BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 5 juni 1991 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (Zaak IV/32.879 - Viho/Toshiba) (Slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek) (91/532/EEG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Spanje en Portugal, inzonderheid op artikel 15, lid 2,

Gezien het verzoek van Viho Europe BV van 6 september 1988 uit hoofde van artikel 3, lid 1, van Verordening nr. 17 om een inbreuk vast te stellen,

Gelet op het besluit van de Commissie van 21 maart 1990 om een procedure in te leiden,

Na de betreffende onderneming, overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en overeenkomstig Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad (2), in de gelegenheid te hebben gesteld haar standpunt kenbaar te maken ter zake van de punten van bezwaar welke de Commissie in aanmerking heeft genomen,

Na het Raadgevend Comité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities te hebben geraadpleegd,

Overwegende hetgeen volgt:

I. DE FEITEN

Aard van de procedure

(1) Deze procedure betreft het bestaan van een exportverbod in overeenkomsten tussen Toshiba Europa (IE) GmbH (TEG) en enkele van haar exclusieve distributeurs van fotokopieerapparaten in de Gemeenschap, alsmede bepaalde gedragingen van TEG ten einde het parallelle handelsverkeer in de Gemeenschap te belemmeren. De procedure begon met een klacht die door Viho Europe BV op 6 september 1988 werd ingediend.

De partijen

(2) 1. Toshiba Corporation, Japan (Toshiba), is een leidende producent van een groot gamma elektronicaprodukten, met een geconsolideerde omzet van meer dan 26 900 miljoen US-dollar in 1989.

2. Toshiba Europa (IE) GmbH (TEG), Duitsland, is een 100 %-dochteronderneming van Toshiba Corporation, die oorspronkelijk werd opgezet voor de distributie van Toshiba's "Information and Communication Systems"-produkten in Duitsland. Deze produkten bestaan in hoofdzaak uit elektronische kantoorprodukten, met name fotokopieerapparaten, waarmee het bedrijf op de gemeenschappelijke markt begon, draagbare computers, printers en faxmachines.

In 1989 beliep de geconsolideerde omzet van TEG [ . . . ] (3), waarvan fotokopieerapparaten [ . . . ] voor hun rekening namen.

3. Viho Europe BV, Nederland, verkoopt kantooruitrusting en daarmee verband houdende produkten, in het bijzonder binnen de Gemeenschap.

Het produkt

(3) De produkten waarnaar deze beschikking verwijst, zijn elektrostatische kopieermachines en kopieermachines voor gewoon papier (hierna fotokopieermachines genoemd), verkocht door TEG.

De markt

(4) Zoals uiteengezet is in Beschikking 88/88/EEG van de Commissie (Olivetti-Canon) (4), hanteren producenten en leveranciers, omdat niet alle fotokopieermachines voldoende onderling uitwisselbaar zijn om met elkaar op het gebied van prijzen, snelheid (aantal kopieën per minuut), fysieke kenmerken en andere voorzieningen te concurreren, een zekere vorm van marktopsplitsing.

De in hoofdzaak bij deze zaak betrokken markt is die van de lagere categorie fotokopieermachines, over het algemeen gedefinieerd als machines die tot ten hoogste 30 kopieën per minuut kunnen leveren.

(5) Toshiba blijkt volgens gedetailleerde cijfers over 1988 (5) in de lagere marktcategorie met haar marktaandeel op de vijfde plaats te staan in West-Europa met 6,9 % en 65 900 verkochte eenheden. Canon was de duidelijke marktleider met een marktaandeel van 24 %; er waren vele andere concurrenten.

