BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 21 december 1988 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.866, LdPE) (Slechts de teksten in de Spaanse, de Duitse, de Engelse, de Franse, de Italiaanse en de Nederlandse taal zijn authentiek) (89/191/EEG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Spanje en Portugal, en met name op artikel 3, lid 1,

Gezien het besluit van de Commissie van 24 maart 1988 om ambtshalve een procedure in te leiden,

Na de partijen overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en overeenkomstig Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad (2) in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunt ter zake van de punten van bezwaar welke de Commissie in aanmerking heeft genomen, kenbaar te maken,

Na het Raadgevend Comité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities te hebben geraadpleegd,

Overwegende hetgeen volgt:

DEEL I

DE FEITEN

(1)

Deze beschikking betreft de toepassing van artikel 85 van het EEG-Verdrag op heimelijke overeenkomsten die neerkomen op een mededingingsregeling (kartel) van nagenoeg alle producenten die bulkthermoplastic LdPE (polyethyleen van lage dichtheid) in de Gemeenschap leveren, op basis waarvan zij elkaar op geregelde, geheime bijeenkomsten ontmoetten ten einde hun marktgedrag te cooerdineren, onderling overeengekomen prijsinitiatieven te programmeren, richtprijzen en/of minimumprijzen vast te stellen, verkoopquota overeen te komen en op de toepassing van bedoelde heimelijke overeenkomsten toezicht uit te oefenen.

A. Inleiding

1. De ondernemingen

(2)

Deze beschikking is gericht tot ondernemingen die, alle, belangrijke petrochemische producenten zijn. De meeste ondernemingen zijn binnen de Gemeenschap gevestigd en hoewel enkele ondernemingen hun hoofdkantoor buiten de Gemeenschap hebben, zijn zij alle daarbinnen werkzaam en bezitten zij produktie-eenheden in een of meer Lid-Staten.

Deze beschikking is gericht tot de navolgende 17 ondernemingen:

Atochem

BASF

BP

Bayer

Chemie Holding (voorheen bekend als Chemie Linz)

Dow

DSM

Enichem

Hoechst

ICI

Monsanto

Montedison

Neste Oy

Orkem (3) (voorheen bekend als CdF Chimie)

Repsol Quimica (voorheen bekend als Alcudia)

Shell

Statoil.

(3)

Een mededeling van punten van bezwaar werd gericht tot een andere onderneming - Exxon Chemicals International Inc. (voorheen bekend als Essochem), vanwege een vermoede zijdelingse betrokkenheid bij de mededingingsregeling -, doch de procedure werd niet voortgezet nadat genoemde onderneming bewijs

had geleverd waaruit voor de tegen haar ingebrachte punten naar het oordeel van de Commissie een voldoende aanvaardbare verklaring bleek.

2. Het produkt

(4)

LdPE, door ICI in 1936 voor het eerst ontwikkeld, is een van de voornaamste bulkthermoplasticpolymeren. Het is een van de voornaamste industriële afzetmogelijkheden voor ethyleen, dat op zijn beurt weer wordt verkregen door "kraken'' van (uit aardolie verkregen) nafta tot de bestanddelen daarvan.

Bijna alle LdPE-producenten in Europa hebben een eigen toelevering van ethyleen uit hun geïntegreerde kraakinstallaties en slechts enkelen worden bevoorraad door olieraffinaderijen.

LdPE wordt vervaardigd in korrelvorm en kan gemakkelijk worden vervoerd.

De belangrijkste toepassing voor de eindgebruiker van LdPE (en een nieuwer verwant produkt LLdPE of lineair polyethyleen van geringe dichtheid) is flexibele folie die ongeveer 70 % van het eindgebruik in West-Europa uitmaakt. De belangrijkste afnemer is de verpakkingsmiddelenindustrie.

3. De LdPE-markt in West-Europa

(5)

LdPE wordt over de gehele wereld verkocht en het gebruik over de gehele wereld ligt op ongeveer 10 miljoen ton per jaar, waarvan de Westeuropese markt bijna 4 miljoen ton, de markt in de Verenigde Staten 3 miljoen ton en Japan 1 miljoen ton afneemt.

De totale Westeuropese vraag werd in 1986 op 3 940 000 ton geraamd, waarin bijna geheel werd voorzien door in Europa gevestigde producenten. De invoer, voornamelijk door nieuwe produktie-eenheden in het Midden-Oosten, leverde slechts 7 % van het totale LdPE-verbruik in West-Europa.

De Europese producenten - 14 in getal, tegen 22 in 1974 - voerden naar markten overzee ongeveer 660 000 ton uit.

In 1986 bedroeg de geraamde produktiecapaciteit

in West-Europa 4 750 000 ton, een daling met 1 250 000 ton ten gevolge van de sinds 1980 in die bedrijfstak doorgevoerde herstructurering. De daadwerkelijke capaciteitsbenutting lag gedurende de laatste drie jaren tussen 87 en 91 % van de "nominale'' capaciteit, overeenkomend met bijna 100 % "effectieve'' capaciteit.

Er vindt een omvangrijke grensoverschrijdende handel in LdPE plaats, waarbij ongeveer 50 % van de handel in West-Europa over de nationale grenzen gaat.

(6)

LdPE kan worden beschouwd als een produkt waarvan ongeveer 70 tot 80 % van de volumeverkopen van een kwaliteit is die door de meeste producenten wordt of kan worden gemaakt. Voor de beperkte hoeveelheid van speciale kwaliteit is de prijsverhoging boven die van de basiskwaliteit betrekkelijk laag.

Zeven van de LdPE-producenten vervaardigen ook LLdPE dat LdPE in vele toepassingen kan vervangen. De overgang naar het nieuwere produkt is evenwel in Europa langzamer geweest dan in de Verenigde Staten: LLdPE betrof ongeveer 15 % van de LdPE/LLdPE-markt in 1986, tegen 35 % in de Verenigde Staten.

Enichem is thans de grootste LdPE-fabrikant in Europa met een marktaandeel van 12 % in 1986, gevolgd door BP, Exxon en Dow met respectievelijk 11 %, 10 % en 9 %.

In de Gemeenschap is Duitsland voor LdPE de grootste nationale markt die in 1986 goed was voor bijna 20 % van het Westeuropese verbruik, gevolgd door Italië (14,3 %), Frankrijk (13,6 %) en het Verenigd Koninkrijk (12,2 %).

4. Overcapaciteit

(7)

De Commissie aanvaardt dat gedurende het grootste gedeelte van de door deze beschikking bestreken periode de LdPE-markt in West-Europa door een structurele overcapaciteit werd gekenmerkt. Bijna alle producenten hebben tot 1982 in deze sector aanzienlijke verliezen gemeld.

Deze situatie was niet alleen het gevolg van overcapaciteit, doch onder andere ook van de navolgende factoren:

- een scherpe daling in de vraag in 1980 en 1981 na de opleving in 1979;

- een onbestendige grondstoffenprijs;

- onzekerheid ten gevolge van de installering van produktiecapaciteit in het Midden-Oosten.

Aanvaard wordt ook dat gedurende aanzienlijke perioden de heersende prijsniveaus zodanig waren dat de producenten tegen een prijs werkten die beneden het "break-even point'' lag. Door capaciteitsvermindering en sluiting van bedrijven, herstructurering van de bedrijfstak en een stijgende vraag sinds 1984 is de overcapaciteit grotendeels opgeheven en in de laatste paar jaren heeft de bedrijfstak met winst kunnen werken.

5. Verificaties door de Commissie

(8)

Het bestaan van een mogelijke inbreuk kwam het eerst eind 1983, tijdens verificaties die een ander thermoplastics produkt betroffen, aan het licht. Tussen 21 november en 6 december 1983 werden verificatiebezoeken gebracht aan ICI, DSM en Shell op grond van machtigingen die specifiek met het oog op verdachte overeenkomsten, in strijd met artikel 85, in de sector bulkthermoplastics PVC, polystyreen, HdPE en LdPE waren verleend. Daarna werd in de loop van 1984 van DSM en ICI informatie verkregen krachtens uit hoofde van artikel 11, lid 5, van Verordening nr. 17 gegeven beschikkingen. In januari 1987 vonden niet aangekondigde verificaties plaats uit hoofde van artikel 14, lid 3, van Verordening nr. 17 in de bedrijfsruimten van Atochem, CdF, Dow, Enichem en Rep-

sol. Daarna werden verificaties uitgevoerd bij BASF, Bayer, BP en Exxon. De Commissie was tevens genoopt een aantal beschikkingen te geven uit hoofde van artikel 11, lid 5, nadat een groot aantal ondernemingen had geweigerd inlichtingen te verstrekken of onvoldoende inlichtingen had verstrekt. In de meeste gevallen bleven de ondernemingen bij hun oorspronkelijke weigering.

B. Nadere bijzonderheden over de inbreuk

1. De oorsprong van het kartel

(9)

Vanaf ongeveer de tweede helft van 1974 begon de Westeuropese markt voor LdPE een aanzienlijke overcapaciteit te vertonen na de snelle stijging van de olieprijzen in 1973 en 1974 en de scherpe daling van de industriële vraag.

Uit bij DSM (doch van onbekende auteur) aangetroffen planningdocumenten en verslagen van september 1976 blijkt dat een systeem was beproefd om de beschikbare markt tussen de Westeuropese LdPE-producenten te verdelen op basis van "gelijke belasting'' van hun respectieve produktiebedrijven, doch dat dit systeem onbevredigend werd geacht. De producenten beijverden zich vervolgens tot september 1976 voor gecooerdineerde "prijsinitiatieven''.

Prijsinitiatieven werden voorgenomen tijdens zogeheten "staatshoofden''-bijeenkomsten (top-directieleden) die blijkbaar in Zuerich werden gehouden. Volgens deze regeling lag de verantwoordelijkheid voor prijsverhogingen op elke nationale markt bij de nationale producenten, terwijl de "importeurs'' (dat wil zeggen de producenten die op de betrokken nationale markt geen produktie-eenheden bezaten) binnen een kort tijdsbestek moesten volgen.

Toen dit systeem slechts een beperkt succes bleek te hebben, werd een uit een aantal producenten bestaande "werkgroep'' ingesteld met als opdracht voor het toezicht op de produktie en de marktaandelen een nieuw plan op te stellen. De werkgroep stelde een verslag op doch een aantal geschillen bleef bestaan die aan de "staatshoofden''-vergadering te Zuerich op 17 september 1976 moesten worden voorgelegd.

(10)

De voorzitter van de werkgroep kwam derhalve met een compromisvoorstel voor deze vergadering waarin hij een nieuw controlesysteem voor de hoeveelheden voorstelde dat tegen 1 april 1977 volledig van kracht zou zijn. De quota of "ideale marktaandelen'' moesten worden gebaseerd op de "in aanmerking genomen capaciteit'' van elke producent, een theoretisch begrip dat wordt vastgesteld door toepassing van een formule waarbij elke, na midden 1974 ingeschakelde capaciteit werd bestraft.

Hij stelde ook algemene regels voor in verband met elk toekomstig prijsinitiatief indien overeenstemming zou worden bereikt over een systeem van toezicht op de hoeveelheid. Het doel daarvan was een "Europese'' prijs te bereiken met weinig of geen verschillen tussen

de landen, doch waarbij importeurs nog de mogelijk-

heid hadden in vergelijking met de binnenlandse producenten met een geringe korting te verkopen.

Het volgende voorgestelde prijsinitiatief betrof een minimumniveau van 1,70 DM/kg met ingang van 1 oktober 1976. Het verslag bevatte als bijlage een lijst met de equivalent-prijzen in elke nationale valuta.

(11)

Voorgesteld werd geregelde maandelijkse bijeenkomsten van "experts'' te houden om statistieken uit te wisselen, de ontwikkeling in het oog te houden en geschillen op te lossen. Als "ruggesteun'' om hun taak te verlichten overwoog de voorzitter om voortdurend van het Fides-uitwisselingssysteem van statistische gegevens gebruik te maken.

Fides is een door een accountantsfirma te Zuerich geleide dienstverlenende instantie op statistisch gebied voor de gehele industrie. De deelnemende producenten verschaffen elke maand individuele gegevens over hun produktie, verkoop en voorraden aan het hoofdkantoor dat de informatie van de onderscheiden producenten verzamelt en algemene, anoniem gemaakte statistieken voor de Westeuropese markt opstelt. Op grond daarvan kan elke producent zijn eigen marktaandeel bepalen, doch niet dat van zijn concurrenten. Het systeem waarborgt het vertrouwelijk karakter, doch niets verhindert de concurrenten om zelf in een ander verband uitvoerige gegevens uit te wisselen. De officiële Fides-cijfers zouden dan, overeenkomstig het voornemen, kunnen worden gebruikt om de nauwkeurigheid van het door de producenten verstrekte cijfermateriaal te controleren.

De voorgestelde groep "experts'' was als volgt samengesteld: ATO (later Atochem), BASF, Bayer of Hoechst, CdF, Carbide Group (1), Dow, DSM, ICI, Pekema en twee, niet nader aangeduide "Italiaanse'' vertegenwoordigers.

De uitvoerige, aan het verslag van de werkgroep gehechte tabellen die als basis dienden voor de berekening van de "in aanmerking genomen capaciteit'' en waaruit het marktaandeel van elke producent in de afgelopen drie jaren bleek, wijzen erop dat in beginsel de gehele Westeuropese LdPE-industrie hierbij was betrokken. Slechts Exxon en Shell schijnen destijds niet aan het systeem te hebben meegewerkt.

