BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE

van 8 juli 1999

betreffende de steunmaatregel van de Bondsrepubliek Duitsland ten gunste van Kvaerner Warnow Werft GmbH

(Kennisgeving geschied onder nummer C(1999) 2266)

(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(1999/675/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, inzonderheid op artikel 88, lid 2, eerste alinea,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, inzonderheid op artikel 62, lid 1, onder a),

Gelet op Richtlijn 90/684/EEG van de Raad van 21 december 1990 betreffende de steunverlening aan de scheepsbouw(1) en Richtlijn 92/68/EEG van de Raad van 20 juli 1992 houdende wijziging van Richtlijn 90/684/EEG betreffende de steunverlening aan de scheepsbouw(2),

Na de andere belanghebbenden overeenkomstig de voornoemde bepalingen te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken(3) en gezien deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

I. Procedure

(1) Met de ontvangst op 4 september 1998 van het periodieke toezichtverslag van 30 juni 1998 over de scheepsbouwcapaciteit van Kvaerner Warnow Werft GmbH (hierna: KWW) kwam de Commissie ter kennis dat KWW in 1998 en 1999 het capaciteitsplafond van 85000 gbt per jaar zou overschrijden. In het verslag werd de scheepsbouwproductie voor 1998 op 106945 gbt en voor 1999 op 104560 gbt geraamd. De Commissie heeft Duitsland op 25 september 1998 schriftelijk verzocht de nodige maatregelen te nemen om de onderneming tot inachtneming van het capaciteitsplafond aan te zetten, en de Commissie over de inhoud en het resultaat van deze maatregelen in te lichten. Duitsland heeft hierop bij schrijven van 20 oktober 1998 geantwoord.

(2) De Commissie heeft Duitsland bij schrijven van 16 december 1998 in kennis gesteld van haar besluit om de procedure van artikel 93, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden wegens overschrijding van de capaciteitslimiet.

(3) Het besluit van de Commissie om de procedure in te leiden, werd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen bekendgemaakt(4). De Commissie heeft alle andere belanghebbenden verzocht hun opmerkingen over de onderhavige steunmaatregel kenbaar te maken.

(4) De opmerkingen die van de andere belanghebbenden werden ontvangen, zijn aan Duitsland toegezonden. Duitsland reageerde hierop in een brief van 18 februari 1999.

(5) Vertegenwoordigers van de Commissie hebben samen met een externe deskundige op 14 januari 1999 een bezoek aan de werf gebracht. Bij die gelegenheid werd geconstateerd dat de feitelijke productie van KWW in 1998 aanzienlijk hoger lag dan in het toezichtverslag van 30 juni 1998 was geraamd. De Commissie verzocht Duitsland bij schrijven van 4 februari 1999 zijn standpunt ten aanzien hiervan kenbaar te maken. De opmerkingen van de Duitse regering werden bij brief van 18 februari 1999 ontvangen.

(6) Nadat de Commissie op 1 maart 1999 om aanvullende inlichtingen had verzocht, bevestigde Duitsland bij brief van 19 maart 1999 de bevindingen van de Commissie ten aanzien van de productie voor 1998 en deelde mee dat het gerectificeerde productiecijfer 122414 gbt bedroeg.

(7) Vertegenwoordigers van de Commissie brachten op 25 maart 1999 opnieuw een bezoek aan de werf samen met een externe deskundige, teneinde na te gaan in hoeverre in 1998 de capaciteitslimiet was overschreden. Daarbij bleek dat de productie van KWW in 1998 circa 122414 gbt en in 1997 93862 gbt bedroeg, en dat bijgevolg ook in 1997 het plafond was overschreden. Voor 1999 werd de productie op 109134 gbt geraamd.

(8) Deze beschikking heeft uitsluitend betrekking op de overschrijding van het capaciteitsplafond in 1998. De Commissie is voornemens de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag eveneens in te leiden ten aanzien van de capaciteitsoverschrijding in 1997. Ten aanzien hiervan zal de Commissie een afzonderlijke beschikking geven.

II. Gedetailleerde beschrijving van de steunmaatregel

(9) Bij haar beschikkingen die zij aan Duitsland heeft meegedeeld bij schrijven van 3 maart 1993 (N 692/D/91), 17 januari 1994 (N 692/J/91), 20 februari 1995 (N 1/95), 18 oktober 1995 (N 637/95) en 11 december 1995 (N 797/95), hechtte de Commissie haar goedkeuring aan de toekenning van herstructureringssteun aan KWW op grond van Richtlijn 90/684/EEG betreffende de steunverlening aan de scheepsbouw en Richtlijn 92/68/EEG houdende wijziging van Richtlijn 90/684/EEG, teneinde een algehele herstructurering van deze Oost-Duitse werf mogelijk te maken. De steun mocht alleen worden verleend indien de capaciteit beperkt zou worden tot 85000 gbt per jaar, waarbij de Commissie op de inachtneming van deze capaciteitsbeperking zou toezien.

(10) De in Rostock-Warnemünde (Mecklenburg-Vorpommern) gevestigde Warnow Werft werd in oktober 1992 door de Treuhandanstalt verkocht aan het Noorse Kvaerner-concern. In paragraaf 27 van de verkoopovereenkomst, die door Duitsland bij brief van 30 oktober 1992 voor onderzoek en goedkeuring aan de Commissie werd voorgelegd, verplichtte Kvaerner zich ertoe de nieuwbouwcapaciteit van de Warnow Werft van 85000 gbt per jaar tot 31 december 2005 niet te zullen overschrijden, voorzover de op het EG-Verdrag gebaseerde beperkingen niet verruimd zouden worden.

(11) Op grond van Richtlijn 92/68/EEG houdende wijziging van Richtlijn 90/684/EEG kan aan werven in de nieuwe Duitse deelstaten een uitzondering worden toegestaan op de voor scheepswerven in de Gemeenschap geldende voorschriften inzake de toekenning van bedrijfssteun, teneinde hen in staat te stellen dringend noodzakelijke, algehele herstructureringen ten uitvoer te brengen met het doel concurrerend te worden. Na de privatisering van de Warnow Werft hechtte de Commissie, op grond van de Richtlijnen 90/684/EEG en 92/68/EEG, haar goedkeuring aan de toekenning van herstructureringssteun in vier tranches. Het totale bedrag van de steun die bij verschillende beschikkingen werd toegestaan, kan als volgt worden uitgesplitst:

N 692/D/91 - Brief van de Commissie van 3 maart 1993 (SG(93) D/4052)

- 45,5 miljoen DEM aan bedrijfssteun;

- 82,4 miljoen DEM aan bedrijfssteun in de vorm van een kwijtschelding van eerdere schulden;

- 127,5 miljoen DEM aan investeringssteun;

- 27,0 miljoen DEM aan steun bij sluiting;

N 692/J/91 - Brief van de Commissie van 17 januari 1994 (SG(94) D/567)

- 617,1 miljoen DEM aan bedrijfssteun;

N 1/95 - 20 februari 1995 (SG(95) D/1818)

- 222,5 miljoen DEM aan investeringssteun;

N 637/95 - Brief van de Commissie van 18 oktober 1995 (SG(5) D/12821)

- 66,9 miljoen DEM aan investeringssteun;

N 797/95 - Brief van de Commissie van 11 december 1995 (SG(95) D/15969)

- 58,0 miljoen DEM aan investeringssteun.

Bijgevolg beliep het totale bedrag van de toegestane bedrijfssteun 372,5 miljoen EUR (745 miljoen DEM), terwijl de investeringssteun in totaal 237,45 miljoen EUR (474,9 miljoen DEM) en de steun bij sluiting 13,5 miljoen EUR (27 miljoen DEM) bedroeg, wat bij elkaar genomen een totaal bedrag aan steun van 623,45 miljoen EUR (1246,9 miljoen DEM) oplevert.

(12) De steun werd goedgekeurd op voorwaarde dat de nieuwbouwcapaciteit van 85000 gbt per jaar niet zou worden overschreden. Deze capaciteitsbeperking wordt zowel in paragraaf 27 van de aangemelde verkoopovereenkomst houdende privatisering van de werf, alsook in de voornoemde beschikkingen van de Commissie vermeld. Uit de beschikkingen die bij schrijven van 17 januari 1994, 20 februari 1995, 18 oktober 1995 en 11 december 1995 aan de Bondsrepubliek Duitsland zijn medegedeeld, blijkt duidelijk dat de Commissie terugvordering van de steun zal gelasten indien de capaciteitsbeperking niet in acht wordt genomen.

(13) Bij de inleiding van de procedure stelde de Commissie vast dat de beperking van de capaciteit tot 85000 gbt per jaar de voornaamste voorwaarde voor de goedkeuring van de steun was. Deze beperking was bedoeld om de concurrentieverstorende effecten van de steun op de scheepsbouwsector te neutraliseren. Uit het periodieke toezichtverslag van 30 juni 1998 blijkt dat KWW zowel in 1998 - met een productie van 106945 gbt - alsook in 1999 - met een productie van 104560 gbt - het plafond van 85000 gbt zou overschrijden. Daarmee was niet voldaan aan een belangrijke voorwaarde voor de goedkeuring van de steun.

(14) De Commissie betwijfelde derhalve of de steun voor de herstructurering en voortzetting van de vroegere Oost-Duitse Warnow Werft (die goedgekeurd was bij beschikkingen die ter kennis waren gebracht bij schrijven van 3 maart 1993 (N 692/D/91), 17 januari 1994 (N/692/J/91), 20 februari 1995 (N 1/95), 18 oktober 1995 (N 637/95) en 11 december 1995 (N 797/95) nog wel met de gemeenschappelijke markt verenigbaar was.

III. Opmerkingen van de belanghebbenden

(15) De Commissie ontving opmerkingen van KWW, een lidstaat (Denemarken), de Deense Industriebond (Dansk Industri) en de Deense Federatie van scheeps- en machinebouw (Foreningen af Jernskibs- og Maskinbyggerier i Danmark).

