Beschikking van de Commissie

van 16 oktober 2002

betreffende staatssteunregeling C 50/2001 (ex NN 47/2000) - Financieringsmaatschappijen - ten uitvoer gelegd door Luxemburg

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2002) 3741)

(Slechts de tekst in de Franse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2003/438/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, inzonderheid op artikel 88, lid 2, eerste alinea,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, inzonderheid op artikel 62, lid 1, onder a),

Na de belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken(1),

Overwegende hetgeen volgt:

I. PROCEDURE

(1) In 1997 heeft de Raad Ecofin een gedragscode inzake de directe belastingen op ondernemingen aangenomen om de schadelijke praktijken op dat gebied te bestrijden(2). Naar aanleiding van de in deze gedragscode aangegane verbintenis heeft de Commissie in 1998 een mededeling bekendgemaakt over de toepassing van de regels betreffende steunmaatregelen van de staten op maatregelen op het gebied van de directe belastingen op ondernemingen(3) (hierna "de mededeling" genoemd), waarin zij nogmaals bevestigde er streng op te zullen toezien dat deze regels nauwgezet worden nageleefd, met eerbiediging van het beginsel van de gelijke behandeling. Deze procedure past in dit kader.

(2) Bij brief van 12 februari 1999 (D/50716) verzocht de Commissie Luxemburg om informatie over de Luxemburgse regeling inzake de financieringsmaatschappijen. Bij brief van 26 maart 1999 (A/32604) stelden de Luxemburgse autoriteiten de Commissie ervan in kennis dat deze regeling op 20 februari 1996 was ingetrokken.

(3) Bij brief van 25 april 2000 (D/51738) verzocht de Commissie om bijkomende inlichtingen omdat de betrokken regeling, hoewel zij was afgeschaft, bepaalde gevolgen kon hebben gehad en/of misschien nog steeds had. De Luxemburgse autoriteiten hebben de Commissie deze inlichtingen laten toekomen bij brief van 10 mei 2000 (A/34012).

(4) Bij brief SG(2001) D/289743 van 11 juli 2001 stelde de Commissie Luxemburg in kennis van haar beslissing om de formele onderzoekprocedure van artikel 88, lid 2, van het Verdrag in te leiden ten aanzien van het op de financieringsmaatschappijen toepasselijke belastingstelsel. Bij brief van 14 september 2001 (A/37233) maakte Luxemburg opmerkingen ten aanzien van deze inleiding van de procedure.

(5) Het besluit van de Commissie om de procedure in te leiden werd bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen(4). De Commissie heeft de belanghebbenden verzocht hun opmerkingen over de betrokken regeling te maken. De Commissie heeft terzake geen opmerkingen van belanghebbenden ontvangen.

(6) Bij brief van 21 maart 2002 (D/51274) verzocht de Commissie Luxemburg om aanvullende inlichtingen, welke werden verstrekt bij brief van 11 april 2002 (A/32745).

II. BESCHRIJVING VAN DE MAATREGEL

(7) Het statuut van financieringsmaatschappij wordt geregeld bij circulaire LIR nr. 120 van 14 juli 1989 (hierna "circulaire 120" of "de circulaire" genoemd). Deze circulaire werd opgeheven bij circulaire LIR nr. 1120 van 20 februari 1996. In totaal werden negen ondernemingen erkend als financieringsmaatschappij, waarvan er zeven operationeel zijn geweest.

(8) Een financieringsmaatschappij van een internationale groep is een volledig belastbare in het binnenland gevestigde kapitaalvennootschap die deel uitmaakt van een internationale groep en uitsluitend ten doel heeft leningen te verstrekken aan maatschappijen van de groep, welke geherfinancierd worden door financiële middelen en instrumenten als openbare emissies, particuliere leningen of bankleningen. Een groot deel van de leningen moet door de financieringsmaatschappij worden verstrekt aan de in het buitenland gevestigde maatschappijen van de groep. In de zin van de circulaire gaat het bij een buitenlandse internationale groep om financieel verbonden en in ten minste twee andere landen dan Luxemburg gevestigde maatschappijen. De moedermaatschappij van de financieringsmaatschappij moet deel uitmaken van de groep en beschikken over een eigen vermogen van ten minste 7,5 miljard LUF (ongeveer 187,5 miljoen EUR) of de tegenwaarde daarvan.

(9) Het statuut van financieringsmaatschappij werd in beginsel voor onbeperkte duur toegekend.

(10) Met betrekking tot de vennootschapsbelasting wordt in de circulaire bepaald dat de door een financieringsmaatschappij aan de maatschappijen van de groep verstrekte leningen een passende winst moeten opleveren die in overeenstemming is met het normale gedrag van een verstandig beheerder in zijn betrekkingen met zelfstandige derden in soortgelijke omstandigheden. Hiertoe wordt bepaald dat de winst waarvan voor de belasting van de Luxemburgse financieringsmaatschappijen wordt uitgegaan, een minimuminkomen is, dat gelijk is aan 1/4 % (0,25 %) van het bedrag van de verstrekte leningen, en verlaagd kan worden tot 1/8 % (0,125 %) indien het financiële risico wordt gedekt door een juridische garantie. Elke keer wanneer een financieringsmaatschappij daadwerkelijke marges in aanmerking neemt die resulteren in een bedrijfswinst die hoger is dan de minimumwinst, moet deze bedrijfswinst gebruikt worden voor de belastingheffing bij de financieringsmaatschappij.

(11) Voor de gemeentelijke bedrijfsbelasting die hetzij wordt geheven op het bedrijfskapitaal, hetzij op de opbrengst, moeten noch de leningen die zijn opgenomen om de leningen aan de leden van de groep te financieren, noch de rente op deze opgenomen leningen in de berekeningen worden meegenomen.

(12) Externe financiële middelen waarover de financieringsmaatschappij tijdelijk beschikt mogen slechts op uitzonderlijke basis op rentedragende rekeningen worden geplaatst, en dit voor een maximale duur van acht dagen: de daaruit voortvloeiende rente moet aan de bedrijfswinst worden toegevoegd.

