnen hebben vastgesteld, kunnen de ontbrekende parameters worden berekend. Volgens de formule resulteren een kortere looptijd, een lagere restwaarde, een lagere indexering of lagere nominale maandelijkse leasetermijnen in een lager totaal investeringsvolume.

(109) Nadat het totale investeringsvolume is bepaald, worden de saneringskosten en de belastingen en overige kosten in mindering gebracht. Het resterende bedrag stemt overeen met de koopprijs. Bij de sale-and-lease-backtransactie tussen Neuwoges en Bavaria werd voor de koopprijs (vooruitbetaald in contanten) geen onderscheid gemaakt tussen de voor de eigendom van de gebouwen betaalde prijs en de erfpachtcanon. Berekening voor de transactie tussen Bavaria en Neuwoges Totaal investeringsvolume […] EUR Sanering […] EUR Belastingen en vergoedingen […] EUR Privatiseringsvergoeding […] EUR Koopprijs […] EUR

(110) De betrokken sale-and-lease-backtransactie had twee bestanddelen: de erfpachtovereenkomst en de algemene beheerovereenkomst; deze hielden dan weer verband met het Globalpauschalvertrag. De financiële gevolgen van de erfpachtovereenkomst, de algemene beheerovereenkomst en het Globalpauschalvertrag voor Neuwoges dienen tegen deze achtergrond te worden beoordeeld.

7.2.3. Bepaling van de voor Neuwoges van de erfpachtovereenkomst te verwachten financiële gevolgen

(111) De centrale onderdelen van de erfpachtovereenkomst zijn de verkoop van de gebouwen en de uitgifte van erfpachtrechten op de percelen waarop de gebouwen staan, voor een periode van 75 jaar. Bavaria verbond zich tot betaling van in totaal […] EUR aan Neuwoges: […] EUR als gekapitaliseerde canon op de gronden voor de periode tot 31 december 2028 en […] EUR als koopprijs voor de gebouwen (54). Daarnaast moet Bavaria vanaf 1 januari 2009 voor een periode van tien jaar jaarlijks een erfpachtcanon ten belope van […] % van de actuele waarde van het perceel betalen, d.w.z. […] EUR/m2 of […] EUR per jaar (55). Voor de resterende looptijd van de erfpachtovereenkomst — van 2039 tot eind 2073 — is voorzien in een aanpassing van de erfpachtcanon aan de index van de kosten van het levensonderhoud, voor zover deze met meer dan […] % verandert (56).

(112) Naast de aankoop van de gebouwen en de verwerving van de erfpachtrechten voor de betrokken percelen heeft Bavaria zich verbonden tot de sanering van de panden en heeft zij ermee ingestemd een overeenkomst aan te gaan met BRG, een dochteronderneming van Neuwoges, met het oog op de uitvoering van de bouwwerkzaamheden.

(113) Om de hoogte te bepalen van de koopprijs die Bavaria aan Neuwoges in het kader van de erfpachtovereenkomst moest betalen, zijn de contractspartijen uitgegaan van een maandelijkse leasetermijn van […] EUR/m2, een indexering met […] % per jaar, een restwaarde van de gebouwen van […] % (die Neuwoges na afloop van de voor een periode van 75 jaar gesloten overeenkomst betreffende de uitgifte van erfpachtrechten op basis van een in de relevante periode op te stellen taxatierapport moet voldoen), alsmede een periode van 30 jaar voor de lease-back (57). Het op grond van deze aannames verkregen totale investeringsvolume bedroeg […] miljoen EUR (58). Na aftrek van de saneringskosten van […] EUR, de privatiseringskosten van […] EUR en de belastingen/heffingen van […] EUR kwam de verkoopprijs uit op […] EUR (59).

(114) Deze eindprijs werd vervolgens uitgesplitst in de prijs voor de gebouwen ([…] % = […] EUR) en de gekapitaliseerde erfpachtcanon voor de gronden ([…] % = […] EUR) (60). De voor de gronden en de gebouwen verkregen bedragen werden niet afzonderlijk berekend, maar telkens als percentage van de totale verkoopprijs bepaald.

