BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 27 mei 1998 inzake een procedure op grond van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (Zaak nr. IV/M.993 - Bertelsmann/Kirch/Premiere) (Kennisgeving geschied onder nummer C(1998) 1439) (Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek) (Voor de EER relevante tekst) (1999/153/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op de EER-Overeenkomst, inzonderheid op artikel 57, lid 2, onder a),

Gelet op Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1310/97 (2), inzonderheid op artikel 8, lid 3,

Gezien het besluit van de Commissie van 22 januari 1998 om in deze zaak de procedure in te leiden,

Na de betrokken ondernemingen in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunt ten aanzien van de door de Commissie aangevoerde bezwaren kenbaar te maken,

Na raadpleging van het Adviescomité voor concentraties (3),

Overwegende hetgeen volgt:

(1) Op 1 december 1997 werd bij de Commissie overeenkomstig artikel 4 van Verordening (EEG) nr. 4064/89, hierna "de concentratieverordening" genoemd, een concentratievoornemen aangemeld, waarbij CLT-UFA SA, hierna "CLT-UFA" genoemd, en Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG, hierna "Taurus" genoemd, de gezamenlijke zeggenschap in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van de concentratieverordening zouden verwerven over Premiere Medien GmbH & Co. KG, hierna "Premiere" genoemd, BetaDigital Gesellschaft für digitale Fernsehdienste mbH, hierna "BetaDigital" genoemd, en BetaResearch Gesellschaft für Entwicklung und Vermarktung digitaler Infrastrukturen mbH, hierna "BetaResearch" genoemd. De voorgenomen concentratie zal ten uitvoer worden gelegd door middel van de verwerving van aandelen.

(2) De Commissie gelastte op 15 december 1997 op grond van artikel 7, lid 2, en artikel 18, lid 2, van de concentratieverordening dat de totstandbrenging van de concentratie zou worden geschorst, totdat in deze zaak een eindbeslissing werd vastgesteld.

(3) Bij brief van 22 december 1997 deelde Duitsland de Commissie overeenkomstig artikel 9, lid 2, van de concentratieverordening mee dat de concentratie dreigde te leiden tot het ontstaan of versterken van een machtspositie, waardoor de daadwerkelijke mededinging op zes markten in Duitsland, die een afzonderlijke geografische markt vormen in de zin van artikel 9, lid 7, van de concentratieverordening, aanzienlijk zou worden belemmerd.

(4) De Commissie besloot op 22 januari 1998 in deze zaak de procedure van artikel 6, lid 1, onder c), van Verordening (EEG) nr. 4064/89 en van artikel 57 van de EER-Overeenkomst in te leiden.

(5) Het ontwerp van de onderhavige beschikking is op 6 mei 1998 door het adviescomité besproken.

I. DE PARTIJEN

(6) Bertelsmann AG, hierna "Bertelsmann" genoemd, is de moederonderneming van het grootste Duitse mediaconcern. Het Bertelsmann-concern is vooral bedrijvig op het gebied van boeken- en tijdschriftenuitgeverijen, boekenclubs, drukkerijen en muziekuitgeverijen en op het gebied van geluidsopname. Het heeft daarnaast belangen in de sector van de commerciële televisie. CLT-UFA is een gemeenschappelijke onderneming van Bertelsmann en Audiofina SA waarin de moedermaatschappijen hun Europese televisieactiviteiten hebben ingebracht. Daartoe behoort het belang in Premiere.

(7) Taurus is een holding van het Kirch-concern, hierna "Kirch" genoemd. Kirch is de belangrijkste aanbieder van speelfilms en amusementsprogramma's voor de televisie in Duitsland en is ook actief op het gebied van de commerciële televisie. De activiteiten van het concern hebben voornamelijk betrekking op Duitsland.

II. DE VOORGENOMEN OPERATIE

(8) De Duitse betaaltelevisiezender Premiere is momenteel in handen van CLT-UFA en Canal+ SA, hierna "Canal+" genoemd, die ieder een belang van 37,5 % hebben, en van Kirch dat een belang van 25 % heeft. Het is de bedoeling dat Canal+ zich uit Premiere zal terugtrekken, waarna CLT-UFA en Kirch hun respectieve belang in Premiere zullen uitbreiden tot 50 %. Tegelijk zal Kirch zijn eigen digitale betaaltelevisiekanaal, DF1, uit bedrijf nemen en de activa van DF1 overdragen aan Premiere. Voorts zal Kirch zijn sportzender, DSF, overdragen aan Premiere en zijn rechten op het gebied van betaaltelevisie en pay-per-view in sublicentie ter beschikking stellen van [. . .] (4). Premiere zal worden uitgebouwd tot een programma- en afzetplatform voor digitale betaaltelevisie dat gebruik zal maken van de d-box-technologie die door Kirch ter beschikking van Premiere is gesteld en gebaseerd is op een ingebouwd versleutelingssysteem. Premiere zal daartoe eigen en/of door derden samengestelde televisieprogramma's tot programmapakketten bundelen en op de markt brengen. Bovendien zal Premiere het abonneebeheer ("Subscriber Management Services" of "SMS") van Premiere Digital en van andere zenders voor haar rekening nemen. Premiere zal de decoderinfrastructuur die noodzakelijk is voor de ontvangst van digitale televisie ("set top box") ontwikkelen. Premiere zal tevens de toegangscontrole ("conditional access") van via de satelliet doorgegeven digitale televisie verzekeren.

(9) Gelijktijdig neemt CLT-UFA 50 % van het kapitaal van BetaDigital over, die thans een volledige dochteronderneming van het Kirch-concern is. BetaDigital drijft een zendstation voor digitale satelliettelevisie en zal diensten leveren aan Premiere en aan andere bedrijven op het gebied van de verwerking en de doorgifte, onder meer de versleuteling, de beeldcompressie, de stapeling van signalen en de opstraalverbindingen naar de satelliet. BetaDigital verzorgt momenteel de opstraling naar de satelliet ten behoeve van DSF, PRO7 en [. . .].

(10) Daarenboven zal CLT-UFA 50 % van het kapitaal van BetaResearch, momenteel een volledige dochteronderneming van het Kirch-concern, overnemen. BetaResearch is eigenaar van uitsluitende licenties van onbepaalde duur inzake de Beta-technologie voor de versleuteling van programma's op basis van de d-box-decoder voor Duitsland, Oostenrijk en het Duitstalige deel van Zwitserland. De licentie met betrekking tot de toegangstechniek is gegeven door DigCo BV, waarvan Kirch en Irdeto BV, die tot het Zuid-Afrikaanse MIH-condern behoort, ieder de helft in handen hebben. BetaResearch is werkzaam op het gebied van de ontwikkeling van decodersoftware en zal de versleutelings- en de bedrijfssoftware voor de d-box-technologie verder ontwikkelen. Zij zal deze technologie in licentie geven aan Premiere, Deutsche Telekom AG, hierna "Telekom" genoemd, alsook aan andere programma-aanbieders en producenten van decoders. Voorts zal BetaResearch zelf conditional access-modules, hierna "CA-module" genoemd, en smartcards produceren en aan d-box-producenten leveren. Bovendien verricht BetaResearch eveneens order- en projectontwikkelingsactiviteiten voor derden en heeft zij reeds orders ontvangen van [. . .].

(11) Telekom heeft zich via de "Verständigung zur programmanbieterneutralen Kabelplattform für das digitale Fernsehen" aangesloten bij de overeenkomst tussen Kirch en Bertelsmann inzake de Beta-toegangstechnologie op basis van d-box-decoders. Telekom zal op basis hiervan een technisch platform voor digitale verspreiding van betaal-TV-programma's via haar kabelnet ontwikkelen. Telekom is voornemens een deelneming te nemen in BetaResearch, teneinde zich de nodige rechten op Beta-toegangstechnologie op basis van de d-box-decoder te verschaffen. Deze operatie is behandeld in zaak IV/M.1027 - Deutsche Telekom/BetaResearch. Hoewel beide operaties formeel zelfstandige concentraties behelzen en elk afzonderlijk zijn aangemeld, zijn zij inhoudelijk nauw met elkaar verbonden. Beide operaties vormen samen de grondslag voor de invoering van digitale televisie in Duitsland.

III. DE CONCENTRATIE

(12) CLT-UFA, Kirch en Canal+ oefenen momenteel gezamenlijk de zeggenschap uit over Premiere, omdat alle drie aandeelhouders over een vetorecht beschikken voor besluiten die relevant zijn voor de markt. De operatie zal een wijziging van de zeggenschap tot gevolg hebben. Nadat Canal+ zich uit Premiere heeft teruggetrokken, zullen CLT-UFA en Kirch ieder 50 % van het kapitaal in handen hebben en aldus de gezamenlijke zeggenschap uitoefenen over Premiere, in die zin dat alle strategische bedrijfsbesluiten voortaan in onderlinge overeenstemming door CLT-UFA en Kirch moeten worden getroffen. Kirch zal gelijktijdig aanzienlijke marktrelevante activa overdragen aan Premiere, meer bepaald de DF1-activa en de sportzender DSF alsook de rechten op het gebied van betaaltelevisie en pay-per-view. De inbreng van de digitale activiteiten van Kirch zal een aanzienlijke uitbreiding van de bedrijfsactiviteiten van Premiere tot gevolg hebben.

(13) Premiere zal op duurzame wijze alle functies uitoefenen die normaal worden uitgeoefend door een zelfstandige economische eenheid, en zal geenszins leiden tot een coördinatie van het concurrentiegedrag van CLT-UFA en Kirch. Premiere zal in de toekomst verder betaaltelevisie aanbieden in Duitsland en als programma-aanbieder en als programma- en afzetplatform digitale betaaltelevisie uitbouwen naast de thans het meest verspreide analoge betaaltelevisie. Momenteel ontvangt Premiere nog de betaaltelevisie-uitzendrechten van Taurus. Zodra de door Taurus met de rechthebbenden gesloten overeenkomsten zijn verstreken, zal Premiere die rechten zelf kopen [. . .]. Nadat de concentratie is uitgevoerd, zullen Kirch en CLT-UFA/Bertelsmann uitsluitend via Premiere op de markt voor betaaltelevisie en uitzendrechten inzake betaaltelevisie bedrijvig zijn. De verhoging van de belangen van CLT-UFA en Kirch in Premiere na de terugtrekking van Canal+ en het gelijktijdig uitbouwen van Premiere tot een digitaal programma- en afzetplatform is derhalve een concentratie in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van de concentratieverordening.

(14) CLT-UFA en Kirch verwerven ieder 50 % van BetaDigital en zullen aldus gezamenlijk de zeggenschap over de onderneming uitoefenen. BetaDigital zal op duurzame wijze alle functies uitoefenen die normaal door een zelfstandige economische eenheid worden uitgeoefend en zal geenszins een coördinatie van het concurrentiegedrag van CLT-UFA en Kirch tot gevolg hebben. Weliswaar levert BetaDigital thans voornamelijk technische diensten aan met CLT-UFA en Kirch verbonden ondernemingen, maar het is de bedoeling dat BetaDigital tevens technische diensten zal verrichten ten behoeve van derde bedrijven, hetgeen nu gedeeltelijk reeds het geval is. Er kan ervan worden uitgegaan dat BetaDigital bij een ruimere verspreiding van digitale televisie in Duitsland in toenemende mate actief zal zijn ten behoeve van derden. BetaDigital dient derhalve te worden beschouwd als een volwaardige onderneming. Aangezien alleen CLT-UFA in geringe mate via Cologne Broadcasting Center GmbH werkzaam is op het gebied van de technische diensten ten behoeve van digitale televisie, zal het evenmin komen tot een coördinatie van het concurrentiegedrag van CLT-UFA en Kirch. De deelname van CLT-UFA en BetaDigital behelst derhalve een concentratie in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van de concentratieverordening, die de vorm aanneemt van een gemeenschappelijke onderneming met het karakter van een concentratie.

