BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 13 maart 1996 inzake staatssteun van de Vrijstaat Beieren aan de EGKS-staalonderneming Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH, Sulzbach-Rosenberg (Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek) (Voor de EER relevante tekst) (96/484/EGKS)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal, inzonderheid op artikel 4, onder c),

Gelet op Beschikking nr. 3855/91/EGKS van de Commissie van 27 november 1991 tot invoering van communautaire regels voor de steun aan de ijzer- en staalindustrie (1),

Na de overige Lid-Staten en andere belanghebbenden overeenkomstig artikel 6, lid 4, van bovengenoemde beschikking te hebben aangemaand hun opmerkingen kenbaar te maken, en

Gelet op de ontvangen opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

I

Op 19 juli 1995 heeft de Commissie besloten de procedure van artikel 6, lid 4 van Beschikking nr. 3855/91/EGKS (de Staalsteuncode) in te leiden met betrekking tot een aantal leningen van in totaal 24,1125 miljoen DM (12,82 miljoen ecu), die de Vrijstaat Beieren tussen juli 1994 en maart 1995 heeft toegekend aan Neue Maxhütte GmbH (hierna "NMH" genoemd). Op basis van de door de Duitse Regering verstrekte inlichtingen kwam de Commissie tot de slotsom dat de verstrekking van deze leningen aan de onderneming mogelijkerwijze niet als terbeschikkingstelling van risicokapitaal overeenkomstig de in een markteconomie gebruikelijke investeringspraktijk moest worden aangemerkt en dientengevolge met de staalsteuncode en het EGKS-Verdrag onverenigbare staatssteun kon vormen.

De Commissie stelde de Duitse Regering bij brief van 25 september 1995 van haar besluit de procedure in te leiden in kennis en verzocht haar haar opmerkingen kenbaar te maken en aanvullende informatie die zij voor deze zaak relevant zou achten, toe te zenden. De Duitse autoriteiten antwoordden bij brief van 20 oktober 1995 waarin zij aanvullende gegevens verstrekten over de gronden van de Vrijstaat Beieren voor de verstrekking van de leningen en verwezen naar de brieven van 13 januari en 15 mei 1995 in het kader van de op 30 november 1994 ingeleide procedure (2); zij verwezen daarin ook naar hun brieven van 15 juli, 14 september en 9 december 1994 over de procedure betreffende de voorgenomen financieringsmaatregelen ten gunste van NMH en Lech-Stahlwerke GmbH (hierna "LSW" genoemd) in het kader van het privatiseringsplan van de Beierse Regering, en beklemtoonden dat de leningen uitsluitend in verband met dit plan moesten worden bezien (zie voor een uitvoerige beschrijving van het standpunt van de Duitse Regering deel III).

Op 4 april 1995 (3) beschikte de Commissie dat de voorgenomen dekking van verliezen ten bedrage van 125,7 miljoen DM (67,81 miljoen ecu) en de bijdrage voor investeringen van 56 miljoen DM (29,78 miljoen ecu) ten gunste van NMH alsmede de voorgenomen dekking van verliezen van 20 miljoen DM (10,63 miljoen ecu) voor LSW met de Staalsteuncode onverenigbare staatssteun waren en dat Beieren deze steun bijgevolg niet mocht verlenen. Deze maatregelen stonden in verband met de voorgenomen verkoop van de aandelen van de Vrijstaat Beieren in NMH (45 %) en LSW (19,734 %) aan het Aicher-concern. De Duitse Regering stelde beroep in bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en verzocht de beschikking van de Commissie nietig te verklaren (4). NMH stelde beroep in bij het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen, eveneens strekkende tot nietigverklaring van de beschikking (5).

Op 18 oktober 1995 beschikte de Commissie dat de leningen ten bedrage van 49,825 miljoen DM (26,5 miljoen ecu), die de vrijstaat Beieren in de periode maart 1993 tot augustus 1994 aan NMH had verleend, met de Staalsteuncode onverenigbare staatssteun vormde en dientengevolge moesten worden terugbetaald (6). De Duitse Regering stelde beroep in bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en verzocht de beschikking van de Commissie nietig te verklaren (7). NMH stelde beroep in bij het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen, eveneens strekkende tot nietigverklaring van deze beschikking (8).

De brief, waarin de Commissie de Duitse Regering in kennis stelde van haar besluit de procedure in te leiden, werd bekendgemaakt in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen (9); hierbij werden de overige Lid-Staten en andere belanghebbenden aangemaand hun opmerkingen kenbaar te maken.

