NL Publicatieblad van de Europese Unie L 239/32

BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE

van 30 april 2008

betreffende de staatssteun (maatregel C 56/06 (ex NN 77/06)) van Oostenrijk voor de privatisering van Bank Burgenland

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2008) 1625)

(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2008/719/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 88, lid 2, eerste alinea,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name op artikel 62, lid 1, onder a),

Na de belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen (1) te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, en gezien deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

I. PROCEDURE

(1) Op 4 april 2006 ontving de Commissie een klacht van een consortium van Oekraïense/Oostenrijkse investeerders (hierna het „consortium” genoemd) waarin werd aangevoerd dat Oostenrijk inbreuk had gepleegd op de regels inzake staatssteun bij de privatisering van HYPO Bank Burgenland AG (hierna „BB” genoemd) (2). In het bijzonder zou de aanbestedingsprocedure, die naar verluidt partijdig, niet transparant en discriminerend ten aanzien van de klager is geweest, niet tot het resultaat hebben geleid dat BB aan de hoogste bieder (namelijk het consortium) is verkocht. Deze werd immers verkocht aan de Oostenrijkse verzekeringsmaatschappij Grazer Wechselseitige Versicherung AG samen met GW Beteiligungserwerbs- und -verwaltungs-GmbH(hierna „GRAWE” genoemd).

(2) Aan Oostenrijk werd op 12 april 2006 voor de eerste keer om inlichtingen gevraagd. Op 25 april 2006 diende Oostenrijk een verzoek in tot een verlenging van de termijn, welke bij schrijven van 28 april 2006 deels werd toegekend. Oostenrijk heeft hierop geantwoord bij schrijven van 15 mei 2006 resp. 1 juni 2006. Op 27 juni 2006 vond er een ontmoeting plaats met de Oostenrijkse autoriteiten. Op 17 juli 2006 is een tweede verzoek om inlichtingen verstuurd; het volledige antwoord hierop werd ontvangen op 18 september 2006.

(3) Tussentijds heeft het consortium per e-mail en bij schrijven van 21 april 2006 resp. 2 juni 2006 verdere informatie verstrekt aan de Commissie.

(4) De Commissie heeft Oostenrijk bij schrijven van 21 december 2006 in kennis gesteld van haar besluit tot inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag ten aanzien van de betreffende steunmaatregel.

(5) Het besluit van de Commissie tot inleiding van de formele onderzoekprocedure (hierna ook „besluit tot inleiding van de procedure” genoemd) is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie (3). De Commissie heeft de belanghebbenden uitgenodigd opmerkingen te maken betreffende de steunmaatregel.

(6) De Commissie heeft opmerkingen van belanghebbenden ontvangen. Een Hongaarse belanghebbende heeft zowel binnen als (zonder opgave van verdere redenen) buiten de in het besluit vastgestelde termijn informatie verstrekt. Binnen deze termijn zijn op 22, 26 en 27 februari 2007 alsmede op 9 maart 2007 opmerkingen toegezonden. Meer informatie heeft deze belanghebbende na afloop van de termijn verstrekt op 19 en 28 maart 2007.

(7) Ook de succesvolle biedster en potentieel begunstigde van de maatregel, namelijk GRAWE, heeft opmerkingen gemaakt, welke op 9 maart 2007 samen met een verzoek tot een verlenging van de termijn aan de Commissie zijn toegezonden. Het verzoek werd ingewilligd. Op 19 april 2007 heeft GRAWE verdere informatie verstrekt, de volledige opmerkingen inclusief bijlagen zijn op 26 april 2007 door de Commissie ontvangen. Een ontmoeting met de Commissie op 8 januari 2008 leidde ertoe dat GRAWE op 5 februari 2008 verdere inlichtingen heeft verstrekt.

(8) Oostenrijk heeft op 1 maart 2007 na de inleiding van de formele onderzoekprocedure en na de toekenning van een verlenging van de termijn eigen opmerkingen toegezonden.

(9) Alle opmerkingen die binnen de oorspronkelijke termijn (van Hongaarse zijde) en na een verlenging van de termijn (GRAWE) zijn ontvangen, zijn doorgestuurd naar Oostenrijk met het verzoek hieromtrent opmerkingen te maken. Oostenrijk heeft bij schrijven van 5 juni 2007 opmerkingen gemaakt. Op 8 februari 2008, d.w.z. later in de procedure, heeft de Commissie alle verdere ter zake doende opmerkingen van GRAWE en de Hongaarse belanghebbende die na afloop van de termijn zijn ontvangen, doorgestuurd naar Oostenrijk met het verzoek hieromtrent opmerkingen te maken.

(10) Er hebben verschillende bijeenkomsten plaatsgevonden met vertegenwoordigers van Oostenrijk, GRAWE en de Oekraïense autoriteiten. De laatste bijeenkomst met Oostenrijk vond plaats op 1 april 2008. Op 14 december 2007, 23 januari, 25 februari, 5 maart en 9 april 2008 heeft Oostenrijk per e-mail verdere opmerkingen toegezonden.

(11) Op 22 maart 2007 stelde de klager, die tot dan toe nog niet had gereageerd op het besluit tot inleiding van de formele onderzoekprocedure, de Commissie in kennis van de meest recente ontwikkelingen in een van zijn in Oostenrijk lopende gerechtelijke procedures (beschikking van het Gerechtshof te Wenen van 5 februari 2007 en aansluitend rechtsmiddel bij het Oostenrijkse Hooggerechtshof). De klager heeft verschillende rechtsvorderingen bij Oostenrijkse rechtbanken ingediend, maar heeft deze tot nu toe allemaal verloren.

II. GEDETAILLEERDE BESCHRIJVING VAN DE MAATREGEL

1. Het consortium (de klager)

(12) Bij de klager gaat het om een Oostenrijks-Oekraïens consortium, waartoe op het moment van de verkoop van BB de beide Oekraïense joint stock companies „Ukrpodshipnik” en „Ilyich” en de beide Oostenrijkse vennootschappen SLAV AG en SLAV Finanzbeteiligung GmbH behoorden, waarbij deze laatste speciaal was opgericht voor de aankoop van BB. Ukrpodshipnik en Ilyich zijn grote Oekraïense concerns met ongeveer 100 000 medewerkers en een jaaromzet van in totaal ongeveer 4 miljard USD. Ze zijn onder meer actief in de staalproductie, scheepsbouw, pijplijnconstructie, metaalverwerking en energiecentrales. Bovendien is Ukrpodshipnik met de „Commercial Bank ACTIVE BANK Ltd” (hierna „Active Bank” genoemd), welke sinds 2002 met een onbeperkte bankvergunning actief is in de Oekraïne, vertegenwoordigd op de financiële markten. SLAV AG was een dochter van Ukrpodshipnik en is in 1992 in Wenen opgericht als handelsvennootschap. De aandelen van de onderneming zijn aan de Weense Beurs genoteerd. De herstructurering binnen het consortium, welke plaatsvond na de verkoop van BB en ertoe leidde dat SLAV AG nu eigenaar is van de in de Oekraïne gevestigde onderneming, is voor het onderzoek van deze zaak niet van belang.

(13) Met de beoogde aankoop van BB streefde het consortium twee grote strategische doelen na. Ten eerste wilde het reeds in de Oekraïne in de financiële sector actieve consortium zijn bedrijfsactiviteiten in dit segment uitbreiden. Ten tweede wilde het consortium, dat een groot deel van de producten wereldwijd verkoopt, zichzelf middels de aankoop van BB toegang tot de internationale financiële markten verschaffen, teneinde de internationale expansie te bevorderen. In het bedrijfsplan van het consortium voor BB werden deze strategische doelen weerspiegeld, hetgeen derhalve een wijziging van de tot nu toe regionale oriëntatie van BB tot gevolg zou hebben.

(14) De economische soliditeit van het consortium werd noch in de voor de Commissie beschikbare informatie, noch in de in aansluiting op de inleiding van de procedure ontvangen opmerkingen van de belanghebbenden betwijfeld. Tijdens het onderzoek is geen informatie ontvangen welke erop had kunnen wijzen dat het bij het consortium niet om een serieuze onderneming ging. Pas in een zeer laat stadium van het onderzoek maakten de Oostenrijkse autoriteiten de Commissie attent op een Duitse zaak, waarin de Duitse overheidsinstantie voor toezicht op de financiële dienstverlening (hierna „BaFin” genoemd) de beoogde aankoop van kapitaalaandelen van een Duitse bank door een niet nader aangeduide Oekraïense groep wegens de onduidelijke oorsprong van de gelden heeft verboden — een inschatting die door een Duitse administratieve rechtbank (4) is bevestigd.

2. GRAWE (de begunstigde)

(15) Tot de koper GRAWE behoren Grazer Wechselseitige Versicherung AG en GW Beteiligungserwerbs- und verwaltungs-GmbH. De onderneming GRAWE is een grote en gevestigde Oostenrijkse financiële dienstverleningsgroep. GRAWE is in de branches verzekeringen, financiele dienstverlening en onroerend goed actief in Oostenrijk en is met dochtermaatschappijen in Slovenië, Kroatië, Belgrado, Sarajewo, Banja Luka, Hongarije, Bulgarije, Roemenië, de Oekraïne, in de republiek Moldavië en Podgorica vertegenwoordigd in een groot aantal Centraal-Europese landen. De directies bevinden zich hoofdzakelijk in de betreffende hoofdsteden. Grazer Wechselseitige Versicherung AG biedt het volledige spectrum aan verzekeringsdiensten, maar ook financiële diensten en leasingdiensten. Het directoraat-generaal van de groep bevindt zich in Graz; voorts is de groep met directies vertegenwoordigd in alle hoofdsteden van de deelstaten. In het jaar 2006 bedroegen de premie-inkomsten ongeveer 660 miljoen EUR bij in totaal 3,3 miljoen beheerde verzekeringscontracten.

(16) In 2006 bezat Grazer Wechselseitige Versicherung AG directe deelnemingen in twee financiële ondernemingen in de banken- en investeringssector. Hierbij gaat het om een deelneming van 43,43 % in HYPO Group Alpe Adria, een financieel concern in het Alpen-Adria-gebied met vestigingen in Oostenrijk, Bosnië en Herzegovina, Bulgarije, Kroatië, Duitsland, Hongarije, Italië, Liechtenstein, de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië, Montenegro, Servië, Slovenië en de Oekraïne. Hypo Group Alpe Adria bedient met meer dan 6 500 medewerkers ongeveer 1,1 miljoen klanten en beschikte in 2006 over een totaal vermogen van 30 miljard EUR. In 1989 verwierf GRAWE de Capital Bank, een onafhankelijke bank die zich de laatste jaren heeft gespecialiseerd in de sectoren Private Banking en Investment Banking en ongeveer 70 investeringsfondsen beheert.

(17) Het door GRAWE opgestelde bedrijfsplan voor de aankoop van BB voorzag niet in een wijziging van het bedrijfsmodel van BB, noch in een integratie van BB in de bestaande bancaire activiteiten van de groep.

(18) In 2007 verkocht GRAWE ongeveer 15 % van haar deelneming in HYPO Group Alpe Adria en behaalde aanzienlijke boekwinsten. Met de fiscale verliesoverdracht van BB van […] (5) miljoen EUR (6) behaalde GRAWE reeds belastingfaciliteiten (7), welke zij met de voor BB betaalde koopprijs van […] miljoen EUR (8) kon verrekenen.

3. Hypo Bank Burgenland AG (BB)

(19) Tot aan de verkoop was Hypo Bank Burgenland AG een vennootschap op aandelen naar Oostenrijks recht gevestigd te Eisenstadt, Oostenrijk. Voor de verkoop van BB aan de Oostenrijkse verzekeringsgroep GRAWE — de betreffende steunmaatregel — en sinds de aandeelhoudersvergadering in maart 2005 bevindt het eigen vermogen van BB zich voor 100 % in handen van de deelstaat Burgenland (9). Met een balanswaarde van ongeveer 3,3 miljard EUR in het jaar 2005 bezat de BB-groep een regionaal beperkt arbeidsveld.

(20) Voor de verkoop was BB met een onbeperkte bankvergunning actief in de deelstaat Burgenland (hierna „deelstaat Burgenland” genoemd) alsmede in West-Hongarije, waar BB voor honderd procent een dochtermaatschappij, Sopron Bank RT, bezat. Met haar oprichting als hypotheekbank van de deelstaat was het de taak van BB het geld- en kredietverkeer in de deelstaat Burgenland te bevorderen. Oorspronkelijk bestond de hoofdactiviteit van BB uit het verstrekken van hypothecaire leningen alsmede de uitgifte van hypothecaire obligaties en gemeenteobligaties. Ten tijde van de verkoop was BB een algemene bank die alle soorten bancaire en financiële diensten aanbood.