2. Het systeem van geregelde bijeenkomsten

(12)

Enkele producenten voeren aan dat de voorstellen van 1976 nooit werden toegepast doch door het door de Commissie verkregen bewijsmateriaal wordt deze stelling gelogenstraft.

Het systeem van bijeenkomsten op twee niveaus met "bosses'' of "directeuren'' (de term "staatshoofden''

schijnt in onbruik te zijn geraakt) waarin in grote lijnen de strategie werd uiteengezet en de bijeenkomst van de "experts'' die controle uitoefenen op de nadere toepassing werd inderdaad in het leven geroepen, juist zoals de voorzitter van de werkgroep zich dat had voorgesteld.

De juiste datum waarop met de bijeenkomsten een begin werd gemaakt, is echter niet bekend. Volgens door ICI op 5 juni 1984 uit hoofde van artikel 11 van Verordening nr. 17 verstrekte gegevens, begonnen de LdPE-producenten met hun bijeenkomsten in het midden van de jaren zeventig en "waarschijnlijk tegen 1979''; ze werden tweemaal per maand gehouden "waarbij verscheidene niveaus van management aanwezig waren''. Enkele ondernemingen stellen dat er geen daadwerkelijk bewijs voorhanden is dat dergelijke bijeenkomsten vóór 1979 of zelfs later plaatsvonden. Er is evenwel geen reden om te twijfelen aan de verklaring van ICI dat met de bijeenkomsten een begin was gemaakt "in het midden van de jaren zeventig'', ook al zijn geen nadere bijzonderheden bekend. "Prijsinitiatieven'' werden genomen in het tijdvak tot 1979 hetgeen erop wijst dat het plan tot uitvoering was gebracht. Uit een bij Exxon aangetroffen memorandum blijkt dat ICI reeds in januari 1977 Exxon's deelneming trachtte te verkrijgen voor een prijsstijging tot 1,53 DM/kg op 1 februari (de doelprijs van

1,70 DM/kg per 1 oktober 1976 werd waarschijnlijk niet bereikt). In het Exxon-memorandum wordt melding gemaakt van bijeenkomsten van de LdPE-producenten die "tijdens de afgelopen maanden kennelijk veelvuldig hebben plaatsgehad'' ten einde een "systeem'' in te voeren dat mogelijkheden voor een aanzienlijke prijsstijging bood en waar ook sprake was van "voorgenomen maatregelen voor de producenten inzake de hoeveelheden''. In 1976 schijnt een begin te zijn gemaakt met andere "lokale bijeenkomsten'' en wel van de LdPE-producenten in het Verenigd Koninkrijk.

In het antwoord van ICI werden de ondernemingen genoemd die althans enkele van de "internationale'' bijeenkomsten bijwoonden, namelijk ATO, BASF, Bayer, BP, CdF, Danubia, Dow, DSM, Enichem, Enpetrol, ICI, Neste Oy, Hoechst, Norpolefin, Montedison, Saeta en Unifos (in 1985 overgenomen door Neste Oy) (1).

De deelnemerslijst werd grotendeels bevestigd door DSM die als namen opgaf: ATO, BASF, CdF, Dow, DSM, ICI, Montedison, Enichem, Pekema (sinds 1978 deel uitmakend van de Neste Oy-Groep) en Saga.

(13)

De bijeenkomsten van de "bosses'' of "directeuren'' werden maandelijks gehouden terwijl de meer technische bijeenkomsten van de "experts'' in de tijdvakken

tussen de "bosses''-bijeenkomsten werden gehouden.

In het begin van 1982 schijnt de vraag aan de orde

te zijn geweest of de "experts''-bijeenkomsten nog

moesten worden voortgezet.

Door de "directeuren'' werd in de bijeenkomst van 20 januari 1982 besloten dat de "experts''-bijeenkomsten doorgang moesten vinden omdat zij "werkelijk nuttig'' waren. De "experts'' (aldus het verslag van de bijeenkomst) vermochten het door de directeuren uitgestippelde beleid niet te wijzigen, doch moesten over de nadere bijzonderheden van de uitvoering daarvan overeenstemming zien te bereiken.

(14)

Er werden evenwel slechts twee uitvoerige nota's aangetroffen, die tijdens de verificaties in januari 1987 beide bij Repsol werden aangetroffen.

De eerste was een gedetailleerde nota van de te Zuerich op directieniveau gehouden bijeenkomst op 20 januari 1982 en de tweede betrof een bijeenkomst van "experts'' te Milaan op 10 mei 1982.

De nota van de bijeenkomst op directeursniveau van 20 januari 1982 omvat naast een tijdschema van de bijeenkomsten van directeuren gedurende de rest van het jaar, de naam van de onderneming die met de organisatie van de onderscheiden bijeenkomsten was belast: hierbij waren betrokken: ATO, BASF, CdF, Dow, Enoxy (later een onderdeel van Enichem), ICI, Montedison, Chemie Linz, Pekema, Unifos en "de Spaanse producenten'' als de organisatoren van bijeenkomsten (Pekema was reeds onderdeel van Neste Oy en Unifos werd later eveneens door de Neste-groep overgenomen).

Tijdens de bijeenkomst van "experts'' op 10 mei 1982 waren de negen deelnemers: ATO, BASF, CdF, Dow, Enoxy, ICI, Montepolimeri (een onderneming van het Montedison-concern), Repsol en Chemie Linz.

Volgens een nota van een bijeenkomst tussen Dow en Repsol in Zuerich op 30 oktober 1984 zouden acht LdPE-producenten elkaar op 13 november 1984 in Zuerich ontmoeten tijdens wat als waarschijnlijk "de laatste bijeenkomst'' werd beschouwd: ATO, BASF (twijfel werd uitgesproken wat de naam van deze onderneming betreft), Bayer, CdF, Dow, DSM, Enichem en Pekema. Ook Repsol was formeel uitgenodigd. Niet bekend is of de bijeenkomst werkelijk, zoals voorgenomen, werd gehouden. Het belang van de nota ligt evenwel daarin dat hieruit, ongeacht de vraag of deze bijzondere bijeenkomst wel of niet plaatsvond, blijkt dat de genoemde producenten nog steeds in een voortdurend samenstel van heimelijke overeenkomsten waren betrokken.

(15)

Ondanks het duidelijke bewijs op grond van de stukken dat zij de bijeenkomsten hebben bijgewoond, hebben nagenoeg alle ondernemingen, althans tot een laat tijdstip in de procedure, elke bekendheid daarmee ontkend of hebben zij om uiteenlopende redenen geweigerd op de verzoeken en beschikkingen van de Commissie uit hoofde van artikel 11, lid 5, van Verordening nr. 17 in te gaan.

Van de ondernemingen, tot welke deze beschikking is gericht, zijn alleen Shell en Monsanto niet als betrok-

ken bij het systeem van "internationale'' bijeenkomsten geïdentificeerd.

Shell woonde de plenaire vergaderingen niet bij doch erkent "bij gelegenheid'' met ICI telefonisch contact te hebben gehad over de door haar verkochte hoeveelheden en erkent dat de verkoopmaatschappij van Shell in het Verenigd Koninkrijk vanaf eind 1977 aan plaatselijke bijeenkomsten deelnam.

Ook Monsanto woonde in het Verenigd Koninkrijk nationale bijeenkomsten bij, evenals BP die tevens haar deelneming aan twee "internationale'' bijeenkomsten in 1980, alsmede andere contacten met concurrenten erkent, doch ontkent dat dergelijke internationale bijeenkomsten of contacten op enigerlei afspraken om de mededinging te beperken betrekking hadden.

De lokale bijeenkomsten in het Verenigd Koninkrijk werden sinds 1976 gehouden en werden oorspronkelijk bijgewoond door: ICI, Shell Chemicals (UK) Ltd, BXL (in 1978 door BP van Union Carbide overgenomen en daarna bekend onder BP Chemicals Ltd) en Monsanto. Met ingang van 1980 voegden importeurs zich bij de plaatselijke producenten, hoewel de identiteit van die importeurs niet bekend is. Volgens BP woonde Monsanto vanaf rond 1980 de vergaderingen niet meer bij.

Repsol was in nauw contact met de andere Spaanse producenten met inbegrip van Dow's Spaanse dochteronderneming, alsmede met het Europese hoofdkantoor van Dow in Zuerich.

De enige andere verwijzing naar lokale bijeenkomsten in de documenten betreft Italië. Volgens de nota van Repsol over de bijeenkomst van mei 1982 te Milaan vonden deze bijeenkomsten toen wekelijks plaats.

Het is zelfs niet bekend of op dit moment aan de bijeenkomsten een einde is gekomen. In de vakpers wordt nog steeds van prijsinitiatieven melding gemaakt. In november 1984 waren de meeste Europese LdPE-producenten nog steeds betrokken bij een of andere vorm van samenspanning, een jaar nadat de Commissie met haar verificaties een begin had gemaakt. Zelfs in december 1985 telefoneerde een hooggeplaatst personeelslid van Enichem naar Exxon om te zeggen dat "op 1 februari de polyethyleenindustrie 2 DM/kg wilde proberen, wat ik u wilde mededelen''. De omstandigheden waaronder de mededeling aan Exxon plaatsvond, wijzen op een of andere vorm van voortdurend overleg tussen andere producenten.

3. Voorwerp van de bijeenkomsten

(16)

Een aantal producenten houdt staande (zonder evenwel enige aantekening, enigerlei notulen of memoranda tot staving van hun argumenten over te leggen) dat de bijeenkomsten uitsluitend de bespreking van gemeenschappelijke problemen betroffen van zo algemene aard, dat daaronder geen eventuele mededingingsbeperkingen vielen. Anderen stellen dat misschien wel eens vage voorstellen voor gemeenschappelijke maatregelen inzake prijzen of hoeveelheden werden gedaan, doch dat deze maatregelen nooit werden toegepast.

Deze argumenten worden duidelijk ontkracht door de bewijsstukken die de Commissie heeft aangetroffen. Uit planningdocumenten uit 1976 blijkt dat de bijeenkomsten op hoog directieniveau die toen reeds bestonden, op onderling overeengekomen prijsinitiatieven betrekking hadden. De bijeenkomsten van de "experts'' die zouden moeten plaatsvinden, waren bedoeld om de nadere uitwerking te controleren van de plannen die op directieniveau waren vastgesteld. Ook al ontbreken notulen van de daarna gehouden bijeenkomsten volledig, toch mag de Commissie tot de slotsom komen dat het voorwerp en het doel van de bijeenkomsten zo waren als uit de verslagen van de werkgroep blijkt.

Bij het begin van de verificaties in 1983 en 1984 ontkenden zowel DSM als ICI ten stelligste dat verslagen van bijeenkomsten beschikbaar waren en met uitzondering van Repsol (waar de Commissie in januari 1987 nota's van de bijeenkomsten aantrof) is geen van alle ondernemingen die de geadresseerden van deze beschikking zijn, in staat of bereid geweest enige aantekening inzake bijeenkomsten over te

leggen.

De Commissie is in dit geval evenwel niet verplicht uitsluitend af te gaan op indirect bewijs in verband met het onderwerp van de bijeenkomsten. De uitvoerige notities van de bijeenkomsten die bij Repsol zijn aangetroffen, tonen onomstotelijk aan dat deze bijeenkomsten a) handelden over de vaststelling van richtprijzen, de cooerdinatie van de verkoopprijzen en het beheer van een controlesysteem op quota of hoeveelheden en b) een onderdeel van een geregeld systeem van tweemaal maandelijks gehouden bijeenkomsten vormden.

Door een bij DSM aangetroffen document van 4 juli 1983, betreffende de vaststelling van de prijzen tijdens de bijeenkomsten van de "bosses'' in 1983, alsmede door een ICI-document betreffende een bijeenkomst in Parijs in augustus 1982 waarin van de vaststelling van de nieuwe richtprijs voor LdPE melding wordt gemaakt, wordt bevestigd dat de bijeenkomsten ten doel hadden de mededinging te beperken.

(17)

Op grond van de schriftelijke bewijsstukken kan derhalve worden vastgesteld dat de bijeenkomsten van de "bosses'' en "experts'' ten doel hadden:

a) te onderhandelen over verkoopdoelen op jaarbasis of quota voor elke producent;

b) "richtprijzen'' vast te stellen, dat wil zeggen het niveau waartoe de producenten zouden trachten de prijzen op te trekken via een afgesproken "prijsinitiatief'' met een lijst van prijzen in elke nationale valuta;

c) overeenstemming te bereiken over de te nemen maatregelen ten einde de toepassing van de overeengekomen prijsinitiatieven te ondersteunen;

d) toezicht uit te oefenen op de nadere toepassing van het quotasysteem of andere regelingen om de hoeveelheid te controleren, alsmede de voortgang met de overeengekomen prijsinitiatieven.

4. Quotaregelingen

(18)

De voorzitter van de werkgroep had in september 1976 een compromisregeling voorgesteld voor het toezicht op de hoeveelheden, bedoeld om de markt te verdelen op basis van de "gewogen capaciteit'' van elke producent, die berekend werd door vermindering met 25 %, 50 % of 75 % van de na midden 1974 op verschillende tijdstippen ingevoerde nieuwe capaciteit. Het lijkt erop dat degenen die deze nieuwe capaciteit hadden ingevoerd, voor het probleem van de overcapaciteit werden gestraft.

