Beschikking van de Commissie

van 26 september 2001

waarbij een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-overeenkomst wordt verklaard

(Zaak COMP/M.2434 - Grupo Villar Mir/EnBW/Hidroeléctrica del Cantábrico)(1)

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2001) 2861)

(Slechts de tekst in de Spaanse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2004/135/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name op artikel 57, lid 2, onder a),

Gelet op Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen(2), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1310/97(3), en met name op artikel 8, lid 2,

Gezien het besluit van de Commissie van 1 juni 2001 om in deze zaak een procedure in te leiden,

Na de betrokken ondernemingen in de gelegenheid te hebben gesteld hun opmerkingen ten aanzien van de bezwaren van de Commissie kenbaar te maken,

Gezien het advies van het Adviescomité voor concentraties(4),

Overwegende hetgeen volgt:

(1) Op 4 april 2001 ontving de Commissie overeenkomstig artikel 4 van Verordening (EEG) nr. 4064/89 (hierna de "concentratieverordening" genoemd) een aanmelding van een voorgenomen concentratie waarbij de ondernemingen Grupo Villar Mir en Energie Baden-Württemberg (EnBW), waarvan de laatste onder de gezamenlijke zeggenschap van Electricité de France (EDF) en Zweckverband Oberschwäbische Elektrizitätswerke (OEW) staat, de gezamenlijke zeggenschap verwerven over de Spaanse onderneming Hidroeléctrica del Cantábrico SA (Hidrocantábrico), door een openbaar bod tot overname van Ferroatlántica SL (Ferroatlántica). Ferroatlántica behoort tot de groep Grupo Villar Mir en zal, na afronding van de transactie, onder de gezamenlijke zeggenschap van Grupo Villar Mir en EnBW staan.

(2) Op 6 april 2001 werd de aanmelding onvolledig verklaard. Op 10 april 2001 verstrekten de aanmeldende partijen de gevraagde aanvullende inlichtingen. De aanmelding werd op die datum als volledig beschouwd in de zin van artikel 10, lid 1, van de concentratieverordening.

(3) Na de aanmelding te hebben onderzocht, concludeerde de Commissie dat de aangemelde transactie binnen het toepassingsgebied van de concentratieverordening valt.

(4) Bij brief d.d. 14 mei 2001 stelden de Spaanse autoriteiten, overeenkomstig artikel 9 van de concentratieverordening, de Commissie ervan in kennis dat de voorgenomen concentratie zou leiden tot het ontstaan of de versterking van een gezamenlijke machtspositie, waardoor de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou worden belemmerd op de markt voor elektriciteitsproductie in Spanje. Zij verklaarden dat de concentratie ook gevolgen zou hebben voor de markt voor de elektriciteitsdistributie en -handel in de autonome regio Asturië, die alle kenmerken vertoont van een afgebakende markt en geen wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt is. De Spaanse autoriteiten vroegen dan ook de voorgenomen concentratie overeenkomstig artikel 9 van de concentratieverordening naar hen door te verwijzen.

(5) Na een eerste onderzoek van de zaak concludeerde de Commissie dat er ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid van de voorgenomen transactie met de gemeenschappelijke markt, omdat zij zou kunnen leiden tot het ontstaan of de versterking van een machtspositie waardoor de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of in een wezenlijk deel daarvan aanzienlijk zou worden belemmerd. Bijgevolg besloot de Commissie op 1 juni 2001 de procedure van artikel 6, lid 1, onder c), van de concentratieverordening in te leiden.

(6) Het Adviescomité besprak de ontwerpbeschikking op 13 september 2001.

I. DE PARTIJEN EN DE TRANSACTIE

(7) Grupo Villar Mir, zelf een dochteronderneming van Inmobiliaria Espacio SA, is een groep van ondernemingen met belangen op de volgende uiteenlopende gebieden: onroerend goed, meststoffen, bouwbedrijf, exploitatie van infrastructuur- en dienstenconcessies en beheer van financiële beleggingen.

(8) EnBW, dat onder de gezamenlijke zeggenschap van EDF en OEW valt, is een verticaal geïntegreerd elektriciteitsbedrijf dat vooral actief is op het gebied van de elektriciteitsproductie, -transmissie, -distributie, -handel en -voorziening, voornamelijk in het zuidwesten van Duitsland.

(9) EDF is in handen van de staat en is voornamelijk actief in de elektriciteitsproductie, -transmissie, -distributie en -handel in Frankrijk. Via EDF/RTE, een divisie van EDF, beheert het het nationale elektriciteitsnet en de koppellijnen met de buurlanden. Via zijn dochteronderneming EDF International (EDFI), een houdstermaatschappij, heeft EDF aandelen in elektriciteitsbedrijven in verschillende Europese landen, waaronder Oostenrijk, Italië, Zweden en het Verenigd Koninkrijk. Voorts is EDF actief in de bouwsector, het onderhoud van elektriciteitscentrales en transmissienetten, afvalrecycling en stadsverlichting.

(10) Ferroatlántica houdt zich bezig met de productie, distributie en verkoop van verschillende soorten in elektrische ovens geproduceerde metalen en ijzerlegeringen, zowel voor de nationale markt als voor exportmarkten, en produceert daarnaast ook hydro-elektrische energie. Het is volledig in handen van Grupo Villar Mir en het komt na voltooiing van de voorgenomen transactie onder de gezamenlijke zeggenschap van Grupo Villar Mir en EnBW, dat 50 % van zijn kapitaal zal verwerven.

(11) Hidrocantábrico is actief in de elektriciteitsproductie, -distributie en -verkoop en is momenteel het vierde grootste Spaanse elektriciteitsbedrijf. Buiten de elektriciteitssector houdt het zich vooral bezig met de distributie en verkoop van gas en de telecommunicatiesector in de Autonome Regio Asturië.

(12) De voorgenomen transactie bestaat in het verwerven van de gezamenlijke zeggenschap over Hidrocantábrico door Grupo Villar Mir en EnBW via de aankoop van 50 % van de aandelen van Ferroatlántica door EnBW. De partijen hebben daartoe een aantal overeenkomsten gesloten. Op 28 september 2000 deed Ferroatlántica, met de steun van EnBW, een eerste openbaar bod op 25 % van de aandelen van Hidrocantábrico, dat op 17 januari 2001 door de nationale beurscommissie (Comisión Nacional del Mercado de Valores, CNMV) werd goedgekeurd. Vervolgens werd nog tweemaal een openbaar bod uitgebracht op het hele aandelenkapitaal van Hidrocantábrico: een door een groep die bestond uit de spaarbank Caja de Ahorros de Asturias (Cajastur), het Portugese elektriciteitsbedrijf Electricidade de Portugal SA (EDP) en Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros SA (Caser); het andere door de Duitse groep RWE. Het bod van RWE werd later ingetrokken. Ferroatlántica, de eerste onderneming die een openbaar bod had gedaan, paste zijn oorspronkelijke bod aan. Het wilde nu 100 % van de aandelen kopen, en wel tegen betere voorwaarden. Na afwikkeling van de biedprocedure was 35 % van de aandelen van Hidrocantábrico in handen van de groep Cajastur-EDP-Caser en 59,66 % in handen van Ferroatlántica.

II. CONCENTRATIE

(13) Volgens de door Grupo Villar Mir en EnBW gesloten overeenkomsten zal elk van de ondernemingen een participatie van 50 % verwerven in Ferroatlántica (het instrument voor het verwerven van de zeggenschap over Hidrocantábrico). Grupo Villar Mir en EnBW zullen derhalve de gezamenlijke zeggenschap over Hidrocantábrico hebben.

(14) Als gevolg van opeenvolgende biedingen verwierf Ferroatlántica 59,66 % van Hidrocantábrico. Volgens de aanmeldende partijen komt, overeenkomstig de statuten van Hidrocantábrico, zoals gewijzigd op de algemene aandeelhoudersvergadering van 22 mei 2000, de uitsluitende zeggenschap over Hidrocantábrico door de verwerving van een duidelijke meerderheidsparticipatie in Hidrocantábrico na een openbaar bod op 100 % van de aandelen tegen een prijs van minstens 24 EUR toe aan de aanmeldende partijen. Ferroatlántica zou een absolute meerderheid van stemrechten hebben, alsook het recht de meerderheid van de leden van de raad van beheer te benoemen.

(15) Wat de beoordeling van de gezamenlijke zeggenschap betreft, is deze beschikking gegeven op basis van de door partijen verstrekte informatie; zij doet niets af aan de rechten en verplichtingen die de verschillende aandeelhoudersgroepen eventueel uit hoofde van de Spaanse wetgeving hebben.

(16) In het licht van het bovenstaande is de aangemelde transactie een concentratie in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van de concentratieverordening.

III. COMMUNAUTAIRE DIMENSIE

(17) De bij de voorgenomen transactie betrokken ondernemingen (Grupo Villar Mir, EnBW en Hidrocantábrico) hebben wereldwijd een gecombineerde totale omzet van meer dan 5 miljard EUR (Grupo Villar Mir: 918 miljoen EUR; EnBW: 38 miljard EUR(5); Hidrocantábrico: 890 miljoen EUR). Ieder van hen heeft in de Gemeenschap een omzet van meer dan 250 miljoen EUR (Grupo Villar Mir: 843 miljoen EUR; EnBW: 36 miljard EUR; Hidrocantábrico: 890 miljoen EUR) en zij behalen niet meer dan tweederde van hun totale omzet in de Gemeenschap in een en dezelfde lidstaat. De voorgenomen transactie heeft derhalve een communautaire dimensie.

IV. RELEVANTE MARKTEN

A. RELEVANTE PRODUCTMARKTEN

(18) Zoals de Commissie al in haar beschikking in zaak COMP/M.1853 - EDF/EnBW aangaf, moeten de relevante productmarkten in de elektriciteitssector worden afgebakend tegen de achtergrond van de stand van de liberalisering. De levering van elektriciteit aan afnemers tegen een gegeven tarief is een wettelijk monopolie zonder mededinging. De relevante productmarkt moet daarom worden bekeken in de context van het geliberaliseerde segment van de markt.

(19) Volgens de definitie van het Spaanse Tribunal de Defensa de la Competencia is de relevante productmarkt die van de productie van elektrische energie die wordt gekocht en verkocht via de pool of groothandelsmarkt. Binnen deze markt is er mededinging: aan de aanbodzijde tussen de elektriciteit van het gewone stelsel (de producenten)(6), de elektriciteit van het speciale stelsel (boven de 50 MW) en de ingevoerde elektriciteit; aan de vraagzijde tussen de distributeurs [die elektriciteit verkopen aan onder het tarief vallende afnemers]*(7), groothandelaren [die elektriciteit verkopen aan in aanmerking komende afnemers]* en in aanmerking komende afnemers. Een markt die ook zal worden beïnvloed is die van de elektriciteit die via bilaterale contracten [tussen producenten en in aanmerking komende afnemers]* wordt verkocht, voorzover deze contracten in het kader van vrije mededinging worden gesloten(8). Tot 2003 mogen de Spaanse elektriciteitsproducenten geen rechtstreekse contracten met groothandelaren sluiten (zij kunnen hun elektriciteit enkel in de pool of aan in aanmerking komende afnemers verkopen)(9). Buitenlandse elektriciteitsbedrijven kunnen contracten met Spaanse groothandelaren sluiten.

(20) Op de Spaanse markt zijn in aanmerking komende afnemers verbruikers waaraan, onafhankelijk van het niveau van hun verbruik, elektriciteit met een nominale spanning van meer dan 1000 volt wordt geleverd(10). Vanaf 1 januari 2003 zullen alle verbruikers van elektriciteit zonder onderscheid in aanmerking komende afnemers worden, hoewel elektriciteit nog tot 1 januari 2007 op de met gegeven tarieven werkende markt zal worden aangeboden(11). In Spanje hebben in aanmerking komende afnemers die in het kader van het geliberaliseerde stelsel elektriciteit willen kopen, drie keuzemogelijkheden: a) via de pool, b) door middel van "bilaterale contracten" met elektriciteitsproducenten of buitenlandse elektriciteitsbedrijven, c) via contracten met groothandelaren. De markt voor in aanmerking komende afnemers vertegenwoordigt potentieel 54 % van het verbruik in Spanje, maar de afnemers die ervoor hebben gekozen hun elektriciteit op de geliberaliseerde markt (rechtstreeks via de pool of via bilaterale contracten of contracten met groothandelaren) te kopen, vertegenwoordigen 35 tot 38 % van het totale verbruik. Dit betekent dat 62 tot 65 % van de elektriciteit die op de groothandelsmarkt wordt gekocht, wordt aangekocht door distributeurs voor levering aan onder het tarief vallende afnemers.

(21) De pool functioneert als volgt: i) de dagmarkt, die meer dan 90 % van de totale elektriciteit die op de groothandelsmarkt wordt verkocht vertegenwoordigt, met een eenheidsprijs voor ieder uur van de dag, de marginale prijs per uur; ii) de intradaagse markt (ongeveer 6 % van de totale elektriciteit die op de groothandelsmarkt wordt verkocht), waarop de energie die niet op de dagmarkt is verkocht kan worden verkocht. Bilaterale contracten vertegenwoordigen minder dan 3 % van de totale verkoop op de groothandelsmarkt.