(15) In eerste instantie zullen CLT-UFA en het tot het Kirch-concern behorende BetaTechnik ieder 50 % van BetaResearch in handen hebben. Zodra Telekom haar belang verworven heeft, zal zij met CLT-UFA en Kirch de gezamenlijke zeggenschap over BetaResearch uitoefenen. In de tussen CLT-UFA, Kirch en Telekom gesloten overeenkomst inzake de herstructurering van BetaResearch, hierna "de herstructureringsovereenkomst" genoemd, is bepaald dat belangrijke strategische beslissingen zoals [. . .], met eenparigheid van stemmen door de algemene vergadering zullen worden genomen. BetaResearch zal op duurzame wijze alle functies uitoefenen die normaal door een zelfstandige economische eenheid worden uitgeoefend, en geenszins een coördinatie van het concurrentiegedrag van CLT-UFA en Kirch tot gevolg hebben. BetaResearch zal de d-box-technologie niet alleen in licentie geven aan ondernemingen die, zoals Telekom en BetaDigital, technische diensten ten behoeve van digitale televisie wensen aan te bieden, maar ook aan programma-aanbieders die zelf de nodige technische diensten wensen te verrichten. Voorts zal BetaResearch licenties aanbieden aan belangstellende producenten van decoders en hun CA-modules leveren. Bovendien zal BetaResearch decodersoftware voor derden ontwikkelen. Derhalve kan redelijkerwijze worden geconcludeerd dat BetaResearch, naast de handel met haar moedermaatschappijen of de daarmee verbonden ondernemingen, ook in aanzienlijke mate licenties zal verstrekken aan derden en aldus zelf als marktdeelnemer zal optreden. BetaResearch dient derhalve te worden beschouwd als een zelfstandig functionerende onderneming. Aangezien alleen CLT-UFA via het belang van Bertelsmann in Seca SA actief is op het gebied van de digitale versleutelingstechnologie voor betaal-TV, bestaat er geen risico voor een coördinatie van het concurrentiegedrag van CLT-UFA en Kirch. De participatie van CLT-UFA in BetaResearch behelst derhalve een concentratie in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van de concentratieverordening, die de vorm aanneemt van een gemeenschappelijke onderneming met het karakter van een concentratie.

IV. COMMUNAUTAIRE DIMENSIE

(16) Bertelsmann en Kirch behalen samen wereldwijd een totale omzet van meer dan 5 miljard ECU. Elk afzonderlijk behalen zij een totale omzet in de Gemeenschap van meer dan 250 miljoen ECU. Kirch alleen behaalt meer dan twee derde van zijn totale omzet binnen de Gemeenschap in eenzelfde lidstaat, meer bepaald Duitsland. Derhalve heeft de voorgenomen concentratie een communautaire dimensie en vormt niet een geval van samenwerking op grond van de EER-Overeenkomst.

V. BEOORDELING KRACHTENS ARTIKEL 2 VAN DE CONCENTRATIEVERORDENING

(17) De voorgenomen concentratie betreft voornamelijk de markten van:

- betaaltelevisie;

- technische diensten ten behoeve van betaaltelevisie.

A. DE RELEVANTE PRODUCTMARKTEN

1. Betaaltelevisie

(18) Betaaltelevisie is een afzonderlijke relevante productmarkt ten aanzien van de markt voor uit reclame-inkomsten gefinancierde particuliere televisie en openbare televisie die ten dele uit omroepbijdragen en ten dele uit reclame-inkomsten wordt gefinancierd en die vrijelijk kan worden ontvangen (vrij toegankelijke televisie) (5). Terwijl bij de uit omroepbijdragen en uit reclame-inkomsten gefinancierde televisie slechts een zakelijke relatie bestaat tussen de programma-aanbieder en de reclame-industrie, is er bij betaaltelevisie alleen een zakelijke relatie tussen de programma-aanbieder en de kijker als abonnee. Derhalve zijn de concurrentievoorwaarden voor de twee typen televisie verschillend. Bij uit omroepbijdragen en uit reclame-inkomsten gefinancierde televisie zijn de kijkdichtheid en de reclametarieven de voornaamste parameters, terwijl bij betaaltelevisie de samenstelling van de programma's ter voldoening van de eisen van de doelgroepen en de hoogte van de abonnementsprijzen de belangrijkste factoren zijn. Volgens een studie van GfK-Fernsehforschung besteden abonnees van betaaltelevisie van hun dagelijkse "tijdbudget" voor televisie gemiddeld 90 % aan vrij toegankelijke televisie en 10 % aan betaaltelevisie. Dat abonnees ondanks het naar verhouding geringe gebruik bereid zijn aanzienlijke kosten voor betaaltelevisie te betalen, toont aan dat betaaltelevisie een duidelijk afgrensbaar product is met een specifieke meerwaarde. De voortschrijdende digitalisering zou in de loop der tijd tot een zekere convergentie tussen betaaltelevisie en vrij toegankelijke televisie kunnen leiden. Met name is denkbaar dat nu vrij toegankelijke kanalen in de toekomst overwegend deel zullen uitmaken van de digitale programmapakketten van aanbieders van betaaltelevisie. Deze mogelijke toekomstige ontwikkeling rechtvaardigt echter niet de veronderstelling dat er nu reeds een enkele markt voor betaaltelevisie en vrij toegankelijke televisie is. Pay-per-channel en pay-per-view behoren ook tot de betaaltelevisiemarkt. Een opsplitsing van de betaaltelevisiemarkt in analoge en digitale betaaltelevisie is niet mogelijk. Digitale betaaltelevisie is slechts een verdere ontwikkeling van analoge betaaltelevisie en vormt derhalve geen afzonderlijke relevante productmarkt. Overigens is het aannemelijk dat analoge betaaltelevisie-uitzendingen de komende jaren geheel plaats zullen maken voor digitale uitzendingen. Volgens het ondernemingsplan van Premiere, hierna "ondernemingsplan" genoemd, zullen de analoge abonnementen zonder onderbreking in digitale abonnementen worden omgezet, zodat er in het jaar [. . .] nog slechts digitale abonnementen zullen bestaan.

2. Technische diensten voor betaaltelevisie

(19) De exploitatie van betaaltelevisie vereist een speciale technische infrastructuur die het mogelijk maakt programmasignalen te versleutelen en ten behoeve van de abonnee te ontsleutelen. Het laatste geschiedt via een decoder die wordt geïnstalleerd bij de gezinnen die op betaaltelevisie zijn geabonneerd. Een decoder voor de ontvangst van digitale betaaltelevisie ontsleutelt niet alleen de in het toegangssysteem versleutelde signalen, maar zet deze ook om, teneinde de ontvangst van digitale televisiesignalen op analoge televisietoestellen mogelijk te maken. Er worden evenwel voor doorgifte via de kabel en via de satelliet verschillende decoders gebruikt.

(20) Behalve een decoderbestand verlangt de exploitatie van betaaltelevisie ook een toegangssysteem. Dit systeem omvat een bundel van versleutelde gegevens met informatie over de programma's of pakketten programma's waarop een abonnement is genomen en over het recht van de betaal-TV-abonnees om de programma's te ontvangen, samen met het programmasignaal en de zogenoemde smartcard, die ter beschikking van de kijker wordt gesteld en met behulp waarvan de versleutelde gegevens worden ontsleuteld en aan de decoder doorgegeven.

(21) De diensten die nodig zijn voor de werking van de betaal-TV, vloeien voort uit de beschreven infrastructuur. Het betreft voornamelijk de afwikkeling van de toegangscontrole alsook het in de handel brengen van decoders en smartcards. Technische diensten ten behoeve van betaal-TV verschillen naargelang er sprake is van omzetting van digitale programmasignalen via satelliet dan wel via de kabel. Bij doorgifte via de satelliet wordt het programmasignaal na passende verwerking van het zendcentrum via de satelliettransponder verstuurd. Vervolgens kan het rechtstreeks door iedere abonnee worden ontvangen via een bijzondere decoder voor satellietontvangst. Bij verspreiding via de kabel worden de bewerkte programmasignalen van een satelliettransponder daarentegen eerst naar een kabelkopstation gestuurd, waar zij worden aangepast voor verspreiding via het kabelnet en vervolgens op de kabel worden gezet. Hoewel de techniek voor doorgifte via satelliet verschilt van de techniek voor doorgifte via de kabel, lijkt het evenwel niet noodzakelijk om de markt voor technische diensten ten behoeve van betaaltelevisie op te splitsen in twee afzonderlijke deelmarkten. Er behoeft in elk geval over deze kwestie geen uitsluitsel te worden gegeven daar zij zonder betekenis is voor de mededingingsrechtelijke beoordeling.

B. DE RELEVANTE GEOGRAFISCHE MARKTEN

(22) De relevante geografische markt voor de vastgestelde productmarkten is beperkt tot Duitsland en tot het Duitse taalgebied - Duitsland, Oostenrijk, het Duitstalige deel van België en het Duitstalige deel van Zwitserland. Gelet op het kijkgedrag van de bevolking zou ook Luxemburg tot het Duitse taalgebied kunnen worden gerekend.

1. Betaaltelevisie

(23) Hoewel programma's op nichemarkten, zoals bijvoorbeeld de sportzender Eurosport, in geheel Europa worden uitgezonden, vindt het televisieaanbod voornamelijk op nationale markten plaats. Zoals de Commissie reeds in verschillende eerdere beschikkingen heeft vastgesteld (6), wordt meer bepaald op grond van de verschillende nationale wettelijke bepalingen, de taalbarrières, de culturele factoren en de verschillende concurrentievoorwaarden in de afzonderlijke lidstaten (de structuur van de kabeltelevisiemarkt) aangenomen dat er sprake is van nationale markten.

(24) Derhalve moet worden aangenomen dat de relevante geografische markt voor betaaltelevisie in de eerste plaats Duitsland betreft. De Commissie kwam tot dezelfde bevinding in de MSG Media Service-beschikking. Toen reeds stelde zij vast dat er bij ontstentenis van een taalbarrière in de toekomst misschien zou kunnen worden uitgegaan van een markt voor Duitstalige betaaltelevisie (7). Het onderzoek van de Commissie in deze zaak wijst er eveneens op dat de relevante geografische markt voor betaaltelevisie in deze zaak groter is dan Duitsland en bij gebrek aan taalbarrières het gehele Duitstalige gebied omvat. Hierover behoeft evenwel geen uitsluitsel te worden gegeven omdat de mededingingsrechtelijke beoordeling zelfs indien wordt aangenomen dat er een markt bestaat die het gehele Duitstalige gebied omvat, niet anders zou zijn.

2. Technische diensten voor betaaltelevisie

(25) De technische diensten voor betaaltelevisie houden nauw verband met het betaaltelevisieaanbod. De Commissie nam in haar beschikking in de zaak MSG Media Service (8) aan dat de geografisch relevante markt tot Duitsland was beperkt, maar tevens betoogde zij dat, voorzover Duitse aanbieders van digitale betaaltelevisie eveneens abonnees kunnen werven in andere Duitstalige gebieden, de dienstenmarkt van MSG zich zou uitstrekken tot die gebieden. In deze zaak moet worden aangenomen dat de markt voor technische diensten ten behoeve van betaaltelevisie ongeacht of er een afzonderlijke markt voor doorgifte via satelliet bestaat dan wel of doorgifte via satelliet en doorgifte via de kabel één markt vormen, het gehele Duitstalige gebied omvat.

C. GEVOLGEN VAN DE CONCENTRATIE

1. De organisatie van betaaltelevisie in Duitsland na de concentratie

a) Programmaplatform

(26) Premiere zal een programma- en afzetplatform opbouwen en haar programma's zowel door middel van het technische platform van Telekom via de kabel als door middel van haar eigen technische platform via de satelliet verspreiden. Premiere zal eigen en/of door derden geproduceerde televisieprogramma's tot programmapakketten bundelen en die direct of via tussenpersonen afzetten. Voorts zal Premiere het abonneebeheer van Premiere Digital maar ook van andere programma-aanbieders verrichten. Premiere zal in de eerste plaats de decoderinfrastructuur ("set top box") die noodzakelijk is voor de ontvangst van digitale televisie ontwikkelen.

b) Technisch platform

(27) Het technische platform in enge zin, dat wil zeggen de toegangscontrole en de daarmee verbonden technische diensten, is bij doorgifte via de satelliet en via de kabel niet hetzelfde. Het technische platform versleutelt de programmasignalen die door de programma-aanbieder worden uitgezonden en stuurt deze door naar de abonnee. BetaDigital zou de toegangscontrole en de daarmee verbonden technische diensten voor satellietdoorgifte voor haar rekening nemen. Voor de doorgifte via de kabel zal Telekom de toegangscontrole verrichten en een elektronische programmagids aanbieden in de vorm van een basisnavigator.