(13) De financieringsmaatschappij kan de inhoudingen aan de bron die in andere landen worden verricht op de aan haar uitgekeerde rente, van haar belastbare winst aftrekken. De door de maatschappijen van de groep in het buitenland betaalde belastingen op rente kunnen niet onderworpen worden aan de Luxemburgse vennootschapsbelasting en/of afgetrokken worden van de bedrijfswinst.

III. REDENEN VOOR DE INLEIDING VAN DE PROCEDURE

(14) Bij de beoordeling van de door de Luxemburgse autoriteiten verstrekte informatie vroeg de Commissie zich af of de wijze van vaststelling van de marges, het niet meerekenen van de herfinancieringsmiddelen voor de berekening van de gemeentebelasting en het eventuele bestaan van discretionaire bevoegdheid vanwege de belastingadministratie mogelijk een voordeel zouden kunnen verschaffen aan de financieringsmaatschappijen. Zij was voorts van mening dat een dergelijk voordeel met staatsmiddelen bekostigd zou kunnen zijn, dat het de mededinging en de handel tussen lidstaten zou kunnen beïnvloeden en dat het selectief zou kunnen zijn. Ten slotte meende de Commissie dat geen enkele uitzondering op het algemene beginsel van het verbod op staatssteun van toepassing leek te zijn. Deze twijfels hebben de Commissie ertoe gebracht de formele onderzoekprocedure in te leiden.

IV. OPMERKINGEN VAN LUXEMBURG

(15) De opmerkingen van de Luxemburgse autoriteiten kunnen als volgt worden samengevat.

(16) Aangezien de regeling voor de financieringsmaatschappijen was afgeschaft, had deze geen gevolgen meer, behalve ten aanzien van de ondernemingen waarvoor de bepalingen van circulaire 120 van toepassing waren tot eind 2001. De Luxemburgse autoriteiten hebben eveneens de problematiek van de verrekenprijzen(5) aangekaart en de door het Groothertogdom gekozen oplossing verdedigd. Ten slotte waren zij van mening dat de maatregel geen steun in de zin van artikel 87 van het Verdrag vormde.

De verrekenprijzen

(17) De banden die tussen twee ondernemingen van eenzelfde groep bestaan, maken het hen (ten minste in theorie) mogelijk onderling voorwaarden voor het leveren van goederen of verstrekken van diensten vast te stellen die verschillen van die welke van toepassing zouden zijn indien beide partijen zouden handelen als onafhankelijke ondernemingen op vrije markten. De ondernemingen kunnen dan geneigd zijn hun winsten binnen de groep zo te verdelen dat de totale fiscale lasten voor de gehele groep worden geminimaliseerd. In het geval van multinationale groepen komt een dergelijke verdeling vaak tot uiting in de verruiming van de belastbare grondslag in één land en de verkleining ervan in een ander land. Dit verklaart waarom de regeringen er willen voor zorgen dat de verrekenprijzen binnen eenzelfde groep zo dicht mogelijk bij de marktprijs liggen.

(18) In het kader van de OESO, waarvan de lidstaten deel uitmaken, werd het beginsel van de volledige mededinging aangenomen om het effect van bijzondere voorwaarden op het niveau van de winsten weg te nemen. Dit beginsel, dat in artikel 9 van het OESO-modelverdrag inzake belastingen wordt uiteengezet, heeft een dubbele doelstelling: op correcte wijze de belastinggrondslag in ieder land vaststellen en de dubbele belastingheffing zo veel mogelijk vermijden. Zo maakt het beginsel het mogelijk de multinationale ondernemingen en onafhankelijke ondernemingen zoveel mogelijk op gelijke voet te behandelen. Tot de methoden voor het vaststellen van verrekenprijzen horen de methode van de vergelijkbare prijzen op de vrije markt of, als alternatief, de methode van de kostprijs plus winstopslag (ook "cost plus" genaamd).

(19) Verwijzend naar de bedoeling om belastingontwijking te vermijden en naar het beginsel van de volledige mededinging, merken de Luxemburgse autoriteiten op dat artikel 164 van de wet van 4 december 1967 inzake de inkomstenbelasting de basis vormt van de wetgeving inzake de verrekenprijzen. Het is in die context dat circulaire 120 werd aangenomen, om de belastingheffing op de door de financieringsmaatschappijen verrichte administratieve activiteiten te vergemakkelijken. De Luxemburgse belastingadministratie probeert in de regel de binnen eenzelfde groep gehanteerde prijzen te vergelijken met de prijzen van soortgelijke transacties tussen onafhankelijke ondernemingen. Wegens een gebrek aan vergelijkingselementen is een dergelijke aanpak evenwel niet altijd mogelijk.

(20) Daarom heeft de Luxemburgse administratie in dit geval gekozen voor de methode van de kostprijs plus winstopslag voor het vaststellen van de verrekenprijzen van door de financieringsmaatschappijen van multinationale groepen verstrekte diensten binnen een groep. Met het oog op de toepassing van een eenvormige methode, zoals de OESO aanbeveelt, werd voor het vaststellen van het belastbaar inkomen, het minimumplafond van 0,25 % van het bedrag van de verstrekte leningen (0,125 % indien het financiële risico wordt gedekt door een juridische garantie) ingesteld. Indien een financieringsmaatschappij evenwel een grotere winst boekte dan het uit de toepassing van circulaire 120 voortvloeiende minimumresultaat, diende de hogere bedrijfswinst in aanmerking te worden genomen voor de belastingheffing op de maatschappij.