In het kader van deze procedure ontving de Commissie de volgende opmerkingen:

Een nationale vereniging van staalproducenten verwees naar haar in het kader van de op 30 november 1994 ingeleide procedure gemaakte opmerkingen, waarin werd gewezen op een beginsel in de rechtspraak over staatssteun in de Gemeenschap, volgens hetwelk het gedrag van een particuliere investeerder in een onderneming met gemengde vermogensverhoudingen, zoals in het geval van NMH, er een essentiële indicator voor is, of de participatie van de Staat al dan niet als een in een markteconomie gangbare investeringspraktijk kan worden aangemerkt. Deze vereniging merkte bovendien op, dat de Vrijstaat Beieren, met zijn deelneming van slechts 45 %, de enige aandeelhouder was die in de periode juli 1994-maart 1995 leningen heeft verstrekt, terwijl de andere aandeelhouders niet aan de financiering deelnamen. De vereniging deelde derhalve het voorlopige standpunt van de Commissie, dat deze leningen staatssteun kunnen vormen.

Deze opmerkingen werden bij brief van 18 januari 1996 aan de Duitse Regering medegedeeld, met het verzoek om een reactie. De Duitse autoriteiten antwoordden bij brief van 13 februari 1996 en bevestigden hun standpunt dat de leningen alleen in verband met het privatiseringsplan van de Beierse Regering moesten worden bezien. Volgens de Duitse Regering werden de leningen verstrekt om de onderneming in bedrijf te houden, totdat het privatiseringsplan van de Beierse Regering uiteindelijk zou kunnen worden ten uitvoer gelegd. Omdat de Commissie in april 1995 besloten had dat de voor de privatisering noodzakelijke kapitaalinbreng van de overheid ongeoorloofde staatssteun was, zou het privatiseringsplan echter pas kunnen worden uitgevoerd nadat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen deze beschikking nietig zou hebben verklaard, waarvan de Duitse Regering uitging.

De Duitse autoriteiten wezen erop, dat de Vrijstaat Beieren een terugbetaling van de leningen kon verwachten, ingeval hij zijn aandelen zou behouden en NMH een beter bedrijfsresultaat zou behalen.

II

Op basis van de ontvangen informatie zijn de relevante feiten de volgende:

Op 16 april 1987 werd de faillissementsprocedure met betrekking tot Eisenwerk-Gesellschaft Maximilianshütte mbH ("Maxhütte") ingesteld. De curator besloot de activiteiten voort te zetten en een herstructureringsplan op te stellen. Medio 1990 namen twee nieuw opgerichte ondernemingen de activiteiten van Maxhütte i.K. over. Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH (NMH) nam het assortiment EGKS-produkten van de voormalige Maxhütte over en Rohrwerke Neue Maxhütte GmbH (RNM) de produktie van buizen. NMH is voor 85 % aandeelhouder van RNM, terwijl de resterende 15 % in handen is van Kühnlein in Nürnberg, de belangrijkste verkooporganisatie voor de geproduceerde stalen buizen.

De oorspronkelijke aandeelhouders van NMH waren de Vrijstaat Beieren (45 %), Thyssen Edelstahlwerke AG (5,5 %), Thyssen Stahl AG (5,5 %), Lech-Stahlwerke GmbH (11 %), Krupp Stahl AG (11 %), Klöckner Stahl GmbH (11 %) en Mannesmann Röhrenwerke AG (11 %) (10). Om LSW in staat te stellen in NMH te participeren, heeft de Vrijstaat Beieren in 1988 een aandeel van 19,734 % in LSW overgenomen. Bij beschikking van 26 juli 1988 concludeerde de Commissie dat de participatie van de Vrijstaat in beide ondernemingen geen elementen van staatssteun inhield (11).

In augustus 1992 deelde de Duitse Regering de Commissie mede, dat de Beierse Regering voornemens was NMH een lening ten bedrage van 4,5 miljoen DM (2,4 miljoen ecu) te verstrekken. De Commissie concludeerde dat deze lening geen staatssteun zou vormen, aangezien alle particuliere aandeelhouders bereid waren naar evenredigheid van hun aandelen leningen tegen dezelfde voorwaarden te verstrekken. De Vrijstaat had derhalve net zo gehandeld als de particuliere aandeelhouders van de onderneming. Bij brief van 2 februari 1993 werd de Duitse Regering van dit besluit (12) en de motivering ervan in kennis gesteld.

