BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 22 juni 1993 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (Zaken IV/31.550 - Zera/Montedison en IV/31.898 - Hinkens/Staehler) (Slechts de teksten in de Duitse en de Italiaanse taal zijn authentiek)

(93/554/EEG)DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Spanje en Portugal, inzonderheid op artikel 3, lid 1,

Gezien de op grond van artikel 3 van Verordening nr. 17 ingediende verzoeken van de ondernemingen Zera-Agrarchemikalien GmbH, te Travenbrueck-Tralau, Duitsland, en Wilhelm Hinkens, te Linnich, Duitsland, om vast te stellen dat de ondernemingen Agrimont SpA, te Milaan, (voorheen Farmoplant SpA), Italië, Montedison (Deutschland) Chemie Handels-GmbH, te Eschborn, (voorheen Montedison Deutschland GmbH), Duitsland en Staehler Agrochemie GmbH & Co KG, te Stade, Duitsland, inbreuken hebben gepleegd op artikel 85,

Gezien het besluit van de Commissie van 27 september 1989 om in deze zaak een procedure in te leiden,

Na overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en overeenkomstig Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad (2), Agrimont SpA, Montedison (Deutschland) Chemie Handels-GmbH en Staehler Agrochemie GmbH & Co KG in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunt kenbaar te maken ten aanzien van de punten van bezwaar welke de Commissie in aanmerking heeft genomen,

Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

I. DE FEITEN A. Samenvatting van het voorwerp van de procedure (1) De onderhavige beschikking betreft een overeenkomst tussen twee dochterondernemingen van het producerende concern enerzijds en de Duitse alleenverkoper anderzijds, die ertoe strekt door middel van produktdifferentiatie met betrekking tot het gewasbeschermingsmiddel Digermin de alleenverkoper absolute gebiedsbescherming op de Duitse markt te verlenen en aldus in Duitsland neveninvoer vanuit andere Lid-Staten te verhinderen.

(2) De onderhavige beschikking betreft niet de vraag of de alleenverkoop in Duitsland uit het oogpunt van het mededingingsrecht toelaatbaar is. De Commissie heeft de desbetreffende overeenkomst, die overigens niet bij haar is aangemeld, niet beoordeeld.

B. De ondernemingen (3) Farmoplant SpA, te Milaan, hierna "Farmoplant" genoemd, een 100 %-dochteronderneming van het Italiaanse Montedison-concern, produceerde tot mei 1986 voornamelijk gewasbeschermingsmiddelen voor de landbouw, waaronder Digermin. In juni 1986 ging Farmoplant op in de nieuw opgerichte dochteronderneming Agrimont SpA, hierna "Agrimont" genoemd, waarin alle activiteiten van het Montedison-concern op landbouwgebied werden ondergebracht. Begin 1989 werd Agrimont door Montedison voor 100 % overgedragen aan het nieuw opgerichte concern Enimont SpA, te Milaan, waarin Montedison en Ente Nazionale Idrocarburi (ENI) elk een aandeel van 50 % hadden. In verband met de overname van het aandeel van Montedison door ENI werd Agrimont met ingang van 1 november 1991 in EniChem Agricoltura SpA, te Milaan, opgenomen.

Volgens het jaarverslag over 1984 bedroeg de opbrengst uit verkoop van Agrimont 89 003 miljoen lire (ongeveer 64,4 miljoen ecu) (3).

(4) Montedison (Deutschland) Chemie Handels-GmbH, te Eschborn, voorheen Montedison Deutschland GmbH, hierna "MED" genoemd, leidde de verkoop van de produkten van Montedison in de Bondsrepubliek Duitsland. MED was eerst een 100 %-dochteronderneming van Montedison International Holding Co., te Zuerich, en maakte vervolgens vanaf begin 1989 voor 100 % deel uit van het nieuwe concern Enimont. Sedert oktober 1991 is Montedison (Deutschland) Chemie Handels-GmbH met Agip (Deutschland) AG gefuseerd en vervolgens in EniMont (Deutschland) AG en later in EniChem Deutschland AG omgenoemd. Deze vennootschap heeft haar zetel te Muenchen en een filiaal te Eschborn, dat met de leiding van de tak landbouwchemie is belast.

In 1984 bedroeg de omzet van MED 566,6 miljoen DM (ongeveerd 253,16 miljoen ecu). Daarvan werd [ . . . ] (4) DM in de tak gewasbeschermingsmiddelen behaald en [ . . . ] DM met de verkoop van het produkt Digermin.

(5) Staehler Agrochemie GmbH & Co KG, te Stade, tot 30 juni 1984 Aagrunol Staehler Pflanzenschutzunion GmbH & Co KG, hierna "Staehler" genoemd, was op grond van een overeenkomst van 9 september 1980 met MED alleenverkoper van het herbicide Digermin in de Bondsrepubliek Duitsland. De jaaromzet van de onderneming bedroeg in 1982 ongeveer 22,0 miljoen DM (9,26 miljoen ecu), en in 1983 ongeveer 28,0 miljoen DM (12,33 miljoen ecu) en in 1984 ongeveer 33 miljoen DM (14,7 miljoen ecu).

C. Het produkt 1. De werkzame stof trifluralin

(6) Het gewasbeschermingsmiddel "Digermin" bevat de chemische agens trifluralin, een door Eli Lilly in de VS ontwikkeld dinitroanilinederivaat dat door deze onderneming sedert 1963 over de gehele wereld, meestal onder het merk Treflan, in de handel wordt gebracht. Trifluralin is de tot dusver succesvolste werkzame stof tot bestrijding van onkruid in de geschiedenis van de chemische industrie geworden. Zijn brede toepassingsgebied reikt van katoen, koolzaad en zonnebloemen tot sojabonen, rapen en bloemkool.

Eli Lilly verkoopt sinds ongeveer 1968 haar trifluralin-produkt in Duitsland onder het merk "Elancolan".

2. Het produkt Digermin

(7) Digermin is een herbicide waarbij de niet in water oplosbare werkzame stof trifluralin in een concentratie van 480 gram per liter in een of meer oplosmiddelen, bij voorbeeld xylol, is opgelost (of, met de chemische vakterm, "geformuleerd"). Opdat de werkzame stof in de oplossing ( "formulering") na het inbrengen in de spuittank en het bijvullen met water in suspensie blijft, moeten emulgatoren en andere hulpstoffen worden toegevoegd.

(8) Bij de concurrerende produkten Elancolan (door Elanco, de afdeling Gewasbescherming van de Duitse onderneming Eli Lilly GmbH, in de handel gebracht) en Zera-Trifluralin (door de onderneming Zera-Agrarchemikalien GmbH, sinds 1985 met eigen toelating, in de handel gebracht), die gedurende de in de beschikking beschouwde periode tot eind 1988 (zie de overwegingen 14 en 35) in Duitsland op de markt waren, is de concentratie van de werkzame stof dezelfde, maar er bestaan zekere verschillen in de oplosmiddelen (voor nadere bijzonderheden zie de overwegingen 61 tot en met 68).