(28) De decodertechnologie is een onderdeel van het technische platform. CLT-UFA, Kirch en Telekom zijn overeengekomen de d-box-technologie en de door Kirch mee ontwikkelde Beta-toegangstechniek als versleutelingstechniek te gebruiken bij de verspreiding van programma's via de kabel en bij de doorgifte per satelliet. Om het gebruik van de Beta-toegangstechnologie door Premiere en Telekom structureel te verzekeren, zullen CLT-UFA en Telekom een belang nemen in BetaResearch, dat over de rechten op het versleutelings- en decodersysteem beschikt.

2. Betaaltelevisiemarkt

a) Machtspositie

(29) De voorgenomen concentratie zal leiden tot het ontstaan of versterken van een machtspositie van Premiere op de Duitse betaaltelevisiemarkt.

i) Premiere wordt in feite de enige aanbieder van betaaltelevisie

(30) Op dit moment zijn Premiere en DF1 in feite de enige aanbieders van betaaltelevisie in Duitsland. Canal+ is eveneens in Duitsland werkzaam met het "Multithématiques"-programmapakket, dat drie betaalthemazenders omvat. Thans wordt dit programmapakket via het platform van DF1 uitgezonden. Premiere heeft ongeveer 1,5 miljoen abonnees (november 1997), waarvan ongeveer 100 000 geabonneerd zijn op Premiere Digital (december 1997). DF1 heeft ongeveer [ RUIMTE VOOR DE TABEL>

Aangenomen moet worden dat CLT-UFA bij de zenders waarin zij een minderheidsdeelneming heeft, gezamenlijke zeggenschap uitoefent.

(79) Kirch heeft de volgende deelnemingen in vrij toegankelijke televisiezenders in Duitsland:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(De voorgenomen verwerving van nog eens 16 % in SAT1 is bij de Duitse mededingingsautoriteit aangemeld.)

Ook hier moet worden aangenomen dat Kirch thans ten minste gezamenlijke zeggenschap over SAT1 uitoefent.

(80) Bovendien bezit de heer Thomas Kirch, de zoon van de eigenaar van Kirch, de volgende deelnemingen:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Tussen PRO7 en Kirch bestaan er niet alleen relaties in de zin van familiebetrekkingen tussen de huidige eigenaars respectievelijk grootste aandeelhouders. Er zijn ook jarenlange zakelijke betrekkingen, aangezien PRO7 naar schatting tot [40-60 %] van zijn programmabehoefte van Kirch betrekt.

ii) Kijkersaandelen

(81) De Duitse zenders met vrije toegang hadden in 1996 de volgende kijkersaandelen:

Publieke omroepen:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Zenders in de invloedssfeer van CLT-UFA:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Zenders in de invloedssfeer van Kirch:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(82) De publieke zenders trekken derhalve ongeveer 40 % van het aantal kijkers en de particuliere zenders ongeveer 60 %. Het bereik van de particuliere zenders is bijna volledig verdeeld tussen de beide zenderfamilies CLT-UFA en Kirch, die derhalve een even sterke positie innemen.

iii) Marktaandelen op de televisiereclamemarkt

(83) Op de Duitse markt voor televisiereclame hebben de verschillende zenders volgens de gegevens van de partijen op basis van de brutoreclameomzet de volgende marktaandelen bereikt:

Publieke omroepen:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Zenders in de invloedssfeer van CLT-UFA:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Zenders in de invloedssfeer van Kirch:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(Een overzicht van marktaandelen op basis van de nettoreclame-inkomsten levert, afgezien van enkele geringe afwijkingen, hetzelfde beeld op.)

(84) Deze verdeling van marktaandelen geeft voor de publieke omroepen een volledig ander beeld dan bij de kijkerspercentages. Terwijl het aantal kijkers van de publieke omroepen circa 40 % bedraagt, ligt hun marktaandeel wat de televisiereclame betreft onder de 10 %. De oorzaak van dit verschijnsel zou vooral zijn dat de publieke omroepen op grond van mediarechtelijke voorschriften slechts over 20 minuten reclamezendtijd per dag beschikken en dit vóór 20.00 uur. De particuliere omroepen mogen daarentegen tot 15 % van de dagelijkse zendtijd met reclame vullen. Zij kunnen met name ook in de "prime time" na 20.00 uur reclameboodschappen uitzenden.

(85) De publieke omroepen worden derhalve voornamelijk uit omroepbijdragen gefinancierd, die ongeveer 7 miljard DEM per jaar bedragen. Dit bedrag komt ongeveer overeen met de nettoreclameomzet die in 1996 door alle televisieaanbieders tezamen op de Duitse televisiereclamemarkt werd behaald.

(86) De beide zenderfamilies van CLT-UA en Kirch nemen samen ongeveer 90 % van alle reclame-inkomsten in het Duitse televisiebedrijf voor hun rekening, waarbij de positie van Kirch met ongeveer 50 % iets sterker is dan die van CLT-UFA met ongeveer 40 %. Marktleider RTL ontvangt het hoogste bedrag aan reclame-inkomsten, evenals de zenders SAT1 en PRO7. Deze drie zenders hebben tezamen een marktaandeel van 76 %.

2. Verdere versterking van de machtspositie van Premiere in de betaaltelevisiesector

(87) Betaaltelevisie en vrij toegankelijke televisie vormen, zoals reeds is uiteengezet, twee onderscheiden markten. Toch bestaat er een correlatie tussen deze markten. Hoe frequenter en aantrekkelijker het programma-aanbod van de vrije zenders is, des te geringer is de prikkel voor de kijkers om zich op betaaltelevisie te abonneren. Dit verband wordt aangetoond door de in vergelijking met Frankrijk of het Verenigd Koninkrijk trage ontwikkeling van de betaaltelevisie in Duitsland, die in de eerste plaats aan het veelzijdigere aanbod van de vrij toegankelijke televisie in Duitsland moet worden toegeschreven.

(88) De aantrekkelijkheid van een zender hangt in hoofdzaak af van de programmarechten waarover hij beschikt. Wanneer een aanbieder een leidende positie in betaaltelevisie en in vrij toegankelijke televisie heeft en daarnaast de voornaamste programmarechten voor vrije televisie en betaaltelevisie in handen heeft, is hij in staat de onderlinge betrekkingen tussen vrij toegankelijke televisie en betaaltelevisie te manipuleren. Na de voorgenomen concentratie zullen CLT-UFA en Kirch zich in een dergelijke positie bevinden.

i) Verwacht kan worden dat CLT-UFA en Kirch op een gegeven moment zullen streven naar een gecombineerde aankoop van de rechten voor betaaltelevisie en vrij toegankelijke televisie

(89) De partijen hebben tijdens de procedure verklaard dat de aankoop van betaaltelevisie- en vrij-toegankelijketelevisierechten in beginsel gescheiden plaatsvindt. Terwijl Premiere bevoegd is voor de aankoop van betaaltelevisierechten, is de aankoopactiviteit van CLT-UFA en Kirch op het gebied van de vrij toegankelijke televisie beperkt. Slechts in uitzonderingsgevallen worden betaaltelevisie- en vrij-toegankelijketelevisierechten door een van de deelnemende partijen tezamen aangekocht.

(90) Na een persbericht waarin, onder verwijzing naar interne documenten van Bertelsmann, melding werd gemaakt van een voorgenomen coördinatie van betaaltelevisie en vrij toegankelijke televisie, heeft Bertelsmann haar oorspronkelijke mededelingen gewijzigd. In een officiële verklaring gaf Bertelsmann toe dat een samenwerking tussen de vrij toegankelijke televisiezenders waarin CLT-UFA deelneemt, en Premiere werd nagestreefd omdat dit als een zinvolle bedrijfsstrategie werd beschouwd. Dit gold ook voor de aankoop van rechten. Enige tijd later zette ook de heer Dornemann, lid van het bestuur van Bertelsmann en belast met de televisieactiviteiten, in een interview (14) de voordelen van een gecombineerde aankoop van rechten voor vrij toegankelijke televisie en betaaltelevisie uiteen.

(91) Een gecoördineerd optreden van CLT-UFA en Premiere bij de aankoop van programmarechten lijkt inderdaad de vanuit zakelijk oogpunt meest waarschijnlijke strategie. CLT-UFA beschikt met Premiere en de vrij toegankelijke televisiezenders van haar zenderfamilie over het gehele assortiment programmarechten, dat wil zeggen eerste uitzending van pay-per-view-programma's, betaaltelevisieprogramma's, eerste en heruitzending van vrij toegankelijke televisieprogramma's. Het ligt voor de hand vervolgens de rechten voor het gehele uitzendassortiment te verwerven. Daarmee kan CLT-UFA een strategisch optimaal gebruik van de rechten maken. Zo kunnen bijvoorbeeld de rechten op sportuitzendingen zo worden gebruikt, dat de belangrijkste evenementen via betaaltelevisie worden uitgezonden (bijv. finales van voetbalkampioenschappen), terwijl minder belangrijke gebeurtenissen via de vrij toegankelijke televisie te zien zijn. Bij filmrechten kan bijvoorbeeld het tijdsverschil tussen de uitzending via betaaltelevisie en de "windows" voor een eerste en heruitzending via vrij toegankelijke televisie als algemeen geldende strategie worden aangehouden.

(92) Wel is het zo dat tegenwoordig in het bijzonder filmrechten van de grote Hollywood-studio's slechts gedeeltelijk in een alle uitzendfasen omvattend rechtenpakket worden verkocht. Dit kan evenwel veranderen wanneer zich gegadigden aanbieden die het gehele assortiment kunnen verwezenlijken. Bovendien kan de grote vraag als gevolg van de combinatie van de aanzienlijke programmabehoefte van een digitaal Premiere-pakket met de vrij toegankelijke televisiezenders van CLT-UFA de aanbieders van de rechten ertoe brengen pakketten voor zowel betaaltelevisie als vrij toegankelijke televisie te verkopen.

(93) De mededelingen van Bertelsmann betreffende een gecombineerde aankoop van betaaltelevisie- en vrij-toegankelijketelevisierechten lijken derhalve plausibel; er is dan ook geen reden waarom Kirch niet dezelfde strategie zou volgen. Kirch beschikt evenals CLT-UFA over een zenderfamilie en zal, als andere aandeelhouder van Premiere met zeggenschap, na de concentratie het enige betaaltelevisieplatform in Duitsland in handen hebben. Verwacht kan daarom worden, dat ook Kirch zal aansturen op een gecombineerde aankoop van rechten voor betaaltelevisie en vrij toegankelijke televisie.