(21) Tot aan de privatisering kon BB nog profiteren van de zogeheten „Ausfallhaftung” (10). Overeenkomstig een akkoord tussen de Commissie en Oostenrijk, op basis waarvan beschikking K(2003) 1329 definitief (11) werd uitgevaardigd, diende de „Ausfallhaftung” tot aan 1 april 2007 te worden opgeheven. Voor alle verplichtingen die op 2 april 2003 nog bestonden, bleef de „Ausfallhaftung” in principe tot aan de vervaldatum gelden. In de periode van 2 april 2003 tot 1 april 2007 kon de „Ausfallhaftung” voor nieuwe verplichtingen, zolang deze tot 30 september 2017 golden, worden gehandhaafd. Vanwege de privatisering van BB eindigde deze overgangstermijn echter voortijdig op de dag dat de overeenkomst tot verkoop aan GRAWE werd afgesloten, namelijk op 12 mei 2006 (12). Vanaf deze dag bestaat de „Ausfallhaftung” niet langer voor nieuwe verplichtingen. Op 31 december 2005 bedroegen de door de „Ausfallhaftung” gedekte verplichtingen ongeveer 3,1 miljard EUR (zonder de in punt (44) beschreven uitgifte van extra obligaties).

(22) Vanwege vroegere verliezen vertoonde BB op 31 december 2004 een fiscale verliesoverdracht van ongeveer 376,9 miljoen EUR. Volgens het Oostenrijkse belastingrecht kunnen ondernemingen vanaf 1 januari 2005 winsten en verliezen (binnen hetzelfde concern) met elkaar verrekenen. De omvang waarin dit mogelijk is, hangt af van de ondernemingsstructuur.

4. De herstructurering van BB

(23) Met de beschikking van 7 mei 2004 (13) (hierna „herstructureringsbeschikking” genoemd) keurde de Commissie de herstructureringssteun voor BB voor een bedrag van 360 miljoen EUR goed. Deze steun bestond uit twee maatregelen: ten eerste de door de deelstaat Burgenland op 20 juni 2000 geaccepteerde garantieovereenkomst ten gunste van BB (171 miljoen EUR exclusief 5 % rente (14)) en ten tweede de kaderovereenkomst van 23 oktober 2000, welke bestond uit de afstand van vorderingen door Bank Austria ten gunste van BB voor een bedrag van in totaal 189 miljoen EUR alsmede een verbeteringsovereenkomst tussen deze beide contractanten (15) en een garantieovereenkomst door de deelstaat Burgenland ten gunste van BB voor een bedrag van 189 miljoen EUR (16).

(24) De herstructureringsbeschikking voorzag in onderstaande, latere wijzigingen van de garantieovereenkomst van 20 juni 2000 en van de kaderovereenkomst. De garantieovereenkomst van 20 juni 2000 werd in zoverre gewijzigd dat de jaarlijkse winst van BB niet meer wordt aangewend voor de vermindering van het door de deelstaat Burgenland gewaarborgde bedrag. Bovendien kan BB ten vroegste bij het opstellen van de jaarrekening voor het boekjaar 2025 een beroep doen op de garantie van de deelstaat Burgenland. De deelstaat Burgenland heeft echter de mogelijkheid om vanaf de opstelling van de jaarrekening voor het boekjaar 2010 het nog openstaande garantiebedrag volledig of gedeeltelijk aan BB te betalen. De kaderovereenkomst van 23 oktober 2000 werd in zoverre gewijzigd dat de jaarlijkse winst van BB niet meer wordt aangewend ter voldoening van de „Besserungsverpflichtung” jegens Bank Austria AG. De deelstaat Burgenland voldoet de „Besserungsverpflichtung” jegens Bank Austria AG en betaalt het nog uitstaande bedrag uit de garantieovereenkomst onmiddellijk vóór de privatisering van BB met een eenmalige betaling.

(25) De wijzigingen met het oog op de aanwending van de jaarlijkse winst voor de vermindering van de garantiebedragen zouden niet van kracht zijn geworden wanneer de privatisering van BB niet zou hebben plaatsgevonden. Indien de deelstaat Burgenland eigenaar van BB zou zijn gebleven, zouden de beide garanties ongewijzigd zijn gebleven; de garantiebedragen zouden nog steeds met de jaarlijkse winst van BB worden verminderd en de „Besserungsverpflichtung” van BB zou onverminderd blijven bestaan.

(26) De privatisering van BB was een wezenlijk onderdeel van het door de Commissie goedgekeurde herstructureringsplan. Volgens de deelstaat Burgenland vormt de privatisering van BB de beste voorzorgsmaatregel voor de levensvatbaarheid van de bank op lange termijn.

(27) Na de uitvaardiging van de beschikking van de Commissie heeft de deelstaat Burgenland sinds 2003 twee keer geprobeerd BB te verkopen en te privatiseren, echter zonder resultaat. De derde poging, waarbij het gaat om de hierna beschreven maatregel, begon met een aankondiging in de media op 18 oktober 2005.

5. De privatisering van BB

5.1. Het privatiseringsproces

(28) De Commissie neemt ter kennis dat de aan de verkoop van BB deelnemende partijen het verkoopproces verschillend beschrijven, waarbij volgens de Commissie de hieronder uiteengezette elementen van de verkoop van BB, zoals deze in het besluit tot inleiding van de procedure zijn beschreven en met de opmerkingen van Oostenrijk en opmerkingen van GRAWE zijn aangevuld, als onomstreden dienen te worden beschouwd.

(29) In het jaar 2005 startte de deelstaat Burgenland een derde aanbestedingsprocedure voor de privatisering van BB. De internationale investeringsbank HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA, Düsseldorf, die samen met HSBC plc, London (hierna samen „HSBC” genoemd) belast was met de uitvoering van de privatisering, maakte de geplande verkoop van BB in Oostenrijk op 18 oktober 2005 publiekelijk bekend in het publicatieblad van de Wiener Zeitung en internationaal op 19 oktober 2005 in de Engelstalige uitgave van de Financial Times Europe en riep in de aankoop van BB-aandelen geïnteresseerde partijen op tot het indienen van blijken van belangstelling.

(30) Hoewel er 24 potentiële bieders binnen en buiten de Europese Unie op de bekendmaking reageerden, gaven slechts 14 bieders formeel blijk van hun interesse in het uitbrengen van een bod. Zij ontvingen vervolgens een begeleidend schrijven (hierna „process letter” genoemd) voor de volgende fase van de aanbesteding. In deze process letter werden de potentiële bieders opgeroepen tot 6 december 2005 een indicatief, niet-bindend bod voor de aankoop van de bank uit te brengen.

(31) Slechts drie van de 14 potentiële bieders brachten tijdig een indicatief bod van 65 miljoen EUR, 100 miljoen EUR en 140 miljoen EUR uit (17) en namen deel aan de tweede aanbestedingsfase, waarbinnen tot 6 februari 2006 een bindend bod diende te worden uitgebracht. In het kader van deze tweede fase konden in het bijzonder door de beschikbaarstelling van een internet-informatieruimte van 7 januari tot 30 januari 2006 een due-diligence-onderzoek met aanvullende presentaties en ontmoetingen worden gerealiseerd. Bovendien konden de bieders tijdens de due-diligence-fase vragen stellen.

(32) Op 6 februari 2006 brachten twee bieders, GRAWE en het consortium, een bindend bod uit.

(33) Met deze beide bieders werd individueel verder onderhandeld over het bindende bod. Deze onderhandelingen eindigden op 4 maart 2006.

(34) Op 5 maart 2006 verleende de deelstaat Burgenland GRAWE de gunning, hoewel de door GRAWE geboden koopprijs (100,3 miljoen EUR) duidelijk onder de door het consortium geboden prijs (155 miljoen EUR) lag. Dit besluit was gebaseerd op een schriftelijke aanbeveling van HSBC van 4 maart 2006 (hierna „aanbeveling” genoemd), welke op de dag van het besluit werd aangevuld met mondelinge toelichtingen voor leden van de regering van de deelstaat Burgenland. De regering van de deelstaat Burgenland gaf op 7 maart 2006 formeel goedkeuring voor de verkoop. De afsluiting van de overeenkomst van de verkoop vond plaats op 12 mei 2006.

(35) Op de dag voor de afsluiting van de overeenkomst heeft BB obligaties uitgegeven ten bedrage van 700 miljoen EUR. Voor de privatisering dienden volgens de oorspronkelijke plannen van 2005 obligaties ten bedrage van slechts 320 miljoen EUR te worden uitgegeven. De extra obligaties waren gedekt door de „Ausfallhaftung”. Van deze obligaties met een totale waarde van 700 miljoen EUR tekende de Capital Bank, een dochteronderneming van GRAWE, in op de obligaties voor een bedrag van 350 miljoen EUR.

5.2. De selectiecriteria in de process letter

(36) Onderstaande, in de process letter vermelde criteria voor de beoordeling van de biedingen zijn door de regering van de deelstaat Burgenland bij besluit van 6 september 2005 vastgesteld: a) hoogte van de koopprijs en zekerheid van de betaling van de koopprijs; b) behoud van de zelfstandigheid van BB; c) voortbestaan van BB zonder een beroep op de „Ausfallhaftung” van de deelstaat; d) uitvoeren van eventueel noodzakelijke kapitaalverhogingen; e) transactiezekerheid; f) temporele eisen bij het uitvoeren van de transactie.

(37) In de process letter is er verder op gewezen dat de BB-aandeelhouder op basis van de aanbeveling naar eigen goeddunken dient te bepalen welke bieders aan de tweede fase van het verkoopproces kunnen deelnemen.

5.3. De garantieclausule in de overeenkomst met GRAWE

(38) De overeenkomst met GRAWE bevat een clausule waarin de deelstaat Burgenland garandeert dat de voorschriften inzake staatssteun noch wat betreft de garantieovereenkomsten, welke het onderwerp van de herstructureringsbeschikking vormen, noch wat betreft de koopovereenkomst zijn geschonden. Deze garantieclausule wordt aangevuld met een clausule volgens welke de koper (GRAWE) recht heeft op een vergoeding door de deelstaat Burgenland van elk bedrag waarvan de Commissie in een negatieve beschikking de terugbetaling voorschrijft. Zou op grond van de voorschriften inzake staatssteun een dergelijke aanpassing van de koopprijs niet mogelijk zijn, dan kan de koper krachtens deze clausule van de overeenkomst terugtreden.

5.4. De aanbeveling van HSBC

(39) In de aanbeveling werd het bod van GRAWE op basis van de hierboven vermelde selectiecriteria vergeleken met die van het consortium en werd geconstateerd dat uitgaande van de koopprijs een beslissing ten gunste van het consortium diende te worden genomen. Met het oog op de andere criteria (zekerheid van de betaling van de koopprijs, voortbestaan van BB zonder een beroep op de „Ausfallhaftung”, kapitaalverhogingen en transactiezekerheid) raadde HSBC echter aan BB aan GRAWE te verkopen (zie hiervoor de punten 27 tot 29 van het besluit tot inleiding van de procedure).

III. BESLUIT TOT INLEIDING VAN DE FORMELE ONDERZOEKPROCEDURE VOLGENS ARTIKEL 88, LID 2, VAN HET EG-VERDRAG

(40) Het besluit van de Commissie tot inleiding van de formele onderzoekprocedure volgens artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag, was in het bijzonder gebaseerd op de volgende gronden.

(41) Op basis van de schriftelijk vastgelegde principes in het XXIIIe verslag inzake het mededingingsbeleid (18) kon de Commissie niet vaststellen dat de verkoop geen staatssteun impliceerde, in het bijzonder omdat de deelstaat Burgenland het consortium, dat een aanzienlijk hogere koopprijs had geboden, niet de gunning voor de aankoop van BB had verleend. Bovendien was er sprake van bepaalde afwijkingen tussen de beschrijving van de biedprocedure door de klager en die van Oostenrijk.

(42) De Commissie betwijfelde of de biedprocedure werkelijk als transparant, niet aan voorwaarden gekoppeld en als niet-discriminerend kon worden beschouwd. De Commissie betwijfelde in het bijzonder of er tijdens de aanbesteding sprake was van een gelijke behandeling van de bieders en of een tegen marktvoorwaarden handelende verkoper enkele van de in de process letter van HSBC vermelde voorwaarden, welke verbonden waren met de verkoop, had vastgelegd.

(43) Bovendien had de Commissie twijfels aan de transparantie van de definitieve keuze, aangezien er geen aanwijzingen voor de afweging van de afzonderlijke criteria bestonden. Ook kwam het verdere criterium „herfinanciering van BB na de verkoop door de deelstaat Burgenland”, waaraan tijdens de onderhandeling veel waarde werd gehecht, helemaal niet voor in de lijst met criteria (zie hiervoor de punten 65 tot 69 van het besluit tot inleiding van de procedure).

(44) Voorts kon de Commissie om de volgende redenen niet uitsluiten dat aan GRAWE een economisch voordeel was toegekend: a) Het verschil tussen de beide prijsaanbiedingen wees erop dat BB niet tegen de marktprijs aan GRAWE was verkocht. b) De uitgifte van verdere, door de „Ausfallhaftung” gedekte obligaties ten bedrage van 380 miljoen EUR was niet opgenomen in het aan de potentiële kopers voorgelegde bedrijfsplan van BB en was kennelijk niet aangeboden aan het consortium. c) Het is niet zeker of er hogere biedingen zouden zijn ontvangen of dat er andere concurrenten aan het verkoopproces zouden hebben deelgenomen wanneer de hierboven vermelde voorwaarden niet zouden zijn opgesteld.

(45) Voorts heeft de Commissie erop gewezen dat de fiscale verliesoverdracht invloed gehad zou kunnen hebben op de economische waarde van de biedingen. De Commissie heeft ook bezwaar gemaakt tegen de garantieclausule in de overeenkomst met GRAWE.