(16) Het standpunt van KWW betrof in hoofdzaak vijf argumenten. Als eerste argument werd aangevoerd dat de werf op geen enkel moment een productieplafond van 85000 gbt per jaar zou zijn opgelegd. Bij de goedkeuring van de steun zou KWW alleen de verplichting zijn opgelegd dat op de te bouwen werf per 31 december 1995 een productie van 85000 gbt zou kunnen worden gerealiseerd en dat bepaalde criteria voor de indeling (knelpunten) van de werf die de productie aan banden leggen, niet mochten worden veranderd. Deze knelpunten in het productieproces zouden als doorslaggevend voor de productiemogelijkheden van de werf zijn beschouwd.

(17) Alleen de beschikking van 18 oktober 1995 zou de volgende verwijzing naar de productie van de werf bevatten: "Zoals uit de beide, tot dusverre aan de Commissie toegezonden toezichtverslagen gebleken is, is verder toezicht noodzakelijk om ervoor te zorgen dat bij de feitelijke en geplande productie de capaciteitsbeperking in acht wordt genomen. De Bondsregering heeft toegezegd dat de werf de capaciteitsbeperking in acht zal nemen." Volgens KWW moet de eerste zin zo worden uitgelegd dat voor de duur van de capaciteitsbeperking de inrichting van de werf niet mag worden veranderd. Ook zou in deze zin voor het eerst zijn vermeld dat bij de feitelijke en geplande productie de capaciteitsbeperking in acht moet worden genomen. De verzekering van de Bondsregering dat de werf de capaciteitsplafonds in acht zal nemen, heeft KWW in die zin opgevat dat alleen de inachtneming van de investeringsplannen gegarandeerd werd en dat deze eerste verwijzing naar het toezicht op de productie niet in de vorm van een voorwaarde was gegoten.

(18) Uitgaande van de twee eerste beschikkingen van de Commissie zou "capaciteitsbeperking" betekenen dat de installaties van de werf op een bepaalde manier moesten worden ingericht en niet mochten worden veranderd. Een dergelijke inrichting zou een productiebeperking impliceren. Bovendien was het volgens KWW niet waar dat de beperking van de capaciteit tot 85000 gbt een voorwaarde voor de goedkeuring van de steun was. De enige voorwaarde zou zijn geweest dat de goedgekeurde en gecontroleerde productie-installaties overeenkomstig de investeringsplannen in stand zouden worden gehouden.

(19) Als tweede argument voert KWW aan dat op grond van artikel 10 bis, lid 2, onder c), van Richtlijn 90/684/EEG(5) en de positieve beschikkingen van de Commissie capaciteitstoenamen als gevolg van productiviteitsstijgingen die groter zijn dan hetgeen de deskundige van de Commissie heeft voorzien voor het einde van de herstructureringsperiode, mogelijk zijn en de werven ook vergund dienen te worden.

(20) In artikel 10 bis, lid 2, van Richtlijn 90/684/EEG wordt bepaald op welke voorwaarden bedrijfssteun voor werven op het grondgebied van de voormalige Duitse Democratische Republiek als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden beschouwd. Zo wordt onder c) gezegd dat de Duitse regering zal overgaan tot een reële en onomkeerbare capaciteitsverlaging van 40 % netto van de op 1 juli 1990 bestaande scheepsbouwcapaciteit.

(21) In het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 22 oktober 1996(6) in zaak T-266/94, Skibsværftsforeningen e.a./Commissie, wordt de uitdrukking "onomkeerbare capaciteitsverlaging" zo uitgelegd dat de capaciteit vijf jaar na het einde van de herstructurering met toestemming van de Commissie en tien jaar nadien zonder die toestemming kan worden verhoogd. Volgens KWW zou dit betekenen dat pas na de genoemde perioden de in overleg met de Commissie ingerichte productie-installaties gewijzigd en de door de Commissie goedgekeurde technische knelpunten alsmede de daaruit voortvloeiende knelpunten in het productieproces opgeheven mogen worden. Zoals KWW voorts uiteenzet heeft het gerecht zich er niet over uitgelaten hoe de situatie juridisch moet worden beoordeeld wanneer de productiviteit stijgt als gevolg van de algemene economische en technische vooruitgang, zodat de bestaande, met 40 % te verminderen productiecapaciteit eveneens toeneemt.

(22) KWW is van mening dat een onomkeerbare capaciteitsverlaging in de zin van artikel 10 bis, lid 2, onder c), alleen zo moet worden opgevat dat de goedgekeurde investeringsovereenkomsten niet mogen worden veranderd, en dat dit niet moet worden gezien als een beperking van de productiecapaciteit van de werf.

(23) KWW is van mening dat capaciteitsbeperking en productiebeperking twee verschillende begrippen zijn die niet met elkaar mogen worden gelijkgesteld. Terwijl een productiebeperking betrekking heeft op het product waarvan de vervaardiging wordt beperkt, is capaciteitsbeperking een flexibeler begrip dat - ongeveer met dezelfde installaties - een hogere productie toelaat wanneer de productiviteit als gevolg van algemene economische en technische vooruitgang toeneemt. Binnen een tijdsbestek van tien jaar zouden zich ontwikkelingen in de productiviteit kunnen voordoen die tot resultaat hebben dat met de bestaande installaties meer geproduceerd kan worden. Door de "just-in-time"-levering van geprefabriceerde onderdelen kon in de afgelopen jaren een productiviteitsstijging worden gerealiseerd in de scheepsbouw. Aangezien deze vooruitgang bij KWW in 1995 grotendeels was afgesloten, dienden de productiviteitsstijgingen die zich sedertdien hebben voorgedaan, te worden toegeschreven aan interne verbeteringen en eigen inspanningen.

(24) In opdracht van de Commissie werd in 1992 de productiecapaciteit van KWW tot 31 december 1995 berekend door een onafhankelijke deskundige (A & P Appledore International Ltd), die tot de slotsom kwam dat de werf tot 31 december 1995 een productiviteit zou bereiken die volgens Europese normen goed tot zelfs zeer goed was.

(25) In 1992 kon KWW de goedkeuring van de steun door de Commissie zo opvatten dat capaciteitswinsten als gevolg van productiviteitsstijgingen tot boven het goede tot zeer goede productiviteitsniveau, aan de onderneming ten goede komen. KWW heeft dit inderdaad ook zo opgevat. Deze veronderstelling zou onder andere op het volgende kunnen worden gebaseerd:

a) In de tekst van de goedkeuringsbeschikkingen van de Commissie werden geen productieplafonds genoemd.

b) De Commissie droeg een onafhankelijke deskundige op de investeringsplannen en het productievolume van de werf per 31 december 1995 te onderzoeken in het licht van bepaalde premissies inzake de productiviteit, hetgeen overbodig zou zijn geweest indien de Commissie voornemens was een productieplafond op te leggen.

c) De Bondsregering had nog in 1993 verzekerd erop toe te zullen zien dat de investeringsplannen voor de werven niet zouden worden veranderd, hetgeen eveneens overbodig zou zijn geweest indien de Commissie voornemens was geweest om vanaf 1995 een productieplafond op te leggen. Indien er capaciteitswinst werd geboekt als gevolg van productiviteitsstijgingen zonder dat de goedgekeurde investerings- en bouwplannen gewijzigd werden, golden er geen capaciteitsbeperkingen.

(26) Als derde argument voert KWW aan dat het hoge productievolume van de werf in 1998 toe te schrijven was aan de verkrijging van orders voor drie grote containerschepen van 5000 TEU en de bouw van een booreiland. KWW had samen met Aziatische concurrenten naar deze orders gedongen; geen enkele andere Europese werf had getracht deze binnen te halen. Het feit dat KWW de productielimiet zou hebben overschreden - zoals de Commissie meent - heeft derhalve geen nadelige invloed op andere werven. De uitvoering van deze orders hield bovendien in dat KWW gedurende een periode van bijna twee jaar niet zou dingen naar orders op de Europese markt waarin andere Europese werven geïnteresseerd zouden zijn. Doordat KWW was uitgeweken naar een specifiek marktsegment waarin andere Europese werven niet actief waren, werd het Europese steunbeleid doeltreffend gesteund en dit diende niet afgestraft te worden.

(27) Het feit dat KWW het hoofd weet te bieden aan de concurrentie op de wereldmarkt en aldus de positie van de Europese scheepswerven verbetert zonder dat daardoor de mededinging binnen de Gemeenschap wordt beïnvloed, wijst volgens de onderneming niet op een gedrag dat onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Zo lang geen andere Europese werven met KWW concurreren voor bepaalde specifieke opdrachten, zoals in het onderhavige geval, is het Gemeenschapsbelang niet in het geding. Door de handelwijze van KWW zou de positie van de hele Europese scheepsbouwindustrie op de wereldmarkt juist worden versterkt.

(28) Als vierde argument voert KWW aan dat de capaciteitsbeperking - indien deze als productiebeperking wordt opgevat - als een gemiddelde productie over een periode van meerdere jaren moet worden bezien. Zoals KWW aanvoert, kunnen de drie grote containerschepen (orders met gbt-waarde) en de boorinstallatie (order die niet van invloed is op de gbt-cijfers) niet gelijktijdig worden gebouwd vanwege het beslag dat met deze projecten op het dok wordt gelegd. Daarom zal de productie, uitgedrukt in gbt, tijdens de periode waarin het booreiland wordt gebouwd, ver onder de 85000 gbt liggen, terwijl deze limiet in de voorgaande jaren wordt overschreden. Gemiddeld zal in deze jaren evenwel het plafond van 85000 gbt in acht worden genomen. Met dit technische aspect is geen rekening gehouden bij de uitvaardiging van de richtlijn en de beschikkingen houdende goedkeuring van de steun. Daarom zou het redelijk zijn om de capaciteitsbeperking - indien deze als een productiebeperking wordt opgevat - als een gemiddelde productie over een langere periode op te vatten. Aldus zou rekening worden gehouden met het feit dat KWW als steunontvanger zich met succes op de wereldmarkt weert, in een nieuw marktsegment is doorgedrongen en daarmee het bewijs van zijn concurrentievermogen heeft geleverd. Dit zou in overeenstemming zijn met het Europese steunbeleid en met de doelstellingen van dit beleid. Gezien de veranderde economische situatie en de eisen die op technisch vlak aan de scheepsbouw worden gesteld, is er des te meer reden om de capaciteitsbeperking als een gemiddelde over verschillende jaren te bezien; dit zou veel meer met de realiteit en de omstandigheden in deze bedrijfstak overeenstemmen dan een jaarlijks maximum.