(115) De eerste voordelen die de transactie aan Neuwoges opleverde, waren dus de betaling in contanten van […] EUR en de inkomsten uit de na afloop van de periode van 30 jaar verschuldigde erfpachtcanon.

7.2.3.1. Overige factoren

Privatiseringsvergoeding

(116) In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de als privatiseringsvergoeding door Bavaria aan Neuwoges gedane contante betalingen van […] EUR in aanmerking dienen te worden genomen.

(117) Als koper van de gebouwen en als houder van de erfpachtrechten op de gronden diende Bavaria volgens de betrokken overeenkomsten duidelijk omschreven inspanningen te ondernemen om een deel van de woningen aan de huurders te verkopen. Deze verplichting was contractueel vastgelegd, zodat een verkoop als middellijke privatisering (Privatisierung an Zwischenerwerber) voor de toepassing van het Altschuldenhilfegesetz kon worden erkend. Volgens deze wet diende een zakelijke koper zich in te spannen om een zo groot mogelijk deel (doch minstens één derde) van het in het kader van de transactie overgenomen woningbestand aan de huurders te verkopen (61). In het kader van deze toezegging moesten ook inspanningen worden gedaan om de huurders te informeren over de mogelijkheden die voor hen bestonden, en te peilen om naar hun interesse voor de aankoop van een woning. Deze taak om op dit punt inspanningen te leveren, werd door de erfpachtovereenkomst (deel V, artikelen 1 tot en met 3) opnieuw aan Neuwoges overgedragen. Voorts werd overeengekomen dat Neuwoges hiervoor een vergoeding van […] EUR/m2 zou ontvangen, waardoor de totale vergoeding voor de privatiseringsinspanningen op […] EUR uitkwam.

(118) Aanvankelijk was niet gepland dat Neuwoges een vergoeding voor haar privatiseringsinspanningen zou ontvangen; het nadien als vergoeding voor de privatiseringsinspanningen betaalde bedrag was oorspronkelijk gewoon een onderdeel van de beoogde verkoopprijs (62). Inderdaad had het voor Bavaria geen zin om Neuwoges een vergoeding te betalen voor activiteiten waarbij Bavaria geen economisch belang had. De toekenning van een schuldverlichting volgens het Altschuldenhilfegesetz, waaraan de opgelegde privatiseringsinspanningen waren gekoppeld, was alleen in het economische belang van Neuwoges.

(119) De vergoeding voor de privatiseringsinspanningen werden echter achteraf op de verkoopprijs in mindering gebracht en werd — in plaats daarvan — in de vorm van een afzonderlijke betaling voldaan. De reden hiervoor was wellicht dat wanneer het betrokken bedrag een onderdeel van de verkoopprijs was gebleven, dat bedrag aan het Erblastentilgungsfonds had moeten worden afgedragen. De door Bavaria aan Neuwoges betaalde verkoopprijs werd met het overeenkomstige bedrag verlaagd. Uit oogpunt van Bavaria maakte dit, economisch gesproken, geen verschil. Neuwoges ontving van Bavaria precies hetzelfde bedrag dat zij had gekregen wanneer geen afzonderlijke privatiseringsvergoeding was overeengekomen. Neuwoges rekende zelf de privatiseringsvergoedingen bij de van de sale-and-lease-backtransactie te verwachten opbrengsten (63).

(120) De afrekening van deze betalingen als aparte vergoeding — en niet als bestanddeel van de verkoopprijs — was voor Neuwoges alleen relevant tegen de achtergrond van het Altschuldenhilfgesetz. Zoals hier reeds werd uiteengezet (zie overweging 101), had een marktdeelnemer in een markteconomie het Altschuldenhilfgesetz buiten beschouwing gelaten. De omstandigheid dat Neuwoges de privatiseringsinspanningen leverde en daarvoor middelen heeft ingezet, doet in de huidige context niet ter zake. Een marktdeelnemer in een markteconomie die niet in de context van het Altschuldenhilfgesetz handelt, had geen privatiseringsinspanningen geleverd, zodat deze ook niet bij het toepassen van het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie in aanmerking kunnen worden genomen.