(46) Wat betreft de in de overeenkomst geregelde boeterente met betrekking tot de garantieovereenkomst van 20 juni 2000, betwijfelde de Commissie of Oostenrijk de herstructureringsbeschikking ten volle is nagekomen.

IV. OPMERKINGEN VAN DE BELANGHEBBENDEN

(47) De Commissie heeft opmerkingen ontvangen van de begunstigde GRAWE en een Hongaarse belanghebbende (19). De opmerkingen van GRAWE bevestigen en vormen een aanvulling op de argumenten van Oostenrijk en worden samen behandeld.

(48) De Hongaarse belanghebbende verstrekte een reeks documenten over een vermeend eerder fraudegeval, welke hoofdzakelijk betrekking had op de bedrijfsactiviteiten van BB in Hongarije, waar de BB-dochtermaatschappij Sopron Bank RT actief is. De fraude kon, aldus de Hongaarse belanghebbende, uitsluitend geheim worden gehouden indien BB aan een Oostenrijkse bieder zou worden verkocht. Er werden talrijke documenten overlegd, welke in het bijzonder betrekking hadden op meerdere, in Hongarije gevestigde en met BB verbonden dochtermaatschappijen (bv. uittreksels uit het handelsregister, de statuten van de betreffende ondernemingen, verslagen van de jaarlijkse algemene vergaderingen of andere ondernemingsgegevens, welke duidelijk betrekking hadden op perioden vóór de verkoop van BB). Aangezien er volgens de Commissie geen direct verband waarneembaar was tussen deze documenten en het door haar overeenkomstig de voorschriften inzake staatssteun te onderzoeken privatiseringsproces, werden deze opmerkingen niet verder in aanmerking genomen.

V. OPMERKINGEN VAN OOSTENRIJK EN GRAWE

(49) Oostenrijk lichtte de reeds voor het besluit tot inleiding van de procedure aangevoerde argumenten toe met aanvullende informatie. De argumenten van Oostenrijk worden door GRAWE principieel ondersteund.

1. Toelaatbaarheid

(50) Procedureel hield Oostenrijk vast aan de opvatting dat de Commissie de klacht niet verder hoefde te onderzoeken, aangezien het consortium, dat tot dan toe nog niet actief was op de Europese bankenmarkt en dus nog helemaal geen concurrent was, niet kon worden beschouwd als „belanghebbende” in de zin van artikel 1, onder h) van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 [nu artikel 88] van het EG-Verdrag (20). Elke aangevoerde vorm van discriminatie zou een kwestie van de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaalverkeer zijn; de toegang tot de Europese bankenmarkt zou niet kunnen worden bewerkstelligd middels een steunprocedure. Bovendien zou de Commissie moeten bedenken dat het consortium na het besluit tot inleiding van de procedure van de Commissie niet actief is geworden en publiekelijk te kennen heeft gegeven dat er geen belangstelling meer bestond voor de aankoop van de bank.

(51) De Commissie zou met een onderzoek naar deze zaak haar beoordelingsmarge overschrijden. Oostenrijk benadrukte dat de Oostenrijkse rechtbanken het geval overeenkomstig de regels inzake staatssteun zorgvuldig hebben afgehandeld, alle getuigen hebben verhoord en de feiten uitvoerig hebben onderzocht en vervolgens tot de conclusie zijn gekomen dat er een open, eerlijke en transparante aanbestedingsprocedure heeft plaatsgevonden. De Commissie had zich bij dit standpunt moeten aansluiten, in plaats van een formele onderzoekprocedure in gang te zetten.

2. Algemene aspecten van de aanbestedingsprocedure en het resultaat daarvan

(52) Oostenrijk onderstreept dat er een open, eerlijke en transparante aanbestedingsprocedure heeft plaatsgevonden. Dit zou ook zijn bevestigd door de met deze zaak belaste Oostenrijkse rechtbanken. Het definitieve besluit zou niet voor 4 maart 2006 zijn genomen. Alle bieders hebben dezelfde mogelijkheden gekregen om de vereiste informatie voor hun due-diligence-onderzoek in te winnen, ook wanneer de bieders deze verschillend hebben gebruikt.

(53) Ook wanneer er van het begin af aan aanzienlijke bezwaren met betrekking tot het consortium bestonden, zou het legitiem zijn geweest het consortium zo lang mogelijk aan de aanbestedingsprocedure te laten deelnemen, in plaats van deze op grond van de indicatieve biedingen uit te sluiten van de procedure. Een dergelijke handelwijze kenmerkt het gedrag van een tegen marktvoorwaarden handelende verkoper, die daarmee de concurrentie tussen de bieders zou versterken teneinde een zo hoog mogelijke koopprijs te bereiken. Bovendien is Oostenrijk er voorts van uitgegaan dat het consortium, zoals aangekondigd bij de onderhandelingen, een kapitaalkrachtige zakenpartner zou meebrengen. Een dergelijke partner zou de situatie doorslaggevend kunnen veranderen.

(54) GRAWE heeft verklaard dat zij tijdens de aanbestedingsprocedure noch van de deelstaat Burgenland, noch van de Oostenrijkse toezichthoudende autoriteit voor de financiële markt (FMA) een voorkeursbehandeling heeft gekregen.

(55) Oostenrijk voerde aan dat het bij de aanbeveling van HSBC enkel om een samenvatting van het privatiseringsproces zou gaan en dat deze als zodanig niet kan worden beschouwd als de enige grondslag voor het besluit. Met de aanbeveling zou slechts een beknopt overzicht van de procedure en de biedingen zijn verschaft. De resultaten zijn mondeling nader toegelicht aan de besluitvormers. Deze informatie is door Oostenrijk aangevuld met een bijdrage, welke HSBC voor de deelstaat Burgenland heeft opgesteld als voorbereiding van diens opmerkingen op het eerste verzoek om inlichtingen van de Commissie van 12 april 2006, en waarin de resultaten verder uiteen zijn gezet. De aanbeveling mag, aldus Oostenrijk, niet worden gezien als een expertiserapport betreffende de ondernemingswaarde van de bank, welke volgens Europees recht niet is vereist. Het besluit van 5 maart 2006 is daarentegen gebaseerd op de tot nu toe opgedane ervaringen met eerdere privatiseringspogingen alsmede op de aanbeveling, mondelinge beoordelingen en vertrouwelijke verklaringen van HSBC-vertegenwoordigers.

(56) In zowel de verklaringen van Oostenrijk als de opmerkingen van GRAWE wordt meerdere keren ingegaan op de vergelijkbaarheid van de biedingen van beide bieders.

(57) In verband met de boeterente met betrekking tot de garantieovereenkomst van 20 juni 2000 heeft Oostenrijk erop gewezen dat de Commissie de desbetreffende overeenkomsten, welke waren voorzien in de biedingen van beide laatste bieders, onjuist heeft geïnterpreteerd. De daarin beschreven compensatie heeft betrekking op het feit dat de deelstaat Burgenland de betalingen in het kader van de garantieovereenkomst enkele jaren eerder zou verrichten dan voorzien (21). Deze compensatie maakte echter, zoals kennelijk verondersteld door de Commissie, geen onderdeel uit van de koopprijs. Bovendien zou met deze regeling de eerdere herstructureringsbeschikking van BB niet in twijfel zijn getrokken, maar zou deze regeling hebben geholpen de staatssteun te reduceren welke destijds door de Commissie was goedgekeurd.

(58) Met betrekking tot de garantieclausules en garantietermijnen die waren voorzien in de koopovereenkomsten met GRAWE en het consortium voert Oostenrijk aan dat deze het resultaat waren van de met elke bieder individueel gevoerde contractuele onderhandelingen. De verschillende regelingen betreffende de aansprakelijkheidsgrenzen, belastingvrije bedragen en de garantietermijnen (twee jaar voor het consortium en drie jaar voor GRAWE) zouden geen ongelijke behandeling van de bieders impliceren.

(59) Slechts in het concept van de koopovereenkomst met het consortium zou voor de „Ausfallhaftung” zijn voorzien in een jaarlijkse provisie van 100 000 EUR, welke tot 2017 aan de deelstaat Burgenland zou moeten worden betaald. In de overeenkomst met GRAWE kwam een dergelijke provisie niet voor, aangezien deze, aldus de verklaring van Oostenrijk, reeds was opgenomen in de prijsaanbieding van GRAWE.

(60) Wat betreft de uitgifte van nieuwe obligaties voerde Oostenrijk aan dat het besluit van de raad van toezicht om aanvullend op het op basis van het bedrijfsplan van BB gebaseerde besluit van september 2005 tot de uitgifte van obligaties ten bedrage van 320 miljoen EUR nogmaals obligaties ten bedrage van 380 miljoen EUR uit te geven, onafhankelijk van de aanstaande privatisering en de toekomstige eigenaar van BB was genomen. De deelstaat Burgenland was van mening dat de uitgifte van deze extra obligaties niet doorslaggevend was voor de verkoop en heeft er daarom vanaf gezien dit in de process letter te vermelden. Beide bieders zijn echter tijdens het due-diligence-onderzoek in kennis gesteld van de uitgifte van deze obligaties en de emissie zou ongeacht de koper moeten plaatsvinden. Hiermee had echter alleen GRAWE rekening gehouden in het concept van de overeenkomst. Oostenrijk benadrukte dat de extra obligaties ten bedrage van 380 miljoen EUR waren geëmitteerd om de gunstige herfinancieringsmogelijkheden in het kader van de „Ausfallhaftung” zoveel mogelijk te benutten. Hierop is herhaaldelijk gewezen tijdens de onderhandelingen met het consortium. Zou BB aan het consortium worden verkocht, dan zou het consortium in aanzienlijk hogere mate dan GRAWE hebben geprofiteerd van de betere herfinancieringsmogelijkheden. Oostenrijk verklaarde dat de herfinancieringskosten van BB in het geval van de verkoop aan het consortium hoger zouden zijn geweest, aangezien het consortium in tegenstelling tot GRAWE niet over een rating beschikte en het hoofdkantoor zich bovendien in de Oekraïne bevond, zodat BB hoogstens — als dit al mogelijk zou zijn — herfinancieringsvoorwaarden voor een „hypothetische” rating van „BB” of „B” had kunnen verwachten.

(61) Met betrekking tot de afzonderlijke overeenkomst met GRAWE om vier van de onroerendgoedmaatschappijen van BB voor de afsluiting van de overeenkomst tegen hun boekwaarde van 25 miljoen EUR aan de deelstaat Burgenland over te dragen, wijst Oostenrijk erop dat met het oog op het feit dat de accountantsfirma van BB op 31 december 2005 had bevestigd dat de marktwaarde van het eigendom overeenstemde met de boekwaarde, de overdracht enkel een liquiditeitseffect had. Dit liquiditeitseffect zou daarom bij de vergelijking van beide biedingen niet in aanmerking moeten worden genomen.

(62) Het consortium zou hebben aangeboden op de dag van de ondertekening van de overeenkomst een aanbetaling van 15 miljoen EUR over te maken op een trustrekening bij de in de Oekraïne gevestigde Active Bank. GRAWE heeft op de dag van de afsluiting van de overeenkomst de volledige koopprijs moeten overmaken.

(63) Oostenrijk is van mening dat de clausule die ook is opgenomen in het concept van de koopovereenkomst met het consortium (22), in koopovereenkomsten voor dergelijke rechtshandelingen gebruikelijk is als onderdeel van de koopvoorwaarden en de prijs en in overeenstemming is met de voorschriften inzake staatssteun. Deze is in het terechte belang van de koper van BB, die niet bereid is een hogere prijs te bieden, maar zich op grond van een terugvorderingsverordening als gevolg van een beschikking inzake staatssteun gedwongen kan zien een hogere prijs te betalen. Bovendien dient de Commissie in aanmerking te nemen dat de clausule het recht van de koper bevat om van de overeenkomst terug te treden wanneer zou blijken dat de clausule op grond van de regels inzake staatssteun ongeldig zou zijn.

(64) GRAWE is van mening dat de bezwaren van de Commissie irrelevant zijn zolang er geen terugvorderingsverordening is uitgevaardigd. GRAWE benadrukte dat een bieder in het kader van een aanbestedingsprocedure slechts zeer beperkte mogelijkheden heeft om de mogelijke, in het kader van staatssteun relevante handelwijze van een openbare verkoper te verhinderen. Een dergelijke clausule zou, aldus GRAWE, de staat nog meer aansporen om de voorschriften inzake staatssteun in acht te nemen, hetgeen wederom in het belang is van de Commissie.

3. De marktconformiteit van de door GRAWE betaalde koopprijs

(65) Dat er een open en transparantie aanbestedingsprocedure heeft plaatsgevonden en dat er een verkoop tegen de marktprijs is gerealiseerd, wordt volgens Oostenrijk aangetoond door het feit dat drie bieders een indicatieve prijsaanbieding hebben voorgelegd, waarbij GRAWE het op één na beste bod heeft gedaan. Daaruit kan worden geconcludeerd dat het bod van GRAWE niet onder de marktwaarde van BB lag.