3. Toepassingsgebied van het produkt

(9) Het toegestane toepassingsgebied van Digermin wordt door de toelating in elk van de betrokken landen bepaald. In Duitsland is Digermin voor gebruik als onkruidbestrijdingsmiddel bij koolzaad, stoppelrapen en bloemkool toegelaten. Het wordt voornamlijk bij de koolzaadteelt gebruikt.

(10) Binnen de Gemeenschap is Digermin behalve in Duitsland ook in Italië, Frankrijk, Spanje en in het Verenigd Koninkrijk toegelaten, meestal voor andere teelten dan koolzaad.

4. De toelatingsprocedure

(11) Nadat Agrimont eerst naar aanleiding van vragen van de Commissie had verklaard dat de toelatingsprocedure in de andere Lid-Staten was ingeleid nadat in Duitsland toelating was verleend, schetsten Agrimont en MED in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar en tijdens de hoorzitting het verloop in de tijd als volgt:

"" ID="01">Italië> ID="02">5. 11. 1975> ID="03">8. 2. 1980"> ID="01">Duitsland> ID="02">13. 1. 1977> ID="03">30. 1. 1978"> ID="01">Spanje> ID="02">18. 2. 1977> ID="03">15. 2. 1984"> ID="01">Groot-Brittannië> ID="02">19. 3. 1979> ID="03">20. 9. 1979"> ID="01">Frankrijk> ID="02">3. 6. 1981> ID="03">26. 6. 1982 ">

Het is niet duidelijk geworden om welke formuleringen het bij de aanvragen om toelating in Italië en Spanje ging. Het staat evenwel vast dat uiteindelijk in Duitsland een andere formulering werd toegelaten dan in alle andere Lid-Staten (voor nadere bijzonderheden zie de overwegingen 69 en 70).

(12) MED wees tijdens de hoorzitting erop dat de ter zake van de toelating bevoegde Duitse autoriteit bij brief van 10 maart 1980 aan de toelating de bijkomende eis had verbonden dat het nitrosamine (NDPA)-gehalte niet hoger dan 1 mg/kg (ofwel 1 ppm) mocht zijn. Blijkens de bij de mededeling van punten van bezwaar gevoegde notitie van Staehler van 14 januari 1981 bedroeg op dat ogenblik het nitrosaminegehalte van het Duitse Digermin nog 10 ppm. In 1983 voldeed evenwel ook het voor andere Lid-Staten geproduceerde Digermin aan de in Duitsland geldende eisen (zie overweging 49). Overigens komen de nitrosaminen in de werkzame stof zelf voor en ontstaan zij niet ten gevolge van de oplosmiddelen.

(13) Het begin van de verkoop van Digermin viel in de verschillende Lid-Staten samen met het verstrijken van de octrooien van Eli Lilly op de werkzame stof trifluralin. Het octrooi in Duitsland verstreek het eerst, namelijk in 1979.

(14) Naar MED heeft verklaard, werd de toelating in Duitsland eind 1988 niet meer verlengd, zodat Digermin sinds begin 1989 niet meer in Duitsland op de markt is.

D. De markt 1. Afbakening van de relevante markt

(15) a) Toelating

Een bepalend criterium ter afbakening van de relevante produktmarkt wordt gevormd door het toepassingsgebied waarvoor een herbicide is toegelaten. Een herbicide mag in elke Lid-Staat slechts worden verkocht voor het in de toelating nauwkeurig omschreven toepassingsgebied (bij voorbeeld winter- en zomerkoolzaad). Hieruit volgt dat met betrekking tot Digermin, dat in Duitsland voornamelijk voor de onkruidbestrijding bij de koolzaadteelt is toegelaten, enkel andere herbiciden die in Duitsland eveneens voor gebruik bij deze teelt zijn toegelaten, als concurrerende produkten kunnen worden beschouwd.

Welk middel de landbouwer kiest, wordt in de eerste plaats door de ten dele verschillende effectiviteit van de middelen tegen de te bestrijden schadelijke planten (onkruid, onkruidgrassen, graanopslag) bepaald. Daarnaast vormen het tijdstip en de wijze van toepassing van het middel een belangrijk criterium bij de keuze. Aangezien om deze redenen niet alle koolzaadherbiciden onderling substitueerbaar zijn, vereist het bepalen van de relevante markt een verdere differentiatie.

(16) b) Behandelingswijze

Koolzaad wordt ongeveer van half augustus tot begin september uitgezaaid. Naar gelang van de weersomstandigheden komt het zaaisel na acht tot vijftien dagen op, met andere woorden: het zaad begint te spruiten. Dienovereenkomstig moeten bij de in Duitsland voor de koolzaadteelt toegelaten herbiciden drie wijzen van toepassing worden onderscheiden:

- bij de behandeling vóór het zaaien worden de daartoe geschikte herbiciden onmiddellijk vóór de uitzaai op de grond opgebracht en ingewerkt. Hiertoe behoren de preparaten Digermin, Elancolan, Zera-Trifluralin alsook Devrinol en TCA(NaTa),

- bij de vóóropkomstbehandeling worden de daartoe geschikte herbiciden onmiddellijk vóór het uitkiemen van het koolzaad, dus ongeveer acht dagen na de uitzaai, toegediend. Hiertoe behoren met name de preparaten Butisan-S, Teridox (sinds 1986 niet meer op de markt), Lasso, Traton alsook Devrinol en TCA(NaTa),

- bij de naopkomstbehandeling worden de daartoe geschikte herbiciden na het uitkiemen van het koolzaad, normaliter in de winter, op de grond, respectievelijk op de planten opgebracht. Hiertoe behoren met name de preparaten Galtak, Kerb 50 W, Fervin, Fusilade, Legurame en, sinds 1985, Pradone-Kombi.

(17) Voor zover valt vast te stellen, wordt in de vakliteratuur over gewasbescherming de onkruidbestrijding bij koolzaad door middel van een behandeling vóór het zaaien nog steeds als een beproefde en uiterst betrouwbare methode bestempeld en aanbevolen. Ten minste tot 1984 bestond er volgens de vakliteratuur nog geen preparaat dat een gerichte herbicidebespuiting na de opkomst van het gewas met voldoende brede werking, met name ook op lichte grond, mogelijk maakte. Daarom werd als zekerste behandeling de toediening vóór het zaaien van trifluralin bevattende middelen (onder meer Digermin) aanbevolen, zo nodig later gevolgd door een bijkomende bespuiting met een vóóropkomstpreparaat bij het voorkomen van bepaalde, tegen trifluralin resistente soorten onkruid.