Circulaire 120 hield geen staatssteun in de zin van artikel 87 van het Verdrag in

De maatregel moet een voordeel opleveren

(21) De maatregel had niet ten doel de fiscale lasten die de financieringsmaatschappijen normaal moeten dragen, te verlichten, maar alleen, door toepassing van de methode van de kostprijs plus winstopslag, zo exact mogelijk een marktprijs vast te stellen voor de binnen een groep verleende diensten. Luxemburg stelt vast dat de Commissie in punt 13 van de mededeling onderstreept dat zuiver belastingtechnische maatregelen, bijvoorbeeld bepalingen ter voorkoming van dubbele belasting of belastingontwijking, geen staatssteun vormen. Aangezien circulaire 120 een algemene maatregel was met als doel belastingontwijking te voorkomen en ervoor te zorgen dat de financieringsmaatschappijen een passende en eerlijke bedrijfswinst kunnen maken, vormt zij geen staatssteun.

(22) Door de vereiste dat de financieringsmaatschappijen tot een grote internationale groep met een eigen vermogen van ten minste 7,5 miljard LUF (ongeveer 187,5 miljoen EUR) moeten behoren, kon, in de meeste gevallen, worden gegarandeerd dat het bedrag van de betalingen niet te laag zou zijn, aangezien anders een hogere marge nodig geweest zou zijn om in overeenstemming met de marktvoorwaarden te blijven.

(23) Luxemburg merkt op dat de Commissie zich ertoe beperkt zich vragen te stellen over de manier waarop het beginsel van de volledige concurrentie wordt geëerbiedigd en de vergoedingspercentages worden vastgesteld, alsmede over de rechtvaardiging voor het niet meerekenen van de herfinancieringsmiddelen bij de berekening van de gemeentebelasting.

(24) De Luxemburgse autoriteiten menen dat de Commissie kritiek heeft op twee aspecten inzake het voordeel dat aan de financieringsmaatschappijen toekomt: enerzijds de praktische toepassing van de methode van de kostprijs plus winstopslag in vergelijking met het gebruik van de werkelijk betaalde verrekenprijzen en, anderzijds, het niet in aanmerking nemen van de herfinancieringsmiddelen bij de berekening van de gemeentebelasting.

(25) Wat het eerste aspect betreft, onderstreept Luxemburg dat slechts in het geval waarin de door de onderneming gehanteerde verrekenprijzen hoger geweest zouden zijn dan die welke zouden voortvloeien uit de toepassing van de methode van de kostprijs plus winstopslag, deze methode de onderneming een voordeel zou hebben opgeleverd doordat voor deze onderneming een kleinere belastinggrondslag zou worden toegepast. Luxemburg meent dat de minimummarge waarin circulaire 120 voorziet, hooguit boven de uit de marktomstandigheden voortvloeiende marge lag, zodat de regeling geen enkele fiscale aantrekkingskracht op de financieringsmaatschappijen heeft uitgeoefend. Indien de Commissie tot de conclusie zou komen dat de toepassing van circulaire 120 in dergelijke gevallen geresulteerd zou hebben in onwettige staatssteun en zij om terugvordering ervan zou verzoeken, zou moeten worden vastgesteld om welke ondernemingen het gaat en zou voor elke onderneming een individuele berekening moeten worden uitgevoerd op basis van de reële verrekenprijzen.

(26) Luxemburg merkt op dat de Commissie de toepassing van methoden zoals die van de kostprijs plus winstopslag aanvaardt en dat er geen sprake zou zijn van een voordeel indien deze alternatieve methoden zouden uitmonden in een belastingheffing die gelijk is aan of ten minste vergelijkbaar is met de belastingheffing die tussen twee zelfstandige bedrijven zou zijn verkregen door middel van de klassieke methode waarbij de belastbare winst gelijk is aan het verschil tussen de resultaten en de lasten van de onderneming. Volgens Luxemburg meent de Commissie dat er sprake is van een voordeel wanneer het resultaat dat wordt verkregen door toepassing van de methode van de kostprijs plus winstopslag niet voldoende vergelijkbaar is met het via de klassieke methode verkregen resultaat. De Commissie snijdt het vraagstuk van de grootte van het vermeende voordeel evenwel niet aan en Luxemburg is zijnerzijds van oordeel dat met de methode van de kostprijs plus winstopslag in ieder geval geen voordeel kan worden verkregen dat zodanig belangrijk is dat het belastbare inkomen niet meer vergelijkbaar zou zijn met dat welke tussen twee zelfstandige bedrijven zou zijn verkregen door middel van de klassieke methode.

(27) Wat het tweede aspect betreft, lijkt de Commissie volgens Luxemburg te beweren dat het niet in aanmerking nemen van de herfinancieringsmiddelen voor de berekening van de gemeentebelastinggrondslag, ertoe zou kunnen leiden dat aan de financieringsmaatschappijen een voordeel wordt toegekend. De Luxemburgse autoriteiten zijn evenwel van mening dat een dergelijke uitsluiting gerechtvaardigd is. Dat kan worden verklaard door de niet-aftrekbaarheid van deze lasten voor de berekening van de gemeentebelasting tot in 1990. Het resultaat dat wordt vastgesteld op grond van de vennootschapsbelastingregels dient eveneens als basis voor de gemeentelijke bedrijfsbelasting, waarbij dan een aantal bedragen wordt toegevoegd of afgetrokken. Vóór 1990 maakten de financiële lasten deel uit van deze toevoegingen. Het meerekenen van de financiële lasten leidde tot absurde situaties waarin het belastingbedrag zelfs hoger uitkwam dan de winst. Dat rechtvaardigt de uitsluiting van de financiële lasten van het belastbare inkomen waarop de gemeentebelastingen worden geheven.

Het voordeel moet verleend zijn door middel van staatsmiddelen

(28) Luxemburg erkent dat, indien circulaire 120 een voordeel heeft opgeleverd, dit met staatsmiddelen werd bekostigd.

De maatregel moet selectief zijn

(29) Wat de vermeende selectiviteit betreft die zou voortvloeien uit de toepassing van een discretionaire praktijk, bevestigen de Luxemburgse autoriteiten dat de administratie over geen enkele discretionaire bevoegdheid beschikt om de toepassing van de regeling voor de financieringsmaatschappijen toe te staan of te weigeren. Indien deze selectiviteit daarentegen zou voortvloeien uit een wettelijke of bestuursrechtelijke uitzondering op de fiscale bepalingen, stellen zij dat de regels inzake staatssteun nooit werden toegepast op een situatie die vergelijkbaar is met deze zaak. De Commissie heeft geen enkel precedent geciteerd.