(66) Oostenrijk beroept zich hierbij op het resultaat van de tweede poging BB te privatiseren. Alle vier de biedingen lagen destijds tussen de 85 miljoen EUR en 93 miljoen EUR, zodat de door GRAWE betaalde koopprijs van 100,3 miljoen EUR als marktconform kan worden beschouwd.

(67) Volgens de voorschriften inzake staatssteun was Oostenrijk helemaal niet verplicht de bank in het kader van een open aanbestedingsprocedure te verkopen; Oostenrijk had in plaats daarvan een taxatierapport kunnen laten opstellen. Zolang de koopprijs zou overeenstemmen met het vóór de verkoop verkregen taxatierapport, zou er geen sprake zijn van staatssteun. In dit verband heeft de Commissie buiten beschouwing gelaten dat Oostenrijk in een vroege fase van het onderzoek reeds opdracht had gegeven voor verschillende rapporten, welke de opvatting van Oostenrijk bevestigden dat de door GRAWE betaalde koopprijs marktconform is.

(68) Oostenrijk en GRAWE onderbouwen hun verklaringen met de volgende rapporten en documenten: a) Indicatieve beoordeling van BB door HSBC: in dit rapport wordt geconcludeerd dat de waarde van BB in het geval van een privatisering en verkoop aan een koper met een goede boniteit al naargelang de beoordeling van de fiscale verliesoverdracht tussen de 50 miljoen EUR en 70 miljoen EUR zou liggen. Het eigen vermogen zou in dit geval 33,4 miljoen EUR bedragen (23). b) Een beoordeling van de stand-alone-waarde van BB door gmc-unitreu Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungs GmbH naar aanleiding van de aankoop van alle aandelen door de deelstaat Burgenland ter voorbereiding op de privatisering van BB: op grond van dit rapport, waarvoor min of meer dezelfde cijfers waren gebruikt als voor de HSBC-beoordeling, lag de waarde van BB op 30 juni 2004 tussen de 44,4 miljoen EUR en 53,9 miljoen EUR (24). c) De door het consortium uitgevoerde beoordeling, welke uitging van een stand-alone-vermogenswaarde van BB van 50 miljoen EUR tot 75 miljoen EUR.

(69) Bovendien voerde Oostenrijk aan dat de bieders de voorwaarden van de aanbestedingsprocedure hadden ingeprijsd, zodat beide prijsaanbiedingen boven de daadwerkelijke martwaarde lagen.

(70) Oostenrijk bood aan opdracht te geven tot een verder rapport door een onafhankelijke deskundige om aan te tonen dat er een marktconforme koopprijs is betaald.

4. De betekenis van de „Ausfallhaftung” voor de verkoop van BB

(71) Oostenrijk heeft gedurende het gehele onderzoek steeds weer de betekenis van de „Ausfallhaftung” en de daaraan verbonden financiële interesse van de deelstaat Burgenland bij de verkoop van BB benadrukt en werd in zijn verklaringen door GRAWE ondersteund. Het criterium „voortbestaan van Bank Burgenland zonder een beroep op de „Ausfallhaftung” van de deelstaat” was een van de door Oostenrijk in het kader van de aanbestedingsprocedure openbaar bekendgemaakte voorwaarden, waarvan alle belanghebbenden dus op de hoogte waren. Hieromtrent voeren Oostenrijk en GRAWE in het bijzonder de volgende argumenten aan.

(72) De „Ausfallhaftung” is naar zeggen wettelijk gegrond. Aangezien BB is georganiseerd als privaatrechtelijke vennootschap op aandelen en de borgstelling een instituut van het privaatrecht (§ 1356 ABGB (Oostenrijks algemeen burgerlijk wetboek)) is, zouden de voorwaarden en de omvang van de aansprakelijkheid van de deelstaat Burgenland zich echter richten naar privaatrechtelijke voorschriften; de staat heeft hier als eigenaar van Bank Burgenland namelijk niet opgetreden als openbare gezagsdrager. Wanneer de Commissie dit argument niet accepteert, zou zij de machtenscheiding in Oostenrijk buiten beschouwing laten: de bron van de „Ausfallhaftung” is de legislatieve macht, terwijl de uitvoerende macht, d.w.z. de deelstaat Burgenland, het besluit heeft genomen om BB te verkopen. De relatie van de deelstaat Burgenland tot BB is vergelijkbaar met die van een moedermaatschappij die met een intentieverklaring borg staat voor haar dochtermaatschappij. Bij de verkoop van een dochtermaatschappij zou een dergelijke aansprakelijkheid — net als elk ander risico buiten de balans om — in aanmerking worden genomen. Voor de onderbouwing van dit argument verwijst Oostenrijk naar een arrest van het Oostenrijkse Hooggerechtshof van 4 april 2006 (25).

(73) Bovendien waren de Commissie en Oostenrijk het erover eens geworden dat de „Ausfallhaftung” als bestaande steunmaatregel na een overgangstermijn zou worden afgeschaft. Tot aan de afschaffing was de „Ausfallhaftung”„gelegaliseerd”, zodat de deelstaat Burgenland deze maatregel ook bij de verkoop van BB in aanmerking mocht nemen. De deelstaat Burgenland heeft de garantie niet toegekend met het oog op het privatiseringsproces, en Oostenrijk zou geen juridische mogelijkheid hebben gehad om deze garantie voor de verkoop van BB te beëindigen. Wanneer onder deze omstandigheden het met de „Ausfallhaftung” verbonden risico niet in aanmerking zou mogen worden genomen, zou de Commissie de deelstaat Burgenland feitelijk beletten om BB te privatiseren. Dit zou in strijd zijn met de verplichting tot privatisering van BB in de eerdere beschikking van de Commissie en het zou het recht van de lidstaten om hun activa te privatiseren op ontoelaatbare wijze beperken.

(74) De besluitvormingspraktijk van de Commissie en de communautaire rechtbanken zou Oostenrijk in zijn standpunt sterken. Zo heeft in het bijzonder de Commissie toegegeven dat bij een privatisering verplichtingen en risico’s buiten de balans om in aanmerking mogen worden genomen (26). In de zaak Gröditzer Stahlwerke heeft ook het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen impliciet erkend dat een staatsgarantie die relevant is voor de liquidatie van de onderneming in aanmerking mag worden genomen (27). De erkenning van de „Ausfallhaftung” als bestaande steunmaatregel is derhalve relevant.

(75) Het risico van de toepassing van de „Ausfallhaftung” hangt af van het toekomstige risicoprofiel van de bank en bijgevolg van het risicoprofiel van de nieuwe eigenaar. De risico’s die de aankoop van BB door het consortium met zich mee zou hebben gebracht, zouden voor de deelstaat Burgenland niet acceptabel zijn geweest. Ook het feit dat BB bovendien onder de FMA zou vallen, zou aan deze inschatting niets hebben gewijzigd, aangezien de FMA slechts ex post in actie komt.

(76) Oostenrijk heeft een berekening verstrekt van het door de „Ausfallhaftung” gedekte bedrag alsmede een liquidatiescenario met de aanwijzing dat het bij de methode die aan de berekening ten grondslag ligt gaat om de methode welke aan de Commissie is voorgelegd tijdens de procedure die tot de herstructureringsbeschikking heeft geleid.

(77) GRAWE voerde aan dat het in deze context onjuist zou zijn terug te grijpen op een liquidatiescenario, aangezien de deelstaat Burgenland niet over de liquidatie van BB moest oordelen, maar een koper moest kiezen. Het liquidatiescenario zou bestemd zijn voor andere omstandigheden (beslissing inzake herstructureringssteun). Bovendien was de deelstaat Burgenland in het geval van de toepassing van de „Ausfallhaftung” niet in staat de liquidatie van alle activa te eisen, omdat alle crediteuren zich met hun vorderingen rechtstreeks tot de deelstaat konden richten.

(78) Volgens Oostenrijk is dit aspect verbonden met het criterium „voortbestaan van BB zonder een beroep op de „Ausfallhaftung” van de deelstaat”. Oostenrijk houdt vol dat nadat de verkoop van BB aan het consortium bekend zou zijn geworden, er een stijging van de herfinancieringsvraag en aanzienlijke liquiditeitsafvloeiingen konden worden verwacht, zodat de „Ausfallhaftung” effect had kunnen sorteren. Daarbij was de liquiditeit van BB na de verkoop een belangrijk element bij de besluitvorming. Ook het consortium heeft het risico van een afvloeiing van deposito’s en de opzegging van Interbank-kredietlijnen niet uitgesloten, maar heeft de omvang van dit risico echter aanzienlijk lager ingeschat dan Oostenrijk. Terwijl het consortium uitging van afvloeiingen ten bedrage van hoogstens 500 miljoen EUR, verstrekte Oostenrijk berekeningen volgens welke de netto kapitaalafvloeiingen in het beste geval rond de 750 miljoen EUR en in het ergste geval rond de 1,25 miljard EUR zouden bedragen. Het consortium had moeten aantonen dat het de herfinanciering had kunnen garanderen, maar heeft dit bewijs niet geleverd; het heeft enkel vrijblijvende intentieverklaringen van verschillende banken voorgelegd.

(79) Voorts benadrukte Oostenrijk dat het hieromtrent veruit minder bezwaren had gehad wanneer het consortium, zoals tijdens de onderhandelingen in het vooruitzicht gesteld, een kapitaalkrachtige zakenpartner had meegebracht.

5. Vragen in verband met de goedkeuring van de verkoop door de FMA

(80) Volgens verklaringen van Oostenrijk kan de FMA overeenkomstig § 20 BWG (Oostenrijkse bankwet) de koper van een bank pas aan de zogeheten Fit & Proper-test onderwerpen wanneer de onderhandelingspartijen een bindende koopovereenkomst hebben gesloten. Met een hypothetische beoordeling van meer dan een potentiële koper zou de FMA haar bevoegdheden overschrijden. Om dezelfde reden is het niet mogelijk aan de Commissie, zoals vereist in het besluit tot inleiding van de procedure, een latere beoordeling voor te leggen. Nadat zowel het consortium als GRAWE voor de aankoop schriftelijk een goedkeuring hadden aangevraagd, heeft de FMA er bijgevolg vanaf gezien de verstrekte documenten te onderzoeken (28). De FMA is verplicht elke aankoop onbevooroordeeld te onderzoeken.

(81) Oostenrijk verklaarde dat het desondanks had geprobeerd een beoordeling van beide resterende bieders te verkrijgen. De FMA heeft aangegeven dat voor een beoordeling van het bij de FMA toch al zeer goed bekende GRAWE slechts enkele weken nodig waren. Aangezien aan de beoordeling van het consortium daarentegen ook autoriteiten buiten de Europese Unie zouden deelnemen, zou dit waarschijnlijk langer dan drie maanden duren. De FMA is echter wettelijk verplicht binnen drie maanden een eventuele verbodsbeschikking uit te vaardigen, anders geldt de verkoop als goedgekeurd. Om deze reden zou de FMA de eventuele verkoop aan het consortium binnen drie maanden na gedaan verzoek tijdelijk hebben moeten verbieden. Desondanks had de FMA voorts het voornemen van het consortium tot de aankoop van BB kunnen onderzoeken en de oorspronkelijke verbodsbeschikking eventueel kunnen herroepen. De gehele procedure zou een jaar kunnen duren. Volgens de informatie van de FMA was de afloop van de procedure „volkomen open”.

(82) Oostenrijk benadrukte dat de deelstaat Burgenland wat dit betreft zelf had moeten inschatten of een goedkeuring van de verkoop van BB door de FMA kon worden verwacht. Daarbij ging Oostenrijk ervan uit dat de FMA de verkoop aan het consortium nooit zou hebben goedgekeurd. De belangrijkste overwegingen die ten grondslag lagen aan deze prognose van de deelstaat Burgenland, worden hierna toegelicht.

(83) SLAV International Bank AG heeft reeds in 1994 een bankvergunning voor Oostenrijk aangevraagd; de aanvraag werd op 17 november 1997 afgewezen. De aanvraag werd destijds onder meer afgewezen omdat de toenmalige eigenaar, het Oekraïense fonds, de internationale normen voor jaarrekeningen (IAS) niet toepaste. Voorts was de groep met uitzondering van een klein lid, de uitsluitend in de Oekraïne vertegenwoordigde Active Bank Ltd, niet actief in het bankwezen. Geen van de leden van het consortium beschikte over een rating van een internationaal erkende ratinginstelling. Met GRAWE zou Bank Burgenland daarentegen een ervaren partner in de bank- en kapitaalmarktsector verwerven, welke over een „A”-rating beschikt en goed bekend staat bij de FMA.

(84) Bovendien verwees Oostenrijk naar de ervaringen bij de eerste beide mislukte privatiseringspogingen. In het bijzonder heeft aan de tweede verkoopronde, welke in augustus 2005 zonder resultaat eindigde, een in Litouwen gevestigde bank met als laatste eigenaar een Russische eigenaar deelgenomen, waarbij Oostenrijk goede redenen had te veronderstellen dat de FMA de aankoop niet zou goedkeuren.

(85) Voorts heeft Oostenrijk erop gewezen dat het besluit aanzienlijk meer tijd zou hebben gevergd, aangezien er geen „Memorandum of Understanding” bestond als basis voor de samenwerking en informatie-uitwisseling tussen de FMA en de Nationale Bank van Oekraïne.