Bij de overeenkomsten van 7 december 1992 en 3 maart 1993 droeg Klöckner Stahl GmbH haar aandelen in NMH voor een prijs van 1,0 DM (0,53 ecu) over aan Annahütte Max Aicher GmbH & Co. KG (hierna "Annahütte" genoemd), te Hammerau. Op 14 juni 1993 droegen Krupp Stahl AG, Thyssen Stahl AG en Thyssen Edelstahlwerke AG hun aandelen in NMH over aan LSW voor een koopsom van in totaal 200 000 DM (106 382 ecu). De overdracht van de aandelen van de voornoemde vier aandeelhouders aan de beide tot het Aicher-concern behorende ondernemingen werd pas op 21 maart 1994 van kracht, nadat de Beierse Regering haar ingevolge het vennootschapscontract vereiste toestemming had gegeven.

Derhalve is het aandelenbezit thans als volgt verdeeld:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

De zeggenschap over LSW en Annahütte berust bij de ondernemer Aicher.

NMH produceert ongeveer 299 kt/j ruw staal (capaciteit: 444 kt/j, 81 kt/j halffabrikaten en ongeveer 85 kt/j lichte en zware profielen (capaciteit: 258 kt/j). Haar dochteronderneming RNM produceert ongeveer 70 kt/j buizen (capaciteit: 136 kt/j). NMH heeft thans ongeveer 870 werknemers (31 oktober 1995), RNM 560. NMH heeft sinds haar oprichting, medio 1990, nooit winst gemaakt. De totale verliezen tot einde 1994 zijn op 156,4 miljoen DM (83,19 miljoen ecu) vastgesteld. In 1993 bedroegen de verliezen ongeveer 88 miljoen DM (46,8 miljoen ecu); de omzet bedroeg 216 miljoen DM (114,9 miljoen ecu). 25 % van de verliezen is toe te rekenen aan de met RNM gesloten winstafdrachtovereenkomst. Bij een omzet van in totaal 284 miljoen DM (151 miljoen ecu) leed NMH in 1994 een verlies van ongeveer 44 miljoen DM (23,4 miljoen ecu). Ongeveer een derde van dit bedrag was het gevolg van de met RNM gesloten winstafdrachtovereenkomst.

Sinds maart 1992, toen Thyssen, Krupp en Klöckner aan de overige aandeelhouders hun besluit meedeelden dat zij hun deelnemingen zouden verkopen, werkte de Beierse Regering aan een levensvatbaar privatiserings- en herstructureringsplan voor de onderneming. De Beierse ondernemer Max Aicher, die via LSW een deelneming in NMH had, stelde voor de onderneming op basis van de traditionele hoogoventechnologie te herstructureren en daarbij gebruik te maken van de synergieën die uit een samenvoeging van de Beierse staalonderneming en NMH, Annahütte en LSW zouden ontstaan. De kosten van dit plan voor de Vrijstaat Beieren werden op ongeveer 200 miljoen DM (106,4 miljoen ecu) geschat. Manfred Kühnlein, de buizenhandelaar uit Nürnberg die een deelneming van 15 % in RNM had, stelde het MARS-programma voor, waarbij een concern van 14 ondernemingen een nieuwe recyclingtechniek voor autocarrosserieën zou toepassen die door Voest Alpine AG en Mercedes Benz AG was ontwikkeld. De kosten van dit plan werden voor de Vrijstaat Beieren uiteindelijk op ongeveer 280 miljoen DM (148,9 miljoen ecu) geschat. In 1993 voerde de Duitse firma WASTE Management GmbH, die deel uitmaakte van de Amerikaanse recycling-specialisten WMX Technologies Inc., een onderzoek uit naar de haalbaarbeid van het programma voor de recycling van motorvoertuigen. Begin 1994 kwam zij tot de slotsom dat dit plan economisch niet levensvatbaar zou zijn. De Beierse Regering besloot tenslotte in maart 1994 in te gaan op het voorstel van de ondernemer Aicher. In mei 1994 stelde de Duitse Regering de Commissie in kennis van de financiële maatregelen die de Vrijstaat Beieren voornemens was te treffen in verband met het Aicher-plan.

De Vrijstaat Beieren en Max Aicher GmbH & Co. KG kwamen op 27 januari 1995 contractueel overeen, dat Beieren zijn deelneming van 45 % in NMH aan Max Aicher GmbH & Co. KG voor 3,0 DM (1,59 ecu) zou verkopen, en dat de Vrijstaat Beieren 80,357 % van de tot einde 1994 opgelopen verliezen van de onderneming zou overnemen. De verliezen werden uiteindelijk vastgesteld op 156,4 miljoen DM (83,19 miljoen ecu), zodat Beieren 125,7 miljoen DM (67,81 miljoen ecu) moest betalen. De door Beieren verstrekte aandeelhoudersleningen konden volgens de overeenkomst worden verrekend met de voorgenomen bijdrage, zodra de overeenkomst van kracht werd. De partijen bij genoemde overeenkomst kwamen voorts overeen, dat Beieren maximaal 56 miljoen DM (29,78 miljoen ecu) voor investeringen beschikbaar zou stellen. De Vrijstaat Beieren en Aicher kwamen in een tweede overeenkomst van 27 januari 1995 overeen dat de Vrijstaat Beieren zijn belang van 19,734 % in LSW aan Aicher zou verkopen voor 1,0 DM (0,53 ecu) en dat Beieren een "compensatiebetaling" van 20 miljoen DM (10,63 miljoen ecu) aan LSW zou doen.