(30) Luxemburg merkt op dat volgens punt 20 van de mededeling van de Commissie sommige belastingvoordelen soms uitsluitend gelden voor bepaalde vormen van ondernemingen, bepaalde functies van ondernemingen of bepaalde soorten producties, en dat zij dan staatssteun kunnen vormen. Luxemburg stelt evenwel vast dat er geen enkel voorbeeld bestaat van een beschikking of een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen waarin een maatregel als selectief zou zijn bestempeld omdat hij uitsluitend gold voor bepaalde vormen van ondernemingen of bepaalde functies van ondernemingen.

(31) Volgens Luxemburg is niet voldaan aan het specificiteitscriterium omdat circulaire 120 voortkomt uit de normale toepassing van het Luxemburgse belastingstelsel. De circulaire is gericht tot alle internationale groepen van een voldoende grootte, in het kader van de strijd tegen abnormaal lage verrekenprijzen. De enige voorwaarden die werden opgelegd, betreffen de grootte van de groep en de vestiging ervan in verschillende lidstaten. Dergelijke beperkingen zijn nodig om ervoor te zorgen dat de vanuit Luxemburg verrichte operaties voldoende belangrijk en voldoende groot zijn om problemen te kunnen doen ontstaan voor de vaststelling van de verrekenprijzen bij de betrokken ondernemingen. De in de circulaire opgenomen beginselen inzake de vaststelling van het belastbaar resultaat van een financieringsmaatschappij zijn gestoeld op de OESO-regels inzake verrekenprijzen, welke een algemene draagwijdte hebben en van toepassing zijn op alle belastingplichtigen die te maken hebben met facturering binnen de groep. De circulaire voorziet niet in de toepassing van een lager belastingtarief voor de financieringsmaatschappijen maar hooguit in het vaststellen van de berekeningswijze voor de belastinggrondslag, rekening houdend met de eigenheid van de multinationale ondernemingen.

(32) Subsidiair is Luxemburg van mening dat, zelfs indien de regeling voor de financieringsmaatschappijen door de Commissie als een afwijking van het normale stelsel zou worden beschouwd, deze regeling gerechtvaardigd is door de aard en de opzet ervan. De Luxemburgse autoriteiten hebben de beginselen van het afstemmen van de fiscale balans op de handelsbalans en van de rechtszekerheid willen verzoenen met het beginsel van de volledige mededinging. Wegens de hierboven uiteengezette redenen hebben zij gekozen voor de methode van de kostprijs plus winstopslag, om de betrokken belastingplichtigen een oriëntatiepunt te geven door een minimumplafond vast te stellen voor de aangifte van de winst die werd gemaakt op interne operaties.

De maatregel vervalst de mededinging en beïnvloedt de handel tussen lidstaten ongunstig

(33) Aangezien de regels op het gebied van verrekenprijzen tot doel hebben verdoken overdrachten van winsten naar het buitenland via ongepaste factureringsmethoden te voorkomen, was circulaire 120 gericht op internationale groepen. De bedoeling was niet een algemene vermindering van de belastbare winst binnen internationale groepen mogelijk te maken, maar belastingontduiking te voorkomen. Volgens Luxemburg kan de circulaire dus niet worden beschouwd als een voordeel teneinde de concurrentiepositie van de tot deze groepen behorende ondernemingen op de gemeenschappelijke markt te verbeteren.

Het beginsel van het gewettigd vertrouwen

(34) Volgens Luxemburg is er bij de belastingplichtigen waarop circulaire 120 van toepassing was, sprake van een gewettigd vertrouwen dat in strijd is met de terugbetaling van eventuele, uit de toepassing van de circulaire voortvloeiende staatssteun. Er bestaat geen enkel precedent voor de toepassing van de staatssteunregels op de keuze van een methode voor de berekening van de belastinggrondslag. Een dergelijke toepassing zou een radicale en onvoorspelbare uitbreiding van de huidige reikwijdte van artikel 88 van het Verdrag inhouden.

(35) Bovendien was de Commissie in het verleden van mening dat de fiscale regelingen met betrekking tot de belastingheffing bij het hoofdkwartier van in Europa gevestigde multinationale groepen niet onder de toepassing van de Verdragsbepalingen inzake staatssteun vallen(6). Derhalve had Luxemburg gerechtvaardigde redenen om te geloven dat de circulaire wettelijk was.

(36) Bovendien was het communautaire beleid op het gebied van staatssteun tot de bekendmaking van de mededeling in 1998 onduidelijk. Een terugvordering zou hoogstens kunnen plaatsvinden voor de voordelen die werden verkregen na de datum waarop de mededeling werd bekendgemaakt.

Het beginsel van de niet-terugwerkende kracht van belastingwetten

(37) Luxemburg is van mening dat een verzoek om terugvordering van de vermeende steun zou neerkomen op een wijziging met terugwerkende kracht van de algemeen toepasselijke belastingregels, hetgeen in strijd zou zijn met het fundamentele grondwettelijke beginsel van de niet-terugwerkende kracht van belastingwetten. De Commissie kan de terugvordering redelijkerwijze niet opleggen wanneer de steun voortvloeit uit een algemene belastingregeling die door de Commissie a posteriori wordt betwist.

Onmogelijkheid om de vermeende steun terug te vorderen

(38) Volgens Luxemburg is het vaste rechtspraak dat een lidstaat, indien de terugvordering van onwettige steun daadwerkelijk onmogelijk is, er niet toe gehouden kan worden deze steun terug te vorderen. Dat is de situatie waarin Luxemburg zich in dit geval bevindt. Het steunbedrag kan niet worden becijferd omdat het niet mogelijk zou zijn de reële verrekenprijzen die de financieringsmaatschappijen hadden moeten toepassen, vast te stellen, noch een van de andere door de OESO beschreven methoden te gebruiken.

