Beschikking van de Commissie

van 13 juni 2000

waarin een concentratie met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-overeenkomst verenigbaar wordt verklaard

(Zaak COMP/M.1673 - VEBA/VIAG)

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2000) 1597)

(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2001/519/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op de EER-overeenkomst, en met name op artikel 57, lid 2, onder a),

Gelet op Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr.1310/97(2), en met name op artikel 8, lid 2,

Gezien het besluit van de Commissie van 4 februari 2000 om in de onderhavige zaak een procedure in te leiden,

Na de betrokken ondernemingen in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunt ten aanzien van de door de Commissie aangevoerde bezwaren kenbaar te maken,

Gezien het advies van het Adviescomité voor concentraties(3),

Overwegende hetgeen volgt:

(1) Op 14 december 1999 heeft de Commissie de aanmelding van de voorgenomen concentratie overeenkomstig artikel 4 van Verordening (EEG) nr. 4064/89, hierna "concentratieverordening" genoemd, ontvangen, waarbij VEBA Aktiengesellschaft en VIAG Aktiengesellschaft hun voornemen om te fuseren in de zin van artikel 3, lid 1, onder a), van de concentratieverordening hebben aangemeld.

(2) De Commissie heeft op 4 februari 2000 overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), van de concentratieverordening en artikel 57 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER-overeenkomst) beslist in deze zaak de procedure in te leiden.

(3) Het Adviescomité heeft op 24 mei 2000 het ontwerp van de onderhavige beschikking onderzocht.

I. DE PARTIJEN EN DE OPERATIE

(4) VEBA is een gediversifieerd concern met activiteiten op het gebied van elektriciteit, aardgas, minerale oliën, chemicaliën, telecommunicatie, water, afvalverwerking, staalhandel, logistiek en onroerendgoedbeheer. Het concern is via zijn dochteronderneming PreussenElektra AG, hierna "PreussenElektra" genoemd, op alle niveaus in de elektriciteitssector actief. PreussenElektra is een van de grootste Duitse elektriciteitsproducenten (Stromverbundunternehmen), waarvan het traditionele distributiegebied de noordelijke deelstaten Sleeswijk-Holstein, Nedersaksen en grote delen van Hessen omvat. Daarnaast had PreussenElektra met RWE en Bayernwerk AG, dat deel uitmaakt van VIAG, in het kader van de Duitse hereniging samen met de andere West-Duitse elektriciteitsproducenten de Vereinigte Energiewerke AG (VEAG) overgenomen. PreussenElektra heeft in ieder geval samen met RWE en Bayernwerk AG zeggenschap over VEAG. Voorts heeft het VEBA-concern buiten het eigen distributiegebied een belang met zeggenschap in o.a. regionale distributiebedrijven in de nieuwe deelstaten (e.dis en Avacon).

(5) VIAG is een concern dat internationaal actief is op het gebied van elektriciteit, aardgas, chemicaliën, telecommunicatie, verpakkingen, water, afvalverwerking, aluminium, staalhandel en logistiek. Zijn activiteiten in de energiesector zijn voor het merendeel bij Bayernwerk AG, hierna "Bayernwerk" genoemd, geconcentreerd, die eveneens tot de grootste Duitse elektriciteitsproducenten behoort. Ook Bayernwerk is op alle niveaus in de elektriciteitssector actief. Haar traditionele distributiegebied omvat het grootste deel van de zuidelijke deelstaat Beieren. Naast VEAG (zie overweging 4) heeft Bayernwerk samen met de participatiemaatschappij Southern Energy, die deel uitmaakt van het Amerikaanse Southern Company, zeggenschap over Berliner Kraft- und Licht (BEWAG) AG. Het Oost-Duitse regionale distributiebedrijf TEAG, waarvan het distributiegebied buiten het distributiegebied van Bayernwerk ligt, maakt eveneens deel uit van het VIAG-concern.

(6) De partijen beogen het samengaan van VIAG als overdragende rechtspersoon en VEBA als overnemende rechtspersoon overeenkomstig paragraaf 2, lid 1, nr. 1, van de Duitse wet inzake de wijziging van de rechtspositie van ondernemingen ("Umwandlungsgesetz"). Het betreft derhalve een fusie in juridische zin.

II. DE CONCENTRATIE

(7) VEBA en VIAG zijn twee voorheen onafhankelijke ondernemingen die voornemens zijn te fuseren. Het gaat hierbij dus om een concentratie in de zin van artikel 3, lid 1, onder a), van de concentratieverordening.

III. COMMUNAUTAIRE DIMENSIE

(8) De partijen hebben in het boekjaar 1998 een mondiale omzet van in totaal meer dan 5 miljard EUR behaald(4) (VEBA: 42,8 miljard EUR; VIAG: 25,1 miljard EUR). De omzet in de Gemeenschap van VEBA (33,5 miljard EUR) en VIAG (18,2 miljard EUR) ligt in beide gevallen boven de 250 miljoen EUR. VEBA behaalde in 1998 tweederde van de totale omzet in de Gemeenschap in Duitsland. VIAG behaalde naar eigen zeggen in geen enkele lidstaat meer dan tweederde van de totale omzet in de Gemeenschap. De aangemelde concentratie heeft derhalve een communautaire dimensie.

IV. BEOORDELING IN HET LICHT VAN ARTIKEL 2 VAN DE CONCENTRATIEVERORDENING

(9) Beide partijen zijn in vele sectoren actief. Er moet van worden uitgegaan dat de concentratie leidt tot het ontstaan van een machtspositie van VEBA/VIAG in de sector elektriciteit in Duitsland (A) en tot de versterking van de machtsposities in de chemische sector (B). Op andere gebieden is niet te verwachten dat een machtspositie ontstaat of wordt versterkt. Dit geldt met name voor de sectoren gas (C) en staalhandel (D).

A. ELEKTRICITEIT

(10) De voorgenomen fusie leidt tot het ontstaan van een duopolie met een machtspositie van VEBA/VIAG en RWE op de Duitse markt voor de levering van elektriciteit op het niveau van het koppelnet.

1. Relevante productmarkt

(11) De Commissie heeft in eerdere beschikkingen(5) de volgende relevante productmarkten in de elektriciteitssector onderscheiden: de productie, d.w.z. de opwekking van elektriciteit in elektriciteitscentrales; de transmissie, d.w.z. het vervoer van elektriciteit via hoogspanningsleidingen; de distributie, d.w.z. het vervoer van elektriciteit via midden- en laagspanningsleidingen; alsmede de levering van elektriciteit aan de eindafnemers. In een andere beschikking(6) werd nog een relevante productmarkt in de elektriciteitssector onderscheiden, namelijk de handel in elektriciteit, zonder dat deze markt werd gedefinieerd.

(12) Tot nu toe heeft de Commissie in haar beschikkingen voornamelijk de marktvoorwaarden in de Britse en de Franse energiesector beoordeeld. In recentere beschikkingen die betrekking hadden op de Duitse markt, kon de marktafbakening grotendeels worden opengelaten. Voor de marktafbakening is de structuur van de elektriciteitssector van belang, omdat deze opheldering verschaft over de samenstelling van de aanbod- en de afnamekant.

(13) De Duitse elektriciteitssector wordt gekenmerkt door een verticale structuur met elektriciteitsproducenten (Verbundunternehmen), regionale elektriciteitsbedrijven en plaatselijke distributiebedrijven (met name gemeentelijke elektriciteitsbedrijven).

(14) De door de grote elektriciteitsproducenten (Verbundunternehmen) geproduceerde elektriciteit en de door stroomimporteurs ingevoerde elektriciteit worden over hoogspanningsnetten (380/220 kV), het zgn. transmissienet, aan verschillende afnemers geleverd. Over het transmissienet wordt behalve aan regionale elektriciteitsbedrijven geleverd aan grotere gemeentelijke elektriciteitsbedrijven, handelaren in elektriciteit en grotere industriële afnemers, die rechtstreeks van dit spanningsniveau afnemen.

(15) De elektriciteitsproducenten zijn daarnaast op grond van hun verticale integratie via tot het concern behorende ondernemingen op alle stroomafwaartse markten actief (zie overweging 16 e.v.).

(16) De regionale elektriciteitsbedrijven leveren via laagspanningsleidingen (minder dan 20 kV) en gedeeltelijk via middenspanningsleidingen (20-110 kV) aan gemeentelijke elektriciteitsbedrijven en aan eindverbruikers. Zij houden zich grotendeels bezig met de distributie van de door elektriciteitsproducenten opgewekte elektriciteit. Zij produceren op kleine schaal ook zelf elektriciteit, die zij echter via de laag- en middenspanningsleidingen aan hun eigen klanten leveren.

(17) Op het laagste distributieniveau leveren de gemeentelijke elektriciteitsbedrijven via laagspanningsleidingen uitsluitend aan de eindafnemers. Ook de gemeentelijke elektriciteitsbedrijven produceren ten dele zelf elektriciteit, die zij echter vooral voor het dekken van de eigen behoefte gebruiken. Het gaat hierbij voornamelijk om elektriciteit uit warmte-krachtkoppelingsinstallaties. In hoeverre dit marktniveau eventueel naar soort eindafnemer verder moet worden onderverdeeld, kon in eerdere beschikkingen van de Commissie worden opengelaten(7). Er zijn in ieder geval aanwijzingen dat voor de levering aan kleine afnemers(8) (huishoudens, bedrijven en landbouwbedrijven met een aansluitingsvermogen van minder dan 30 kW en een jaarlijks stroomverbruik van minder dan 30 MWh) via de laagspanningsnetten en voor de levering aan industriële afnemers met een individueel contract via de middenspanningsnetten en netten met een hogere spanning verschillende marktvoorwaarden bestaan en dat het hierbij dus om verschillende relevante productmarkten gaat.

(18) Bij de handel in elektriciteit gaat het om een opkomende markt, die pas kon ontstaan toen de afnemers in het kader van de liberalisering vrij konden kiezen. Onder de handel in elektriciteit moet de aan- en verkoop van elektriciteit op eigen risico en voor eigen rekening worden verstaan. De handel in elektriciteit vindt plaats op alle spanningsniveaus. In de handel in elektriciteit zijn naast onafhankelijke handelaren zonder eigen opwekkingscapaciteit en zonder eigen net ook elektriciteitsproducenten, andere exploitanten van elektriciteitscentrales en elektriciteitsimporteurs actief aan de aanbodzijde en ten dele ook aan de afnemerskant. Bemiddelende activiteiten, d.w.z. het aanbieden van elektriciteit via tankstations en grootwinkelbedrijven die niet het afzetrisico dragen (dit wordt gedragen door de producent), zijn geen handelsactiviteiten.

(19) De hierboven (zie overweging 14) beschreven levering van elektriciteit vanaf het koppelnet vormt een eigen markt gezien de eigenschappen van het product (d.w.z. het betrokken spanningsniveau) en de hierin geïnteresseerde specifieke categorieën afnemers. Deze markt omvat (in Duitsland) de opwekking van elektriciteit door de grote elektriciteitsproducenten alsmede de invoer van elektriciteit, die via hoogspanningsleidingen wordt geleverd aan verschillende categorieën afnemers zoals de regionale distributiebedrijven, grotere gemeentelijke elektriciteitsbedrijven, handelaren in elektriciteit en grote industriële afnemers met een individueel contract. Deze markt moet hierna worden onderzocht. Voorzover de partijen op de downstream-markten actief zijn, wordt met de effecten van de fusie op deze markten rekening gehouden in het kader van de mededingingsrechtelijke beoordeling van de gevolgen op het niveau van de elektriciteitsproducenten.

2. Relevante geografische markt

(20) De relevante geografische markt bestaat uit een gebied waarop de betrokken ondernemingen als aanbieder of afnemer van goederen of diensten optreden, waarop de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat zich van de omringende gebieden onderscheidt.

(21) In de aanmelding van de voorgenomen concentratie gaan de partijen ervan uit dat de markt voor de levering van elektriciteit op het niveau van het koppelnet de gehele EG bestrijkt. Hiervoor voeren zij onder meer aan, dat door de elektriciteitsrichtlijn van de EG eenvormige voorwaarden voor de productie zijn vastgelegd. Ook het feit dat de afnemers volgens hen steeds vaker overgaan tot Europese aanbestedingen en dat via het UCTE-net(9) een verbinding tussen de transmissienetten van de belangrijkste continentale lidstaten van de EG bestaat, pleit voor een markt die ruimer is dan de nationale markt.

2.1. De markt is niet ruimer dan de nationale markt

(22) Uit het onderzoek van de Commissie is echter gebleken dat de markt voor de levering van elektriciteit op het niveau van het koppelnet niet ruimer is dan de nationale markt. Dat ligt voornamelijk aan het feit dat de capaciteit van de interconnectoren, d.w.z. de koppelingen met de buurlanden, beperkt is en dat de invoer dus om technische redenen al gering is. Zo bedroeg de invoer in Duitsland volgens de aanmelding in 1998 38,5 TWh, hetgeen overeenkomt met een aandeel in de elektriciteitsvoorziening van ongeveer 8 %. Volgens de berekeningen van de European Transmission Systems Operators (ETSO)(10) bedroeg de invoer in Duitsland in de periode van 1 oktober 1998 tot en met 30 september 1999 omstreeks 28 TWh. Bij een elektriciteitsverbruik van 479,0 TWh zou dit betekenen dat het aandeel van de invoer iets minder dan 6 % was. Het werkelijke aandeel zou volgens de Commissie nog lager kunnen zijn, omdat een deel van de in Duitsland ingevoerde elektrische energie niet voor de Duitse markt is bestemd, maar wordt doorgevoerd naar andere landen. Zo levert het Franse EdF via het Duitse en het Zwitserse koppelnet aan het Italiaanse ENEL. Bij de markten voor de levering van elektriciteit op het niveau van het koppelnet gaat het gezien de hoge invoerbelemmeringen dus om nationale markten.