(94) De prijs voor betaaltelevisierechten wordt gewoonlijk op basis van het aantal abonnees bepaald, waarbij een zeker aantal als minimum wordt aangehouden. Wanneer het aantal abonnees van Premiere stijgt, neemt derhalve ook het economisch gewicht van de betaaltelevisierechten ten opzichte van de rechten voor vrij toegankelijke televisie toe. Tegelijkertijd neemt ook het strategisch belang van deze rechten toe voor de totale televisieactiviteiten van CLT-UFA en Kirch. Omdat Premiere evenwel door CLT-UFA en Kirch gezamenlijk wordt geëxploiteerd, zou het nauwelijks zinvol zijn als CLT-UFA en Kirch de rechten voor betaaltelevisie en vrij toegankelijke televisie nog gescheiden zouden aankopen, wanneer het betaaltelevisiebedrijf ten opzichte van de vrij toegankelijke televisie gestaag in betekenis toeneemt. Dit is echter, althans volgens het bedrijfsplan voor Premiere, dat in de consortiumovereenkomst werd opgenomen, het geval. Volgens dit plan moet de netto-omzet van Premiere [. . .].

ii) CLT-UFA en Kirch kunnen via hun vrij toegankelijke televisiezenders programmastrategieën ten uitvoer leggen om betaaltelevisieabonnees voor Premiere Digital te werven

(95) De partijen hebben bij herhaling verklaard dat de uitbouw van Premiere tot platform voor digitale betaaltelevisie zeer aanzienlijke investeringen vergt. In het reeds genoemde interview met de "Süddeutsche Zeitung" (15) noemde het lid van bestuur van Bertelsmann, de heer Dornemann, een investeringsbedrag tot het jaar 2007 van 13,5 miljard DEM en aanloopverliezen van 2,5 miljard DEM. Het ligt voor de hand dat het voor CLT-UFA en Kirch van wezenlijk belang is een maximale stijging van het abonneebestand van Premiere tot stand te brengen. Gezien de genoemde onderlinge betrekkingen tussen betaaltelevisie en vrij toegankelijke televisie kan een onderlinge afstemming van de programmasamenstelling bij Premiere en de vrij toegankelijke zenderfamilies van CLT-UFA en Kirch een belangrijke bijdrage leveren om dit doel te bereiken.

(96) Dit betreft allereerst een complementaire programmering van Premiere en de vrij toegankelijke televisiezenders. Zo kan bijvoorbeeld, zoals reeds is opgemerkt, de uitzending van sportevenementen zo worden afgestemd, dat eerst met minder belangrijke evenementen via de vrije televisie de belangstelling van de kijkers wordt gewekt (bijv. voorrondes in het voetbal), om vervolgens de hoogtepunten (eindrondes) via betaaltelevisie of pay-per-view uit te zenden. Wat de televisieactiviteiten van Bertelsmann betreft, is een dergelijke complementaire programmering na de concentratie in 1997 van CLT en UFA gemakkelijker geworden. Voortaan zijn immers alle televisieactiviteiten onder de koepel van CLT-UFA samengebracht, die thans een meerderheidsdeelneming in de belangrijkste vrij toegankelijke zender RTL heeft.

(97) Bovendien hebben CLT-UFA en Kirch er althans op middellange termijn - bij een toenemende betekenis van betaaltelevisie - belang bij de aantrekkelijkheid van vrij toegankelijke televisiezenders te beperken om zoveel mogelijk kijkers over te halen een abonnement op betaaltelevisie te nemen. Een dergelijke strategie zou normaal het risico meebrengen dat een toename van het aantal abonnees met een verlies aan reclame-inkomsten moet worden betaald. Dit risico is echter in dit geval gering. Zoals hierboven uiteengezet, is het bereik van de particuliere vrij toegankelijke zenders vrijwel volledig verdeeld tussen de twee zenderfamilies van CLT-UFA en Kirch (samen ongeveer 92 % van de kijkersaandelen in particuliere televisieomroepen). Een gerichte strategie van CLT-UFA en Kirch om de aantrekkelijkheid van de vrij toegankelijke televisie te verminderen zou daarom uitsluitend tot een daling van reclame-inkomsten bij de publieke omroep leiden. Aangezien deze zenders echter door de hun opgelegde beperkingen hun reclametijd niet mogen uitbreiden en met name gedurende "prime time" geen reclame mogen uitzenden, is de mogelijkheid om reclameopbrengsten van de publieke omroepen te verminderen uiterst beperkt.

(98) Bij een gezamenlijk nagestreefde vermindering van de aantrekkelijkheid van de vrij toegankelijke zenders door CLT-UFA en Kirch is een aanzienlijk verlies aan reclame-inkomsten derhalve slechts te verwachten wanneer het bedrijfsleven bij teruglopende kijkersaantallen hun voor reclame uitgetrokken middelen in aanzienlijke mate op andere media, en vooral op de gedrukte pers, gaan richten. Dit zal evenwel slechts in geval van een dramatische terugloop van het aantal kijkers gebeuren. Het aantal minuten per dag dat naar particuliere zenders in Duitsland wordt gekeken, is tussen 1993 en 1996 met ongeveer 15 % toegenomen. In dezelfde periode is de reclameomzet in bedragen van 1993 met 35 % gestegen. Hieruit blijkt dat de kijkersaantallen en de intensiteit van de televisiereclame niet noodzakelijkerwijs evenredig zijn. Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat een verlies aan reclame-inkomsten bij CLT-UFA en Kirch door winst in de lucratievere betaaltelevisie wordt gecompenseerd.

3. Conclusie

(99) De te verwachten gecombineerde verwerving van rechten voor betaaltelevisie en vrij toegankelijke televisie en de te verwachten complementaire programmering leiden tot een verdere versterking van de machtspositie van Premiere op de markt voor betaaltelevisie.

d) Conclusie

(100) Gezien het voorafgaande kan worden verwacht dat de voorgenomen concentratie tot een duurzame machtspositie van Premiere op de markt van betaaltelevisie in Duitsland leidt. De te verwachten gecombineerde verwerving van rechten voor betaaltelevisie en vrij toegankelijke televisie en de eveneens voorzienbare complementaire programmering leiden tot een verdere versterking van de machtspositie van Premiere op de markt voor betaaltelevisie.

(101) Ook zou een duurzame machtspositie van Premiere kunnen worden verwacht indien wordt uitgegaan van één markt voor betaaltelevisie, die het gehele Duitse taalgebied omvat. Daarvoor gelden in wezen dezelfde opmerkingen als voor de Duitse markt. Er bestaat wel een verschil in die zin dat in bijvoorbeeld Oostenrijk - anders dan in Duitsland - de kabelnetten uitsluitend in handen van particuliere bedrijven zijn. Terwijl in Duitsland door de versplintering van het Duitse kabeltelevisiebedrijf en de positie van Telekom als vrijwel enige exploitant van de aansluitnetten van netniveau 3, particuliere kabelnetexploitanten los van de kwestie van de toegang tot aantrekkelijke programma's geen alternatief programmaplatform kunnen aanbieden waarmee zij met Premiere kunnen concurreren, zouden in Oostenrijk althans de grotere particuliere kabelnetexploitanten theoretisch een tot hun gebied beperkt alternatief programmaplatform kunnen oprichten. Omdat Premiere in Duitsland echter Telekom heeft overgehaald tot het invoeren van het door Premiere gewenste transportmodel in het kabelsegment, kan worden verwacht dat Premiere ook in het overige Duitse taalgebied de verkoop van haar programma's door de kabelnetexploitanten zal weigeren. Dit blijkt reeds uit de strategie van Premiere tot dusver bij haar analoge programma. Premiere heeft bijvoorbeeld tot nu toe in Oostenrijk niet toegestemd in een rechtstreekse verkoop van haar programma door de kabelnetexploitanten. In het najaar van 1997 liet Premiere weliswaar de eis vallen om haar programma's zelf op de markt te brengen en toonde zij zich bereid de verkoop van het analoge Premiere-programma aan een grote Oostenrijkse kabelnetexploitant over te laten. Kort voor het sluiten van de overeenkomst trok Premiere dit aanbod echter in. Dientengevolge kan worden verwacht dat Premiere na de concentratie ook in het Duitse taalgebied het enige programma- en afzetplatform is en blijft, omdat geen andere onderneming over de benodigde programmavoorraad beschikt voor het opzetten van een programmaplatform en Bertelsmann en Kirch de decoderinfrastructuur beheersen.

3. Markt voor technische diensten op het gebied van betaaltelevisie

a) Monopolie van BetaDigital en Telekom

(102) Door de concentratie zal BetaDigital een duurzame monopoliepositie voor technische diensten op het gebied van satelliettelevisie verwerven. Als gevolg van de parallelle concentratie van Deutsche Telekom/BetaResearch zal Telekom een monopoliepositie verwerven voor de toegangscontrole in het kabelsegment.

(103) BetaDigital is thans reeds de enige aanbiedster van technische diensten voor digitale signaaldoorgifte via de satelliet. Weliswaar zal volgens de partijen ook Bertelsmann via de Cologne Broadcasting Center GmbH in beperkte mate technische diensten voor betaaltelevisie verrichten. De partijen hebben evenwel geen nadere mededelingen over deze activiteiten gedaan.

(104) Ook Telekom zal na de concentratie de enige aanbiedster van technische diensten inzake digitale signaaldoorgifte via het kabelnet zijn. CLT-UFA, Kirch en Telekom hebben in de overeenkomst betreffende de herstructurering van BetaResearch afgesproken dat Telekom bij het verrichten van technische diensten voor de doorgifte van digitale televisieprogramma's via haar breedbandkabelnet uitsluitend gebruik zal maken van de Beta-toegangstechniek op basis van de d-box-decoder.

b) Duurzaamheid van de machtspositie

(105) BetaDigital zal op de markt voor technische diensten voor de digitale doorgifte van gegevens in het Duitse taalgebied althans wat de satellietdoorgifte betreft een duurzame monopoliepositie verwerven. Ook wat de kabelnetexploitatie betreft, valt te verwachten dat Telekom de enige aanbiedster van technische diensten voor de doorgifte van betaaltelevisie via de kabel in Duitsland zal blijven en als zodanig ook een duurzame monopoliepositie zal krijgen. Deze beoordeling berust op de volgende overwegingen.

i) Door de concentratie wordt de d-box-techniek feitelijk de digitale standaard in het Duitse taalgebied

(106) Het aanbieden van betaaltelevisie vergt een speciale technische infrastructuur. Deze kan ofwel door de aanbieder van de betaaltelevisie ofwel ook door derden, en in de eerste plaats kabelnetexploitanten, worden opgezet. Gezien de structuur van het kabelnet in Duitsland zijn particuliere kabelnetexploitanten alleen niet in staat de technische infrastructuur voor de doorgifte van betaaltelevisie te leveren. Dit komt doordat hun "kabeleilandjes" meestal te klein zijn om de lasten voor de investeringen te rechtvaardigen die nodig zijn voor een eigen toegangscontrole en alternatieve decoders voor betaaltelevisie. Bovendien controleren de particuliere kabelnetexploitanten slechts gedeelten van de bij de uitbreiding van kabeltelevisie betrokken netniveaus 3 en 4. Op netniveau 3, dat het net vanaf het "kopstation", waar het digitale programmasignaal wordt ontvangen en in het kabelnet wordt ingevoerd, tot de grenzen van het plaatselijke net van het desbetreffende pand omvat, is verreweg het grootste deel van het kabelnet van Telekom. Daarom kunnen particuliere kabelnetexploitanten een alternatieve technische infrastructuur voor de doorgifte van betaaltelevisie hoe dan ook slechts tot stand brengen indien Telekom hierbij wordt betrokken.

(107) Na de concentratie zal Premiere digitale televisie uitzenden op basis van de d-box-techniek en de d-box-decoder. Telekom zal technische diensten voor betaaltelevisie via de kabel op basis van de Beta-toegangstechniek en de d-box-decoder aanbieden. Daarmee hebben de ondernemingen die elk afzonderlijk in staat zouden zijn om een infrastructuur voor digitale televisie tot stand te brengen en dienovereenkomstige diensten te verrichten, zich op de Beta-toegangstechniek op basis van de d-box-decoder vastgelegd. Er moet derhalve van worden uitgegaan dat er in het Duitse taalgebied in de afzienbare toekomst geen alternatief technisch platform voor digitale televisie zal zijn.

ii) De monopoliepositie van Premiere als programmaplatform verhindert voor lange tijd de invoering van een andere technologie

(108) De installatie van een alternatieve technische infrastructuur voor de doorgifte van betaaltelevisie maakt omvangrijke investeringen noodzakelijk. Deze kunnen echter door andere potentiële aanbieders slechts worden opgebracht indien er dienovereenkomstige kansen bestaan om de markt te penetreren. Voorwaarde hiervoor is dat zich in Duitsland nog een aanbieder van betaaltelevisie kan vestigen. Deze zou ofwel zelf een eigen technisch platform op basis van een alternatieve toegangstechniek tot stand moeten brengen of derde aanbieders de mogelijkheid moeten geven een technische infrastructuur op te bouwen. Zoals echter reeds is uiteengezet, is de markttoegang van een andere aanbieder van betaaltelevisie, gezien de gevestigde positie van Premiere wat het abonneebestand en in het bijzonder de programmavoorraad betreft, niet waarschijnlijk.