(29) Als vijfde argument voert KWW aan dat er geen rechtsgrond bestaat voor de vaststelling van maxima voor de capaciteit van individuele werven. Op grond van artikel 10 bis, lid 2, van Richtlijn 90/684/EEG zou Duitsland alleen verplicht zijn vóór 31 december 1995 over te gaan tot een reële en onomkeerbare capaciteitsverlaging van 40 % netto van de op 1 juli 1990 bestaande scheepsbouwcapaciteit. Voor alle werven tezamen in de nieuwe Duitse deelstaten bestaat derhalve per 31 december 1995 een maximumcapaciteit van 327000 gbt. KWW wijst op het reeds genoemde arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 22 oktober 1996(7) en komt tot de conclusie dat op grond van dit arrest de verdeling van de capaciteit tussen de verschillende Oost-Duitse werven een zuiver interne Duitse aangelegenheid is die geen voorwaarde kan zijn voor de toelaatbaarheid van een steunbeschikking. De Commissie zou in haar beschikkingen ook geen standpunt ten aanzien hiervan hebben ingenomen.

(30) In zijn opmerkingen naar aanleiding van de inleiding van de procedure wijst Denemarken erop dat Duitsland zich bij de uitvaardiging van Richtlijn 92/68/EEG ertoe had verplicht de scheepsbouwcapaciteit van de Oost-Duitse werven te verminderen tot 327000 gbt. De betwiste staatssteun was aan KWW verleend op voorwaarde dat een jaarlijks capaciteitsplafond van 85000 gbt in acht genomen wordt.

(31) De scheepsbouwcapaciteit over de hele wereld is sedert 1990 veel meer toegenomen dan was voorzien, wat vooral toe te schrijven valt aan capaciteitsuitbreidingen van Japanse en Koreaanse werven. Mondiaal zou dit tot capaciteitsoverschotten en instorting van de prijzen op de wereldmarkt hebben geleid. Denemarken zegt ook sterk te zijn getroffen door deze ontwikkeling met als gevolg dat veel werven hun activiteiten en hun personeelsbestand moesten inkrimpen. In Denemarken heeft deze ontwikkeling zich voltrokken zonder dat er staatssteun is verleend.

(32) Er wordt benadrukt dat de productieprogramma's van de Duitse werven vergelijkbaar zijn met die van de Deense werven, aangezien deze zich in een vergelijkbare positie bevinden wat betreft standplaats, stand van de technische ontwikkeling en internationaal concurrentievermogen. De drie containerschepen van elk 5000 TEU, die ten dele verantwoordelijk zijn voor de capaciteitsoverschrijding, zouden tot de scheepstypes behoren die ook op Deense werven worden gebouwd. De order die door KWW in de wacht is gesleept, was derhalve rechtstreeks van invloed op een marktsegment waarin ook Deense werven actief zijn. De omvangrijke steun aan KWW zou de Duitse werven een concurrentievoordeel hebben verschaft en het concurrentievermogen van de Deense werven hebben geschaad.

(33) Bij de inleiding van de procedure stelde de Commissie vast dat volgens de Duitse autoriteiten de capaciteitsoverschrijding zal worden gecompenseerd in de jaren 2000 en 2001, aangezien door de bouw van de boorinstallatie van mogelijkheden van KWW om in deze periode nieuwe opdrachten aan te nemen, worden ingeperkt. Denemarken deelt de opvatting van de Commissie dat de geldende regels geen verruiming van de capaciteitsbeperkingen toelaten en een flexibele toepassing derhalve niet mogelijk is. Dergelijke toegevingen houden het gevaar in dat de productie voortdurend stijgt tot boven de capaciteitsgrenzen, zonder dat hier iets tegenover staat.

(34) In de Duitse opmerkingen bij de inleiding van de procedure wordt bovendien aangedrongen op een herziening van de capaciteitsgrenzen. Duitsland stelt namelijk dat in 1992 de ontwikkeling van de mondiale capaciteit niet kon worden voorzien. Daarom kan alleen door een flexibele toepassing van de geldende capaciteitsgrenzen het internationale concurrentievermogen van de Oost-Duitse werven worden verbeterd. Denemarken is de mening toegedaan dat de internationale ontwikkeling die gepaard gaat met een aanzienlijke capaciteitsvergroting vooral op de Aziatische markt, een herziening van de geldende regels noodzakelijk maakt. Het gaat hier evenwel om een probleem dat de hele Europese scheepsbouwsector aangaat en dat derhalve niet op basis van de problemen bij een bepaalde werf dient te worden opgelost. Het is van belang dat de Gemeenschap zich actief inzet voor een mondiale oplossing van het capaciteitsprobleem omdat dit de enige mogelijkheid is om haar internationale geloofwaardigheid in stand te houden. Een eenzijdige capaciteitsverhoging voor werven in bepaalde regio's zou niet alleen de Europese scheepsbouw schaden maar ook de kansen verminderen om op lange termijn in een internationaal kader tot resultaten te komen.

(35) Zowel de Deense Industriebond (Dansk Industri) als de Deense Federatie van scheeps- en machinebouw (Foreningen af Jernskibs- og Maskinbyggerier i Danmark) geven in hun opmerkingen te kennen dat zij het standpunt en de opmerkingen van de Commissie bij de inleiding van de procedure volledig steunen.

(36) Voorts wijst de Deense Federatie van scheeps- en machinebouw erop dat de containerschepen die door KWW worden gebouwd en die ten dele verantwoordelijk zijn voor de capaciteitsoverschrijding, ook door Deense werven gebouwd worden. Bijgevolg heeft de door KWW verkregen order rechtstreekse gevolgen voor een marktsegment dat ook voor Deense werven heel belangrijk is. Voorts wordt op de ontwikkeling sedert 1992 gewezen, die tot sluiting van talrijke werven en tot aanzienlijke personeelsinkrimpingen in de bedrijfstak geleid heeft. Voor de Europese werven is het daarom van cruciaal belang dat er mondiaal doeltreffende maatregelen worden genomen om de nadelige gevolgen van de overcapaciteit te ondervangen. Aangezien dit zonder actieve steun van de Gemeenschap niet mogelijk is, dient de EU ervoor te zorgen dat zij haar internationale geloofwaardigheid niet verliest. Een internationaal initiatief tot vermindering van de overcapaciteit zou namelijk niet coherent zijn indien de EU tegelijkertijd zou instemmen met een aanzienlijke overschrijding van de eigen capaciteitslimieten - zoals in het onderhavige geval.

(37) De Deense Federatie van scheeps- en machinebouw voert voorts aan dat de capaciteitslimieten voor de Oost-Duitse werven - naast andere factoren - een uitgangspunt vormen voor de investerings- en productieplanning van andere werven. Wanneer de capaciteitsplafonds worden overschreden, is dit ook van invloed op de planning van andere werven. De capaciteitsbeperkingen zouden voor tien jaar gelden en op geen enkel tijdstip was een flexibele toepassing voorzien.

(38) In zijn opmerkingen bij de inleiding van de procedure voert Duitsland aan dat een capaciteitsherziening dient plaats te vinden teneinde te kunnen inspelen op de bijzondere situatie in de scheepsbouwsector over de hele wereld en de onvoorziene productiviteitsstijging. Ten aanzien hiervan merkt de Deense Federatie van scheeps- en machinebouw op dat de omvangrijke steun juist bedoeld was om de productiviteit te doen toenemen. Indien de Oost-Duitse werven op basis van de in 1992 vastgelegde voorwaarden en ondanks een productiviteitsstijging die alle verwachtingen heeft overtroffen, nog niet internationaal concurrerend zijn geworden, moet de herstructurering van de werven als mislukt worden beschouwd. Dit mag er evenwel niet toe leiden dat de voorwaarden worden gewijzigd ten nadele van andere Europese werven.

(39) Bij de inleiding van de procedure had Duitsland verklaard dat aanneming van de orders die tot de capaciteitsoverschrijding leidden, voor KWW noodzakelijk was om arbeidsplaatsen veilig te stellen en het bedrijf voort te zetten. De Deense Federatie van scheeps- en machinebouw brengt hiertegen in dat een rechtsstaat zich niet aan zijn juridische verplichtingen kan onttrekken alleen omdat daarmee een economisch voordeel kan worden behaald respectievelijk economische verliezen kunnen worden vermeden. Indien aan de argumenten van Duitsland gehoor wordt gegeven, zou iedere lidstaat - zelfs in weerwil van het Gemeenschapsrecht - staatssteun kunnen verlenen wanneer dit onder bepaalde omstandigheden noodzakelijk wordt geacht.

(40) Het was Duitsland sedert 30 juni 1998 bekend dat KWW zowel in 1998 als in 1999 zijn capaciteitsplafond zou overschrijden. Er was dus voldoende tijd om passende maatregelen te treffen en de productieplannen zo te wijzigen dat overschrijding van de capaciteitslimieten werd vermeden. Toch werd er niet tijdig iets ondernomen.