V. BEOORDELING VAN DE MAATREGEL

(39) Na de opmerkingen van de Luxemburgse autoriteiten in overweging te hebben genomen, bevestigt de Commissie het voorlopig standpunt dat zij heeft uiteengezet in haar brief van 11 juli 2001(7) aan Luxemburg inzake de inleiding van de formele onderzoekprocedure van artikel 88, lid 2, van het Verdrag. Zij meent dat de door Luxemburg gemaakte opmerkingen de door haar geformuleerde twijfels niet uit de weg hebben kunnen ruimen en is derhalve van oordeel dat de onderzochte belastingregeling staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag vormt. Bovendien is zij van oordeel dat deze steun onwettelijk is en dat het gaat om exploitatiesteun die niet verenigbaar kan worden verklaard met de gemeenschappelijke markt. Zij is evenwel van mening dat, in casu, Luxemburg en de begunstigde ondernemingen gegronde redenen hadden om een gewettigd vertrouwen te koesteren, hetgeen de terugvordering van de steun onmogelijk maakt.

(40) Om te beginnen kan de Commissie de opmerkingen van Luxemburg betreffende het probleem van de verrekenprijzen in een internationale context aanvaarden. Niets verhindert de belastingdiensten om het systeem van de kostprijs plus winstopslag te gebruiken om de belastbare grondslag vast te stellen voor de diensten die de financieringsmaatschappijen binnen de groep verrichten. Dit systeem kan worden gelijkgesteld met een belastingtechnische maatregel zoals bedoeld in punt 13, tweede streepje, van de mededeling. Niettemin kan, als gevolg van bepaalde toepassingswijzen van de methode, in dit geval de mogelijkheid dat staatssteun werd toegekend, niet worden uitgesloten.

(41) Om als steun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag te worden aangemerkt, moet een maatregel voldoen aan alle vier hieronder uiteengezette criteria.

Voordeel

(42) In de eerste plaats moet de maatregel een voordeel opleveren dat tot een lastenverlichting voor de ondernemingen leidt. Het gebruik van alternatieve methoden voor de vaststelling van het belastbaar inkomen, om te voorkomen dat in bepaalde transacties ongerechtvaardigde voordelen of liberaliteiten zijn verborgen met als enig doel de belasting te ontwijken, moet normaliter ten doel hebben te komen tot een niveau van belastingheffing dat vergelijkbaar is met de belastingheffing die tussen zelfstandige bedrijven zou zijn verkregen door middel van de klassieke methode waarbij de belastbare winst gelijk is aan het verschil tussen de resultaten en de lasten van de onderneming. Dat strookt met het beginsel van de volledige mededinging. Wat de verrekenprijzen betreft, wordt dit internationale beginsel uiteengezet in artikel 9 van het OESO-modelverdrag inzake belastingen op inkomen en op kapitaal (en, meer in detail, in de OESO-richtsnoeren inzake verrekenprijzen van 1995). Aangezien een analyse vereist dat de individuele feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen, wordt in de OESO-richtsnoeren het gebruik van "veiligheidszones" (zoals vaste marges), niet aangeraden.

(43) De Luxemburgse autoriteiten hebben geen informatie verschaft over de wijze waarop in de praktijk de marges worden vastgesteld met het oog op de berekening van de belastbare grondslag van de financieringsmaatschappijen voor de toepassing van de methode van de kostprijs plus winstopslag. Terwijl de Commissie het argument kan aanvaarden dat de administratie niet over enige discretionaire bevoegdheid beschikte om de toepassing van de regeling voor de financieringsmaatschappijen toe te kennen of te weigeren, blijkt duidelijk uit de antwoorden van Luxemburg dat de administratie wel degelijk over een dergelijke bevoegdheid beschikte wat het vaststellen van de toe te passen marges betreft. Bij circulaire 120 werd een minimummarge van 0,25 % van het bedrag van de verstrekte leningen (0,125 % indien het financiële risico wordt gedekt door een juridische garantie) voorgeschreven. Niettemin bevat de circulaire geen regels of voorschriften over hoe de marges in de praktijk moeten worden vastgesteld. Integendeel, de Luxemburgse autoriteiten hebben uitdrukkelijk verklaard dat alleen de in de circulaire aanbevolen minimummarges (0,25 % in één geval en 0,125 % in zes gevallen) werden toegepast. De Commissie concludeert daaruit dat de financieringsmaatschappijen en de groepen waartoe zij behoren profijt konden trekken uit het feit dat Luxemburg in de praktijk op systematische wijze het minimumpercentage heeft toegekend zonder na te gaan of deze minimummarge overeenkwam met de economische realiteit van de betrokken verleende diensten.

(44) Opgemerkt zij dat het er bij binnen een groep verleende grensoverschrijdende diensten niet om gaat het systeem van de kostprijs plus winstopslag te vergelijken met de reële verrekenprijzen, maar om ervoor te zorgen dat het systeem leidt tot een belastingheffing die vergelijkbaar is met de belastingheffing die zou zijn verkregen door middel van de klassieke methode. De omvang van het uit het systeem voortvloeiende voordeel hoeft in dit stadium van de analyse niet te worden vastgesteld; dit moet alleen gebeuren met het oog op de eventuele terugvordering van de steun: de Commissie merkt op dat, in casu, het minimumpercentage van 0,25 % van het bedrag van de verstrekte leningen (0,125 % indien het financiële risico wordt gedekt door een juridische garantie) systematisch werd toegepast. Luxemburg heeft geen enkele aanwijzing gegeven betreffende het bestaan van controle om ervoor te zorgen dat de toepassing van de minimummarge overeenkomt met de belastingheffing die voortvloeit uit de toepassing van de klassieke methode. De Commissie is derhalve van mening dat het gedrag van de belastingadministratie ertoe heeft geleid dat een voordeel werd verschaft.

(45) Inzake het niet in aanmerking nemen van de herfinancieringsmiddelen bij de berekening van de grondslag voor de gemeentebelasting, kan de Commissie de door Luxemburg aangevoerde argumenten aanvaarden.