Uit de oorspronkelijke antwoorden van zowel DSM als ICI, in 1984 gegeven op grond van beschikkingen uit hoofde van artikel 11, blijkt dat dit louter een voorstel was dat nooit is toegepast.

(19)

Uit later bij Repsol aangetroffen documenten (doch waarschijnlijk afkomstig van ICI) blijkt evenwel dat voor 1980 voor elke producent verkoopdoeleinden waren overeengekomen, waarbij een formule werd gehanteerd die gebaseerd was op de "gewogen capaciteit'', welk begrip voorkwam in het oorspronkelijke voorstel van 1976. Doeleinden werden toegewezen waarin rekening werd gehouden met de nieuw ingevoerde capaciteit volgens een "overeengekomen formule'', doch elke verhoging van de quota als gevolg van nieuwe capaciteit werd verminderd om deze af te stemmen op de verwachte groei van de markt.

Voor 1981 werd een wijziging van de verkoopdoeleinden voorgesteld, berekend volgens de "overeengekomen procedures'', ten einde rekening te houden met de geringe vraag. Volgens deze formule zouden de "doeleinden'', bijeengeteld, 4,27 miljoen ton hebben bedragen. De totale vraag voor 1981 werd evenwel geschat op slechts 3,65 miljoen ton. Hoewel het erop lijkt (uit een document dat bij ICI is aangetroffen) dat in april 1981 nog geen definitieve overeenstemming was bereikt over de quota voor dat jaar was een toezicht op de hoeveelheden en over de rapportage daarover in enigerlei vorm duidelijk van kracht tegen het eind van dat jaar, met zowel een maandelijks als een jaarlijks quotum en toekomstramingen van de maandelijkse verkopen van elke fabrikant (notities van de bijeenkomst van directeuren van 20 januari 1982). In 1981 werd eveneens een "compensatie''-regeling voorgesteld om de producenten te straffen die hun maandelijkse toewijzing hadden overschreden, doch het is twijfelachtig of dit systeem ooit in werking trad. De Commissie trof bij Repsol eveneens documenten aan waarin melding werd gemaakt van een "vredesregeling'' voor 1982 waarin voor elke producent voorstellen werden gedaan voor een quotumpercentage, waarbij een vergelijking werd gemaakt van de werkelijke verkopen in 1981 (1).

In 1982 was weer een soort quotaregeling van kracht: in de notulen van de bijeenkomst van directeuren van 20 januari 1982 wordt verklaard dat "de maandelijkse

quota zullen worden toegewezen zoals gewoonlijk, met (voor dit ogenblik) een veiligheidsmarge van 10 %'' (vertaling uit het Spaans). (De veiligheidsmarge van 10 % was vermoedelijk een compromis omdat er enige onenigheid bestond over een definitieve quotaregeling.) Tijdens de nadien gehouden bijeenkomst van "experts'' van 10 mei wisselden de negen deelnemers nadere bijzonderheden uit over hun verkoopramingen gedurende de voorafgaande twee maanden. Hun totale verkoop werd vergeleken met het algemene Fides-totaal. Deze uitwisseling geschiedde kennelijk in het kader van een of andere vorm van toezicht op de volumes.

Het vermoedelijke bestaan van een systeem van toezicht op de volumes in 1984 blijkt uit een bij CdF aangetroffen document dat de strekking heeft: i) de werkelijke verkopen van elke producent in januari-oktober 1984 te vergelijken met de overeenkomstige periode in 1983 en ii) het totaal in overeenstemming te brengen met de algemene Fides-statistieken die voor het betreffende tijdvak waren vastgesteld. (De vergelijking met de Fides-totalen schijnen een controlemiddel te zijn inzake de juistheid van de verkoopcijfers die door de fabrikant waren opgegeven en verwijst naar het planningdocument van 1976 om Fides als een "controlemiddel'' te gebruiken.) CdF beweert niet in staat te zijn de herkomst van het document vast te stellen of enige andere inlichting daaromtrent te kunnen verstrekken.

5. Richtprijzen

(29)

Een van de opdrachten van de bijeenkomsten van producenten was voor LdPE een richtprijs vast te stellen en een gecooerdineerde actie of een "initiatief'' te ondernemen, bedoeld om de toepassing van dat prijsniveau op een bepaalde datum te garanderen.

Vóór september 1976 beproefde prijsinitiatieven hadden slechts een gedeeltelijk succes gehad en met het nieuwe voorstel werd getracht de bestaande regeling te versterken door periodieke prijsinitiatieven te combineren met een permanent toezicht op volumes.

Uit door de Commissie verkregen documentatie blijkt dat de "bosses'' besluiten namen over de strategie bij toekomstige prijsinitiatieven, terwijl de nadere bijzonderheden moesten worden uitgewerkt door de LdPE-"product managers'' tijdens de bijeenkomsten van de "experts''.

(21)

Uit de notitie van Repsol van de bijeenkomst van de "experts'' in Milaan op 10 mei 1982 blijkt derhalve dat de richtprijs voor juni oorspronkelijk was overeengekomen op 2,00 DM/kg, doch dat Dow een verhoging voorstelde tot 2,05 DM/kg ten gevolge van een prijsstijging voor ethyleen. Tijdens deze bijeenkomst maakten de deelnemers, na eerst ramingen te hebben uitgewisseld over hun respectieve leveringen in de twee voorafgaande maanden, melding van de algemene prijsontwikkeling op de nationale markten en van de door elke producent individueel toegepaste

prijzen.

In het bij DSM aangetroffen document van 4 juli 1983 komt een zelfde beeld naar voren in verband met de vraag, hoe de prijsinitiatieven werden geprogrammeerd. Tijdens de meest recente bijeenkomst van "bosses'' (15 juni 1983 in Helsinki) was het prijsniveau van 2,00-2,05 DM (1) bedoeld voor september 1983, terwijl de prijzen in augustus op het niveau van juli zouden blijven. In de DSM-nota wordt gesteld dat er vervolgens contacten met BASF waren geweest en wordt gesuggereerd dat DSM het voorstel zou steunen dat BASF vermoedelijk tijdens de juli-bijeenkomst van 1983 van de "bosses'' zou doen, namelijk om het prijsinitiatief reeds op 1 augustus in plaats van eerst op 1 september te laten ingaan.

Uit het planningdocument van 1976 en de nota's van de bijeenkomsten, aangetroffen bij Alcudia, blijkt dat de DM-prijs als de "Europese'' richtprijs werd gebezigd en dat het equivalent voor elke nationale markt in de daarbij behorende valuta werd berekend.

(22)

De Commissie heeft de ondernemingen in de onderhavige zaak verzocht alle documentatie over te leggen waaruit hun interne doelstellingen inzake prijsstelling, prijslijsten dan wel prijsinstructies aan nationale verkoopkantoren blijken. In de meeste gevallen beweerden de ondernemingen ofwel dat alle bescheiden van dien aard volgens de gangbare handelwijze waren vernietigd, ofwel dat zij nooit hadden bestaan aangezien alle prijsinstructies telefonisch werden gegeven. Andere beweerden dat alle beslissingen inzake prijsstelling individueel ten aanzien van elke klant afzonderlijk werden genomen en dat nooit een algemeen beleid ter zake was uitgestippeld. De Commissie weigert aan te nemen dat deze ondernemingen in een zo prijsgevoelige sector als deze geen welbepaalde doelstellingen inzake prijsstelling zouden hebben gehad of dat geen geschreven bewijsstukken zouden zijn bewaard, te meer daar sommige andere producenten over een zeer uitgebreide documentatie beschikten.

Het is derhalve niet mogelijk gebleken de interne prijsdoelstellingen van alle producenten met de bekende richtprijzen of onderling te vergelijken.

(23)

Desondanks kon de Commissie, ondanks de afwezigheid in de notulen van de meeste producenten van enig document waaruit hun prijsdoeleinden bleken, in het door de onderhavige beschikking bestreken tijdvak meer dan 20 industriële prijsinitiatieven voor LdPE vaststellen. Nadere bijzonderheden zijn in de als bijlage bij deze beschikking gevoegde tabel 1 opgenomen.

In de vakpers wordt geregeld melding gemaakt van periodieke initiatieven van de industrie om de Europese prijzen op te trekken tot een bepaald "doel''-niveau. In deze artikelen worden de geldende marktvoorwaarden beschreven en worden bijna altijd de nieuwe "richtprijzen'' genoemd, alsmede de datum waarop de prijsverhogingen moeten ingaan.

De artikelen in de vakpers inzake een bepaalde prijsstoot of een "prijsinitiatief'' komen overeen met

gegevens in de interne documenten van die producen-

ten waarvoor prijslijsten beschikbaar waren, dat de bedrijfstak een bepaalde "richtprijs'' had vastgesteld en dat gezamenlijk zou worden gepoogd deze toe te passen.

(24)

De Commissie slaagde evenwel erin bij een aantal ondernemingen de hand te leggen op de prijsdocumentatie voor het betrokken tijdvak, met name bij ICI en DSM voor het tijdvak vóór oktober 1983 en, in mindere mate, bij Dow.

Deze drie producenten namen allen deel aan de internationale bijeenkomsten van "bosses'' en "experts''.

De interne prijslijsten van deze drie producenten geven op zich zelf een sterke aanwijzing voor samenspanning, zelfs indien niet bekend is of zij bijeenkomsten hebben bijgewoond. De documentatie inzake de prijzen laat zien dat er een structuur bestaat van identieke catalogusprijzen die op dezelfde datum worden ingevoerd en toegepast. In een aantal gevallen zijn de prijslijsten van ICI, DSM en Dow - voor "a''- en "b''-klanten in elke nationale valuta - niet slechts identiek wat de werkelijke prijzen zelf betreft, doch ook wat de exacte volgorde waarin zij worden genoemd betreft.

Uit deze identieke prijslijsten blijkt er uit tijdsoogpunt een nauwe band te bestaan met de bekende data van de bijeenkomsten en in enkele gevallen (bij voorbeeld de nota van DSM van 4 juli 1983) wordt een uitdrukkelijk verband gelegd tussen de bijeenkomsten en de invoering van nieuwe catalogusprijzen.

De Commissie kan, aangezien documenten van de producenten inzake de prijzen vrijwel volledig ontbreken, niet bewijzen dat zij allen tegelijkertijd identieke prijslijsten invoerden of zelfs de "Europese'' doelprijzen in Duitse mark toepasten. Er is echter duidelijk aangetoond dat er tussen overeengekomen prijsinitiatieven en de geregelde bijeenkomsten waaraan zij vrijwel allen deelnamen, een verband bestaat.

(25)

De producenten ontkennen niet dat door de ondernemingen in de bedrijfstak prijsinitiatieven werden genomen. De meesten stellen evenwel dat dergelijke initiatieven niet voortvloeiden uit gezamenlijk optreden, doch een spontane en zelfstandige reactie waren op het prijsleiderschap op een oligopolistische markt. Zij schrijven een parallel prijsgedrag toe aan de economische theorie van het "barometrisch prijsleiderschap'', waarbij een van de grote producenten een prijs vaststelt die dicht aanleunt tegen die welke zou ontstaan onder voorwaarden van volledige mededinging en die vervolgens door de anderen wordt gevolgd, zonder dat van enig ongeoorloofd contact sprake is.

Indien zij de geldigheid van deze argumenten zou aanvaarden, zou de Commissie voorbij moeten gaan aan het aanzienlijke schriftelijke bewijsmateriaal, met name betreffende: i) het doel van de bijeenkomsten van "bosses'' en "experts'' zoals bedoeld in de planningdocumenten van 1976; ii) de uitvoerige notitie inzake de bijeenkomsten, aangetroffen bij Repsol, alsmede de nota van DSM van 4 juli 1983; iii) de

deelneming van nagenoeg alle LdPE-producenten aan de bijeenkomsten; iv) de bij een aantal producenten aangetroffen identieke prijslijsten; v) de tekst van de interne rapporten van de producenten waaruit kan worden afgeleid dat de prijsinitiatieven een onderdeel van een in onderling overleg uitgewerkt plan vormden.

Aangezien zij aanwezig waren op de bijeenkomsten is het zinloos dat de producenten volhouden (zoals sommige doen) dat zij van op til zijnde prijsinitiatieven eerst kennis kregen door het lezen van de handels- en financiële pers en dat zij onafhankelijk van elkaar besloten deze te steunen.

6. Prijsinitiatieven

(26)

Uit het documentatiemateriaal inzake de prijzen, dat met name afkomstig is van DSM, Dow en ICI, blijkt van het bestaan van een systeem van gelijktijdige en identieke verhogingen van de "catalogus''-prijzen bij gelegenheid van prijsinitiatieven. Lokale verkoopkantoren kregen de strikte opdracht niet onder de catalogusprijzen te verkopen en niet toe te staan dat bestellingen van de ene maand naar de volgende tegen de oude prijzen werden "doorgeschoven''. Klanten die zouden trachten vóór een op handen zijnd prijsinitiatief grote hoeveelheden in te kopen, zouden moeten worden ontmoedigd. Een beperking van de hoeveelheid zou moeten worden toegepast om de prijsinitiatieven te steunen.