(86) Bovendien had GRAWE er om redenen van een goede reputatie belang bij ingeval van problemen van BB te interveniëren. Dit gold niet niet voor het consortium. Aanvullend benadrukte Oostenrijk dat BB met een in de Oekraïne gevestigde eigenaar nooit een met de „A”-rating van GRAWE vergelijkbare rating zou verkrijgen, maar overeenkomstig het principe dat een onderneming niet over een betere rating kan beschikken dan het land van de zetel, eerder een rating tussen „BB” en „B”.

6. Verdere aspecten die een rol hebben gespeeld bij de prognose van de deelstaat Burgenland

(87) Oostenrijk overlegde bovendien een bijdrage van HSBC, waarin alle overwegingen van de deelstaat betreffende de waarschijnlijkheid van een goedkeuring van de FMA voor de aankoop en een mogelijk beroep op de „Ausfallhaftung” bij een besluit tot verkoop ten gunste van GRAWE werden bevestigd. De aanzienlijk geringere risico’s bij de verkoop aan GRAWE zouden het verschil tussen de prijsaanbiedingen verreweg overtreffen.

(88) Ook wat betreft het bedrijfsplan van het consortium bestonden er bezwaren. Deze is pas in een laat stadium van het onderzoek (27 februari 2006) gepresenteerd en voorzag in de integratie van de in de Oekraïne gevestigde Active Bank Ltd. Het consortium heeft de aankoop van Bank Burgenland zelfs gekoppeld aan de integratie van de Active Bank. Het bedrijfsplan bevatte volgens de deelstaat Burgenland een reeks elementen die een bedreiging vormden voor het bestaan van BB.

(89) Zo dient er in het bijzonder op te worden gewezen dat slechts een zeer gering aandeel van de door het consortium gegarandeerde kapitaalinbreng bestemd was voor het bevorderen van de regionale bedrijfsactiviteiten van BB (17 miljoen EUR van in totaal 85 miljoen EUR); de rest zou wegvloeien naar de in de Oekraïne opererende Active Bank. Volgens het bedrijfsplan zouden de hoofdactiviteiten plaatsvinden in de Oekraïne en niet in de deelstaat Burgenland, hetgeen wisselkoersrisico’s impliceerde.

(90) Bovendien heeft de deelstaat Burgenland nooit kunnen achterhalen hoe het consortium zich concreet de integratie van de Active Bank, waarvan de waarde te hoog was ingeschat, voorstelde. De deelstaat Burgenland ging voorzichtigheidshalve uit van een pessimistisch scenario voor BB, volgens welke het falen van de Active Bank BB ernstig in gevaar kon brengen en uiteindelijk tot insolventie van BB zou kunnen leiden.

(91) Op basis van dit bedrijfsplan zou de deelstaat Burgenland BB niet hebben verkocht, zelfs niet wanneer het consortium de enige bieder zou zijn geweest (29).

(92) Voorts had Oostenrijk bezwaren omdat de FMA voor het onderzoek van de verkoop van BB aan het consortium aanzienlijk meer tijd nodig zou hebben gehad. In de herstructureringsbeschikking werd een snelle privatisering van BB geëist. Bovendien gold de prijsaanbieding van GRAWE slechts tot en met 31 maart 2006. De deelstaat Burgenland zou in het geval van een verbodsbeschikking van de FMA het risico hebben gelopen dat het helemaal geen koper zou hebben voor BB.

(93) Op 5 maart 2008 verwees Oostenrijk naar een Duits vonnis waarin een BaFin-beschikking werd bevestigd middels welke de verkoop van aandelen van een Duitse bank aan een Oekraïens concern werd verboden. Oostenrijk beweerde niet dat het bij het bij dit geval betrokken Oekraïense concern om het consortium zou gaan, maar zag zichzelf door deze beschikking, waartoe de BaFin na 13 maanden was gekomen, in zijn prognose bevestigd.

(94) Volgens Oostenrijk is de kwestie van de snelle verkoop nauw verbonden met de vereiste transactiezekerheid. Het mislukken van de derde privatiseringsronde zou de bank in gevaar kunnen brengen en vervolgens zelfs tot insolventie van BB kunnen leiden zodat bijgevolg de „Ausfallhaftung” in werking zou treden.

7. Andere methoden voor risicobeoordeling die door Oostenrijk en GRAWE zijn overlegd

(95) Oostenrijk verstrekte verdere toelichtingen bij de aanbeveling van HSBC, welke in principe betrekking heeft op de in z’n geheel gedekte verplichtingen. Een moderate toename van de waarschijnlijkheid dat bij een verkoop van BB aan het consortium de „Ausfallhaftung” in werking zou kunnen treden, zou reeds het verschil tussen de beide prijsaanbiedingen opheffen en bijgevolg tot een besluit ten gunste van GRAWE leiden.

(96) GRAWE verstrekte een verder, door Oostenrijk ondersteund rapport, waarin een beoordelingsmodel voor garanties als verkoopopties wordt aangevoerd om de verkoop van BB aan GRAWE te verklaren en te rechtvaardigen. In dit rapport wordt de conclusie getrokken dat zelfs bij een minimale toename van de volatiliteit van het totale vermogen met 1,83 % bij een verkoop van BB aan het consortium het daaruit resulterende risico voor de deelstaat Burgenland in het kader van de „Ausfallhaftung” aanzienlijk zou stijgen, zodat het besluit om BB aan GRAWE te verkopen gerechtvaardigd is.

(97) In een zeer laat stadium van de procedure verstrekte Oostenrijk op 22 februari 2008 een analyse hoe de kapitaalmarkten een garantie zoals de „Ausfallhaftung”„inprijzen”. Een door Morgan Stanley uitgevoerde, meer gedetailleerde uitwerking van de in deze analyse als uitgangspunt genomen methode werd verstrekt op 9 april 2008. Uitgangspunt van de analyse is de veronderstelling dat de deelstaat Burgenland zich op de kapitaalmarkt tegen het risico van de „Ausfallhaftung” kon beveiligen middels een credit-default-swap. Oostenrijk voerde aan dat ook de resultaten van deze analyse zouden aantonen dat het verkoopbesluit van de deelstaat Burgenland gerechtvaardigd was. Oostenrijk schatte de kosten voor een dergelijke dekking op 51,3 miljoen EUR — 64,1 miljoen EUR (bij de verkoop van BB aan GRAWE) en op 521,6 miljoen EUR (bij de verkoop van BB aan het consortium). De schattingen van Morgan Stanley waren weliswaar geringer (354 miljoen EUR voor 12 mei 2006), maar zouden de resultaten van Oostenrijk desondanks bevestigen.

8. Verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt

(98) Oostenrijk heeft geen opmerkingen gemaakt betreffende de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt.

(99) GRAWE heeft aangevoerd dat de maatregel, indien deze als staatssteun dient te worden beschouwd, op basis van artikel 87, lid 3, onder c) van het EG-Verdrag als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt diende te worden verklaard. De privatisering van BB zou nauw verbonden zijn met de vroegere herstructureringsbeschikking, volgens welke BB in de deelstaat Burgenland als regionale bank zou moeten voortbestaan. Uit het bedrijfsplan van het consortium kan worden opgemaakt dat het consortium als eigenaar niet voornemens was hieraan gehoor te geven. Dit zou de adequate realisatie van de herstructureringsbeschikking eveneens in gevaar hebben gebracht.

VI. JURIDISCHE BEOORDELING VAN DE STEUN

1. Toelaatbaarheid

(100) Allereerst herinnert de Commissie eraan dat zij overeenkomstig artikel 10, lid 1 van Verordening (EG) nr. 659/1999 informatie betreffende vermeende onwettige steunmaatregelen uit welke bron dan ook moet onderzoeken. Oostenrijk gaat dus uit van een beoordelingsmarge waarover de Commissie in werkelijkheid helemaal niet beschikt, aangezien zij wettelijk verplicht is een klacht zoals die van het consortium te onderzoeken. Het consortium is als enige concurrent van GRAWE in de slotfase van de BB-aanbestedingsprocedure zonder enige twijfel een „belanghebbende” in de zin van artikel 1, onder h) van de betreffende Verordening. Latere ontwikkelingen — zoals perspublicaties waaruit kan worden opgemaakt dat het consortium zijn oorspronkelijke plannen om de bank aan te kopen heeft opgegeven — tasten de verplichting van de Commissie om haar onderzoek voort te zetten niet aan. Wat dit betreft stelt de Commissie vast dat het consortium zijn klacht niet heeft ingetrokken (30).

(101) De Commissie wijst erop dat de door Oostenrijk aangevoerde beschikkingen van Oostenrijkse rechtbanken noch een prejudiciërende, noch een beperkende uitwerking hebben op de bevoegdheid van de Commissie om de zaak op basis van artikel 87 en 88 van het EG-Verdrag te onderzoeken. Wat dit betreft stelt de Commissie ook vast dat uiteindelijk geen van de aan haar verstrekte rechterlijke beschikkingen is gebaseerd op het staatssteunbeleid (31).

2. Aanwezigheid van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag

(102) Overeenkomstig artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag is staatssteun of uit staatsmiddelen toegekende steun van welke soort dan ook, welke door de bevoordeling van bepaalde ondernemingen of producties de concurrentie vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt voor zover deze de handel tussen lidstaten benadelen. Bij de privatisering van BB moet worden voldaan aan alle in het hierboven genoemde artikel vermelde criteria om deze te kunnen aanmerken als staatssteun.

2.1. Staatssteun in het kader van privatiseringen — Het rechtskader

(103) Zoals uiteengezet in het besluit tot inleiding van de procedure, gaat de Commissie bij de beoordeling van een maatregel met het oog op staatssteun in het kader van een privatisering uit van verschillende principes, welke zij in het XXIIIe verslag inzake het mededingingsbeleid (hierna „verslag inzake het mededingingsbeleid” genoemd) alsmede in haar verdere praktijk schriftelijk heeft vastgelegd (32).

(104) Tot de in dit verslag beschreven omstandigheden, waaronder de Commissie er zonder verder onderzoek van kan uitgaan dat er geen sprake is van staatssteun, behoort de omstandigheid dat de onderneming wordt verkocht aan de hoogste bieder. BB is echter duidelijk niet aan de hoogste bieder verkocht. Dit alleen al rechtvaardigt het besluit tot inleiding van de formele onderzoekprocedure (33).

(105) Een verder belangrijk element dat in het kader van een privatisering in aanmerking moet worden genomen, zijn de voorwaarden waaraan een dergelijke verkoop is gebonden. De Commissie benadrukte in haar besluit tot inleiding van de formele onderzoekprocedure het belang dat in het verslag inzake het mededingingsbeleid aan dit aspect werd toegekend, doordat werd geëist dat een privatisering moet voldoen aan de volgende voorwaarde, zodat ervan kan worden uitgegaan dat deze geen staatssteun impliceert: „Er dient een aanbestedingsprocedure plaats te vinden waaraan iedereen kan deelnemen, welke transparant is en aan geen andere voorwaarden is gebonden zoals de aankoop van andere activa waarvoor niet wordt geboden, of de voortzetting van bepaalde bedrijfsactiviteiten.”

(106) De Commissie verwees ook naar haar volgende beschikking betreffende Stardust Marine, waarin zij het belang van het „niet-discriminerende” karakter van de procedure nog sterker heeft benadrukt (34). Overeenkomstig de mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties (35) (hierna „mededeling betreffende de verkoop van gronden” genoemd) neemt de Commissie nu het standpunt in dat er in principe voorwaarden kunnen worden gesteld zolang elke potentiële koper, onafhankelijk van in welke branche hij beroepsmatig actief is, aan deze voorwaarden moet voldoen en kan voldoen (36). In dit verband heeft de Commissie vastgesteld dat de selectiecriteria voor de verkoop van de bank voorwaarden kunnen bevatten en overeenkomstig dienen te worden beoordeeld (voor details zie de punten 141 tot 143.

(107) In het kader van de formele onderzoekprocedure ging Oostenrijk er kennelijk ten eerste van uit dat de mededeling betreffende de verkoop van gronden zonder meer kon worden toegepast op de privatisering van een onderneming, en ten tweede, dat mogelijke tekortkomingen bij de aanbesteding middels het teruggrijpen op vroegere, in het kader van de privatisering van BB opgestelde, onafhankelijke rapporten konden worden hersteld. Oostenrijk stelde zelfs voor opdracht te geven tot een nieuw onderzoek voor het bepalen van de marktwaarde van BB.

(108) Op de vraag welke betekenis de met de rechtshandeling verbonden voorwaarden hebben, wordt ingegaan in de punten 141 tot 143. Bij het eerste punt dient echter algemeen te worden opgemerkt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de toe te passen regels in het geval van privatiseringen en de regels in het geval van de verkoop van gebouwen en gronden. Zonder te verplichten tot een aanbestedingsprocedure als enige mogelijke procedure voor een privatisering, wordt in het verslag inzake het mededingingsbeleid uitdrukkelijk verwezen naar privatiseringen en worden verschillende voorwaarden beschreven waaraan bij een privatiseringsprocedure dient te worden voldaan, zodat kan worden aangetoond dat deze geen staatssteun impliceert. In het verslag inzake het mededingingsbeleid wordt niet verklaard dat een voor de verkoop opgesteld onafhankelijk rapport betreffende het te privatiseren object voldoende is, zodat er dan bij de verkoop tegen de vastgestelde prijs automatisch van kan worden uitgegaan dat deze geen staatssteun impliceert. Dit is met name van belang wanneer in het betreffende geval een biedprocedure heeft plaatsgevonden.