Distributie van fotokopieerapparaten van Toshiba in de Europese Gemeenschap

De overeenkomsten

(6) Met uitzondering van Griekenland, waar Toshiba rechtstreeks een exclusieve distributieovereenkomst heeft afgesloten met een onafhankelijke distributeur, en Duitsland, waar TEG zelf de verkoop op zich neemt, sloot TEG van 1975 tot 1986 exclusieve distributieovereenkomsten voor individuele Lid-Staten af met onafhankelijke distributeurs. Sommige van deze overeenkomsten werden beëindigd, naarmate de distributeurs werden vervangen door voor de verkoop opgezette dochterondernemingen van TEG.

(7) De oorspronkelijke, voor TEG opgestelde distributieovereenkomsten hielden een exportverbod in dat bepaalde dat de distributeur "de produkten niet rechtstreeks of indirect mag verkopen of exporteren naar andere landen dan zijn gebied zonder schriftelijke toestemming van Toshiba" of een daarmee nagenoeg overeenkomende tekst.

(8) In 1982 werd een herzien model voor een exclusieve distributieovereenkomst opgesteld, waaruit het exportverbod was geschrapt. Sinds 1982 werden de overeenkomsten in deze herziene vorm gesloten. De reeds te dien tijde bestaande overeenkomsten werden echter niet gewijzigd.

(9) Vastgesteld is dat de volgende distributieovereenkomsten van TEG een exportverbodclausule bevatten:

Land Distributeur Datum van de overeenkomst Datum van beëindiging België Eres NV 1. 5. 1976 - Ierland Magnus Office Equipment Ltd 27. 5. 1980 - Nederland Handelsonderneming Reprotechniek BV 1. 1. 1975 - Portugal Hoechst Portuguesa SARL 1. 2. 1981 - Denemarken Moeller & Landschulz Aktieselskab 4. 2. 1980 18. 12. 1986 Italië Tiber SpA 1. 3. 1977 30. 4. 1987 Verenigd Koninkrijk International Office Products Ltd 28. 7. 1975 18. 7. 1984

De tenuitvoerlegging van de overeenkomsten en andere praktijken

(10) TEG argumenteerde oorspronkelijk dat geen gedragslijn schijnt te zijn gevolgd ter concretisering van het in de overeenkomst vervatte exportverbod en dat TEG en haar distributeurs nooit een beleid hebben gevoerd of maatregelen hebben genomen om deze bepalingen toe te passen of te gebruiken. Later is echter uit een intern onderzoek van haar dossiers uit de jaren 1982-1989 door TEG gebleken van een gering aantal gevallen waarin duidelijk werd dat sommige distributeurs een exportverbod hanteerden, en dat TEG zich daarvan bewust was. Ook zijn er bewijzen van bezwaren van TEG tegen parallel handelsverkeer. De door TEG in haar dossiers gevonden bewijzen worden hieronder beschreven.

(11) In een brief van december 1984 liet de Belgische distributeur van TEG, Eres NV (Eres), een van zijn handelaren in Aarlen weten dat hij niet meer naar Luxemburg mocht exporteren, omdat het Eres verboden was apparaten naar Luxemburg uit te voeren. Eres verzocht de handelaar vervolgens leveringen aan Luxemburg te staken, aangezien zij anders verplicht was een einde te maken aan de handelsrelatie.

Een afschrift hiervan werd aan TEG toegezonden, met een brief waarbij Eres zich bereid verklaarde de verkoop aan de betrokken handelaar stop te zetten. Ook merkt Eres op, dat bij schriftelijke mededelingen aan de handelaar voorzichtigheid moet worden betracht wegens het Gemeenschapsrecht.

(12) In juli 1985 deelde de Nederlandse distributeur, Reprotechniek, TEG mede, dat zij had geweigerd aan de klager, Viho, hoeveelheden toner te leveren en dat het belangrijk was dat TEG "alle importeurs in Europa inlichtte over deze man en zijn onderneming". TEG voldeed onmiddellijk aan dit verzoek door de telex van Reprotechniek aan althans sommige andere distributeurs te doen toekomen, met de toevoeging dat medewerking op prijs zou worden gesteld.