De Commissie geeft zich evenwel rekenschap ervan dat de gezamenlijk geplande prijsinitiatieven voor LdPE, ondanks de inspanningen van de producenten om een gemeenschappelijke prijsdiscipline te waarborgen, vaak slechts een gedeeltelijk succes werden en in sommige gevallen als een complete mislukking werden beschouwd.

De kloof tussen "catalogusprijzen'' en geldende "marktprijzen'' kan door uiteenlopende factoren zijn veroorzaakt. In sommige gevallen kochten afnemers, voordat verwachte of aangekondigde prijsinitiatieven werden genomen, grote hoeveelheden in tegen de oude prijs. Sommige producenten kunnen laat zijn geweest met de toepassing van de nieuwe catalogusprijzen op bepaalde nationale markten; anderen kunnen aan bepaalde klanten speciale kortingen of prijsverminderingen hebben aangeboden; weer andere kunnen hebben getracht een middenkoers te varen tussen verhoging van de prijzen tot het doelniveau en behoud van hun marktaandeel; lage prijzen op een bepaalde nationale markt kunnen ook een negatief effect hebben gehad op een naburige markt; met name in 1981 maakte een sterke daling van de vraag onderling overeengekomen prijsinitiatieven moeilijk uitvoerbaar.

Toegegeven moet worden dat een aantal producenten die de bijeenkomsten bijwoonden als "agressief'' op bepaalde markten werden aangeduid door andere producenten die zichzelf beschouwden als grote aanhangers van de prijsinitiatieven en bereid waren een verlies aan omzet te aanvaarden om een prijsverhoging af te dwingen (een lagere prijs vragen zou het onderwerp van bespreking kunnen zijn tijdens bijeen-

komsten van de "experts'', zoals blijkt uit de notitie van Repsol inzake de bijeenkomst te Milaan).

(27)

Zoals in de als bijlage bij deze beschikking gevoegde tabel 1 kan worden afgelezen, brachten de prijsinitiatieven in de meeste gevallen echter in de prijzen een opwaartse tendens teweeg. De klanten werden op de markt over het algemeen met de bekende "basisprijs'' of "referentieprijs'' geconfronteerd. Weliswaar konden individuele klanten wellicht bijzondere voorwaarden of kortingen krijgen, maar de vaststelling van een bepaalde prijs als richtprijs bracht onvermijdelijk mee dat de ruimte voor onderhandeling voor de klanten beperkt was.

C. Bewijzen voor het bestaan van het kartel en

voor de deelneming van de afzonderlijke

producenten

1. Bewijzen voor het bestaan van de "kern'' van het kartel

(28)

Het is eigen aan de aard van de inbreuk in de onderhavige zaak dat een beschikking in ieder geval voor een groot deel moet steunen op indirect bewijsmateriaal: het bestaan van de feiten die een inbreuk op artikel 85 vormen, zal wellicht moeten worden aangetoond langs de weg van logische deductie uit andere bewezen feiten.

In de onderhavige zaak heeft de Commissie evenwel, naast indirect bewijsmateriaal, betreffende de in het geding zijnde feiten ook een niet onaanzienlijke hoeveelheid rechtstreeks schriftelijk bewijsmateriaal in handen gekregen.

De vraag, of een inbreuk op artikel 85 heeft plaatsgevonden, dient te worden beoordeeld met inachtneming van (onder meer):

a)

het gedetailleerde voorstel, voorkomend in de stukken van de werkgroep uit 1976 voor een nieuw systeem voor vaststelling van de prijzen en toezicht op de hoeveelheden, dat moest worden beheerd via een stelsel van geregelde bijeenkomsten op twee niveaus;

b)

het bestaan van een systeem van bijeenkomsten dat in hoofdlijnen overeenkwam met het geschetste plan;

c)

het doel en het onderwerp van verscheidene van deze bijeenkomsten, zoals blijkt uit de bij Repsol, DSM en ICI aangetroffen documenten;

d)

de bewezen deelneming aan de bijeenkomsten van de meeste ondernemingen tot wie deze beschikking is gericht;

e)

de documenten betreffende de systemen van marktverdeling en toezicht op de hoeveelheden van juist dat type als in de planningdocumenten van 1976 wordt beoogd;

f)

het verschijnsel van uniforme prijsstijgingen gedurende het tijdvak toen de ondernemingen geregeld bijeenkwamen.

(29)

De ondernemingen hebben in de loop van de administratieve procedure getracht elk onderdeel van het bewijsmateriaal geïsoleerd van de andere bewijzen te

beschouwen; zij voeren bij voorbeeld aan dat niet is bewezen dat het plan uit 1976 ooit ten uitvoer is gelegd; dat geen bewijs is geleverd voor het feit dat op de bijeenkomsten heimelijke afspraken zijn gemaakt; dat niet is aangetoond dat de "prijsinitiatieven'' enig verband hielden met de bijeenkomsten. Hypothesen worden naar voren geschoven voor elk onderdeel van het bewijsmateriaal dat (volgens de ondernemingen) past in het beeld dat er geen sprake zou zijn van het bestaan van een kartel of van deelneming van een welbepaalde producent aan dat kartel. Over het algemeen echter vinden de door de ondernemingen met betrekking tot een bepaald document aangevoerde argumenten geen steun in de uitdrukkelijke bewoordingen van het document zelf.

De Commissie staat op het standpunt dat de diverse rechtstreekse en onrechtstreekse bewijzen in de onderhavige zaak gezamenlijk moeten worden beoordeeld. Met name kan het systeem van geregelde bijeenkomsten niet los worden gezien van het in 1976 voorgestelde algemene plan; evenmin kunnen de prijsinitiatieven worden losgekoppeld van het bestaan van de bijeenkomsten; de betrekkelijk schaarse bijeenkomsten waarover documentatie beschikbaar is, kunnen als voorbeeld gelden voor de andere geregelde bijeenkomsten. Zo gezien versterkt, ten aanzien van de betrokken feiten, elk onderdeel van het bewijs de andere bewijsonderdelen hetgeen tot de onontkoombare gevolgtrekking leidt dat er in de LdPE-sector een kartel bestond met het oog op de verdeling van de markt en de vaststelling van de prijzen.

2. Deelneming van de individuele producenten

(30)

De bewijzen voor het bestaan van de "kern'' van het kartel zijn de planningdocumenten uit 1976, de bewijzen van het bestaan van een systeem van geregelde bijeenkomsten tussen ogenschijnlijke concurrenten alsmede de documenten betreffende quota- en compensatieregelingen.

Wat de wijze van bewijsvoering betreft is de Commissie van oordeel dat, nadat het bestaan van een kartel met overtuigend bewijsmateriaal is aangetoond, eveneens moet worden bewezen dat elke vermeende deelnemer ook werkelijk aan het gemeenschappelijke systeem deel had. Dit betekent evenwel niet dat er schriftelijk bewijsmateriaal voorhanden moet zijn waaruit blijkt dat elke deelnemer bij elke afzonderlijke inbreukmakende handeling betrokken was. Het is hoogst onwaarschijnlijk dat in een zaak als de onderhavige bij elke deelnemer een exemplaar van het schriftelijke bewijsmateriaal wordt aangetroffen. Evenmin worden in elk schriftelijk bewijsstuk keurig alle namen van de deelnemers aan het kartel vermeld. In de onderhavige zaak is het, gezien het ontbreken van documentatie betreffende de prijsstelling, onmogelijk gebleken de daadwerkelijke deelneming van elke producent aan gezamenlijke prijsinitiatieven aan te tonen. De Commissie heeft derhalve ten aanzien van elke vermoedelijke deelnemer nagegaan of er voldoende betrouwbaar bewijsmateriaal voorhanden is om zijn betrokkenheid bij het kartel in het algemeen te bewijzen in plaats van zijn betrokkenheid bij elk aspect van het kartel te willen aantonen.

In de onderhavige zaak blijkt uit het "kern''-bewijsmateriaal evenwel niet alleen het bestaan van een gemeenschappelijk plan, maar worden daarin ook nagenoeg alle deelnemers aan het kartel geïdentificeerd. De namen van vrijwel alle ondernemingen zijn genoemd in de documenten van de werkgroep van 1976 en DSM en ICI zijn door de meeste ondernemingen die aan deze bijeenkomsten hebben deelgenommen, geïdentificeerd. Een bevestiging van dit bewijsmateriaal is te vinden in de documenten die bij verificaties in 1987 zijn aangetroffen, met name bij Repsol. De meeste producenten - Atochem, BASF, CdF, Chemie Linz (thans Chemie Holding), Dow, DSM, Enichem (of ENOXY), ICI, Montedison, Repsol zelf, Pekema en Unifos (de laatste twee thans opgenomen in Neste Oy) - zijn betrokken bij het systeem van geregelde bijeenkomsten. Anderen - BP, Hoechst, Monsanto, Shell en Saga (later Statoil) - zijn geïdentificeerd in de documenten betreffende de quota op zodanige wijze dat zulks, samen met ander bewijsmateriaal (1), erop wijst dat zij bij de regeling betrokken waren, hoewel in sommige gevallen in mindere mate dan andere producenten.

(31)

Ofschoon een kartel in de zin van artikel 85 een samengaan van de deelnemers met het oog op een gemeenschappelijk onwettig doel is en de inbreuk derhalve in wezen een gezamenlijke onderneming is, waarvoor de bedrijven een gedeelde verantwoordelijkheid moeten dragen, heeft de Commissie ook de rol die elke producent vervulde en het bewijs betreffende de individuele deelneming van een ieder in het kartel, in aanmerking genomen. Gedetailleerde gegevens dienaangaande werden in de loop van de administratieve procedure aan elke producent verstrekt.

De producenten kunnen in twee grote categorieën worden ingedeeld: zij die deelnamen aan de bijeenkomsten van het kartel, en zij die slechts een rol in de marge vervulden.

Atochem, BASF, Bayer, CdF, Chemie Linz (thans Chemie Holding), Dow, DSM, Enichem, Hoechst, ICI, Montedison, Pekema en Unifos (thans opgenomen in Neste Oy), Repsol en Saga (thans Statoil) behoren tot de eerste categorie. Zij namen alle deel aan de plenaire bijeenkomsten. Afgezien van Chemie Linz, Repsol en Saga zijn zij in 1976 alle voorgesteld als leden van de groep "experts''. Over de precieze regelmaat waarin elke fabrikant de bijeenkomsten bijwoonde kan, wegens de weigering van de ondernemingen om de desbetreffende informatie te verstrekken, geen zekerheid worden gegeven.

Aangezien het kartel jarenlang bleef bestaan, is het feit dat sommige leden wellicht bepaalde bijeenkomsten hebben gemist of misschien zelfs in het algemeen

minder vaak aanwezig waren dan anderen, hoe dan ook van geen enkel praktisch belang.

DSM beweerde bij voorbeeld geen bijeenkomsten te hebben bijgewoond tussen het begin van 1981 en midden 1983, doch zowel uit de documenten betreffende de quota als uit haar eigen prijsinstructies blijkt dat zij gedurende dat tijdvak volledig actief bij het kartel was betrokken.

Atochem, Bayer, CdF, Dow, DSM, Enichem, Pekema en waarschijnlijk ook BASF planden nog in november 1984 bijeenkomsten. Repsol - die in contact was met Dow - werd ook uitgenodigd. Aangezien Montedison en Hoechst hun activiteiten in de LdPE-sector toen hadden afgestoten en de produktie van ICI in de LdPE-sector in het Verenigd Koninkrijk was overgedragen aan BP waren de meeste ondernemingen nog steeds bij heimelijke afspraken betrokken. Van de Westeuropese producenten werden slechts BP, Chemie Linz, ICI, Shell en Statoil niet verwacht de bijeenkomst van 13 november bij te wonen en van hen schijnt alleen BP niet nog steeds betrokken te zijn bij een of andere vorm van informatie-uitwisseling (in het CdF-document, waarin de verkopen van 1983 en 1984 worden vergeleken, worden BP en Exxon aangeduid als "E'', hetgeen vermoedelijk betekent "geschat'' (1)).

Het feit dat bij de meeste ondernemingen die voor het eerst in 1987 werden benaderd vrijwel geen interne prijsdocumentatie bestond, betekent niet dat zij wat dit aspect van de werking van het kartel betreft vrijuit gaan. De Commissie aanvaardt niet dat deze producenten zaken kunnen hebben gedaan in dit prijsgevoelige produkt zonder enig intern afgestemd, gericht prijsbeleid. De mate waarin elke deelnemer aansprakelijk is, hangt echter niet af van de documenten die - al dan niet toevallig - beschikbaar zijn bij de onderneming maar veeleer van de mate van betrokkenheid bij het kartel in zijn geheel. Uit de beschikbare notities van de bijeenkomsten die zij bijwoonden blijkt dat deze bijeenkomsten grotendeels over heimelijke afspraken inzake de prijzen handelden en in elk geval over het systeem van toezicht op de hoeveelheden, waarbij - naar is gebleken - bijna alle producenten waren betrokken, zodat dit systeem niet los van de prijsinitiatieven kan worden gezien.

(32)

De gevallen BP, Shell en Monsanto verdienen speciale aandacht. Hun betrokkenheid bij het kartel kan slechts als een gedeeltelijke worden gezien. De vraag is of zij door hun betrokkenheid reeds verwikkeld waren in de inbreuk, zij het dan als acteurs van het tweede plan.