(22) De dagmarkt is een markt in evenwicht: de verkochte energie is gelijk aan de gekochte energie. De betaling waarop iedere verkoper recht heeft wordt berekend op basis van het product verkochte energie maal marginale uurprijs; de betalingsverplichtingen van iedere koper worden berekend op basis van het product gekochte energie maal marginale uurprijs. De dagmarkt wordt gebruikt om energietransacties voor de volgende dag tot stand te brengen via het indienen van verkoop- of aankoopbiedingen. Die aanbiedingen worden bij de marktbeheerder OMEL ingediend en opgenomen in een procedure waarin ze met elkaar in overeenstemming worden gebracht met het oog op de handel van de volgende dag, die 24 opeenvolgende periodes van één uur zal bestrijken. De marktbeheerder brengt de aanbiedingen voor de verkoop en aankoop van elektriciteit bijeen gebruikmakend van een eenvoudige methode waarmee hij op onafhankelijke wijze de marginale prijs en het benodigde volume energie voor iedere productie- en aankoopeenheid per uur van de dag kan vaststellen. Aldus wordt voor ieder uur van dag de marginale prijs verkregen die overeenstemt met de aanbieding voor de verkoop van elektriciteit ingediend door de houder van de laatste productie-eenheid die in het systeem moest worden ingevoerd om te voldoen aan de vraag naar elektriciteit.

(23) Hieruit volgt dat er, wat betreft de geliberaliseerde elektriciteitsmarkten in Spanje, een onderscheid moet worden gemaakt tussen de elektriciteit die wordt aangeboden via de groothandelsmarkt (de pool en bilaterale contracten tussen in aanmerking komende afnemers en producenten) en de elektriciteit die vervolgens wordt aangeboden door groothandelaren aan in aanmerking komende afnemers (detailmarkt). In het kader van deze beschikking wordt echter slechts ingegaan op de eerste, de groothandelsmarkt, in het bijzonder de pool(12) en met name de dagmarkt, die goed is voor meer dan 90 % van de elektriciteit die op de groothandelsmarkt wordt verkocht.

B. RELEVANTE GEOGRAFISCHE MARKT

(24) De relevante geografische markt voor de levering van energie op de geliberaliseerde markt heeft de Commissie altijd als niet groter dan de nationale markt beschouwd(13). Dit werd in het geval van Spanje nog eens bevestigd in twee recente beschikkingen van de Commissie(14) en studies van de Spaanse mededingingsautoriteiten(15).

(25) De invoer op de Spaanse markt wordt namelijk ingeperkt (en zal nog wel enige tijd ingeperkt blijven) door de beperkte capaciteit van de koppellijnen die momenteel beschikbaar zijn. Volgens de beschikbare informatie bedraagt de commerciële koppelingscapaciteit tussen Spanje en zijn buurlanden in theorie ongeveer 1900-2000 MW (1000-1100 met Frankrijk, 600-650 met Portugal en 300-350 met Marokko). Dit is ongeveer 6,6 % van de capaciteit die tijdens de uren van piekbelasting nodig is(16). Bovendien vindt overlapping van invoer- en uitvoerstromen bij gelijktijdige elektriciteitsstromen in beide richtingen slechts plaats met Portugal. Er is slechts zeer weinig uitvoer van Marokko naar Spanje en uitvoer van Spanje naar Frankrijk vindt enkel plaats in periodes van hevige regenval (zoals in de winter van 2001); uit het marktonderzoek is evenwel gebleken dat ofschoon uitvoer tussen Frankrijk en Spanje mogelijk is, hij niet plaatsvindt omdat de met deze stromen overeenstemmende beschikbare capaciteit niet is toegewezen.

(26) De relevante geografische markt voor de groothandel in elektriciteit is derhalve het continentale Spanje.

V. VERENIGBAARHEID MET DE GEMEENSCHAPPELIJKE MARKT

INLEIDING

(27) De Commissie is van oordeel dat de transactie om de hierna aangegeven redenen de bestaande gezamenlijke machtspositie in de groothandelsmarkt voor elektriciteit in Spanje kan versterken.

(28) De activiteiten van de aanmeldende partijen in het geliberaliseerde segment van de Spaanse elektriciteitssector is vrij beperkt. Het aandeel van Hidrocantábrico in de verkoop op de dagmarkt via de pool bedroeg [5-10]* % in 2000 en [5-7]* % in de eerste vijf maanden van 2001(17). In 2000 bood EnBW slechts [800-1000]* MW aan de pool aan en bood Grupo Villar Mir geen elektriciteit aan de Spaanse groothandelsmarkt aan. De uitvoer van elektriciteit door EDF, dat de gezamenlijke zeggenschap over EnBW heeft, vertegenwoordigde ongeveer [< 5]* % van de verkoop op de dagmarkt (inclusief het langetermijncontract met REE (Red Eléctrica de España), de beheerder van het Spaanse elektriciteitsnet). De voorgenomen transactie leidt derhalve slechts tot vrij beperkte horizontale overlappingen op de Spaanse groothandelsmarkt.

(29) De voorgenomen transactie moet evenwel worden bekeken in het licht van de zeer hoge graad van concentratie op de Spaanse elektriciteitsmarkt en het relatieve isolement van Spanje wegens het gebrek aan koppellijnen met andere netten. Voorts moet er rekening worden gehouden met de speciale positie van EDF, dat als de grootste exporteur van elektrische stroom naar de Spaanse markt, om de hierna aangegeven redenen, de belangrijkste potentiële concurrent van de Spaanse elektriciteitsproducenten is, terwijl EDF/RTE bovendien de zeggenschap heeft over de koppellijnen en het transmissienet waarlangs al de uitvoer van elektriciteit naar het schiereiland vanuit andere Europese landen moet passeren.

(30) In zijn antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar voert EnBW aan dat, naar zijn mening, de bij de voorgenomen concentratie betrokken onderneming EnBW is, en niet EDF. Volgens EnBW heeft de Commissie in haar benadering "geen rekening gehouden met het feit dat EnBW een volledig zelfstandige onderneming is die haar eigen commerciële beleidsdoelstellingen tracht te verwezenlijken ... Dit is ongetwijfeld relevant omdat de communautaire regelgeving inzake de controle op concentraties uitdrukkelijk aanvaardt dat een onderneming in de positie van EnBW tegelijkertijd aanmeldende partij en bij de concentratie betrokken partij is ... De Commissie beperkt zich ertoe de concentratie te beoordelen uitgaande van de veronderstelling dat EDF er de aanzet toe heeft gegeven en EDF ze zal uitvoeren ... In de mededeling van de punten van bezwaar wordt derhalve geen rekening gehouden met de feitelijke situatie van EnBW en worden de respectieve rollen van EDF en EnBW in de concentratie verward.".

(31) Tegenover deze argumenten kan de Commissie alleen maar inbrengen dat zij op geen enkel moment van de procedure geen rekening heeft gehouden met de rol van EnBW in de transactie, met name wat betreft zijn positie als aanmeldende partij, en evenmin geen rekening heeft gehouden met de aard van EnBW als een volledig zelfstandige onderneming. Er mag niet uit het oog worden verloren dat de Commissie bij de beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging altijd rekening heeft gehouden met de activiteiten van al de ondernemingen die tot dezelfde groep behoren(18) (in dit geval enerzijds EDF en zijn dochterondernemingen en divisies - en andere direct of indirect door EDF gecontroleerde ondernemingen - en anderzijds Grupo Villar Mir, zijn moedermaatschappij en dochterondernemingen), aangezien al de ondernemingen van een groep een enkele economische eenheid vormen. Voorts kan in het onderhavige geval worden aangevoerd dat de ondernemingsstrategie van EnBW door EDF wordt bepaald, zoals de Commissie al in een vorige beschikking heeft opgemerkt(19).

A. DE GROOTHANDELSMARKT VOOR ELEKTRICITEIT IN SPANJE

1. Er is een duopolistische machtspositie op de Spaanse markt

a) De grootste twee Spaanse elektriciteitsbedrijven doen aan prijszetting en hebben gezamenlijk een machtspositie op de groothandelsmarkt

(32) Volgens het Spaanse Tribunal de Defensa de la Competencia, dat onlangs de concentraties van Endesa/Iberdrola(20) en Unión Eléctrica Fenosa/Hidrocantábrico(21) onderzocht, nemen Spaanse bedrijven een duopolistische machtspositie op de Spaanse elektriciteitsmarkt in. Het gaat met name om twee ondernemingen: Endesa en Iberdrola, die in 2000 op de dagmarkt respectievelijk een marktaandeel van 47 % en 27 % hadden. Voor een groot deel van de uren van de dag is hun productie onmisbaar om aan de vraag te voldoen en zij zijn derhalve in staat om de prijs te bepalen.

(33) De bevindingen van de Spaanse autoriteiten zijn bevestigd door de resultaten van het onderzoek van de Commissie, volgens welke er in wezen geen verandering is gekomen in de hierboven aangegeven situatie. Er hebben zich de laatste maanden dus geen structurele veranderingen voorgedaan die resulteerden in een grondige wijziging van de door de Spaanse autoriteiten vastgestelde duopolistische machtspositie op de Spaanse elektriciteitsmarkt.

(34) De belangrijkste twee Spaanse elektriciteitsbedrijven Endesa en Iberdrola hebben namelijk nog altijd een grote marktmacht, zoals blijkt uit 1. hun respectieve aandeel in de totale geïnstalleerde productiecapaciteit, 2. hun aandeel in de verkoop aan de groothandelsmarkt of de pool en 3. hun vermogen om de prijzen in de groothandelsmarkt voor elektriciteit vast te stellen.

(35) Wat, ten eerste, de totale geïnstalleerde capaciteit voor elektriciteitsproductie van in Spanje gevestigde productiebedrijven betreft, blijkt uit tabel 1 dat Endesa en Iberdrola gezamenlijk ongeveer 83 % controleren, op een grote afstand gevolgd door de andere bedrijven, Unión Fenosa met 12 % en Hidrocantábrico met 5 %.

Tabel 1

Totale geïnstalleerde capaciteit voor elektriciteitsproductie((Niet opgenomen in de tabel: de geïnstalleerde capaciteit die onder het speciale stelsel valt en die op 31 december 2000 8695 MW bedroeg.))

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Bron:

Spaanse ministerie van Economische Zaken.

(36) Tabel 2 geeft een overzicht van de marktaandelen voor de verkoop op de dagmarkt in de jaren volgend op de jaren die werden geanalyseerd in de bovengenoemde verslagen van het Spaanse Tribunal de Defensa de la Competencia. Ook hier bedraagt het samengevoegde aandeel van Endesa en Iberdrola tussen 74 % en 78 % van het totaal.

Tabel 2

Verkoop op de dagmarkt

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Bron:

OMEL, de Spaanse onderneming die de Spaanse elektriciteitsmarkt beheert.

(37) De marktmacht van de grootste twee bedrijven op de Spaanse elektriciteitsmarkt blijkt vooral uit hun vermogen om de prijzen op de groothandelsmarkt te bepalen, zoals door de volgende tabel wordt aangetoond.

Tabel 3

Prijszettingsvermogen van marktdeelnemers in verhouding tot de hoeveelheden verkochte energie((De tabel geeft een overzicht van het percentage elektriciteit, in verhouding tot de totale hoeveelheid op de markt gebrachte elektriciteit, dat is verkocht tegen de marginale prijs die overeenkomt met de door iedere producent of tegelijkertijd door twee of meer producenten aangeboden prijs.))

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Bron:

OMEL.

(38) Het vermogen van Endesa en Iberdrola om op de groothandelsmarkt de marginale prijzen te bepalen is niet alleen een gevolg van de omvang van hun geïnstalleerde productiecapaciteit in verhouding tot de totale geïnstalleerde capaciteit in Spanje. Er moet ook rekening worden gehouden met de technologische samenstelling van hun geïnstalleerde capaciteit, hun zogenaamde productiemix. Zoals het Spaanse Tribunal de Defensa de la Competencia beklemtoonde: "wordt de vaststelling van de aanbiedingsprijs in de pool voor de verschillende uren van de dag tot op grote hoogte bepaald door de verschillende productietechnologieën die worden gebruikt door de elektriciteitscentrales die samen het geïnstalleerde vermogen van het net vormen. Doorgaans zijn het, mede als een gevolg van de kenmerken van de verschillende productietechnologieën, de steenkoolcentrales die de prijzen tijdens de daluren bepalen, terwijl de waterkrachtcentrales dat tijdens de piekuren doen. Aangezien Endesa ongeveer 57 % van zijn energie met kolen opwekt en Iberdrola duidelijk de koploper is wat de flexibele hydraulische opwekking betreft, zijn het bijgevolg deze beide groepen die in de regel de marginale prijzen op de markt bepalen"(22).

(39) Endesa en Iberdrola vervullen een spilfunctie op de Spaanse groothandelsmarkt. Hun capaciteit is minstens gelijk aan het overaanbod op de markt, zeker in de piekuren van de vraag. Dit betekent dat het gezamenlijke aanbod van de overige producenten onvoldoende is om aan de vraag te voldoen en dat de spilbedrijven hun prijzen afhankelijk van deze vraag kunnen verhogen zonder dat zij daar nadelige gevolgen van ondervinden.