(121) Bijgevolg dient de door Bavaria aan Neuwoges betaalde vergoeding voor de privatiseringsinspanningen te worden beschouwd als een relevant voordeel voor Neuwoges, dat bij de verkoopprijs moet worden bijgeteld, om de volledige financiële gevolgen van de sale-and-lease-backtransactie voor Neuwoges te kunnen bepalen.

De sanering

(122) De sanering in het kader van de sale-and-lease-backtransactie had voor Neuwoges bijkomende financiële gevolgen. Herinnerd moet worden aan het feit dat de saneringskosten direct verband hielden met het door Bavaria op grond van de erfpachtovereenkomst aan Neuwoges betaalde bedrag, dat werd verkregen via de berekening van het totale investeringsvolume minus de kosten, doch met inbegrip van de saneringskosten (zie overweging 109). Met andere woorden: hoe hoger de saneringskosten, des te lager de koopprijs. Daarom kwam zelfs bij een alternatieve berekening van de transactie (waarbij werd uitgegaan van lagere huurgelden, een lagere indexering en dus ook duidelijk lagere leasetermijnen) de koopprijs toch nog boven de in de erfpachtovereenkomst overeengekomen prijs uit. In eerste instantie was die terug te voeren op het feit dat de saneringskosten bij deze alternatieve berekening duidelijk lager bepaald werden dan uiteindelijk tussen Bavaria en BRG werd overeengekomen (64).

(123) Tegen deze achtergrond dient te worden opgemerkt dat het door Bavaria op grond van het Globalpauschalvertrag aan BRG (een volledige dochteronderneming van BRG) ten behoeve van de saneringswerkzaamheden betaalde vaste bedrag aanzienlijk hoger lag dan de aanvankelijk door Neuwoges geraamde saneringskosten (65). Kwam Neuwoges in de oorspronkelijke raming voor deze kosten uit op in totaal […] EUR of […] EUR/m2, dan bedroeg het uiteindelijk tussen Bavaria en Neuwoges-dochter BRG overeengekomen vaste saneringsbedrag […] EUR of […] EUR/m2. Met andere woorden: de overeengekomen kosten lagen […] EUR of […] % hoger dan de oorspronkelijk geraamde kosten. Het duidelijk hogere vaste kostenbedrag deed vervolgens de op grond van de erfpachtovereenkomst door Bavaria aan Neuwoges betaalde koopprijs aanzienlijk dalen.

(124) Een onderbouwing voor dit verschil tussen de oorspronkelijke kostenraming en het overeengekomen vaste bedrag werd niet gegeven. Dit wekt des te meer verbazing omdat Neuwoges de geraamde saneringskosten van gemiddeld […] EUR/m2 aanvankelijk „algemeen gangbaar […]” had genoemd (66). Ook in het door Neuwoges meegedeelde rapport Zwischen Sanierung und Abriss: Plattenbauten in den neuen Bundesländern [Tussen saneren en slopen: Plattenbauten in de nieuwe deelstaten] (hierna „het Pestel-rapport” genoemd) werden de kosten van een sanering, zoals die door BRG werd doorgevoerd, op […] tot […] EUR/m2 geraamd (67). Als eigenaar en beheerder van de gebouwen had Neuwoges precieze kennis van de saneringsbehoeften, en het valt moeilijk in te zien waarom deze kosten zo drastisch werden onderschat.