(13) In september 1986 ontving TEG een klacht van de in 1986 aangestelde Deense distributeur, Esselte A/S (Esselte), over een "door een piraat ingevoerd" kopieerapparaat. Esselte uitte daarin de hoop dat TEG de particuliere invoer van Toshiba-apparaten zou kunnen afstoppen, omdat deze voor zowel Esselte als diens handelaren bezwaarlijk was. De brief verwijst naar een eerdere bijeenkomst van TEG en Esselte, waarop deze aangelegenheid was besproken. Er bestaat bewijs voor dat TEG het apparaat kon identificeren als oorspronkelijk verkocht aan een Hamburgse handelaar, doch het is onbekend of in deze nog verdere stappen werden genomen.

(14) In oktober 1988 stelde Esselte, ogenschijnlijk in aansluiting op een over een verkoop in Duitsland van een oorspronkelijk aan Esselte verkocht kopieerapparaat ontvangen klacht, TEG in kennis van de omstandigheden waaronder de verkoop had plaatsgevonden. Een brief van Esselte aan de betrokken handelaar was bijgevoegd. Hierin wordt verklaard dat Esselte door TEG ervan in kennis is gesteld dat de handelaar een kopieermachine naar Duitsland had verkocht. "Wij vechten erg hard tegen ongeoorloofde invoer van Toshiba-apparaten naar Denemarken, en aangezien dit voor alle handelaren van belang is, suggereren wij dat zulks in de toekomst niet plaats moet vinden. Indien u naar Duitsland wilt verkopen, laat ons dat dan weten; wij zullen dan een dienstencontact voor u kunnen regelen. Op deze wijze zullen Toshiba Duitsland en Toshiba's handelaren daarvan op de hoogte worden gesteld."

In november 1988 schreef TEG aan Esselte, onder verwijzing naar de eerdere briefwisseling, met een klacht over vier kopieerapparaten die uit Denemarken tegen blijkbaar lage prijzen aan Duitse handelaren werden aangeboden. In de brief werd Esselte verzocht stappen te nemen ten opzichte van de betrokken handelaar.

(15) In juli 1987 benaderde de vroegere Italiaanse distributeur, Tiber SpA (Tiber), de Spaanse distributeur Otesa SA (Otesa), die in april 1983 was aangesteld, met een verzoek om onderdelen. De distributieovereenkomst van Tiber was in april 1987 beëindigd, en vormt onderwerp van een tot nog toe aanslepende betwisting. Otesa weigerde levering omdat haar contract met TEG haar specifiek zou verbieden goederen naar andere landen te zenden.

Otesa zond TEG een kopie van deze briefwisseling toe, en verwijst naar een telefoongesprek dienaangaande.

Hoewel de schriftelijke overeenkomst met Otesa in feite geen exportverbodclausule inhield, was Otesa niettemin van mening dat dit wel het geval was en was TEG ervan op de hoogte dat zij deze zienswijze huldigde. Dit contract werd in december 1988 beëindigd.

Prijsverschillen tussen de Lid-Staten

(16) Uit door TEG verstrekte inlichtingen blijkt dat er een zekere mate van prijsvariatie tussen de Lid-Staten bestaat.

In 1988 was er tussen de hoogste en de laagste prijzen aan handelaren in de onderscheiden Lid-Staten een verschil van [ . . . ] voor model BD 3110, [ . . . ] voor model BD 5110 en [ . . . ] voor model BD 8412.

Vergelijkbare cijfers voor prijsverschillen voor deze modellen (6) waren in 1987 respectievelijk [ . . . ] en in 1986 respectievelijk [ . . . ]. Er was geen vast patroon waarbij Lid-Staten de laagste of de hoogste prijzen hanteerden, behalve in 1987 toen de prijzen in Frankrijk aanhoudend de laagste en de prijzen in Luxemburg aanhoudend de hoogste waren.