(23) Buitenlandse elektriciteitsproducenten zijn voor uitvoer naar de Duitse markt aangewezen op de beschikbare capaciteit van de interconnectoren. Deze capaciteit is echter volgens de marktdeelnemers zeer beperkt. Het volgende overzicht toont de nominale capaciteit van de afzonderlijke interconnectoren die voor invoer in Duitsland ter beschikking staan.

Tabel: Koppelcapaciteit buitenland (Bron: UCPTE, 1998)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(24) Wanneer men de capaciteit van de afzonderlijke interconnectoren tussen het buitenland en Duitsland bij elkaar optelt, komt men op een capaciteit van ongeveer 46,0 GW. Volgens de partijen omvat deze nominale capaciteit nog niet de netverbindingen tussen Luxemburg en Duitsland.

(25) De partijen zelf gaan er echter niet van uit dat deze bij elkaar opgetelde transmissiecapaciteit van de interconnectoren overeenkomt met de fysische werkelijkheid en volledig voor de invoer van elektriciteit in Duitsland ter beschikking staat. Zij gaan er veeleer van uit dat de achterliggende netten op een bepaald tijdstip een maximaal invoervolume van ongeveer 15 GW toestaan. Als reden voor de duidelijk lagere effectieve invoercapaciteit noemen de partijen de "loop flows" in verband met simultane transmissies elders.

(26) Rekening gehouden met de fysische elektriciteitsstromen werd op internationaal niveau een concept uitgewerkt dat o.a. voorziet in de opgave van de vrij toegankelijke transmissiecapaciteit tussen landen(11). Volgens deze berekeningen, die aan Duitse zijde in opdracht van de Deutsche Verbundgesellschaft werden uitgevoerd door RWE, bedraagt de maximale importtransmissiecapaciteit 13,4 GW.

(27) De meeste van de geraadpleegde marktdeelnemers waren echter van mening dat de aldus berekende maximale capaciteit nog te hoog was. Op grond van onvermijdelijke loop flows en spannings- en stabiliteitsproblemen ligt de maximale importcapaciteit volgens de meeste marktdeelnemers tussen 7 en 10 GW. De geraadpleegde marktdeelnemers wezen er voorts op dat een aanzienlijk deel van de capaciteit van de interconnectoren via langlopende contracten is gereserveerd voor de elektriciteitsproducenten, die eigenaar zijn van de interconnectoren. Met name de interconnector aan de Duits-Deense grens, die aan Duitse zijde door PreussenElektra wordt geëxploiteerd, is voor 50 % door langlopende contracten geblokkeerd. Van de capaciteit, die volgens de partijen 1200 MW bedraagt, wordt slechts 500 MW bij opbod verkocht.

(28) De partijen voeren aan dat de interconnectoren door de gelijktijdige in- en uitvoer van elektriciteit worden ontlast, zodat de capaciteit ter hoogte van het saldo van de in- en uitvoer weer beschikbaar is. Uit de door de UCPTE uitgevoerde meting van de energiestromen blijkt echter duidelijk dat het saldo van de energiestroom bij een interconnector steeds duidelijk in één richting wijst, zodat blijkbaar sprake is van ofwel een duidelijk exportoverschot, ofwel een duidelijk importoverschot. Verdere leveringen van elektriciteit ter hoogte van en in de richting van dit saldo zijn in ieder geval uitgesloten, aangezien de capaciteit van de interconnector tot deze hoogte is gereserveerd. Zo wordt thans uit Frankrijk een bepaalde hoeveelheid elektriciteit in Duitsland ingevoerd, maar vindt slechts geringe uitvoer vanuit Duitsland naar Frankrijk plaats, omdat het voor liberalisering vereiste juridische kader nog niet volledig voorhanden is. In Nederland ligt het prijsniveau voor elektriciteit momenteel hoger dan in Duitsland. Daarom wordt vanuit Duitsland elektriciteit naar Nederland uitgevoerd, maar niet omgekeerd. Ook via andere interconnectoren vindt voornamelijk uitvoer, dan wel invoer plaats, zodat van een ontlasting van de interconnectoren momenteel nauwelijks sprake is.

(29) Het is niet uitgesloten dat de uitvoer, en dus de ontlasting van de interconnectoren ten gunste van de invoer, in de toekomst toeneemt, met name gezien de toenemende liberalisering van de elektriciteitsmarkten in de buurlanden van Duitsland. Een dergelijke toename van de uitvoer is echter van vele factoren afhankelijk. Op dit ogenblik is het bij gebrek aan concrete aanwijzingen over de toekomstige ontwikkeling van de uitvoer nog te vroeg om in het kader van deze concentratieprocedure rekening te houden met een dergelijke onzekere ontwikkeling.

(30) Daar komt nog bij dat de invoer van elektriciteit van buitenlandse leveranciers verder wordt bemoeilijkt door het feit dat voor grensoverschrijdende stroomleveranties in Duitsland een transportvergoeding (de zgn. T-component) ten bedrage van 0,125 Pf./kWh verschuldigd is, wanneer de getransporteerde hoeveelheid elektriciteit niet kan worden vereffend (zie punt 2.4).

(31) Dientengevolge tonen niet alleen het lage aandeel van de invoer, maar ook de beperkte invoercapaciteit van de interconnectoren en de verdere kosten (inclusief kosten in verband met het gebruik van de interconnectoren) aan dat de geografische markt in geen geval ruimer is dan de nationale markt.

2.2. Voor de mededingingsrechtelijke beoordeling wordt uitgegaan van een nationale markt: de markt zal binnen afzienbare tijd niet kleiner dan de nationale markt zijn

(32) Gelet op het feit dat vele energiebedrijven nog niet leveren aan afnemers in de voormalige beschermde leveringsgebieden van hun concurrenten, hoewel de wet dit thans toestaat, is het de vraag of op het niveau van het koppelnet reeds sprake is van een nationale markt. Vóór de liberalisering van de elektriciteitsmarkten waren de activiteiten van de energiebedrijven beperkt tot hun eigen leveringsgebied. De geografische markt voor de levering van elektriciteit op het niveau van het koppelnet reikte dan ook niet verder dan de groep afnemers die via het transmissienet van de elektriciteitsproducent kon worden bereikt.

(33) In recentere beschikkingen(12) waarin de gevolgen van een concentratie voor reeds geliberaliseerde elektriciteitsmarkten worden onderzocht, heeft de Commissie aanwijzingen gevonden dat bij de opwekking van elektrische energie in Duitsland sprake zou kunnen zijn van een nationale markt, maar zij heeft de precieze afbakening opengelaten. De Commissie is van mening dat de markt voor de levering van elektriciteit op het niveau van het koppelnet zich in de nabije toekomst in Duitsland tot een nationale markt zal ontwikkelen. Doorslaggevend hierbij zijn de intussen ingevoerde voorwaarden inzake de doorvoer van elektriciteit door de netten van derden, alsmede verdere marktfactoren (zie de punten 2.3 en 2.4).

2.3. Voorwaarden inzake doorvoer

(34) De Duitse wet inzake de hervorming van het energierecht (Gesetz zur Neuregelung des Energierechts)(13) heeft geleid tot liberalisering en deregulering van de elektriciteitsmarkten. De wet zet Richtlijn 96/92/EG betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit in nationaal recht om. Een beperking tot afnemers van een bepaalde omvang, zoals op grond van artikel 19 van deze richtlijn is toegestaan, vindt in Duitsland niet plaats. De wet breidt de mededinging juist uit tot alle categorieën afnemers, ook eindverbruikers van elke omvang. Het Duitse recht had gebiedsafspraken, de zgn. demarcaties, en exclusieve rechten in zgn. concessieovereenkomsten met de gemeenten oorspronkelijk van het verbod op concurrentiebeperkende afspraken uitgezonderd (art. 103, 103a van de oude wet inzake concurrentiebeperkingen (GWB)). Deze regeling is afgeschaft bij de gewijzigde wet op het energiebedrijf (EnWG), die op 29 april 1998 in werking trad.

(35) De levering aan derden in de voormalige gesloten leveringsgebieden wordt op twee manieren mogelijk gemaakt: door extra leidingen en kabels of via doorvoer.

(36) Om een niet-discriminerende doorvoer te garanderen, schrijft Richtlijn 96/92/EG voor dat het netbeheer een afzonderlijke activiteit is met een eigen boekhouding en balans(14). Het is mogelijk de eigendom van het net aan een eigen beheerdersmaatschappij over te dragen, het net door een onafhankelijke maatschappij te laten beheren dan wel alleen op het niveau van de organisatie en de rekeningen een scheiding aan te brengen tussen netbeheer, productie en distributie. De Duitse wetgever heeft de laatste variant gekozen.

(37) Het algemene recht op doorvoer, dat is verankerd in artikel 6 van de EnWG, berust op het concept van onderhandelingen over de toegang tot het net. Krachtens artikel 6, lid 1, van de EnWG moeten de beheerders van energiedistributienetten het distributienet aan andere ondernemingen ter beschikking stellen tegen voorwaarden die niet ongunstiger zijn dan die welke zij in vergelijkbare gevallen daadwerkelijk of impliciet voor verleende diensten binnen de onderneming of aan een verbonden onderneming of partneronderneming in rekening brengen. Volgens de wet inzake de hervorming van het energierecht is doorvoerweigering behalve bij ontoereikende capaciteit in afzonderlijke gevallen mogelijk ter bescherming van elektriciteit uit bruinkool (bruinkool-beschermingsclausule - artikel 4, lid 3), ter bescherming van elektriciteit uit warmte-krachtkoppelingsinstallaties (artikel 6, lid 3, van de EnWG) alsmede in het kader van de wederkerigheidsclausule (artikel 4, lid 2).

(38) Artikel 6, lid 2, van de EnWG bepaalt dat het Duitse ministerie van Economische Zaken bij besluit (Rechtsverordnung) met toestemming van de Bundesrat de vorm van de contracten overeenkomstig artikel 6, lid 1, van de EnWG kan regelen en criteria voor het bepalen van de doorvoervergoedingen kan vaststellen. Van deze mogelijkheid heeft het ministerie van Economische Zaken echter geen gebruikgemaakt, omdat het de voorkeur gaf aan een vrijwillige regeling door de betrokken federaties. Met de Verbändevereinbarung I van mei 1998 hebben de BDI (Duitse federatie van industrieondernemingen), de VIK (bond van industriële elektriciteitsproducenten) en de VDEW (vereniging van Duitse elektriciteitscentrales) de basis gelegd voor overeenkomsten tussen elektriciteitsbedrijven en afnemers van elektriciteit waarover vrij kan worden onderhandeld. De Verbändevereinbarung I liep in het najaar van 1999 af. Sinds januari 2000 is de Verbändevereinbarung II van kracht, die een looptijd van twee jaar heeft.

(39) Volgens de Commissie(15) maken enkele bepalingen van de Verbändevereinbarung II het sommige marktdeelnemers, bv. onafhankelijke handelaren in elektriciteit, moeilijker om op nationaal niveau actief te worden dan grote energieleveranciers. Volgens deze overeenkomst worden in Duitsland twee handelszones ingesteld. Zone noord omvat de transmissienetten van VEAG, PreussenElektra, VEW, HEW en BEWAG, zone zuid de gebieden van EnBW, RWE en Bayernwerk. Wanneer elektriciteit van de ene naar de andere handelszone of over de grenzen vanuit/naar het buitenland wordt getransporteerd, is een transportvergoeding, de zgn. T-component, ten bedrage van 0,125 Pf./kWh (bij overschrijding van de grens tussen de twee Duitse zones 0,25 Pf./kWh) verschuldigd, wanneer de getransporteerde hoeveelheid elektriciteit niet kan worden vereffend. Vereffening betekent dat de hoeveelheid die de grens in de ene richting overschrijdt, wordt verrekend met een hoeveelheid die de grens in de andere richting overschrijdt. Het desbetreffende saldo wordt per "Bilanzkreis" berekend, waarbij verschillende ondernemingen via deze Bilanzkreis elektriciteit kunnen leveren en betrekken.

(40) Voorts maken de afrekeningsbepalingen voor regelenergie het voor marktdeelnemers moeilijker om op nationaal niveau actief te worden. Onder regelenergie moet de energie worden verstaan die bij afnameschommelingen bij de afnemer door een elektriciteitsproducent ter beschikking wordt gesteld (zie overweging 122).