De landbouwer kan de keuze tussen vóór het zaaien toe te dienen preparaten en vóór- respectievelijk naopkomstmiddelen niet uitsluitend van de effectiviteit en de prijs laten afhangen. Hij moet ook rekening houden met factoren zoals de grondkwaliteit, de eisen inzake waterbescherming en de weersomstandigheden ten tijde van de uitzaai. De vóór het zaaien toe te dienen middelen, vooral trifluralin, bieden echter het voordeel dat zij bij droge grond veilig in het gebruik zijn en dat de kosten per behandelde hectare lager zijn dan bij vóóropkomstmiddelen. Voorts is van betekenis dat trifluralin in tegenstelling tot Teridox en Butisan-S niet in het grondwater terechtkomt, iets waaraan in waterwingebieden steeds meer belang wordt gehecht.

De landbouwer moet dus aan de hand van een reeks criteria tijdig beslissen of hij preventief een vóór het zaaien toe te dienen middel gebruikt. Zodra is gezaaid, is het voor het gebruik van zo'n middel te laat.

c) Effectiviteit tegen schadelijke planten

(18) Uit een vergelijking van het werkingsbereik van de tot de drie behandelingswijzen te rekenen preparaten blijkt dat de aanvankelijk duidelijke onderverdeling van de markt van de koolzaadherbiciden naar gelang van de behandelingswijze door nieuwe ontwikkelingen werd doorbroken. Zo kwamen er vanaf 1983 het vóóropkomstmiddel Butisan-S en vanaf 1985 het naopkomstmiddel Pradone-Kombi met een breed werkingsspectrum, ook wat onkruid betreft, bij. Andere vóór het zaaien toe te dienen preparaten concurreerden wegens hun beperkt of complementair werkingsbereik nauwelijks met de trifluralinpreparaten (bij voorbeeld de typische grassenbestrijdingsmiddelen Devrinol en TCA(NaTa) alsook het slechts beperkt werkzame Lasso).

Bijgevolg mag worden aangenomen dat de voor de onderhavige beschikking relevante produktmarkt, die tot 1983 een zuivere trifluralinmarkt was, eerst met Butisan-S en later, vanaf 1985, met Pradone-Kombi werd uitgebreid.

2. Marktaandelen

(19) Het koolzaadareaal in de Bondsrepubliek Duitsland is tussen 1976 en 1988 verviervoudigd. Daarmee nam ook de vraag naar koolzaadherbiciden toe.

(20) Voordat Digermin op de markt kwam, was Elancolan het enige trifluralinherbicide in Duitsland. De afzet van Elancolan bedroeg in 1976 ongeveer 40 000 liter per jaar. In 1980 werd bijna 90 % van het Duitse koolzaadareaal met Elancolan behandeld.

(21) Het aandeel van de trifluralinpreparaten vertoonde in de periode van 1983 tot 1988, waarop de beschikking betrekking heeft, een teruggang: in 1984 werd 40 % van het Duitse koolzaadareaal met trifluralin (Elancolan, Digermin en Zera-Trifluralin) behandeld. Volgens documenten van Staehler bedroeg het gezamenlijke aandeel van de twee trifluralinpreparaten Elancolan en Digermin in het gebruik van vóór het zaaien toe te dienen preparaten - zonder het grassenbestrijdingsmiddel TCA(NaTa), maar mét Butisan-S - in Duitsland in 1983 ongeveer 52 tot 54 %. Het aandeel van Digermin op de aldus samengestelde produktmarkt schommelde rond 11 tot 13 %. In oktober 1985 schatte Staehler het aandeel van de trifluralinpreparaten in de koolzaadherbiciden op 25 tot 30 %, dat van Butisan-S (vóóropkomstpreparaat) op 35 % en dat van Pradone-Kombi (naopkomstmiddel) eveneens op 25 tot 30 %. Het was niet mogelijk de marktaandelen van Digermin over de gehele beschouwde periode precies vast te stellen.

(22) Volgens aantekeningen van Staehler bedroeg in 1983 het aandeel van Digermin binnen het Duitse trifluralinmarktsegment 18 %. In 1985 schatte Staehler het aandeel van Digermin in de Duitse trifluralinmiddelen op ongeveer 30 % en dat van Zera-Trifluralin op 10 %. In deze periode stond Elancolan nog steeds bij de trifluralinpreparaten op de eerste plaats, met een aandeel van 60 %.

3. Prijzen

(23) a) Duitsland

Vóór het verschijnen van Digermin op de markt werd Elancolan in 1976 als het enige in Duitsland verkrijgbare trifluralinpreparaat tegen 40 DM (15,9 ecu)/l verkocht. De prijs van Digermin in Duitsland vertoonde tussen 1979 en 1985 een gestage stijging:

(24)

"" ID="01">1979> ID="02">7 000 l> ID="03">[. . .] DM/l"> ID="01">1980> ID="02">20 000 l> ID="03">[. . .] DM/l"> ID="01">1981> ID="02">35 000 l> ID="03">[. . .] DM/l"> ID="01">1982> ID="02">40 000 l> ID="03">[. . .] DM/l"> ID="01">1983> ID="02">49 473 l> ID="03">[. . .] DM/l"> ID="01">1984> ID="02">49 494 l> ID="03">[. . .] DM/l"> ID="01">1985> ID="02">50 494 l> ID="03">[. . .] DM/l ">

(25) De leveringsprijs af-fabriek van Staehler lag ongeveer [. . .] % boven de inkoopprijs. Naar gelang van de situatie op de markt werden aan de afnemers kortingen op de prijs af-fabriek toegekend; deze bedroegen volgens de aangekochte hoeveelheid tot 18 % en lagen gemiddeld tussen 6 en 10 %.

(26) In de prijscatalogus van 1983 voor de wederverkopers van Lagerland eG, te Muenchen, staan voor Digermin als inkoopprijzen 47,35 DM (20,8 ecu) en 50,90 DM (22,4 ecu)/l en daarnaast niet-verbindende aanbevolen verkoopprijzen van 54,45 DM (23,9 ecu) en 58,50 DM (25,7 ecu)/l vermeld. De prijzen voor Elancolan zijn dezelfde.

(27) De prijslijst van 1985 van Deutsche Getreidehandelsgesellschaft mbH & Co, te Hamburg, geeft voor Digermin (Staehler) een verkoopprijs van 50,15 DM (22,5 ecu)/l. Ook hier geldt juist dezelfde prijs voor Elancolan.

b) Frankrijk

(28) In oktober 1981, dus vóór de toelating van Digermin in juni 1982, lag de verkoopprijs van Treflan (Eli Lilly) rond 72 Ffr. (11,2 ecu)/l. Met de komst van Digermin en andere trifluralinprodukten gingen vanaf 1983 de prijzen duidelijk achteruit. De prijzen voor Digermin waren in Frankrijk aanzienlijk lager dan in Duitsland.