(40) Bovendien zijn er verschillende banden tussen de producenten die actief zijn op de elektriciteitsmarkt, zowel van juridische (gedeelde eigendom van centrales zoals die van Trillo, participaties in het kapitaal van markt- en netbeheerders) als van structurele aard. De markt vertoont verschillende structurele kenmerken waardoor hij zich leent voor strategische coördinatie tussen de elektriciteitsbedrijven, zoals het feit dat het gaat om een markt met één homogeen en vrij transparant product waar prijsschommelingen bijna onmiddellijk worden opgemerkt.

(41) Er moet echter niet alleen rekening worden gehouden met de bovenstaande opmerkingen over de marktmacht van de grootste twee Spaanse elektriciteitsbedrijven, maar ook met het feit dat de Spaanse markt voor elektriciteitsproductie als weinig toegankelijk kan worden beschouwd omdat een reeks belemmeringen de toegang bemoeilijkt, zoals 1. de lastige toegang tot potentiële productielocaties en tot hydro-elektrische hulpbronnen en brandstoffen; 2. de installatiekosten; 3. de noodzakelijke diversificatie van de productiemix; en last but not least 4. de te geringe capaciteit van de koppellijnen met Frankrijk, waarvan de uitvoer naar de Spaanse markt uit andere Europese landen buiten het schiereiland afhankelijk is.

b) De kleinere Spaanse producenten en de buitenlandse elektriciteitsbedrijven zijn er, als groep beschouwd, niet in geslaagd de prijzen voor het merendeel van de uren te bepalen

(42) De andere Spaanse producenten - Unión Fenosa en Hidrocantábrico - hebben voor de meeste uren van de dag de prijzen gekregen die door de twee dominante bedrijven waren bepaald. Zoals uit de bovenstaande tabel 3 blijkt, is een van de grootste twee Spaanse elektriciteitsbedrijven, Endesa of Iberdrola, erin geslaagd de prijzen in ongeveer 60 tot 80 % van de gevallen te bepalen. Aangezien de hoeveelheden die boven de marginale prijs worden aangeboden niet op de dagmarkt worden verkocht, hebben de andere producenten, in de wetenschap dat het aanbod van Endesa en Iberdrola noodzakelijk is om te voorzien in de vraag voor zo goed als alle uren van de dag, de neiging aanbiedingen tegen nulprijs te doen, omdat zij toch weten dat al de elektriciteit die zij aanbieden op de dagmarkt zal worden verkocht tegen de marginale prijs die in de pool is vastgesteld (en niet tegen de prijs waartegen ze is aangeboden). De grootste twee ondernemingen kunnen hun grote productiemix dus gebruiken om flexibele aanbiedingen te doen aangepast aan de vraag en het aanbod die worden verwacht. Kleinere ondernemingen, zoals Unión Fenosa en Hidrocantábrico, die slechts over een beperkte productiemix beschikken, zijn niet zo goed in staat om concurrerende aanbiedingen te doen die voldoende flexibel zijn. Voor hen is de optie van aanbiedingen tegen nulprijs, in de overtuiging dat Endesa en Iberdrola hoge prijzen zullen vragen, de gemakkelijkste manier om zoveel mogelijk te verkopen.

Bovendien biedt REE, op grond van zijn langetermijncontract met EDF, elektriciteit aan de pool aan tegen prijzen die iedereen kent. Dit betekent dat zelfs in de daluren waarin de aanbiedingen van Endesa en Iberdrola misschien niet nodig zijn om aan de hele vraag te voldoen, de andere Spaanse elektriciteitsbedrijven er zeker van zijn dat zij indien het aanbod van REE nodig is de door REE aangeboden prijs krijgen. Deze prijs (ongeveer [< 0,05] EUR* per kWh) ligt momenteel 30 % tot 40 % hoger dan de gemiddelde prijzen van EDF voor in aanmerking komende afnemers op de Franse markt.

c) Ondanks de bestaande gezamenlijke machtspositie wordt het prijspeil op de Spaanse markt toch beïnvloed door een toename van de hoeveelheden goedkope energie die in de pool worden aangeboden

(43) In de periode november 2000-maart 2001 heeft bijzonder zware neerslag ertoe geleid dat er opeens veel meer elektriciteit door de waterkrachtcentrales werd geproduceerd. Dit leidde tot een scherpe daling van de gemiddelde prijzen in Spanje (met 30-40 % ten opzichte van de gemiddelde prijzen in dezelfde periode van 2000). Na deze periode van zware regenval herstelden de prijzen zich echter snel.

(44) Deze plotselinge prijsdaling had eventueel op een verzwakking van de gezamenlijke machtspositie kunnen wijzen. Uit de resultaten van het onderzoek van de Commissie blijkt echter dat het slechts om een situatie van zuiver conjuncturele aard ging die niet tot een wezenlijke verandering zal leiden van de duopolistische structuur van de betrokken markt, noch van de grote marktmacht die door de twee grootste bedrijven wordt uitgeoefend, noch van de comfortabele situatie van de kleine bedrijven, die de prijzen alleen maar hoeven te accepteren.

(45) Wat niet uit het oog mag worden verloren, is dat een van de grote elektriciteitsbedrijven, Iberdrola, in zijn waterkrachtcentrales het leeuwendeel heeft geproduceerd van de elektriciteit die in deze periode tegen lage prijzen werd geleverd(23). Het tweede bedrijf met een grote hydro-elektrische productiecapaciteit is Endesa(24). Er zij op gewezen dat, volgens de Spaanse autoriteiten en een aantal derde concurrenten, veel van deze waterkrachtcentrales wel moesten worden gebruikt om elektriciteit op te wekken, omdat de druk op de stuwdammen moest worden verminderd en er plaats moest worden gemaakt om het wassende water op te vangen. Aangezien de prijzen in de regel worden vastgesteld met een kleine marge, op het punt waar aanbod en vraag in evenwicht zijn, slaagden de twee grote elektriciteitsbedrijven, die zich verplicht zagen grote hoeveelheden energie tegen nulprijs aan te bieden om er zeker van te zijn dat ze verkocht zouden raken, er in deze periode minder goed in hun aanbiedingen zodanig af te stemmen dat ze een hoog prijspeil konden handhaven. Zodra zij echter niet meer verplicht waren grote hoeveelheden hydro-elektrische energie van de hand te doen, waren zij opnieuw beter in staat dit soort elektriciteit te mengen met de tegen hogere kosten geproduceerde elektriciteit. De prijzen stegen dan ook tot op hun vroegere niveau.

(46) Maar die situatie was, zoals eerder gezegd, van zuiver conjuncturele aard, aangezien zij het resultaat was van een periode van uitzonderlijk zware neerslag. De hydro-elektrische productie in de periode mei 2000-juni 2001 was een historisch record, aangezien ze 64 % hoger lag dan die in de twaalf voorgaande maanden. Volgens de berekeningen van de Spaanse autoriteiten bedraagt de kans dat deze hydro-elektrische productie geëvenaard of overschreden wordt slechts 7 %. Het gaat dus om een atypische, eenmalige situatie die niet kan worden uitgelegd als het resultaat van een structurele verandering in de Spaanse elektriciteitsmarkt waardoor de gezamenlijke machtspositie van de grootste twee elektriciteitsproducenten aanzienlijk zou zijn aangetast.

(47) Hoe het ook zij, de invloed die goedkope elektriciteit in de betrokken periode op de prijzen van de pool heeft gehad, wijst erop dat de aanvoer van een betrekkelijk grote hoeveelheid goedkope elektriciteit de gemiddelde prijzen in de regel doet dalen. Aangezien, zoals hierna wordt uitgelegd, ingevoerde energie in de pool op dezelfde voorwaarden concurreert als energie die door het eigen net is geproduceerd, kan worden geconcludeerd dat een stijging van de invoer van goedkope elektriciteit op de Spaanse markt hand in hand zou gaan met een vergelijkbare daling van het prijspeil, aangezien de hogere aanbiedingen bij de vorming van de marginale prijs door de invoer zouden worden verdrongen. Dit zou zeker gelden tijdens de uren met een lage en gemiddelde vraag, indien de toename van de invoer zou leiden tot een situatie waarin het aanbod van Endesa en Iberdrola niet meer noodzakelijk zou zijn om aan de vraag te voldoen. Hetzelfde geldt voor de extra stroom die via bilaterale contracten op de Spaanse markt wordt aangeboden. De mededinging op de Spaanse markt zou er ongetwijfeld door worden aangewakkerd, terwijl de gezamenlijke machtspositie van de twee grote erdoor zou worden verzwakt.

(48) Anderzijds wordt de mogelijkheid dat concurrenten aanbiedingen tegen lagere prijzen indienen alsmaar groter wegens de overcapaciteit en de technologiemix van sommige bedrijven (vooral EDF met zijn overproductie van kernenergie), in combinatie met de prijsverschillen tussen Spanje en andere Europese landen. De beperkingen die voortvloeien uit de huidige capaciteit van de koppellijnen blijven echter een aanzienlijke belemmering voor toegang tot de Spaanse markt vormen, en werken aldus een handhaving en consolidatie van de status-quo in de hand, zoals hierna wordt uitgelegd.

2. De (uiterst) beperkte invoercapaciteit die vrij beschikbaar is via het Frans-Spaanse koppelnet heeft de gezamenlijke machtspositie van de Spaanse producenten in de hand gewerkt

a) Stand van zaken op het gebied van de koppellijnen tussen Frankrijk en Spanje

(49) Het elektriciteitsnet van het schiereiland is via koppellijnen verbonden met het Franse nationale net aan de grens tussen beide landen. De huidige geïnstalleerde capaciteit die, althans in theorie, voor commerciële doeleinden kan worden gebruikt bedraagt maximaal 1100 MW voor stromen van Frankrijk naar Spanje en 1000 MW in de omgekeerde richting(25).

Tabel 4

Koppelingscapaciteit tussen Frankrijk en Spanje

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Bron:

Spaanse ministerie van Economische Zaken.

(50) De capaciteit van deze koppellijnen vertegenwoordigt ongeveer 3,5 % van de capaciteit die nodig om te voldoen aan de piekvraag in Spanje. Er zij evenwel op gewezen dat de bovenstaande cijfers geen betrekking hebben op de "reële" commerciële capaciteit (d.w.z. de daadwerkelijk bruikbare capaciteit) maar op de "te verwachten" commerciële capaciteit. Zo bedroeg de "reële" commerciële capaciteit van de koppellijnen tussen Frankrijk en Spanje in juli en augustus 2000 ongeveer 800-900 MW, in de omgekeerde richting was het slechts 400-700 MW(26). Bovendien bedraagt de gegarandeerde maximale koppelingscapaciteit slechts 550 MW in beide richtingen(27). Ten slotte zij er nog op gewezen dat de beschikbare commerciële capaciteit door de beheerders van de twee netten onafhankelijk van elkaar wordt berekend en dat de laagste waarde van de twee wordt gebruikt.

Tabel 5

Commerciële koppelingscapaciteit tussen Frankrijk en Spanje: vaakst gepubliceerde marges in 2000 en 2001((De beperkingen van de commerciële capaciteit zijn te wijten aan structurele beperkingen van het transmissienet in het grensgebied, terwijl de waardeschommelingen in de commerciële capaciteit hoofdzakelijk een gevolg zijn van seizoensgebonden veranderingen in de thermische capaciteit van de elektriciteitslijnen (zomer - winter). Een andere factor die van invloed is op beide aspecten is de structuur van de elektriciteitsproductie in verschillende periodes van het jaar en de vraag in gebieden dicht bij de grens, die in sommige gevallen kan leiden tot een verzadiging van de binnenlandse netten.))

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Bron:

Spaanse ministerie van Economische Zaken.

(51) De ontoereikendheid van de koppellijnen met Frankrijk, die de oorzaak van het isolement van de Spaanse elektriciteitsmarkt is, blijkt duidelijk uit de capaciteitsratio's(28) en de koppelingscapaciteit in verhouding tot de vraag tijdens piekuren, die voor Spanje respectievelijk minder dan 5 % en 6,6 % bedragen. Daaruit kan worden afgeleid dat de invoer uiterst beperkt is als gevolg van deze beperkte commerciële capaciteit van de koppellijnen. Uit een vergelijking met de geïnstalleerde koppelingscapaciteit van andere Europese landen blijkt dat Spanje van alle landen het laagste percentage van de tijdens piekuren benodigde capaciteit heeft.

Tabel 6

Koppelingscapaciteit in verhouding tot vraag tijdens piekuren

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Bron:

Spaanse Nationale Energiecommissie.

(52) Uit de verstrekte cijfers blijkt dus dat het EU-gemiddelde tussen 15 en 20 % ligt.

(53) In het geval van Spanje vindt tussen 80 en 90 % van de invoer plaats via de Frans-Spaanse koppellijnen (die ongeveer 60 % van de totale verwachte commerciële koppelingscapaciteit van Spanje vertegenwoordigen). Bovendien is [40-60]* % van de verwachte commerciële koppelingscapaciteit tussen Frankrijk en Spanje gereserveerd voor het tussen EDF en REE gesloten contract. Dit contract, dat werd bekrachtigd in de negende overgangsbepaling van de Spaanse wet nr. 54/1997 van 27 november 1997 betreffende de elektriciteitssector(29), voorziet in de levering van elektriciteit gedurende een periode van 20 jaar, waarvan nu ongeveer 10 jaar zijn verstreken. Het doel van dit contract was de elektriciteitsvoorziening van REE in Spanje te verzekeren. Rekening houdend met dit contract beschikt de koppeling over een permanente capaciteitsreserve van [500-600]* MW, wat neerkomt op [80-100]* % van de totale gegarandeerde commerciële capaciteit. Hieraan zij nog toegevoegd dat de elektriciteit aan de pool wordt geleverd tegen prijzen die de overige concurrenten bekend zijn.