De Duitse Regering heeft de Commissie in kennis gesteld van bovengenoemde voorgenomen financiële maatregelen. Op 4 april 1995 besloot de Commissie dat deze staatssteun zouden vormen en dientengevolge niet mochten worden uitgevoerd. De overeenkomsten traden derhalve niet in werking omdat zij onder voorbehoud van goedkeuring door de Commissie waren gesloten.

Bij brieven van 13 januari en 15 mei 1995 deelde de Duitse Regering mede, dat de Vrijstaat Beieren in aanvulling op de leningen, die het voorwerp van de beschikking van 18 oktober 1995 waren, Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH de volgende leningen had verstrekt, teneinde de voortzetting van haar bedrijf mogelijk te maken:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

De leningen werden voor een looptijd van tien jaar verstrekt tegen een rentevoet van 7,5 % per jaar en behoefden slechts - in jaarlijkse aflossingstermijnen - te worden terugbetaald, wanneer NMH in het voorgaande jaar winst zou hebben gemaakt.

De overige aandeelhouders van NMH (Mannesmann Röhrenwerke AG (11 %), LSW (33 %) en Annahütte (11 %)) hebben sinds december 1993 niet meer aan de financiering van de onderneming deelgenomen.

III

De Duitse Regering heeft haar standpunt inzake het besluit van de Commissie de procedure in te leiden en inzake de ontvangen opmerkingen medegedeeld. Zij is van mening dat de in geding zijnde leningen uitsluitend in verband met het privatiserings- en herstructureringsplan moeten worden bezien en niet als staatssteun zijn aan te merken.

Volgens de Duitse autoriteiten besloot de Vrijstaat Beieren in 1992 zijn deelneming in NMH af te stoten en een markteconomische oplossing voor de toekomst van de onderneming te zoeken. De Beierse autoriteiten voerden tijdens het gehele jaar 1993 tot maart 1994 moeizame onderhandelingen met verscheidene mogelijke partners. In mei 1994 werden de voorgenomen maatregelen ter financiering van het Aicher-plan aan de Commissie meegedeeld, die haar eindbeslissing dienaangaande nam op 4 april 1995.

Zonder inbreng van liquide middelen door de Vrijstaat Beieren als aandeelhouder had de verliesgevende NMH de periode tot de eindbeslissing van de Commissie over de financiële maatregelen, die een privatisering mogelijk moesten maken, niet kunnen overleven. De Vrijstaat Beieren heeft derhalve de betrokken leningen verstrekt om de voorgenomen verkoop van zijn aandelen te verzekeren. Daar de Vrijstaat Beieren met 45 % de grootste aandeelhouder van NMH is, zou de financiering van de onderneming overeenkomen met het normale gedrag van een solvente aandeelhouder in een sociale markteconomie. Dit zou ook het geval zijn wanneer de overige aandeelhouders die de meerderheid van de aandelen in handen hebben, niet bereid zijn de financiering deel te nemen.

De Duitse autoriteiten verwezen naar hun standpunten in de procedure met betrekking tot de voorgenomen maatregelen ter financiering van het privatiserings- en herstructureringsplan en naar de daarin gegeven voorbeelden ter ondersteuning van hun mening dat particuliere investeerders zich op een vergelijkbare manier zouden hebben gedragen. Zij verwezen daarbij in het bijzonder naar het voorbeeld van het particuliere Schörghuber-concern in de zaak Heilit & Woerner Bau AG (13).

Het gedrag van de andere aandeelhouders van NMH tussen juli 1994 en maart 1995 zou volgens de Duitse Regering niet als maatstaf voor het normale markteconomische gedrag van investeerders mogen worden gehanteerd. De aandeelhouders Annahütte en LSW, die tot het Aicher-concern behoren, beëindigden hun deelname aan de financiering van NMH in augustus, respectievelijk december 1993. Volgens de Duitse Regering was dit wegens de onzekerheid met betrekking tot de uitvoering van hun plannen voor de toekomst van de onderneming, terwijl Mannesmann alleen geïnteresseerd was in RNM en niet bereid was aan de financiering van NMH deel te nemen. De Duitse autoriteiten zijn derhalve van mening dat de financiële steun van de Vrijstaat Beieren als grootste aandeelhouder van NMH overeenstemt met het normale gedrag van een particuliere investeerder die over voldoende financiële middelen beschikt om de desbetreffende onderneming ten behoeve van de voortzetting van haar activiteiten liquide te houden.