(29) De aan de Commissie bekende inkoopprijzen van [. . .] voor Digermin in de jaren 1982-1986 bedroegen gemiddeld niet meer dan een derde van de inkoopprijzen van Staehler. De verkooprijzen lagen in de orde van grootte van 20 tot 35 % van de leveringsprijzen af-fabriek van Staehler. Terwijl bij Staehler het verschil tussen de inkoopprijs en de leveringsprijs af-fabriek [. . .] % bedroeg, bedroeg bij [. . .] % het verschil tussen de inkoopprijs en de verkoopprijs vaak maar enkele procenten, gemiddeld 20 tot 30 %, in enkele gevallen 70 tot 80 %.

c) Andere Lid-Staten

(30) Per factuur van 24 mei 1983 verkocht Farmoplant met inschakeling van Montedison Belgio (de Belgische dochteronderneming van Montedison) 6 000 liter Digermin aan [. . .] in Nederland tegen 8,35 Hfl. (3,3 ecu)/l.

(31) Blijkens een factuur van Farmoplant van 26 september 1985 werd aan een Italiaanse afnemer Digermin verkocht tegen 8 800 lire (5,9 ecu)/l, en blijkens een factuur van 1 augustus 1983 werd tegen 1,7860 £ sterling (3,17 ecu)/l Digermin in het Verenigd Koninkrijk geleverd. Berekend aan de hand van de aantekeningen van Farmoplant betreffende de totale leveringen van Digermin in het Verenigd Koninkrijk in 1983, bedroeg de prijs per liter 7,16 DM (3,15 ecu).

(32) Dit hierboven in de overwegingen 23 tot en met 31 aangetoonde prijsverschil van soms meer dan 400 % had volgens MED met de bijzonderheden van de Duitse markt te maken, waar enerzijds zowel de ingewikkelde en dure toelatingsprocedure als de klantenbegeleiding hoge kosten met zich zouden hebben gebracht, maar anderzijds ook lucratieve prijzen haalbaar zouden zijn geweest.

E. Organisatie van de verkoop (33) In Europa bezaten binnen het Montedison-concern de dochtermaatschappijen in de verschillende landen exclusieve rechten op de verkoop van de diverse produkten van Montedison. De dochtermaatschappijen van Montedison in de Bondsrepubliek Duitsland en Frankrijk hadden derde ondernemingen bij de verkoop ingeschakeld.

1. Duitsland

(34) MED onderhandelde sinds eind 1977 met Staehler over het door deze laatste op zich nemen van de alleenverkoop van Digermin in Duitsland. Staehler stond in die tijd op het punt een eigen trifluralinprodukt op de markt te brengen, en was bereid van de verdere ontwikkeling hiervan en van het aanvragen van een toelating af te zien. Op 3 oktober 1978 richtte MED tot Farmoplant het verzoek om toestemming te verlenen voor het sluiten van een distributieovereenkomst met Staehler. Op 13 oktober 1978 bevestigden MED en Staehler hun wederzijdse intenties inzake het optreden van deze laatste als alleenverkoper; de besprekingen hierover zouden eind 1978 worden afgerond.

Eind oktober 1978 gaf Staehler op eigen kosten een advocaat de opdracht om inlichtingen over het octrooi van Eli Lilly in te winnen, ten einde het vroegst mogelijke tijdstip vast te stellen waarop met de verkoop kon worden begonnen. Staehler begon op 24 augustus 1979, de dag waarop het octrooi verstreek, met de verkoop van het door Farmoplast en MED geleverde Digermin.

(35) Op 9 september 1980 volgde dan de ondertekening van het distributiecontract tussen MED en Staehler, waarbij aan Staehler een medeverkooprecht voor Digermin in de Bondsrepubliek Duitsland werd toegekend. In werkelijkheid verkreeg Staehler echter een alleenverkooprecht, aangezien MED van de verkoop door derden afzag op voorwaarde dat de afzet de in de overeenkomst vastgestelde minimumhoeveelheden zou bereiken; deze hoeveelheden werden later bij de wijziging van de overeenkomst op 25 november/1 december 1982 verhoogd. De looptijd van de overeenkomst, die oorspronkelijk drie jaar bedroeg, werd bij deze wijziging op vijf jaar gebracht (tot 31 december 1984). Vanaf 1 januari 1985 werd de overeenkomst telkens met een jaar verlengd; de opzeggingstermijn bedroeg drie maanden. MED heeft in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar verklaard dat de distributieovereenkomst met Staehler ingevolge het verstrijken van de toelating voor Digermin eind 1988 werd ontbonden.

(36) Behalve het overeengekomen alleenverkooprecht behelst de overeenkomst:

- een exclusieve afnameverplichting: Staehler verbindt zich ertoe Digermin uitsluitend van MED te betrekken, alsook

- een concurrentieverbod: Staehler verbindt zich ertoe tijdens de duur van de overeenkomst geen herbicide met gelijke of analoge chemische samenstelling, bestemd voor hetzelfde gebruik, te fabriceren en te verkopen, noch voor zichzelf of voor een derde een officiële toelating voor een dergelijk herbicide aan te vragen of te trachten te verkrijgen.

Over de prijzen moet bij het begin van elk seizoen opnieuw overeenstemming worden bereikt. Elke partij kan op grond van de situatie op de markt eisen dat over een prijsaanpassing achteraf wordt onderhandeld. Bij gebreke van overeenstemming is elke partij gerechtigd om ernstige redenen de overeenkomst op te zeggen.

(37) Tussen 13 mei 1981 en 30 augustus 1985 vond een reeks bijeenkomsten tussen MED en Staehler plaats, waaraan ten minste één keer ook een afgevaardigde van Farmoplant deelnam. Tijdens deze gesprekken werden onder meer regelingen getroffen inzake gemeenschappelijk gefinancierde reclame voor Digermin en een voorlichtingscampagne, gericht tegen het ingevoerde Zera-Trifluralin. Daarnaast werden ook vertrouwelijke gesprekken over produktstrategie gevoerd en werden de situatie van het concern en ook en vooral de problemen in verband met de neveninvoer ter tafel gebracht.

(38) Het kwam in de verhouding tot de marktleider Eli Lilly slechts af en toe tot reacties op het stuk van de concurrentie. Een reclameactie van Staehler voor Digermin werd in 1981 onmiddellijk met een tegenactie van Eli Lilly voor Elancolan beantwoord. In 1982 beklaagde Eli Lilly zich bij Staehler over beweerde introductiekortingen, waarop in 1983 Eli Lilly haar klanten bijzondere reducties toekende, hetgeen tot een daling van de verkoop van Digermin leidde en Staehler tot gelijkaardige prijsconcessies dwong. MED verleende Staehler in september 1984 op verzoek van deze laatste een rabat ter compensatie van prijsinbreuken die het gevolg waren van de neveninvoer vanuit Frankrijk.

2. Frankrijk

(39) Nadat het in 1982 was toegelaten, werd Digermin in Frankrijk door La Littorale, een dochteronderneming van Union Carbide Corporation uit de Verenigde Staten, verkocht. Farmoplant leverde rechtstreeks aan La Littorale of aan de klanten van deze laatste. De afzet was in hoofdtrekken dezelfde in Frankrijk als in Duitsland.