(41) Voor de Deense Federatie van scheeps- en machinebouw staat het buiten discussie dat zowel Duitsland alsook KWW de capaciteitsplafonds in acht moet nemen. De capaciteitsplafonds werden door de Raad als voorwaarde voor de toekenning van steun overeenkomstig Richtlijn 92/68/EEG vastgelegd. De Commissie moet erop toezien dat de capaciteitslimieten die voor de Oost-Duitse werven zijn vastgelegd, in acht worden genomen. In 1997 stelde de Commissie vast dat twee werven in 1996 hun capaciteitslimieten overschreden hadden, te weten MTW met 1637 gbt en KWW met 92 gbt. Bijgevolg werd beide werven een overeenkomstige verlaging van de productie voor 1997 opgelegd. Er kan daarom geen twijfel over bestaan dat de directie van KWW zich er terdege van bewust was dat de verwerving van orders die tot een overschrijding van de capaciteitsbeperking leidden, niet zonder gevolgen blijft.

IV. Opmerkingen van Duitsland

(42) Het standpunt van Duitsland berust in hoofdzaak op vier argumenten. In de eerste plaats wordt vastgesteld dat de gbt-berekening aanvankelijk bedoeld was om vergelijkbare economische gegevens te verkrijgen. Hiermee kan echter een capaciteitsbeperking bij een afzonderlijke werf onvoldoende nauwkeurig worden berekend. Dit zou vooral duidelijk worden wanneer de productie van KWW nauwkeuriger wordt bekeken. Het is in het nadeel van de werf dat bij de gebruikelijke gbt-berekening geen rekening wordt gehouden met het zogenaamde serie-effect. De bouw van zusterschepen legt in feite minder beslag op capaciteit dan wordt berekend, aangezien er minder arbeidsuren nodig zijn om het tweede, gelijkaardige schip te bouwen. In de jaren 1997-1999 zijn op de KWW-werf onder andere twee reeksen schepen gebouwd, waarbij het werkelijke aantal te presteren arbeidsuren veel lager uitviel als gevolg van het serie-effect en de gbt-waarden bijgevolg ook veel lager uitvielen. In het kader van de herstructurering was bovendien veel werk uitbesteed aan toeleveranciers. In feite zou 34000 gbt aan de toeleveranciers en niet aan de werf moeten worden toegerekend.

(43) In de tweede plaats bestrijdt Duitsland de constatering van de Commissie dat een capaciteitsbeperking van 85000 gbt per jaar de voornaamste voorwaarde voor de goedkeuring van de steun was. Voorwaarde voor de goedkeuring was veeleer het herstructureringsconcept dat bij de privatisering was ingediend en dat intussen met succes door KWW was uitgevoerd. De succesvolle herstructurering zou tot een aanzienlijke productiviteitsstijging hebben geleid, zoals over het algemeen ook andere werven over de hele wereld.

(44) Voorts voert Duitsland aan dat de Commissie in haar beschikkingen houdende goedkeuring van de uitbetaling van de verschillende tranches van de steun, alleen beperkingen had opgelegd aan de werf inzake de lay-out van de nieuwe installaties. De Commissie had nagegaan over welke nieuwbouwcapaciteit de nieuwe werf op grond van de herstructureringsplannen zou kunnen beschikken. In het deskundigenrapport dat in opdracht van de Commissie was opgesteld, werd geconstateerd dat de capaciteit van de toekomstige werf niet meer dan 85000 gbt zou bedragen. De werf was overeenkomstig deze plannen gebouwd en naderhand niet gewijzigd. De onverwacht hoge productiviteitstoename van de afgelopen jaren deed niets af aan deze beoordeling.

(45) Gezien de onverwacht hoge productiviteitsstijging zou een zuiver formalistische benadering van de capaciteitsbeperking tot gevolg hebben dat de capaciteit van de werf niet het hele jaar door volledig kan worden benut. Wanneer de onderneming gedwongen zou worden capaciteit onbenut te laten, zou het economische succes van de herstructurering op losse schroeven komen te staan. Op grond van de productiviteit en de productmix (grote containerschepen) is een tijdelijke overschrijding van de capaciteitslimieten onvermijdelijk, maar dit zou over de hele waarnemingsperiode worden gecompenseerd.

(46) Als derde argument voert Duitsland aan dat de off-shoreorder (bouw van een boorinstallatie) die KWW had weten binnen te halen, tot de tijdelijke overschrijding van het capaciteitsplafond had geleid, aangezien voor de bouw van deze installatie voor langere tijd beslag moest worden gelegd op het hele dok en de schepen die in aanbouw waren derhalve vervroegd moesten worden voltooid. Volgens Duitsland had deze overschrijding van het capaciteitsplafond evenwel geen nadelige invloed op de Europese scheepsbouwmarkt, aangezien geen enkele andere Europese werf naar deze order had gedongen. Bovendien gold de capaciteitsbeperking uitsluitend voor de scheepsbouw en niet voor de off-shoreactiviteiten, zodat de opmerking van de Commissie in verband met de mogelijkheid voor andere werven om op de off-shoremarkt door te dringen, niet relevant was. De regelingen die voor de scheepsbouw gelden, kunnen niet vanwege verondersteld of feitelijk gedrag van andere marktdeelnemers van toepassing worden verklaard op andere sectoren van de economie.

(47) Het vierde argument van Duitsland is gebaseerd op het feit dat - zoals in de brief van 23 december 1998 aan de Commissie uiteen is gezet - voor 1998 een extra capaciteit van 22000 gbt aan KWW is toegewezen en dat, rekening houdend met het serie-effect, de voor 1998 toegewezen totale capaciteit van 107000 gbt niet wordt overschreden. Als tegenprestatie heeft de Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (BvS) KWW om terugbetaling verzocht van een deel van de steun die de werf in het kader van de privatisering had ontvangen voor investeringen en verruiming van het eigen vermogen. In afwachting van een eindbeschikking van de Commissie heeft KWW derhalve op 23 december 1998 een bedrag van 12 miljoen DEM als deelbetaling op een geblokkeerde rekening gestort, zonder daarmee een wettelijke verplichting te erkennen.

V. Beoordeling

(48) De Commissie stelt vast dat de steun die is toegestaan op grond van Richtlijn 90/684/EEG van de Raad betreffende de steunverlening aan de scheepsbouw en Richtlijn 92/68/EEG van de Raad houdende wijziging van Richtlijn 90/684/EEG, als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt werd beschouwd omdat aan de voorwaarden van artikel 87, lid 3, onder e), van het EG-Verdrag was voldaan. Dit geldt echter alleen zolang de voorwaarden van de op grond van voornoemde richtlijnen vastgestelde, positieve beschikkingen in acht worden genomen. Zo niet, dan valt de onderhavige steun onder het algemene verbod van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag en kan deze derhalve niet als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden beschouwd, voorzover deze niet op andere gronden te rechtvaardigen valt.

(49) In Richtlijn 92/68/EEG houdende wijziging van Richtlijn 90/684/EEG is een bepaling opgenomen ten gunste van werven in de voormalige DDR op grond waarvan kan afgeweken worden van de voor werven in de Gemeenschap geldende voorschriften inzake bedrijfssteun, teneinde hen in staat te stellen een dringend noodzakelijke algehele herstructurering door te voeren met het doel concurrerend te worden. Op grond van artikel 10 bis, lid 2, van Richtlijn 90/684/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 92/68/EEG, kan tot 31 december 1993 bedrijfssteun voor scheepsbouw- en scheepsverbouwingsactiviteiten van werven in de nieuwe Duitse deelstaten als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden beschouwd mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan die verband houden met de hoogte van de steun en de verplichting van Duitsland om jaarverslagen in te dienen. Een van die voorwaarden is dat Duitsland erin toestemt om vóór 31 december 1995 over te gaan tot een reële en onomkeerbare capaciteitsverlaging van 40 % netto van de op 1 juli 1990 bestaande capaciteit van 545000 gbt.

(50) De toekenning van investeringssteun is in artikel 6 en de toekenning van steun bij sluiting is in artikel 7 van Richtlijn 90/684/EEG geregeld. Op grond van artikel 6, lid 1, mag alleen dan investeringssteun aan reeds bestaande werven worden verleend indien deze gekoppeld is aan een herstructureringsplan dat geen enkele uitbreiding van de scheepsbouwcapaciteit van deze werf behelst, dan wel ingeval de uitbreiding rechtstreeks gekoppeld is aan een overeenkomstige, onomkeerbare inkrimping van de capaciteit van andere scheepswerven van dezelfde lidstaat gedurende dezelfde periode. Op grond van artikel 6, lid 3, kan investeringssteun als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden beschouwd mits bedrag en percentage van de steun door de omvang van de voorgenomen herstructurering gerechtvaardigd zijn. Steunmaatregelen ter bestrijding van de normale kosten van het geheel of gedeeltelijk sluiten van scheepsbouw- of scheepsreparatiewerven kunnen op grond van artikel 7 als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden beschouwd, mits deze tot een reële en onomkeerbare capaciteitsvermindering leiden.

(51) In het voorstel van de Commissie voor Richtlijn 92/68/EEG van de Raad houdende wijzigingen op de zevende richtlijn betreffende de steunverlening aan de scheepsbouw wordt geconstateerd dat er een evenwicht moet worden gevonden tussen enerzijds de ingrijpende herstructurering van de Oost-Duitse scheepsbouwindustrie, die alleen mogelijk is met aanzienlijke staatssteun, en anderzijds de daaruit voortvloeiende nadelige gevolgen voor de concurrentievoorwaarden voor de overige werven in de Gemeenschap. Eventuele extra steun boven de geldende maxima moet gepaard gaan met dienovereenkomstige herstructureringsmaatregelen en capaciteitsvermindering.