(54) Een laatste belangrijke opmerking is dat het verzadigingsniveau van deze koppellijnen de laatste tijd meer dan 90 % bedroeg, wat betekent dat dit koppelnet vrijwel uitsluitend voor in Spanje ingevoerde elektriciteit werd gebruikt.

Tabel 7

Bezettingsgraad van de commerciële uitwisselingscapaciteit

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Bron:

OMEL.

(55) Buiten zijn langetermijncontract met REE heeft EDF, volgens de door de Spaanse mededingingsinstanties verstrekte cijfers, het merendeel van de tijd gebruikgemaakt van [200-300]* MW extra van de koppelingscapaciteit. EDF gebruikt bijgevolg ongeveer [70-80]* % van de totale verwachte commerciële koppelingscapaciteit.

b) Vooruitzichten voor een uitbreiding van de koppelingscapaciteit in de nabije toekomst

(56) Begin 1990 besloot EDF, dat eigenaar is van het Franse net en de koppellijnen en voor de goede werking daarvan instaat, de koppelingscapaciteit tussen Frankrijk en Spanje aanzienlijk uit te breiden. In 1996 was de planning van deze projecten zover gevorderd dat al de nodige vergunningen voor de uitvoering van de projecten binnen waren.

(57) De in het kader van deze contacten geplande lijn Aragon-Cazaril zou goed zijn voor ongeveer 1100 MW gegarandeerde commerciële capaciteit. Als dit plan was uitgevoerd, zou de totale verwachte commerciële capaciteit tot ongeveer 2300 MW zijn gestegen. In 1996 besloot de Franse regering echter deze projecten te bevriezen om sociale (lokaal verzet) en milieuredenen (beschermde gebieden); EDF was hierdoor verplicht aan de Spaanse netbeheerder, REE, schadevergoeding te betalen.

(58) In 1997 werd een nieuw akkoord gesloten. De betrokken partijen verbonden zich ertoe de commerciële koppelingscapaciteit door de Pyreneeën uit te breiden tegen 2006, bij voorkeur door gebruik te maken van de lijn Aragon-Cazaril, die vóór 2006 in gebruik moest worden genomen. Volgens de overeenkomst waren de partijen aansprakelijk en moesten zij een schadevergoeding betalen indien uiterlijk op 1 januari 1997 de uitbreiding van de koppellijnen niet voltooid was (uiteraard om redenen waar zij verantwoordelijk voor konden worden gesteld). Indien zij niet de nodige vergunningen niet konden verkrijgen (redenen die niet onder hun verantwoordelijkheid vielen), zouden de partijen niet aansprakelijk zijn. Maar zij moesten wel alternatieven achter de hand houden om de bestaande capaciteit via andere mogelijke lijnen te versterken en te verbeteren. Er zij op gewezen dat het feit dat niet in aansprakelijkheid was voorzien voor het geval dat de betrokken vergunningen niet konden worden verkregen, helemaal niet betekende dat er voor EDF geen economische belangen speelden. Het akkoord werd wel degelijk door de Franse elektriciteitsproducent ondertekend (zoals blijkt uit documenten die in het bezit van de Commissie zijn) en het ging dus om een geloofwaardige verbintenis.

(59) Aangezien zowel RTE als REE inziet dat de koppellijnen tussen Frankrijk en Spanje moeten worden uitgebreid, zijn zij overeengekomen de lijn Hernani-Cantegrit te verbeteren. REE verbetert de koppellijn van Vic op de lijn Vic-Baixas. Volgens de door de Spaanse netbeheerder verstrekte informatie, hoopt men door deze ingreep de verwachte commerciële koppelingscapaciteit tussen Spanje en Frankrijk tegen midden 2002 met ongeveer 500 MW te vergroten, waardoor de totale verwachte capaciteit tot 1600 MW zou worden opgetrokken. Volgens de verbintenissen die door EDF/RTE in het akkoord van 1997 zijn aangegaan (totstandbrenging van de lijn Aragon-Cazaril of een alternatief van 1200 MW) zou de koppelingscapaciteit tegen 2006 minstens 2800 MW moeten bedragen.

(60) Onlangs hebben REE en EDF-RTE bij hun respectieve regeringen een gezamenlijke studie betreffende vervangende tracés ingediend, waarin op milieu- en economische aspecten wordt ingegaan. De Franse en Spaanse autoriteiten hebben nog geen definitieve beslissing genomen. EDF blijkt niet veel te voelen voor de lijn die door de centrale Pyreneeën (Aragon-Cazaril) loopt. Het geeft de voorkeur aan een tracé door de oostelijke Pyreneeën (het tracé van de hogesnelheidstrein). Dit is een andere optie dan die waarover aanvankelijk werd onderhandeld, namelijk Aragon-Cazaril.

(61) Het feit dat beide netbeheerders naar alternatieve tracés zoeken, bevestigt alleen maar dat EDF economische redenen heeft om de koppelingscapaciteit tussen Frankrijk en Spanje aanzienlijk uit te breiden (wij komen daar later nog op terug). Er wordt naar nieuwe tracés gezocht omdat men een herhaling wil voorkomen van wat er in 1996 is gebeurd. De betrokken actoren hebben eigenlijk alleen maar geprobeerd mogelijke moeilijkheden (van sociale aard of in verband met het milieu) te voorzien en oplossingen te vinden om ervoor te zorgen dat de geplande uitbreiding van de koppelingscapaciteit echt haalbaar is.

c) Er is momenteel te weinig vrij beschikbare capaciteit om van een aanzienlijke invloed op de Spaanse groothandelsmarkt te spreken

(62) Gezien het langetermijncontract tussen EDF en REE, die het merendeel van de Frans-Spaanse koppelingscapaciteit bezet, bedraagt de resterende capaciteit die in theorie beschikbaar is voor invoerders ongeveer [500-600]* MW, d.w.z. ongeveer [1,5-2,5]* % van de capaciteit die nodig is om tijdens piekuren aan de Spaanse vraag te voldoen.

(63) De buitenlandse concurrenten die elektriciteit naar Spanje exporteren stuiten op aanzienlijke toegangsbelemmeringen. Slechts een zeer kleine hoeveelheid van de ingevoerde elektriciteit is afkomstig van andere bedrijven dan EDF (ongeveer 25 %, waarvan het merendeel door Electrabel wordt geleverd). Bovendien ging [5-10]* % van de totale Franse uitvoer naar de traditionele Spaanse elektriciteitsbedrijven en niet naar de pool of onafhankelijke buitenlandse bedrijven. Het is dus niet zo dat alle verkoop van elektriciteit in Spanje concurrentie betekent voor de leveringen van de grote elektriciteitsbedrijven.

(64) Het isolement dat voortvloeit uit de beperkte koppelingscapaciteit is dus, zoals ook de Spaanse autoriteiten tijdens het onderzoek hebben beklemtoond, een doorslaggevende factor in de gezamenlijke machtspositie van de grootste twee elektriciteitsbedrijven.

d) Het huidige elektriciteitstekort in het zuiden en oosten van Spanje is niet van dien aard dat een uitbreiding van de koppelingscapaciteit tussen Frankrijk en Spanje in de komende paar jaren tot een instorting van het net zou leiden

(65) In het licht van het huidige elektriciteitstekort in het zuiden en oosten van Spanje, waardoor REE verplicht is een beroep te doen op minder efficiënte centrales om een instorting van het net te voorkomen, zouden volgens EnBW aanzienlijke extra leveringen in het noorden, via een uitbreiding van de transportcapaciteit vanuit Frankrijk, tot een verslechtering van de huidige situatie kunnen leiden gezien de huidige toestand van het net en de problemen die REE al heeft om gebieden te bereiken waar niet aan de vraag wordt voldaan.

(66) Er mag evenwel niet uit het oog worden verloren dat een groot aantal van de projecten om nieuwe productiecapaciteit te creëren, waarnaar EnBW zelf verwijst in zijn opmerkingen, zich in het zuiden en oosten van Spanje zal bevinden(30), waardoor het nogal twijfelachtig wordt dat een uitbreiding van de koppelingscapaciteit tot een instorting van het net zou kunnen leiden. Voorts moet er rekening mee worden gehouden dat enkele van de belangrijkste elektriciteitsverbruikcentra van Spanje in het noorden van het land zijn gelegen.

B. VERSTERKING VAN DE BESTAANDE MACHTSPOSITIE OP DE SPAANSE MARKT

(67) Zoals hierna wordt uitgelegd, is de Commissie van mening dat de aangemelde transactie tot een versterking zal leiden van de bestaande duopolistische machtspositie op de groothandelsmarkt voor elektriciteit in Spanje. Zo zal er door de concentratie een einde komen aan de stimulansen voor EDF om zijn uitvoer van elektriciteit naar de Spaanse markt, na uitbreiding van de koppelingscapaciteit tussen Frankrijk en Spanje, aanzienlijk op te voeren. Dit zal niet alleen resulteren in de uitschakeling van de belangrijkste potentiële onafhankelijke concurrent van de huidige Spaanse producenten, maar ook in de versterking van het isolement van de Spaanse elektriciteitsmarkt vergeleken bij andere Europese elektriciteitsnetten buiten het schiereiland. In beide gevallen zal het resultaat een consolidatie zijn van de bestaande gezamenlijke machtspositie op de Spaanse elektriciteitsmarkt, die zal worden afgeschermd van potentiële concurrentie van elektriciteitsbedrijven uit andere Europese landen buiten het schiereiland door de belemmering voor markttoegang die wordt gevormd door de beperkte internationale koppelingscapaciteit zonder echte vooruitzichten op veel uitbreiding in de toekomst.

(68) In hun respectieve antwoorden op de mededeling van de punten van bezwaar beweren EnBW en Grupo Villar Mir dat een concentratie uit hoofde van de concentratieverordening niet onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan worden verklaard, indien zij leidt tot een versterking van een gezamenlijke machtspositie van derden die geen deel uitmaken van de bij de concentratie betrokken partijen. Tot staving van dit argument verwijzen zij naar een aantal arresten van communautaire gerechtshoven en verschillende beschikkingen van de Commissie zelf(31).

(69) Toch is er, zoals de partijen in hun betoog opmerken, een precedent in de praktijk van de Commissie, namelijk de beschikking in de zaak-Exxon/Mobil(32), waarin de versterking van een machtspositie van andere ondernemingen dan de bij de onderzochte concentratie betrokken partijen wordt beoordeeld. De partijen beweren echter dat er in dat geval verschillende structurele banden bestonden tussen de bij de concentratie betrokken onderneming en de onderneming met de machtspositie, terwijl bij de aangemelde transactie Hidrocantábrico, volgens EnBW, geen structurele of andere banden heeft met de leden van de duopolie.

(70) Uit het onderzoek, en met name de uit Spaanse ministeriële bronnen ontvangen informatie, is echter gebleken dat er ook in het onderhavige geval verschillende structurele banden bestaan tussen de aanmeldende partijen (en EDF, als onderneming die de gezamenlijke zeggenschap over een van hen heeft) en de leden van de betrokken duopolie. Het gaat om de volgende banden:

- gezamenlijke eigendom van elektriciteitscentrales, zoals die van Trillo;

- aandeelhouderschap in Elcogas SA, waarvan [3-5]* % van het kapitaal in handen is van Hidrocantábrico, 37,93 % van Endesa en 11,10 % van Iberdrola. EDF heeft een belang van [25-30]* %;

- de belangrijkste vier Spaanse elektriciteitsproducenten zijn aandeelhouder in OMEL, ieder van hen voor 5,71 %;

- de belangrijkste vier Spaanse elektriciteitsproducenten zijn aandeelhouder in REE, ieder van hen voor 10 %.

(71) Ten slotte zij hier los van het bovenstaande nog aan toegevoegd dat het, indien de concentratie een versterking met zich brengt van derden die niet bij de concentratie zijn betrokken, in tegenstelling tot wat de partijen beweren, niet noodzakelijk is dat deze derden significante structurele banden met de aanmeldende ondernemingen hebben. De partijen leiden uit de bovengenoemde beschikking-Exxon/Mobil af dat dit een vereiste zou zijn. Deze beschikking omvat echter alleen maar het beginsel dat de versterking van een machtspositie waarbij de concentratiepartijen niet betrokken zijn binnen het toepassingsgebied van de concentratieverordening valt, zonder dat daar enige bijkomende voorwaarde aan wordt gekoppeld(33). Artikel 2, lid 3, van de concentratieverordening luidt als volgt: "Concentraties die een machtspositie in het leven roepen of versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, moeten onverenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt". In deze bepaling wordt een oorzakelijk verband gelegd tussen de concentratie in kwestie en de (totstandkoming of) versterking van een machtspositie. In deze bepaling staat niets waaruit kan worden geconcludeerd dat de aanmeldende partijen noodzakelijkerwijze deel moeten uitmaken van deze die de machtspositie hebben, dan wel substantiële of significante banden met deze moeten hebben. Hieruit kan derhalve worden geconcludeerd dat lid 3 van dit artikel betekent dat concentraties die een machtspositie kunnen versterken en een belemmering vormen voor daadwerkelijke mededinging onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt, ongeacht of het om de machtspositie gaat van de bij de concentratie betrokken ondernemingen, structureel met deze laatste verbonden ondernemingen dan wel derde ondernemingen.