F. De Duitse toelatingsvoorschrifen 1. Algemene toelatingsvoorwaarden

(40) Volgens artikel 11, lid 1, van het Duitse "Pflanzenschutzgesetz" mogen gewasbeschermingsmiddelen slechts worden ingevoerd of bedrijfsmatig verkocht, indien deze door de "Biologische Bundesanstalt" (hierna BBA genoemd) zijn toegelaten. De toelating moet door de fabrikant, de distributeur of de importeur worden aangevraagd.

(41) De aanvrager moet de vereiste bescheiden met gegevens inzake werkzaamheid en residugedrag, toxicologische gegevens en beproevingsresultaten overleggen. Totdat het "Pflanzenschutzgesetz" in 1987 werd gewijzigd (zie overweging 47), was het een voordeel voor de aanvrager dat het "Bundesgesundheitsamt" bij zijn toxicologische beoordeling in beginsel met alle kennis op basis van alle ingediende toxicologische onderzoeken van alle aanvragers, en ook met de literatuur, rekening hield.

2. Toelatingsvoorwaarden bij neveninvoer

(42) Wordt een reeds toegelaten middel ingevoerd, dan moet de samenstelling (formulering) ervan met de bij de BBA gedeponeerde receptuur overeenstemmen (identiteit) en moet het de door paragraaf 20 van het "Pflanzenschutzgesetz" vereiste vermeldingen dragen (inzonderheid handelsnaam, toelatingsnummer, naam en adres van de importeur, aard en hoeveelheid van de werkzame bestanddelen en gebruiksaanwijzing).

(43) Normaal zal de identiteit van het middel blijken uit een factuur met de naam van de fabrikant en van het produkt. Maakt echter de houder van de toelating ten overstaan van de douaneautoriteiten, de BBA of een "Pflanzenschutzamt" aannemelijk dat het ingevoerde middel niet met het toegelaten produkt identiek is, dan moet de importeur de identiteit bewijzen.

(44) Wordt een middel ingevoerd dat weliswaar met een reeds toegelaten middel identiek is, maar waarvan de aanduiding (inzonderheid de handelsnaam) niet met de toelating overeenstemt, dan is een sub-toelating vereist. Wordt de identiteit van het middel bewezen, dan wordt ook deze sub-toelating in de regel zonder verdere formaliteiten verleend.

3. Vereisten inzake het bewijs van de identiteit

(45) Het is voor een importeur niet gemakkelijk het bewijs van de identiteit te leveren. Er mag hem geen inzage worden verleend van de receptuur die bij de ter zake van de toelating bevoegde autoriteit is gedeponeerd, omdat het hier een zakengeheim van de houder van de toelating betreft. Een complete scheikundige analyse is echter duur en tijdrovend en daarbij kunnen fouten worden gemaakt. Bovendien bestaat slechts tussen middelen uit een zelfde produktiepartij volledige chemische identiteit.

4. Controle van de toelatingsvoorwaarden

(46) Er is geen sprake van systematische controle op de inachtneming van de in de toelating vastgelegde formulering door de ter zake van de toelating bevoegde autoriteit of een andere toezichthoudende instantie. Er wordt slechts in geval van klacht een onderzoek ingesteld.

5. Moeilijker verkrijging van sub-toelatingen wegens wetswijziging

(47) Het is ingevolge de in januari 1987 van kracht geworden wijziging van het "Pflanzenschutzgesetz" in de praktijk zo goed als onmogelijk geworden om nog een sub-toelating voor een reeds toegelaten gewasbeschermingsmiddel te verkrijgen (bij voorbeeld in geval van wijziging van de handelsnaam), omdat daartoe noodzakelijkerwijs van het door de houder van de eerste toelating ingediende technische dossier gebruik moet worden gemaakt en deze zich tot vijf jaar na de indiening van de aanvraag (ten hoogste tien jaar na de verlening van de eerste toelating) daartegen kan verzetten; vaak is echter een produkt na verloop van zoveel tijd nauwelijks nog verkoopbaar. Voor de neveninvoer van een toegelaten gewasbeschermingsmiddel zonder enige wijziging (bij voorbeeld van de handelsnaam) is dit zonder belang.

G. Neveninvoer van Digermin 1. Invoer vanuit Nederland in 1983

(48) Tijdens de hoorzitting is gebleken dat het fenomeen van de neveninvoer van gewasbeschermingsmiddelen de betrokkenen bekend was, vooral doordat de onderneming Stefes zich in de jaren 1978/79 daarmee had beziggehouden. De neveninvoer van Elancolan door Zera-Agrarchemikalien GmbH, hierna "Zera" genoemd, in 1982 was de eerste poging om een trifluralinmiddel te importeren. De poging mislukte, omdat het nitrosamine (NDPA)-gehalte van het ingevoerde Elancolan boven de Duitse norm bleek te liggen.

(49) Op 8 augustus 1983 verkreeg Zera van de BBA voor het onder de produktnaam "Zera-Trifluralin" vanuit Nederland ingevoerde Digermin een sub-toelating uit hoofde van de bestaande toelating voor Digermin. De sub-toelating werd verleend nadat Zera aannemelijk had gemaakt dat het door Farmoplant gefabriceerd Digermin betrof en dat de Duitse nitrosaminenorm niet werd overschreden. Zera kon een verklaring van Farmoplant voorleggen volgens welke het om Digermin met een nitrosamine (NDPA)-gehalte van minder dan 1 ppm ging.

(50) Op 9 augustus 1983 vestigde MED de aandacht van Farmoplant erop dat parallel ingevoerd trifluralin dat duidelijk van Montedison afkomstig was, met kortingen van rond 20 % werd aangeboden.

(51) MED wendde zich bij brief van 10 augustus 1983 tot de BBA en wees erop dat de twee middelen niet identiek waren.

(52) In antwoord op een telex-bericht van 24 augustus 1983 liet MED op 26 augustus 1983 aan Farmoplant weten dat Zera het produkt 12 DM (5,28 ecu)/l goedkoper verkocht dan Staehler. Om een hoge-prijzenpolitiek te kunnen voortzetten, moest MED weten waar het middel vandaan kwam. Wat de toelating van Zera-Trifluralin betreft, zou MED de verschillen met Digermin aantonen.

(53) Bij telexbericht van 12 september 1983 deelde MED aan Farmoplant mee dat Zera ten overstaan van de BBA het bewijs van de identiteit had geleverd. Zera zou ongeveer 10 000 liter hebben verkocht. De prijzen zouden met ongeveer 10 DM (4,4 ecu)/l zijn gedaald. De handelaren eisten dat hun verliezen werden gecompenseerd. MED zou te werk gaan zoals op 12 augustus 1983 te Milaan was overeengekomen:

- een rechtsvordering tegen Zera in te stellen,

- pressie op de BBA uit te oefenen opdat deze de toelating van Zera zou intrekken.