(52) Eén van de voorwaarden van artikel 10 bis, lid 2, van Richtlijn 90/684/EEG voor de verenigbaarheid van bedrijfssteun met de gemeenschappelijke markt is dat Duitsland erin toestemt om vóór 31 december 1995 over te gaan tot een reële en onomkeerbare capaciteitsverlaging van 40 % netto van de op 1 juli 1990 bestaande capaciteit van 545000 gbt. Bijgevolg bedraagt het capaciteitsplafond voor de werven op het grondgebied van de voormalige Duitse Democratische Republiek 327000 gbt. Duitsland heeft deze totale capaciteit verdeeld tussen de vijf overblijvende scheepsbouwwerven, waarbij aan KWW een capaciteit van 85000 gbt werd toegewezen(8).

(53) Duitsland stelde in zijn brief van 27 november 1992 aan de Commissie inzake de privatisering van de Warnow Werft vast dat Kvaerner zich contractueel had verplicht het voor KWW vastgestelde capaciteitsplafond van 85000 gbt tot 1 januari 2006 niet te overschrijden. Zo luidt paragraaf 27 van de oorspronkelijke Engelse tekst van de privatiseringsovereenkomst inzake de Warnow Werft onder het hoofd "Limitation on Future Building Capacities" als volgt: "Kvaerner undertakes up till December 31, 2005 with regard to Warnow yard not to exceed its annual capacity of 85000 gbt unless the requirements based on the EEC-treaty are less restrictive from time to time.".

(54) De Commissie neemt ter kennis dat het steunprogramma dat sedertdien voor de herstructurering van de Warnow Werft werd aangemeld, gebaseerd is op deze capaciteit.

(55) De herstructureringssteun ten belope van in totaal 623,45 miljoen EUR (1246,9 mln DEM) werd door de Commissie in vier tranches en vijf afzonderlijke beschikkingen toegestaan. De eerste beschikking betrof de beschikbaarstelling van de eerste steuntranche en werd Duitsland bij schrijven van 3 maart 1993 (N 692/D/91) meegedeeld. Daarin wordt verklaard dat uit het in opdracht van de Commissie opgestelde onafhankelijke deskundigenrapport gebleken is dat de nieuwbouwcapaciteit van de Warnow Werft nauwelijks meer dan 85000 gbt zal bedragen - dit cijfer was door Duitsland genoemd als aandeel van deze werf in de totale capaciteit van 327000 gbt die aan de Oost-Duitse werven was toegestaan -, maar dat voor de toekomst en voor de duur van het investeringsprogramma waakzaamheid geboden leek om te verzekeren dat de scheepsbouwcapaciteit werkelijk werd verminderd.

(56) De tweede beschikking werd bij schrijven van 17 januari 1994 (N 692/J/91) aan Duitsland medegedeeld. Deze bevat dezelfde gegevens als de voornoemde beschikking, evenwel met het verschil dat verder toezicht noodzakelijk was om te verzekeren dat de hand werd gehouden aan de beperking van de scheepsbouwcapaciteit. Voorts werd Duitsland erop gewezen dat de Commissie genoodzaakt zal zijn terugbetaling van de totale steun te verlangen indien de capaciteitsbeperking niet in acht wordt genomen.

(57) Ook in de derde beschikking, die bij schrijven van 20 februari 1995 (N 1/95) aan Duitsland werd medegedeeld, werd geconstateerd dat verdere controle op de naleving van de capaciteitsbeperking noodzakelijk is. Voorts werd erop gewezen dat Duitsland had toegezegd dat de werf zich aan de capaciteitsbeperking zou houden. Andermaal werd Duitsland eraan herinnerd dat de Commissie genoodzaakt zal zijn terugbetaling van de totale steun te verlangen indien de capaciteitsbeperking niet in acht wordt genomen.

(58) De vierde beschikking werd Duitsland bij schrijven van 18 oktober 1995 (N 637/95) en de vijfde beschikking bij schrijven van 11 december 1995 (N 797/95) medegedeeld. In beide beschikkingen werd erop gewezen dat verdere controle noodzakelijk is om ervoor te zorgen dat bij de feitelijke en geplande productie de capaciteitsbeperking in acht wordt genomen. Tevens werd beide keren erop gewezen dat Duitsland verzekerd had dat de werf zich aan de capaciteitsbeperking zou houden en dat bij niet-naleving de totale steun kan worden teruggevorderd.

(59) De Commissie stelt vast dat de capaciteitsbeperking van 85000 gbt per jaar één van de voornaamste voorwaarden voor de goedkeuring van de steun was. De steun werd toegestaan op grond van de bij de Commissie aangemelde herstructurering. Dit jaarlijkse maximum werd opgenomen in de privatiseringsovereenkomst voor de Warnow Werft, die de Commissie als onderdeel van het herstructureringsprogramma had goedgekeurd. Behalve in de eerste, bij schrijven van 3 maart 1993 meegedeelde positieve beschikking, werd de verplichte naleving van de capaciteitslimiet van 85000 gbt in alle beschikkingen van de Commissie uitdrukkelijk genoemd. Ook werd er in deze beschikkingen nadrukkelijk op gewezen dat de Commissie genoodzaakt zal zijn terugbetaling van alle steun te verlangen indien de capaciteitsbeperking niet in acht wordt genomen.

(60) Bij het bezoek aan de werf op 24 maart 1999 is gebleken dat de productie van KWW in 1998 122414 gbt bedroeg. De op de gbt-berekening gebaseerde productiecijfers werden uitvoerig met de leiding van de werf besproken, in aanwezigheid van vertegenwoordigers van de Duitse autoriteiten, en werden door geen van de partijen in twijfel getrokken. Bijgevolg moeten de cijfers als bevestigd en onbetwistbaar worden beschouwd. Dit betekent dat KWW in 1998 de toegestane capaciteit van 85000 gbt per jaar met 37414 gbt heeft overschreden.

(61) De Commissie stelt vast dat bij artikel 10 bis van Richtlijn 90/684/EEG de totale capaciteit van de Oost-Duitse werven tot 327000 gbt beperkt wordt. Op grond van artikel 10 bis, lid 2, onder c), moet het om een "reële en onomkeerbare" capaciteitsverlaging gaan. Het Gerecht van eerste aanleg heeft in zijn arrest van 22 oktober 1996(9) de interpretatie van het begrip "onomkeerbaar" door de Commissie bevestigd en zo gedefinieerd dat na voltooiing van de herstructurering de capaciteit na vijf jaar met toestemming van de Commissie, en na tien jaar zonder deze toestemming, mag worden verhoogd. Het Gerecht stelde vast dat dit begrip in het licht van de andere bepalingen van Richtlijn 90/684/EEG, zoals artikel 7, dient te worden uitgelegd. Aangezien de herstructurering in 1995 was afgesloten, geldt de capaciteitsbeperking tot eind 2000 respectievelijk 2005.

(62) De totale capaciteit van 327000 gbt werd als volgt tussen de vijf Oost-Duitse werven verdeeld: KWW - 85000 gbt; Volkswerft Stralsund - 85000 gbt; MTW-Schiffswerft - 100000 gbt; Peene-Werft - 35000 gbt en Elbewerft Boizenburg - 22000 gbt. Blijkens het toezichtverslag van 22 februari 1999 heeft de Volkswerft in 1998 een productie van 84805 gbt gerealiseerd en de MTW-Werft een productie van 99997 gbt. Bij het bezoek aan de Peene-Werft op 26 maart 1999 werd vastgesteld dat de productie van deze werf in 1998 34037 gbt bedroeg. De Elbewerft Boizenburg is in 1997 gesloten. Duitsland deelde de Commissie bij schrijven van 17 november 1998 mee dat de aanmelding van de herstructureringssteun wordt ingetrokken en dat deze werf definitief wordt gesloten. De productie van de Elbewerft Boizenburg bedroeg in 1998 derhalve 0 gbt. De productie van de andere werven, met uitzondering van KWW, bedroeg in 1998 derhalve 218839 gbt.

(63) De Commissie stelt vast dat de capaciteit die de andere werven niet hebben benut binnen de hen toegestane grenzen, in totaal 23161 gbt bedraagt. KWW heeft evenwel zijn jaarlijks maximum van 85000 gbt in 1998 met 37414 gbt overschreden. Door deze aanzienlijke capaciteitsoverschrijding door KWW werd de tot 327000 gbt beperkte totale capaciteit van alle Oost-Duitse werven in 1998 met 14253 gbt overschreden.

(64) Zoals uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 18 mei 1993 in de gevoegde zaken C-356/90 en C-180/91 (België/Commissie)(10) blijkt, is de inachtneming van de plafonds die zijn vastgesteld overeenkomstig de bepalingen van de richtlijn van de Raad waarin de criteria voor uitzonderingen op het steunverbod van artikel 92 van het EG-Verdrag zijn vastgesteld, een belangrijke voorwaarde om steun voor de scheepsbouw te kunnen aanmerken als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt. Overschrijding van deze plafonds leidt zonder meer tot onverenigbaarheid van de bewuste steunmaatregelen. De Commissie moet dus in dit verband alleen nagaan of aan de genoemde voorwaarde is voldaan.

(65) De Commissie stelt vast dat in 1998 niet is voldaan aan een belangrijke voorwaarde voor de toekenning van de steun, namelijk de inachtneming van het capaciteitsplafond van 85000 gbt per jaar dat in de positieve beschikkingen van de Commissie werd vastgesteld op grond van Richtlijn 90/684/EEG zoals gewijzigd bij Richtlijn 92/68/EEG. Voorts stelt de Commissie vast dat Duitsland in 1998 inbreuk heeft gemaakt op artikel 10 bis, lid 2, van Richtlijn 90/684/EEG waarbij een capaciteitsmaximum voor de gezamenlijke Oost-Duitse werven als voorwaarde wordt gesteld om bedrijfssteun voor scheepsbouw- en scheepsverbouwingsactiviteiten als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te kunnen beschouwen.