De prijzen aan handelaren in naburige Lid-Staten lieten ook aanzienlijke verschillen zien. Prijzen aan handelaren in Luxemburg waren bij voorbeeld hoger dan aan handelaren in België voor de aangegeven modellen, waarbij de verschillen uiteenliepen van [ . . . ] tot [ . . . ] in 1988, en soortgelijke cijfers voor de vorige twee referentiejaren.

Beëindiging van de inbreuk

(17) TEG erkent dat de tekst van de overeenkomsten inbreuk maakt op artikel 85, lid 1, en schreef dienovereenkomstig op 2 juni 1989 aan de Belgische, de Nederlandse en de Portugese distributeur, waarmee overeenkomsten betreffende een inbreukmakende bepaling waren gesloten, waarbij zij de nodige wijzigingen voorstelde. Op 25 januari 1990 schreef TEG ook aan de Ierse distributeur in gelijke zin. Per 29 januari 1990 hadden alle vier distributeurs de wijziging in hun overeenkomsten, waarbij de inbreukmakende bepaling werd geschrapt, bevestigd.

Op 26 januari 1990 schreef TEG ook aan haar Deense distributeur, waarbij zij verduidelijkte welke contractverplichtingen deze had met betrekking tot verkopen buiten Denemarken, ten einde misverstanden te voorkomen.

(18) Voorts heeft Toshiba Corporation een verstrekkend programma ter voldoening aan het communautaire mededingingsrecht opgesteld voor haar dochterondernemingen in de Europese Gemeenschap, ten einde ervoor te zorgen dat de mededingingsregels in de toekomst worden nageleefd.

II. JURIDISCHE BEOORDELING

A. Artikel 85, lid 1

(19) TEG en zijn exclusieve distributeurs in de Gemeenschap zijn ondernemingen in de zin van artikel 85, en de tussen hen lopende contracten overeenkomsten in de zin van die bepaling.

(20) Een exportverbod werd opgenomen in zeven overeenkomsten, waarvan er vier nog van kracht bleven totdat de door de Commissie verlangde herziening werd uitgevoerd. Doel hiervan was de mededinging te beperken door neveninvoer te voorkomen en de distributeurs in de hen toegewezen Lid-Staten gebiedsbescherming te geven, evenals aan TEG of de rechtstreeks door Toshiba elders op de gemeenschappelijke markt aangestelde exclusieve distributeur.

Dergelijke clausules maken als zodanig inbreuk op artikel 85, lid 1. Het Hof van Justitie was in een aantal arresten (7) van oordeel dat overeenkomsten die export binnen de gemeenschappelijke markt verbieden qua aard de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1, beperken, en dat het, zodra is aangetoond dat dit het doel van een overeenkomst is, niet noodzakelijk is te bewijzen dat deze beperking in feite is geconcretiseerd.

Zoals boven werd opgemerkt, bestaan er ook bewijzen van de concretisering van een exportverbod.

(21) Artikel 85, lid 1, is derhalve van toepassing op de overeenkomsten tussen TEG en zijn exclusieve distributeurs die een exportverbod bevatten.

(22) Zo blijkt ook, ondanks het feit dat de schriftelijke overeenkomsten tussen TEG en de Deense distributeur Esselte en de Spaanse distributeur Otesa geen exportverbod bevatten, uit de inlichtingen dat er overeenstemming over bestond, dat een dergelijk exportverbod moest worden toegepast. Zolang dit het geval was, vormden deze overeenstemmingen eveneens overeenkomsten waarop artikel 85, lid 1, van toepassing is.

(23) De produkten van Toshiba nemen een niet onaanzienlijk marktaandeel in de Gemeenschap voor de lagere categorie kopieerapparaten voor hun rekening. Er bestaan prijsverschillen tussen de Lid-Staten voor deze produkten, zodat voorwaarden kunnen ontstaan waaronder parallelle handel zou kunnen plaatsvinden. Onder deze omstandigheden wordt geconcludeerd dat de betrokken beperkingen het handelsverkeer tussen Lid-Staten merkbaar kunnen beïnvloeden.