(72) Ten slotte beweert EnBW dat er in het Spaanse en Europese mededingingsrecht nog andere middelen bestaan dan het communautaire toezicht op concentratietransacties om potentiële misbruiken van leden van duopolies tegen te gaan. Maar zoals de Commissie reeds bij een eerdere gelegenheid heeft opgemerkt(34), is bij de concentratieverordening een structureel controlesysteem ingevoerd om het ontstaan of de versterking van machtsposities te voorkomen in plaats van een systeem om eventuele misbruiken in het oog te houden.

1. Er zijn stimulansen voor ondernemingen in andere lidstaten om zich op de Spaanse groothandelsmarkt te begeven

(73) Zoals hierboven gezegd, zijn de prijzen op de groothandelsmarkt voor elektriciteit in Spanje aantrekkelijk voor in andere landen gevestigde elektriciteitsbedrijven. Het niveau van de prijzen voor in aanmerking komende afnemers ligt er in de regel ruim 30 % hoger dan in andere Europese landen, zoals Frankrijk en Duitsland.

(74) Er zij ook op gewezen dat Spanje van oudsher een netto importeur van elektriciteit is. Daar zijn verschillende redenen voor: ten eerste, de geïnstalleerde productiecapaciteit en de combinatie van productiebronnen voor elektriciteit in Spanje (de productiemix); ten tweede, de vraag naar elektriciteit is de laatste jaren aanzienlijk gegroeid, gemiddeld met 5 tot 7 % per jaar. De installatie van nieuwe productiecapaciteit heeft geen gelijke tred gehouden met deze stijging van de vraag. Uit het onderzoek is bovendien gebleken dat de vraag de eerstkomende jaren zal blijven stijgen met meer dan 3 % per jaar(35).

(75) Volgens de momenteel in Spanje geldende wetgeving mogen buitenlandse leveranciers elektriciteit rechtstreeks aan de pool of, in de tweede plaats, aan in aanmerking komende afnemers en productie- of distributiebedrijven verkopen. Het poolsysteem stelt in zijn huidige vorm belangstellende bedrijven in staat hun verkoop in Spanje te ontwikkelen zonder dat zij daarvoor eerst productiecapaciteit in het land hoeven te verwerven.

(76) Uit het door de diensten van de Commissie verrichte marktonderzoek blijkt dat er voor de aan de andere zijde van de Pyreneeën gevestigde elektriciteitsbedrijven stimulansen zijn om zich op de Spaanse markt te begeven. Uit het onderzoek blijkt ook dat de bedrijven, ondanks het bestaan van deze stimulansen, op moeilijkheden stuiten die te maken hebben met het tekort aan koppelingscapaciteit tussen Spanje en zijn buurlanden, vooral Frankrijk. Op dit aspect wordt later nog teruggekomen, hier zij volstaan met de opmerking dat, zoals zowel uit de stimulansen voor de elektriciteitsbedrijven als uit de door het gebrek aan koppelingscapaciteit veroorzaakte moeilijkheden blijkt, de dagelijkse vraag van buiten het schiereiland gevestigde Europese elektriciteitsbedrijven voor de toewijzing van koppelingscapaciteit met Spanje zevenmaal groter is dan de momenteel beschikbare fysieke koppelingscapaciteit.

2. EDF is de belangrijkste potentiële concurrent van de Spaanse elektriciteitsproducenten

(77) EDF is in zijn huidige rol van buitenlandse producent de belangrijkste potentiële concurrent van de Spaanse elektriciteitsproducenten. Ten eerste heeft het een grote productiecapaciteit met lage variabele kosten in Frankrijk, grotendeels dankzij zijn productiecapaciteit voor kernenergie. EDF kan aan de Spaanse groothandelsmarkt energie leveren in periodes van gemiddelde en lage vraag. Dit soort productiecapaciteit blijkt bijzonder geschikt als er behoefte is aan aanhoudende voorziening op lange termijn. Bovendien beschikt EDF over zeer uitgebreide financiële middelen, waardoor het op elektriciteitsmarkten buiten zijn binnenlandse markt kan concurreren zonder dat het zich daar hoeft te vestigen.

(78) De laatste jaren heeft EDF een beleid voor de uitvoer van elektriciteit naar andere Europese landen uitgestippeld. In dit verband mag niet uit het oog worden verloren dat Frankrijk door zijn koppellijnen met het Verenigd Koninkrijk, België, Duitsland, Zwitserland en Italië een strategische positie op de geliberaliseerde Europese markt inneemt. Alle andere producenten die in een van de genoemde landen of daarbuiten zijn gevestigd en die elektriciteit naar Spanje wensen te exporteren, moeten dat via het Franse transmissie- en koppelingsnet doen, waardoor zij zich in een uit strategisch oogpunt minder gunstige positie bevinden.

(79) De huidige verkoop van elektriciteit door EDF in Spanje vertegenwoordigt ongeveer [< 5]* % van de totale verkoop in de Spaanse pool (inclusief het langetermijncontract tussen EDF en REE), terwijl het totaal van de invoer en de internationale transacties ongeveer 5 % van de totale verkoop op de groothandelsmarkt vertegenwoordigt. Zoals hierboven reeds is uiteengezet, heeft EDF dit niveau gehaald omdat het van oudsher een zeer belangrijke rol heeft gespeeld in de koppelingscapaciteit aan de Frans-Spaanse grens. Mede hierdoor is men erin geslaagd voor een onafgebroken stroom van elektriciteit tegen een constante prijs te zorgen.

(80) Ten slotte zij erop gewezen dat EDF het aanzienlijke voordeel heeft dat zijn binnenlandse markt dicht bij Spanje ligt. EDF heeft wat de productiecapaciteit betreft zo goed als een monopolie in Frankrijk. Het is voor buitenlandse concurrenten vrijwel onmogelijk op de Franse markt elektriciteit van EDF te kopen. Zij zijn bijgevolg verplicht elektriciteit in andere landen te kopen en vervolgens de nodige stappen te doen om voor de transmissie via het Franse nationale net naar de Frans-Spaanse grens te zorgen. Uit de antwoorden die concurrenten in het kader van het door de diensten van de Commissie uitgevoerde onderzoek hebben gegeven, blijken er zich in het zuiden van Frankrijk vaak koppelingsproblemen voor te doen; daarom rekent RTE gebruikers van het transmissienet vaak congestietarieven of -toeslagen aan. Buitenlandse leveranciers moeten dus met deze kosten rekening houden als zij aanbiedingen doen, wat verre van eenvoudig is bij leveringscontracten die verschillende maanden op voorhand worden gesloten. Hierdoor vermindert de economische levensvatbaarheid van de uitvoeractiviteiten van deze elektriciteitsproducenten. EDF bevindt zich daarentegen in een gunstigere positie, omdat het over een comparatief voordeel op het gebied van toegang tot informatie en een dynamisch eigen productiesysteem beschikt, waardoor het congestietoeslagen kan vermijden of beperken en bijgevolg aanbiedingen kan doen tegen lagere en langer op voorhand te voorziene prijzen.

3. Vóór de voorgenomen concentratie waren er duidelijke stimulansen voor EDF om zijn uitvoer naar Spanje op te voeren en de uitbreiding van de koppelingscapaciteit derhalve te bevorderen

(81) EDF heeft in het verleden duidelijk bewezen dat het zijn aanwezigheid op de Spaanse markt wil versterken. Het onderzoek heeft inderdaad aangetoond dat de Franse onderneming ondubbelzinnig heeft laten blijken dat zij de capaciteit van de koppellijnen tussen Frankrijk en Spanje wil verhogen om haar uitvoer naar het schiereiland gemakkelijker te kunnen opvoeren. Er zij in herinnering gebracht dat uit de ondertekening van het eerste akkoord (Aragon-Cazaril) blijkt dat een van de strategische doelstellingen van EDF de aanleg van een derde koppellijn aan de Frans-Spaanse grens was om de koppelcapaciteit met 1200 MW te verhogen. EDF heeft aan het genoemde project bijgedragen door er gedurende bijna tien jaar in elke fase (planning, engineering, vergunningsprocedures) aanzienlijke personele en financiële middelen in te steken. De bevriezing van het project in 1996 betekent niet dat EDF geen economisch belang meer had bij een substantiële uitbreiding van de koppelingscapaciteit met Spanje. De kenmerken van de Spaanse markt en van EDF zelf, alsook de positie van EDF op de Franse markt, hielden dat belang in stand. De redenen waarom het project in de ijskast werd gezet, hadden - zoals hierboven uiteengezet - niets te maken met wat de Franse producent wou, maar wel met bepaalde factoren waar deze geen vat op had en die de Franse regering ertoe brachten het project op de lange baan te schuiven. Last but not least bevestigde de ondertekening van een nieuw akkoord in 1997 dat EDF een aanzienlijke uitbreiding van de koppellijnen tussen Frankrijk en Spanje wenste te verwezenlijken om zijn positie op de Spaanse markt te kunnen verbeteren via een significante uitbreiding van zijn uitvoer. Bovendien heeft EDF-RTE zich ertoe verbonden de lijn Hernani-Cantegrit met 300 MW te versterken en bestudeert het, samen met REE, de haalbaarheid van een verdere versterking met 1200 MW. Dit alles zou, samen met de versterking van de koppellijn van Vic in Spanje, waarmee REE bezig is (en die 200 MW extra zou opleveren) tegen 2007 kunnen leiden tot een totale koppelingscapaciteit van ongeveer 3800 tot 4000 MW (in de veronderstelling dat daar de nodige politieke en economische impulsen voor komen). Uit het door de Commissie verrichte marktonderzoek is anderzijds gebleken dat REE bijzonder geïnteresseerd is in een uitbreiding van de commerciële capaciteit van de Frans-Spaanse koppellijnen tot minstens 6000 MW.

(82) Hierboven is aangetoond dat niet in Spanje gevestigde elektriciteitsbedrijven wensen uit te voeren naar de Spaanse markt, alsook dat EDF zich in een bijzonder bevoorrechte positie bevindt waardoor het, als buitenlands bedrijf dat naar Spanje uitvoert, de belangrijkste potentiële concurrent van de Spaanse elektriciteitsproducenten is.

(83) Zoals hierna wordt uiteengezet, beschikt EDF niet alleen over het nodige potentieel om zijn uitvoer naar Spanje op te voeren, maar heeft het ook zonder de voorgenomen concentratie nog meer dan voldoende prikkels om zijn uitvoer op te voeren en zodoende zijn positie op de Spaanse markt te verbeteren.

(84) Ten eerste, de elektriciteitprijzen zijn in Spanje hoger dan in Frankrijk en EDF heeft een teveel aan productiecapaciteit. Een vergelijking van de prijsniveaus in Spanje en in Frankrijk in de afgelopen jaren leert dat de prijzen die in Spanje aan in aanmerking komende afnemers worden aangerekend door de band ruim 30 % hoger liggen dan in Frankrijk. Slechts in bijzonder regenachtige periodes, zoals de eerste maanden van 2001, zakken de prijzen in Spanje tot op een niveau in de buurt van die op de Franse markt. Mede gelet op de overcapaciteit van EDF, is het duidelijk dat EDF er alle belang bij heeft zijn elektriciteitsexport naar de Spaanse markt aanzienlijk uit te breiden.

(85) Ten tweede, in het kader van zijn pan-Europese strategie moet EDF in staat zijn aan in Spanje gevestigde internationale afnemers te leveren. In haar beschikking in de zaak-EDF/EnBW(36) heeft de Commissie reeds verwezen naar de strategie van EDF van de afgelopen jaren, waardoor de Franse producent in de unieke positie komt dat hij waarlijk pan-Europese leveringen aan industriële en commerciële afnemers kan aanbieden. Deze strategie berust onder meer op de versteviging van zijn positie op de Spaanse markt.

(86) Gezien de beperkte hoeveelheid koppelingscapaciteit die momenteel tussen Frankrijk en Spanje beschikbaar is, is het duidelijk dat EDF zijn uitvoer naar de Spaanse markt niet aanzienlijk kan uitbreiden zonder dat die capaciteit eerst is verhoogd. Zelfs in het kader van het nieuwe toewijzingssysteem voor de capaciteit, dat EDF de mogelijkheid biedt het merendeel van de beschikbare commerciële capaciteit (ongeveer [70-80]* %) te gebruiken, kan EDF op de Spaanse markt geen significante positie als buitenlandse elektriciteitsexporteur verwerven zonder dat de koppelingscapaciteit tussen Frankrijk en Spanje fors wordt uitgebreid.

(87) Zoals eerder opgemerkt, heeft EDF in het verleden bewezen dat het de koppelingscapaciteit tussen beide landen wil opvoeren, niet alleen door de versterking van de bestaande koppellijnen te steunen, maar ook door van het project voor de lijn Aragon-Cazaril een van zijn strategische prioriteiten te maken. Hoewel het eerste werk voor dat project werd verricht vóór het begin van het liberaliseringsproces van de elektriciteitsmarkt, zijn de stimulansen voor de strategie van EDF die op een uitbreiding van zijn activiteiten als elektriciteitsexporteur in Spanje zijn gericht, zoals hierboven uiteengezet, niet afgenomen, maar zelfs toegenomen.