(41) De onvolkomenheden van Verbändevereinbarung II veranderen echter niets aan de prognose dat in de nabije toekomst sprake zal zijn van een nationale markt. Er kan met name niet worden gesproken van gescheiden geografische markten, of het nu gaat om de vroegere leveringsgebieden dan wel om de beide handelszones. Met de genoemde elementen van de Verbändevereinbarung II moet echter wel rekening worden gehouden bij de mededingingsrechtelijke beoordeling.

2.4. Verdere factoren

(42) Uit het onderzoek in het onderhavige geval is weliswaar gebleken dat doorvoer van energie thans nog slechts in beperkte mate plaatsvindt. Met name gelet op het feit dat de energiedistributiebedrijven momenteel pas in geringe mate van de doorvoerbepalingen van Verbändevereinbarung II gebruikmaken, verkeren de marktdeelnemers nog in onzekerheid over het verloop van doorvoeraanvragen. Doorvoeraanvragen zij in elk geval nog steeds vereist daar waar Verbändevereinbarung II nog niet ten uitvoer wordt gelegd. Leveringen van elektrische energie aan afnemers buiten de vroegere leveringsgebieden van de elektriciteitsproducenten vinden momenteel dan ook nog grotendeels plaats door middel van aankoop ter plaatse. Volgens het onderzoek van de Commissie worden afnemers buiten de vroegere leveringsgebieden met een behoefte van ca. 90 GWh via aankoop ter plaatse van elektriciteit voorzien, terwijl alleen bij een behoefte van ca. 60 GWh elektriciteit wordt doorgevoerd naar de afnemer. Aankoop ter plaatse houdt in dat de nieuwe leverancier weliswaar de directe relatie met de afnemer heeft en met hem dus een overeenkomst voor de levering van elektriciteit afsluit, maar de benodigde elektriciteit via een aparte transactie "ter plaatse" van de plaatselijke leverancier aankoopt. Verschillende marktdeelnemers wijzen erop dat de markt ingrijpende veranderingen doormaakt en dat de levering via aankoop ter plaatse slechts in de overgangstijd de mogelijkheid van doorvoer vervangt. Zodra Verbändevereinbarung II overal ten uitvoer wordt gelegd, wordt naar de mening van vele marktdeelnemers in heel Duitsland de verkoop van geproduceerde elektriciteit via doorvoer mogelijk.

(43) Hoewel wegens de vertraagde tenuitvoerlegging van Verbändevereinbarung II (en de vertraagde afwikkeling van doorvoeraanvragen, voorzover in plaats van Verbändevereinbarung II Verbändevereinbarung I wordt gebruikt) thans nog geen sprake is van echte nationale concurrentie, omdat de energieleveranciers hun activiteiten grotendeels beperken tot hun eigen leveringsgebieden, zijn de eerste basisvoorwaarden voor een nationale markt geschapen. Daarom gaat de Commissie bij het onderzoek van de onderhavige concentratie ervan uit dat ten minste op het niveau van het koppelnet sprake is van een nationale markt. De vraag in hoeverre op deze markt - mede gelet op deze basisvoorwaarden en de structuurverandering door de onderhavige concentratie - daadwerkelijke concurrentie kan ontstaan of blijven bestaan, moet in het kader van de mededingingsrechtelijke beoordeling worden beantwoordt.

(44) De beperkingen van de doorvoermogelijkheden als gevolg van de preferentiële behandeling van elektriciteit uit bruinkool - die is neergelegd in artikel 4, lid 3, van de wet inzake de hervorming van het energierecht - en de instelling van twee handelszonen (noord en zuid) door Verbändevereinbarung II (zie hieronder) leiden niet tot een geografische verdeling van de Duitse markt voor de levering van elektriciteit op het niveau van het koppelnet langs de feitelijke grenzen. De beschermingsclausule voor bruinkool biedt de VEAG weliswaar een juridische grondslag om doorvoer in het gebied van de nieuwe deelstaten te verhinderen, maar de toepassing van deze clausule wordt in talrijke thans aanhangige processen aangevochten. Daarnaast zijn er aanwijzingen dat de volledige toepassing van de clausule in de praktijk slechts moeilijk realiseerbaar is.

(45) Ook de oprichting van de beurzen van Frankfurt en Leipzig, via welke op nationaal niveau elektriciteit zal worden verhandeld, wijst op het ontstaan van een nationale markt. De start van de beurs heeft wegens de vertraagde goedkeuring van Verbändevereinbarung II, die als basisvoorwaarde voor de nationale levering van elektriciteit wordt beschouwd, eveneens vertraging opgelopen. De handel op de beide Duitse elektriciteitsbeurzen moet ten laatste in het najaar van dit jaar van start gaan. Ook de handel aan de elektriciteitsbeurzen wordt in een overgangsperiode te kampen hebben met enkele bepalingen van Verbändevereinbarung II (meer daarover in de mededingingsrechtelijke beoordeling), die echter na verloop van tijd minder belangrijk zullen worden.

(46) Er wordt dan ook van uitgegaan dat bij de levering van elektriciteit op het niveau van het koppelnet sprake is van een markt die het gehele grondgebied van de Bondsrepubliek Duitsland omvat.

3. Mededingingsrechtelijke beoordeling

(47) Er moet van worden uitgegaan dat de concentratie leidt tot het ontstaan van een machtspositie van VEBA/VIAG en RWE op de nationale Duitse markt voor de levering van elektriciteit op het niveau van het koppelnet.

3.1. Huidige structuur van de markt

3.1.1. Op de Duitse markt voor de levering van elektriciteit op het niveau van het koppelnet is nu reeds sprake van sterke concentratie, en het concurrentiepotentieel wordt door andere factoren verder beperkt

(48) Het overgrote deel van de elektriciteit wordt in Duitsland door de acht grote elektriciteitsproducenten (Verbundunternehmen) geproduceerd. Daartoe behoren de energieleveranciers die zowel over eigen productiecapaciteit als over een eigen hoogspanningsnet, een zgn. transmissienet, beschikken. In Duitsland zijn de volgende elektriciteitsproducenten actief: RWE, VEBA (PreussenElektra), VIAG (Bayernwerk), VEW, EnBW, BEWAG, HEW en VEAG. Zij zijn aangesloten bij de Deutsche Verbundgesellschaft. De netten van de elektriciteitsproducenten zijn onderling en aan de koppelnetten van de buurlanden gekoppeld. De levering van elektriciteit aan andere elektriciteitsproducenten wordt geregeld door onderlinge overeenkomsten. Het eventueel uitvallen van een centrale, waardoor de elektriciteitsvoorziening in het gedrang zou komen, wordt grensoverschrijdend en in geheel Europa ondervangen door overeenkomsten met elektriciteitsproducenten van buurlanden. Daarnaast zijn op de markt nog elektriciteitsimporteurs actief, die de elektriciteit rechtstreeks van het koppelnet aan hun afnemers verkopen.

(49) De volgende tabel geeft een overzicht van de marktaandelen van de elektriciteitsproducenten op de markt voor de levering van elektriciteit op het niveau van het koppelnet.

Tabel: Marktaandelen voor de elektriciteitsproductie op het niveau van het koppelnet - Situatie vóór de concentratie

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(50) In de bovenstaande tabel zijn de marktaandelen op het niveau van het koppelnet berekend op basis van de in 1998 door de elektriciteitsproducenten geproduceerde stroom. Bij de elektriciteitsproductie als zodanig is geen sprake van een markt, maar gaat het om een industriële activiteit. De door de elektriciteitsproducenten geproduceerde stroom wordt geleverd aan het volgende marktniveau, en voor een gering deel ook aan andere elektriciteitsproducenten. De afnemers van de elektriciteitsproducenten zijn hoofdzakelijk distributeurs, grote industriële ondernemingen met een individueel contract en sinds korte tijd ook handelaars in elektriciteit. De door de elektriciteitsproducenten geproduceerde hoeveelheden elektriciteit, die aan deze afnemers worden geleverd, dienen dus tegelijkertijd als basis voor de berekening van de marktaandelen van de concurrenten op het niveau van het koppelnet. Bij deze wijze van berekening wordt weliswaar geen rekening gehouden met ingevoerde elektriciteit, maar zoals hierboven is uiteengezet is het aandeel van de ingevoerde elektriciteit in de in Duitsland afgezette elektriciteit marginaal. Bovendien wordt geïmporteerde elektriciteit voor het overgrote deel aan de elektriciteitsproducenten geleverd, die deze vervolgens op het niveau van het koppelnet aan hun afnemers afzetten. Er kan van worden uitgegaan dat de hoeveelheid ingevoerde elektriciteit voor elke elektriciteitsproducent ongeveer evenredig is met de grootte van de betrokken onderneming. Deze stelling is tijdens de procedure ook niet door de partijen of door derden betwist. De hierboven genoemde marktaandelen zouden dus niet wezenlijk veranderen wanneer rekening zou worden gehouden met geïmporteerde elektriciteit.

(51) De tabel laat zien dat RWE de grootste elektriciteitsproducent is met een marktaandeel van 33,1 % in de levering van elektriciteit op het niveau van het koppelnet. RWE ligt momenteel duidelijk voor op VEBA met een aandeel van 21,2 %. De andere elektriciteitsproducenten, waaronder VIAG, produceren duidelijk minder elektrische energie, en geen ervan heeft een marktaandeel van meer dan 13 %.

(52) RWE en VEBA hebben bijgevolg ook wat betreft de structurele gegevens over de geïnstalleerde productiecapaciteit een duidelijke voorsprong op de andere elektriciteitsproducenten die op de markt actief zijn (zie onderstaande tabel: productiecapaciteit in Duitsland). Met 19,8 GW is de geïnstalleerde productiecapaciteit van RWE maar iets groter dan die van VEBA (17,5 GW), maar reeds twee keer zo groot als die van de volgende, VIAG. De meeste andere elektriciteitsproducenten hebben een geïnstalleerde productiecapaciteit van minder dan 10 GW.

Tabel: Productiecapaciteit in Duitsland exclusief industrie en Deutsche Bahn

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(53) Ter verduidelijking van de structuren op de elektriciteitsmarkt als geheel hebben de partijen in de aanmelding gegevens verstrekt over de afzet van elektriciteit aan eindverbruikers. Volgens deze gegevens bedraagt de afzet van elektriciteit in 1998 in totaal 479,0 TWh (230 TWh aan grote afnemers met een individueel contract, 249 TWh aan gewone eindverbruikers (Tarifkunden)). Deze partijen hebben deze afzet aan de in Duitsland actieve elektriciteitsproducenten toegekend op basis van de herkomst van de geleverde elektriciteit, zonder er rekening mee te houden welke onderneming op welk marktniveau, bv. regionale of gemeentelijke elektriciteitsbedrijven, de rechtstreekse contractuele relaties met de afnemers onderhield. De door de partijen verstrekte gegevens, die op VDEW-statistieken zijn gebaseerd, behelzen dus geen marktaandelen in de eigenlijke zin, maar kunnen toch duidelijkheid geven over de omvang van de afzonderlijke energieleveranciers op alle marktniveaus samen en over de structuren van de Duitse energiesector. Deze gegevens geven het volgende beeld van de afzet van elektriciteit aan de eindverbruiker:

Tabel: Afzet elektriciteit op de Duitse markt - situatie voor de concentratie

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(54) Bij de aldus berekende afgezette hoeveelheden neemt RWE de eerste plaats in met een aandeel van meer dan 30 % van de totale afzet. Daarnaast hebben alleen VEBA (21,4 %) en VIAG (12,4 %) een aandeel van duidelijk meer dan 10 %. Van de andere elektriciteitsproducenten heeft alleen EnBW nog een betrekkelijk groot aandeel van 9,3 % van de totale afzet. De sterke positie van RWE, VEBA en Bayernwerk (VIAG) op het gebied van de afzet van elektriciteit, die nog duidelijk sterker is dan hun positie op het gebied van de productie van elektriciteit, kan mede worden toegeschreven aan de goede toegang tot de eindverbruikers in de nieuwe deelstaten, waar deze ondernemingen actief zijn via regionale elektriciteitsbedrijven die momenteel voornamelijk de door VEAG geproduceerde elektriciteit distribueren. Daar komt bij dat de ingevoerde elektriciteit, ook al vormt die slechts een marginaal deel van de in Duitsland afgezette elektriciteit, hoofdzakelijk aan de elektriciteitsproducenten ten goede komt.

(55) Voorts moet rekening worden gehouden met de aandeelhoudersstructuur van VEAG en BEWAG, die in de tabel als zelfstandige leveranciers zijn opgenomen. Southern Company en VIAG hebben samen zeggenschap over BEWAG. VEBA, VIAG en RWE hebben samen zeggenschap over VEAG(16). Bij de beoordeling van de marktpositie van de partijen moet dan ook rekening worden gehouden met het feit dat VEAG noch BEWAG zullen concurreren met de ondernemingen die over hen medezeggenschap hebben.

(56) De situatie van VEAG is ook nog in een ander opzicht van belang, namelijk voor de concurrentie tussen VEBA, VIAG en RWE. Van laatstgenoemden kan niet worden verwacht dat zij met VEAG concurreren, want dan zouden zij mogelijk hun gezamenlijke investering in deze onderneming in waarde doen dalen. In de praktijk betekent dit, dat voor het traditionele leveringsgebied van VEAG in Oost-Duitsland ook geen concurrentie tussen VEBA, VIAG en RWE onderling kan worden verwacht.