(125) De saneringskosten moeten bij het bepalen van de financiële gevolgen van de erfpachtovereenkomst in aanmerking worden genomen. In de eerste plaats ligt het voor de hand dat het voor Bavaria niet ter zake doet hoe hoog Neuwoges-dochter BRG haar saneringskosten in rekening zou brengen, omdat alle bijkomende saneringskosten gewoonweg met de koopprijs werden verrekend. Daarentegen had Neuwoges er een duidelijk economisch belang bij dat Bavaria een overeenkomst met BRG over de uitvoering van de saneringswerkzaamheden zou sluiten en dat een deel van de verkoopprijs aan de saneringskosten werd toegerekend. Die overweging was gebaseerd op het feit dat volgens het Altschuldenhilfgesetz de door de Neuwoges-dochter met de sanering behaalde winst niet hoefde te worden afgedragen. Volgens eigen ramingen bedroeg de door BRG (en dus door Neuwoges) met de Bavaria-saneringsoperaties behaalde winst […] EUR (68). Deze winst vormt een direct voordeel voor Neuwoges, dat in aanmerking moet worden genomen. Daadwerkelijk wees ook het Neuwoges-management ter verdediging van de verkoopprijs op de met BRG gesloten overeenkomst voor de uitvoering van de saneringswerkzaamheden (69).

De erfpachtcanon voor de gronden en percelen

(126) Wat de erfpachtcanon betreft, dient hier te worden ingegaan op het argument van Neuwoges dat Bavaria de eerste dertig jaar de facto geen betalingen dient te doen, omdat de gekapitaliseerde erfpachtcanon in de verkoopprijs vervat was. De vraag of de erfpachtcanon jaarlijks of vooraf als gekapitaliseerde erfpachtcanon wordt voldaan, is voor de hier uit te voeren beoordeling echter amper van belang. Er zijn geen aanwijzingen dat dit soort afspraak irrationeel was; het was uiteindelijk alleen de uitdrukking van een voorkeur van Neuwoges voor liquiditeit vooraf.

(127) Per slot van rekening mag niet worden vergeten dat Bavaria ook na afloop van de algemene beheersovereenkomst de erfpachtcanon voor de gronden en percelen moet voldoen. Vanaf 1 januari 2029 moet Bavaria voor een periode van tien jaar jaarlijks een erfpachtcanon ten belope van […] % van de actuele waarde van het perceel betalen, d.w.z. […] EUR/m2. Voor de nadien resterende looptijd is voorzien in een aanpassing van de erfpachtcanon aan de prijsindex van de totale kosten van het levensonderhoud, voor zover die met meer dan […] % verandert. Wordt er eenvoudigheidshalve van uitgegaan dat de index van de kosten van het levensonderhoud niet zal fluctueren, dan moeten deze toekomstige betalingen worden geraamd op een nominaal bedrag van […] EUR. Bij een algemene beoordeling moet de tot 1998 contant gemaakte waarde van deze toekomstige betalingen eveneens als onderdeel van het door Neuwoges behaalde voordeel worden beschouwd.

7.2.3.2. Conclusies

(128) Herhaald moet hier worden dat de bovenstaande analyse diende om de financiële gevolgen van de erfpachtovereenkomst voor Neuwoges zo nauwkeurig mogelijk te bepalen. Uit deze analyse blijkt dat het bij de betrokken voordelen die Neuwoges heeft ontvangen, gaat om: a) de door Bavaria in contanten betaalde prijs ([…] EUR); b) de voor de privatiseringsinspanningen betaalde vergoeding ([…] EUR); c) de met de sanering behaalde winst ([…] EUR), en d) de contante waarde van de erfpachtcanon voor de periode vanaf 2029 ([…] EUR gedisconteerd).