4. Een aanzienlijke toename van de uitvoer naar Spanje, als de koppelingscapaciteit eenmaal is verhoogd, zou tot meer mededinging op de Spaanse elektriciteitsmarkt leiden, wat de bestaande gezamenlijke machtspositie zou verzwakken

(88) Gelet op de moeilijkheden waarop men stuit bij de bouw van nieuwe productiecapaciteit in Spanje als alternatief voor de capaciteit waarover de grootste vier Spaanse elektriciteitsproducenten zeggenschap hebben(37), is de beste methode om de mededinging op de Spaanse oligopolistische elektriciteitsmarkt te vergroten een aanzienlijke uitbreiding van de elektriciteitsuitvoer vanuit andere Europese landen naar de Spaanse markt.

(89) Deze conclusie stemt overeen met het resultaat van de analyse die het Spaanse Tribunal de Defensa de la Competencia in zijn onderzoek van de concentratie Unión Eléctrica Fenosa/Hidroeléctrica del Cantábrico heeft verricht: "het systeem voor de elektriciteitsproductie berust op de mogelijkheid dat onder vrijemededingingsvoorwaarden elektriciteit aan de pool wordt aangeboden. Leveranciers kunnen hun aanbiedingen doen met elektriciteit van in Spanje gevestigde productie-eenheden of met ingevoerde elektriciteit die uit het buitenland afkomstig is. Ingevoerde elektriciteit concurreert in de pool op voet van gelijkheid met de energie die door het nationale elektriciteitsnet is geproduceerd. Kortom, de concurrentie met de reeds in het Spaanse net aanwezige elektriciteitsbedrijven kan niet alleen van nieuwe producenten maar ook van importeurs komen. Langs deze weg zou men de invoering van de concurrentie bovendien kunnen versnellen, aangezien het niet nodig zou zijn, zoals in het geval van nieuwe elektriciteitscentrales, verschillende jaren te wachten"(38) (onderstreping toegevoegd). Uit deze bevindingen van het Spaanse Tribunal kan bijgevolg worden geconcludeerd dat uitvoer van elektriciteit naar de Spaanse markt een bijzonder geschikt instrument is om de concurrentieniveau op die markt te verhogen. Dit weerlegt de beweringen van de aanmeldende partijen dat er in de mededeling van de punten van bezwaar te veel belang zou zijn gehecht aan de rol die de uitvoer, en met name die van EDF, in dit proces moet spelen.

(90) Momenteel beletten de beperkingen die voortvloeien uit het tekort aan koppelingscapaciteit tussen Spanje en andere Europese landen buiten het schiereiland echter dat de uitvoer naar de Spaanse markt een actieve rol speelt in de bevordering van de concurrentie op de Spaanse elektriciteitsmarkt. Het percentage van de totale vraag naar elektriciteit in Spanje waarin wordt voorzien door invoer via de Frans-Spaanse grens bedraagt tussen 3,5 % en 4 % (ongeveer 8000 GWh). Maar hierin zou in de toekomst verandering kunnen komen gezien het strategische belang dat EDF en andere Europese elektriciteitsbedrijven bij een aanzienlijke uitbreiding van hun uitvoer naar Spanje hebben.

(91) Een relatief grote toename van de uitvoer van elektriciteit naar Spanje zou inderdaad aanzienlijke gevolgen hebben zowel voor het prijspeil op de Spaanse groothandelsmarkt als voor de bestaande oligopolistische status-quo op die markt. Hierdoor zouden buitenlandse elektriciteitsbedrijven gemakkelijker toegang krijgen tot de georganiseerde markt en tot rechtstreekse bilaterale overeenkomsten, terwijl het elektriciteitsaanbod op de Spaanse markt zou toenemen. Dit alles zou tot een vermindering van het isolement van de Spaanse elektriciteitsmarkt leiden, waardoor de concurrentiedruk op die markt zou toenemen en de elektriciteitsprijzen zouden dalen.

(92) Deze stijging van het aanbod op de groothandelsmarkt zou niet alleen tot een relatieve inkrimping van het marktaandeel van de grootste twee Spaanse elektriciteitsbedrijven leiden, maar ook - en dat is nog belangrijker - tot een verzwakking van hun respectieve macht om de prijzen in de pool bepalen. Indien de uitvoer naar de Spaanse groothandelsmarkt zou bestaan uit goedkope elektriciteit (bijvoorbeeld elektriciteit geproduceerd door kerncentrales in Frankrijk), zou het belang van andere, duurdere aanbiedingen in de vorming van de marginale prijs inderdaad afnemen en zou er tegelijkertijd concurrentiedruk op de markt ontstaan. Deze situatie, waarin de verkoop door buitenlandse elektriciteitsbedrijven tot een verlaging van de prijzen leidt, hetzij direct (door de marginale prijs te bepalen) hetzij indirect (door de grote elektriciteitsbedrijven te verplichten elektriciteit tegen lagere prijzen aan te bieden), zou uiteraard des te meer effect hebben naarmate het volume van de uitvoer naar de Spaanse markt groter zou zijn.

(93) Uit het onderzoek is gebleken dat de juistheid van bovenstaande analyse wordt bevestigd door de recente ontwikkeling van de elektriciteitsmarkt. Met name de prijsdaling die zich in 2000 en 2001 op de Spaanse markt voordeed ingevolge de toename van de productie van de waterkrachtcentrales illustreert duidelijk de gevolgen van een toename van het goedkope energieaanbod in de pool. De opvallende stijging van de hydro-elektriciteitsproductie die in Spanje van november 2000 tot maart 2001 werd waargenomen, leidde tot een aanzienlijke daling van de elektriciteitsprijs die op een gegeven moment tot 42 % opliep(39). Bekeken over een langere referentieperiode van tweemaal 13 opeenvolgende maanden (maart 1999-maart 2000 en maart 2000-maart 2001) veroorzaakte een stijging van het aanbod van hydro-elektriciteit met 22.811 GWh een daling van de elektriciteitsprijzen met ruim 30 % over de onderzochte periodes.

(94) De bovengenoemde toename van het elektriciteitsaanbod is kwantitatief en kwalitatief vergelijkbaar met de toename die zou resulteren uit een aanzienlijke verhoging van de koppelingscapaciteit tussen Frankrijk en Spanje. Enerzijds kwantitatief, aangezien met de huidige capaciteit (1100 MW) de uitvoer uit Frankrijk 8 TW/h bedraagt, zou 3000 MW extra, d.w.z. een totale commerciële koppelingscapaciteit van 4000 MW, tot een toename van het aanbod met 20 tot 24 TW/h per jaar leiden. Anderzijds kwalitatief, de energie die naar Spanje zou worden uitgevoerd, zou waarschijnlijk door centrales met lage marginale kosten geproduceerde elektriciteit zijn, die bijgevolg op de Spaanse groothandelsmarkt zou komen tegen lagere prijzen dan die daar van oudsher worden gehanteerd.

(95) Gezien de recente ontwikkelingen op de Spaanse markt, en in het bijzonder het parallellisme met de toename van de hydro-elektriciteitsproductie, kan worden geconcludeerd dat een verhoging van de koppelingscapaciteit, met de daaruit voortvloeiende groei van de elektriciteitsuitvoer naar Spanje, zeer bevorderlijk zou zijn voor een correcte prijsvorming op de georganiseerde markt (vooral in periodes met geringe of gemiddelde vraag, wanneer het aanbod van Endesa en Iberdrola niet nodig zou zijn om aan de vraag te voldoen) en in het kader van bilaterale contracten, en met name zou leiden tot een aanzienlijke prijsdaling op de Spaanse groothandelsmarkt omdat het reactievermogen van deze markt zou verbeteren, de concurrentie zou toenemen en de huidige duopolistische machtspositie zou verzwakken. Ten slotte zou de verhoging van de koppelingscapaciteit ook leiden tot een grote capaciteitsreserve, m.a.w. meer aanbod dan vraag binnen een elektriciteitsnet waarin een goed wordt verhandeld dat niet kan worden opgeslagen.

(96) In hun antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar voeren de partijen aan dat dit een al te eenvoudige voorstelling van zaken is. Zij verstrekken evenwel geen betrouwbare gegevens waaruit kan worden geconcludeerd dat meer koppelingscapaciteit op de Spaanse markt niet tot een prijsdaling zou leiden, zoals in het bovengenoemde geval is gebeurd. EnBW beweert alleen dat er geen enkel verband is tussen de capaciteitsratio en de elektriciteitsprijzen. Deze bewering wordt niets eens bewaarheid door de eigen cijfers van EnBW over de voor 2002 verwachte prijzen: België en Nederland buiten beschouwing gelaten, zijn de prijzen in de landen waar de koppelingscapaciteit in verhouding tot de vraag in piekuren minder dan 15 % bedraagt (Italië, Portugal en Spanje) hoger dan in de landen waar die meer dan 15 % bedraagt (Duitsland, Zwitserland, Frankrijk en Oostenrijk)(40).

5. De transactie kan geen gunstig effect op de mededinging hebben indien de Frans-Spaanse koppelingscapaciteit niet wordt verhoogd

(97) In hun antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar verklaren de aanmeldende partijen dat de onderzochte transactie de mededinging ten aanzien van Endesa en Iberdrola zal bevorderen. EnBW beweert met name dat ingevolge de concentratie "de machtspositie van de leden van de duopolie zal verzwakken en de concurrentie via de prijs zal toenemen", hoofdzakelijk doordat EnBW Hidrocantábrico met zijn technische knowhow zal kunnen bijstaan en Hidrocantábrico als lid van de EDF-groep in aanmerking zal komen voor financiële steun en betere krediettarieven, waardoor het andere centrales zal kunnen kopen of bouwen.

(98) In dit verband wenst de Commissie er nogmaals op te wijzen dat, zoals hierboven is aangetoond, het prijspeil op de Spaanse markt wordt beïnvloed door de toename van goedkope energieleveringen aan de pool. Indien een centrale zoals die van Viesgo, die momenteel eigendom is van Endesa en 5 % van de huidige productiecapaciteit in Spanje vertegenwoordigt (+ 2500 MW), in andere handen zou overgaan, zou dat noch tot een toename van de goedkope energieleveringen aan de pool, noch tot een aanzienlijke vermindering van het marktaandeel van Endesa leiden. Voorts mag niet uit het oog worden verloren dat (indien de koppelingscapaciteit niet wordt verhoogd) de totstandbrenging van een structurele zeggenschapsband tussen EDF en Hidrocantábrico tot de verdwijning zal leiden van de belangrijkste bron van buitenlandse concurrentie op de Spaanse markt. Op deze punten wordt hierna nader ingegaan.

6. De geplande uitbreiding van de productiecapaciteit in Spanje zal geen einde maken aan de duopolie van Endesa en Iberdrola

(99) Al klopt het, zoals hierboven gezegd, dat de productiecapaciteit van Hidrocantábrico in de komende jaren kan worden opgevoerd (waardoor zijn positie op de Spaanse markt zal verbeteren), toch mag niet uit het oog worden verloren dat ook de leden van de duopolie, ondanks het - door EnBW in herinnering gebrachte - wettelijke verbod waardoor zij momenteel niet in nieuwe capaciteit mogen investeren(41), voornemens zijn in de nabije toekomst nieuwe centrales te openen. Zo is bijvoorbeeld voor 2002 de ingebruikneming van de volgende centrales gepland: San Roque (Endesa) met 400 MW geïnstalleerde capaciteit, Besós (Endesa en Gas Natural) met 800 MW geïnstalleerde capaciteit, Castellón (Iberdrola, Repsol en BP) met 800 MW geïnstalleerde capaciteit, Castejón (Iberdrola) met 400 MW geïnstalleerde capaciteit, enzovoort. Dit betekent dat de productieaandelen van Endesa en Iberdrola in de komende jaren waarschijnlijk niet wezenlijk zullen verschillen van hun huidige aandelen, of althans niet voldoende om de bestaande duopolie in gevaar te brengen.

(100) Ten slotte zij opgemerkt dat ofschoon de nieuwe centrales, volgens cijfers waarover de Commissie beschikt(42), tegen 2005 tot een verhoging van de productiecapaciteit met ongeveer 10 tot 15 % zullen leiden, niet wordt verwacht dat de toename van de hoeveelheid energie die door de nieuwe centrales aan de pool zal worden geleverd, gezien de verwachte stijging van de vraag en de kostprijs van de geproduceerde energie (die veel hoger zal zijn dan die van de in Frankrijk en in andere Europese landen geproduceerde energie) enig effect op de prijzen zal hebben(43) of op het vermogen van Endesa en Iberdrola om die prijzen te bepalen. Er mag niet uit het oog worden verloren dat de productiekosten van energie afkomstig van centrales voor gecombineerde productie (waar in de komende jaren het merendeel van de bijkomende energie die aan de pool zal worden geleverd vandaan zal komen) veel hoger liggen dan die van de kernenergie die door EDF wordt geproduceerd en dat, zoals hierboven gezegd, een groot aantal van de nieuwe centrales voor gecombineerde productie waarvan wordt verwacht dat zij tussen nu en 2005 in gebruik zullen worden genomen, geheel of gedeeltelijk in handen zijn van Endesa en Iberdrola.