B. Artikel 85, lid 3

(24) De betrokken overeenkomsten tussen TEG en zijn exclusieve distributeurs die een exportverbod bevatten, zijn niet bij de Commissie aangemeld, en een dergelijke exportbeperking komt niet in aanmerking voor de in Verordening nr. 17, artikel 4, lid 2, voorziene uitzonderingen. Derhalve kan geen vrijstellingsbeschikking krachtens artikel 85, lid 3, worden gegeven.

In ieder geval zouden deze overeenkomsten, zelfs indien aanmelding zou hebben plaatsgevonden, niet in aanmerking kunnen komen voor vrijstelling van de toepassing van artikel 85, lid 1, omdat de exportbeperking niet onmisbaar lijkt voor verbetering van de distributie, en in het nadeel van de consumenten kan werken.

C. Verordening nr. 17, artikel 15, lid 2

(25) In het licht van het bovenstaande is de Commissie van mening dat er redenen zijn om te constateren dat TEG inbreuk heeft gemaakt op artikel 85, lid 1.

(26) Krachtens artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17 kan de Commissie geldboeten van duizend tot één miljoen ecu, of tot een bedrag van ten hoogste 10 % van de omzet van elk der bij de inbreuk betrokken ondernemingen in het voorafgaande boekjaar opleggen, indien zij opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag. Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete wordt niet alleen rekening gehouden met de zwaarte, maar ook met de duur van de inbreuk.

De Commissie is van mening dat de oplegging van een geldboete aan TEG in het onderhavige geval gerechtvaardigd is. Er is geen bewijs voor dat de exclusieve distributeurs enige inbreng hadden in de opstelling van de overeenkomsten die zij met TEG aangingen, zodat op basis van de feiten wordt overwogen dat TEG grotendeels verantwoordelijk is voor het daaruit voortvloeiende gedrag.

(27) De Commissie is van mening dat TEG inbreuk heeft gemaakt op artikel 85, lid 1, door exportverbodsclausules op te nemen in de overeenkomsten die zij tussen 1975 en 1981 sloot met distributeurs, en althans onachtzaam was door deze clausules niet te schrappen uit overeenkomsten die bestonden toen een nieuwe - niet-inbreukmakende - modelovereenkomst in 1983 werd opgesteld.

Bovendien zijn er, zelfs na de opstelling van een niet-inbreukmakende modelovereenkomst, die naar het schijnt ten dele gebaseerd is op het feit dat Toshiba zich ervan bewust is geworden dat de exportverboden niet in overeenstemming waren met het Gemeenschapsrecht, bewijzen voor een klein aantal gevallen tussen 1984 en 1988 waarin een exportverbod werd geconcretiseerd, in één geval ondanks het feit dat de betrokken distributieovereenkomst geen dergelijke bepaling bevatte. TEG was zich hiervan bewust, en het is bekend dat zij nog in november 1988 bezwaar had tegen parallel handelsverkeer tussen Duitsland en Denemarken. In deze gevallen schijnt te zijn afgeweken van het beleid van het Toshiba-concern inzake parallel handelsverkeer gedurende deze periode en daarna.

(28) Bij de vaststelling van het bedrag van de aan TEG op te leggen geldboete, heeft de Commissie met name rekening gehouden met de volgende factoren:

1. De inbreuk heeft betrekking op de belemmering van de verwezenlijking van een fundamentele doelstelling van het Verdrag, de totstandbrenging van de gemeenschappelijke markt.

2. Het Gemeenschapsrecht is op dit terrein zeer duidelijk.

3. De inbreuken zijn van lange duur. De bepaling die het langst inbreuk heeft gemaakt, namelijk die in de overeenkomst met Reprotechniek, dateerde van 1 januari 1975. De inbreuken werden eerst beëindigd na het onderzoek van de Commissie van de beweringen in de klacht van Viho.