Het is duidelijk dat alleen bekendheid met het bestaan van een kartel niet meebrengt dat men bij de inbreuk betrokken is. Anderzijds kan een onderneming, wanneer zij rechtstreeks of onrechtstreeks met het kartel contact heeft en zichzelf met de onrechtmatige opzet

verbindt, toch bij een onderling afgestemde feitelijke

gedraging partij zijn, ook al speelt zij in het kartel als geheel geen belangrijke rol.

BP, Shell en Monsanto kregen in 1981 quota toegewezen en werden ook genoemd in verband met de "vredesregeling'' van 1982. Zij stellen dat de toekenning aan ieder van hen van een quotum niet wil zeggen dat zij noodzakelijkerwijs bij het systeem zelf waren betrokken. Volgens hun stelling moeten fabrikanten die een quotaregeling vaststellen, rekening houden met de verwachte verkoop van buitenstaanders om die quotaregeling uitvoerbaar te doen zijn. Het blijkt evenwel dat, ook al brachten zij geen verslag uit op maandbasis, hun werkelijke verkopen in 1981 met een redelijke nauwkeurigheid aan het kartel werden gemeld.

Zowel in de BP- als in de Shell-documenten zijn aanwijzingen te vinden dat deze twee producenten zich bewust waren van op handen zijnde prijsinitiatieven in de bedrijfstak en dat zij hun eigen beleid op grond daarvan uitstippelden. Elk parallellisme inzake de prijzen wordt door deze ondernemingen echter op rekening geschreven van de noodzaak om de markt te volgen; zij stellen dat hun bekendheid met door anderen voorgenomen prijsinitiatieven slechts afkomstig was uit geheel rechtmatige "marktverkenning'' of uit publikaties.

(33)

Nu elk bewijs ontbreekt dat zij de bijeenkomst hebben bijgewoond of andere contacten hebben gehad, zou de Commissie deze drie ondernemingen het voordeel van de twijfel hebben kunnen geven.

Het feit blijft evenwel bestaan dat BP, Shell (UK) Ltd en Monsanto alle de geregelde lokale bijeenkomsten in het Verenigde Koninkrijk bijwoonden. Volgens BP en Shell zelf deelde de "marktleider'' (dat wil zeggen ICI) op deze bijeenkomsten haar voorstellen met prijsverhogingen aan de anderen mede, waarbij de duidelijke bedoeling voorzat hun steun daarvoor te krijgen.

Wat BP betreft behoefte de betwiste vraag niet te worden opgelost of zij al dan niet ooit aan plenaire kartelbijeenkomsten deelnam, aangezien zij erkend heeft de lokale bijeenkomsten in het Verenigd Koninkrijk van 1978 tot 1982 te hebben bijgewoond. Welke ook de houding is geweest van BP ten aanzien van de quotaregeling (ICI ging ervan uit dat zij niet bereid was mee te doen met de compensatieregeling), er is bewijs voorhanden dat zij op gezette tijden van prijsinitiatieven voorkennis had en deze "steunde''. Dit wordt bevestigd door het geregelde verband tussen BP's eigen "prijskaartje'' en de bekende prijsdoeleinden in perioden, ten aanzien waarvan voldoende documenten beschikbaar zijn om een vergelijking te kunnen maken. Aangezien zij aan lokale bijeenkomsten deelnam, kan de Commissie niet aanvaarden dat haar kennis van de doeleinden van het kartel uitsluitend uit geoorloofde bronnen afkomstig was.

Ook Shell erkent dat zij weliswaar geen plenaire bijeenkomsten bijwoonde, doch bij gelegenheid telefonisch contact had met ICI die een bevestiging wilde

hebben van haar "raming'' van de verkopen door de Shell-maatschappijen op de Europese markt. Shell beweert "vrij nauwkeurige informatie'' te hebben

gegeven doch zij heeft (anders dan Exxon) de toenaderingspogingen van ICI niet afgewezen en de door haar verstrekte inlichtingen moeten de werkzaamheden van het kartel bij het toezicht op de hoeveelheden hebben vergemakkelijkt.

De betrokkenheid van Shell kan ook worden aangemerkt als samenwerking met het kartel. De door haar toegegeven telefonische contacten met ICI en de deelneming van de werkmaatschappij van Shell (Verenigd Koninkrijk) aan de plaatselijke bijeenkomsten vormden op zijn minst een kanaal voor een informatiestroom in beide richtingen, tot wederzijds voordeel van Shell en de leden van het kartel. Shell werd op de hoogte gebracht van voorgenomen prijsinitiatieven en kon daardoor haar eigen gedrag dienovereenkomstig aanpassen, en het kartel werd in kennis gesteld van de verkopen van Shell met het oog op het beheer van de systemen inzake toezicht op de hoeveelheden.

Van het commerciële beleid of de prijspolitiek van Monsanto was geen schriftelijk bewijs voorhanden, doch haar deelneming aan plaatselijke bijeenkomsten waarin ICI op zijn minst de anderen in kennis stelde van haar prijsvoorstellen, is, gezien in verband met de stukken waarin zij (hoewel gedeeltelijk) in verband werd gebracht met de quotaregeling, voldoende bewijs voor haar betrokkenheid bij de inbreuk.

D. Procedurele punten

(34)

In de loop van de administratieve procedure hebben verscheidene ondernemingen gesteld dat de Commissie inbreuk had gemaakt op de rechten van de verdediging door hun eisen tot volledige toegang tot de administratieve dossiers af te wijzen.

Het standpunt van de Commissie ter zake was uiteengezet in de begeleidende brief bij de verklaring van punten van bezwaar aan alle betrokken ondernemingen, die ieder alle documentatie ter ondersteuning van de bezwaren ontvingen, evenals een volledig stel antwoorden, ontvangen op grond van artikel 11 van Verordening nr. 17. De Commissie verstrekte eveneens een inventaris van de stukken in het dossier, waarbij werd aangegeven tot welke documenten iedere onderneming desgewenst toegang kon krijgen; maar tevens werd duidelijk gemaakt dat om redenen van vertrouwelijkheid aan geen enkele onderneming inzage zou worden gegeven van interne commerciële stukken die ontvangen waren van concurrenten op grond van de artikelen 11 en 14 van Verordening nr. 17, met uitzondering van de stukken die bij de punten van bezwaar waren gevoegd. Vervolgens heeft de Commissie op eigen initiatief aan elke onderneming verdere documenten ter beschikking gesteld die voor de verdediging dienstig zouden kunnen zijn.

Na afloop van de termijn voor beantwoording van de punten van bezwaar heeft de meerderheid van de ondernemingen de Commissie gezamenlijk benaderd en, op basis van wederkerige afstand van vertrouwelijkheid, geëist dat de Commissie ieder van hen zou toestaan alle documenten te inspecteren die de Commissie van de andere ondertekenaars had verkregen.

De Commissie heeft deze ondernemingen onmiddellijk bericht dat zij allen kopieën hadden van de documenten welke zij aan de Commissie ter beschikking hadden gesteld en dat, indien zij meenden dat enig doel zou worden gediend door wederzijdse inkennisstelling, de Commissie geen bezwaar zou maken tegen het onderling organiseren van een dergelijke uitwisseling van stukken.

Er dient op te worden gewezen, dat het afstand doen door ondernemingen van het recht op vertrouwelijke behandeling van hun interne zakelijke documenten ondergeschikt is aan het voorrang hebbende openbare belang dat eist, dat moet worden voorkomen dat concurrenten op een wijze die de mededinging tussen hen beperkt over elkaars commerciële activiteiten en bedoelingen worden ingelicht.

Indien zich in de Commissiedossiers enig stuk zou hebben bevonden dat niet aan alle ondernemingen bekend was gemaakt en dat de bezwaren van de Commissie in twijfel zou kunnen doen trekken, dan zou de onderneming van wie dit stuk afkomstig was, tijdens de administratieve procedure zonder enige twijfel hierop de aandacht hebben gevestigd. Zulke stukken zijn echter niet naar voren gebracht.

Het Hof van Justitie heeft regelmatig erop gewezen (zie bij voorbeeld het vonnis van 17 januari 1984 in de gevoegde zaken 43/82 en 63/82, VBVB en VBBB tegen Commissie, Jurisprudentie 1984, blz. 19) dat er geen bepaling is op grond waarvan de Commissie verplicht is de volledige inhoud van haar administratieve dossiers aan de ondernemingen bekend te maken. De rechten van de verdediging worden volledig beschermd indien de ondernemingen in staat zijn gesteld om hun opvattingen te geven met betrekking tot de documenten waarop in enige uiteindelijke beslissing de Commissie haar bevinden doet steunen. In de mate waarin de Commissie haar bevindingen in een beschikking baseert op documenten die niet ter kennis van de partijen zijn gebracht, kan de beschikking nietig worden verklaard. In het onderhavige geval is de Commissie verder gegaan dan het Hof van Justitie vereist en heeft zij aan de ondernemingen niet alleen documenten ter ondersteuning van de bezwaren ter kennis gebracht, maar bovendien de stukken ter beschikking gesteld (afkomstig van de een of ander onder hen) die niet met name in de punten van bezwaar werden genoemd maar die werden beschouwd als mogelijk dienstig voor de verdediging. De ondernemingen hebben deze stukken gebruikt en bij de huidige beschikking is daarmee volledig rekening gehouden.

DEEL II

JURIDISCHE BEOORDELING

A. Artikel 85

1. Artikel 85, lid 1

(35)

Volgens artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag zijn onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en

verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen die

de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, en met name die welke bestaan in het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden en het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen.

2. Aard en structuur van de overeenkomst

(36)

Bijna alle LdPE-producenten die de EEG-markt bevoorraadden waren ten minste vanaf 1976 betrokken bij een geheel van stelsels, regelingen en maatregelen waartoe zij in het kader van een systeem van geregelde bijeenkomsten heimelijke afspraken maakten.

Deze bijeenkomsten betroffen regelingen die de mededinging op de LdPE-markt beperkten, onder

andere:

- het vaststellen van richtprijzen;

- het in detail uitwerken van in onderling overleg te nemen "prijsinitiatieven'' met het doel de prijzen naar het overeengekomen "richtpeil'' op te trekken;

- het verdelen van de Westeuropese markten overeenkomstig "ideale'' marktaandelen of quota;

- het uitwisselen van gedetailleerde informatie over hun bedrijvigheid op de markt met het oog op een gemakkelijker cooerdinatie van hun commercieel gedrag.

(37)

Een concurrentiebeperking kan ook een "overeenkomst'' in de zin van artikel 85 vormen zonder dat de partijen deze als rechtens verbindend beschouwen. Het is immers duidelijk dat, wanneer partijen zich terdege ervan bewust zijn dat zij onrechtmatig handelen, zij aan hun heimelijke afspraken geen contractuele kracht wensen toe te kennen. Er is sprake van een "overeenkomst'' in de zin van artikel 85, wanneer de partijen het eens worden over een plan waardoor hun commerciële vrijheid wordt of naar alle waarschijnlijkheid zal worden beperkt, doordat wordt vastgesteld hoe zij zich op de markt jegens elkaar zullen gedragen of zich van een bepaald gedrag zullen onthouden. Hieraan wordt niet afgedaan door het feit dat de naleving van het akkoord, anders dan bij een formele contractuele verbintenis het geval is, niet afdwingbaar werd gemaakt, noch door de omstandigheid dat het niet schriftelijk is aangegaan.

In het onderhavige geval zijn de jarenlang voortge-

zette concurrentiebeperkende afspraken tussen de LdPE-producenten duidelijk terug te voeren op, en te beschouwen als de praktische uitvoering van, het in 1976 gedane voorstel.

De Commissie is van oordeel dat de door de producenten gezamenlijk overeengekomen stelsels en regelingen in hun onderlinge samenhang één duurzame "overeenkomst'' vormen, die onder het verbod van artikel 85, lid 1, valt.

(38)

In het kader van dit algemene plan maakten de producenten af en toe afspraken met het oog op

bepaalde prijsinitiatieven en kon eventueel de jaarlijkse quotaregeling worden herzien ten einde rekening te houden met gewijzigde omstandigheden in de bedrijfstak. Het kan daarbij van tijd tot tijd zijn gebeurd dat een individuele producent of groep van producenten het met een of ander aspekt van de afspraken niet geheel eens of over een welbepaald punt ontevreden was. Over sommige aangelegenheden - bij voorbeeld quota - kunnen tijdelijke compromisoplossingen zijn bereikt. De heimelijke verstandhouding moet evenwel niet zozeer worden gezien als een aantal afzonderlijke afspraken waarbij telkens andere partijen waren betrokken, doch als de uitvoering die werd gegeven aan de voortgezette raamovereenkomst met dezelfde deelnemers, dezelfde werkwijzen en hetzelfde gemeenschappelijke doel, namelijk de totstandbrenging van een systeem van kwantitatieve controle en van onderlinge prijsafstemming.

Anders gezegd, de "overeenkomst'' waartegen de Commissie bezwaar maakt, bestaat erin dat de producenten over een aantal jaren hebben samengewerkt of zich hebben geassocieerd met het oogmerk de concurrentie op de LdPE-markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen.