(101) Concluderend, ofschoon de geplande verhoging van de productiecapaciteit, en met name deze die voortvloeit uit de toetreding van nieuwe elektriciteitsbedrijven tot de Spaanse groothandelsmarkt voor elektriciteit, tot een - ongetwijfeld beperkte - intensivering van de mededinging kan leiden, is het onwaarschijnlijk dat zij een einde zal maken aan de duopolie van Endesa en Iberdrola. De komst van EDF, via Hidrocantábrico, op de Spaanse markt zou samen met een bevriezing van de uitbreiding van de Frans-Spaanse koppelingscapaciteit derhalve tot een versterking van de (huidige en ook voor de toekomst verwachte) duopolie leiden.

7. Na de voorgenomen concentratie zullen de prikkels voor EDF om een substantiële verhoging van de koppelingscapaciteit tussen Frankrijk en Spanje erdoor te drukken, verdwijnen

(102) Als de voorgenomen concentratie eenmaal rond is, valt er een ommekeer te verwachten in de strategische positie van EDF ten aanzien van de Spaanse markt en de commerciële doelstellingen op middellange en lange termijn van de onderneming.

a) EDF zal een groot deel van de productiecapaciteit in Spanje in handen krijgen en zich derhalve duidelijk manifesteren op de Spaanse elektriciteitsmarkt

(103) Via de transactie zal EDF de gezamenlijke zeggenschap krijgen over Hidrocantábrico, dat ongeveer 5 % van de totale geïnstalleerde productiecapaciteit in Spanje in handen heeft. Hidrocantábrico is bovendien altijd een nettoverkoper van elektriciteit op de groothandelsmarkt geweest. Zijn aandeel in de verkoop op de dagmarkt van de pool bedroeg in 2000 meer dan [5-10]* %. Hieraan moeten nog de activiteiten van EDF als buitenlands elektriciteitsbedrijf worden toegevoegd, d.w.z. zijn uitvoer naar de Spaanse markt, die in dezelfde periode ongeveer [< 5]* % van de verkoop op de dagmarkt vertegenwoordigde.

(104) EDF zal na de concentratie op de Spaanse markt - hetzij direct, hetzij gezamenlijk en indirect - zeggenschap hebben over een hoeveelheid elektriciteit die ongeveer [9 tot 12]* % van de verkoop op de groothandelsdagmarkt vertegenwoordigt. Hierdoor zal het duidelijk aanwezig zijn op de Spaanse elektriciteitsmarkt, op een kleine afstand van de derde producent (Unión Fenosa) maar nog heel ver na de twee dominante producenten (Endesa en Iberdrola).

(105) Ook de positie van EDF op de Spaanse markt zou in de toekomst kunnen worden versterkt, zij het slechts in beperkte mate, doordat Hidrocantábrico meer gewicht zal krijgen op de productiemarkt door hetzij de bouw van nieuwe centrales(44) (waarbij het zijn profijt kan doen met de wettelijke beperkingen die op de bouw van nieuwe capaciteit door Endesa en Iberdrola rusten) hetzij een beleid dat op de aankoop van productiecapaciteit is gericht. Maar het ziet er niet naar uit dat de genoemde expansiemarge EDF in staat zal stellen een eind te maken aan de duopolie van de grootste twee bestaande producenten. Anderzijds is het, zoals hierna in details wordt uitgelegd, onwaarschijnlijk dat EDF economische en commerciële prikkels zal hebben om acties te ondernemen die tot een sterke daling van het huidige prijspeil op de Spaanse groothandelsmarkt zouden kunnen leiden.

Het financiële belang van EDF in Hidrocantábrico

(106) Tijdens het onderzoek beweerden de partijen dat, hoewel het buiten kijf staat dat EDF door de transactie de gezamenlijke controle over Hidrocantábrico zal verwerven, zijn financiële belang in die onderneming beperkt zal blijven, aangezien EDF 34,5 % bezit van EnBW, dat zelf een belang van 50 % heeft in Ferroatlántica, dat op zijn beurt 60 % van Hidrocantábrico bezit. Hieruit concluderen zij dat EDF niet veel inspraak zal hebben in de exploitatie van Hidrocantábrico, wat ook van invloed zal zijn op het nemen van de strategische beslissingen waarnaar in deze beschikking wordt verwezen.

(107) Ten eerste moet worden beklemtoond dat EDF zeggenschap - zij het gezamenlijk en indirect - over Hidrocantábrico zal verwerven. Dit betekent dat EDF, de concrete financiële prikkels buiten beschouwing gelaten, door het verwerven van een belang in een bedrijf dat actief is in dezelfde sector op een markt die bijzonder aantrekkelijk is voor de Franse elektriciteitsproducent een aantal strategische en industriële doelstellingen nastreeft (verwerving van een belang in het kapitaal van REE(45), waardoor het meer informatie krijgt over het beheer van het Spaanse transmissienet; zichzelf als een pan-Europese leverancier positioneren; exportmogelijkheden naar Marokko en Portugal creëren zonder dat daarvoor de koppellijnen tussen Spanje en Frankrijk hoeven te worden uitgebreid).

(108) Naast deze eerste vaststelling heeft het onderzoek in een dynamisch perspectief aan het licht gebracht dat het financiële belang van EDF in Hidrocantábrico in de nabije toekomst kan - en zeer waarschijnlijk zal - worden opgetrokken. Dit kan in verschillende vormen gebeuren: Ferroatlántica kan bijvoorbeeld een groter financieel belang in Hidrocantábrico verwerven; EnBW of EDF kunnen rechtstreeks aandelen van Hidrocantábrico verwerven; EnBW kan een groter financieel belang in Ferroatlántica nemen of EDF kan een groter financieel belang in EnBW nemen. Met betrekking tot de aandelen van Hidrocantábrico die in de aangemelde transactie niet door Ferroatlántica worden verworven zij opgemerkt dat de transactie plaatsvond op een moment dat er niet minder dan drie openbare biedingen tot aankoop werden gedaan om zeggenschap over het elektriciteitsbedrijf te krijgen (hoewel een daarvan achteraf werd ingetrokken). De belangen van de andere aandeelhouders van Hidrocantábrico zouden dus kunnen veranderen na consolidatie van de uit de aangemelde transactie voortvloeiende zeggenschapssituatie, wat EDF in staat zou kunnen stellen zijn belang in Hidrocantábrico (direct of indirect) op te trekken. Voorts is uit het onderzoek gebleken dat EDF ook duidelijke strategische, economische en financiële prikkels heeft om zijn belang in Hidrocantábrico te vergroten. Indien EDF een groter financieel belang in Hidrocantábrico verwerft, zou het zijn aandeel in de winst van de exploitatie van die onderneming verhogen en, zoals hierna wordt uitgelegd, zou dat meer opleveren dan de winst die het door een verhoging van de koppelingscapaciteit zou kunnen behalen.

(109) Hoe het ook zij, het onderzoek heeft aangetoond - zoals hierna wordt uiteengezet - dat EDF, ook al oefent het de gezamenlijke zeggenschap over Hidrocantábrico uit met slechts een indirect financieel belang van ongeveer 10 %, minder prikkels zal hebben om de koppelingscapaciteit te verhogen dan vóór de concentratie, toen het geen productiecapaciteit in Spanje had.

b) De aanzienlijke versterking van de positie van EDF op de Spaanse markt doet zich voor zonder dat het elektriciteitsaanbod in Spanje stijgt

(110) Zoals eerder gezegd, zal EDF door de transactie de gezamenlijke zeggenschap verwerven over Hidrocantábrico, dat een productiecapaciteit van ongeveer 2175 MW heeft. Deze capaciteit kan in de toekomst worden verhoogd, zoals hierboven is uiteengezet.

(111) Om een vergelijkbare hoeveelheid bijkomende elektriciteit op de Spaanse markt te krijgen als buitenlandse exporteur, m.a.w. via export uit Frankrijk, zou EDF eerst voor een aanzienlijke uitbreiding van de koppelingscapaciteit tussen Frankrijk en Spanje moeten zorgen. Zelfs in de veronderstelling dat er geen verandering zou komen in de huidige situatie, waarin EDF in de regel ongeveer [70-80]* % van de bestaande commerciële koppelingscapaciteit gebruikt, zou het huidige koppelingsnet moeten worden versterkt met minstens 3000 MW, waardoor de totale commerciële koppelingscapaciteit op meer dan 4000 MW zou worden gebracht. Dit is nog een voorzichtige raming, want als men uitgaat van een lagere bezettingsgraad van de koppellijnen en een uitbreiding van de capaciteit van Hidrocantábrico, dan zal er heel wat meer koppelingscapaciteit nodig zijn.

(112) Zoals eerder uitgelegd, zou van een dergelijke verhoging van de koppelingscapaciteit en, bijgevolg, van de uitvoer naar Spanje een duidelijk effect op de prijzen op de Spaanse groothandelsmarkt te verwachten zijn. De toegenomen koppelingscapaciteit zou bovendien niet alleen aan EDF ten goede komen, maar ook aan andere Europese producenten die in uitvoer naar de Spaanse markt geïnteresseerd zijn.

(113) Anderzijds zal de voorgenomen transactie EDF een significante aanwezigheid op de Spaanse markt bezorgen zonder dat dit tot een verhoging van de hoeveelheid aan de pool aangeboden elektriciteit zal leiden en zonder dat de huidige gezamenlijke machtspositie en hoge prijzen in Spanje erdoor in het gedrang zullen komen.

c) EDF zal waarschijnlijk geïnteresseerd zijn in een handhaving van het relatieve isolement van de Spaanse elektriciteitsmarkt om te voorkomen dat nieuwe concurrenten het huidige prijspeil op de helling zetten

(114) EDF zal niet langer een gewone buitenlandse producent zijn die naar Spanje exporteert, want het zal de gezamenlijke zeggenschap over een van de producenten op de Spaanse markt krijgen. De combinatie van de (gezamenlijke) zeggenschap over een belangrijke hoeveelheid binnenlandse productiecapaciteit op de Spaanse markt, als resultaat van de voorgenomen transactie, in combinatie met het gebruik van het merendeel van de bestaande koppelingscapaciteit, zal waarschijnlijk tot een kwalitatieve wijziging in de strategische belangen van EDF leiden.

(115) EDF zal zijn krachten dus bundelen met die van een elektriciteitsbedrijf dat reeds op de Spaanse markt is gevestigd en zijn eigen productiecapaciteit heeft. Bovendien blijken de specifieke kenmerken van de productiemix van het Spaanse bedrijf (hoofdzakelijk met thermische centrales opgewekte energie) ook precies aan te sluiten bij die van EDF (hoofdzakelijk kernenergie).

(116) Uit het onderzoek blijkt dat EDF na de concentratie logischerwijze meer geïnteresseerd zal zijn om zijn voordeel te doen met zijn comfortabele situatie op de oligopolistische Spaanse markt door te profiteren van de overdreven hoge prijzen die in de pool worden gehanteerd, dan om zijn uitvoer naar Spanje op te voeren door een verhoging van de koppelingscapaciteit. Een aanzienlijke uitbreiding van de koppelingscapaciteit en de daaropvolgende toename van de invoer in de pool zouden immers, zoals hierboven uiteengezet, tot een gevoelige daling van de prijzen in de pool leiden. Dit zou een weerslag hebben op de winst van Hidrocantábrico (en indirect op die van EDF). Gezien de productiemix van Hidrocantábrico zou de bovengenoemde prijsdaling voor deze producent waarschijnlijk ook gepaard gaan met een relatieve vermindering van de effectief verkochte hoeveelheid, met name van de elektriciteit die tegen de hoogste marginale kosten is geproduceerd. Deze reducties van de door Hidrocantábrico verkochte hoeveelheden en van de poolprijzen zouden uiteindelijk ook de winst verlagen die de exploitatie van Hidrocantábrico EDF zou opleveren, en zouden, zoals het onderzoek heeft aangetoond, niet worden goedgemaakt door een toename van de uitvoer van EDF naar de Spaanse markt, waarvoor trouwens ook maar de lagere marginale prijs zou worden betaald die tot stand zou komen na de opening van de markt ingevolge een wezenlijke verhoging van de koppelingscapaciteit.

(117) Al bij al zal EDF alleen maar baat hebben bij een handhaving van de status-quo met hoge prijzen die het in staat zullen stellen zijn winst te maximaliseren en zijn investering terug te verdienen. Wegens zijn gezamenlijke zeggenschap over EnBW zal EDF er duidelijk belang bij hebben dat de door de transactie verworven activa winst opbrengen die de investeringskosten goedmaken, en dit is haalbaar als het hoge prijspeil in de pool wordt gehandhaafd. Uit het bovenstaande volgt dat EDF zijn winst dus niet door een aanzienlijke verhoging van de koppelingscapaciteit zal kunnen maximaliseren, maar wel door een vrij beperkte verhoging van de productiecapaciteit van Hidrocantábrico en het volume van de verkoop van dat bedrijf op de Spaanse markt, die het huidige prijspeil in de pool niet in gevaar zou brengen.