Beïnvloeding van de mededinging en het handelsverkeer tussen lidstaten

(46) Aan dit criterium is voldaan aangezien de financieringsmaatschappij een overwegend deel van de leningen diende te verstrekken aan maatschappijen van de groep die zich in het buitenland bevonden. Bovendien kan, overeenkomstig de jurisprudentie van het Hof(8) en zoals wordt onderstreept in punt 11 van de mededeling, op grond van het enkele feit dat de maatregel de positie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het intracommunautaire handelsverkeer versterkt, worden aangenomen dat dit handelsverkeer ongunstig is beïnvloed. In dit geval kunnen de financieringsmaatschappijen of de ondernemingen van de groepen waartoe zij behoren zich in een dergelijke versterkte positie hebben bevonden als gevolg van de verminderde fiscale last van hun maatschappij in Luxemburg. In dat geval, en rekening houdend met de mogelijkheid dat de betrokken groepen werkzaam zijn in sectoren die gekenmerkt worden door het bestaan van handelsverkeer tussen de lidstaten, meent de Commissie dat de maatregel dit handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden.

(47) Zelfs indien, zoals de Luxemburgse autoriteiten aanvoeren, circulaire 120 niet als hoofddoel had om een algemene vermindering van de belastbare winst mogelijk te maken maar om verdoken overdrachten te verhinderen, moet een maatregel worden beoordeeld op zijn gevolgen en niet op zijn doelstellingen. Overeenkomstig vaste rechtspraak(9), volstaat de met de betrokken regeling nagestreefde doelstelling niet om de maatregel niet als steunmaatregelen in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag te kunnen aanmerken.

Selectiviteit

(48) Aangezien de betrokken belastingbepalingen slechts betrekking hebben op financieringsmaatschappijen die behoren tot multinationale groepen welke minstens in twee andere landen dan Luxemburg aanwezig zijn, hadden slechts bepaalde ondernemingen toegang tot de hierboven beschreven voordelen. Wat de vereiste betreft dat de financieringsmaatschappijen tot een grote internationale groep met een minimaal eigen vermogen dienden te behoren, stelt de Commissie vast dat Luxemburg er geen enkel bewijs van geleverd heeft dat, zonder dit plafond, een hogere marge nodig geweest zou zijn om in overeenstemming met de marktvoorwaarden te blijven. Bovendien gelden, zoals in punt 20 van de mededeling is verduidelijkt, sommige belastingvoordelen soms uitsluitend voor bepaalde functies van ondernemingen, zoals binnen een groep verleende diensten. Dit is eveneens het geval bij de Luxemburgse financieringsmaatschappijenregeling. Aan het criterium van de selectiviteit is dus voldaan.

(49) Een ander element van selectiviteit vloeit voort uit het feit dat de moedermaatschappij van de financieringsmaatschappij over een eigen vermogen van ten minste 7,5 miljard LUF (ongeveer 187,5 miljoen EUR) moet beschikken. Daardoor is er sprake van selectiviteit ten gunste van de grote groepen, aangezien de groepen die het minimumplafond inzake het eigen vermogen niet bereikten, geen gelijke behandeling zouden hebben gekregen in het kader van het systeem van de kostprijs plus winstopslag. De Luxemburgse autoriteiten hebben zelf toegegeven dat door middel van de vereiste dat de financieringsmaatschappijen tot een grote internationale groep dienden te behoren, een voldoende volume van activiteiten in Luxemburg kon worden gegarandeerd.

(50) De Commissie is van mening dat deze selectiviteitselementen niet gerechtvaardigd zijn door de aard of de opzet van de Luxemburgse belastingregeling. In het bijzonder zijn dergelijke beperkingen volgens de Commissie niet nodig om ervoor te zorgen dat de vanuit Luxemburg verrichte operaties voldoende belangrijk en voldoende groot zijn om problemen te kunnen doen ontstaan voor de vaststelling van de verrekenprijzen bij de betrokken ondernemingen(10). De moeilijkheden in verband met het vaststellen van verrekenprijzen betreffen in principe alle tussen verbonden ondernemingen verleende diensten of geleverde goederen. Terwijl het internationale karakter van deze verrichtingen of leveringen de moeilijkheden nog kan vergroten, hebben niettemin niet alleen ondernemingen van een grote multinationale groep daarmee te kampen. In ieder geval zijn de moeilijkheden terzake niet relevant aangezien de Luxemburgse autoriteiten systematisch een minimummarge hebben toegepast bij de berekening van de kostprijs plus winstopslag.

(51) Wat de opmerking van Luxemburg betreft volgens welke er geen enkel precedent bestaat in de vorm van een besluit of een arrest van het Hof, merkt de Commissie eenvoudigweg op dat dergelijke precedenten niet nodig zijn. Het aanmerken van de regeling voor de financieringsmaatschappijen als staatssteun vloeit rechtstreeks voort uit artikel 87, lid 1, van het Verdrag. Opgemerkt zij evenwel dat, volgens recente rechtspraak, belastingmaatregelen een selectief karakter hebben en staatssteun vormen indien zij alleen van toepassing zijn op ondernemingen die investeringen uitvoeren welke een bepaald bedrag overschrijden of een zeker aantal arbeidsplaatsen scheppen(11). De Commissie is van mening dat dezelfde redenering op deze zaak moet worden toegepast.

(52) Wat het streven betreft om de beginselen van het afstemmen van de fiscale balans op de handelsbalans en van de rechtszekerheid te verenigen met het beginsel van de volledige mededinging en de belastingplichtigen een oriëntatiepunt te geven, verhindert niets de belastingadministratie om de formule van de kostprijs plus winstopslag te kiezen. De Commissie heeft geen kritiek op het gebruik van dit systeem om het vaststellen van verrekenprijzen voor transacties tussen verbonden ondernemingen te vergemakkelijken. In casu moet de systematische toepassing van de minimummarge evenwel worden beschouwd als een afwijking van het correcte gebruik van de methode van de kostprijs plus winstopslag, waardoor mogelijk een voordeel werd verleend aan bepaalde ondernemingen, zonder dat dit gerechtvaardigd was door de aard of de opzet van het systeem.