Bovendien acht de Duitse Regering het van belang, dat bij de beoordeling van de financiële steun aan NMH rekening wordt gehouden met het geringe marktaandeel van de onderneming op de Europese staalmarkt, dat volgens haar ongeveer 0,2 % zou bedragen.

IV

Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH is een onderneming die onder artikel 80 van het EGKS-Verdrag valt, daar zij produkten vervaardigt die worden vermeld in bijlage I bij het EGKS-Verdrag, zodat het EGKS-Verdrag en de Staalsteuncode van toepassing zijn.

Staatssteun in de zin van artikel 4, onder c), van het EGKS-Verdrag, is elke overdracht van overheidsmiddelen aan openbare of particuliere ondernemingen in de staalindustrie in de vorm van deelnemingen, kapitaalinbreng of soortgelijke financiering, wanneer deze overdracht geen beschikbaarstelling van risicodragend kapitaal vormt volgens de normale investeringspraktijk in een markteconomie, waarbij in de toekomst uitzicht bestaat op rendement van het geïnvesteerde kapitaal of op andere kapitaalopbrengsten (14).

De leningen van in totaal 24,1125 miljoen DM (12,82 miljoen ecu) die de Vrijstaat Beieren aan NMH heeft verstrekt, vormen een overdracht van overheidsmiddelen aan een onderneming in de staalindustrie. Er moet worden onderzocht of deze overdracht van middelen kan worden aangemerkt als beschikbaarstelling van risicodragend kapitaal overeenkomstig de in een markteconomie gebruikelijke investeringspraktijk, waarbij in de toekomst uitzicht bestaat op rendement van het geïnvesteerde kapitaal of op andere kapitaalopbrengsten.

De Commissie heeft zich bij de beoordeling van de vraag of een bepaalde beschikbaarstelling van overheidsmiddelen met normaal marktgedrag overeenstemt, altijd gebaseerd op het gedrag van particuliere investeerders die in precies dezelfde situatie verkeren als de overheid. De particuliere aandeelhouders van de betrokken onderneming zouden bij de beoordeling van de vraag of een investering economisch gezien verstandig is, alleen de specifieke economische omstandigheden van de onderneming in aanmerking nemen.

Een particuliere aandeelhouder zou niet bereid zijn kapitaal in een zich in economische moeilijkheden bevindende onderneming in te brengen, wanneer de overige aandeelhouders niet eveneens bereid zouden zijn tot een bijdrage naar evenredigheid van hun aandelen. Naar Duits recht moeten aandeelhoudersleningen die worden verstrekt of niet worden ingetrokken onder omstandigheden, waarin de financiële toestand van een onderneming een faillietverklaring of de beschikbaarstelling van aanvullend risicodragend kapitaal door de aandeelhouders vergt, in het geval van een faillissement als inbreng van eigen vermogen worden beschouwd ("eigen vermogen vervangende leningen" overeenkomstig §§ 32a en 32b van het Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (wet op de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid), hierna "GmbHG" genoemd). Om die reden moeten aandeelhoudersleningen die worden verstrekt om de insolventie en het daarop volgende faillissement van een onderneming af te wenden, principieel worden gelijkgesteld met de inbreng van eigen kapitaal. In § 26, lid 2, van het GmbHG wordt verwezen naar het algemene beginsel, dat aandeelhouders slechts bereid zijn meer risicodragend kapitaal in te brengen indien ook de overige aandeelhouders naar evenredigheid van hun aandelen nieuw kapitaal beschikbaar stellen. Een aandeelhouder is echter in beginsel niet verplicht boven zijn aanvankelijke inbreng nog eigen vermogen te verstrekken aan een "Gesellschaft mit beschränkter Haftung" (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) (§ 707 van het Duitse Burgerlijk Wetboek), ook niet wanneer deze vennootschap anders insolvent wordt.