(118) Door de productiecapaciteit van Hidrocantábrico in Spanje te verhogen zal EDF de repercussies van zijn beslissing op de structuur van de capaciteit op de Spaanse markt immers zelf totaal in handen houden, terwijl de verhoging van de koppelingscapaciteit, zoals hierboven uiteengezet, niet alleen ten goede zou komen aan EDF, maar ook aan andere buiten het schiereiland gevestigde producenten, waarmee EDF zou moeten concurreren om in aanzienlijke mate gebruik te kunnen maken van de nieuwe koppelingscapaciteit (vooral indien er een biedsysteem voor toegang tot die capaciteit zou worden ingevoerd). Kortom, als EDF eenmaal vaste voet in Spanje heeft gekregen, zal het er belang bij hebben de belemmering voor de toegang in de vorm van een duidelijk onvoldoende koppelingscapaciteit te handhaven en derhalve ervoor te zorgen dat andere producenten die in lidstaten buiten het schiereiland zijn gevestigd niet meer kansen krijgen om hun uitvoer naar de Spaanse markt op te voeren, gezien de gevolgen die dit voor de marktprijzen zou kunnen hebben. Er zij uitdrukkelijk op gewezen dat de beslissing om zich te verzetten tegen de uitbreiding van de koppellijnen niet inhoudt dat andere strategieën voor de groei van EDF op de Spaanse markt via een uitbreiding van de productiecapaciteit van Hidrocantábrico, zoals eerder uiteengezet, worden uitgesloten. Anders gezegd, het niet verhogen van de koppelingscapaciteit is een manier om de belemmeringen voor de uitvoer naar Spanje voor niet in dat land gevestigde producenten te handhaven zonder dat de andere strategische keuzes van EDF in het gedrang komen.

(119) Uit het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat de beste strategie voor EDF, als de concentratie eenmaal een feit is, erin zal bestaan zijn commerciële strategie aan te passen aan die van de andere Spaanse elektriciteitsbedrijven, in het kader van de bestaande duopolie. EDF zal, zoals de andere producenten, veel winst maken zolang de prijzen in de pool hoog blijven. EDF zal ook als exporteur naar Spanje blijven profiteren van het hogere niveau van de Spaanse prijzen vergeleken bij de Franse.

(120) In het kader van het huidige systeem voor de toewijzing van de capaciteit zal EDF immers de mogelijkheid behouden om het merendeel van de koppelingscapaciteit voor zijn eigen uitvoer naar de Spaanse markt te gebruiken. En zelfs indien de overeengekomen wijziging van het toewijzingssysteem (die in beginsel geen weerslag zal hebben op de in het contract tussen EDF en REE vastgelegde hoeveelheden) er in de nabije toekomst komt, lijkt het waarschijnlijk dat EDF gebruik zal kunnen blijven maken van een groot deel van de koppelingscapaciteit om hoge winsten te maken op de elektriciteit die het naar Spanje uitvoert. De bestaande koppelingscapaciteit zal beletten dat het op de groothandelsmarkt voor elektriciteit in Spanje tot daadwerkelijke concurrentie komt met producenten die in andere landen zijn gevestigd. Momenteel spelen die producenten, met uitzondering van EDF, slechts een minieme rol op de Spaanse markt. Indien de koppelingscapaciteit in de komende jaren niet aanzienlijk wordt verhoogd, zullen de buiten Spanje gevestigde producenten een marginale rol blijven spelen, wat de Spaanse producenten, en nu dus ook EDF, in staat zal stellen hun elektriciteit op de Spaanse markt vrij ongehinderd te blijven verkopen zonder dat zij aan daadwerkelijke mededinging van buitenlandse producenten zijn blootgesteld.

(121) In de gegeven omstandigheden is het derhalve zeer onwaarschijnlijk dat andere, niet in Spanje gevestigde concurrenten gezien de beperkte koppelingscapaciteit met succes zouden kunnen concurreren met de op de Spaanse markt aanwezige producenten. Daar zal weinig verandering in komen, zelfs indien die concurrenten dankzij het nieuwe toewijzingssysteem meer gebruik zouden kunnen maken van die capaciteit. Volgens de eerder genoemde cijfers bedraagt de beschikbare commerciële capaciteit van de Frans-Spaanse koppellijnen ongeveer [500-600]* MW (totale commerciële capaciteit van 1100 MW min de [500-600]* MW die is gereserveerd in het kader van het tussen EDF en REE gesloten langetermijncontract). Er zij tevens op gewezen dat er in feite geen gegarandeerde commerciële koppelingscapaciteit voor derde producenten overblijft, aangezien de enige commerciële capaciteit die gegarandeerd is voor het contract tussen EDF en REE is gereserveerd. Zelfs indien het toewijzingsmechanisme zou worden gewijzigd teneinde buitenlandse leveranciers meer koppelingscapaciteit te bieden, zou de totale hoeveelheid ingevoerde elektriciteit die aan de Spaanse groothandelsmarkt wordt aangeboden slechts een marktaandeel van minder dan [5]* % vertegenwoordigen. Gezien hun geringe omvang zouden deze aanbiedingen de prijzen in de pool niet aanzienlijk kunnen beïnvloeden.

(122) In hun antwoorden op de mededeling van de punten van bezwaar beweren de aanmeldende partijen dat de Commissie niet kan bewijzen dat EDF door de aankoop van Hidrocantábrico geen prikkels meer zou hebben om via invoer te concurreren. Grupo Villar Mir verklaart: "aangezien EDF slechts een minimaal belang in Hidrocantábrico zou verwerven, zou het verbazend zijn dat die aandelen winstgevend genoeg zouden zijn om EDF te vergoeden voor de winst die het mis zou lopen door de optie elektriciteitsimport op te geven." In antwoord op deze argumenten, verwijst de Commissie in de eerste plaats naar wat zij eerder heeft gezegd over de kwestie van het indirecte financiële belang van EDF in Hidrocantábrico en over de prikkels voor een verhoging van dat belang in de toekomst. Bovendien heeft de Commissie nooit beweerd dat EDF zijn uitvoer naar Spanje zal stopzetten. Zij heeft wel in twijfel getrokken dat EDF na de concentratie nog prikkels zal hebben om aan te sturen op een aanzienlijke verhoging van de koppelingscapaciteit, die enerzijds tot een daling van de prijzen op de Spaanse markt zou kunnen leiden en die anderzijds ook door andere producenten dan EDF zou kunnen worden gebruikt (producenten zonder een significante productiecapaciteit in Spanje, die derhalve andere commerciële doelstellingen nastreven).

8. EDF/RTE zal in staat zijn om een substantiële verhoging van de koppelingscapaciteit tussen Frankrijk en Spanje te beletten

(123) Tijdens het onderzoek verklaarden EDF en EDF/RTE dat het volgens de Franse wetgeving aan EDF/RTE, als beheerder van het Franse net, toekomt te beslissen over maatregelen die bedoeld zijn om de koppelingscapaciteit met Spanje, aan Franse zijde, uit te breiden. Beide entiteiten beklemtoonden dat EDF/RTE uit financieel en beheersoogpunt onafhankelijk is van EDF en wettelijke verplichtingen met betrekking tot het beheer van het Franse net heeft. Volgens hen zou EDF geen enkele beslissingsbevoegdheid ten aanzien van het al dan niet uitbreiden van de koppelingscapaciteit hebben.

(124) EDF/RTE is inderdaad belast met het beheer van het elektriciteitsnet in Frankrijk, wat inhoudt dat het beslissingen moet nemen over kwesties die te maken hebben met de toewijzing en de uitbreiding van de koppelingscapaciteit tussen Frankrijk en Spanje via hetzij versterking van de bestaande koppellijnen, hetzij planning van nieuwe koppellijnen. EDF/RTE beweert dat het bij de uitvoering van die taken functionele en operationele onafhankelijkheid geniet en over al de nodige middelen beschikt om deze taken te vervullen.

(125) Er zij evenwel op gewezen dat EDF/RTE uit juridisch en organisatorisch oogpunt een divisie van EDF zonder eigen rechtspersoonlijkheid is(46). Bovendien is de door de Franse minister van Energie benoemde directeur van EDF/RTE gekozen uit een lijst van door de president van EDF voorgestelde kandidaten. Zelfs indien wordt uitgegaan van de doeltreffendheid van de maatregelen die zijn genomen om de onafhankelijkheid van EDF/RTE van EDF te waarborgen, blijft het nog een feit dat beide entiteiten deel uitmaken van een en dezelfde economische eenheid, een industriële groep die eigendom is van de Franse staat, die al bij al zowel over EDF als over EDF/RTE de zeggenschap heeft. Het is dus duidelijk dat voor het nemen van beslissingen over belangrijke kwesties of andere soorten beslissingen van strategisch belang voor de werking van EDF/RTE de zegen nodig is van de Franse overheid, en met name van het ministerie van Energie, nog afgezien van de bevoegdheden van de elektriciteitsregulator, de Commission de régulation de l'électricité (CRE).

(126) Het is de Franse staat die uiteindelijk verantwoordelijk is voor beslissingen over koppellijnen. EDF/RTE is namelijk verplicht om de twee jaar een plan voor de ontwikkeling van het openbare net aan de minister van Energie voor te leggen(47). Dit plan moet door de minister worden goedgekeurd nadat de CRE haar advies heeft uitgebracht. De eigenaar van EDF, de Franse staat, heeft dus het laatste woord over het al dan niet uitbreiden van de koppelingscapaciteit, een beslissing die, zoals eerder gezegd, de strategische belangen van EDF rechtstreeks raakt.

(127) Het is bepaald niet riskant hieruit te concluderen dat, zonder daarom de zelfstandige werking en het onafhankelijke beheer van EDF/RTE te willen ontkennen, de koppelingscapaciteit tussen Frankrijk en Spanje niet aanzienlijk zal worden uitgebreid indien dit de belangen kan schaden van EDF en bijgevolg van de eigenaar van EDF, de Franse staat, die daarover de eindbeslissing moet nemen.

VI. DOOR EDF EN EDF/RTE VOORGESTELDE VERBINTENISSEN

(128) EDF/RTE en EDF hebben aangeboden verbintenissen aan te gaan om de door de Commissie vastgestelde mededingingsproblemen op te lossen. Deze verbintenissen, die uitdrukkelijk worden gesteund door de Franse regering, zijn aan deze beschikking gehecht (bijlagen I en II). Samengevat komen zij op het volgende neer.

DOOR EDF/RTE VOORGESTELDE VERBINTENISSEN

(129) EDF/RTE verbindt zich ertoe de maatregelen te nemen en de werkzaamheden uit te voeren die nodig zijn om de commerciële koppelingscapaciteit tussen Frankrijk en Spanje in de volgende fasen uit te breiden:

- 300 MW extra door technische verbeteringen aan de bestaande lijnen tegen eind 2002;

- 1200 MW extra door de aanleg van een nieuwe lijn [...]*. Deze bijkomende capaciteit zou kunnen worden opgetrokken tot [...]* nadat is nagegaan of dit technisch en economisch haalbaar is;

- 1200 MW extra door de aanleg van een andere lijn, de verdubbeling van een bestaande lijn of de versterking van de Franse lijnen op middellange termijn, op voorwaarde dat uit de technisch-economische haalbaarheidsstudies, die tegen eind 2002 voltooid moeten zijn, blijkt dat deze werkzaamheden gerechtvaardigd zijn.

(130) De verhoging van de commerciële capaciteit moet leiden tot een beschikbare capaciteit gelijk aan 75 % van de extra verhoging gedurende 85 % van de uren van het jaar.

(131) De bovengenoemde termijnen kunnen worden verlengd indien de werkzaamheden niet kunnen worden voltooid om redenen die buiten de verantwoordelijkheid van EDF/RTE vallen. Met betrekking tot de derde fase van de verhoging van de koppelingscapaciteit zou de Commissie evenwel willen opmerken dat, hoewel het nauwkeurige tijdschema pas zal worden vastgesteld nadat de haalbaarheidsstudies zijn verricht, er in de verbintenissen niettemin een indicatieve termijn is opgenomen (de aanleg moet op "middellange termijn" plaatsvinden). De concrete termijn zal afhankelijk van het uit te voeren project worden vastgesteld (aanleg van een nieuwe lijn, verdubbeling of versterking van de bestaande lijnen). Volgens het door de Commissie verrichte onderzoek zal de indicatieve termijn tussen vier en acht jaar na voltooiing van genoemde studies bedragen.

(132) Een derde (eventueel meerdere derden) zal (zullen) worden aangesteld om te controleren of de verbintenissen worden nagekomen; zijn (hun) aanstelling moet door de Commissie worden goedgekeurd. Deze derde moet van EDF/RTE al de nodige informatie en bijstand voor de vervulling van zijn taak krijgen en dient regelmatig voortgangsverslagen over de nakoming van de verbintenissen op te stellen, waarbij hij voorstellen aan de Commissie kan doen voor maatregelen die hij nodig acht om die nakoming te waarborgen, met inbegrip van het verrichten van andere haalbaarheidsstudies dan die van EDF/RTE, en/of haalbaarheidsstudies ter aanvulling deze laatste. Bij de uitvoering van zijn taak zal de derde ook rekening moeten houden met alle relevante informatie of studies van betrokken partijen, en met name van de Nationale Energiecommissie of REE.

DOOR EDF VOORGESTELDE VERBINTENISSEN

(133) Om de mededingingsproblemen op te lossen die voortvloeien uit de verwerving van de zeggenschap over Hidro