(66) De Commissie stelt vast dat het bij deze beschikking enerzijds gaat om de niet-inachtneming van de individuele capaciteitsbeperking van 85000 gbt en anderzijds om de niet-inachtneming van de globale capaciteitsbeperking van 327000 gbt. De Commissie wijst erop dat het individuele capaciteitsplafond van 85000 gbt per jaar in vijf beschikkingen van de Commissie houdende goedkeuring van de steun als voorwaarde is gesteld voor de verenigbaarheid van deze steun met de gemeenschappelijke markt. Dit jaarlijkse plafond werd door Kvaerner aanvaard als onderdeel van de privatiseringsovereenkomst en op de naleving hiervan wordt toegezien door de Commissie, ondermeer in het kader van de verplichting van de werf om jaarlijks verslag uit te brengen. Bovendien is het probleem in dit geval juist de rechtmatigheid van de steun die door de Commissie in vijf beschikkingen werd toegestaan op voorwaarde dat de jaarlijkse capaciteitsbeperking in acht werd genomen, alsmede de nadelige gevolgen van deze steun voor de concurrentie in de scheepsbouwsector.

(67) De Commissie beschouwt derhalve de forse overschrijding van de individuele capaciteitslimiet van 85000 gbt per jaar als het voornaamste punt van deze beschikking en vanuit deze invalshoek wordt bepaald wat de gevolgen zijn van deze capaciteitsoverschrijding. De overschrijding van het capaciteitsplafond voor de hele sector is een - weliswaar ernstig - neveneffect van de overschrijding van het plafond voor een individuele werf.

(68) Richtlijn 92/68/EEG was bedoeld om de Oost-Duitse werven in staat te stellen een dringend noodzakelijke algehele herstructurering te ondergaan teneinde concurrerend te worden. Dit ging gepaard met capaciteitsbeperkingen teneinde de concurrentieverstorende werking van staatssteun aan Oost-Duitse werven in de scheepsbouwsector te neutraliseren. Indien deze capaciteitsbeperkingen, die als compensatie en als belangrijke voorwaarde voor de goedkeuring van de steun en bijgevolg de verenigbaarheid van deze steun met de gemeenschappelijke markt gelden, niet in acht worden genomen, dan betekent dit dat de steun niet langer verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.

(69) In het besluit van de Commissie inzake de steun aan MTW-Schiffswerft en Volkswerft Stralsund(11) werd vastgesteld dat MTW in 1996 zijn capaciteitsplafond enigszins had overschreden. Derhalve werd overeengekomen dat de werf het volgende jaar zijn productie overeenkomstig zou verminderen en dat de in 1997 te verlenen bedrijfssteun met een overeenkomstig bedrag zou worden gekort. De door de Commissie gevolgde methode hield derhalve in dat de gevolgen van de overschrijding aan de hand van de omvang van de overschotproductie op jaarbasis werden vastgesteld, waarbij de financiële gevolgen van de overtreding werden afgestemd op de ernst ervan, dat wil zeggen de omvang van de overschrijding.

(70) De steunontvanger wordt gewezen op zijn verplichting om de voorwaarden van de goedkeuringsbeschikking na te komen en hem worden de gevolgen van niet-nakoming duidelijk gemaakt, zoals terugvordering van de steun. Met een dergelijke terugvordering wordt beoogd de oorspronkelijke situatie te herstellen door opheffing van de nadelige gevolgen voor de concurrentie, die ontstaan zijn door de toekenning van de onrechtmatige steun, waarvan het onrechtmatige karakter voortvloeit uit het feit dat de voorwaarden voor de toekenning ervan niet zijn nagekomen en de steun bijgevolg niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. In het onderhavige geval werd de opgelegde capaciteitsbeperking niet in acht genomen. Naar analogie met de beschikking van de Commissie inzake de steun aan MTW-Schiffswerft en Volkswerft Stralsund(12) kan de omvang van de concurrentievervalsing worden afgeleid uit de omvang van de capaciteitsoverschrijding.

(71) Aangezien de omvang van de capaciteitsoverschrijding bepalend is voor de omvang van de concurrentievervalsing, moet naar het oordeel van de Commissie het steunbedrag dat met deze capaciteitsoverschrijding overeenstemt, als onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden aangemerkt.

(72) De Commissie stelt vast dat de met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun moet worden teruggevorderd.

(73) In de beschikkingen die bij schrijven van 17 januari 1994, 20 februari 1995, 18 oktober 1995 en 11 december 1995 aan Duitsland ter kennis zijn gebracht, wordt erop gewezen dat de Commissie bij niet-naleving van de capaciteitsbeperking genoodzaakt zal zijn terugvordering van alle steun te verlangen.

(74) Naar analogie met de motivering van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 15 september 1998(13) in zaak T-140/95 (Ryanair/Commissie) dient te worden nagegaan of het op grond van de steunbeschikkingen van de Commissie mogelijk is dat alleen het met de capaciteitsoverschrijding overeenstemmende steunbedrag als onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard en teruggevorderd, aangezien daarin gezegd wordt dat de Commissie genoodzaakt zal zijn terugvordering van alle steun te verlangen indien de capaciteitsbeperking niet in acht wordt genomen.

(75) Doel en feitelijk gevolg van de terugvordering van de steun is de oorspronkelijke situatie te herstellen door opheffing van de nadelige gevolgen voor de concurrentie die ontstaan zijn door de onrechtmatige toekenning van steun. Naar analogie met het besluit van de Commissie inzake steun aan MTW-Schiffswerft en Volkswerft Stralsund(14) kan de omvang van de concurrentievervalsing worden afgeleid uit de omvang van de capaciteitsoverschrijding.

(76) Het met de capaciteitsoverschrijding overeenstemmende steunbedrag wordt onverenigbaar verklaard en dient derhalve te worden teruggevorderd. Door de terugvordering dienen de nadelige gevolgen van de capaciteitsoverschrijding voor de mededinging ongedaan te worden gemaakt, waarmee aldus de zin, het doel en de feitelijke uitwerking van de terugvordering worden gerealiseerd.

(77) Indien dus in het onderhavige geval het met de capaciteitsoverschrijding overeenstemmende steunbedrag als onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard, betekent dit volgens de Commissie niet dat wordt afgeweken van de voorwaarden van eerdere beschikkingen en afbreuk wordt gedaan aan het doel en de werking ervan, namelijk opheffing van de nadelige gevolgen voor de mededinging.

(78) Derhalve komt de Commissie tot de slotsom dat een bedrag van 623,45 miljoen EUR (1246,9 mln DEM) - dat een gedeelte uitmaakt van de steun aan Kvaerner Warnow Werft die door de Commissie in vier tranches (beschikkingen van 3 maart 1993 (N 692/D/91), 17 januari 1994 (N 692/J/91), 20 februari 1995 (N 1/95), 18 oktober 1995 (N 637/95) en 11 december 1995 (N 797/95) werd toegestaan - overeenkomend met de overschrijding met 37414 gbt van het jaarlijkse plafond van 85000 gbt, niet langer voldoet aan artikel 87, lid 3, onder e), van het EG-Verdrag en op grond van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag, onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.

(79) Duitsland en KWW betwisten in hun opmerkingen de constatering van de Commissie dat een capaciteitsbeperking van 85000 gbt per jaar de voornaamste voorwaarde voor de goedkeuring van de steun was. Zij voeren aan dat de enige voorwaarde voor de goedkeuring was dat de goedgekeurde en gecontroleerde productie-installaties overeenkomstig de herstructurerings- en investeringsplannen in stand worden gehouden.

(80) De Commissie stelt vast dat de inachtneming van zowel het investeringsplan als de capaciteitsbeperking een voorwaarde voor de goedkeuring van de steun was. Het is gebruikelijk dat de Commissie voor iedere herstructureringssteun het investeringsplan goedkeurt en op de naleving ervan toeziet. Dit verandert evenwel niets aan het feit dat een andere belangrijke voorwaarde voor de goedkeuring van de steun de inachtneming van het jaarlijkse capaciteitsplafond was. Het totale bedrag van de steun werd in het kader van vier afzonderlijke beschikkingen van de Commissie goedgekeurd, waarbij in vier ervan uitdrukkelijk gewezen werd op de noodzaak van verder toezicht om ervoor te zorgen dat de capaciteitsbeperking in acht wordt genomen. In vier van deze vijf beschikkingen wordt erop gewezen dat de Commissie bij niet-naleving van de capaciteitsbeperking genoodzaakt zal zijn terugbetaling van de onderhavige steun te verlangen. In drie beschikkingen werd vastgesteld dat Duitsland verzekerd heeft dat de werf het capaciteitsplafond in acht zal nemen. Er bestaat derhalve geen twijfel over dat de capaciteitsbeperking van 85000 gbt een voorwaarde was voor de goedkeuring van de steun en de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt.

(81) Als tweede argument voert KWW in zijn opmerkingen aan dat overeenkomstig de tekst van artikel 10 bis, lid 2, onder c), van Richtlijn 90/684/EEG en de beschikkingen van de Commissie houdende goedkeuring van de steun, de aan productiviteitsstijgingen te danken capaciteitswinst, die boven het niveau ligt dat door de deskundige van de Commissie is voorzien voor het einde van de herstructureringsperiode, aan de werven ten goede dient te komen. Voor KWW zijn capaciteitsbeperking en productiebeperking verschillende begrippen en KWW vat het plafond niet op als een productiebeperking.

(82) De Commissie stelt vast dat KWW het toezichtverslag voor de eerste helft van 1995, dat Duitsland bij schrijven van 16 augustus 1995 aan de Commissie heeft doen toekomen, betiteld had als "Report on keeping the capacity limitation". Het verslag over 1996, dat Duitsland bij schrijven van 17 februari 1997 aan de Commissie toezond, droeg de titel "Production limitation by EU-Commission". Bovendien heeft de Commissie in haar brieven van 18 en 19 november 1996 Duitsland verzocht de werven te laten weten dat de capaciteitsbeperkingen voor 1996 en de daaropvolgende jaren strikt in acht genomen moeten worden.