(109) De mogelijkheid om de marktprijs bij gebrek aan een biedprocedure middels een rapport vast te stellen, is uitsluitend voorzien in de mededeling betreffende de verkoop van gronden. Maar zelfs in het geval van de verkoop van gronden blijkt uit de tekst en de structuur van de mededeling betreffende de verkoop van gronden dat een lidstaat de verkoop aan een andere persoon dan de hoogst biedende niet kan rechtvaardigen middels een rapport. Zowel in het geval van de verkoop van gronden als in het geval van een privatisering moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van een biedprocedure een marktprijs moet worden vastgesteld.

(110) De Commissie is echter van mening dat het geval in kwestie van een andere orde is, zelfs wanneer — ter wille van het argument — het standpunt van Oostenrijk gevolgd zou kunnen worden dat de mededeling betreffende de verkoop van gronden van toepassing is. Het is juist dat in de mededeling betreffende de verkoop van gronden zowel een open aanbesteding als een ex ante-rapport wordt geaccepteerd als bewijs dat er geen sprake is van staatssteun. De laatstgenoemde handelwijze is echter a priori alleen toegestaan wanneer de beoordeling vóór de verkoop plaatsvindt. Aangezien de deelstaat Burgenland heeft gekozen voor een open aanbesteding, waarbij marktdeelnemers rechtsgeldige biedingen hebben uitgebracht, zou het inconsequent zijn een ex ante-rapport te accepteren en hogere biedingen buiten beschouwing te laten, zoals dit door Oostenrijk in het kader van het in punt 107 vermelde tweede punt wordt voorgesteld.

(111) Op het voorstel van Oostenrijk zou alleen moeten worden ingegaan wanneer het resultaat van de aanbesteding niet in aanmerking kon worden genomen omdat er geen sprake zou zijn geweest van een open, transparante en onvoorwaardelijke aanbesteding.

(112) In dit verband is de Commissie van mening dat in het kader van de aanbesteding twee rechtsgeldige biedingen zijn uitgebracht, ook al kan zij niet volledig uitsluiten dat de biedingen mogelijk zelfs hoger zouden zijn uitgevallen wanneer de aankoop niet aan de voorwaarden zou zijn gebonden (in de punten 141 tot 143 wordt uitgebreider ingegaan op de gevolgen van de voorwaarden). Is er sprake van zowel onafhankelijke rapporten als een hoger bindend aankoopbod voor BB, dan is dit laatste ongetwijfeld een betere benaderingswaarde voor de marktwaarde van het te verkopen object, aangezien het niet alleen gaat om een hypothetische beoordeling, maar om een daadwerkelijk bod.

(113) Uitgaande van deze constateringen zijn door Oostenrijk overlegde ex ante-rapporten betreffende de waarde van BB niet langer relevant voor de beoordeling van dit geval (37). Ook een ex post-rapport, zoals voorgesteld door Oostenrijk, is met het oog op de aanbesteding en de in het kader van deze aanbesteding uitgebrachte biedingen geenszins relevant.

(114) Ten aanzien van de voorwaarden die als uitgangspunt zijn genomen, stelt de Commissie het volgende vast: zelfs wanneer de onderneming tegen een duidelijk boven de getaxeerde waarde liggende prijs aan de hoogste bieder zou zijn verkocht, kan er altijd nog sprake zijn van staatssteun, voor zover de investeerder die tegen marktvoorwaarden handelt een lagere prijs betaalt dan de prijs die zonder dergelijke voorwaarden zou zijn betaald (38).

(115) Derhalve dient de Commissie de privatisering van BB op basis van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag te onderzoeken zonder gebruik te maken van de mededeling betreffende de verkoop van gronden of het verslag inzake het mededingingsbeleid, aangezien in dit geval niet is voldaan aan de in het verslag inzake het mededingingsbeleid vastgestelde voorwaarden voor de veronderstelling dat er geen sprake is van steun.

2.2. Aanwezigheid van staatssteun

(116) De deelstaat Burgenland is een van de negen deelstaten van Oostenrijk. De middelen van de deelstaat Burgenland kunnen in principe worden beschouwd als „staats- of uit staatsmiddelen toegekende” middelen in de zin van artikel 87, lid 1 van het EG-Verdrag.

(117) Bovendien stelt de Commissie vast dat GRAWE grensoverschrijdend en internationaal actief is, zodat een eventueel ten laste van staatsmiddelen toegekend voordeel de concurrentie in de bankensector zou benadelen en gevolgen zou hebben voor de intracommunautaire handel (39).

(118) De verkoop van BB aan GRAWE impliceert echter alleen staatssteun wanneer de deelstaat Burgenland niet heeft opgetreden als een tegen marktvoorwaarden handelende marktdeelnemer, zodat aan de koper een selectief voordeel zou zijn toegekend. Dit zou het geval zijn geweest wanneer de deelstaat Burgenland niet als een tegen marktvoorwaarden handelende verkoper zou hebben opgetreden en een onder de marktwaarde van BB liggende koopprijs zou hebben geaccepteerd. Bij het onderzoek van deze kwestie onderzoekt de Commissie of de betreffende verkoper heeft opgetreden als elke andere tegen marktvoorwaarden handelende verkoper („private vendor test”).

(119) Opdat met de toepassing van dit principe kan worden vastgesteld of en in welke omvang aan GRAWE een voordeel is toegekend, dienen daarbij de daadwerkelijke aanbestedingsprocedure en de uitgebrachte biedingen in het kader van deze procedure te worden onderzocht. In principe bestaan er in dit geval twee elementen waaruit een voordeel zou kunnen ontstaan. Daarbij gaat het ten eerste om het feit dat de onderneming is verkocht aan de bieder met het op één na hoogste bod, en ten tweede om de invloed van de voorwaarden op de ondernemingswaarde met het oog op alle bieders.

(120) De deelstaat Burgenland had een bod van het consortium ontvangen waarvan de nominale waarde 54,7 miljoen EUR hoger was dan die van het bod van GRAWE. Een volgens markteconomische principes handelende marktdeelnemer zou echter bij wijze van uitzondering voor het lagere bod kunnen kiezen indien: a) het ten eerste duidelijk is dat de verkoop aan de hoogste bieder niet uitvoerbaar is, en b) het ten tweede gerechtvaardigd is ook rekening te houden met andere factoren dan de prijs. Het feit dat niet de hoogste bieder de gunning heeft verkregen, is op zich geen onweerlegbaar bewijs voor steun. Het begrip van de hoogste bieder kan verder worden verklaard wanneer de verschillen tussen de biedingen qua risico’s buiten de balans om in aanmerking worden genomen (40).

(121) Bij het eerste aspect gaat het er in principe om of de deelstaat Burgenland erop had kunnen vertrouwen dat het de betaling van de koopprijs werkelijk zou ontvangen (dit wordt doorgaans aangeduid als transactiezekerheid — eerste element), en of ervan kon worden uitgegaan dat het consortium de vereiste goedkeuring van de toezichthoudende autoriteit voor de financiële markt (of elke andere, bij de procedure betrokken autoriteit) zou verkrijgen (tweede element).

(122) Bij het tweede aspect gaat het erom of er sprake is van andere factoren zoals garanties of risico’s buiten de balans om die de deelstaat Burgenland als openbare verkoper in aanmerking kan nemen en die het prijsverschil met het hoogste bod zouden kunnen compenseren.

(123) Wat betreft de transactiezekerheid als eerste element van het eerste aspect, benadrukt de Commissie omwille van de duidelijkheid dat de transactiezekerheid in dit verband op niets anders betrekking heeft dan op het vermogen van de koper om de koopprijs op te brengen (41). De Commissie is het met Oostenrijk eens dat dit een doorslaggevend element van het verkoopproces is. Van geen enkele tegen marktvoorwaarden handelende verkoper kan worden verwacht dat hij een koper kiest waarbij de realistische mogelijkheid bestaat dat deze de koopprijs niet betaalt.

(124) Oostenrijk heeft tijdens de gehele procedure niet aangevoerd dat het consortium niet in staat zou zijn de koopprijs op te brengen. Met het oog op het economische vermogen van de in het consortium verenigde ondernemingen (zie punt 12) heeft de Commissie geen reden om te betwijfelen dat de koopprijs ten bedrage van 155 miljoen EUR zou kunnen worden gefinancierd. Het consortium heeft voorgesteld een aanbetaling ten bedrage van 15 miljoen EUR over te maken op een trustrekening bij de in de Oekraïne gevestigde Active Bank, teneinde aan te tonen dat het de 155 miljoen EUR kon opbrengen.

(125) Ook is het vanzelfsprekend dat een tegen marktvoorwaarden handelende verkoper niet voor een koper zou kiezen die naar alle waarschijnlijkheid de vereiste goedkeuring van de FMA (of een andere bij de procedure betrokken autoriteit) niet zou verkrijgen. Oostenrijk heeft aangevoerd dat de FMA de verkoop van BB aan het consortium nooit zou hebben goedgekeurd, zelfs niet wanneer er uitsluitend sprake was van het bod van het consortium. Volgens Oostenrijk was het bod van GRAWE niet het hoogste, maar het „beste bod”.

(126) Vanuit procedureel oogpunt betwist de Commissie niet dat de FMA met het oog op het feit dat er twee mogelijke bieders waren, volgens Oostenrijks recht niet de zogeheten Fit & Proper-test overeenkomstig § 20 BWG mocht uitvoeren. Inderdaad wordt bij alle vergelijkbare procedures de bedrijfseconomische goedkeuring pas verleend wanneer er een concrete koper is vastgesteld. Derhalve was het consequent dat de FMA zowel het door het consortium als het door GRAWE ingediende „verzoek” om een goedkeuring in de periode voor het verkoopbesluit heeft afgewezen. De Commissie erkent dat de FMA volgens Oostenrijks recht geen ex post-verklaring mag afgeven.

(127) De Commissie stelt echter ook vast dat de FMA zich in het kader van het verstrekken van feitelijke informatie betreffende de procedure resp. betreffende het vroegere verzoek van SLAV AG op geen enkel moment open heeft aangesloten bij het standpunt van Oostenrijk in deze zaak maar juist tegenover de Commissie heeft bevestigd dat het resultaat van haar onderzoek „volledig open” is geweest.

(128) In dit verband wijst de Commissie er voorts op dat de FMA heeft nagelaten zich onafhankelijk van het concrete geval algemeen uit te laten over elementen waaraan zij bij haar onderzoek veel belang zou hechten (bv. de rating van een koper). Er bestaan dus geen aanwijzingen dat deze of andere door Oostenrijk aangevoerde overwegingen het onderzoek van de FMA nadelig hebben beïnvloed of zelfs automatisch tot een negatief resultaat hebben geleid.

(129) Aangezien er geen overeenkomstige verklaringen van de FMA en geen andere bewijzen beschikbaar zijn, kan de Commissie zich niet aansluiten bij het argument van Oostenrijk dat de FMA de verkoop aan het consortium met zekerheid zou hebben verboden.

(130) Ook de lengte van de FMA-procedure — minder dan drie maanden in het geval van GRAWE, maar mogelijk wel een jaar in het geval van het consortium — is op zich niet voldoende om het consortium als koper uit te sluiten. Oostenrijk heeft aangevoerd dat BB onder de aanhoudende onzekerheid had geleden, hetgeen de bank uiteindelijk in moeilijkheden had kunnen brengen. De Commissie kan dit argument noch principieel, noch in het concrete geval accepteren. In principe zou dit namelijk een discriminatie van alle bieders buiten de Europese Unie en mogelijk ook van bieders uit een andere lidstaat betekenen, aangezien hetzelfde argument voor elke, aan de FMA op dat moment onbekende bieder zou kunnen worden aangevoerd, d.w.z. voor elke niet-Oostenrijkse onderneming. Wat betreft het concrete geval stelt de Commissie vast dat BB zich ten tijde van de verkoop niet in moeilijkheden bevond. Aangezien de verkoop al sinds het jaar 2003 werd nagestreefd, is het ook niet voldoende duidelijk waarom er haast was geboden. Het in dit verband aangevoerde argument dat het bod van GRAWE tijdelijk was, kan evenmin worden geaccepteerd, aangezien er dan talloze mogelijkheden zouden ontstaan om op discriminerende wijze invloed uit te oefenen op aanbestedingsprocedures.