(54) Doordat tegen 34 DM (14,9 ecu)/l Zera-Trifluralin werd verkocht, kon Staehler in Sleeswijk-Holstein slechts een nettoverkoopopbrengst van 34,69 DM (15,27 ecu)/l behalen, terwijl zij op ten minste 38,32 DM (16,8 ecu)/l had gerekend. De afzet - 14 630 liter - bleef duidelijk achter bij de geplande 20 000 liter. Staehler drong bij MED erop aan om in het proces tegen Zera een verlies van 256 885,30 DM (113 138,91 ecu) te doen gelden.

(55) Het met een deskundigenverslag gestaafde betoog van MED dat de twee middelen niet identiek waren, was voor de BBA aanleiding om op 17 oktober 1983 de sub-toelating voor Zera-Trifluralin in te trekken. Zera stelde hiertegen administratief beroep en later beroep bij de administratieve rechter in, welke procedure in februari 1984 werd beëindigd met een schikking, inhoudende dat de BBA het verstrijken van de sub-toelating voor Zera-Trifluralin op 31 mei 1985 stelde. Terwijl dit geding zich afspeelde, had Zera zich vanaf 1983 beijverd om een toelating voor een eigen middel onder de handelsnaam Zera-Trifluralin te verkrijgen. Nog voordat de sub-toelating was verstreken, verleende de BBA aan Zera een eigen toelating voor Zera-Trifluralin.

(56) Nadat zij begin september 1983 tevergeefs had getracht voorlopige maatregelen te doen treffen, stelde MED in januari 1984 een burgerrechtelijke vordering ter verkrijging van een rechterlijk verbod en schadevergoeding tegen Zera in. Tot staving werden een eedvervangende verklaring van Staehler alsmede een deskundigenverslag overgelegd, volgens welke geen identiteit bestond tussen Digermin en het ingevoerde Zera-Trifluralin. De vordering werd in eerste instantie toe-, doch in 1985 in tweede instantie afgewezen.

(57) In juni 1984 stelden MED en Staehler in onderling overleg een aan de klanten van deze laatste toe te zenden circulaire op waarin onder meer erop werd gewezen dat de door Zera in Duitsland verkochte formulering niet identiek met die van MED was, dat MED geen garantie op het produkt Zera-Trifluralin verleende en dat tegen Zera gerechtelijke stappen waren ondernomen (zie eveneens overweging 86).

2. Invoer vanuit Frankrijk in 1984

(58) In augustus 1984 verkocht de Franse onderneming [. . .], door haar van [. . .], betrokken Digermin aan twee Duitse afnemers:

- de onderneming Stefes, te Kerpen, en

- de onderneming Hinkens, te Linnich.

(59) Op aangifte van Staehler zelf bij het "Pflanzenschutzamt" werd het produkt bij de onderneming Hinkens in beslag genomen en werd een procedure wegens overtreding, strafbaar met een administratieve geldboete, ingeleid. Staehler verklaarde in haar aangifte ook dat zij een vergelijkende scheikundige analyse had laten verrichten. Nadat onderzoeken ter vergelijking van het ingevoerde Digermin en het door Staehler verkochte uiteenlopende resultaten hadden opgeleverd (zie overweging 67), werd Digermin door Sopravit opnieuw van Hinkens overgenomen.

(60) MED liet Farmoplant in april 1985 weten dat pogingen werden ondernomen om de neveninvoer naar Stefes te verhinderen (zie eveneens overweging 91). Onder de indruk van de tegen Hinkens gevoerde procedure, kocht Stefes het produkt van haar klanten terug en verkocht zij het tenslotte in maart 1985 aan Staehler.

H. Gebiedsbescherming door middel van produktdifferentiatie 1. Het bestaan van verschillende formuleringen

(61) a) Verklaringen van Agrimont

Montedison heeft zelf verklaard dat zij in de periode waarop de beschikking betrekking heeft, in de Lid-Staten van de Gemeenschap twee verschillende formuleringen van het produkt Digermin in de handel bracht. Na aanvankelijk uiteenlopende verklaringen over het aantal formuleringen in Europa en andere delen van de wereld te hebben afgelegd, deelde Agrimont de Commissie bij brief van 24 februari 1987 mee dat voor de Bondsrepubliek Duitsland de formulering "73 B" werd geproduceerd; deze zou wat de oplosmiddelen betreft hebben verschild van de formulering "73 D", die voor alle andere Lid-Staten waar Digermin was toegelaten, werd gebruikt. Agrimont verklaarde dat in de Lid-Staten geen andere formuleringen op basis van trifluralin onder het merk Digermin waren toegelaten of werden verkocht.

(62) Deze verklaring wordt bevestigd door interne produktieonderrichtingen van Farmoplant uit september en november 1982, waarin bij de formulering "73 D" de aantekening "alle landen behalve Duitsland" en bij de formulering "73 B" de aantekening "voor Duitsland" voorkomt. Verwijzingen naar het gebruik van de "Duitse" receptuur komen ook voor op orders van MED voor Staehler, terwijl deze op de orders voor La Littorale in Frankrijk en voor Chemische Fabriek Brabant ontbreken.

(63) Anderzijds had een lid van de directie van Farmoplant in 1984 in het proces tussen MED en Zera (zie overweging 56) voor het Landgericht Luebeck verklaard dat er een formulering voor Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en Duitsland bestond, een andere voor Oost-Europa en een derde voor Azië, Afrika en Zuid-Amerika.

(64) In een brief van 18 oktober 1985 aan de Commissie had Farmoplant nog iets anders verklaard, namelijk dat er voor Duitsland, Frankrijk, Italië en het Verenigd Koninkrijk telkens verschillende formuleringen bestonden.

(65) In de lijsten met de bestanddelen van de twee formuleringen, die Agrimont bij brief van 25 februari 1987 aan de Commissie deed toekomen, was alleen de handelsnaam maar niet de chemische aanduiding van het in de Duitse formulering gebruikte supplementaire oplosmiddel vermeld. Een vergelijking met de in Frankrijk en Duitsland toegelaten formuleringen was bijgevolg aan de hand van deze documenten niet mogelijk.

(66) b) Resultaten van vergelijkende onderzoeken

Ondanks het feit dat in 1983 en 1984 een aantal analyses ter vergelijking van het ingevoerde en het "Duitse" Digermin werden verricht, bleef het punt van de identiteit onopgelost, omdat die analyses uiteenlopende resultaten opleverden. Volgens een in augustus 1983 in opdracht van MED uitgevoerde expertise bestonden er verschillen in de oplosmiddelen, terwijl volgens een door Zera bestelde tegenexpertise van februari 1984 de verschillen te maken hadden met verontreinigingen van de werkzame stof binnen de grenzen van de bij formulering per partij normaal voorkomende afwijkingen.

(67) Drie, door een Frans en een Duits laboratorium verrichte vergelijkende onderzoeken van het in 1984 vanuit Frankrijk ingevoerde Digermin en het "Duitse" Digermin leidden tot de conclusie dat het praktisch identiek materiaal uit onderscheiden produktiepartijen betrof. De BBA daarentegen stelde tijdens een door haar op 17 september 1984 uitgevoerde vergelijkende analyse een verschil vast, waaruit werd afgeleid dat de middelen niet identiek waren.