4. TEG maakt deel uit van een grote groep ondernemingen, met een hoge omzet, en is een belangrijke marktdeelnemer op de markt voor fotokopieerapparaten in de Gemeenschap.

5. TEG was gedurende het onderzoek van de zaak uiterst cooeperatief.

6. Toshiba heeft inmiddels voor zijn dochterondernemingen in de Gemeenschap, met inbegrip van TEG, een verreikend programma voor de naleving van het communautaire mededingingsrecht opgesteld en in oktober 1989 ingevoerd, ten einde zorg te dragen voor naleving van de mededingingsregels in de toekomst.

(29) De tenuitvoerlegging van dit nalevingsprogramma beoogt onder meer de desbetreffende werknemers bekend te maken met het beleid van de groep om letter en geest van het mededingingsrecht van de Gemeenschap na te leven, en ervoor zorg te dragen dat zij naar behoren gemotiveerd worden om dit beleid op te volgen.

De Commissie is van mening dat het optreden van Toshiba dienaangaande uiterst constructief was.

(30) Algemeen is de Commissie van oordeel dat het bestuur de verantwoordelijkheid draagt voor de vaststelling van effectieve interne regels voor de naleving van het communautaire mededingingsrecht. Aard en omvang van dergelijke regels zullen al naar onderneming uiteenlopen, en ook van een onderdeel van een onderneming tot een ander. Daadwerkelijke tenuitvoerlegging en toezicht zijn fundamenteel voor het bereiken van een vastgestelde nalevingsdoelstelling,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

Toshiba Europa (IE) GmbH (TEG) heeft inbreuk gemaakt op artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag door in overeenkomsten met zijn exclusieve distributeurs een exportverbod op te nemen.

Artikel 2

Aan TEG wordt hierbij een geldboete van 2 miljoen ecu opgelegd.

Deze geldboete moet binnen drie maanden na de datum van kennisgeving van deze beschikking worden voldaan op rekening nr. 310-0933000-43 bij de Bank Brussel-Lambert, Europees Agentschap, Robert Schumanplein 5, B-1040 Brussel, ten name van de Commissie van de Europese Gemeenschappen.

Na drie maanden is van rechtswege rente verschuldigd tegen het door het Europees Fonds voor Monetaire Samenwerking op zijn ecu-transacties toegepaste rentepercentage op de eerste werkdag van de maand waarin deze beschikking werd gegeven, vermeerderd met 3,5 procentpunten, dat wil zeggen 13,25 %.

Artikel 3

Deze beschikking is gericht tot:

Toshiba Europa (IE) GmbH,

Hammer Landstrasse 115,

D-4040 Neuss.

Deze beschikking vormt executoriale titel krachtens artikel 192 van het EEG-Verdrag. Gedaan te Brussel, 5 juni 1991. Voor de Commissie

Leon BRITTAN

Vice-Voorzitter

(1) PB nr. 13 van 21. 2. 1962, blz. 204/62. (2) PB nr. 127 van 20. 8. 1963, blz. 2268/63. (3) In deze voor bekendmaking bestemde versie van de beschikking zijn enige gegevens weggelaten, conform de bepalingen van artikel 21 van Verordening nr. 17 betreffende het niet-prijsgeven van zakengeheimen. (4) PB nr. L 52 van 26. 2. 1988, blz. 51. (5) Bron: Dataquest. De cijfers voor West-Europa worden als indicatief beschouwd voor de marktpositie in de Europese Gemeenschap. (6) Cijfers voor model BD 5610 in plaats van BD 5110, een soortgelijk model dat in 1988 uit produktie werd genomen. (7) Gevoegde zaken 56/64 en 58/64, Consten en Grundig (Jurispr. 1966, blz. 449), en zaak 19/77, Miller (Jurispr. 1978, blz. 131).