7.2.4. Bepaling van de voor Neuwoges te verwachten financiële gevolgen van de algemene beheerovereenkomst

(129) Volgens de algemene beheerovereenkomst is Neuwoges belast met het beheer van de betreffende gebouwen. Neuwoges ontvangt alle huuropbrengsten van de woningen en commerciële ruimten. In ruil daarvoor moet zij de eigenaar (Bavaria) een vaste maandelijkse leasetermijn betalen, die is vastgesteld op […] EUR tot de afronding van de saneringswerkzaamheden en op […] EUR voor de periode nadien (artikel 3 van de algemene beheerovereenkomst). Deze overeenkomst heeft een looptijd van dertig jaar, te rekenen vanaf de voltooiing van de saneringswerkzaamheden (artikel 2, lid 1). De maandelijkse leasetermijn wordt met […] % per jaar geïndexeerd (artikel 4, lid 2). De onderstaande analyse dient om de financiële gevolgen van de algemene beheerovereenkomst op voor Neuwoges te bepalen.

7.2.4.1. Achtergrond (berekeningen)

(130) Het bedrag van de maandelijkse leasetermijn wordt verkregen door het verwachte huurbedrag per vierkante meter en per maand (minus beheerskosten, onderhoudskosten en risico op huurverlies) te vermenigvuldigen met het aantal beschikbare vierkante meter (70). De centrale aannames zijn dus de verwachte nettohuur per vierkante meter en per maand en de verwachte kosten. In de algemene beheerovereenkomst gingen de partijen uit van een nettohuur van […] EUR/m2 na de sanering en van […] EUR/m2 kosten; zodoende werd de maandelijkse huurtermijn op […] EUR/m2 bepaald (71).

(131) Bij het bepalen van de concrete parameters die uiteindelijk in de algemene beheerovereenkomst werden opgenomen, had Neuwoges de keuze (72). Zij kon de maandelijkse betalingen die zij tijdens de looptijd van de overeenkomst moest voldoen, maar ook de opbrengst van de verkoop nauwkeurig bepalen door verschillende huurbedragen of een hoger indexeringspercentage vast te stellen (73). Er bestond een directe correlatie tussen het aangaan van een hoger of lager risico door het vaststellen van een bepaalde leasetermijn (door bijvoorbeeld andere huurbedragen vast te stellen, een andere indexering en andere kosten) en de in de vorm van de verkoopprijs ontvangen liquiditeit. Zo was bijvoorbeeld volgens een alternatieve berekening van Bavaria — gebaseerd op een indexering van 2,0 %, een huurprijs van […] EUR en dus een leasetermijn van […] EUR — de maandelijkse leasetermijn uitgekomen op […] EUR in plaats van […] EUR (74). Vanzelfsprekend was ook de verkoopprijs lager uitgevallen.

7.2.4.2. Analyse van de financiële gevolgen

Algemene overwegingen

(132) Bij het bepalen van de financiële gevolgen van de algemene beheerovereenkomst voor Neuwoges moet met twee overwegingen rekening worden gehouden. In de eerste plaats wordt de leasetermijn per vierkante meter berekend. Omdat een aantal woningen na het afsluiten van de overeenkomst door Bavaria werd verkocht, daalde het totale aantal vierkante meter van aanvankelijk […] m2 naar […] m2 in 1999, […] m2 in 2000 en […] m2 in 2001. Na 2001 bleef het betreffende aantal vierkante meter ongewijzigd op […] m2. In haar opmerkingen hanteerde Neuwoges dit geleidelijk afnemende aantal vierkante meter voor het bepalen van de prognoses voor de financiële stromen. Aangezien alleen het ex-antestandpunt van belang is, had Neuwoges niet het totale aantal vierkante meter waarop haar berekeningen zijn gebaseerd, met het daadwerkelijk aantal verkochte vierkante meter mogen verminderen, maar met het aantal vierkante meter die zij begin 1998 hoopte te kunnen doorverkopen. Daarom is de onderstaande analyse niet gebaseerd op de door Neuwoges in haar opmerkingen gehanteerde cijfers, maar worden veeleer de cijfergegevens gehanteerd waarmee Neuwoges in haar oorspronkelijke winstprognoses rekende, namelijk een geleidelijke vermindering van […] m2 naar […] m2 tegen 2003. In de tweede plaats moeten, met het oog op het bepalen van de financiële gevolgen waarmee op het tijdstip van het aangaan van de transactie van de overeenkomst voor Neuwoges moest worden gerekend, de toekomstige inkomsten en kosten worden gedisconteerd; daartoe dient een disconteringsvoet te worden bepaald. In lijn met haar oorspronkelijke brief en de door Neuwoges meegedeelde kasstroomanalyses gaat de Commissie uit van een disconteringsvoet van 5 % per jaar (75).