(83) Bij schrijven van 3 maart 1997 aan Duitsland deelde de Commissie mede dat KWW zijn capaciteitsplafond in 1996 enigszins zou overschrijden en dat de voor 1997 geplande productie eveneens zeer dicht bij het capaciteitsplafond zou liggen. Duitsland werd verzocht de nodige maatregelen te treffen om de situatie recht te zetten. Bij brief van 14 april 1997 maande de Commissie Duitsland andermaal aan te bewerkstelligen dat de werf zijn productieplan wijzigt opdat het capaciteitsplafond niet wordt overschreden.

(84) In zijn brief van 1 april 1997 aan de Commissie stelde Duitsland vast dat de BvS KWW had aangemaand bij de productieplanning voor 1997 het capaciteitsplafond van 85000 gbt in acht te nemen. Derhalve moest KWW een nieuw productieplan voor 1997 indienen waarbij het capaciteitsplafond in acht werd genomen. Bij brief van 6 juni 1997 deelde Duitsland mede dat de capaciteit van KWW in 1997 zou worden verminderd met de geringe overschrijding van 1996, te weten 92 gbt, zodat in 1997 een verlaagd capaciteitsplafond zou gelden. De Bondsregering heeft bij die gelegenheid benadrukt dat het hier om een eenmalige operatie ging en dat normaliter een herverdeling van de capaciteit over verschillende jaren om overschrijdingen te compenseren, niet mogelijk is. Dit zou ook aan de werf zijn duidelijk gemaakt. Voorts zou Duitsland aan de werf hebben meegedeeld dat in de toekomst zelfs een geringe overschrijding van het capaciteitsplafond niet kon worden getolereerd, en dat KWW zich daarom had verplicht de overschrijding van 92 gbt in 1996 af te trekken van de voor 1997 beschikbare capaciteit.

(85) Voor de Commissie bestaat er derhalve geen twijfel over dat KWW zich terdege bewust was van de aard en de betekenis van het aan hem opgelegde capaciteitsplafond van 85000 gbt.

(86) Als vierde argument voert KWW aan dat, indien de capaciteitsbeperking als een productiebeperking wordt opgevat, deze als een gemiddelde productie over een aantal jaren dient te worden gezien.

(87) De Commissie stelt vast dat de jaarlijkse capaciteitsbeperking een belangrijke voorwaarde voor de goedkeuring van de steun was. Aangezien aldus het concurrentieverstorende effect van de steun op de scheepsbouwsector geneutraliseerd diende te worden, kan deze niet als een gemiddelde per jaar worden opgevat, omdat daarmee de zin en het effect aan het capaciteitsplafond worden ontnomen. Bovendien is de jaarlijkse capaciteitsbeperking ondubbelzinnig vastgelegd in paragraaf 27 van de overeenkomst tot privatisering van de werf en dit is door KWW aanvaard, die de productie derhalve dienovereenkomstig moet plannen. Zoals uit de brief van Duitsland van 6 juni 1997 aan de Commissie blijkt, hebben de Duitse autoriteiten in 1997 duidelijk gemaakt aan de werf dat deze verplicht is het jaarlijkse capaciteitsplafond in acht te nemen en dat spreiding van de capaciteit over meerdere jaren niet mogelijk is.

(88) Als laatste argument voert KWW aan dat er geen juridische grondslag is voor de vaststelling van capaciteitslimieten voor afzonderlijke werven.

(89) De Commissie stelt vast dat in haar beschikkingen houdende goedkeuring van de herstructureringssteun voor KWW een jaarlijkse capaciteitsbeperking van 85000 gbt als voorwaarde wordt genoemd voor de toelaatbaarheid van de steun. Zoals gebruikelijk verbindt de Commissie voorwaarden aan haar steunbeschikking teneinde ervoor te zorgen dat de onderhavige steunmaatregel overeenkomstig artikel 87 van het EG-Verdrag verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. De Commissie handelt daarbij overeenkomstig de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag en in het onderhavige geval overeenkomstig de specifieke bepalingen inzake de steunverlening aan de scheepsbouw.

(90) Duitsland voert in zijn opmerkingen aan dat een capaciteitsbeperking bij een individuele werf slechts ontoereikend kan worden weergegeven met de gbt-berekening.

(91) De Commissie stelt vast dat de capaciteit van de Oost-Duitse werven vóór de herstructurering is vastgesteld aan de hand van de gbt-berekening. Toen het voorstel voor Richtlijn 92/68/EEG(15) in 1992 in de Raad werd toegelicht en de hele herstructurering van de Oost-Duitse werven en de voorwaarden hiervoor diepgaand werden onderzocht, werd de capaciteitsvermindering voor deze werven eveneens aan de hand van de gbt-berekening bepaald. Deze berekeningsmethode is derhalve in 1992 door de Raad bevestigd als basis voor de capaciteitsbepaling in het kader van de herstructurering van de Oost-Duitse werven.

(92) De Commissie stelt bovendien vast dat Duitsland en de Commissie het eens zijn geworden over het gebruik van de gbt-berekening als basis voor de verslaglegging inzake de Oost-Duitse werven. Duitsland heeft dit bevestigd in zijn brieven van 12 juli 1994 en 3 april 1995. Zo wordt in de brief van 3 april 1995 verklaard dat Duitsland en de Commissie het erover eens zijn geworden dat het toezicht op de productie aan de hand van de gbt-berekening wordt uitgeoefend, rekening houdend met de coëfficiënten die vóór 1 januari 1994 golden. Deze methode werd sedert het begin van de herstructurering en tijdens de hele toezichtsperiode voor alle betrokken werven aangewend. Duitsland heeft met de methode ingestemd zonder ooit de toepassing ervan te betwisten. Daarom ziet de Commissie geen aanleiding om op grond van het feit dat één werf zijn capaciteitsplafond overschrijdt, te gewagen van de ontoereikendheid van deze methode.

(93) Zowel Duitsland als KWW voert in zijn opmerkingen aan dat de overschrijding van het capaciteitsplafond door KWW geen nadelige gevolgen voor de mededinging heeft.

(94) De Commissie stelt vast dat het eigenlijke doel van de capaciteitsbeperking is om de concurrentievervalsende gevolgen van de steun voor de Europese scheepsbouw te neutraliseren. Daarom houdt een overschrijding van dit plafond reeds concurrentievervalsing in.

(95) De Commissie stelt bovendien vast dat KWW actief is op een markt waarop zich ook andere Europese werven bewegen. KWW zelf bevestigt dit in zijn opmerkingen en wijst erop dat de werf door de bouw van het booreiland voor een periode van twee jaar niet op de Europese markt kan inschrijven op orders waarin ook andere Europese werven geïnteresseerd zijn. Door overschrijding van de capaciteitslimiet, die juist bedoeld is om concurrentievervalsing te voorkomen, heeft KWW daarom ten nadele van andere werven in dit marktsegment gehandeld.

(96) Het standpunt van de Commissie wordt geschraagd door de opmerkingen van andere belanghebbenden. Deze wijzen erop dat de grote containerschepen die door KWW worden gebouwd en die ten dele de capaciteitsoverschrijding veroorzaken, ook op andere Europese werven worden geproduceerd. Daarom is de capaciteitsoverschrijding door KWW rechtstreeks van invloed op een markt waarop ook andere Europese werven actief zijn. Voorts wordt in deze opmerkingen erop gewezen dat de voor de Oost-Duitse werven geldende capaciteitsbeperkingen een factor zijn die meespeelt bij de investeringsprogramma's en productieplanning van andere werven. Derhalve hebben overschrijdingen van deze plafonds hun weerslag op de planning van andere werven.

(97) Als laatste punt voert Duitsland aan dat in 1998 een extra capaciteit van 22000 gbt aan KWW werd toegewezen zodat KWW in 1998, rekening houdend met het serie-effect bij de scheepsbouw, de aan hem toegewezen capaciteit van in totaal 107000 gbt niet heeft overschreden.

(98) De Commissie stelt vast dat voor iedere wijziging van de capaciteitsverdeling de goedkeuring van de Commissie nodig is, aangezien de capaciteitsbeperkingen gekoppeld zijn aan de aan individuele werven toegekende herstructureringssteun. In het onderhavige geval heeft zij niet haar goedkeuring gehecht aan de toewijzing van extra capaciteit van 22000 gbt aan KWW voor 1998. Bij schrijven van 4 december 1998 deelde de Commissie Duitsland mede dat de capaciteit van de Elbe-Werft van 22000 gbt voor 1998 niet opnieuw kan worden toegewezen, aangezien deze capaciteit niet voor herverdeling voor het hele jaar maar pas vanaf 17 november 1998, toen de aanmelding van de steun werd ingetrokken, ter beschikking staat. Bovendien acht de Commissie een herverdeling van capaciteit met terugwerkende kracht ontoelaatbaar. Dit werd ook bevestigd in het desbetreffende schrijven van de Commissie van 8 januari 1999 aan Duitsland.

(99) Om deze redenen en omdat er geen rechtsgrond bestaat voor een herverdeling met terugwerkende kracht, heeft de toewijzing van extra capaciteit aan KWW van 22000 gbt voor 1998 geen rechtskracht en deze wordt voor deze procedure niet in aanmerking genomen.