(109) Bovendien kan een alternatieve toegangs- en decodertechniek zich hoe dan ook slechts op het gebied van de doorgifte via de satelliet ontwikkelen daar CLT-UFA, Kirch en Telekom in de herstructureringsovereenkomst hebben afgesproken dat Telekom bij de verrichting van technische diensten voor de doorgifte van digitale tv-programma's via haar breedbandkabel uitsluitend gebruik zal maken van de Beta-toegangstechniek op basis van de d-box-decoder. Daardoor zal iedere potentiële aanbieder van betaaltelevisie en iedere andere potentiële aanbieder van toegangscontrolediensten met betrekking tot de Telekom-kabels gedwongen zijn via Telekom ook gebruik te maken van de Beta-toegangstechniek en de d-box-decoder.

iii) Elke potentiële aanbieder van toegangscontrolediensten zal afhankelijk zijn van het licentiebeleid van BetaResearch

(110) BetaResearch is de licentiegever van het toegangscontrolesysteem dat in de d-box is gebruikt. Om veiligheidsredenen werd, zoals de partijen hebben opgemerkt, een ingebouwd toegangscontrolesysteem ontwikkeld. Ook andere betaal-TV-aanbieders die reeds ervaring hebben op de betaaltelevisiemarkt, onder meer Canal+ en BSkyB, kiezen voor een ingebouwd toegangscontrolesysteem, omdat het naar verluidt een betere beveiliging biedt bij de gegevensoverdracht. In overeenstemming met de DVB-norm zijn er twee mogelijkheden om te vermijden dat een kijker die betaaltelevisie met verschillende CA-systemen ontvangt meer decoders moet gebruiken, meer bepaald de simulcryptmethode en de zogenoemde common interface, hierna "CI" genoemd.

(111) De CI-methode biedt de mogelijkheid totaal verschillende toegangscontrolesystemen te gebruiken in dezelfde decoder, zodat elke aanbieder van betaaltelevisie en desbetreffende diensten de toegangscontrole kan verrichten via het voorhanden zijnde decoderbestand. In tegenstelling tot de simulcryptmethode behoeft geen overeenkomst te worden gesloten met diegene die de decoders geïnstalleerd heeft, met het oog op aansluiting van dit toegangscontrolesysteem op het ingebouwde toegangscontrolesysteem van de decoders. Bij gebruik van een ingebouwd toegangscontrolesysteem is het van belang dat een niet-discriminerende toegang tot dit systeem is gegarandeerd. Dit houdt volgens de Commissie in dat diegene die de decodertechnologie in licentie geeft, in staat moet zijn onafhankelijk van een programma-aanbieder bedrijfsbeslissingen te nemen. In deze zaak wordt aan die onafhankelijkheid getwijfeld. BetaResearch is immers voornamelijk in handen van ondernemingen die als programma-aanbieders eigen belangen hebben.

(112) Aangezien alle daadwerkelijke en potentiële aanbieders in het segment digitale betaal-TV en Telekom als aanbiedster van technische diensten in het kabelsegment gekozen hebben voor de Beta-toegangstechniek en de d-box-decoder, is het uitgesloten dat in Duitsland een alternatief decoderbestand kan worden geïnstalleerd. Elke potentiële andere aanbieder van toegangscontrolediensten zal derhalve ook de d-box-decoder moeten gebruiken. De d-box werkt met een ingebouwd versleutelingssysteem dat door BetaResearch is ontwikkeld. Potentiële aanbieders van technische diensten ten behoeve van betaaltelevisie zijn derhalve eveneens aangewezen op een door BetaResearch verleende licentie inzake Beta-toegangstechniek. Dit geldt zowel voor doorgifte via de satelliet als voor doorgifte via de kabel. BetaResearch heeft er evenwel economisch geen belang bij dat BetaDigital of haar medeaandeelhouder Telekom aan concurrentie wordt blootgesteld op de markt van de technische diensten ten behoeve van betaaltelevisie die betrekking hebben op de toegangscontrole in het satelliet- en kabelsegment. BetaResearch zal via haar licentiebeleid kunnen beletten dat andere dienstenaanbieders de markt betreden.

iv) De controle over de decoderinfrastructuur geeft Bertelsmann/Kirch controle over de mogelijke toepassingen die via de d-box verlopen

(113) Via een applicatieprogramma-interface, hierna "API" genoemd, kunnen derden die de d-box willen gebruiken, toegang krijgen tot het operating system van de decoder. Een typisch voorbeeld hiervan is de elektronische programmagids die de beschikbare programma's als een soort menu op het scherm laat zien. Momenteel beschikt de d-box nog niet over een openbare versie van de interface van het bedrijfsoperating systeem. Dit betekent dat derden die de d-box willen gebruiken voor eigen toepassingen, ertoe gedwongen zijn hun toepassingen door BetaResearch in de source-code van het operating system te laten invoeren.

(114) Volgens de partijen zal BetaResearch een API voor de d-box ontwikkelen en uiterlijk eind 1998 beschikbaar stellen. Momenteel zijn er nog geen gegevens bekend over het licentiebeleid en met name niet over de licentievergoedingen voor het gebruik van de API. Derhalve kan op dit ogenblik evenmin worden onderzocht of de API van BetaResearch beschikbaar zal worden gesteld tegen redelijke marktvoorwaarden die vergelijkbaar zijn met de voorwaarden die gelden voor API's van andere aanbieders, bijvoorbeeld OpenTV en MediaHighway. Er kan evenwel van worden uitgegaan dat de API wegens de korte tijd die verstreken is sinds de invoering van de d-box op de markt, slechts een gering aantal functies zal hebben. Deze inschatting is gebaseerd op het feit dat andere aanbieders hun API sinds de invoering ervan voortdurend hebben verbeterd om een volledige benutting van de gehele decodertechnologie te garanderen en aldus de weg te banen voor de ontwikkeling van geavanceerde toepassingen.

(115) Volgens de partijen verschaft de API van de d-box twee mogelijkheden om toepassingen te ontwikkelen. In het eerste geval wordt de toepassing tot stand gebracht via de API-functies, dat wil zeggen dat de toepassing rechtstreeks op API-niveau wordt verricht ("native applications"). Een dergelijke toepassing kan slechts in de d-box worden verricht. Zij kan niet worden verricht in andere systemen. In het tweede geval wordt er een "virtual machine", hierna "VM" genoemd, op de API gemonteerd, die de API-specifieke functies omzet in API-onafhankelijke functies. Dit biedt de mogelijkheid onafhankelijk van de API toepassingen te ontwikkelen en te verrichten. De partijen hebben aangevoerd dat de werkzaamheden binnen de DVB aan de specificaties van een gestandaardiseerde API, die als een VM werkt, naar verwachting medio 1998 zullen zijn beëindigd. BetaResearch zal vervolgens kunnen beginnen met de productontwikkeling, die nog eens zes tot negen maanden in beslag zal nemen.

(116) Zolang er nog geen gestandaardiseerde API is, zal de API van de d-box uitsluitend ingebouwde toepassingen kunnen aanbieden, hetgeen inhoudt dat men een licentie op de API moet hebben om een toepassing te kunnen ontwikkelen. De partijen betogen voorts dat de toekomstige API zal kunnen worden uitgebreid met verschillende functies indien de licentienemers dit wensen. In dat geval zullen de licentienemers evenwel gedwongen zijn, uitvoerige inlichtingen te verstrekken over de reden waarom en de wijze waarop een bepaalde functie beschikbaar zou moeten worden gesteld. Vervolgens bepaalt BetaResearch of de bedoelde functie tot stand wordt gebracht. Er moet worden aangenomen dat er slechts functies tot stand zullen worden gebracht die in het belang zijn van BetaResearch, dat wil zeggen van de eigenaars. De ontwikkeling van nieuwe functies brengt kosten mee, die geheel of gedeeltelijk door de licentienemer worden gedragen. De licentienemers hebben geen keuze aangezien alleen BetaResearch een licentie voor de API van de d-box kan verstrekken. Bovendien heeft de licentienemer geen enkele invloed op een vlotte verrichting van de ontwikkelingswerkzaamheden bij BetaResearch. In dit verband is het reeds de vraag of BetaResearch voldoende capaciteit zal reserveren voor ontwikkelingsactiviteiten voor licentienemers. BetaResearch zal immers vooral moeten letten op de respectieve termijnen voor het vrijgeven van nieuwe API-versies en haar capaciteit daarvoor inzetten en niet voor de vlotte uitvoering van bijkomende ontwikkelingsactiviteiten voor licentienemers, die met Premiere concurreren.

(117) Bovendien zal de API van de d-box in vergelijking met de andere systemen die reeds op de markt zijn, voorlopig geen bijkomende programmeringshulp of -werktuigen bieden waarmee men zelf of derden gemakkelijker, sneller en goedkoper geavanceerde toepassingen kan (kunnen) ontwikkelen. Dit betekent dat de licentienemers gedwongen zijn alle werkzaamheden in verband met de ontwikkeling van toepassingen te laten verrichten door BetaResearch, die als enige in staat is de geavanceerde ontwikkelingswerkzaamheden te verrichten. Wegens de ermee gepaard gaande kosten en het gebrek aan kennis van de API van de d-box is het uitgesloten dat een licentienemer zelf een toepassing zou kunnen ontwikkelen.

c) Conclusie

(118) Om bovengenoemde redenen kan worden aangenomen dat de voorgenomen concentratie een duurzame machtspositie in het leven zal roepen ten gunste van BetaDigital op de markt van technische diensten ten behoeve van betaaltelevisie in het satellietsegment. Rekening houdend met het feit dat Bertelsmann en Kirch de decoderinfrastructuur in handen hebben, mag worden verwacht dat de voorgenomen concentratie de machtspositie van Premiere op de betaaltelevisiemarkt zal versterken. De machtspositie van Premiere op de betaaltelevisiemarkt zal bovendien de machtspositie van BetaDigital op de markt van de technische diensten voor satellietbetaaltelevisie in het Duitstalige gebied versterken. Wanneer de totale markt van technische diensten ten behoeve van via de satelliet of via de kabel doorgegeven betaaltelevisie als uitgangspunt wordt genomen, zal de aangemelde concentratie in samenhang met de parallelle concentratie tussen Duitse Telekom en BetaResearch tot gevolg hebben dat in het Duitstalige gebied een duopolie met een machtspositie in het leven wordt geroepen. BetaDigital noch Telekom zal op deze markt aan substantiële concurrentie worden blootgesteld. In het licht van de gemeenschappelijke technologie en de gezamenlijke zeggenschap die zij over BetaResearch uitoefenen, kan evenmin worden aangenomen dat er tussen BetaDigital en Telekom enige concurrentie zal zijn.

VI. DE ONTWIKKELING VAN DE TECHNISCHE OF ECONOMISCHE VOORUITGANG

(119) De partijen hebben betoogd dat de infrastructuur die noodzakelijk is voor een geslaagde invoering van digitale televisie slechts tot stand kan worden gebracht wanneer de middelen van Bertelsmann en Kirch worden verenigd. De opbouw van een decoderbestand zou ongeveer [500-1 000] DEM per aangesloten huishouden kosten, hetgeen bij de verwachte [3-10] miljoen abonnees resulteert in [1,5-10] miljard DEM over tien jaar. Daarbij komen aanvullende investeringen ten bedrage van [50-300] miljoen DEM voor de ontwikkeling van de digitale zendcentrale en de techniek inzake voorwaardelijke toegang. Ten slotte moeten in de komende jaren verschillende miljarden DEM worden geïnvesteerd in programma's. Slechts wanneer die digitale infrastructuur tot stand is gebracht via de investeringen van de partijen, zullen derden tegen relatief geringe kosten alle mogelijke aanvullende diensten kunnen leveren, voornamelijk omdat de uitbreiding van digitale betaaltelevisie de terughoudendheid van de kijkers om een abonnement te nemen zal doen afnemen.