Betrouwbaarheid van de kasstroomanalyses van Neuwoges

(133) Voordat een onafhankelijke economische analyse van de algemene beheerovereenkomst wordt gemaakt, moet eerst het volgende worden aangetekend bij de door Neuwoges ingediende ex-post-kasstroomanalyses, waaruit zou moeten blijken welke verwachtingen een voorzichtige marktdeelnemer in een markteconomie ten aanzien van de door de algemene beheerovereenkomst gegenereerde kasstroom had gehad. Neuwoges betoogt dat, wanneer realistische aannames worden gehanteerd (volgens de onderneming geldt dat voor een huurverhoging met […] % per jaar, een indexering van de kosten met […] % per jaar en een leegstandspercentage van […] %), voor de algemene beheerovereenkomst met een negatieve totale kasstroom van […] EUR (nominaal) en […] EUR (gedisconteerd) (76) moest worden gerekend. Daarnaast voert Neuwoges aan dat de algemene beheerovereenkomst alleen in het geval van onrealistische aannames vooraf — huurprijsverhoging met […] % per jaar, leegstandspercentage van […] %, stabiele kosten — een positief bedrag van […] EUR (nominaal) en […] EUR (gedisconteerd) kon opleveren (77). Zodoende was het volgens Neuwoges van bij de aanvang duidelijk dat alleen al om de leasetermijn te kunnen opbrengen, jaarlijkse huurverhogingen met […] % zouden moeten worden doorgevoerd, waardoor er geen marge meer was om kostenstijgingen op te vangen.

(134) In dat verband dient te worden opgemerkt dat Neuwoges uitgaat van aannames met betrekking tot de hoogte van kosten, die weinig overtuigen (het kostenpeil waarvan wordt uitgegaan is in alle door Neuwoges ingediende analyses identiek). De berekeningen die aan de aangegane algemene beheerovereenkomst ten grondslag liggen, gaan uit van totale kosten (beheer, onderhoud, risico op huurverlies) ten belope van ca. […] % van de huurbedragen, terwijl in de kasstroomanalyse van Neuwoges dan weer wordt uitgegaan van een kostenpeil (nà sanering) van ten minste […] % ([…] % risico op huurverlies, […] % beheer en onderhoud). Zelfs wanneer de drastische toename van het huurverlies (van […] % tot […] %) buiten beschouwing wordt gelaten, moet voor de overige kosten nog steeds een stijging van […] % tot […] % van de huurbedragen worden geconstateerd. Een afdoende verklaring voor deze toename is in de opmerkingen van Neuwoges niet te vinden. Integendeel, Neuwoges merkt op dat […] % ([…] EUR/m2) een plausibeler aandeel is voor de periode onmiddellijk na de modernisering, maar dat dit aandeel nadien jaarlijks met ongeveer […] % per jaar moet stijgen (78). Ook in het taxatierapport dat Neuwoges vóór de verkoop liet opstellen, werd uitgegaan van een totaal kostprijsniveau (inclusief risico’s op huurverlies (79)) van tussen […] en […] % (taxatierapport van 1997). Omdat in dat taxatierapport niet precies wordt aangegeven hoe hoog het aandeel huurverlies werd geraamd, valt niet te bepalen in hoeverre de gehanteerde aannames, wat de overige kosten betreft, van de aannames van Neuwoges afwijken. Hoe dan ook komen de door Neuwoges thans geraamde overige kosten hoger uit, zelfs in de aanname dat het risico op huurverlies uit het taxatierapport van 1997 op […] % werd geraamd. Tegen deze achtergrond kunnen de kasstroomanalyses van Neuwoges niet worden geaccepteerd en moeten deze worden gecorrigeerd door uit te gaan van een kostenpeil van […] % (zonder risico op huurverlies) (80).