(131) Wat betreft de overwegingen van de deelstaat Burgenland betreffende de mogelijke afloop van de FMA-procedure kan de Commissie evenmin de verklaring van Oostenrijk volgen dat een in 1994 door een voorganger van SLAV AG ingediend verzoek voor de toekenning van een bankvergunning is afgewezen. De Commissie wijst erop dat beide situaties niet vergelijkbaar zijn met elkaar, zelfs wanneer de in het kader van de verkoop van BB uit te voeren Fit & Proper-test behoort tot de — aanzienlijk uitgebreidere — voorwaarden voor de toekenning van een onbeperkte bankvergunning, welke in het vroegere geval is aangevraagd (42). Evenwel was de eigendomsstructuur bij de vroegere aanvrager geheel anders, en ook de politieke situatie in de Oekraïne is sindsdien aanzienlijk veranderd. De enige door Oostenrijk aangevoerde reden voor de verbodsbeschikking — niet-toepassing van de internationale normen voor jaarrekeningen (IAS) door het fonds dat eigenaar was van de onderneming — lijkt bovendien een zuiver formeel karakter te hebben; niets wijst erop dat de inachtneming van de IAS voor het anders samengestelde consortium ten tijde van de verkoop van BB nog een punt is geweest. Aangezien de FMA wettelijk verplicht is een nieuwe aanvraag onbevooroordeeld te onderzoeken, gaat de Commissie er niet van uit dat deze vroegere procedure, welke betrekking had op een andere partij, een rol zou hebben gespeeld wanneer de deelstaat Burgenland BB aan het consortium zou hebben verkocht.

(132) De Commissie moet ook de onbewezen argumenten afwijzen die Oostenrijk heeft aangevoerd om het consortium als serieuze koper uit te sluiten. De beschikking van de Commissie moet gebaseerd zijn op feiten. Dit betreft ten eerste de verwijzing van Oostenrijk naar de tweede privatiseringsprocedure, waarin de FMA volgens Oostenrijk heeft aangegeven dat de verkoop aan een in Litouwen gevestigde bank met een Russische eigenaar niet was goedgekeurd. Voor deze bewering zijn geen bewijzen aangevoerd, en bovendien ging het om een geheel andere partij. Ten tweede verwees Oostenrijk in een zeer vergevorderd stadium van de procedure naar het vonnis van een Duitse rechtbank, waarin een BaFin-beschikking werd bevestigd waarmee de verkoop van aandelen van een Duitse bank aan een niet nader aangeduid Oekraïens concern werd verboden (43). Deze informatie was op het betreffende moment niet beschikbaar en kon dus geen rol spelen bij een eventuele beslissing van de FMA. Niet in de laatste plaats stelt de Commissie dat de FMA, zoals reeds uiteengezet, elk verzoek onbevooroordeeld dient te onderzoeken.

(133) Op basis van bovenstaande constateringen komt de Commissie tot de conclusie dat er noch bewijzen, noch aanwijzingen bestaan dat de FMA de verkoop aan het consortium heeft verboden. Een tegen marktvoorwaarden handelende verkoper zou het consortium derhalve op deze gronden niet als koper hebben uitgesloten.

(134) Net als in elk ander geval bevestigt de Commissie dat enkel die factoren in aanmerking kunnen worden genomen waarmee een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder rekening zou houden (44). Dit sluit risico’s uit die voortvloeien uit de mogelijk optredende verplichting tot betaling van staatssteun, aangezien een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder dergelijke risico’s niet zou aanvaarden (45). Het desbetreffende doorslaggevende element bij de privatisering van BB is de „Ausfallhaftung”, welke Oostenrijk aanvoert als rechtvaardiging voor de verkoop aan GRAWE.

(135) Volgens de Commissie had de deelstaat Burgenland de „Ausfallhaftung” niet in aanmerking mogen nemen. Zou de „Ausfallhaftung” in aanmerking worden genomen, dan zou, zoals reeds uiteengezet in het besluit tot inleiding van de procedure, de rol van de deelstaat Burgenland als verstrekker van staatssteun en als verkoper van de bank worden verstrengeld.

(136) Allereerst dient de Commissie alle argumenten af te wijzen waarmee Oostenrijk de classificatie van de „Ausfallhaftung” als (bestaande) staatssteun in twijfel trekt. Met het oog op beschikking C(2003) 1329 definitief van de Commissie betreffende de afschaffing van de „Ausfallhaftung” (46), welke na overeenstemming tussen Oostenrijk en de Commissie is afgekondigd en door Oostenrijk niet is aangevochten voor de communautaire rechter, kan dit argument niet worden gevolgd. Zou Oostenrijk — naar het in deze procedure schijnt — het daadwerkelijk oneens zijn met de constatering dat de „Ausfallhaftung” dient te worden beschouwd als staatssteun, dan had zij dit voor het Hof van Justitie kunnen aanvechten.

(137) Op het argument van Oostenrijk dat bestaande steun rechtmatig is, moet worden geantwoord dat bestaande steun altijd nog steun van een overheidsinstantie is. In alle rechterlijke beslissingen tot nu toe wordt uitgegaan van het principe dat bij het onderzoek van de vraag hoe een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder zou hebben opgetreden, de rol van de staat als verkoper van een onderneming enerzijds en de verplichtingen die hij als overheidsinstantie heeft anderzijds niet mogen worden verstrengeld (47). Het standpunt van Oostenrijk wordt niet onderbouwd door enig precedent waarin een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder een als staatssteun geclassificeerde garantie in aanmerking zou hebben genomen: ex hypothesi zou geen enkele tegen marktvoorwaarden handelende investeerder een garantie hebben aanvaard die niet in overeenstemming zou zijn met het principe van de tegen marktvoorwaarden handelende investeerder, en de beschikking betreffende de afschaffing van de „Ausfallhaftung” bevestigt dat de „Ausfallhaftung” niet tegen marktvoorwaarden werd toegekend. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat garanties die zijn geclassificeerd als onwettige steun, bij de berekening van de te verwachten liquidatiekosten niet in aanmerking mogen worden genomen (48). Omgekeerd betekent dit niet dat bestaande steun in aanmerking mag worden genomen. Volgens de Commissie is het niet relevant of het om onwettige of om bestaande steun gaat. Zolang de maatregel kan worden geclassificeerd als staatssteun, zou geen enkele tegen marktvoorwaarden handelende verkoper deze hebben toegestaan en derhalve een dergelijke maatregel niet in aanmerking hebben genomen (49).

(138) De situatie zou mogelijkerwijs anders zijn geweest indien de deelstaat Burgenland als een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder een garantie had aanvaard tegen commerciële voorwaarden en niet een garantie welke staatssteun impliceert. Dit geldt echter niet voor het onderhavige geval.

(139) Oostenrijk heeft geen andere factoren zoals risico’s buiten de balans om of andere garanties dan de „Ausfallhaftung” aangevoerd, waarmee bij de beoordeling van de biedingen rekening had kunnen worden gehouden.

(140) Aangezien het „voortbestaan van BB zonder een beroep op de „Ausfallhaftung” van de deelstaat” een van de redenen, zo niet de belangrijkste reden was voor het besluit van de deelstaat Burgenland om BB ondanks het lagere bod aan GRAWE te verkopen, is de Commissie op basis van deze constateringen van mening dat Oostenrijk niet heeft opgetreden als een tegen marktvoorwaarden handelende verkoper. Het economische voordeel dat aan GRAWE is toegekend, stemt minimaal overeen met het verschil tussen het bod van het consortium en de daadwerkelijke koopprijs (50).

2.3. De voorwaarden waaraan de verkoop van BB was gebonden

(141) Hoewel in dit geval reeds het feit dat voor het lagere bod de gunning werd verleend, bewijst dat er sprake is van staatssteun, moest de Commissie ook onderzoeken in welke mate de aanbestedingsvoorwaarden mogelijkerwijs de koopprijs hebben beïnvloed. Zoals uiteengezet, heeft de Commissie in het besluit tot inleiding van de procedure betwijfeld of de aanbestedingsprocedure open, transparant en niet-discriminerend is geweest. Bovendien heeft de Commissie haar twijfels geuit over de gevolgen van de voorwaarden voor mogelijke bieders (die in sommige gevallen werden afgehouden van deelname aan de aanbesteding) alsmede over de gevolgen van de voorwaarden voor de prijsaanbiedingen (die mogelijk lager zijn uitgevallen dan bij een aanbesteding zonder voorwaarden).

(142) Op basis van de tijdens de formele onderzoekprocedure ontvangen informatie is de Commissie van mening dat het consortium vanuit zuiver procedureel oogpunt (due-diligence-onderzoek, mogelijkheid van ontmoetingen, FMA) kennelijk niet is benadeeld door de experts van HSBC die belast waren met de uitvoering van de aanbesteding. Volgens de Commissie wordt dit standpunt bevestigd door de omvangrijke vaststelling van de toedracht van de arrondissementsrechtbank Eisenstadt, welke is opgenomen in de beschikking van deze rechtbank van 20 mei 2006 (51).

(143) De Commissie heeft de gevolgen van de voorwaarden voor de biedingen onderzocht. De voorwaarden waaraan de privatisering was gebonden, wezen erop dat de deelstaat Burgenland niet heeft getracht de hoogste prijs voor de bank te behalen. Desondanks heeft de Commissie geen reden voor de veronderstelling dat daardoor het aantal bieders daadwerkelijk werd beperkt of de prijs werd beïnvloed. Er zijn geen opmerkingen van belanghebbenden ontvangen waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat zij oorspronkelijk geïnteresseerd waren in de aankoop van BB, maar vervolgens vanwege de in de process letter vastgestelde voorwaarden zijn afgehouden van de verdere deelname aan de aanbesteding. De aanbesteding is ook in voldoende mate publiekelijk bekendgemaakt. Ook al lijken enkele andere aanbestedingsvoorwaarden („temporele eis”, „bereidheid tot het uitvoeren van eventuele noodzakelijke kapitaalverhogingen” en „behoud van de zelfstandigheid van BB”) verder twijfelachtig, dan nog is niet duidelijk of deze invloed hebben gehad op het bedrag van de biedingen. De Commissie heeft dus geen bewijzen of aanwijzingen gevonden die de conclusie zouden rechtvaardigen dat een procedure die de verkoop van BB op basis van haar volledige potentieel mogelijk zou hebben gemaakt tot een hoger bod zou hebben geleid. Het consortium heeft evenmin aangegeven dat het op grond van de in de process letter beschreven voorwaarden een lager bod heeft uitgebracht. Het heeft erkend dat de koopprijs en de transactiezekerheid een passend criterium zijn voor elke verkoper, maar wees erop dat een voorwaarde als „voortbestaan van BB zonder een beroep op de „Ausfallhaftung” van de deelstaat” resp. „uitvoering van eventuele noodzakelijke kapitaalverhogingen” in de toekomst niet realiseerbaar zou zijn. Aangezien niet duidelijk is of de voorwaarden invloed hebben gehad op de koopprijs, is men in dit bijzondere geval, waarbij in het kader van de aanbesteding twee rechtsgeldige biedingen zijn uitgebracht (52), van mening dat het hogere bod een goede benaderingswaarde vormt voor de marktprijs (53).

2.4. Overige overwegingen in verband met de „Ausfallhaftung”

(144) Hoewel de Commissie zich niet kan aansluiten bij het standpunt van Oostenrijk betreffende de betekenis van de „Ausfallhaftung” voor het onderhavige geval, heeft zij de argumenten onderzocht die Oostenrijk met betrekking tot de betreffende — onjuiste — veronderstelling heeft aangevoerd. De Commissie stelde echter vast dat het bod van GRAWE, zelfs wanneer het standpunt van Oostenrijk zou worden gevolgd en de „Ausfallhaftung” in aanmerking zou worden genomen, niet het beste bod zou worden.

(145) In geval van een liquidatie van BB zouden de activa van BB worden benut en de opbrengsten worden aangewend om te voldoen aan de vorderingen van de crediteuren. Indien de opbrengsten uit de liquidatie van de activa ontoereikend zouden zijn om te voldoen aan de vorderingen van de crediteuren, dan zou worden teruggegrepen op de eigen middelen van BB ten bedrage van ongeveer 90 miljoen EUR. Een daarna nog resterend tekort zou gelijkmatig over de uitstaande vorderingen worden verdeeld, zodat voor de crediteuren een wanbetalingsquotum zou ontstaan. De „Ausfallhaftung” zou als directe vordering van de crediteuren van BB jegens de deelstaat Burgenland een garantieverplichting van de deelstaat Burgenland tot gevolg hebben, welke de crediteuren ten volle zou moeten schadeloosstellen voor wanbetalingen van door de „Ausfallhaftung” gedekte vorderingen. Het aandeel van door de „Ausfallhaftung” gedekte vorderingen zal van 100 % ten tijde van de afsluiting van de overeenkomst (mei 2006) afnemen tot vrijwel 0 % in het jaar 2017.

(146) Een dergelijke liquidatie van BB zou kunnen ontstaan wegens problemen van de bank bij de herfinanciering op de kapitaalmarkten of bij de inachtneming van bedrijfseconomische eisen zoals de minimale quota aan eigen vermogen.

(147) Oostenrijk heeft aangevoerd dat het liquiditeitsprobleem vooral na de bekendmaking van de verkoop aan het consortium in de pers zou zijn gekomen. In het beste geval zouden er netto liquiditeitsafvloeiingen kunnen ontstaan ten bedrage van rond de 500 miljoen EUR en in het ergste geval liquiditeitsafvloeiingen ten bedrage van tot wel 1,25 miljard EUR. Het consortium heeft volgens Oostenrijk niet aangetoond dat het in staat zou zijn geweest nieuw kapitaal voor dit bedrag beschikbaar te stellen. Derhalve zou de verkoop van BB aan het consortium niet in overweging kunnen worden genomen.