Tussen juli 1994 en maart 1995 heeft de Vrijstaat Beieren, die 45 % van de aandelen van NMH in handen heeft, 100 % van de liquide middelen ingebracht die de aandeelhouders in totaal beschikbaar hebben gesteld om de verliesgevende onderneming in bedrijf te houden. Begin 1994, vlak voor het definitieve besluit van de Beierse Regering het Aicher-plan uit te voeren, beëindigden de tot het Aicher-concern behorende ondernemingen hun deelname in de financiering van NMH. Zij hebben de beschikbaarstelling van financiële middelen ook niet hervat nadat zij als toekomstige meerderheidsaandeelhouders van de onderneming waren uitgekozen; zij rekenden op de bereidheid van de Vrijstaat het bedrijf van NMH in stand te houden, totdat de Commissie haar goedkeuring zou geven voor de verdere inbreng van overheidsmiddelen door de Vrijstaat Beieren.

Mannesmann Röhrenwerke AG was als aandeelhoudster van NMH niet bereid een financiële bijdrage ter herstructurering van de onderneming te verlenen. De reden, het industrieel leiderschap in RNM te behouden, kan weliswaar de verklaring zijn waarom deze onderneming zich anders heeft gedragen dan Krupp, Thyssen en Klöckner, maar vormt geen bewijs dat de gedragswijze van de overheid overeenkomt met de handelwijze van een investeerder tegen marktvoorwaarden. Indien de aandeelhoudersleningen voor NMH economisch zinvol en rendabel waren geweest, zou de particuliere onderneming Mannesmann deze ook hebben verstrekt.

De handelwijze van de overige particuliere aandeelhouders van NMH die de resterende 55 % van het aandelenkapitaal bezaten, toont derhalve aan, dat een particuliere kapitaalverstrekker in een vergelijkbare situatie niet de financiële middelen zou hebben ingebracht, die door de Vrijstaat Beieren beschikbaar zijn gesteld.

Bovendien kan worden vastgesteld, dat de Vrijstaat Beieren te generlei tijde terugbetalingen uit hoofde van de leningen kon verwachten. Wanneer NMH faillissement zou hebben aangevraagd, zouden de leningen overeenkomstig de boven toegelichte wettelijke bepalingen (§§ 32a en 32b van het GmbHG) als eigen vermogen worden behandeld zodat de Vrijstaat eerst na de voldoening van alle andere crediteuren zou zijn terugbetaald, hetgeen hoogst onwaarschijnlijk was.

Daarenboven was de Vrijstaat Beieren ten tijde van de verstrekking van de in geding zijnde leningen ook bereid, afstand te doen van de vorderingen uit deze leningen om de verkoop van zijn aandelen in NMH en het behoud van arbeidsplaatsen in de structureel zwakke regio Oberpfalz mogelijk te maken. Beieren had reeds in maart 1994 voor het Aicher-plan gekozen, dat in afstand van de terugbetaling van de leningen voorzag. In mei 1995 deelde de Vrijstaat de Commissie mede, dat hij voornemens was omstreeks 80 % van de tot 1994 gecumuleerde verliezen, die tenslotte werden vastgesteld op 125,7 miljoen DM (67,81 miljoen ecu), te dekken. De door Beieren tot de inwerkingtreding van de privatiseringsovereenkomst verstrekte aandeelhoudersleningen zouden volgens het aangemelde plan met de voorgenomen bijdrage kunnen worden verrekend.

Een particuliere kapitaalverstrekker zou in een markteconomie steeds tenminste op langere termijn rendement op de door hem geleende bedragen of andere financiering verwachten. In dit verband overwoog het Hof van Justitie in zijn arrest van 21 maart 1991 (15): "Wanneer echter kapitaalinbreng van een publieke investeerder ook op lange termijn ieder uitzicht op rentabiliteit ontbeert, moet dat worden aangemerkt als steun . . .".

Het gedrag van de Vrijstaat Beieren bij de verstrekking van de betrokken leningen komt derhalve niet met het normale gedrag van een particuliere kapitaalverstrekker tegen marktvoorwaarden overeen. De door de Duitse Regering aangevoerde voorbeelden bewijzen ook niet het tegendeel. De Commissie heeft in haar beschikking van 4 april 1995 omstandig uiteengezet, dat de voorbeelden niet het bewijs kunnen leveren dat een particuliere investeerder ook zonder redelijk uitzicht op economische voordelen bereid zou zijn kapitaal beschikbaar te stellen.

Ook het voorbeeld van het particuliere Beierse Schörghuber-concern dat zijn aandelen in Heilit & Woerner Bau AG na een definitieve verliescompensatie aan Walter Bau AG heeft overgedragen, vormt geen bewijs dat particuliere kapitaalverschaffers bereid zouden zijn een verliesmakende onderneming in leven te houden, alleen maar om naar beweerd de verplichtingen van algemeen belang in een sociale markteconomie na te komen. Wel is waar, dat particuliere ondernemingen evenals particuliere personen nu en dan middelen beschikbaar stellen voor liefdadige of het algemeen nut beogende doelen, maar dit gedrag verschilt toch fundamenteel van dat van particuliere kapitaalverschaffers die markteconomisch georiënteerd zijn. Om die reden kan dit geval niet als maatstaf worden gebruikt om het gedrag van de overheid te vergelijken met het normale gedrag van particuliere investeerders in een markteconomie.