(135) Voorts moet in dit verband worden opgemerkt dat het argument van Neuwoges dat huurverhogingen van […] % moesten worden doorgevoerd om alleen de stijging van het leasetarief te compenseren, niet correct is. Aangezien het leasetarief als percentage van de oorspronkelijke totale huurprijs (in dit geval […] %) wordt berekend, zou het met een huurverhoging van […] % mogelijk zijn om zowel de stijging van het leasetarief als ook een verhoging van de kosten met […] % op te vangen. Bij stabiele kosten zou al een beperktere huurverhoging voldoende zijn om de verhoging van het leasetarief te compenseren. Wordt uitgegaan van een risico op huurverlies van […] % en voorts stabiele kosten, dan zou een jaarlijkse huurverhoging van […] % inderdaad voldoende zijn om de verhoging van het leasetarief te compenseren. Alle verdere verhogingen zou Neuwoges dan kunnen gebruiken om stijgende kosten te compenseren of om winst te maken.

Analyse van de financiële gevolgen

(136) Op het ogenblik dat de overeenkomst werd gesloten, heeft Neuwoges zelf een analyse uitgevoerd van de nominale kasstroom (81). Bij deze analyse ging zij er van uit dat haar eigen kosten (beheer, onderhoud) jaarlijks met […] % zouden stijgen, dat de huur om de drie jaar met […] % kon stijgen, dat een leegstandspercentage van […] % kon worden gehandhaafd en dat […] % van de woningen aan de huurders kon worden verkocht. Op basis daarvan rekende Neuwoges met een door de algemene beheerovereenkomst gegenereerde nominale kasstroom van […] EUR over de looptijd van dertig jaar.

(137) De formele onderzoeksprocedure leverde geen informatie op, die zou kunnen doen vermoeden dat de genoemde berekeningen bewust op de basis van optimistische verwachtingen werden uitgevoerd. Er zijn geen aanwijzingen voorhanden dat de vertegenwoordigers van Neuwoges die deze cijfers aan de Aufsichtsrat van Neuwoges hebben voorgelegd, zich daarbij bewust waren dat het om cijfers ging die niet correct waren. Neuwoges schijnt immers ook niet te verklaren dat haar management om politieke redenen een ongunstige transactie heeft aangegaan, maar dat eerder sprake is van een verkeerde inschatting bij het beoordelen van de economische effecten (hetgeen volgens Neuwoges in het geval van een marktdeelnemer in een markteconomie niet was gebeurd) (82).

(138) Niettemin dient te worden nagegaan of de verwachtingen inderdaad zodanig waren dat een marktdeelnemer in een markteconomie zijn besluit niet daarop had gebaseerd. In dit verband dient te worden opgemerkt dat volgens Neuwoges een marktdeelnemer in een markteconomie had gerekend met een huurverhoging van slechts […] % per jaar, een risico op huurverlies van […] % en een stijging van de beheers- en onderhoudskosten van […] % (83). Op basis van deze aannames zou, volgens Neuwoges, de totale kasstroom – […] EUR (nominaal) en – […] EUR (gedisconteerd) bedragen, waarbij vooral het meer dan zevenvoudig toegenomen huurverlies in het oog springt.

7.2.4.3. Marktverwachtingen

(139) Allereerst moet worden verwezen naar de documenten die uitsluitsel bieden over de daadwerkelijke verwachtingen van de beide bij de transactie betrokken partijen. In de eerste plaats blijkt uit de notulen van de bijeenkomst van de Aufsichtsrat van 16 december 1997 dat het management van Neuwoges de aan de transactie verbonden risico’s als „te dragen” bestempelde (84). Voorts blijkt uit die notulen dat Neuwoges zich bij haar handelen baseerde op berekeningen waarin werd uitgegaan van een huurverhoging met […] % om de drie jaar, een kostenstijging (zonder risico op huurverlies) van […] % en een risico op huurverlies van […] % (85).