De overeenkomst had een duurzaam karakter. Het feit dat sommige producenten mogelijkerwijs minder vaak dan anderen aan bijeenkomsten hebben deelgenomen of dat bij gebrek aan bewijsmateriaal niet kan worden aangetoond dat zij de prijsinitiatieven ten uitvoer hebben gelegd, doet niet af aan het gemeenschappelijke karakter van de opzet waaraan zij hun medewerking hebben verleend.

De kern van deze zaak is dat de producenten geruime tijd gemene zaak hebben gemaakt om een onwettig gemeenschappelijk doel na te streven. Iedere deelnemer is niet alleen individueel verantwoordelijk voor zijn rechtstreekse aandeel daarin, maar ook medever-

antwoordelijk voor de werking van het kartel in zijn geheel.

3. Onderling afgestemde feitelijke gedragingen

(39)

De Commissie is derhalve van oordeel dat het doen functioneren van het kartel een "overeenkomst'' is in de zin van artikel 85, lid 1.

In artikel 85, lid 1, is sprake van "overeenkomsten'' aan de ene kant en "onderling afgestemde feitelijke gedragingen'' aan de andere kant, maar er kunnen zich gevallen voordoen (met name wanneer het om een gecompliceerd en langdurig kartel met vele deelnemers gaat) waarin de heimelijke verstandhouding aspecten van beide vormen van verboden samenwerking vertoont.

Van onderling afgestemde feitelijke gedragingen is sprake wanneer ondernemingen, zonder een echte, volwaardige overeenkomst te sluiten, doelbewust een vorm van praktische samenwerking in de plaats stellen van de risico's die concurrentie met zich brengt.

(40)

Indien in het Verdrag een afzonderlijk begrip "onder-

ling afgestemde feitelijke gedraging'' is opgenomen, dan is dit met het doel de pas af te snijden aan ondernemingen die de toepassing van artikel 85, lid 1, zouden pogen te ontlopen door een heimelijke concurrentieverstorende samenwerking die echter net niet de vorm van een formele overeenkomst krijgt. Een dergelijke samenwerking kan bij voorbeeld erin bestaan dat de betrokken ondernemingen elkaar vooraf over hun toekomstplanen inlichten zodat zij ieder hun commercieel beleid kunnen uitstippelen in de wetenschap dat zij van hun concurrenten hetzelfde gedrag mogen verwachten (arrest van het Hof van Justitie van 14 juli 1972 in zaak 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd tegen Commissie, Jurisprudentie 1972, blz. 619).

In zijn latere arrest in de zaak van het Europese Suikerkartel heeft het Hof, verder uitweidend over de bovenstaande definitie van "onderling afgestemde feitelijke gedragingen'', verklaard dat de in zijn rechtspraak gehanteerde criteria van cooerdinatie en samenwerking, die geenszins het bestaan van een uitgewerkt plan vooronderstellen, moeten worden gezien in het licht van de aan de mededingingsregels van het Verdrag ten grondslag liggende gedachte dat iedere onderneming haar commercieel beleid op de markt zelfstandig moet kunnen bepalen. Dit betekent niet dat een onderneming haar beleid niet op een verstandige wijze aan het daadwerkelijke of te verwachten marktgedrag van haar concurrenten zou mogen aanpassen, maar wel dat het ondernemingen absoluut verboden is al dan niet rechtstreeks contacten te onderhouden die tot doel of tot gevolg hebben dat een feitelijke of potentiële concurrent wordt onthuld op welke wijze zij zelf hebben besloten of voornemens zijn zich op de markt te gedragen (arrest van 16 december 1975 in de gevoegde zaken 40-48/73, 50/73, 54-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Suiker Unie UA en anderen tegen Commissie, Jurisprudentie 1975, blz. 1663).

Een heimelijke verstandhouding waarbij geen formele overeenkomst is gesloten, kan derhalve eveneens binnen de werkingssfeer van artikel 85 vallen.

(41)

De door het Hof aan het begrip "onderling afgestemde feitelijke gedraging'' gegeven definitie is bijzonder beschikt om te worden toegepast op de betrokkenheid van BP, Monsanto en Shell, die aan de rand van het kartel opereerden, doch daarmee samenwerkten en zich bewust met de algemene doelstellingen daarvan vereenzelvigden. Op grond van hun contacten met het kartel moesten zij hun eigen marktgedrag aan dat van de andere deelnemers hebben kunnen aanpassen en tevens de anderen rekening doen houden met hun voornemens.

Het belang van het begrip "onderling afgestemde feitelijke gedraging'' is niet zozeer gelegen in het onderscheid tussen een dergelijke gedraging en een "overeenkomst'', als wel in het verschil tussen onder artikel 85, lid 1, vallende vormen van heimelijke verstandhouding en louter parallel gedrag waarmee geen overleg is gemoeid. De precieze vorm van de heimelijke afspraken is in deze zaak derhalve volstrekt irrelevant.

4. Doel en gevolgen van de overeenkomst

(42)

Artikel 85, lid 1, noemt als mededingingsbeperkende overeenkomsten uitdrukkelijk overeenkomsten waardoor rechtstreeks of zijdelings prijzen worden vastgesteld dan wel markten onder producenten worden verdeeld. Dit was nu juist de wezenlijke strekking van de overeenkomsten die in deze zaak aan de orde zijn.

In casu was het essentiële oogmerk van de invoering van een systeem van regelmatige bijeenkomsten en de voortgezette heimelijke verstandhouding tussen de producenten het tot stand brengen van een permanent systeem om controle uit te oefenen op de verkochte hoeveelheden en het bewerkstelligen van onderling overeengekomen prijsverhogingen.

De producenten beoogden met hun plannen voor gezamenlijk ondernomen prijsinitiatieven, bestaande in de vaststelling van op een afgesproken datum ingaande richtprijzen, de mededingingsrisico's uit te schakelen die met iedere individuele poging tot prijsverhoging gepaard zouden zijn gegaan.

De controle op de verkochte hoeveelheden had eveneens tot doel op kunstmatige wijze marktomstandigheden te creëren die gunstig waren voor prijsverhogingen en als zodanig onverbrekelijk met de prijsinitiatieven waren verbonden.

Om deze doelstellingen te bereiken streefden de producenten ernaar de LdPE-markt zodanig naar hun hand te zetten dat het onbelemmerde spel van de concurrentie plaats moest maken voor een geïnstitutionaliseerd systeem van heimelijk overleg tussen de producenten. Zulks komt onmiskenbaar neer op een kartel.

(43)

De Commissie geeft zich ten volle rekenschap van de omstandigheden in de bedrijfstak, met name van het feit dat gedurende een vrij lange periode de LdPE-produktie van de meeste producenten verliesgevend was en dat in vele gevallen prijsinitiatieven alleen werden genomen om de stijgende grondstoffenprijzen te kunnen volgen.

Dergelijke overwegingen doen evenwel niet af aan het feit dat de overeenkomst naar haar doel in strijd was met de mededingingsregels.

Indien de concurrentievoorwaarden in een bepaalde produktensector (bij voorbeeld wegens het grote aantal leveranciers) van dien aard zijn dat de producenten slechts moeilijk rendabel kunnen werken, ligt de oplossing niet in hun heimelijke afspraken om het prijsniveau te verhogen. Het met name door Montedison aangevoerde argument dat mogelijke bijeenkomsten zouden zijn ingegeven door het verlangen van de ondernemingen om een "eerlijke mededinging'' te waarborgen (bedoeld wordt het voorkomen van prijsverlagingen tot beneden de kostprijs), moet in dit verband worden verworpen.

Het feit dat dergelijke dumpingpraktijken wellicht ooit zijn voorgekomen, kan onder geen beding een inbreuk op de communautaire mededingingsregels rechtvaardigen (zie het arrest van het Hof van Justitie van 17 januari 1984 in de gevoegde zaken 43/82 en 63/82, VBVB en VBBB tegen Commissie, Jurisprudentie 1984, blz. 63).

(44)

Aangezien het doel van de overeenkomst overduidelijk concurrentiebeperkend is, is het strikt genomen niet noodzakelijk aan te tonen dat er ook ongunstige gevolgen voor de mededinging zijn.

Gezien het feit dat prijsinstructies van de meerderheid van de producenten niet beschikbaar waren heeft de Commissie niet getracht aan te tonen dat gedurende de periode die de beschikking bestrijkt, alle producenten uniforme en gelijktijdige verhogingen van catalogusprijzen toepasten. Bovendien kan men het antwoord op de vraag of het prijsniveau op lange termijn zonder de heimelijke verstandhouding lager zou hebben gelegen, alleen maar raden.

De Commissie kan echter de bewering van sommige producenten, als zouden hun afspraken geen enkel gevolg voor de mededinging hebben gehad, niet aanvaarden.

(45)

In de eerste plaats pasten de producenten - ongeacht het welslagen of mislukken van een gezamenlijk overeengekomen prijsinitiatief - een permanent mechanisme toe ter controle van de individuele activiteiten van elke producent in het kader van hetgeen zij als onderlinge solidariteit beschouwden.

In de tweede plaats bracht het vaststellen door de bedrijven van een Europees "richtprijsniveau'' mee dat het vrije spel van de marktkrachten bij de totstandkoming van een op mededinging gebaseerd prijsniveau werd beperkt. Indien - onder normale omstandigheden - het spel van vraag en aanbod gunstig was voor een prijsverhoging, zouden de toonaangevende producenten met verschillende prijsniveaus de markt aftasten en zou de prijs uiteindelijk op het passende niveau worden gestabiliseerd. Wanneer een enkele "richtprijs'' of catalogusprijs wordt vastgesteld, speelt dit marktmechanisme niet of slechts in beperkte mate. In het onderhavige geval beperkte de vaststelling van een enkele "catalogusprijs'' of "referentieprijs'' de moeilijkheden van de afnemers om te onderhandelen. Eventuele kortingen of bijzondere voorwaarden werden logischerwijs steeds onder verwijzing naar de catalogusprijs bedongen.

In de derde plaats stegen de werkelijke prijsniveaus bij veel prijsinitiatieven waarvan de Commissie weet heeft tot het "richtpeil''. Zelfs wanneer de producenten het richtpeil niet helemaal bereikten, werden vele initiatieven waarvan bewijsmateriaal voorhanden is, toch geslaagd geacht omdat ofwel een tendens tot prijsverlaging kon worden gekeerd, ofwel het prijsniveau aanzienlijk kon worden opgetrokken. Uit de interne rapporten van producenten blijkt evenwel dat het al dan niet welslagen van prijsinitiatieven voor een groot deel afhankelijk was van factoren waarover zij geen controle hadden. Gezien de kenmerken van de markt zou het weinig zinvol zijn onderling overeengekomen prijsinitiatieven op te zetten indien de omstandigheden voor een prijsverhoging niet gunstig waren.

Indien de afspraken echter werkelijk geen enkele invloed hadden op de markt, zoals de producenten beweren, zouden zij toch meer dan waarschijnlijk niet gedurende ongeveer acht jaar met hun geregelde bijeenkomsten en onderling overeengekomen prijsinitiatieven zijn doorgegaan.

Wat ten slotte de quotaregeling betreft blijkt uit de gegevens waarover de Commissie beschikt dat het

beslist niet gaat om een ooit wel geopperd, maar nooit ten uitvoer gelegd voorstel, doch integendeel dat quotaregelingen wel degelijk in de praktijk werden gebracht, hoewel met enkele wijzigingen of met afwijking van de "ideale'' aandelen, en dat zij tijdens de bijeenkomsten strikt werden gecontroleerd.

5. Invloed op de handel tussen Lid-Staten

(46)

De overeenkomst tussen de LdPE-producenten was van dien aard dat zij logischerwijs een aanzienlijke invloed zou hebben op de handel tussen de Lid-Staten invloed zou hebben op de handel tussen de Lid-Staten van de Gemeenschap.

De op heimelijke verstandhouding stoelende overeenkomst strekte zich in de onderhavige zaak uit tot alle Lid-Staten en bestreek vrijwel de gehele handel in dit belangrijke industrieprodukt in de Gemeenschap. De meeste producenten leveren het produkt overal in de Gemeenschap en ingevolge de verschillen in vraag en aanbod op de onderscheiden nationale markten bestaat er een aanzienlijk intracommunautair handelsverkeer.

De vaststelling van richtprijzen verstoorde onvermijdelijk de handelsstromen tussen de Lid-Staten en verhinderde dat verschillen in doeltreffendheid tussen de producenten op normale wijze het prijspeil beïnvloedden. Afspraken die erop waren gericht zogenaamd "klantentoerisme'' te ontmoedigen - bij voorbeeld door het klantenbestand te "bevriezen'' of potentiële kopers bij de eerste benadering af te wijzen - hadden ontegenzeglijk tot doel de ontwikkeling van nieuwe handelsrelaties te voorkomen.

Het systeem van kwantitatieve controle schijnt verder geen duidelijke onderverdeling in quota voor elke Lid-Staat te hebben meegebracht. Niettemin zou reeds door het bestaan van dergelijke beperkingen een producent in zijn concurrentiemogelijkheden worden beperkt. Voorts is het waarschijnlijk dat de producenten tijdens lokale bijeenkomsten gegevens uitwisselden over hun verkopen op "nationaal'' niveau. Het soms in de stukken voorkomend onderscheid tussen "nationale'' of "binnenlandse'' producenten en importeurs geeft ook een goede aanwijzing voor een aparte behandeling op nationale basis.