In het onderhavige geval kan de handelwijze van de Vrijstaat Beieren zeer wel gebaseerd zijn op de wens van de Beierse Regering sociale problemen in een structureel zwakke regio te vermijden, niet door de publieke opinie voor het faillissement van een onderneming verantwoordelijk te worden gesteld en een in moeilijkheden geraakte onderneming te helpen weer rendabel te worden. Dergelijke beweegredenen zijn typerend voor het verlenen van steun. Zij leveren echter niet het bewijs dat een daardoor gemotiveerde financiële steun geen staatssteun vormt in de zin van artikel 4, onder c), van het EGKS-Verdrag en artikel 1 van de Staalsteuncode.

Derhalve moet worden geconcludeerd, dat de aandeelhoudersleningen van in totaal 24,1125 miljoen DM (12,82 miljoen ecu), die de Vrijstaat Beieren tussen juli 1994 en maart 1995 heeft verstrekt, staatssteun vormen.

Niet een preferentiële behandeling bij de rente, maar het beschikbaar gestelde bedrag zelf moet als het steunelement van deze leningen worden beschouwd. De leningen moeten worden gelijkgesteld met de inbreng van eigen kapitaal, daar de Vrijstaat Beieren als leningverstrekker alleen een jaarlijkse terugbetaling van zijn kapitaal zou hebben ontvangen indien de onderneming in het voorgaande jaar winst zou hebben geboekt. Dit is de normale procedure bij de inbreng van eigen vermogen. De leningen zouden in geval van een later faillissement op overeenkomstige wijze worden behandeld als een aanvullende inbreng van eigen vermogen ("eigen vermogen vervangende leningen" zie §§ 32a en 32b van het GmBHG). De Vrijstaat Beieren heeft geen redelijk vooruitzicht op de aflossing van de leningen die het eigen vermogen vervingen. Derhalve dienen de leningen zelf te worden aangemerkt als door de aandeelhouder van een zich in moeilijkheden bevindende besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ingebracht eigen vermogen.

Elke staatssteun aan staalbedrijven is ingevolge artikel 4, onder c), van het EGKS-Verdrag verboden. De Staalsteuncode, die met bij eenstemmigheid bepaalde instemming van de Raad overeenkomstig artikel 95 van het EGKS-Verdrag werd vastgesteld, voorziet in de mogelijkheid bepaalde categorieën steun aan te merken als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt, zoals steun voor onderzoek en ontwikkeling (artikel 2), milieubescherming (artikel 3), sluitingen (artikel 4) en steun in het kader van algemene regionale steunprogramma's voor investeringen in bepaalde gebieden van de Gemeenschap (artikel 5). De aan NMH verleende financiële steun valt onder geen van deze categoriëen.

V

Bijgevolg komt de Commissie tot de slotsom dat de financiële steun van 24,1125 miljoen DM (12,82 miljoen ecu) die de Vrijstaat Beieren tussen juli 1994 en maart 1995 aan de EGKS-staalonderneming Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH in de vorm van leningen heeft verleend, staatssteun vormt die niet verenigbaar is met het EGKS-Verdrag en de Staalsteuncode.

Iedere onwettig verleende financiële steun moet in beginsel van de begunstigde onderneming worden teruggevorderd. De terugbetaling dient te geschieden in overeenstemming met de procedures en bepalingen van het Duitse recht, met inbegrip van rente vanaf de datum waarop de steun werd verleend, die wordt gebaseerd op het bij de beoordeling van regionale steunregelingen gehanteerde referentiepercentage.

Het geringe marktaandeel van NMH in de Europese markt voor staalprodukten is voor de terugbetaling van onwettig verleende financiële steun irrelevant. Iedere staatssteun aan EGKS-staalondernemingen die door de Commissie niet overeenkomstig het EGKS-Verdrag of de Staalsteuncode is goedgekeurd, is ontoelaatbaar, ongeacht het feit dat de steun gezien de omvang van de desbetreffende onderneming de mededinging wellicht slechts in relatief geringe mate vervalst.