(57) Wanneer men de totale elektriciteitsproductie in Duitsland bekijkt, inclusief de door de industrie geproduceerde elektriciteit, dan blijkt dat de acht grote elektriciteitsproducenten ca. 71 % van de elektriciteit in Duitsland produceren. De door de industrie geproduceerde elektriciteit wordt echter grotendeels door de betrokken ondernemingen zelf verbruikt en komt dus slechts in beperkte mate ter beschikking van de vrije markt. Voor de verkoop van de zelf geproduceerde elektriciteit zou een distributie- en klantenserviceorganisatie moeten worden opgezet, hetgeen voor de meeste industriële ondernemingen gezien de beperkte te verkopen hoeveelheden niet rendabel zou zijn. Aangezien de door industriële ondernemingen geproduceerde elektriciteit grotendeels door de producenten zelf wordt verbruikt, kan zij niet als beschikbaar op de vrije markt worden beschouwd. Ook voor de elektriciteit die door de energieleveranciers wordt geproduceerd, moet een voorbehoud worden gemaakt. Ongeveer 10 % van de in Duitsland geproduceerde elektriciteit komt voor rekening van de ongeveer 700 regionale en lokale energieleveranciers. Daarmee kunnen zij een deel van hun eigen behoefte dekken en hun afhankelijkheid van de grote elektriciteitsproducenten verminderen. Gezien de investeringen die het opzetten van een distributieorganisatie vergt en de beperkte te verkopen hoeveelheden kunnen zij echter hoogstens in beperkte mate als marktdeelnemers worden beschouwd.

(58) Ten slotte moet worden vastgesteld dat de markt weliswaar concurrentie lijkt toe te laten, zoals de gebeurtenissen na het begin van de liberalisering aannemelijk maken, maar dat het concurrentiepotentieel door een aantal factoren wordt beperkt. Deze factoren worden in het kader van de beoordeling van de concentratie nader onderzocht. Het gaat hierbij met name om de volgende factoren: de homogeniteit van het product elektriciteit en de doorzichtigheid van de (sterk geconcentreerde) markt (zie punt 3.2.2.1); de sterke positie van de elektriciteitsproducenten in de vroegere afgebakende gebieden en de mogelijkheid om het concurrentiegedrag op de oorspronkelijke verdeling te baseren (zie punt 3.2.2.4); de naar verwachting geringe groei van de vraag en de geringe prijselasticiteit van de vraag (zie de punten 3.2.2.5 en 3.2.2.6); de belemmeringen voor de toegang tot de markt (zie punt 3.2.3.4); de participaties van de elektriciteitsproducenten in ondernemingen die tot de downstreammarkt behoren en de opzet van Verbändevereinbarung II (zie de punten 3.2.3.5. en 3.2.3.6).

3.1.2. Het transmissienet, dat eveneens van belang is voor de concurrentie tussen de elektriciteitsproducenten, is voor 80 % in handen van de vier grootste producenten

(59) Acht ondernemingen zijn samen eigenaar van 93 % van het transmissienet in Duitsland. RWE, VEBA en VIAG beschikken samen over 52 % van het transmissienet, en wanneer VEAG, waarover zij zeggenschap hebben, wordt meegerekend, over 81 %. Daarmee hebben zij het grootste deel in handen van de middelen die noodzakelijk zijn voor concurrentie in de elektriciteitssector door middel van doorvoer via de netten van derden. Daar komt bij dat VEBA en VIAG door de ligging van hun netten al een aaneengesloten gebied van Scandinavië tot aan de Alpen bestrijken alsmede, via hun medezeggenschap over het Oost-Duitse VEAG ook het gehele gebied van de nieuwe deelstaten. Omdat zij voorts eigenaar zijn van de interconnectoren, die de respectieve hoogspanningsnetten met die van de buurlanden verbinden, beschikken zij over het grootste deel van de infrastructuur waarop hun concurrenten voor een succesvolle marktdeelname zijn aangewezen. Op de betekenis van de eigendom van het net, in het bijzonder in het licht van Verbändevereinbarung II, wordt hieronder nader ingegaan (zie punt 3.2.3.3).

Tabel: Transmissienetten in Duitsland (Bron: VDEW, 1997)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

3.2. Gevolgen van de concentratie: het ontstaan van een duopolie met een machtspositie

(60) Na haar onderzoek komt de Commissie tot de conclusie dat de aangemelde concentratie zou leiden tot een collectieve machtspositie van de beide grootste leveranciers, VEBA/VIAG en RWE, op de Duitse markt voor de levering van elektriciteit op het niveau van het koppelnet.

(61) De Duitse markt voor de levering van elektriciteit op het niveau van het koppelnet heeft vele kenmerken die bij sterkere concentratie als gevolg van de fusie van VEBA en VIAG zouden kunnen leiden tot bewust parallel gedrag van VEBA/VIAG en RWE, en bijgevolg tot collectieve marktdominantie. De onderhavige concentratie zou leiden tot het ontstaan van blokken met een sterke verticale integratie, die in elk opzicht een grote voorsprong op concurrerende marktdeelnemers zouden hebben. Deze voorsprong wordt nog groter indien de voorgenomen fusie van RWE en VEW doorgaat.

(62) RWE en VEW hebben op 30 december 1999 hun voornemen om te fuseren aangemeld bij het Bundeskartellamt, dat voor het onderzoek verantwoordelijk is. De beslissing over deze fusie zal ongeveer gelijktijdig met die over de voorgenomen fusie tussen VEBA en VIAG worden genomen. Omdat de ondernemingen volgens het Bundeskartellamt ten aanzien van de elektriciteitssector toezeggingen hebben gedaan, zodat het denkbaar, ja zelfs waarschijnlijk is dat deze fusie binnen de verwachte termijn het groene licht krijgt, moet met deze verandering van de marktstructuur rekening worden gehouden bij de mededingingsrechtelijke beoordeling van de voorgenomen concentratie tussen VEBA en VIAG.

(63) Naar de mening van de Commissie is het echter niet van belang of de fusie tussen RWE en VEW al dan niet doorgaat. De toevoeging van VEW zou de positie van RWE en dus die van de duopolie als geheel inderdaad versterken. Ook zou het nieuwe blok als onderdeel van de duopolie een lichte voorsprong op VEBA/VIAG hebben. Deze voorsprong is echter te klein om de conclusie dat sprake is van een duopolie met machtspositie te ontkrachten. RWE alleen heeft al een positie die met die van VEBA/VIAG vergelijkbaar is. VEW zou de positie van RWE weliswaar verder versterken, maar de orde van grootte van VEBA/VIAG enerzijds en RWE anderzijds blijft ook na een fusie van RWE met VEW vergelijkbaar.

3.2.1. De concentratie zou ertoe leiden dat op de Duitse markt voor de levering van elektriciteit op het niveau van het koppelnet twee ongeveer gelijkwaardige blokken ontstaan, die de overige leveranciers ver achter zich laten

(64) VEBA/VIAG en RWE zullen ongeveer even grote marktaandelen hebben, d.w.z. omzet op de markt voor de levering van elektriciteit op het niveau van het koppelnet, en een vergelijkbare productiecapaciteit. Hun gecumuleerde positie ligt op beide gebieden ver voor op die van andere concurrenten. Zij zouden dus beide belang hebben bij concurrentiebeperkende parallelle gedragingen. Agressief concurrentiegedrag zou in geval van een machtsevenwicht de inkomsten van alle partijen beïnvloeden, zonder dat hierdoor het afzetvolume wezenlijk hoger zou worden. Met vreedzaam parallel gedrag daarentegen worden niet alleen al deze nadelen vermeden, maar kunnen symmetrische oligopolies ook voor alle betrokken partijen een maximalisatie van de winst bewerkstelligen. De evenwichtige marktpositie van VEBA/VIAG en RWE wijst erop dat hiervan ook in het onderhavige geval sprake is.

(65) De volgende tabel geeft een overzicht van de marktaandelen van de elektriciteitsproducenten op de relevante productmarkt na de concentratie.

Tabel: Marktaandeel levering van elektriciteit op het niveau van het koppelnet (elektriciteitsproductie op het niveau van het koppelnet) - situatie na de concentratie

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(66) Uit de bovenstaande tabel blijkt dat VEBA/VIAG een marktaandeel van 36,3 % zou hebben. Dit cijfer is inclusief het marktaandeel van BEWAG (2,8 %), aangezien VIAG (en na de concentratie VEBA/VIAG) medezeggenschap heeft over BEWAG, zoals hierboven is uiteengezet. Samen zouden VEBA/VIAG en RWE een marktaandeel van 69,4 % hebben. Aangezien VEBA, VIAG en RWE samen zeggenschap hebben over VEAG, moet ook het marktaandeel van VEAG bij dat van de duopolie worden geteld. Beide blokken hebben dan een gemeenschappelijk marktaandeel van 81,5 %. Wanneer met het oog op de voorgenomen concentratie ook het marktaandeel van VEW wordt meegerekend, bedraagt het totale marktaandeel van de duopolie 86,8 %.

(67) Voor de afzet van elektriciteit op de Duitse markt als geheel is de situatie na de concentratie als volgt:

Tabel: Afzet elektriciteit op de Duitse markt als geheel - situatie na de concentratie

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(68) Uit de bovenstaande tabel blijkt dat de duopolie een aandeel van 77,2 % in de totale afzet van elektriciteit in Duitsland zou hebben.

(69) De volgende tabel geeft een overzicht van de productiecapaciteiten in Duitsland na de concentratie:

Tabel: Productiecapaciteit in Duitsland - situatie na de concentratie

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

3.2.2. Op grond van talrijke structurele factoren valt na de concentratie geen belangrijke concurrentie tussen VEBA/VIAG enerzijds en RWE anderzijds meer te verwachten

(70) VEBA/VIAG en RWE zullen elkaar in de toekomst niet sterk meer beconcurreren. Dat blijkt uit de volgende marktkenmerken die oligopolide parallel gedrag sterk in de hand werken.

3.2.2.1. Elektriciteit is een homogeen product dat op een doorzichtige markt wordt aangeboden

(71) Elektriciteit is een homogeen product, dat als zodanig technisch niet verder hoeft te worden ontwikkeld. In tegenstelling tot heterogene goederen hebben homogene goederen in hoge mate dezelfde fysische of subjectieve eigenschappen. De prijs is de essentiële mededingingsparameter, die voor een klant van belang is om een beslissing te nemen tussen verscheidene elektriciteitsleveranciers. Andere parameters, zoals kwaliteit, onderzoek, dienstverlening, betrouwbaarheid van de leverancier, enz. spelen bij de beslissing om van een bepaalde leverancier af te nemen, slechts een ondergeschikte rol. Bovendien bestaat er een tendens om de verhandelde elektriciteit verder te normaliseren. Dit gebeurt bijvoorbeeld in het kader van de Central European Power Index (zie onderstaande overweging).

(72) De markt wordt gekenmerkt door een grote doorzichtigheid van de productiekosten en van de verkoopprijzen. Zo bestaat er een groot aantal publicaties, waarin de huidige elektriciteitsprijzen van de in Duitsland actieve elektriciteitsleveranciers zijn samengebracht(17). Ondanks verschillen in de prijsbepalende elementen, zoals bijvoorbeeld de prijs per kWh, het jaar- of maandtarief en een verschillende contractduur, resp. opzeggingstermijn, maken deze overzichten het mogelijk zich snel te oriënteren en het gunstigste aanbod voor de klant te vinden. Bedoelde publicaties en systemen voor het berekenen van de elektriciteitsprijzen zijn weliswaar in de eerste plaats bedoeld voor de eindafnemers, maar ook voor afnemers op het niveau van het koppelnet zijn de marktprijzen voldoende doorzichtig. Zo beijveren de elektriciteitsproducenten zelf zich om de doorzichtigheid van de markt te bevorderen(18). PreussenElektra heeft bijvoorbeeld samen met Dow Jones alsmede met andere marktdeelnemers de Central European Power Index (CEPI) ontwikkeld. De CEPI is een index die het prijsniveau in het PreussenElektra-gebied weerspiegelt. Deze index heeft ten doel de elektriciteitsmarkt doorzichtiger te maken. De partijen hebben er bovendien uitdrukkelijk op gewezen dat afnemers met een individueel contract vaak prijsopgaven van concurrenten voorleggen, om bij een onderneming gunstiger leveringsprijzen te verkrijgen. Ook andere organisaties bieden hun leden prijsvergelijkingen aan. Gezien de verticale integratie kunnen VEBA/VIAG en RWE voorts de marktpositie van alle leveranciers op de producentenmarkt goed inschatten, hetgeen eveneens bijdraagt aan de transparantie van de markt. Zo zijn de productiekosten en de kosten voor het gebruik van het net, die de variabale kosten en bijgevolg in wezen de aanbiedingsprijzen bepalen, in de hele branche, maar in ieder geval bij de verticaal geïntegreerde ondernemingen bekend.