(120) Aan de beweringen van de partijen kan op verschillende concrete punten worden getwijfeld. Het is mogelijkerwijze juist dat de kijkers in elk geval in de eerste jaren na de invoering van digitale televisie de noodzakelijke decoders eerder zullen leasen dan kopen. In een dergelijk geval moeten die decoders worden gefinancierd. De hiermee gepaard gaande kosten kunnen evenwel geenszins zo hoog oplopen als door de partijen is beweerd. De huur van een d-box bedraagt thans ongeveer [10-30] DEM. In bijlage 2 c bij de overeenkomst tussen CLT-UFA en Taurus wordt de gemiddelde prijs voor de aanschaf van een d-box van Nokia in de periode van augustus 1995 tot december 1999 op ongeveer [400-1 000] DEM geraamd. Bij een maandelijkse huur van [10-30] DEM ([100-400]) DEM per jaar) zou de te financieren inkoopprijs derhalve reeds na [1-5] jaar zijn afgelost. Alleen in die periode wordt daarvoor rente betaald, die met het toenemende aantal verhuurde apparaten afneemt. Na [1-5] jaar levert de verhuur van een decoder winst op. Dit is in overeenstemming met het bedrijfsplan van Premiere van 7 november 1997 [. . .]. In dit bedrijfsplan is in de rubriek decoderfinanciering voor 1998 een bedrag van [100-200] miljoen DEM vermeld, dat in de periode tot het jaar 2002 daalt tot [10-30] miljoen DEM. De uitgaven in de gehele periode van vijf jaar bedragen aldus [200-500] miljoen DEM, uitgaande van [2-5] miljoen abonnees. Kennelijk hebben de partijen bij hun berekening van de kosten van het decoderbestand geen rekening gehouden met de huurinkomsten. Onder alle omstandigheden zijn de kosten niet zo hoog als door de partijen is aangegeven.

(121) Volgens de partijen zijn alleen Bertelsmann en Kirch samen in staat om een aantrekkelijk programma-aanbod te verwezenlijken dat kan zorgen voor de doorbraak van digitale televisie, maar hun bewering wordt niet verder gestaafd. Deze bewering kan juist zijn wanneer Kirch alleen aan Premiere de toegang tot zijn programmamiddelen, met name de rechten op aantrekkelijke programma's, verleent en tegelijkertijd door dit blokkadebeleid in financiële moeilijkheden komt wegens de aanzienlijke financiële verplichtingen als gevolg van de outputdeals die Kirch heeft gesloten. Een dergelijke situatie, die bestond voordat Bertelsmann en Kirch tot overeenstemming kwamen, hoeft evenwel niet te ontstaan.

(122) Voorzover de partijen feitelijk bijdragen tot de verspreiding van digitale televisie door een digitale infrastructuur op te bouwen en gezamenlijk een aantrekkelijk programma aan te bieden, bewerkstelligen zij hierdoor, zoals hierboven uiteengezet, dat de toekomstige betaaltelevisiemarkt wordt afgeschermd en onder hun controle wordt gebracht. De concentratie sluit elke potentiële mededinging op deze markt uit. Voorzover de concentratie bijdraagt tot de verspreiding van digitale televisie en aldus de technische en economische vooruitgang ontwikkelt, is deze bijdrage volgens de concentratieverordening niet relevant. Dienaangaande moet erop worden gewezen dat het criterium inzake de ontwikkeling van de technische en economische vooruitgang dat is genoemd in artikel 2, lid 1, onder b), slechts geldt voorzover het geen belemmering vormt voor de mededinging. Daarenboven is het hoogst twijfelachtig of de concentratie feitelijk een positieve bijdrage zal leveren tot de ontwikkeling van de technische en economische vooruitgang. Aangezien de partijen de markt afschermen en controleren, kunnen andere potentiële aanbieders van digitale betaaltelevisie en multimediadiensten niet vrijelijk en ongehinderd op deze markt opereren. Er valt te vrezen dat dit technische en economische belemmeringen voor de ontwikkeling van digitale televisie en andere digitale diensten zal opwerpen.

VII. DOOR DE PARTIJEN VOORGESTELDE VERBINTENISSEN

1. Verbintenissen

(123) Bij schrijven van 28 april 1998 en 4 mei 1998 hebben de partijen een reeks verbintenissen voorgesteld om de bezwaren tegen de voorgenomen concentratie weg te nemen. Dit voorstel omvat met name de volgende punten:

a) Programmarechten

(124) 25 % van de betaaltelevisierechten die Kirch en CLT-UFA bezitten uit hoofde van hun outputdeals met de Hollywood-studio's [. . .], wordt voor een bepaalde periode beschikbaar gesteld voor derden. De selectieprocedure vindt elk jaar plaats voor het tweede daaropvolgende jaar. Deze 25 % van de output van een studio omvat steeds 25 % van de betaaltelevisierechten voor de categorieën [. . .]. De prijs van deze betaaltelevisierechten richt zich naar de met de Hollywood-studio's gesloten overeenkomsten, dat wil zeggen naar die welke de grootste aanbieder van betaaltelevisie in elke relevante markt hiervoor betaalt. De Hollywood-studio's zelf zijn als vragende partij van de selectieprocedure uitgesloten. Het aanbod van de selectie en toekenning van 25 % van de output overeenkomsten via betaaltelevisierechten geldt slechts zolang Premiere via haar betaaltelevisierechten toegang heeft tot vijf van de zeven outputdeals, dus ten hoogste tot 1 januari 2003.

b) Opbouw van het programmapakket

(125) Premiere stelt haar programmaconcept in die zin open, dat zij ervan afziet het abonnement op het eigen basispakket als voorwaarde te stellen voor een abonnement op de film- en sportkanalen. Deze verplichting geldt zolang er nog geen tweede platform met een aantrekkelijk pakket op de markt gevestigd is en ten hoogste tot 1 januari 2003.

c) Kabelexploitanten

(126) De partijen bij de concentratie zijn bereid bij de distributie samen te werken met de kabelexploitanten. Naast de werving van nieuwe klanten omvat deze samenwerking ook het verstrekken van inlichtingen en het verlenen van bijstand. De kabelexploitanten ontvangen voor hun werkzaamheden een gerede vergoeding.

d) Betaaltelevisierechten en rechten op vrij toegankelijke televisie

(127) Premiere koopt de betaaltelevisierechten die zij nodig heeft zelf in en zal geen rechten op vrij toegankelijke televisie verwerven, zodat er geen bundeling van de inkoop van betaaltelevisierechten en van rechten op vrij toegankelijke televisie zal plaatsvinden via Premiere.

e) BetaResearch

(128) Telekom zal een technisch deskundigencomité instellen, dat openstaat voor alle ondernemingen die werkzaam zijn op het gebied van digitale televisie. De aanbevelingen van dit comité zullen naar gelang van de reeds bestaande overeenkomsten tussen Bertelsmann, Kirch, Telekom, ARD en ZDF worden overgenomen. De aandeelhouders van BetaResearch zijn bovendien bereid tot 25 % van het aandelenkapitaal via een tussenholding beschikbaar te stellen van derde ondernemingen. Aan deze 25 % zijn evenwel geen vetorechten verbonden. De bestaande vetorechten van Bertelsmann, Kirch en Telekom worden gehandhaafd. De leidende rol van Kirch bij met name de samenstelling van de raad van bestuur wordt door de partijen nogmaals beklemtoond.

(129) BetaResearch zal elke afnemer die voor zichzelf of voor derden versleutelingsdiensten wil verrichten, op grond van een algemeen toegankelijke standaardovereenkomst op verzoek een CA-licentie (dwanglicentie) verlenen. Wanneer geen overeenstemming bestaat over de redelijkheid van de voorwaarden, met name met betrekking tot de licentievergoeding, zal een arbitrage-instantie hierover in laatste instantie een uitspraak doen.

(130) BetaResearch verbindt zich ertoe tot eind 1998 de API-interface van het d-box-net, hierna "native API" genoemd, open te stellen en zich bij geschillen over de toekenning van licenties te onderwerpen aan de uitspraak van een arbitrage-instantie. Voorts verplicht BetaResearch zich ertoe de native API aan te vullen met de interface die door de DVB als standaard wordt gekozen, zodra deze keuze een feit is. Bovendien zal BetaResearch alle toekomstige DVB-standaarden overnemen.

(131) BetaResearch zal elke geïnteresseerde fabrikant een productielicentie verlenen tegen standaardvoorwaarden en zich bij geschillen over deze voorwaarden onderwerpen aan de uitspraak van een arbitrage-instantie. Voorwaarde voor de introductie op de markt van de betrokken decoders is dat BetaResearch deze eerst onderwerpt aan een "technical verification test". Na twee tot drie jaar kan deze certificering ook door onafhankelijke derden worden verricht.

f) BetaDigital

(132) Ingeval derden een beroep willen doen op de diensten van BetaDigital en geen overeenstemming kan worden bereikt over de voorwaarden, onderwerpt BetaDigital zich aan het bindend oordeel van een arbitrage-instantie.

2. Beoordeling

a) Programmarechten

(133) Het is onwaarschijnlijk dat een potentiële aanbieder van betaaltelevisie op basis van de aangeboden 25 % van de betaaltelevisierechten uit hoofde van de output deals tot de markt zal toetreden. Elke derde moet zich immers schikken naar de prijs die ook voor Premiere geldt. Deze prijs is echter gebaseerd op het aantal abonnees van Premiere (met een gegarandeerd minimum), zodat een nieuwkomer een zeer groot risico op zich neemt, dat nog voortdurend zal toenemen met de verwachte snelle groei van het abonneebestand van Premiere. Volgens de partijen zou een belangstellende derde binnen een bepaalde termijn in elk gegeven jaar moeten beslissen in welke mate hij rechten zal kopen voor het tweede daaropvolgende jaar. Deze derde kan derhalve ten vroegste voor het jaar 2000 rechten kopen. In dat jaar zal Premiere echter volgens het ondernemingsplan ongeveer [. . .] miljoen abonnees hebben, welk aantal de grondslag vormt voor de te berekenen prijs. De derde partij zou dan 2,3 miljoen dollar per film moeten betalen. In verband hiermee moet worden opgemerkt dat de Hollywood-studio's zelf als vragende partij (terugkoper) van de procedure zijn uitgesloten. Hiermee hebben de partijen vooraf de enige potentiële kopers uitgesloten die naar verwachting in staat zouden zijn het risico van een dergelijke aankoop te dragen. Bovendien is de verbintenis beperkt tot eind 2002. Hierdoor zijn de rechten slechts voor een periode van drie jaar beschikbaar. Voorts moet worden bedacht dat de verbintenis beperkt is tot de output deals met de grote Hollywood-studio's, en dus geen betrekking heeft op sportrechten, die eveneens een bepalend onderdeel van de aantrekkelijkheid van een kanaal uitmaken. Al met al biedt de verbintenis geen mogelijkheid voor de totstandbrenging van een tweede programmaplatform.

b) Opbouw van het programmapakket

(134) De partijen stellen dat toetreding tot de markt voor potentiële aanbieders van basispakketten en sportprogramma's gemakkelijker wordt wanneer abonnees niet verplicht zijn eerst een abonnement te nemen op het Premiere-basispakket, alvorens zij zich kunnen abonneren op de aantrekkelijke film- en sportkanalen van Premiere. Deze verbintenis kan het inderdaad gemakkelijker maken voor een alternatief programmaplatform om in concurrentie met Premiere abonnees te werven voor een basispakket, maar zal nauwelijks bijdragen tot het ontstaan van een dergelijk alternatief programmaplatform, omdat dit zich slechts kan ontwikkelen op basis van zeer aantrekkelijke kanalen ("anchor channels").