6. Rechtsbevoegdheid

(47)

Artikel 85 van het EEG-Verdrag is van toepassing op concurrentiebeperkende overeenkomsten die de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden, ook ten aanzien van ondernemingen die hun zetel of hoofdvestiging buiten de Gemeenschap hebben.

In de onderhavige zaak pleegden dergelijke ondernemingen niet alleen onderling overleg, maar waren zij ook samen met binnen de Gemeenschap gevestigde producenten partij bij een veel ruimere overeenkomst die de mededinging binnen de Gemeenschap beperkte (1).

Dow is een onderneming uit de Verenigde Staten doch een van de grootste LdPE-bedrijven die in de EEG werkzaam zijn, met productiecentra voor LdPE in Nederland en Spanje.

Het feit dat Chemie Holding, Neste Oy en Statoil hun LdPE-produktiecentra alsmede hun belangrijkste commerciële centra buiten de Gemeenschap hadden, doet niet af aan hun aansprakelijkheid voor elke, binnen de Gemeenschap ten uitvoer gelegde overeenkomst. De Gemeenschap is voor al deze fabrikanten een markt van primordiaal belang, die 25 % tot 50 % van haar omzet aan LdPE vertegenwoordigt.

(48)

Voor zover de overeenkomsten gevolgen hadden binnen de Gemeenschap, staan de Vrijhandelsovereenkomsten tussen de Europese Economische Gemeenschap en Oostenrijk, Finland en Noorwegen de toepassing van artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag op de Oostenrijkse, Finse en Noorse fabrikanten niet in de weg (arrest van het Hof van Justitie van 27 september 1988 in de gevoegde zaken 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 en 125/85 tot en met 129/85, Ahlstroem Osakeyhtioe e.a. tegen Commissie).

Het feit dat het bewijs van de deelneming van Repsol het tijdvak betreft vóór de toetreding van Spanje tot de Gemeenschap, sluit de toepassing van artikel 85 op deze onderneming niet uit. Het is mogelijk dat (zoals Repsol betoogt) de Spaanse producenten voornamelijk de bescherming van hun nationale markt op het oog hadden. De verkopen van Repsol naar de Gemeenschap zijn echter tussen 1982 en 1984 aanzienlijk gestegen. Voor zover haar betrokkenheid bij het kartel de mededinging in de Gemeenschap ongunstig beïnvloedde, waren de communautaire mededingingsregels op Repsol van toepassing.

7. Ondernemingen

(49)

Tijdens de periode waarop deze beschikking betrekking heeft, heeft in de Europese petrochemische industrie - waarvan de LdPE-sector deel uitmaakt - een ingrijpende herstructurering plaatsgevonden, een proces dat de steun van de Commissie heeft gekregen.

Sommige ondernemingen die partij waren bij het rationalisatieprogramma droegen hun LdPE-activiteiten over aan concurrenten doch zijn nog steeds werkzaam in de petrochemische sector. In andere gevallen zijn industriële bedrijven op ondernemingsniveau ingrijpend gereorganiseerd.

Het specifieke probleem dat zich in de onderhavige zaak ten aanzien van de toepassing van de EEG-

mededingingsregels aandient, is of na deze herstructurering een thans bestaande onderneming aansprakelijk kan worden gesteld voor de betrokkenheid van een rechtsvoorganger bij het kartel of van een door haar overgenomen fabrikant.

De subjecten van de mededingingsvoorschriften van de Gemeenschap zijn ondernemingen, een begrip dat niet samenvalt met het begrip rechtspersoon, dat in het nationale recht wordt gehanteerd. De term "onderneming'' wordt niet in het Verdrag gedefinieerd,

maar kan betrekking hebben op elke eenheid die zich met commerciële activiteiten bezighoudt en kan bij grote industriële concerns, afhankelijk van de omstandigheden, zonder bezwaar doelen op zowel een moeder- als een dochteronderneming of op de eenheid die door de moeder- en dochterondernemingen te zamen wordt gevormd.

In elke zaak warin een producent een reorganisatie heeft ondergaan dan wel zich van zijn LdPE-activiteiten heeft ontdaan, komt het in hoofdzaak erop aan:

ii) vast te stellen welke onderneming de inbreuk heeft begaan;

ii) uit te maken of die onderneming in haar fundamentele vorm nog bestaat dan wel of zij is geliquideerd.

Voor de beantwoording van de vraag naar de identiteit van een onderneming is uitsluitend het Gemeenschapsrecht bepalend en zijn organisatorische veranderingen in de zin van de nationale vennootschapswetgevingen niet van doorslaggevend belang.

Zo is het irrelevant dat een onderneming haar LdPE-afdeling aan een andere onderneming heeft verkocht: de koper wordt hierdoor niet aansprakelijk voor de deelneming van de verkoper in het kartel. Indien de onderneming die de inbreuk heeft begaan, blijft bestaan, dan blijft zij - ondanks de overdracht - aansprakelijk.

Wanneer aan de andere kant de inbreukmakende onderneming zelf door een andere producent wordt opgeslorpt, zal haar aansprakelijkheid wellicht mee overgaan en moeten worden gedragen door de nieuwe, door fusie ontstane eenheid.

Er behoeft niet te worden aangetoond dat de overnemer de onwettige gedraging heeft voortgezet of dat hij zich deze heeft eigen gemaakt. De bepalende factor is of er tussen de oorspronkelijke inbreukmaker en de onderneming waarin hij is opgegaan, een functionele en economische continuïteit bestaat.

(50)

Atochem nam haar zusterbedrijf ATO Chimie (die vanaf het begin bij het kartel betrokken was) op 30 september 1983 over naar aanleiding van de reorganisatie van de Franse chemische industrie. Tot dat moment stond Atochem bekend onder de naam Chloe Chimie, doch voegde bij de fusie daaraan de nieuwe naam ATO toe. Volgens de duidelijke bewoordingen van de overneming werd de rechtspersoon ATO overgenomen door Atochem onder haar nieuwe benaming, hoewel het voornaamste punt in verband met de mededingingsvoorschriften van de Gemeenschap de functionele en economische continuïteit is van de onderneming en niet haar juridische identiteit. Atochem heeft namelijk de economische activiteit van haar voorgangster ATO Chimie voortgezet en was na de reorganisatie van 1983 nog steeds betrokken bij het kartel.

De chemische sector in Oostenrijk, die in handen is van de Staat, werd onlangs gefuseerd met Chemie Linz, de onderneming die bij het kartel betrokken

was, waarbij de naam veranderde in Chemie Holding AG. Zoals de nieuwe naam zegt, treedt deze onderneming thans op als een financiële houdstermaat-

schappij. De vroegere afdeling plastics werd overgedragen aan een maatschappij onder de naam "Petrochemie Danubia GmbH'' waarin Chemie Holding thans slechts een belang van een derde heeft. Ondanks de financiële en organisatorische wijzigingen bestaat Chemie Linz (of "Chemie Holding'') nog steeds als een onderneming en tegen deze onderneming is de onderhavige beschikking gericht.

(51)

Enichem omvat de Italiaanse overheidsbedrijven uit de chemische sector die tijdens het bestaan van het kartel voortdurend organisatorische wijzigingen hebben ondergaan. Vanaf 1980 cooerdineerde Anic, de chemische tak van het ENI-concern, de verkoop en commerciële activiteiten van de twee andere maatschappijen, SIR en Rumianca. Op 1 januari 1982 werden de activiteiten van Anic, SIR en Rumianca in de sector thermoplastics ondergebracht in Enoxy, waarin ENI en de Amerikaanse oliegroep Occidental Petroleum elk een 50 %-aandeel hadden. Na slechts één jaar werd aan de samenwerking in Enoxy-verband een einde gemaakt en ENI kocht het aandeel van Occidental. De transactie liep erop uit dat het ENI-concern de eigenaar werd, waarbinnen het thans een onderdeel is van Enichem.

Ondanks de diverse reorganisaties bestond er een functionele en economische continuïteit tussen Anic, Enoxy en Enichem (dat onder eigen naam vanaf 1983 aan het kartel deelnam) van zodanige aard, dat zij dezelfde "onderneming'' vormden in de zin van artikel 85. (De Commissie acht Enichem evenwel niet aansprakelijk voor een eventuele betrokkenheid van SIR of Rumianca vóór 1980.)

Montedison droeg tegen eind 1983 haar activiteiten in de LdPE-sector over aan Enichem, doch bleef zelf als onderneming bestaan. Deze overdracht doet evenwel niet af aan de aansprakelijkheid van Montedison volgens artikel 85.

(52)

Neste Oy omvat twee vroeger afzonderlijke producenten die aan het kartel deelnamen, namelijk Pekema (Finland) en Unifos (Zweden). Pekema was betrokken bij de opzet van het kartel in 1976. Vanaf 1978 werd zij gecontroleerd door Neste Oy (aandeel van 91,5 %) en zij trad op als haar verkoopkantoor; met ingang van 1981 was haar "managing director'' de directeur van de plasticsafdeling van Neste. In 1983 verwierf Neste Oy het restant van de aandelen in Pekema, terwijl de twee ondernemingen in november 1985 een formele fusie aangingen.

Unifos, genoemd als deelnemer aan de bijeenkomsten, was vroeger voor 50 % in bezit van Kemanobel AB, Zweden, en voor 50 % van Union Carbide Corporation. In april 1984 werd Unifos verworven door de Neste Oy-groep en draagt thans de naam Neste Polyeten AB. Als de overname er niet was geweest, zou de Commissie deze procedure tot Unifos hebben gericht en niet tot haar moedermaatschappijen Union Carbide en Kemanobel, aangezien zij als een zelfstan-

dige "onderneming'' werkzaam geweest schijnt te zijn. Unifos is thans een integrerend bestanddeel van de Neste Oy-groep en haar balans wordt opgenomen in

de concernbalans. Daarom wordt de beschikking gericht tot Neste Oy wat de betrokkenheid van Unifos in het kartel betreft, zowel vóór als na de over-

name.

(53)

Repsol is de nieuwe naam van Nueva Alcudia, die zelf in 1986 ontstaan was uit de fusie van de vier petrochemische dochterondernemingen van EMP waarvan er één, eveneens Alcudia geheten, deelnam aan het kartel. De formele fusie van de vier dochter-

ondernemingen maakte geen einde aan de aansprakelijkheid van het oorspronkelijke Alcudia en deze beschikking wordt derhalve gericht tot Repsol.

Statoil ontkent aansprakelijk te zijn voor enige deelneming aan het kartel door Saga Petrokjemi. Tot 1984 was de produktiecapaciteit voor polyethyleen van de Noorse petrochemische industrie in handen van IS Norpolefin (een gelijke deelneming van Norsk Hydro, Statoil en Saga Petrokjemi), hoewel Saga Petrokjemi aansprakelijk was voor de produktie van het bedrijf en voor de verkoop van haar produkten. Saga Petrokjemi heeft verschillende eigenaars gehad, doch zij hield op 1 januari 1984 op als rechtspersoon te bestaan en werd overgenomen door Statoil, waarvan zij voortaan de petrochemische afdeling vormde. Statoil vervult thans precies dezelfde rol als Saga Petrokjemi voorheen en in haar reclame heeft zij de nadruk gelegd op de continuïteit tussen Saga Petrokjemi en de nieuwe afdeling. Er is bewijs voorhanden (in de vorm van het CdF-document over 1983/1984, zie punt 19) dat Statoil na de overname aan het kartel bleef deelnemen, hoewel dit niet de doorslaggevende factor is. Belangrijk is dat de onderneming die de inbreuk pleegde, is blijven bestaan, zij het thans als een afdeling van een groter geheel. Statoil heeft de economische activiteit van Saga Petrokjemi voortgezet en behield haar essentiële functies (zie Beschikking 86/398/EEG van de Commissie in zaak IV/31.149, Polypropyleen (1)). Derhalve wordt deze beschikking gericht tot Statoil.

(54)

Het geval van Union Carbide Corporation (geen partij bij deze procedure) verdient bijzondere vermelding. In de documenten van 1976 werd voorgesteld dat één vertegenwoordiger van Union Carbide deel zou uitmaken van de "Eksperts''-groep. Twee volledige dochterondernemingen van Union Carbide (UCC in België en BXL in het Verenigd Koninkrijk) produceerden destijds LdPE, evenals Unifos (50/50 Union Carbide/Kemanobel). Er is evenwel geen bewijs voorhanden dat Union Carbide metterdaad aan de bijeenkomsten deelnam: ICI wees slechts Unifos als deelnemer aan, die als een afzonderlijke onderneming werkzaam schijnt te zijn geweest. Union Carbide maakte tegen het einde van 1978 een einde aan haar directe betrokkenheid in de LdPE-sector in West-Europa, doch behield een 50 %-aandeel in Unifos. Niet kan worden uitgesloten dat Union Carbide in het

kartel in feite optrad namens UCC Belgium, BXL en Unifos. De Commissie zal derhalve BP niet aansprakelijk stellen voor een eventuele betrokkenheid van BXL vóór de overname. Ook de deelneming van Unifos aan het kartel wordt beschouwd als op zijn vroegst te zijn aangevangen vanaf het moment dat Union Carbide tegen eind 1978 haar rechtstreekse betrokkenheid in de LdPE-sector in West-Europa beëindigde.