(140) Vóór de ondertekening van de overeenkomsten raadpleegde Neuwoges register-accountant Nordrevision, die oordeelde dat een huurverhoging met […] % weliswaar beantwoordde aan het algemene inflatiepercentage, maar amper uitvoerbaar was (86). Voorts was Nordrevision van mening dat het uitgangspeil van de kosten (de berekeningen berusten op kosten geraamd op […] % van de huurprijs) in een scenario van „nul-leegstand” realistisch was, maar dat een op de indexering van de leasetermijnen afgestemde indexering van de kosten noodzakelijk was (87).

(141) Bavaria ging er dan weer van uit dat bij een naar verwachting gelijk blijvende bevolkingsevolutie in Neubrandenburg (op grond van de vestiging van verschillende grote dienstverrichters) (88) en de goede ligging van de gebouwen met een zeer gering leegstandspercentage moest worden gerekend (89). Daarnaast ging zij ervan uit dat huurverhogingen in lijn met de indexering van de leasetermijnen mogelijk waren (90).

(142) Ten slotte wordt opgemerkt dat het taxatierapport van 1997 dat Neuwoges vóór de verkoop liet uitvoeren, gegevens bevat met betrekking tot de ter zake te verwachten ontwikkelingen. Het taxatierapport van 1997 ging uit van een kostenpeil van […] tot […] %, waarbij echter niet werd aangegeven hoe hoog het percentage huurverliesrisico werd geraamd (91).

7.2.4.4. Beoordeling

Beheerskosten

(143) Allereerst lijken de verwachtingen met betrekking tot de beheers- en onderhoudskosten wat betreft zowel het uitgangspeil ([…] EUR/m2 resp. […] % van de huurgelden) als de verwachte stijging ([…] % per jaar) plausibel. Wat betreft het kostenpeil waarvan werd uitgegaan, volgt deze conclusie uit de opmerking van Neuwoges zelf dat daarmee de kosten ten minste voor de periode onmiddellijk na de sanering voldoende hoog waren geraamd. In de tweede plaats werd in het Pestel-rapport opgemerkt dat de beheers- en onderhoudskosten in 1997 gemiddeld […] EUR/m2 zouden bedragen; dit is […] EUR minder dan voor de kosten in het kader van de sale-and-lease-backtransactie was geraamd (92). Ten slotte lagen de kosten die in de taxatierapporten waren geraamd, in dezelfde orde van grootte. Met een stijging van deze kosten moest zeker worden gerekend; de aanname van een stijging met […] % per jaar leek plausibel en een vrij voorzichtige raming. Nordrevision had alleen voorgesteld om dit soort indexering van de beheerskosten af te stemmen op de indexering van de leasetermijnen; dat zou dan een jaarlijkse stijging met […] % betekenen, dus een geringere stijging dan die welke Neuwoges daadwerkelijk heeft doorgevoerd. Overigens is Neuwoges thans zelf van mening dat, realistisch gezien, met een stijging van […] % per jaar mocht worden gerekend, hetgeen betekent dat een percentage van […] % per jaar zeker niet onverdedigbaar laag was.

Risico op huurverlies

(144) Wat het risico op huurverlies betreft, was het niet onrealistisch om met een algemeen huurverlies van […] % te rekenen. In de eerste plaats dient te worden opgemerkt dat Nordrevision deze aanname bij haar beoordeling van de overeenkomst niet ter discussie stelde, hoewel deze consultant zich voor het overige zorgelijk uitliet over de algemene economische toestand en de vastgoedmarkt in Neubrandenburg (93). In de tweede plaats lijkt in het taxatierapport van 1997, ook al werd daarin niet ander ingegaan op het aangenomen risico o