(148) De Commissie geeft toe dat de bekendmaking van de verkoop van BB door de deelstaat Burgenland aan het consortium tot een afvloeiing van deposito’s en tot de opzegging van Interbank-kredietlijnen zou kunnen leiden, maar desondanks lijken de door Oostenrijk aangevoerde berekeningen om verschillende redenen onjuist te zijn. Uitgaande van vergelijkbare gevallen is de veronderstelling dat 50 % — 60 % van de deposito’s zou worden teruggetrokken, onrealistisch (54). In een dergelijke crisissituatie zou BB de liquiditeitsafvloeiingen voor de nieuwe bedrijfsactiviteiten tot het vereiste minimum beperken (55). In de door Oostenrijk aangevoerde berekeningen worden bovendien verhandelbare activa helemaal niet of slechts gedeeltelijk geliquideerd (56), en de afvloeiïngen bij enkele posten zijn onbegrijpelijk (57). De Commissie is van mening dat de verwachte liquiditeitsafvloeiing zelfs in een crisissituatie door een efficiënt en preventief liquiditeitsmanagement van BB had kunnen worden gecompenseerd en de zich ontwikkelende nettoafvloeiing onder controle had kunnen worden gehouden. In dit verband benadrukt de Commissie dat BB en haar eigenaars preventief hadden kunnen optreden om de liquiditeitsafvloeiing te beperken, en stelt vast dat de deelstaat Burgenland zich er reeds toe had verplicht om voor de verkoop van de bank middels de uitgifte van extra, door de „Ausfallhaftung” gedekte obligaties nieuw kapitaal ten bedrage van 380 miljoen EUR op te brengen. De Commissie kan zich niet aansluiten bij het argument van Oostenrijk dat de uitgifte van verdere obligaties, waardoor aan BB 380 miljoen EUR extra beschikbaar werd gesteld, voor geen van de in de verkoop van de bank geïnteresseerde bieders van doorslaggevend belang is geweest, wanneer Oostenrijk tegelijkertijd aanvoert dat het verwachte liquiditeitstekort een reden is geweest om de bank niet aan het consortium te verkopen. Ook kan worden aangevoerd dat de deelstaat Burgenland het liquiditeitsprobleem, indien dit volgens de deelstaat van doorslaggevend belang zou zijn geweest, middels de uitgifte van extra obligaties ten bedrage van de ontbrekende liquide middelen had kunnen oplossen, zoals de deelstaat Burgenland dit in het geval van GRAWE heeft gedaan middels de beschikbaarstelling van de extra 380 miljoen EUR.

(149) Daarom gaat de Commissie ervan uit dat niet een liquiditeitstekort na de bekendmaking van de verkoop, maar eerder bedrijfseconomische redenen de oorzaak zijn geweest van een insolventie of liquidatie van BB. Oostenrijk heeft aangevoerd dat het risico van insolventie in het geval van de verkoop van BB aan het consortium aanzienlijk hoger was geweest dan wanneer GRAWE de nieuwe eigenaar zou zijn. GRAWE zou de op particuliere en zakelijke klanten gerichte regionale bedrijfsactiviteiten van BB voortzetten en vasthouden aan het bestaande bedrijfsmodel. Uit het door het consortium gepresenteerde bedrijfsplan kon daarentegen worden opgemaakt dat het consortium het bedrijfsmodel van BB risicovoller voorstelde en dat het daarin zaken als de financiering van internationale handelsactiviteiten had opgenomen. Door de mogelijke integratie van de Active Bank in BB had BB kunnen worden blootgesteld aan schommelingen van de wisselkoers van de euro ten opzichte van de Oekraïense „hryvnia”, hetgeen uitsluitend tegen zeer hoge kosten zou kunnen worden gedekt. Oostenrijk heeft ook aangevoerd dat andere factoren zoals de gebrekkige bancaire ervaring en de lagere rating van het consortium het risico van insolventie van BB duidelijk zouden hebben verhoogd.

(150) De Commissie geeft toe dat verklaringen betreffende de ontwikkeling van BB op lange termijn in beide verkoopscenario’s zeer onzeker zijn. De deelstaat Burgenland moet accepteren dat het na de verkoop van BB aan een nieuwe eigenaar — onafhankelijk of het daarbij gaat om GRAWE of het consortium — slechts een uiterst beperkte invloed heeft op de toekomstige strategische oriëntatie van de bank. In dit verband is het belangrijk te benadrukken dat het toekomstige bedrijfsmodel van BB niet bindend kan worden vastgelegd in de koopovereenkomst, maar dat het de taak is van de nieuwe eigenaar de toekomstige strategische oriëntatie van de bank inclusief de vereiste kapitaalverhogingen en de latere integratie van andere ondernemingen te bepalen.

(151) Desondanks dienen de nieuwe eigenaars zich bij het beheer te houden aan de geldende bankrechtelijke voorschriften. Enerzijds wordt BB als Oostenrijkse bank met een Oostenrijkse bankvergunning bewaakt door de Oostenrijkse instantie voor bankentoezicht en moet daarom voldoen aan dezelfde bedrijfseconomische eisen (bv. inachtneming van de minimale quota aan eigen vermogen) als andere Europese banken. Anderzijds moet BB als integraal onderdeel van de internationale financiële wereld ten minste over een „investment grade rating” beschikken om zichzelf bij andere banken te kunnen herfinancieren. Derhalve is BB ook onderworpen aan de eisen betreffende eigen middelen van ratinginstellingen. Wanneer er grotere risico’s dienen te worden genomen, moeten de eigenaars gelijktijdig in passende mate nieuw kapitaal aanvoeren.

(152) De Commisse kan zich evenmin aansluiten bij het door Oostenrijk aangevoerde argument dat de nieuwe eigenaar van BB beslist over een uitgebreide bancaire ervaring zou moeten beschikken. De leiding van BB is niet de taak van de eigenaar, maar van de bedrijfsleiding van BB. Bovendien kan de Commissie het argument van Oostenrijk niet begrijpen dat de rating van BB na de verkoop identiek zou zijn aan de rating van GRAWE resp. de Oekraïense staat. Enerzijds heeft GRAWE niet verklaard dat het voor BB een intentieverklaring zou willen verstrekken, zodat de rating van BB in de eerste plaats gebaseerd zou zijn op haar eigen resultaten. Anderzijds blijft BB een Oostenrijkse bank met zetel in Oostenrijk, zodat de „B”-rating van de Oekraïense staat — welke voor een bank met zetel in de Oekraïne een rol zou kunnen spelen — niet relevant lijkt te zijn. In dit verband is het ook belangrijk vast te stellen dat BB verder gedekt zal zijn door de „Ausfallhaftung”.

(153) Desondanks kan niet volledig worden uitgesloten dat BB, ongeacht wie de nieuwe eigenaar zal zijn, in de toekomst met ernstige problemen zou kunnen worden geconfronteerd, zodat insolventie/liquidatie onafwendbaar zou zijn. Met het oog op een dergelijk scenario is het belangrijk te beseffen dat BB een zeer kleine bank is (haar balanswaarde bedraagt aanzienlijk minder dan 1 % van de balanswaarde van grote Europese banken) en dat haar liquidatie slechts geringe, zo niet zelfs te verwaarlozen gevolgen zou hebben voor het Oostenrijkse resp. het Europese bancaire systeem. De verkoop van activa van BB ten bedrage van ongeveer 3,5 miljard EUR (kredieten, obligaties, deelnemingen, derivaten, onroerend goed) op de internationale financiële markten zou het functioneren van de marktmechanismen niet belemmeren, zodat de markten en in het bijzonder de marktprijzen stabiel zouden blijven.

(154) Oostenrijk heeft een liquidatiescenario verstrekt. In dit scenario wordt ervan uitgegaan dat de liquidatie van de activa plaatsvindt in het jaar 2006 en dat de te realiseren prijs voor activa afhangt van hun respectieve geschatte risico. De uitgevoerde kortingen bij verkoop variëren van 2 % voor activa met een risicogewicht van nul tot 20 % voor activa met een risicogewicht van 100 %. Het liquidatiescenario bevat correcties ten bedrage van 90 miljoen EUR voor de liquidatie van posten buiten de balans om. Na aftrek van de eigen middelen wordt bij het scenario de conclusie getrokken dat in het geval van een liquidatie ten bedrage van ongeveer 270 miljoen EUR een beroep zou worden gedaan op de „Ausfallhaftung” en daarmee op de deelstaat Burgenland.

(155) De Commissie stemt in met de algemene methode die in het door Oostenrijk aangevoerde liquidatiescenario wordt aangewend voor een eerste schatting van de mogelijke verliezen in het geval van insolventie van BB. De Commissie is echter van mening dat de aanpassingen bij de activa te hoog zijn (bv. correcties van 10 % — 20 % bij hypothecair gedekte kredieten die schriftelijk kunnen worden vastgelegd en gebundeld kunnen worden verkocht), en kan de aanpassingen bij de bedrijfsactiviteiten buiten de balans om niet begrijpen. Bovendien ging Oostenrijk ervan uit dat de liquidatie met 100 % waarschijnlijkheid in het jaar 2006 zou plaatsvinden, en nam daarom de nominale waarden van de activa als uitgangspunt. Dit scenario lijkt niet realistisch.

(156) Met het oog op deze opmerkingen betreffende het liquidatiescenario zou de Commissie tot de conclusie komen dat de deelstaat Burgenland voor elke procent waarschijnlijkheid dat in de toekomst een beroep zou kunnen worden gedaan op de „Ausfallhaftung” hoogstens 1 miljoen EUR zou kunnen begroten. Dit betekent met het oog op de compensatie van het prijsverschil ten aanzien van het bod van het consortium dat de waarschijnlijkheid van insolventie van BB met het consortium als nieuwe eigenaar meer dan 50 % hoger zou moeten worden ingeschat dan wanneer GRAWE de nieuwe eigenaar zou zijn. De Commissie vindt een dergelijke inschatting niet gerechtvaardigd en komt derhalve tot de conclusie dat zelfs wanneer de deelstaat Burgenland de „Ausfallhaftung” als beoordelingscriterium had mogen gebruiken, het bod van GRAWE niet het beste bod is geweest.

(157) Oostenrijk en GRAWE hebben ook andere methoden aangevoerd (58) om de met elk van beide bieders verbonden risico’s te beoordelen. Volgens de Commissie weerspiegelt de in het liquidatiescenario toegepaste methode het beste de speciale situatie in het geval van insolventie, zodat deze methode niet alleen de meest doelmatige, maar ook de meest transparante en de meest begrijpelijke is om de uit de „Ausfallhaftung” voortvloeiende risico’s in te schatten. De overige door Oostenrijk aangevoerde methoden zijn niet relevant en bovendien ofwel niet begrijpelijk, gebaseerd op onjuiste veronderstellingen of niet van toepassing op de bijzondere omstandigheden van het geval.

2.5. Garantieclausule betreffende staatssteun in de overeenkomst met GRAWE

(158) De koopovereenkomst tussen de deelstaat Burgenland en GRAWE bevat bovendien een garantieclausule volgens welke de deelstaat Burgenland onder meer verplicht is aan GRAWE het bedrag te vergoeden dat de Commissie in een teruggavebeschikking zou vaststellen (exclusief alle daarmee samenhangende proceskosten voor de koper). Zelfs wanneer de koper het recht behoudt om van de overeenkomst terug te treden wanneer een aanpassing van de koopprijs onwettig zou blijken, dient dit element van de koopovereenkomst in een beschikking te worden benadrukt. Ten eerste verandert een dergelijke, na de aanbesteding tot stand gebrachte garantieclausule de verkoopvoorwaarden voor de betreffende koper, waarbij deze GRAWE ertoe had kunnen aanzetten een hoger bod uit te brengen; ten tweede — en dit is nog veel belangrijker — staat een dergelijke garantieclausule gelijk aan een omzeiling van een eventuele teruggavebeschikking van de Commissie. Dit is duidelijk in strijd met de verplichting van de lidstaten om beschikkingen van de Commissie om te zetten en met de Commissie samen te werken. Derhalve dient deze clausule niet te worden toegepast, aangezien anders opnieuw staatssteun aan GRAWE zou worden toegekend.

2.6. Definitieve conclusie betreffende de aanwezigheid van staatssteun

(159) Bijgevolg kan de verkoop van BB aan GRAWE worden gedefinieerd als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag.

3. Verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt

(160) In het besluit tot inleiding van de procedure heeft de Commissie aangegeven dat op basis van de beschikbare informatie kennelijk geen van de voorwaarden was nagekomen om de steun overeenkomstig artikel 87, lid 2 resp. 3, van het EG-Verdrag te kunnen verklaren als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

(161) Oostenrijk concentreerde zich erop aan te tonen dat het bij de maatregel niet gaat om staatssteun. Alleen de begunstigde voerde argumenten aan betreffende een mogelijke verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt. Volgens GRAWE blijkt uit de vroegere herstructureringsbeschikking dat zelfs een geprivatiseerde BB (de privatisering was een voorwaarde voor de verklaring van de steun als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt) zou moeten vasthouden aan een regionale oriëntatie. Alleen het bedrijfsplan van GRAWE zou aan deze voorwaarde hebben voldaan.

(162) De Commissie houdt vol dat de herstructureringsbeschikking dit argument op geen enkele wijze ondersteunt. Naast de door Oostenrijk aangeboden en door de Commissie geaccepteerde operationele, functionele en financiële maatregelen is de privatiseri