c) Kabelexploitanten

(135) Het aanbod van de partijen beperkt zich tot een samenwerking met de kabelexploitanten bij de distributie. Hierdoor is de mogelijkheid voor de kabelexploitanten zelf Premiere aan te bieden en daarmee een eigen klantenkring op te bouwen uitgesloten, evenals de mogelijkheid het programmapakket te ontvlechten en zelf opnieuw samen te stellen. Voor de totstandbrenging van een alternatief programmaplatform door de kabelexploitanten is het ten minste noodzakelijk dat - afgezien van samenwerking met Telekom in verband met de huidige netstructuur - deze exploitanten de afzonderlijke programmapakketten van Premiere, en met name de topfilms en sportkanalen, zelf kunnen verwerven om deze vervolgens met kanalen van derden te bundelen en aan hun klanten aan te bieden.

d) Betaaltelevisierechten en rechten op vrij toegankelijke televisie

(136) De bewoordingen van de verbintenis laten Premiere de mogelijkheid de benodigde rechten niet alleen van andere aanbieders, maar ook van Kirch en CLT-UFA te kopen. In dat geval kunnen CLT-UFA en Kirch de betaaltelevisierechten en de rechten op vrij toegankelijke televisie steeds gecombineerd inkopen. De toezegging mist derhalve elke betekenis.

e) BetaResearch

(137) Het aanbod van Telekom om een technisch deskundigencomité in te stellen, betreft slechts de openstelling van het reeds bestaande deskundigencomité met ARD en ZDF voor derde ondernemingen. Hierbij moet worden bedacht dat dit deskundigencomité zich op grond van de overeenkomst met ARD en ZDF weliswaar over technische ontwikkelingen dient te beraden, maar niet kan afdwingen dat zijn aanbevelingen ook worden overgenomen.

(138) De door de partijen voorgestelde mogelijkheid van participaties van derde ondernemingen in BetaResearch zou kunnen leiden tot een zekere doorzichtigheid bij de besluitvorming over de toekomstige ontwikkeling van de technologie. Aangezien deze participaties evenwel beperkt zouden blijven tot ten hoogste 25 % en de tussenholding geen vetorecht zou krijgen, behouden Bertelsmann en Kirch als aanbieders van betaaltelevisie met een machtspositie en Telekom als kabelexploitante met een machtspositie de gezamenlijke zeggenschap over BetaResearch en daarmee over de ontwikkeling van de techniek.

(139) De invoering van een CA-dwanglicentie en een arbitrageprocedure voor de beslechting van geschillen over de voorwaarden, en met name over de hoogte van de licentievergoeding, kan er weliswaar in zekere mate toe bijdragen dat het toekennen van licenties aan derden zonder discriminatie geschiedt, maar deze verbintenis doet niets af aan het feit dat de ontwikkeling van de technologie waarvoor de licenties worden verleend, door Bertelsmann, Kirch en Telekom wordt bepaald. De verbintenis van BetaResearch om tot eind 1998 de API-interface van het d-box-net open te stellen en zich bij geschillen over de toekenning van licenties aan het oordeel van een arbitrage-instantie te onderwerpen, alsmede om de native API aan te vullen met de interface die door de DVB als standaard wordt gekozen, zodra deze standaard een feit is, is in wezen slechts een schriftelijke bevestiging van het voornemen dat de partijen reeds eerder kenbaar hadden gemaakt. De verbintenis van BetaResearch om elke geïnteresseerde fabrikant een productielicentie te verlenen tegen standaardvoorwaarden en zich bij geschillen over deze voorwaarden te onderwerpen aan het oordeel van een arbitrage-instantie, kan bijdragen tot concurrentie bij de productie van decoders. Deze verbintenis verandert evenwel niets aan het feit dat Bertelsmann en Kirch als aanbieders van betaaltelevisie en Telekom als kabelexploitante dankzij hun machtsposities de ontwikkeling van de decodertechnologie bepalen.

f) BetaDigital

(140) De verbintenis dat BetaDigital zich bij geschillen over de voorwaarden aan het bindende oordeel van een arbitrage-instantie onderwerpt, doet niets af aan het feit dat BetaDigital op de markt voor technische diensten voor betaaltelevisie via de satelliet een duurzame monopoliepositie zal innemen.

g) Samenvattende beoordeling

(141) Met de voorgestelde verbintenissen bieden de partijen op het gebied van de techniek weliswaar een bepaalde mate van doorzichtigheid en zekerheid met betrekking tot de toegang tot de d-box-technologie. De partijen zijn echter niet bereid afstand te doen van hun uitsluitende zeggenschap over deze technologie, en met name over de verdere ontwikkeling daarvan. Wat de betaaltelevisie betreft, bieden de voorgestelde verbintenissen evenmin realistische kansen voor het ontstaan van een alternatief programma- en afzetplatform. Premiere zal in staat blijven de voorwaarden voor de toetreding tot de markt door derden te dicteren. Zonder mogelijkheden voor een alternatief programmaplatform boeten de toezeggingen met betrekking tot de techniek verder aan waarde in, althans wat de toekenning van licenties voor de toegangscontrole betreft, omdat zonder een alternatief programmaplatform ook geen alternatief technisch platform te verwachten valt.

3. Verdere toezeggingen

(142) Op 13 en 19 mei 1998 hebben de partijen hun eerdere voorstellen op de volgende punten aangevuld en uitgebreid:

a) Kabelexploitanten

(143) Naast de reeds aangeboden samenwerking bij de distributie zal Premiere de kabelexploitanten op bepaalde voorwaarden in staat stellen haar programma's aan te bieden en zo een eigen klantenkring op te bouwen. Aanbieders van programma's voor vrij toegankelijke televisie, betaaltelevisie en pay-per-view zijn in beginsel van deze mogelijkheid uitgesloten. De afzet is niet exclusief: Premiere en de kabelexploitanten concurreren bij de afzet van de Premiere-programma's. In beginsel wordt de klantenkring van elke partij bepaald door het aantal geworven abonnees. De gegevens over de door de kabelexploitanten geworven abonnees moeten Premiere echter voor haar abonneebeheersysteem ter beschikking worden gesteld, zodat Premiere deze klanten extra aanbiedingen kan doen en diensten (zoals pay-per-view) en algemene klanteninformatie kan bieden. De kabelexploitanten zullen geen Premiere-programma's op pay-per-view-basis kunnen aanbieden.

(144) De kabelexploitanten moeten de Premiere-programma's in dezelfde combinatie als Premiere aanbieden. Het ontvlechten van programma's binnen de afzonderlijke pakketten, maar ook binnen de Premiere-pakketstructuur, is niet geoorloofd. De kabelexploitanten kunnen de Premiere-pakketten echter wel uitbreiden met het eigen programma-aanbod. Daarnaast kunnen de kabelexploitanten programmapakketten en afzonderlijke programma's van derden aanbieden. Aangezien Premiere afziet van een koppeling van het basispakket aan het premiumpakket, hebben de klanten van de kabelexploitanten de mogelijkheid zich niet alleen op het Premiere-pakket, maar ook op het eigen basispakket van de kabelexploitant te abonneren. Het abonnement op dit basispakket mag echter geen voorwaarde zijn voor een abonnement op de Premiere-programma's. De prijs van de Premiere-pakketten voor de kabelexploitanten wordt vastgesteld overeenkomstig de prijs die Premiere op de kabelmarkt hanteert, met aftrek van de kosten die Premiere zich bespaart door de afzet uit handen te geven. De kabelexploitanten moeten d-box-decoders zoals die van Premiere te huur aanbieden en hiervoor Nokia-decoders gebruiken zolang de voorraad (1 miljoen decoders) strekt.

(145) De kabelexploitanten mogen de hun geboden vrijheid bij het kabelaanbod niet misbruiken door de afzetcapaciteit voor de Premiere-programma's te beperken, met andere woorden, zij moeten het Premiere-programmapakket in zijn geheel overnemen ter distributie. Zoniet, dan bestaat er geen enkele verplichting het Premiere-programma ter distributie beschikbaar te stellen. Bij capaciteitsbeperkingen zijn Premiere en de kabelexploitanten aan de maatregelen van de media-instanties van de deelstaten gebonden of komen zij een andere objectieve procedure voor de capaciteitsverdeling overeen.

b) Kabelnetten

(146) Telekom heeft bovendien op 20 mei 1998 verklaard dat zij tot uiterlijk 31 december 1999 twee digitale kanalen op de hyperband ter beschikking van een potentiële derde programma-aanbieder zou houden. Bovendien is Telekom bereid gezamenlijk met de exploitanten van netniveau 4 de kabelcapaciteit op band IV uit te breiden, echter slechts op plaatsen waar herfinanciering voor de kabelexploitanten (van de niveaus 3 en 4) mogelijk is.

c) BetaResearch

(147) Wat betreft de aangeboden mogelijkheid voor derde ondernemingen om via een tussenholding in BetaResearch te participeren (zie overweging 128), zullen alle aandeelhouders (Bertelsmann, Kirch, Telekom en de tussenholding) gelijke rechten hebben. Voor de meerderheid bij stemmingen wordt uitgegaan van de wettelijke regelingen (geen bijzonder quorum). De eerdere bijzondere rechten van individuele aandeelhouders worden afgeschaft.

4. Beoordeling

a) Kabelexploitanten

(148) De nieuwe verbintenissen die de partijen hebben voorgesteld, bieden niet de voorwaarden voor het ontstaan van een alternatief programma- en afzetplatform en van een alternatief technisch platform op kabelgebied. De partijen zelf wijzen er in hun begeleidend schrijven op dat de partners voor een economisch zinvolle toepassing van deze afzetvorm momenteel op de Duitse markt niet aanwezig zijn of in elk geval in het verleden in geen enkel opzicht de bereidheid getoond hebben de noodzakelijke investeringen voor het aanleggen van de benodigde infrastructuur te plegen. Het is juist, dat het met de huidige structuur van de kabelnetten voor de particuliere kabelexploitanten niet mogelijk is een programma- en afzetplatform en een eigen technisch platform tot stand te brengen.

(149) Zoals reeds opgemerkt in overweging 63, werken de particuliere kabelexploitanten overwegend op netniveau 4 (aansluitnet, kabeleilandjes). De netten op niveau 3 (verbinding van kabelkopstation naar lokaal net) zijn vrijwel uitsluitend in handen van Telekom. De particuliere kabelexploitanten zijn derhalve thans in de regel aangewezen op de diensten van Telekom op netniveau 3. De particuliere kabelexploitanten kunnen zonder netniveau 3 echter geen alternatief programmaplatform tot stand brengen. Door de versplinterde exploitatie van het Duitse kabelnet en de positie van Telekom als vrijwel enige exploitante van de toevoernetten van niveau 3 zijn de particuliere kabelexploitanten op dit moment niet in staat een alternatief programmaplatform in concurrentie met Premiere aan te bieden.