(73) De prijs als belangrijkste mededingingsparameter voert op geconcentreerde markten in eerste instantie weliswaar tot een hogere mededingingsintensiteit, maar tegelijk ontstaat bij de marktdeelnemers meer belangstelling voor het voorkomen van mededinging, aangezien elke prijsonderbieding tot de reductie van hun eigen winstmarge leidt. De situatie is volledig anders in geval van verholen concurrentie, waarbij iedere marktdeelnemer zich in het onzekere bevindt over het gevolg dat aan zijn aanbod zal worden gegeven. In dat geval zullen de marktdeelnemers eerder tot agressieve concurrentie geneigd zijn, in de hoop een order binnen te halen. Het feit dat druk op de prijzen onmiddellijk voor alle marktdeelnemers voelbaar is, kan op middellange termijn een verzwakking van de prijsconcurrentie tot gevolg hebben. Dat geldt in ieder geval voor ondernemingen met vergelijkbare marktaandelen en kostenstructuren (d.w.z. met een vergelijkbaar retorsiepotentieel) (zie voor de kostenstructuren in het onderhavige geval punt 3.2.2.2).

(74) De daling van de elektriciteitsprijzen, die volgens de in de aanmelding verschafte informatie sinds de liberalisering van de elektriciteitsmarkten een orde van grootte van 10-50 % heeft bereikt, is niet met deze verwachting in tegenspraak. Zij toont weliswaar aan dat op de Duitse elektriciteitsmarkt prijsconcurrentie mogelijk is, maar deze moet ook in haar eigen context worden gezien. Enerzijds bevindt de markt zich momenteel in de beginfase van het liberaliseringsproces, die in de tijd beperkt is en tijdens welke de ondernemingen zich op de boven beschreven Duitse markt positioneren. Anderzijds had deze prijsdaling plaats binnen een marktstructuur, zoals deze vóór de concentratie bestond. Juist een marktstructuur zoals deze na de concentratie zou ontstaan, zou het concurrentiepotentieel en daardoor ook de prikkel tot het voeren van prijsconcurrentie tussen VEBA/VIAG en RWE duidelijk verzwakken.

3.2.2.2. Aangezien hun krachtcentralepark op vergelijkbare wijze is samengesteld en zij een aantal elektriciteitscentrales met groot vermogen gezamenlijk exploiteren, hebben VEBA/VIAG en RWE vergelijkbare kostenstructuren

(75) Parallel gedrag zal in de toekomst verder in de hand worden gewerkt door het feit dat VEBA/VIAG en RWE over vergelijkbare ondernemingsstructuren blijken te beschikken. Zij zijn verticaal op alle niveaus van het elektriciteitsbedrijf geïntegreerd. Voorts beschikken zij zowel over een vergelijkbare financiële draagkracht als over transmissienetten van vergelijkbare grootte en over een even groot krachtcentralepark, dat alle types vermogen bestrijkt, zoals uit onderstaande tabel blijkt. Andere elektriciteitsproducenten zijn daarentegen wegens hun beperkt basislast-, middenlast- en pieklastvermogen voor het bij hen ondervertegenwoordigde type vermogen op het aankopen van elektrische energie bij andere producenten aangewezen.

Tabel: Elektriciteitscentralepark naar type vermogen (VDEW-Statistiek: Leistung und Arbeit, 1998)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(76) Niet minder dan circa 25 % van de in Duitsland geproduceerde elektriciteit wordt voortgebracht door krachtcentrales die gemeenschappelijk door verscheidene elektriciteitsproducenten worden geëxploiteerd. Vele basislastcentrales, in het bijzonder kerncentrales, worden gezamenlijk door de elektriciteitsproducenten VEBA/VIAG en RWE geëxploiteerd.

Hierna wordt een overzicht gegeven van de gemeenschappelijke centrales van VEBA/VIAG en RWE:

- Kernkraftwerke Grundremmingen Betriebsgesellschaft mbH, Grundremmingen: deze onderneming exploiteert de kerncentrale Grundremmingen Block B en C; Energie AG en Bayernwerk kunnen in dezelfde verhouding als hun participatie in de onderneming, namelijk resp. 75 % en 25 %, over de geproduceerde energie beschikken.

- KNG Kraftwerks- und Netzgesellschaft mbH, Rostock: deze onderneming exploiteert een steenkoolcentrale in Rostock, waarin RWE Energie AG een participatie van 24,6 %, VEBA een participatie van 24,6 % en Bayernwerk een participatie van 21,1 % hebben. De geproduceerde energie komt VEAG toe, die eveneens een participatie in deze onderneming heeft.

- Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH: KLE GmbH exploiteert de kerncentrale Emsland; RWE Energie AG en VEBA hebben elk een participatie van 12,5 % in deze onderneming, die door de meerderheidsaandeelhouder VEW Energie AG (75 % van de aandelen) wordt beheerd. De participanten kunnen in dezelfde verhouding als hun aandeel over de geproduceerde elektriciteit beschikken.

- Bayerische Wasserkraftwerke AG: Lech-Elektrizitätswerke AG, die deel uitmaakt van het RWE-concern, en Bayernwerk participeren rechtstreeks en onrechtstreeks ten belope van 50 % in deze onderneming, die waterkrachtcentrales exploiteert in Beieren. De onderneming staat onder zeggenschap van Bayernwerk. De stroomaankooprechten komen in hoofdzaak de participanten toe.

- Rhein-Main-Donau AG: Lech-Elektrizitätswerke AG, die deel uitmaakt van het RWE-concern, heeft een (onrechtstreekse) participatie van 22,5 % in deze onderneming, die waterkrachtcentrales exploiteert op het Rhein-Main-Donau-kanaal. Bayernwerk heeft een participatie van 77,49 % in de onderneming en beheert deze. Lech-Elektrizitätswerke heeft tevens een participatie van 40 % in Mittlere Donau-Kraftwerke AG, een dochteronderneming van RMD.

- Untere Iller AG: 40 % van de aandelen van deze onderneming, die waterkrachtcentrales exploiteert, is in het bezit van Lech-Elektrizitätswerke; 60 % ervan is in het bezit van Bayernwerk AG.

- Hochtemperatur Reaktor Gesellschaft mbH: deze onderneming exploiteert geen centrales, maar dient voor studiedoeleinden. RWE Energie AG heeft een participatie van 20,3 % in deze onderneming, het VEBA-concern een van 36,5 %.

(77) Beide groepen kunnen niet alleen beschikken over een vergelijkbaar krachtcentralepark, maar dankzij langlopende leveringscontracten bovendien ook over uit het buitenland ingevoerde stroomcapaciteiten, die via hun eigen, op lange termijn gereserveerde interconnectoren worden geïmporteerd.

3.2.2.3. Tussen VEBA/VIAG en RWE bestaan banden, die parallel gedrag in de hand kunnen werken

(78) VIAG participeert rechtstreeks in de elektriciteitsproducent VEW, zodat zij als gevolg van de voorgenomen fusie van RWE met VEW een rechtstreekse participatie in RWE/VEW zou verwerven.

(79) Bovendien hebben de beide groepen gemeenschappelijke belangen in:

- VEAG AG: de elektriciteitsproducent VEAG produceert elektriciteit op basis van bruinkool in de nieuwe Duitse deelstaten. RWE Energie AG heeft een participatie van 26,25 %, VEBA een participatie van 26,25 % en Bayernwerk een participatie van 22,5 % in VEAG. VEAG staat onder de gezamenlijke zeggenschap van deze drie ondernemingen. De resterende aandelen zijn over de overige elektriciteitsproducenten VEW, EnBW, BEWAG en HEW verdeeld. VEAG exploiteert tegelijk het transmissienet in de nieuwe deelstaten. Een agressief prijsbeleid van een van de leden van de oligopolie zou door het daaruit voortvloeiende verlies aan klanten nadelige gevolgen hebben voor de gemeenschappelijke onderneming en bijgevolg voor de inkomsten van dit oligopolielid uit de gemeenschappelijke onderneming. Eén enkel lid van de oligolopie kan immers het beleid van VEAG niet alleen bepalen (zie ook overweging 56 hiervoor).

- LAUBAG AG: de zeven West-Duitse elektriciteitsproducenten hebben de volgende participaties in LAUBAG: PreussenElektra 30 %, Bayernwerk 15 %. Daarnaast heeft de onderneming BBS-Braunkohle-Beteiligungsgesellschaft mbH 55 % van de aandelen in haar bezit. De Energiebeteiligungs-Holding (die is samengesteld uit BEWAG, HEW, VEW en EVS, die tot EnBW behoort) heeft een participatie van 18,2 % in BBS, Rheinbraun AG, een dochteronderneming van RWE, een van 71,8 % en RWE Energie een van 10 %. LAUBAG is de grootste bruinkoolproducent in Oost-Duitsland en vormt als toeleverancier van VEAG een economische eenheid met laatstgenoemde.

- Rhenag Rheinische Energie AG: 54,1 % van de aandelen van Rhenag is in het bezit van RWE Energie AG en 41,3 % van Thüga AG, waarin het VEBA-concern een participatie heeft van 56,29 %. Rhenag is in hoofdzaak een gasdistributiebedrijf, maar is daarnaast ook als regionaal elektriciteitsbedrijf actief. Rhenag heeft bovendien talrijke minderheidsparticipaties in gemeentelijke bedrijven, die behalve in de gasdistributie ook in de elektriciteitsdistributie actief zijn. VEBA is in belangrijke mate, ten belope van bovengenoemde participatie, in het succes van deze dochteronderneming van RWE geïnteresseerd. Het is in de raad van commissarissen van deze onderneming vertegenwoordigd en beschikt daardoor over bevoorrechte informatie over haar bedrijfsbeleid.

- Voorts bestaan er gemeenschappelijke participaties in STEAG en participaties van ENVIA in gemeentelijke bedrijven in de deelstaat Saksen.

STEAG AG: STEAG is hoofdzakelijk actief in de sector van de elektriciteitsproductie op basis van steenkool en levert de geproduceerde elektriciteit vrijwel uitsluitend aan RWE Energie AG en VEW Energie AG. De onderneming Gesellschaft für Energiebeteiligung mbH heeft een participatie van 26 % in STEAG, waarin RWE Energie AG dan weer een participatie van 49,7 % en VEBA rechtstreeks en onrechtstreeks een participatie van 50,3 % hebben. Hoofdaandeelhouder van STEAG is RAG AG met een participatie van 71,5 %.

ENVIA, die tot het RWE-concern behoort, heeft verscheidene minderheidsparticipaties in gemeentelijke elektriciteitsbedrijven in de deelstaat Saksen, waarin ook de tot het VEBA-concern behorende onderneming Thüga een minderheidsparticipatie heeft.

- Daarnaast bestaan er gemeenschappelijke participaties in krachtcentrales die actief zijn in de basislastsector, waarin zowel VEBA/VIAG als RWE stroomaankooprechten bezitten. De gemeenschappelijke exploitatie van deze krachtcentrales vergt echter nauwelijks coördinatie tussen de exploitanten onderling. Basislastcentrales zijn veeleer continubedrijven, zodat tussen de exploitanten geen onderlinge afstemming over het in bedrijf of het buiten bedrijf stellen van de centrale nodig is. Elke exploitant neemt elektrische energie af overeenkomstig de door hem gereserveerde capaciteit. Dienovereenkomstig bieden de gemeenschappelijke centrales, ten minste in de basislastsector, slechts een geringe mogelijkheid om inzicht in het bedrijfsbeleid van het andere lid van de duopolie te verkrijgen.

3.2.2.4. De mogelijkheid aan te knopen bij de in het kader van de vroegere territoriale monopolies bestaande verdeling van de klanten vergemakkelijkt parallel gedrag

(80) VEBA/VIAG en RWE hadden, zoals alle Duitse elektriciteitsproducenten, tot de liberalisering tientallen jaren lang een bij wet beschermde monopoliepositie in een voor naburige leveranciers gesloten leveringsgebied. Dit jarenlang toegepaste systeem van gesloten leveringsgebieden vergemakkelijkt parallel gedrag, omdat een geschikt model voorhanden is. Elke elektriciteitsproducent heeft in zijn traditioneel leveringsgebied nog altijd een leidende positie met een marktaandeel dat 50 % duidelijk overschrijdt. Bovenbedoeld parallel gedrag van de elektriciteitsproducenten wordt bijgevolg door het bestaan van de vroegere, gescheiden gebieden vergemakkelijkt.

3.2.2.5. De groei van de vraag, die naar wordt verwacht gering zal zijn, doet de animo van de leden van de duopolie om actief te concurreren, nog afnemen

(81) Uit de prognoses blijkt dat de vraag naar elektriciteit slechts in geringe mate zal stijgen. Volgens een studie van het IEA(19) zal het elektriciteitsverbruik slechts langzaam toenemen, namelijk met 1 % per jaar tussen 1992 en 2010 en met 0,7 % per jaar tussen 2010 en 2020. Alle marktdeelnemers, inclusief de partijen, zijn het met de prognose van een trage groei van de vraag eens.