8. De keuze van de adressaten van de beschikking

(55)

Alhoewel het begrip onderneming als subject van de EEG-mededingingsregels niet door het vennootschapsrecht wordt bepaald, is het voor het opleggen van dwangmaatregelen toch steeds noodzakelijk een rechtspersoonlijkheid bezittende eenheid aan te wijzen. Het innen van een krachtens artikel 192 van het EEG-Verdrag opgelegde boete zou aanleiding kunnen geven tot aanzienlijke moeilijkheden indien de beschikking niet tot een rechtspersoon zou worden gericht. Ten aanzien van een groot industrieel concern is het dan ook normaal dat elke beschikking aan de houdstermaatschappij of "hoofdvennootschap'' van het concern wordt gericht, al bestaat de onderneming zelf uit de eenheid die door de moedermaatschappij en al haar dochterondernemingen te zamen wordt gevormd.

Sommige ondernemingen - bij voorbeeld Enichem en Montedison - hebben gesteld dat alle beschikkingen gericht dienen te zijn aan die tot het concern behorende maatschappij welke op dit ogenblik voor de thermoplasticssector verantwoordelijk is. De Commissie wijst evenwel erop dat in beide gevallen de bevoegdheid inzake verkoop van LdPE verspreid was over verscheidene, tot het concern behorende bedrijven. Bij Enichem bij voorbeeld was Enichem Anic SpA verantwoordelijk voor de verkoop van LdPE in Italië, maar werd de internationale verkoop door een te Zuerich gevestigd bedrijf, Enichem International SA, geleid en werd in alle Lid-Staten LdPE verkocht door de respectieve nationale dochtermaatschappijen van Enichem. De Commissie meent deze beschikking dan ook met recht en reden te kunnen richten aan de houdstermaatschappij die aan het hoofd staat van respectievelijk het Enichem- en het Montedison-concern.

(56)

Het Royal Dutch/Shell-concern evenwel stelt bijzondere problemen doordat het bestaat uit een groot aantal vennootschappen, waarin de beide houdstermaatschappijen van het concern, Royal Dutch en Shell, respectievelijk 60 en 40 % van de aandelen bezitten. Er is niet zoiets als een hoofdmaatschappij van het concern, aan welke een beschikking logischerwijs zou moeten worden gericht. Shell International Chemical Company Ltd ("SICC'') is een "dienstverlenende onderneming'' die belast is met de cooerdinatie en de strategische planning van de activiteiten van het Royal Dutch/Shell-concern in de sector thermoplastics en hoewel de diverse "exploitatiemaatschappijen'' in de chemische sector klaarblijkelijk een ruime mate van beheersautonomie genieten, is SICC toch het

"centrum'' van Shell's bedrijvigheid in de chemische sector. In de onderhavige zaak was het SICC die via

ICI de contacten met het kartel onderhield, hoewel de lokale bijeenkomsten in het Verenigd Koninkrijk werden bijgewoond door de lokale exploitatiemaatschappij. Wegens de algemene verantwoordelijkheid van deze vennootschap voor de planning en cooerdinatie van de activiteiten van het Shell-concern op het gebied van thermoplastics wordt Shell International Chemical Company Ltd door de Commissie beschouwd als de rechtspersoon aan wie deze beschikking dient te worden gericht.

(57)

Dow betoogt dat de "eigenlijke Dow-partij'' bij deze procedure Dow Europe SA is, het bedrijf dat zijn Europese transacties leidt vanuit Horgen, Zwitserland. Tijdens de latere hoorzitting noemde zij ook Dow AG, de maatschappij die de in de Gemeenschap gevestigde dochterondernemingen bezit, als een mogelijk andere geadresseerde van een eventuele beschikking.

Ondanks de aanzienlijke mate van functionele autonomie die blijkbaar door de Dow Chemical Company aan haar regionale transacties buiten de Verenigde Staten (Centraal- en Zuid-Amerika, Europa, enz.) werd toegekend, maken zij alle deel uit van de Dow-onderneming en hun financiële resultaten worden opgenomen in de concernbalans van de groep. De president van Dow Europe is vice-president van de Dow Chemical Company en lid van de Raad van Bestuur van deze onderneming. Derhalve wordt deze beschikking gericht tot het moederbedrijf in de Verenigde Staten dat in laatste instantie eigenaar is van alle Dow-dochterondernemingen in West-Europa.

9. Verordening (EEG) nr. 2988/74 van de Raad (1)

(58)

Verscheidene producenten hebben betoogd dat de Commissie op grond van Verordening (EEG) nr. 2988/74 niet meer bevoegd is geldboeten op te leggen wegens beweerde betrokkenheid bij een kartel vóór november 1978.

Deze verordening voorziet in een verjaringstermijn van vijf jaar voor het opleggen van geldboeten. Deze termijn gaat in op de datum van de inbreuk en, in het geval van een voortdurende of herhaalde inbreuk, op de datum waarop de inbreuk wordt beëindigd. De verjaringstermijn kan worden gestuit door elke onderzoekdaad van de Commissie jegens een van de partijen bij de vermoede inbreuk.

De eerste handelingen in de zin van artikel 2 van de verordening die de Commissie in dit geval heeft verricht, waren verificaties uit hoofde van artikel 14 van Verordening nr. 17 op 21 november 1983.

Volgens Verordening (EEG) nr. 2988/74 zou elke inbreuk die vóór 21 november 1978 wordt beëindigd, derhalve niet voor geldboeten in aanmerking komen.

De ondernemingen kunnen in dit geval evenwel niet voor toepassing van de verordening in aanmerking komen (1). Daarvoor zou aan twee samenhangende voorwaarden moeten zijn voldaan: a) aan elke verwijtbare overeenkomst of gedraging moet in november 1978 definitief een einde zijn gemaakt en b) die overeenkomst moet volledig los staan van elke gedraging na november 1978.

(59)

Het beroep op verjaring faalt op beide gronden. In de eerste plaats blijkt uit de schriftelijke bewijsstukken dat het plan, dat het verslag van de werkgroep uit 1976 op het oog had, in 1978 geenszins was beëindigd doch volledig van kracht bleef met geregelde prijsinitiatieven in 1978 die nog vele jaren daarna voortduurden. In de tweede plaats kan niet worden aanvaard dat de gedraging van de ondernemingen na november 1978 geen verband hield met het oorspronkelijke plan van 1976. Gezien hun gemeenschappelijke doel en de omstandigheid dat de methode waarop het kartel functioneerde juist die was als in het plan voorgesteld, is de Commissie van oordeel dat de overeenkomst van 1976 en de latere gedragingen, waartegen bezwaar werd gemaakt, alle een onderdeel van dezelfde voortdurende inbreuk vormden.

10. Duur van de inbreuk

(60)

Ofschoon in de LdPE-sector reeds vóór het voorstel van 1976 voor een nieuw systeem van bijeenkomsten heimelijke afspraken bestonden, gaat de Commissie ervan uit dat de onderhavige inbreuk omstreeks september 1976 een aanvang nam.

Van die tijd dateert het verslag van de werkgroep en duidelijk is dat met het nieuwe systeem van bijeenkomsten op twee niveaus omstreeks die tijd een begin werd gemaakt.

De datum waarop elke individuele producent de bijeenkomsten begon bij te wonen, kan evenwel niet met zekerheid worden vastgesteld. De meeste producenten ontkennen alle bekendheid met de bijeenkomsten, dwars tegen het bewijsmateriaal in. In het document van 1976 werd evenwel de identiteit onthuld van hen die betrokken waren bij de planning van de heimelijke overeenkomsten en het voorgestelde lidmaatschap van de groep van "experts''.

Saga (dat later de petrochemische adeling van Statoil zou worden) verscheen pas in 1978 op de markt. Met deze uitzondering en gelet op de speciale omstandigheden van BP en Neste Oy/Unifos, schijnt de deelneming van alle ondernemingen van 1976 te dateren.

(61)

Hoewel weinig bijzonderheden over de afzonderlijke bijeenkomsten beschikbaar zijn, is het ook duidelijk

dat het kartel bleef bestaan nadat de Commissie eind 1983 haar eerste verificaties in de LdPE-sector uitvoerde.

Het bij CdF aangetroffen document bewijst dat nog in oktober 1984 een of andere vorm van toezicht op de quota als controle werd uitgeoefend en dat inlichtingen werden uitgewisseld. Uit de Repsol-notitie blijkt dat in november 1984 door acht of meer fabrikanten nog steeds bijeenkomsten werden gepland. Enichem stelde Exxon in december 1985 op de hoogte van een voorgestelde prijsverhoging door de bedrijfstak onder omstandigheden, die zeer sterk in de richting van een voortdurende heimelijke afspraak tussen Enichem en andere producenten wijzen.

Aangezien de producenten geen inlichtingen hebben verstrekt, is het zelfs onmogelijk na te gaan of aan de heimelijke verstandhouding - in een of andere vorm - eigenlijk ooit een einde is gekomen.

In de vakpers verschijnen nog steeds artikelen over "initiatieven'' waarbij verscheidene producenten tegelijkertijd een poging ondernemen om de prijzen naar een bepaald niveau op te trekken. Ofschoon er geen concrete bewijzen zijn dat kartelbijeenkomsten worden gehouden, is het waarschijnlijk - zoals uit de contacten tussen Enichem en Exxon bleek - dat deze initiatieven een blijk zijn van de voortdurende onderlinge solidariteit tussen de producenten en geen spontane gebeurtenis.

De Commissie zal evenwel onderscheid maken tussen het probleem van de duur van de inbreuk met het oog op het bepalen van de hoogte van de geldboeten op grond van artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17 en met het oog op een beschikking tot beëindiging van de inbreuk krachtens artikel 3.

B. Sancties

1. Artikel 3 van Verordening nr. 17

(62)

Wanneer de Commissie een inbreuk op artikel 85 vaststelt, kan zij overeenkomstig artikel 3 van Verordening nr. 17 de betrokken ondernemingen verplichten daaraan een einde te maken.

Alle ondernemingen hebben ontkend dat ook maar enige inbreuk op artikel 85 zou hebben plaatsgevonden. De meeste zijn - dwars tegen het bewijsmateriaal in - blijven betwisten dat de geregelde bijeenkomsten ook maar iets te maken hadden met aangelegenheden die de mededinging raken. Andere beweren volstrekt niets van dergelijke bijeenkomsten af te weten. Hoewel enkele ondernemingen de Commissie hebben medegedeeld dat zij stappen hebben genomen om ervoor te zorgen dat hun vertegenwoordigers verdachte contacten met concurrenten uit de weg gaan, is het niet bekend of ooit wel een punt achter de bijeenkomsten is gezet en of niet op zijn minst enige vorm van communicatie tussen de ondernemingen over prijzen en hoeveelheden is blijven bestaan.

In elke beschikking dient derhalve formeel te worden geëist dat de ondernemingen die nog actief zijn in de LdPE-sector, de inbreuk beëindigen en zich in de toekomst van elke heimelijke verstandhouding met hetzelfde oogmerk of gevolg onthouden.

2. Artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17

(63)

Op grond van artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17 kan de Commissie aan ondernemingen die opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 85, lid 1, bij beschikking geldboeten opleggen van ten minste 1 000 en ten hoogste 1 miljoen Ecu, of een hoger bedrag, voor zover dit 10 % van de omzet van elk der betrokken ondernemingen in het voorafgaande boekjaar niet overschrijdt. Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete moet niet alleen rekening worden gehouden met de zwaarte, maar ook met de duur van de inbreuk.

De ondernemingen tot welke deze beschikking is gericht, hebben artikel 85 opzettelijk overtreden. Zij hebben weloverwogen en in het geheim een geïnstitutionaliseerd systeem van geregelde bijeenkomsten opgezet en toegepast met het oogmerk richtprijzen en richthoeveelheden vast te stellen voor een belangrijk industrieprodukt. Aan verscheidene van de betrokken ondernemingen - BASF, Hoechst, ICI - werden door de Commissie reeds eerder geldboeten opgelegd ter zake van heimelijke verstandhouding in de chemische industrie (Kleurstoffenbeschikking 69/243/EEG van de Commissie (1)).

De Commissie houdt rekening met het bewijsmateriaal waaruit blijkt dat althans Atochem, Bayer, CdF, Dow, DSM, Enichem en Pekema (over BASF bestaat enige twijfel) nog steeds opzettelijk waren betrokken bij een systeem van heimelijke afspraken en bijeenkomsten ten minste één jaar nadat de Commissie in november 1983 met haar onderzoek was begonnen. (Aan Enichem zal voor haar activiteiten tot het einde van 1985 geen extra geldboete worden opgelegd.)

(64)

Bij het bepalen van de algemene orde van grootte van de op te leggen geldboeten heeft de Commissie voorts de volgende overwegingen in aanmerking genomen:

- heimelijke verstandhouding op het gebied van prijsstelling en verdeling van de markt zijn uit hun aard ernstige beperkingen van de mededinging;

- LdPE is een belangrijk industrieprodukt waarin een jaarlijkse totale omzet wordt behaald van meer dan 3 miljard ecu in West-Europa;

- de aan de inbreuk deelnemende ondernemingen hadden deze markt voor ongeveer 90 % in handen;

- de heimelijke verstandhouding was geïnstitutionaliseerd in een systeem van geregelde kartelbijeenkomsten die tot doel hadden de LdPE-mark