(100) Om de in de overwegingen 48 tot 77 uiteengezette redenen komt de Commissie tot de slotsom dat een bedrag van 623,45 miljoen EUR (1246,9 miljoen DEM), dat deel uitmaakt van de steun aan KWW die door de Commissie in vier tranches werd toegestaan (bij beschikkingen die werden meegedeeld bij schrijven van 3 maart 1993 (N 692/D/91), 17 januari 1994 (N 692/J/91), 20 februari 1995 (N 1/95), 18 oktober 1995 (N 637/95) en 11 december 1995 (N 797/95) en dat overeenstemt met de overschrijding met 37414 gbt van het jaarlijks plafond van 85000 gbt, niet langer voldoet aan het bepaalde in artikel 87, lid 3, onder e), van het EG-Verdrag. Aangezien er geen ander criterium is om de steun verenigbaar te verklaren noch een dergelijk criterium door Duitsland of KWW werd aangevoerd, is dit deel van de steun op grond van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

(101) Bij de bepaling van het bedrag van de niet-verenigbare steun heeft de Commissie verschillende alternatieven in aanmerking genomen en is zij tot de volgende bevinding gekomen:

(102) De Commissie gaat ervan uit dat de capaciteitsbeperking voor KWW van 85000 gbt per jaar voor tien jaar geldt. Bij de beoordeling van de overschrijding van de capaciteitsbeperking in een jaar, in dit geval het jaar 1998, zou de Commissie het bedrag van de onrechtmatig verleende steun uitsluitend op basis van de duur van de overschrijding hebben kunnen bepalen. Dit zou ertoe geleid hebben dat een tiende van de herstructureringssteun als niet-verenigbaar met de gemeenschappelijke markt aangemerkt zou worden. Anderzijds zou het ook mogelijk zijn geweest om de overschrijding met 37414 gbt te relateren aan de totale voor tien jaar geldende capaciteitsbeperking (850000 gbt). Dit zou een percentage van 4,4 % hebben opgeleverd en een dienovereenkomstig gedeelte van de steun zou als onrechtmatig zijn aangemerkt.

(103) De Commissie is tot de slotsom gekomen dat de twee hierboven genoemde methoden onbevredigend zijn om het bedrag van de onrechtmatige steun te bepalen, aangezien daarmee het relatieve gewicht van de overschrijding van het jaarlijkse plafond van 85000 gbt niet voldoende tot uiting komt. Daarom heeft de Commissie voor haar berekeningen gebruikgemaakt van een combinatie van een lineaire, proportionele methode en een toeslag, teneinde rekening te houden met de extra concurrentievervalsing die ontstaan is door de forse overschrijding van het jaarlijks capaciteitsplafond.

(104) Aangezien de capaciteitsbeperking voor KWW van 85000 gbt per jaar voor tien jaren geldt, werd het aandeel van de overschrijding van 37414 gbt in verhouding tot de totale voor deze periode geldende capaciteitsbeperking (850000 gbt) berekend. Dit levert een percentage van 4,4 %. Daarnaast moet de zeer forse overschrijding van de capaciteitsbeperking in 1998 in aanmerking worden genomen, omdat volgens de Commissie de concurrentievervalsing des te zwaarder doorweegt, naarmate de overschrijding groter is. Aangezien de overschrijding van 37414 gbt meer dan 20 % bedraagt van de jaarlijkse capaciteitsbeperking, werd dit als extra element bij de berekening in aanmerking genomen, vanwege de gevolgen ervan voor de mate van concurrentievervalsing. Daarbij werd vastgesteld welk gedeelte van de overschrijding boven de 20 % ligt (20414 gbt). Dit komt neer op 2,4 % van de totale capaciteit van 850000 gbt.

(105) Het bedrag van de niet-verenigbare steun werd derhalve vastgesteld aan de hand van de omvang van de totale overschrijding en een bijkomend element om rekening te houden met de extra concurrentievervalsing als gevolg van de overschrijding van het jaarlijkse capaciteitsplafond met meer dan 20 %. Dit bedrag van de niet-verenigbare steun wordt naar evenredigheid berekend over het totale bedrag van de bedrijfssteun (372,5 miljoen EUR - 745 miljoen DEM) en de investeringssteun (237,45 miljoen EUR - 474,9 miljoen DEM), die bij elkaar 609,95 miljoen EUR (1219,9 miljoen DEM) bedragen. Het bedrag van de steun die vanwege de capaciteitsoverschrijding van KWW in 1998 als niet-verenigbaar met de gemeenschappelijke markt moet worden aangemerkt, beloopt derhalve 41,5 miljoen EUR (83 miljoen DEM). Dit bedrag moet worden teruggevorderd.

(106) Zoals de Commissie vaststelt werd in het besluit tot inleiding van de procedure(16) erop gewezen dat de steun bij sluiting ten belope van 13,5 miljoen EUR (27 miljoen DEM), die werd goedgekeurd met de bij brief van 3 maart 1993 meegedeelde beschikking, verleend werd voor de financiering van uitkeringen en andere sociale maatregelen ten gunste van de vroegere werknemers. Aangezien de werf dit geld aan de vroegere werknemers heeft uitbetaald, ziet de Commissie van terugvordering van dit bedrag af. Om deze reden wordt de steun bij sluiting niet in de berekening opgenomen.

(107) De Commissie wijst erop dat de terugbetaling dient te geschieden overeenkomstig de nationale voorschriften, met inbegrip van de betaling van rente, die verschuldigd is vanaf de datum van uitkering van de steun tot aan de feitelijke terugbetaling ervan en die wordt berekend op basis van het referentiepercentage dat gebruikt wordt om het subsidie-equivalent van regionale steun te berekenen.

VI. Conclusie

(108) De Commissie komt tot de slotsom dat Kvaerner Warnow Werft GmbH in 1998 zijn jaarlijkse capaciteitsplafond van 85000 gbt met 37414 gbt heeft overschreden. Deze jaarlijkse capaciteitsbeperking werd door de Commissie in de bij schrijven van 3 maart 1993, 17 januari 1994, 20 februari 1995, 18 oktober 1995 en 11 december 1995 meegedeelde beschikkingen als een belangrijke voorwaarde genoemd voor de goedkeuring van de steun van in totaal 623,45 miljoen EUR (1246,9 miljoen DEM) op grond van Richtlijn 90/684/EEG betreffende de steunverlening aan de scheepsbouw en Richtlijn 92/68/EEG houdende wijziging van Richtlijn 90/684/EEG en bijgevolg de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt op grond van artikel 87, lid 3, onder e), van het EG-Verdrag.

(109) Aangezien de Commissie van mening is dat de omvang van de capaciteitsoverschrijding bepalend is voor de mate van concurrentievervalsing, voldoet het bedrag van de steun die overeenkomt met de overschrijding met 37414 gbt in 1998 van het capaciteitsplafond van 85000 gbt, niet langer aan de voorwaarden van artikel 87, lid 3, onder e), van het EG-Verdrag en is op grond van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

(110) Een bedrag van 41,5 miljoen EUR (83 miljoen DEM) aan steun is derhalve onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en moet worden teruggevorderd. De terug te vorderen steun wordt vermeerderd met rente die vanaf de datum van de uitbetaling aan de ontvanger tot aan de daadwerkelijke terugbetaling ervan wordt berekend,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

De steun die Duitsland aan Kvaerner Warnow Werft GmbH heeft verleend voor een bedrag van 41,5 miljoen EUR (83 miljoen DEM), is op grond van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

Artikel 2

1. Duitsland neemt alle nodige maatregelen om de steun ten belope van 41,5 miljoen EUR (83 miljoen DEM) van de begunstigde terug te vorderen.

2. Onverminderd een beschikking van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen overeenkomstig artikel 242 van het EG-Verdrag, dient terugvordering onverwijld en in overeenstemming met de nationaal-rechtelijke procedures van Duitsland te geschieden, voorzover die procedures een onverwijlde en daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de beschikking van de Commissie toelaten. Daartoe neemt Duitsland in geval van een procedure voor een nationale rechtbank alle nodige maatregelen, met inbegrip van voorlopige maatregelen, waarover het binnen het nationaal rechtsstelsel beschikt om dit doel te bereiken, onverminderd de communautaire wetgeving(17).

3. De terug te vorderen steun omvat rente vanaf de datum waarop de steun aan de begunstigde ter beschikking is gesteld tot de datum van de daadwerkelijke terugbetaling ervan. De rente wordt berekend op grond van de referentierentevoet welke wordt gehanteerd voor de berekening van het nettosubsidie-equivalent in het kader van regionale steunregelingen.

Artikel 3

Duitsland deelt de Commissie binnen twee maanden vanaf de kennisgeving van deze beschikking mee welke maatregelen het heeft genomen om hieraan te voldoen.

Artikel 4

Deze beschikking is gericht tot de Bondsrepubliek Duitsland.

Brussel, 8 juli 1999.

Voor de Commissie

Karel VAN MIERT

Lid van de Commissie

(1) PB L 380 van 31.12.1990, blz. 27, laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 94/73/EEG, PB L 351 van 31.12.1994, blz. 10.

(2) PB L 219 van 4.8.1992, blz. 54.

(3) PB C 41 van 16.2.1999, blz. 23.

(4) PB C 41 van 16.2.1999, blz. 23.

(5) Zoals gewijzigd bij Richtlijn 92/68/EEG.

(6) Zaak T-266/94, Skibsværftsforeningen e.a./Commissie, Jurispr. 1996, blz. II-1399.

(7) Zaak T-266/94, Skibsværftsforeningen e.a./Commissie, Jurispr. 1996, blz. II-1399.

(8) De Commissie wijst erop dat het Gerecht van eerste aanleg in zijn arrest in zaak T-266/94 (r.o. 151-198) het belang van de capaciteitstoewijzing aan de individuele werven voor de rechtmatigheid van de steunbeschikking heeft bevestigd.

(9) Zaak T-266/94, Skibsværftsforeningen e. a./Commissie, Jurispr. 1996, blz. I-1399.

(10) Jurispr. 1993, blz. I-2323.

(11) PB C 344 van 14.11.1997, blz. 2.

(12) PB C 344 van 14.11.1997, blz. 2.

(13) Jurispr. 1998, blz. I-3327.

(14) PB C 344 van 14.11.1997, blz. 2.

(15) SEC(92) 991 def.

(16) PB C 41 van 16.2.1999, blz. 23.

(17) Zie artikel 14, lid 3, van Verordening (EG) nr. 659/1999, PB L 83 van 27.3.1999, blz. 1.