(82) Stabiele vraag- en andere concurrentievoorwaarden doen de kans op parallelle aanbodstrategieën toenemen. Terwijl sterke structuurwijzigingen de coördinatie in de regel aanzienlijk bemoeilijken en tot gevolg hebben dat de gedragslijn voortdurend moet worden aangepast en herzien, is dit bij stabiele marktvoorwaarden niet vereist. Wanneer de marktomstandigheden slechts in geringe mate veranderen, verloopt het aanpassingsproces vrij gemakkelijk. Wanneer de marktsituatie stabiel is, zal agressieve mededinging zich hoofdzakelijk tegen bestaande marktdeelnemers richten, aangezien het nauwelijks mogelijk is nog nieuwe afnemers te vinden. De gerealiseerde omzet kan hoogstens onder de gevestigde leveranciers worden herverdeeld. Deze gevestigde leveranciers zullen derhalve hun aandeel in de omzet en hun bestaande clientèle verdedigen. In die omstandigheden kan winst op lange termijn door het vermijden van effectieve concurrentie worden verkozen boven op korte termijn door agressieve concurrentie geboekt succes. Gezien de bestaande marktconcentratie vergemakkelijkt de voorspelde geringe toename van de vraag derhalve parallel gedrag van VEBA/VIAG en RWE.

3.2.2.6. Ook de geringe prijselasticiteit van de vraag vergemakkelijkt parallel gedrag

(83) Onder prijselasticiteit wordt het vermogen en de bereidheid van afnemers verstaan om vervangingsproducten af te nemen of van de vraag af te zien, zodra leveranciers de prijs van een gevraagd product tot boven het concurrentieniveau verhogen. In een oligopolie werkt een geringe prijselasticiteit parallel gedrag in de hand, aangezien het in dat geval mogelijk is dat een gevoelige prijsverhoging tot boven het concurrentieniveau ondanks een achteruitgang van de afzet tot een toename van de inkomsten leidt.

(84) Ramingen van bepaalde marktdeelnemers gaan voor de onderhavige markt uit van een zeer geringe elasticiteit op korte termijn, die oligopolide gedrag waarschijnlijk maakt. Er wordt verwezen naar de beperkte keuzemogelijkheid van de afnemer. Terwijl bepaalde goederen substitueerbaar zijn en van andere kan worden afgezien, is dat voor elektriciteit niet het geval, aangezien het slechts in beperkte mate mogelijk is zelf elektriciteit te produceren of op andere energiebronnen over te schakelen, dit met hoge kosten gepaard gaat en bovendien veel tijd vergt. De partijen hebben dit standpunt in de grond niet betwist. Zij voeren enkel aan dat afnemers in geval van hoge elektriciteitskosten zelf kleine installaties voor de productie van elektriciteit zouden kunnen bouwen. Deze kunnen echter slechts een gering gedeelte van de behoefte van de afnemers op het niveau van het koppelnet vervangen. Het bouwen van grotere krachtcentrales is daarentegen een zeer kostbare en in de regel tijdrovende zaak.

3.2.2.7. VEBA/VIAG en RWE hebben aan de vraagzijde geen belangrijke marktmacht tegenover zich

(85) Aan de aanbodzijde is de markt voor de levering van elektriciteit op het niveau van het koppelnet sterk geconcentreerd. De acht Duitse elektriciteitsproducenten alleen nemen 79,8 % van het geïnstalleerde krachtcentralevermogen voor hun rekening. Zij bieden circa 100 % van de op het niveau van het koppelnet geleverde hoeveelheid elektriciteit aan. VEBA/VIAG en RWE nemen hiervan 81,5 %, resp. 86,8 % voor hun rekening (rekening houdend met de concentratie REW/VEW).

(86) De afnemers, hoofdzakelijk regionale elektriciteitsbedrijven (circa 80), gemeentelijke elektriciteitsbedrijven en grote industriële klanten, bevinden zich in vergelijking daarmee in een veel minder sterke positie. Dat is enerzijds het gevolg van het feit dat de vraagzijde door het grote aantal afnemers op het niveau van het hoogspanningsnet versnipperd is. Dreigen van leverancier te veranderen, is bijgevolg een geschikte methode om belangrijke concurrentiedruk uit te oefenen. In hun reactie op de mededeling van punten van bezwaar verwijzen de partijen naar de macht die aan de vraagzijde onder meer van de "talrijke inkoopcoöperaties" van meerdere subdistributeurs zou uitgaan. Hoewel het weliswaar juist is dat een aantal ondernemingen in het kader van de liberalisering gebruikmaken van de mogelijkheid inkoopcoöperaties op te zetten en er ook moet worden van uitgegaan dat de gezamenlijke vraag tot lagere prijzen leidt dan de afzonderlijke vraag van individuele ondernemingen, is het ook zo dat de bestaande inkoopcoöperaties slechts betrekking hebben op een - overigens niet door de partijen gespecifieerd - deel van de vraag. Het feit dat deze pools zijn gevormd, wijst er trouwens op dat de afzonderlijke afnemers niet over zoveel marktmacht beschikken dat zij de prijzen noemenswaardig zouden kunnen beïnvloeden. De concentratie aan de aanbodzijde staat buiten verhouding tot die aan de vraagzijde. Alleen het aantal regionale elektriciteitsbedrijven bedraagt al 80 en daarnaast zijn er nog een aantal andere afnemers. De regionale en gemeentelijke elektriciteitsbedrijven voelen zich tot nog toe weinig geneigd om krachtig over prijzen te onderhandelen. De positie die zij in hun traditionele leveringsgebieden innemen, blijft sterk en zij kunnen hun klanten hoge inkoopprijzen als vaste kosten aanrekenen.

(87) Voorts dient ook in aanmerking te worden genomen dat de producenten aanzienlijke belangen - in de vorm van meerderheids- of van minderheidsparticipaties - hebben in ondernemingen die op de downstreammarkt actief zijn. In geval van meerderheidsparticipaties is het risico dat van toeleverancier wordt veranderd onbestaande. Ook in geval van minderheidsparticipaties wordt vastgesteld dat in de praktijk zeer zelden een beroep op de mogelijkheid daartoe wordt gedaan (zie punt 3.2.3.5).

3.2.2.8. Samenvatting

(88) VEBA/VIAG en RWE zullen hun concurrenten wat alle marktstructuurelementen betreft, d.w.z. zowel marktaandelen als productiecapaciteiten en netwerk, duidelijk overtreffen. Beide concerns zullen een vergelijkbare marktpositie innemen en volgens de Commissie zullen zij er na de concentratie geen belang meer bij hebben elkaar onderling te beconcurreren.

(89) Gezien de toekomstige symmetrische marktpositie en de in belangrijke mate overeenstemmende structuurkenmerken van de ondernemingen van de leden van de duopolie, de homogeniteit van de producten, de doorzichtigheid van de markt, de geringe prijselasticiteit van de vraag naar elektriciteit, de stagnerende totale vraag naar elektriciteit alsmede de bestaande banden, valt geen actieve prijsconcurrentie van een van de leden van de oligopolie te verwachten, aangezien deze ingevolge het vergelijkbare retorsiepotentieel van het andere oligopolielid weinig succes belooft.

(90) De prijsdaling die bij de liberalisering is begonnen en de ook tussen de drie marktleiders vastgestelde prijsconcurrentie zijn niet met deze analyse in tegenspraak (zie overweging 74 hiervoor).

3.2.3. De door VEBA/VIAG en RWE, resp. RWE/VEW gevormde duopolie zal geen belangrijke concurrentie van buitenaf ondervinden

(91) Na de concentratie hebben VEBA/VIAG en RWE noch van andere producenten, noch van handelsondernemingen belangrijke concurrentie te vrezen. Dat is niet alleen het gevolg van de beperkte concurrentiecapaciteit van andere producenten en de beperkte mogelijkheden om tot de markt toe te treden, maar ook van de algemene juridische voorwaarden die voor activiteiten op de Duitse markt gelden.

3.2.3.1. Bij het uitzonderlijk hoge marktaandeel van de duopolie komt nog dat met alle andere elektriciteitsproducenten, behalve EnBW, banden bestaan, die de marktmacht van de duopolie versterken

(92) Teneinde te kunnen beoordelen in hoeverre andere elektriciteitsproducenten in staat zijn de activiteiten van de duopolie te beperken, moeten ook de participaties worden onderzocht, die beide concerns in een reeks concurrerende ondernemingen hebben.

- VEAG/LAUBAG: Er dient in de eerste plaats aan te worden herinnerd dat VEAG niet als een concurrent van de duopolie kan worden beschouwd. RWE Energie AG heeft een participatie van 26,25 %, VEBA een participatie van 26,25 % en Bayernwerk een participatie van 22,5 % in deze onderneming. De resterende aandelen zijn over de overige elektriciteitsproducenten VEW, EnBW, BEWAG en HEW verdeeld. Zoals reeds hiervoor is opgemerkt (overweging 4) staat VEAG onder de gezamenlijke zeggenschap van REW, VEBA en VIAG. LAUBAG is de grootste bruinkoolproducent in Oost-Duitsland en vormt als toeleverancier van VEAG een economische eenheid met laatstgenoemde. Zoals reeds eerder is opgemerkt (zie punt 3.2.2.3) hebben de zeven West-Duitse elektriciteitsproducenten een participatie in LAUBAG.

VEAG gebruikt voor de productie van elektriciteit vrijwel uitsluitend Oost-Duitse bruinkool en is voor haar bevoorrading afhankelijk van LAUBAG, die op haar beurt van de duopolie afhangt. Deze heeft daardoor een belangrijke invloed op de productiekosten van VEAG. Aangezien zij voor de productie van elektricteit overwegend bruinkool gebruikt, is de onderneming momenteel nauwelijks in staat de middenlast en de pieklast met eigen productiecapaciteit te dekken. Aan de afnemerszijde is VEAG van de zeven Oost-Duitse regionale elektriciteitsbedrijven afhankelijk, die op hun beurt aan een West-Duitse elektriciteitsproducent toebehoren.

- BEWAG: deze onderneming produceert elektriciteit in Berlijn. Southern Company heeft circa 26 %, VIAG circa 26 % en VEBA 23 % van het kapitaal alsmede 20 % van de stemrechten van deze elektriciteitsproducent in handen. Deze staat momenteel reeds onder de zeggenschap van VIAG en Southern. BEWAG bezit geen basislastcentrales en is wat deze basislast betreft derhalve op de aankoop van extra elektriciteit aangewezen.

- HEW: VEBA heeft een rechtstreekse participatie van 15,4 % in HEW; via Sydkraft, waarin zij een participatie van 17,6 % bezit, heeft zij tevens een onrechtstreekse participatie van 15,4 % in genoemde onderneming. HEW is een kleinere elektriciteitsproducent met geringe productiecapaciteiten en slechts een klein transmissienet. Alle basislastcentrales worden gezamenlijk met de concurrent PreussenElektra geëxploiteerd. Vattenfall heeft door pooling van 25,1 % van de aandelen met de participatie van de stad Hamburg de gezamenlijke zeggenschap over HEW verworven(20). Hoewel HEW onder de gezamenlijke zeggenschap van Vattenfall en van de Hansestadt Hamburg staat, heeft VEBA als minderheidsaandeelhouder die zitting heeft in de raad van commissarissen, inzage in de belangrijke beslissingen en strategieën van HEW. Door haar participatie beschikt zij over de mogelijkheid informatie te verkrijgen over de prijsstrategie alsmede over de hoeveelheden en de prijzen, die bijvoorbeeld via de interconnector van VEBA met Denemarken zullen worden betrokken. Een versterking van de concurrentiepositie van HEW door de participatie van Vattenfall, bijvoorbeeld door de terbeschikkingstelling van goedkopere in Scandinavië geproduceerde elektriciteit valt, de verhoging van de financiële draagkracht buiten beschouwing gelaten, vooreerst niet te verwachten. Dit is hoofdzakelijk het gevolg van het feit dat het hoogspanningsnet van HEW geen enkele verbinding heeft met het buitenland, waardoor zij voor de toegang tot ingevoerde elektriciteit grotendeels aan dezelfde beperkingen is onderworpen als buitenlandse leveranciers die toegang wensen tot de Duitse markt (zie hiervoor). Vattenfall is voor de bevoorrading van haar participatiemaatschappij HEW uit Scandinavië op vrije capaciteiten van de interconnectoren tussen Duitsland en Denemarken, resp. Zweden aangewezen. Aan Duitse zijde wordt de verbinding Duitsland/Denemarken door het duopolielid PreussenElektra geëxploiteerd. De interconnectoren beschikken echter slechts over beperkte vrije capaciteiten, zodat Vattenfall slechts te verwaarlozen hoeveelheden aan HEW zal kunnen leveren. Bovendien kan de interconnectorcapaciteit naar Zweden in vergelijking slechts in zeer beperkte mate worden benut.

- VEW: VIAG heeft ook een (rechtstreekse en onrechtstreekse) participatie in VEW. Zoals het geval is bij HEW beschikt VIAG op grond van deze participatie over een mandaat in de raad van commissarissen en bijgevolg over bevoorrechte informatie over haar bedrijfsbeleid. Bovendien zal VEW na de voorgenomen fusie met RWE als zelfstandige leverancier van de markt verdwijnen.

(93) EnBW is momenteel de enige leverancier op het niveau van het koppelnet, waarin geen enkele andere Duitse elektriciteitsproducent een participatie heeft. Het voornemen van EdF om een minderheidsparticipatie in EnBW te verwerven, bevindt zich nog in de planningsfase. EdF is voornemens door pooling van de minderheidsrechten met aandelen van een andere aandeelhouder de gezamenlijke zeggenschap over EnBW te verwerven. Er bestaan tussen EnBW en de duopolie evenwel banden op het gebied van de exploitatie van krachtcentrales.