Staatsmiddelen

(53) In dit geval leidt de verlaging van het belastingbedrag ten gevolge van de toepassing van circulaire 120 tot een vermindering van de belastingopbrengsten, welke staatsmiddelen vormen.

Verenigbaarheid

(54) De Luxemburgse autoriteiten hebben de in het besluit tot inleiding van de formele onderzoekprocedure(12) uiteengezette voorlopige beoordeling van de verenigbaarheid van de regeling voor financieringsmaatschappijen niet betwist. De Commissie bevestigt deze beoordeling, die als volgt kan worden samengevat.

(55) De uitzonderingsbepalingen van artikel 87, lid 2, van het Verdrag, betreffende steunmaatregelen van sociale aard aan individuele verbruikers, steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen en steunmaatregelen voor bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland zijn in casu niet van toepassing.

(56) De uitzonderingsbepaling van artikel 87, lid 3, onder a), van het Verdrag, betreffende de mogelijkheid om steunmaatregelen toe te staan ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst, kan niet worden ingeroepen.

(57) Zo ook valt de financieringsmaatschappijenregeling niet onder de categorie van belangrijke projecten van gemeenschappelijk Europees belang die in aanmerking komen voor de uitzonderingsbepaling van artikel 87, lid 3, onder b), van het Verdrag, en aangezien de maatregel niet ten doel heeft de cultuur en de instandhouding van het culturele erfgoed te bevorderen, komt hij niet in aanmerking voor de uitzondering zoals beschreven onder d) van dat artikel.

(58) Voorts moet worden onderzocht of de financieringsmaatschappijenregeling onder de uitzonderingsbepaling van artikel 87, lid 3, onder c), kan vallen, volgens welke steunmaatregelen zijn toegestaan om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad. De in het kader van voornoemde regeling toegestane belastingvoordelen zijn niet verbonden met het verrichten van investeringen, het scheppen van arbeidsplaatsen of met specifieke projecten. Zij vormen slechts permanente lastenverminderingen en moeten derhalve worden aangemerkt als exploitatiesteun. De Commissie meent derhalve dat de betrokken steunmaatregelen op zodanige wijze het handelsverkeer kunnen veranderen dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad, waardoor zij niet in aanmerking komen voor de uitzonderingsbepaling van artikel 87, lid 3, onder c).

Terugvordering

(59) De betrokken steunmaatregelen kunnen niet worden beschouwd als bestaande steun in de zin van artikel 88, lid 1, van het Verdrag en artikel 1, onder b), van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag(13) (thans artikel 88 van het EG-Verdrag). Zij werden immers ten uitvoer gelegd na de inwerkingtreding van het Verdrag, werden nooit overeenkomstig artikel 88, lid 3, van het Verdrag bij de Commissie aangemeld, zijn niet verjaard, en vormden steun vanaf het moment van de inwerkingtreding ervan. Zij vormen dus nieuwe steun. Indien op onrechtmatige wijze toegekende staatssteun onverenigbaar blijkt met de gemeenschappelijke markt, is het vanzelfsprekend dat de steun van de begunstigden dient teruggevorderd te worden, overeenkomstig artikel 14 van Verordening (EG) nr. 659/1999. De terugvordering van de steun heeft ten doel, in de mate van het mogelijke, de concurrentiesituatie te herstellen die bestond vóór de steun werd toegekend. Noch het niet-bestaan van een precedent voor de toepassing van de staatssteunregels op de keuze van de berekeningsmethode voor de belastbare grondslag, noch de vermeende onduidelijkheid van het communautaire beleid op het gebied van staatssteun zouden een afwijking van dit basisbeginsel rechtvaardigen.

(60) Wat de vermeende onmogelijkheid betreft om de steun terug te vorderen en het principe van de niet-terugwerkende kracht van belastingwetten, blijkt uit de jurisprudentie dat, ook al zou de terugvordering van het betrokken belastingkrediet op administratief vlak problemen opleveren, op grond van deze omstandigheid de terugvordering niet als technisch niet-uitvoerbaar kan worden beschouwd(14). Bovendien kan een lidstaat, volgens vaste rechtspraak, zich niet ter rechtvaardiging van de niet-nakoming van in het Gemeenschapsrecht besloten liggende verplichtingen beroepen op nationale bepalingen, praktijken of situaties. Met name moet een bepaling die voorziet in een termijn voor de intrekking van een administratieve handeling die rechten doet ontstaan, net als alle andere relevante bepalingen van nationaal recht, aldus worden toegepast, dat de door het Gemeenschapsrecht verlangde terugvordering niet praktisch onmogelijk wordt gemaakt en dat het belang van de Gemeenschap ten volle in aanmerking wordt genomen(15). Indien dit niet zo zou zijn, zouden de lidstaten aan de daadwerkelijke controle op staatssteun kunnen ontsnappen door de in artikel 88, lid 3, van het Verdrag, opgenomen verplichting om steunvoornemens vooraf aan te melden, niet te eerbiedigen.

Gewettigd vertrouwen

(61) In artikel 14, lid 1, van Verordening (EG) nr. 659/1999 is evenwel bepaald: "De Commissie verlangt geen terugvordering van de steun indien zulks in strijd is met een algemeen beginsel van het Gemeenschapsrecht.". Volgens de rechtspraak van het Hof en de eigen besluitvormingspraktijk van de Commissie zou een bevel tot terugvordering van de steun een algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht schenden indien, door een optreden van de Commissie, bij de begunstigde het gewettigd vertrouwen is ontstaan dat de steun overeenkomstig de communautaire regelgeving werd toegekend.

(62) In de zaak Van den Bergh en Jurgens(16) heeft het Hof geoordeeld:

"Volgens vaste rechtspraak van het Hof kan op het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen een beroep worden gedaan door iedere ondernemer bij wie een instelling gegronde verwachtingen heeft opgewekt. Wanneer echter een voorzichtig en bezonnen handelaar de vaststelling van een voor zijn belangen nadelige communautaire maatregel kan voorzien, kan hij zich niet op dit beginsel beroepen wanneer die maatregel wordt vastgesteld.".