Er bestaat geen rechtsgrondslag om het gelasten van de terugvordering van onwettig verleende steun die zonder voorafgaande besluit van de Commissie over de verenigbaarheid van deze steun met de gemeenschappelijke markt af te wachten, werd verleend op te schorten. Het EGKS-Verdrag en de Staalsteuncode zijn zonder onderscheid op alle Europese staalondernemingen van toepassing. Geen enkele onderneming mag voordeel ontlenen aan de bereidheid van de Staat, in strijd met zijn verplichtingen ingevolge artikel 6, lid 2, van de Staalsteuncode, openbare middelen in de onderneming in te brengen.

Er is geen reden in het onderhavige geval het bevel tot terugvordering dan de onwettig verleende steun op te schorten totdat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen uitspraak hebben gedaan in de zaken C-158/95 en T-129/95. Een beroep tegen de beschikking van de Commissie dat bepaalde voorgenomen financieringen van een staalonderneming staatssteun vormen en derhalve niet mogen worden verleend, heeft geen opschortende werking.

De onderneming die door zulke maatregelen zou worden begunstigd, mag geen staatssteun ontvangen die haar in staat stelt haar activiteiten tot de definitieve uitspraak van de rechterlijke instanties voort te zetten. Het feit dat de Commissie en een Lid-Staat van mening verschillen inzake de vraag of een voorgenomen financieringsmaatregel staatssteun vormt, betekent niet dat de betrokken onderneming bedrijfssteun mag ontvangen, die in alle andere gevallen voor ondernemingen in de EGKS-staalsector verboden is,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

De financiële steun van 24,1125 miljoen DM die de Vrijstaat Beieren aan de staalonderneming Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH, Sulzbach-Rosenberg tussen juli 1994 en maart 1995, in vier tranches in de vorm van leningen heeft verleend, vormt staatssteun die niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt en die ingevolge het EGKS-Verdrag en Beschikking nr. 3855/91/EGKS ontoelaatbaar is.

Artikel 2

Duitsland moet de verleende steun van de begunstigde onderneming terugvorderen. De terugbetaling dient te geschieden in overeenstemming met de procedures en bepalingen van het Duitse recht, met inbegrip van rente vanaf de datum waarop de steun werd verleend, gebaseerd op het bij de beoordeling van regionale steunregelingen gehanteerde referentiepercentage.

Artikel 3

De Duitse Regering deelt de Commissie binnen twee maanden na de kennisgeving van deze beschikking mede, welke maatregelen zijn getroffen om aan deze beschikking te voldoen.

Artikel 4

Deze beschikking is gericht tot de Bondsrepubliek Duitsland.

Gedaan te Brussel, 13 maart 1996.

Voor de Commissie

Karel VAN MIERT

Lid van de Commissie

(1) PB nr. L 362 van 31. 12. 1991, blz. 57.

(2) PB nr. C 173 van 8. 7. 1995, blz. 3.

(3) PB nr. L 253 van 21. 10. 1995, blz. 22.

(4) Zaak C-158/95, PB nr. C 208 van 12. 8. 1995, blz. 8.

(5) Zaak T-129/95, PB nr. C 229 van 2. 9. 1995, blz. 21.

(6) PB nr. L 53 van 2. 3. 1996, blz. 41.

(7) Zaak C-399/95, PB nr. C 77 van 16. 3. 1996, blz. 5.

(8) Zaak T-2/96, PB nr. C 64 van 2. 3. 1996, blz. 23.

(9) PB nr. C 312 van 23. 11. 1995, blz. 19.

(10) Beschikking van de Commissie van 27 juni 1989; zie 19e Verslag over het mededingingsbeleid (1990), punt 75, blz. 86, Bull. EG 6-1989, punt 2.1.74.

(11) Zie 18e Verslag over het mededingingsbeleid (1989), punt 198, blz. 163

(12) Besluit van de Commissie van 23 december 1992; zie Bull. EU 12-1992, punt 1.3.78.

(13) Zie de uitvoerige beschrijving van deze zaak in de beschikking van de Commissie van 4 april 1995, PB nr. L 253 van 21. 10. 1995, blz. 22.

(14) Zie de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de zaken 40/85, België tegen Commissie, Jurispr. 1986, blz. 2321, 2345 en C 303/88, Italië tegen Commissie, Jurispr. 1991, blz. I-1433, I-1476; Beschikking nr. 3855/91/EGKS van de Commissie, PB nr. L 362 van 31. 12. 1991, blz. 57, deel II, vijfde overweging en mededeling van de Commissie aan de Lid-Staten betreffende openbare bedrijven, PB nr. C 307 van 13. 11. 1993, blz. 3, punten 10-21.

(15) Italië tegen Commissie, ENI Lanerossi, Jurispr. 1991, blz. I-1433, I-1476, rechtsoverwegingen 21 en 22.