(94) Ook wanneer de omvang van de middelen van EdF in aanmerking wordt genomen, is de prognose dat EnBW in staat zou zijn de speelruimte van de duopolie op doeltreffende wijze te beperken, niet gerechtvaardigd. Aangezien andere sterke concurrenten van buitenaf ontbreken, valt enerzijds te verwachten dat EnBW in het duopoliegebied, dat vrijwel heel Duitsland bestrijkt, van agressieve concurrentie zal afzien en zich aan het gedrag van de leden van de duopolie zal aanpassen. Dat ligt voor de hand aangezien het retorsiepotentieel van de dominante elektriciteitsproducenten die deel uitmaken van de duopolie, bekend is. Anderzijds is een verhoging van de aankoop van elektriciteit tegen een gunstige prijs van EdF, hoewel deze denkbaar is, nauwelijks mogelijk gezien de beperkte capaciteit van de interconnectoren.

(95) Daarnaast bezitten VEBA/VIAG en RWE participaties in elektriciteit producerende ondernemingen in de nabuurlanden, waardoor zij aanspraak kunnen maken op productiecapaciteiten die zij via de onder hun zeggenschap staande interconnectoren tenminste in beperkte mate kunnen exploiteren. Zo heeft REW een participatie van 40,31 % in SEO, een exploitant die een pompaccumulatiecentrale exploiteert. In Nederland heeft PreussenElektra een participatie van 87 % in EZH, een van de vier grote elektriciteitsproducenten. PreussenElektra heeft daarenboven een participatie van 10 % in de Zwitserse onderneming BKW, terwijl Bayernwerk en EnBW elk een participatie van 24,5 % hebben in Watt AG, die reeds via import op de Duitse markt actief is. REW en EdF hebben voorts elk 20 % van de aandelen van Motor-Columbus in hun bezit en Motor-Columbus bezit op haar beurt 56,5 % van ATEL. BKW, Watt en ATEL hebben ongeveer 23 % van de Zwitserse productiecapaciteiten in hun bezit.

(96) VEBA/VIAG en RWE zullen bijgevolg na de concentratie een grote voorsprong hebben op hun grootste concurrent. De positie van deze elektriciteitsproducenten is bovendien nog zwakker dan uit het marktaandeel blijkt, aangezien VEBA/VIAG en RWE aanzienlijke participaties in de meeste concurrenten hebben. Van deze elektriciteitsproducenten valt bijgevolg geen concurrentie te verwachten.

3.2.3.2. De duopolie zal veruit het grootste deel van de geïnstalleerde productiecapaciteit en vrijwel het totale vrije productievermogen controleren

(97) Na de concentratie zal VEBA/VIAG ca. 30 % van de totale productiecapaciteit in Duitsland controleren. VEBA/VIAG en RWE samen zullen ca. 50 % van de productiecapaciteit in hun bezit hebben. Wanneer voorts de capaciteit van VEW, VEAG en BEWAG in aanmerking wordt genomen, dan zou de duopolie na de voorgenomen concentratie RWE/VEW meer dan tweederde van de totale geïnstalleerde productiecapaciteit controleren (zie hiervoor).

(98) Zoals eerder is uiteengezet (overweging 57) wordt de door de industrie geproduceerde elektriciteit slechts in beperkte mate ter beschikking van de markt gesteld. Ook de door de regionale en lokale energiebedrijven geproduceerde elektriciteit is in de eerste plaats bedoeld om in de eigen behoeften te voorzien. Wat de concurrentieverhoudingen betreft, is bijgevolg in de eerste plaats het aandeel van de op het niveau van het koppelnet geïnstalleerde productiecapaciteit van belang. De duopolie zal op dit niveau (wanneer VEW wordt meegerekend) ca. 60 à 65 % van de totale capaciteit controleren.

(99) In dit verband is voorts van belang dat er om historische redenen een grote onderlinge afhankelijkheid bestaat tussen productie en netwerk. Gezien de bestaande netwerkarchitectuur is het derhalve niet mogelijk alle krachtcentrales in een distributiegebied door leveringen van buitenaf te vervangen. De elektriciteitsproducenten beschikken bijgevolg in zekere mate over onvervangbare productiecapaciteiten en derhalve over een gegarandeerde afzet. Hoe groter het aandeel van de productiecapaciteiten is dat wegens een concentratie op een bepaald net is aangesloten, hoe groter ook het aandeel van de elektriciteitsproductie wordt dat om infrastructurele redenen aan concurrentie worden onttrokken.

(100) Uit een verdere analyse van het krachtcentralepark van de ondernemingen blijkt voorts dat het vrije productiepotentieel en de overcapaciteiten voor alle types vermogen grotendeels in het bezit is van de leden van de duopolie. In de hierna volgende tabel wordt een overzicht gegeven van de overcapaciteiten van de verschillende producenten op het niveau van het koppelnet.

Tabel: Vrij productiepotentieel van het krachtcentralepark naar type vermogen (VDEW-Statistik: Leistung und Arbeit, 1998)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(101) De partijen hebben weliswaar aangevoerd dat noch VEBA/VIAG noch RWE overcapaciteit hebben wat de basislast betreft, maar hebben deze bewering niet nader gestaafd.

(102) De leden van de duopolie kunnen zelf beslissen bedoelde overcapaciteit ongebruikt te laten of zelfs parallel te verlagen, om het prijsniveau te stabiliseren.

(103) Tijdens de hoorzitting hebben de partijen verklaard dat deze overcapaciteiten de concurrentie zouden stimuleren. Tijdens het grootste gedeelte van een referentieperiode zou er meer belangstelling bestaan voor de volledige benutting ervan dan voor een prijsverhoging.

(104) Er werden evenwel geen schriftelijke bewijsstukken ter ondersteuning van deze verklaring ingediend. De Commissie kan de betrokken berekeningen bijgevolg niet controleren. Bovendien gaan de partijen er in hun argumentatie van uit dat de capaciteiten van de duopolie ongewijzigd blijven. Zij laten daarbij buiten beschouwing dat de duopolie haar parallel gedrag tot de stillegging van capaciteit zou kunnen uitbreiden.

3.2.3.3. De duopolie zal zeggenschap hebben over het grootste deel van het transmissienet in Duitsland

(105) VEBA/VIAG en RWE alleen, zonder dat VEW en de door de ondernemingen gecontroleerde VEAG in aanmerking worden genomen, zullen zeggenschap hebben over 52 % van het transmissienet. Hun concurrenten zijn op dat net aangewezen, om met hen te concurreren. Bovendien strekt het transmissienet in zijn totaliteit zich over het grootste deel van de Bondsrepubliek Duitsland uit.

Tabel: Transmissienet in Duitsland (Bron: VDEW, 1997)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(106) Daarnaast biedt het net in zijn totaliteit en de eigendom van de koppelstations op Duits grondgebied en van de interconnectoren de leden van de duopolie ook de mogelijkheid een duidelijke informatievoorsprong op hun concurrenten te verwerven.

(107) Omdat zij eigenaar en exploitant zijn van het koppelstation/de interconnector alsmede van het net, verkrijgen de elektriciteitsproducenten informatie over de loadflow, over de hoeveelheden die door concurrenten worden geleverd alsmede over de belastingsprofielen van de afnemers. Hoewel de exploitatie van het netwerk uit organisatorisch oogpunt van de handel in en de distributie van elektriciteit is gescheiden, bestaan er aanwijzingen dat in bepaalde gevallen gevoelige gegevens betreffende de concurrenten van de elektriciteitsproducenten via de netexploitatie in het bezit van de commerciële diensten van de elektriciteitsproducenten zijn gekomen. Ook in het kader van de hoorzitting werd dit door concurrenten van de partijen verklaard.

(108) Een ander voordeel dat de leden van de duopolie ten opzichte van concurrenten hebben omdat zij eigenaar zijn van het transmissienet, betreft de verrekeningsvoorwaarden voor de regel- en compensatie-energie zoals deze in het kader van de Verbändevereinbarung II voor de doorvoer zijn vastgelegd (zie in dit verband punt 3.2.3.6).

(109) In het algemeen wordt vastgesteld dat het transmissienet in Duitsland niet door een onafhankelijke onderneming wordt geëxploiteerd. Het is integendeel eigendom van de betrokken elektriciteitsproducent en wordt ook door hem geëxploiteerd. De elektriciteitsproducenten hebben de exploitatie van het net echter overgedragen aan dochterondernemingen, die met dat doel zijn opgericht. Zij hebben aldus rekening gehouden met de minimumeisen van de richtlijn betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en de exploitatie van het transmissienet op administratief en boekhoudkundig gebied gescheiden van hun activiteiten als elektriciteitsproducent en -leverancier (het zogenaamde "management unbundling" (scheiding van het beheer) en "unbundling of accounts" (scheiding van de boekhoudingen)). Aangezien deze maatregel echter niet met een economische scheiding gepaard gaat en zowel de netexploitatie als de elektriciteitsproductie en -levering ondergebracht blijven bij hetzelfde verticaal geïntegreerde concern, blijft discriminatie van concurrenten die op doorvoer aangewezen zijn, mogelijk. In het kader van onderhandelingen over toegang tot het net is het mogelijk de concurrentiepositie van concurrenten, in het bijzonder van handelaren in elektriciteit, door middel van een combinatie van hoge doorvoertarieven en lage prijzen voor de levering van elektriciteit ten gunste van de eigen productiebedrijven te benadelen. In die omstandigheden zijn de ondernemingen weinig geneigd transparante tarieven toe te passen, die kunnen worden gecontroleerd wat hun verhouding tot de kosten en de naleving van de regels van de Verbändevereinbarung II inzake de doorvoer betreft. Dat geldt in het bijzonder wanneer - zoals na de totstandbrenging van de voorgenomen concentratie het geval zal zijn - het grootste deel van een nationaal net onder de zeggenschap valt van slechts twee concerns, waarvan zoals reeds is vastgesteld parallel gedrag kan worden verwacht. In dit verband moet tevens in aanmerking worden genomen dat de beide blokken ook op de downstreammarkt actief zijn, dat zij concurrenten door een gebrek aan transparantie van de prijzen van deze markt weg kunnen houden en de inkomsten kunnen gebruiken om op het niveau van het koppelnet te concurreren.

3.2.3.4. Er bestaan belangrijke belemmeringen voor de toegang tot de markt, zowel bij het scheppen van nieuwe capaciteit als bij de import. De slechts in geringe mate mogelijke import, die bovendien grotendeels plaatsheeft via de door de leden van de duopolie gecontroleerde interconnectoren, kan de speelruimte van de duopolie niet beperken

(110) Potentiële leveranciers kunnen de sterke marktpositie van de partijen niet op doeltreffende wijze betwisten wegens de belangrijke belemmeringen die de toegang tot de Duitse markt momenteel bemoeilijken.

(111) Teneinde tot de markt van de elektriciteitsdistributie op het niveau van het koppelnet in Duitsland toe te treden zijn aanzienlijke investeringen vereist die voor een groot deel verzonken kosten vormen, d.w.z. uitgaven die slechts voor een specifieke markt nuttig zijn, maar niet voor andere activiteiten op andere markten. Op het niveau van de productie vallen bijvoorbeeld investeringen in krachtcentrales daaronder. Ook na de liberalisering van de Duitse elektriciteitsmarkten vergt de toetreding tot de markt op het niveau van de productie aanzienlijke kosten en zeer veel tijd wegens de investeringen die in krachtcentrales moeten worden gedaan. Aangezien het doorvoerrecht echter bij wet is vastgelegd, is het niet meer nodig een eigen transmissienet uit te bouwen, aangezien productiebedrijven de mogelijkheid hebben op niet-discriminerende voorwaarden gebruik te maken van de transmissienetten van andere marktdeelnemers. Aangezien VEBA/VIAG en RWE het grootste deel van de Duitse productiecapaciteit in hun bezit hebben, loopt elke nieuwkomer op de markt het gevaar dat de leden van de duopolie van hun overcapaciteit gebruikmaken om hen met lagere prijzen uit de markt te houden. Laatstgenoemd feit maakt het ook voor handelaars in elektriciteit de facto moeilijk toegang tot de markt te krijgen.

(112) Ook na de liberalisering zijn met de toetreding tot de markt bijgevolg hoge kosten verbonden, zodat er nog altijd aanzienlijke belemmeringen voor de toegang tot de Duitse markt voor het leveren van elektriciteit op het niveau van het koppelnet blijven bestaan. Dit blijkt uit het feit dat tot dusver op het niveau van de productie in de regel via een participatie in bestaande productiebedrijven tot de markt werd toegetreden. Zo heeft de Zweedse onderneming Vattenfall een participatie in de elektriciteitsproducent HEW. Het Finse Fortum heeft de elektriciteitscentrale Wesertal overgenomen. Toetreding tot de markt via het bouwen van eigen productiecapaciteit blijft daarentegen een uitzondering. Er zijn de Commissie weinig gevallen bekend waarin leveranciers trachten de markt te betreden via het bouwen van eigen productiecapaciteit. Fortum heeft bijvoorbeeld in de nieuwe deelstaten een krachtcentrale gebouwd om haar productievermogen in Duitsland op te voeren. Ook de Amerikaanse onderneming NRG Energy heeft een participatie in een krachtcentrale.