(63) In Beschikking 2001/168/EGKS van de Commissie van 31 oktober 2000 betreffende de Spaanse wetgeving inzake de vennootschapsbelasting(17), had de Commissie gelijkenissen vastgesteld tussen de betrokken Spaanse regeling en een Franse regeling die zij had goedgekeurd omdat zij geen steun vormde in de zin van artikel 92, lid 1, van het EG-Verdrag (thans artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag). In casu merkt de Commissie op dat de Luxemburgse financieringsmaatschappijenregeling bepaalde gelijkenissen vertoont met een in België ingevoerde regeling bij koninklijk besluit nr. 187 van 30 december 1982 inzake de belastingheffing op coördinatiecentra. Beide regelingen betreffen binnen een groep verrichte activiteiten en gebruiken de methode van de kostprijs plus winstopslag om de belastbare basis vast te stellen. In haar beschikking van 2 mei 1984 heeft de Commissie geoordeeld dat de regeling geen staatssteun inhield in de zin van artikel 92, lid 1, van het EEG-Verdrag. Zelfs indien de beschikking niet werd gepubliceerd, werd het feit dat de Commissie geen bezwaar heeft gemaakt tegen de Belgische coördinatiecentraregeling toentertijd bekendgemaakt in het XIVe verslag over het mededingingsbeleid, alsook in een antwoord op een parlementaire vraag(18).

(64) In dit verband merkt de Commissie op dat haar beschikking inzake de Belgische coördinatiecentraregeling werd aangenomen voordat de Luxemburgse regeling inzake de financieringsmaatschappijen in werking is getreden. Voorts merkt zij op dat alle begunstigden van de regeling als financieringsmaatschappij werden erkend vóór de beschikking van de Commissie van 11 juli 2001 inzake de inleiding van de formele onderzoekprocedure. Ook stelt zij vast dat circulaire 120 op 20 februari 1996 werd ingetrokken en dat zij sinds 31 december 2001 niet meer van toepassing is op de begunstigden. Derhalve aanvaardt de Commissie de argumenten van Luxemburg betreffende het bestaan van een gewettigd vertrouwen bij de begunstigden van de regeling, en ziet zij ervan af de terugvordering van de toegekende steun te bevelen.

VI. CONCLUSIES

De Commissie komt tot de slotsom dat de Luxemburgse financieringsmaatschappijenregeling staatssteun vormt in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag en dat geen enkele van de uitzonderingsbepalingen van artikel 87, lid 2, of artikel 87, lid 3, van dat Verdrag van toepassing is. De Commissie merkt eveneens op dat Luxemburg de betrokken regeling op onwettige wijze ten uitvoer heeft gelegd, in strijd met artikel 88, lid 3, van het Verdrag. De Commissie stelt evenwel vast dat de regeling op 20 februari 1996 werd ingetrokken en dat de aan de begunstigden toegekende fiscale voordelen op 31 december 2001 werden afgeschaft. Ten slotte erkent de Commissie dat er bij de begunstigden van de steun een gewettigd vertrouwen bestond waardoor de terugvordering van de met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar verklaarde staatssteun wordt verhinderd. Derhalve eist de Commissie de terugvordering van deze steun niet,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING VASTGESTELD:

Artikel 1

De belastingregeling voor de financieringsmaatschappijen die ten uitvoer werd gelegd door het Groothertogdom Luxemburg door middel van circulaire LIR nr. 120 van 12 juni 1989 vormt staatssteun welke onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.

Artikel 2

Deze beschikking is gericht tot het Groothertogdom Luxemburg.

Gedaan te Brussel, 16 oktober 2002.

Voor de Commissie

Mario Monti

Lid van de Commissie

(1) PB C 306 van 31.10.2001, blz. 2.

(2) PB C 2 van 6.1.1998, blz. 1.

(3) PB C 384 van 10.12.1998, blz. 3.

(4) Zie voetnoot 1.

(5) Verrekenprijzen zijn de prijzen die een onderneming aanrekent voor de aan de verbonden ondernemingen verkochte goederen of diensten.

(6) Schriftelijke vraag nr. 1735/90 (PB C 63 van 11.3.1991, blz. 37).

(7) Zie voetnoot 1.

(8) Arrest van het Hof van 17 september 1980, Philip Morris tegen Commissie (zaak 730/79, Jurispr. 1980, blz. 2671).

(9) Arrest van het Hof van 17 juni 1999, België tegen Commissie (zaak C-75/97, Jurispr. 1999, blz. I-3671, punt 25).

(10) Zie overweging 31: door Luxemburg aangevoerd argument.

(11) Arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 6 maart 2002, Territorio Histórico de Álava - Diputación Foral de Álava e.a. tegen Commissie (gevoegde zaken T-127/99, T-129/99 en T-148/99, punt 157, en gevoegde zaken T-92/00 en T-103/00, punten 39-40 en punten 49-50, nog niet gepubliceerd).

(12) Zie voetnoot 1.

(13) PB L 83 van 27.3.1999, blz. 1.

(14) Zie arresten van het Hof van 29 januari 1998, Commissie tegen Italië (zaak C-280/95, Jurispr. 1998, blz. I-259, punt 23) en van 3 juli 2001, Commissie tegen België (zaak C-378/98, Jurispr. 2001, blz. I-5107, punt 42).

(15) Arrest van het Hof van 20 september 1990, Commissie tegen Duitsland (zaak C-5/89, Jurispr. 1990, blz. I-3437, punten 18 en 19).

(16) Arrest van het Hof van 11 maart 1987, Van den Bergh en Jurgens e.a. tegen Commissie (zaak 265/85, Jurispr. 1987, blz. 1155, punt 44).

(17) PB L 60 van 1.3.2001, blz. 57.

(18) Zie voetnoot 6.