(68) Ook zonder dat de vraag welke verschillen tussen de formuleringen bestonden, volledig is opgehelderd, is de Commissie tot de overtuiging gekomen dat van het bestaan van twee verschillende formuleringen moet worden uitgegaan. De verschillen schijnen echter vaak zo gering te zijn geweest dat zij met behulp van de gebruikelijke analysemethoden slechts moeilijk vielen vast te stellen.

2. Redenen voor het bestaan van verschillende formuleringen

a) Chronologische volgorde van de toelatingen

(69) Op uitdrukkelijke vraag welke de redenen voor het bestaan van verschillende formuleringen waren, wees Agrimont bij brief van 25 februari 1987 op het feit dat de toelating van Digermin in de Bondsrepubliek Duitsland eerder was gebeurd dan in de andere Lid-Staten (zie overweging 11). De veldproeven in het kader van de Duitse toelatingsprocedure zouden op basis van de formulering "73 B" zijn gebeurd. Nadat de toelating was verleend, zou een wijziging van de formulering een nieuwe toelatingsprocedure noodzakelijk hebben gemaakt, wat veel geld en tijd zou hebben gekost. In de andere Lid-Staten zou de inschrijvingsaanvraag later zijn ingediend. Daarbij zou gebruik zijn gemaakt van de formulering "73 D", welke aan de in die landen gestelde eisen zou hebben voldaan.

(70) Agrimont en MED hebben voor het eerst in hun antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar en tijdens de hoorzitting aangevoerd dat de toelatingsaanvraag in Italië eerder dan, en die in Spanje tegelijk met die in Duitsland was ingediend (zie overweging 11). Evenwel kon niet worden aangegeven om welke formuleringen het bij deze aanvragen ging. Naar Farmoplant beweert, was het bij de procedures in Italië en Spanje mogelijk de formulering later te wijzigen.

b) Onderscheiden eisen van de Lid-Staten

(71) In het proces tussen MED en Zera voor het Landgericht Luebeck verklaarde een lid van de directie van Farmoplant dat het verschil in samenstelling met de voorschriften die in elk der betrokken landen van kracht waren, verband hield.

(72) Agrimont wees zowel in haar brief van 22 december 1986 als in die van 25 februari 1987 erop dat de formuleringen moesten voldoen aan de onderscheiden eisen welke in die landen golden. Hoewel de Commissie haar bij brief van 5 februari 1987 om een omstandige opgaaf van redenen had verzocht, legde Agrimont niet uit waarin die onderscheiden eisen bestonden en welke gevolgen dit voor de formulering had. Agrimont wees slechts met nadruk op de bijzonder strenge eisen van de ter zake van de toelating bevoegde Duitse autoriteit, die een afzonderlijke formulering noodzakelijk zouden hebben gemaakt.

(73) De Commissie verzocht daarop de ter zake van de toelating bevoegde autoriteiten in Duitsland en Frankrijk haar mee te delen of de samenstelling van het "Duitse" en die van het "andere" Digermin, die Agrimont aan de Commissie had overgelegd, elk in de andere Lid-Staat voor toelating in aanmerking konden komen. Beide autoriteiten bevestigden dit in beginsel, voor zover een behoorlijk gemotiveerde aanvraag zou worden ingediend en in voorkomend geval de resultaten van bijkomende vergelijkende proeven betreffende de effectiviteit en het residugedrag zouden worden voorgelegd.

c) Kosten in verband met de toelating

(74) Volgens Agrimont waren de kosten een beslissende factor bij de beslissing of een nieuwe toelating voor een gewijzigde formulering zou worden aangevraagd.

De verklaringen betreffende de kosten voor de nieuwe toelating van een formulering lopen zeer sterk uiteen:

(75) Klaagster Zera verklaarde dat het opstellen van het ter verkrijging van de toelating in te dienen dossier haar ongeveer 550 000 DM (245 909 ecu) had gekost. MED gaf aan de BBA kosten in dezelfde orde van grootte voor het opstellen van het dossier op (500 000 DM ofwel 211 328 ecu). De toelating in Duitsland was de eerste toelating van Digermin.

(76) Farmoplant raamde daarentegen op vraag van de Commissie in haar brief van 18 oktober 1985 de kosten voor het opstellen van het dossier voor een nieuw toe te laten produkt op 5 miljard lire (3,2 miljoen ecu). Daar zou voor de toelating in andere Lid-Staten nog eens 100 miljoen lire (64 142 ecu) per teelt bij komen.

Daartegenover staat de raming door MED in haar brief van 19 november 1976 van vrij lage kosten voor individuele proeven (500 DM ofwel 211 ecu per individuele proef, 8 000 DM ofwel 3 381 ecu als totale kosten voor preliminaire proeven, 10 000 DM ofwel 4 226 ecu als kosten voor de toelating). Het voorstel betreffende een verbeterde formulering van Digermin, dat MED in het telexbericht van 24 april 1984 tot Farmoplant richtte, werd door MED niet omstandiger gemotiveerd, ofschoon, indien het zou zijn gerealiseerd, de toelatingen in alle Europese landen hadden moeten worden gewijzigd.

(77) De eigenlijke toelatingsrechten die door de autoriteiten in de Lid-Staten in rekening worden gebracht (in Duitsland ongeveer 2 000 DM ofwel 940 ecu voor het wijzigen van een formulering), waren in verhouding laag en in vergelijking met de kosten voor het opstellen van het dossier nauwelijks van belang.

(78) Montedison Belgio verstrekte in een brief van 1 februari 1982 aan Farmoplant informatie over de kosten voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen in België. Voor de toelating van een gewijzigde formulering van een reeds toegelaten middel werden opgegeven:

"" ID="01">Indieningsrecht> ID="02">25 000 Bfr. (528 ecu)"> ID="01">Analyse van de formulering> ID="02">7 000 Bfr. (148 ecu)"> ID="01">Bijkomend recht> ID="02">60 000 Bfr. (1 268 ecu)

"> ID="01">Totaal

> ID="02">92 000 Bfr. (1 944 ecu) ">

De kosten voor biologische proeven bij de toelating van een nieuw produkt bedroegen 720 000 Bfr. (15 215 ecu).

d) Lagere produktiekosten

(79) Hoewel de Commissie meermaals naar de redenen voor het laten inschrijven van verschillende formuleringen had gevraagd, voerden Agrimont en MED voor het eerst tijdens de hoorzitting als verklaring hiervoor aan dat de produktiekosten bij de in de andere Lid-Staten toegelaten formulering lager waren dan bij de "Duitse" formulering, namelijk ongeveer 190 lire (0,14 ecu)/kg.

De Duitse formulering zou naast het oplosmiddel xylol, dat ook in de andere formulering voorkwam, nog een supplementair, duurder oplosmiddel hebben bevat. Gesteld dat in 1983 de totale afzet van Digermin buiten Duitsland 700 ton bedroeg, zou dit op een kostenverlaging van ongeveer 113 miljoen lire (ongeveer 86 500 ecu) zijn neergekomen.