(150) Telekom heeft in deze procedure geen bereidheid getoond met de particuliere kabelexploitanten samen te werken voor het tot stand brengen van een alternatief kabelplatform of hen ten minste in staat te stellen netniveau 3 te gebruiken. Telekom heeft weliswaar op 22 mei 1998 op de vraag, hoe de scheiding tussen de niveaus 3 en 4 kan worden opgeheven, geantwoord dat, wat de vraag naar diensten van Telekom voor de totstandbrenging van een digitaal kabelplatform en een digitaal afzetplatform betreft, afzonderlijke overeenkomsten zouden worden gesloten tussen Telekom en de partijen die deze diensten verlangen (programma-aanbieders, exploitanten van netniveau 4). Ingeval de exploitanten van netniveau 4 dit zouden wensen, zou de technische en bedrijfsmatige scheiding van de netniveaus 3 en 4 volgens Telekom ook door de combinatie van diensten van exploitanten van beide niveaus kunnen worden opgeheven. Deze opmerkingen zijn echter zodanig vaag en algemeen, dat zij onvoldoende grond bieden voor de verwachting dat de scheiding tussen de niveaus 3 en 4 zal kunnen worden opgeheven ten behoeve van een programma- en afzetplatform van de exploitanten van netniveau 4. Met name wat de genoemde combinatie van de diensten van de exploitanten van de niveaus 3 en 4 betreft, is niet aangegeven welke diensten Telekom en welke diensten de exploitanten van niveau 4 zouden kunnen leveren en hoe de diensten van de exploitanten van de niveaus 3 en 4 eigenlijk technisch en economisch zouden kunnen worden gecombineerd. Het blijft volledig onduidelijk of de exploitanten van netniveau 4 een eigen toegang tot netniveau 3 zouden hebben, alsmede of zij met name ook een systeem van voorwaardelijke toegang zouden kunnen toepassen en hoe dit technisch mogelijk zou kunnen worden gemaakt. Gelet op de opmerkingen van Telekom moet er derhalve als voorheen van worden uitgegaan dat Telekom in laatste instantie de benodigde technische diensten uitsluitend zelf wil verrichten en dat de exploitanten van niveau 4 in dit opzicht afhankelijk van Telekom zullen blijven. Dit betekent met name ook dat het uitgesloten is dat een alternatief technisch platform zal ontstaan, omdat alleen Telekom het systeem van voorwaardelijke toegang van het kabelnet zal exploiteren. Naar alle waarschijnlijkheid zou het opheffen van de scheiding van de netniveaus 3 en 4 slechts na de herstructurering en privatisering van de Telekom-netten mogelijk zijn, wanneer de kabelnetten van Telekom zijn opgesplitst in regionale maatschappijen, waarin ook particuliere kabelexploitanten kunnen deelnemen. Over het tijdstip en de vorm van de herstructurering heeft Telekom echter geen bindende uitspraken gedaan. De herstructurering en privatisering zullen daarom waarschijnlijk slechts hun beslag krijgen wanneer Premiere wegens haar bereikte abonneebestand reeds een zo grote voorsprong heeft, dat alternatieve platformen nog maar moeilijk te verwezenlijken zullen zijn.

(151) Bovendien zullen de kabelexploitanten op grond van de voorgestelde verbintenissen ook niet in staat zijn met dezelfde concurrentiemogelijkheden als Premiere betaaltelevisieprogramma's aan te bieden, omdat zij niet als programma-aanbieders voor betaaltelevisie werkzaam mogen zijn en dus bijvoorbeeld geen zelfgemaakte regionale programma's mogen aanbieden. Hun aanvullende aanbod beperkt zich tot de afzet van derde kanalen. Bovendien mogen de kabelexploitanten geen pay-per-view-programma's van Premiere distribueren en evenmin een eigen pay-per-view-pakket vormen. Aangezien pay-per-view-rechten evenwel niet exclusief zijn, zou met pay-per-view-programma's het gemakkelijkst een zelfstandig aanbod van betaaltelevisie kunnen worden samengesteld. Bovendien moeten zij de Premiere-pakketten in dezelfde combinatie als Premiere aanbieden. Voor de wijze waarop de programma's zijn gecombineerd, hun belangrijkste actiemiddel, zouden zij dus volledig afhankelijk zijn van Premiere.

(152) Voorts moeten de kabelexploitanten hun abonneegegevens ter beschikking van Premiere stellen, zonder dat er soortgelijke verplichtingen voor Premiere bestaan. Het prijsgeven van abonneegegevens is in de branche echter een zeer ongebruikelijke maatregel, die Premiere een aanzienlijke voorsprong op de concurrentie zal opleveren. De prijsvorming op basis van de verkoopprijs van Premiere met aftrek van de door de uitbestede distributie bespaarde kosten, bergt het gevaar in zich dat de Premiere-programma's niet op economisch verantwoorde wijze door de kabelexploitanten kunnen worden gedistribueerd. Het is volledig onduidelijk wie de hoogte van de bespaarde kosten bepaalt en volgens welke criteria deze worden gedefinieerd.

b) Kabelnetten

(153) Het reserveren van twee digitale kanalen op de hyperband voor derde programma-aanbieders kan er weliswaar theoretisch door de extra capaciteit toe bijdragen dat het aanbieden van concurrerende programma's mogelijk wordt, maar biedt op zich geen mogelijkheden voor het ontstaan van een alternatief programmaplatform op kabelgebied, alleen al omdat de reservering in de tijd beperkt is. Het lijkt buitengewoon moeilijk binnen een periode van slechts anderhalf jaar een alternatief programmaplatform tot stand te brengen. Aangezien particuliere kabelexploitanten die Premiere-programma's willen distribueren bovendien niet zelf betaaltelevisie mogen aanbieden, moeten zij zich ertoe beperken derde kanalen aan te bieden en worden zij hierdoor aanzienlijk in hun mogelijkheden beperkt om een programmaplatform tot stand te brengen dat van de twee kanalen gebruik zou kunnen maken. Anderzijds zou een programma-aanbieder, die op basis van 25 % van de betaaltelevisierechten een programmaplatform tot stand wil brengen, niet vóór het jaar 2000 van deze rechten gebruik kunnen maken. Overigens zou een programma-aanbieder die de beide kanalen wil gebruiken een overeenkomst voor tien jaar moeten sluiten, hoewel hij slechts tot eind 2002 toegang heeft tot de door de partijen aangeboden 25 % van de betaaltelevisierechten uit hoofde van de output deals. De verdere door Telekom in het vooruitzicht gestelde extra capaciteit door de uitbreiding van band IV is in geen enkel opzicht concreet uiteengezet en moet daarom slechts als een algemene intentieverklaring worden opgevat.

c) BetaResearch

(154) De verbintenis dat alle aandeelhouders van BetaResearch, waaronder de tussenholding voor derden, gelijke rechten zouden krijgen, zou in beginsel de mogelijkheid bieden het probleem van de zeggenschap over de technologie van de programma-aanbieders op te lossen. Wanneer er geen vetorechten voor de aanbieders van betaaltelevisie CLT-UFA en Kirch meer zouden gelden, en alle aandeelhouders gelijke rechten zouden hebben, zijn in de organen van de vennootschap formeel gezien wisselende meerderheden mogelijk. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat de aandeelhouderskring van BetaResearch slechts uit vier aandeelhouders bestaat, omdat derden slechts via een tussenholding kunnen participeren. Meerderheidsbesluiten kunnen derhalve slechts met instemming van minstens drie van de vier aandeelhouders worden genomen. Dat betekent dat CLT-UFA en Kirch gezamenlijk steeds besluiten kunnen blokkeren en derhalve als voorheen in staat zijn hun belangen te doen gelden door te verhinderen dat besluiten worden genomen die tegen hun belangen indruisen. De tussenholding voor derde ondernemingen zou daarentegen haar belangen tegenover de aanbieders van betaaltelevisie CLT-UFA en Kirch slechts gezamenlijk met Telekom kunnen doorzetten, door samen tegen CLT-UFA en Kirch te stemmen, waardoor geen meerderheidsbesluit kan worden genomen. Het ligt echter voor de hand dat de belangen van Telekom, die de technische diensten voor de betaaltelevisie zal verrichten op basis van de d-box-technologie, eerder overeenstemmen met die van CLT-UFA en Kirch dan met die van de tussenholding voor derde ondernemingen. Dit houdt in, dat de mogelijkheden die CLT-UFA en Kirch als aanbieders van betaaltelevisie en Telekom als kabelexploitante aan hun machtspositie ontlenen om de technologie en de verdere ontwikkeling daarvan gezamenlijk te bepalen weliswaar formeel worden ingeperkt, maar in de praktijk zullen blijven voortbestaan.

d) Samenvattende beoordeling

(155) Uit het voorgaande volgt dat de voorgestelde verbintenissen ook in de aangevulde versie niet toereikend zijn om de bestaande bezwaren uit het oogpunt van de mededinging weg te nemen. De voorgestelde verbintenissen doen namelijk geen realistische mogelijkheden voor het scheppen van een alternatief programma- en afzetplatform van de particuliere kabelexploitanten op het kabelnet ontstaan. Dit betekent echter ook, dat het uitgesloten is dat een alternatief technisch platform op het kabelnet tot stand zal kunnen worden gebracht, omdat alleen Telekom het systeem van voorwaardelijke toegang op het kabelnet zal exploiteren. De openstelling van de kring van aandeelhouders van BetaResearch voor derden en de gelijktijdige afschaffing van de bijzondere rechten en vetorechten die de reeds aanwezige aandeelhouders genieten, is een belangrijke concessie, omdat daardoor de structureel vastgelegde zeggenschap over de technologie en de verdere ontwikkeling daarvan wordt opgeheven. Daar zonder de mogelijkheid van een alternatief programmaplatform echter ook geen alternatief technisch platform zal ontstaan, is de verbintenis met betrekking tot BetaResearch ook in combinatie met de overige reeds door de partijen voorgestelde verbintenissen betreffende de toegang tot licenties voor voorwaardelijke toegang, API en productielicenties niet toereikend om een duurzame machtspositie van Premiere en Digital te verhinderen.

VIII. SAMENVATTING

(156) Om de hierboven uiteengezette redenen is te verwachten dat de voorgenomen concentratie zal leiden tot het in het leven roepen of versterken van machtsposities waardoor een daadwerkelijke mededinging in een wezenlijk deel van de Gemeenschap op significante wijze wordt belemmerd. De concentratie moet derhalve op grond van artikel 8, lid 3, van de concentratieverordening onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden verklaard,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

De aangemelde concentratie door de verwerving van de gezamenlijke zeggenschap door CLT-UFA SA en Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG over Premiere Medien GmbH & Co. KG, BetaDigital Gesellschaft für digitale Fernsehdienste mbH en BetaResearch Gesellschaft für Entwicklung und Vermarktung digitaler Infrastrukturen mbH wordt onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-Overeenkomst verklaard.

Artikel 2

Deze beschikking is gericht tot:

CLT-UFA SA

Boulevard Pierre Frieden, 45

L-2850 Luxemburg.

Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG (KirchGruppe)

Robert-Bürkle-Strasse 2

D-85737 Ismaning.

Gedaan te Brussel, 27 mei 1998.

Voor de Commissie

Karel VAN MIERT

Lid van de Commissie

(1) PB L 395 van 30.12.1989, blz. 1. Verordening gerectificeerd in PB L 257 van 21.9.1990, blz. 13.

(2) PB L 180 van 9.7.1997, blz. 1.

(3) PB C 57 van 27.2.1999.

(4) Weggelaten voor publicatie. In het navolgende worden alle gegevens over onder meer marktaandelen en omzet om redenen van vertrouwelijkheid vervangen door een orde van grootte tussen vierkante haakjes. Tekstgedeelten waarvan de inhoud vertrouwelijk is, worden vervangen door [. . .].

(5) Zie Beschikking 94/922/EG van de Commissie in de zaak MSG Media Service (PB L 364 van 31.12.1994, blz. 1, overwegingen 32 en 33).

(6) Voetnoot 5, overweging 46 en Beschikking 96/346/EG van de Commissie in de zaak RTL/Veronica/Endemol (PB L 134 van 5.6.1996, blz. 32, overweging 25).

(7) Reeds aangehaald (voetnoot 5), overweging 51.

(8) Reeds aangehaald (voetnoot 5), overwegingen 52, 53 en 54.

(9) Reeds aangehaald (voetnoot 5), overweging 76.

(10) PB L 202 van 30.7.1997, blz. 60.

(11) Reeds aangehaald (voetnoot 5), overweging 71.

(12) Beschikking 94/449/EG van de Commissie (PB L 186 van 21.7.1994, blz. 38, overwegingen 70 en volgende); arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 31 maart 1998 in de gevoegde zaken C-68/94 en C-30/95, Franse Republiek e.a./Commissie, Jurispr. 1998, blz. I-1375.

(13) Zie voetnoot 12.

(14) Süddeutsche Zeitung van 25 februari 1998, blz. 2.

(15) Zie voetnoot 14.