(113) Voorts zij erop gewezen dat de mogelijkheden om elektriciteit in te voeren beperkt zijn, omdat slechts weinig interconnectorcapaciteit beschikbaar is. Een uitbreiding van de interconnectorcapaciteit valt gezien de daaraan verbonden kosten en de vereiste vergunningsprocedures in de komende jaren niet te verwachten, althans wanneer het beleid ongewijzigd blijft. Zoals de partijen tijdens de hoorzitting hebben opgemerkt, duurt het tot twee jaar om bovengrondse leidingen aan te leggen. Daarbij is dan nog geen rekening gehouden met de tijd die vereist is voor de officiële vergunningsprocedures en voor de belastinganalyse van de upstreamnetwerken.

(114) Samenvattend kan worden vastgesteld dat het in Duitsland buitengewoon moeilijk is op het niveau van koppelnet toegang tot de markt voor de levering van elektriciteit te krijgen. Het niveau van de vereiste investeringen en de geringe mogelijkheden om, gezien de beperkte capaciteit van de interconnectoren, uit het buitenland toegang tot de Duitse markt te verkrijgen, beperkt de concurrentie voor de concerns VEBA/VIAG en RWE. Gelet op de zeer aanzienlijke middelen waarover de beide blokken beschikken, het daarmee verbonden retorsiepotentieel en de grote afstand tot de overige marktdeelnemers valt geen intensieve concurrentie van bestaande of potentiële leveranciers, die de speelruimte van beide concerns op doeltreffende wijze zouden kunnen controleren, te verwachten.

3.2.3.5. De leden van de duopolie beschikken door hun talrijke participaties over een sterke positie op de downstreammarkten, waardoor zij hun afzetbasis ten nadele van hun concurrenten waarborgen.

(115) VEBA/VIAG en RWE hebben voorts hun marktpositie via talrijke participaties in tot de downstreammarkt behorende ondernemingen versterkt. Ingevolge deze participaties hebben de leden van de duopolie een belangrijke invloed op het aankoopgedrag van deze ondernemingen, waardoor beide concerns hun afzetbasis waarborgen en de afzetmogelijkheden van hun concurrenten tegelijk duidelijk doen afnemen. In onderstaande tabel wordt een overzicht gegeven van de participaties van de leden van de duopolie.

Tabel: Selectie uit de participaties van de elektriciteitsproducenten VEBA, VIAG, RWE en VEW in regionale elektriciteitsbedrijven (REB) en gemeentelijke elektriciteitsbedrijven (GEB)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(116) In vele gevallen gaat het om meerderheidsparticipaties in distributiebedrijven, waardoor de betrokken leden van de duopolie ingevolge hun machtspositie rechtstreeks invloed op de aankoopbeslissingen van deze bedrijven kunnen uitoefenen. Ook minderheidsparticipaties kunnen de betrokken minderheidsaandeelhouder echter de mogelijkheid geven het aankoopgedrag van deze bedrijven in belangrijke mate te beïnvloeden.

(117) De meerderheidsaandeelhouders van de distributiebedrijven zijn een of meer gemeenten, die in de regel door politieke gezagdragers in de organen van het bedrijf vertegenwoordigd zijn. De zakelijke belangstelling komt echter uitsluitend van de energiebedrijven met de minderheidsparticipatie. Gezien de bijzondere deskundigheid van PreussenElektra, Bayernwerk en RWE op energie- en op bedrijfseconomisch gebied, is het gewicht van de participatie van de leden van de duopolie in de subdistributeurs en van hun vertegenwoordiging in de organen daarvan veel groter dan de omvang van hun participatie en hun kwantitatieve aanwezigheid in de organen van de bedrijven doet vermoeden.

(118) De deskundigheid op energie- en bedrijfseconomisch gebied wordt in belangrijke mate door de betrokken elektriciteitsproducent in het bedrijf ingebracht. Tussen de elektriciteitsproducent en het betrokken bedrijf bestaat in de regel een leveringscontract dat de totale behoefte aan leveringen van buitenaf van het regionale of gemeentelijke bedrijf dekt. Uit de vaststellingen die door de Commissie zijn gedaan, blijkt dat distributiebedrijven waarin elektriciteitsproducenten een participatie hebben tot dusver nauwelijks gebruik hebben gemaakt van de liberalisering en hun bestaande toeleveranciers trouw blijven. Dit maakt het voor andere marktdeelnemers zoals importeurs, handelaars in elektriciteit of andere elektriciteitsproducenten des te moeilijker om deze categorie klanten voor zich te winnen. De minderheidsparticipaties van in het bijzonder VEBA/VIAG en RWE in distributiebedrijven versterken bijgevolg de positie van de duopolie nog verder en maken het voor andere marktdeelnemers nog moeilijker met succes voet op de Duitse markt te krijgen.

(119) In de gegeven omstandigheden hebben de partijen aanzienlijke mogelijkheden om de beslissingen inzake de aankoop van elektriciteit van vele regionale en lokale bedrijven te beïnvloeden. Zelfs wanneer concurrerende bedrijven in de toekomst in Duitsland over belangrijke productiecapaciteiten zouden beschikken, zouden zij deze moeten exploiteren in een context waarin de mogelijkheden om met de leden van de duopolie te concurreren sterk beperkt zijn. Gezien de sterke band tussen de bedoelde regionale en lokale bedrijven en de elektriciteitsproducenten, krijgen concurrenten van de duopolieleden onvoldoende toegang tot de productiemarkt, zodat het hun onmogelijk is doeltreffend en vooral over het hele gebied te concurreren. Dat heeft gevolgen voor de afzet van elektriciteit op het niveau van het koppelnet, aangezien het economisch niet zinvol is zonder voldoende afzetmogelijkheden voor de geproduceerde elektriciteit met de leden van de duopolie te concurreren.

3.2.3.6. De opzet van de Verbändevereinbarung II, inzonderheid met betrekking tot de T-component en de regelenergie, verschaft het duopolie bijkomende voordelen ten aanzien van de concurrenten

(120) De bepalingen van de Verbändevereinbarung II, waarvan de aanpak een duidelijke verbetering inhoudt ten aanzien van de bepalingen van de Verbändevereinbarung I, bevatten een aantal voorschriften die meer bepaald voor de concurrenten van de producenten belangrijke obstakels opwerpen voor leveringen via een directe lijn, en aldus de positie van voornamelijk de marktleiders veilig stellen en versterken.

(121) Zodra buitenlandse aanbieders elektriciteit invoeren op het grondgebied van de Duitse Bondsrepubliek, moeten zij systematisch de T-component ten bedrage van 0,125 Pf./kWh betalen. Deze component moet in Duitsland eveneens worden betaald (0,25 Pf./kWh) door alle groothandelaren en elektriciteitsproducenten die geen compenserend leveringssaldo tussen een zone Noord en een zone Zuid kunnen halen. Volgens de gegevens welke zijn verstrekt door de bevraagde groothandelaren, zou de betaling van de T-component in bepaalde gevallen hun marge tot nul herleiden. Alleen de ondernemingen die de hoeveelheid elektriciteit die zij hebben geleverd kunnen compenseren door hoeveelheden die de commerciële grens in de andere zin overschrijden, zijn van de betaling van de T-component vrijgesteld. De leden van de duopolie genieten aldus aanzienlijke voordelen. VEBA en VIAG zullen beschikken over een leveringsgebied dat de twee handelszones omvat. Hoewel RWE thans slechts in één zone actief is (zoals VEW) beschikt het niettemin als elektriciteitsproducent over een gepriviligieerde positie bij de compensatie met de andere elektriciteitsproducenten die actief zijn in de andere zone. Na de beoogde concentratie zal het leveringsgebied van de gefuseerde ondernemingen eveneens de twee commerciële zones omvatten. Voor de kleine elektriciteitsproducenten en de groothandelaren is het daarentegen relatief moeilijker om de energieleveringen te compenseren.

(122) De bepalingen van de Verbändevereinbarung II houden een bijkomend voordeel in voor de leden van de duopolie, meer bepaald op het gebied van de verrekeningsvoorwaarden voor regelenergie. Aangezien het energieverbruik van de eindverbruikers varieert, komt het vaak voor dat die afnemers, bij leveringen op lange termijn, meer of minder energie afnemen dan in de overeenkomst is bepaald. Om regeltechnische redenen moet de netbeheerder het saldo, d.w.z. het overschot of het tekort voor zijn regelzone compenseren hetgeen betekent dat de regelenergie moet worden ingekocht of verkocht. In beginsel betreft de Verbändevereinbarung II diensten ten behoeve van het systeem welke noodzakelijk zijn voor het vervoer en de distributie van elektriciteit en de kwaliteit van de elektriciteitsvoorziening, zoals bijvoorbeeld de aanspraak op regelenergie binnen een bandbreedte van +/- 5 %. Bijkomende betalingen zijn vereist zodra een standaardtolerantiebandbreedte van +/- 5 % van de referentiewaarde wordt overschreden. De koper kan tevens kiezen voor een grotere bandbreedte van +/- 10 % of 20 % door een hogere doorvoerprijs te betalen voor de levering via een directe lijn. In het algemeen kan de regelenergie slechts door de beheerders van de transmissienetten in hun regelzone, dan wel door de leveranciers die een elektrischecentrale exploiteren in het regelgebied waar de stroom wordt geleverd beschikbaar gesteld worden. Volgens de marktdeelnemers is de prijs voor het beschikbaar stellen van regelenergie door transmissienetbeheerders onder Verbändevereinbarung II in het algemeen hoger dan de desbetreffende prijs onder Verbändevereinbarung I. Volgens de bevraagde deelnemers is de prijs voor het beschikbaar stellen van regelenergie op grond van de Verbändevereinbarung II aanzienlijk hoger dan de desbetreffende kosten. Het feit dat regelenergie constant beschikbaar wordt gehouden, is reeds grotendeels opgenomen in de berekening. Aldus leidt een enkele overschrijding van de tolerantiebandbreedte van 5 % tot bedragen die gebaseerd zijn op de veronderstelling dat de bandbreedte gedurende een maand wordt overschreden hetgeen in het bijzonder de leveranciers die relatief geringe hoeveelheden elektriciteit verkopen, bezwaart. Door deze berekeningswijze lopen groothandelaren het risico dat zij hun handelsmarge verliezen.

(123) De leden van de duopolie ondervinden daarentegen geenszins de gevolgen van de prijs van de regelenergie. Dit is grotendeels te wijten aan hun sterke positie op de markt waardoor zij de afnameschommelingen in hun reguleringszones gemakkelijker kunnen compenseren zodat de kosten van de regelenergie beduidend geringer zijn. Volgens de marktdeelnemers zouden de elektriciteitsproducenten die als transmissienetbeheerders de voornaamste aanbieders van regelenergie zijn, elkaar onderling regelenergie ter beschikking stellen door middel van een natuurlijke compensatie. Volgens de partijen stellen de elektriciteitsproducenten onderling slechts in beperkte mate en op grond van wederkerigheid regelenergie ter beschikking althans bij een onvrijwillige energieruil en bij panne in een elektriciteitscentrale zodat er geen kosten zijn voor de regelenergie. De concurrenten die niet tot dit niveau behoren, zijn vaak ook aangewezen op de levering van regelenergie door de elektriciteitsproducenten. Het spreekt vanzelf dat zij in het bijzonder aangewezen zijn op de leden van het duopolie die een groot deel van het grondgebied van de Duitse Bondsrepubliek bestrijken.

(124) Voorts bevat de Verbändevereinbarung II geen bepalingen die betrekking hebben op het beheer van knelpunten op de Duitse netten. Om die reden beroepen de transmissienetbeheerders zich op de veiligheid van het net en de technische moeilijkheden om voorrang te geven aan de transmissievraag uit het eigen concern. Aan de concurrenten bieden zij slechts de niet-voorbehouden restcapaciteiten aan.

(125) Aldus benadeelt de regeling van het netgebruik eveneens de concurrenten van het duopolie die niet beschikken over een eigen transmissienet. Aldus wordt de dominante positie van VEBA/VIAG en RWE ook geconsolideerd door middel van de regeling inzake het gebruik van de transmissienetten waarvan zij eigenaar zijn.

3.2.3.7. De zeggenschap over de meeste productiecapaciteit, de transmissienetten en de koppelcapaciteit met de buurlanden verschaft het duopolie een doorslaggevende invloed in de stroomhandel die zich ontwikkelt ingevolge de liberalisering

(126) Volgens de gegevens waarover de Commissie momenteel beschikt, zijn de groothandelaren die reeds op de markt actief zijn evenmin in staat om de speelruimte die de marktstructuur aan de partijen biedt, te beperken.

(127) Sinds de liberalisering van de Duitse stroommarkt in 1998 kan elke afnemer vrijelijk een leverancier kiezen. Dit heeft aanleiding gegeven tot de ontwikkeling van een commerciële activiteit bij de producenten en bij de onafhankelijke groothandelaren. De meeste bestaande elektriciteitsproducenten hebben hun commerciële activiteiten uitgebreid buiten hun traditionele distributiegebied. Onafhankelijke groothandelaren zoals Enron, Fortum en Vas Energy hebben de markt recentelijk betreden. Zij spitsen hun activiteiten tot d