Volgens de brief van 18 oktober 1985 van Agrimont aan de Comissie (zie overweging 64) bevatte de Italiaanse formulering echter hetzelfde oplosmiddel als dat wat tijdens de hoorzitting als bijzonder duur bestanddeel van de Duitse formulering werd bestempeld.

e) Vermijding van een octrooi-inbreuk

(80) Agrimont en MED hebben eveneens voor het eerst tijdens de hoorzitting betoogd dat voor een van Elancolan afwijkende formulering werd gekozen om te vermijden dat inbreuk zou worden gemaakt op het Duitse octrooi van Eli Lilly, waardoor het gebruik van trifluralin als vóóropkomstherbicide werd beschermd. MED verwees tijdens de hoorzitting naar twee uitspraken van een Duitse rechter uit 1986, volgens welke de houder van een octrooi op een gewasbeschermingsmiddel zich tegen het gebruik daarvan voor veldproeven kan verzetten, wanneer die proeven worden uitgevoerd als voorbereiding om bij het verstrijken van het octrooi het middel op de markt te brengen. Eerst in 1981 zou ingevolge een wijziging van het Duitse octrooirecht het gebruik van geoctrooieerde gewasbeschermingsmiddelen voor veldproeven zijn toegestaan.

Ondanks herhaalde navraag van de Commissie is echter, gelet op het feit dat de werkzame stof trifluralin daadwerkelijk voor voorbereidende veldproeven werd gebruikt, onduidelijk gebleven welke gevolgen de beweerde octrooibescherming voor die stof had voor de vraag of zulks geoorloofd was. In elk geval was er met betrekking tot de werkzame stof trifluralin welke de middelen Digermin en Elancolan bevatten, sprake van absolute identiteit, hetgeen hieruit blijkt dat MED met het oog op de verlenging van de Duitse toelating voor Digermin gebruik kon maken van een door Eli Lilly voor Elancolan opgestelde toxicologische studie betreffende trifluralin.

Noch in haar brief van 19 november 1976 (zie eveneens overweging 76), waarin MED op een ogenblik waarop de veldproeven voor Duitsland nog aan de gang waren, de situatie op octrooigebied uiteenzette, noch in het door MED ter gelegenheid van de hoorzitting overgelegde deskundigenverslag van Veba-Chemie AG van september 1975 kwam de vraag of het geoctrooieerde trifluralin voor veldproeven mocht worden gebruikt, ter sprake.

3. Afspraken inzake gebiedsbescherming

(81) In een reeks aantekeningen, in briefwisseling tussen MED, Farmoplant en Staehler en in de stukken betreffende het proces tussen MED en Zera, zijn aanwijzingen te vinden dat het laten inschrijven van verschillende formuleringen in Duitsland en in de andere Lid-Staten van de Gemeenschap tot doel had neveninvoer in Duitsland, de markt met de hoogste prijzen, te verhinderen:

(82) Uit de notities van Staehler van 12 december 1977, 22 juni 1978 en 13 oktober 1978 blijkt dat naast vragen in verband met hoeveelheden en prijzen ook het punt van de toelating tijdens de onderhandelingen aan de orde kwam. Blijkens de notitie van 14 januari 1981 was Staehler van de essentiële samenstelling van Digermin op de hoogte.

(83) In een met de hand geschreven notitie van de heer [. . .] (MED) met het opschrift "Dr. Staehler - ASU - 12. 1. 83" komt de volgende aantekening voor:

"Digermin-formulering in het buitenland anders dan in de BRD - NDPA < 0,1 ppm tegen wederinvoer".

MED heeft tijdens de hoorzitting bevestigd dat de notitie betrekking heeft op een gesprek tussen [. . .] en Dr. Staehler, dat die dag plaatsvond.

(84) In het telexbericht van 24 augustus 1983 van Farmoplant aan MED werd meegedeeld dat analytische verschillen tussen Zera-Trifluralin en Digermin waren vastgesteld. Wilde de BBA echter over de praktische betekenis van de verschillen discussiëren, dan zou dat "een geheel andere zaak" zijn . . . In dat geval zou het uiterst belangrijk zijn te weten wat de BBA van plan was.

(85) In haar antwoord (telexbericht van 26 augustus 1983) liet MED weten dat zij "ten overstaan van de BBA zal aantonen dat Digermin van Zera-Trifluralin verschilt. Hoe meer verschillen, hoe meer kans op succes. In een discussie met de BBA zijn wij op het ogenblik niet geïnteresseerd . . . Wij moeten weten waar het produkt vandaan komt, om onze positie nu en in de toekomst te verdedigen. Is dit niet mogelijk, dan kunnen wij geen hogeprijzenpolitiek voeren.".

(86) In het ontwerp van een brief ter informering van de klanten over de neveninvoer van Zera stelde Staehler eerst voor te verklaren "dat in Europa geen andere, met Digermin analoge formulering verkrijgbaar is". In de brief van Staehler aan haar klanten, en ook in de brief van MED aan Chemische Fabriek Brabant van 3 januari 1984, werd tenslotte verklaard dat het produkt van Zera "niet identiek", respectievelijk "niet vergelijkbaar" met het Digermin van MED was.

(87) Bij nota van 20 februari 1984 verzocht Farmoplant onder andere ook MED een standpunt in te nemen ten aanzien van de mogelijkheid om in de onderscheiden landen toelatingen voor verschillende formuleringen van de produktspecialiteiten te verkrijgen. Als voordeel werd aangevoerd dat het zijdelings leveren van een produkt van het ene land naar het andere zou worden bemoeilijkt, waardoor de speelruimte op het stuk van de prijzen ten aanzien van de specifieke markt groter zou worden. Daaraan zouden ook nadelen verbonden zijn, namelijk hogere kosten ingevolge duurdere voorraadadministratie en produktie in kleinere partijen.

(88) MED maakte in een telexbericht van 8 maart 1984 aan Farmoplant haar standpunt dienaangaande kenbaar: een merkbare differentiatie zou wenselijk zijn voor het geval dat er aanzienlijke prijsverschillen bestonden of er van concurrentie door een identiek produkt sprake was; kleinere differentiaties zouden geschikt zijn om vat te krijgen op de verkoopkanalen.

(89) MED liet in de conclusie van 3 april 1985 door haar advocaat uiteenzetten dat "met het distributiesysteem (exclusieve rechten voor elke Lid-Staat) een stelsel van prijsbinding correspondeert, dat door sterk verschillende prijzen wordt gekenmerkt. Dit prijsverschil heeft onder meer te maken met de bijzonderheden van de Duitse markt, waar (. . .) ook lucratieve pijzen mogelijk zijn. Dergelijke prijzen zijn natuurlijk slechts haalbaar, indien de distributeurs van de Italiaanse moedermaatschappij, waaronder de onderneming Montedison België (. . .) en eiseres (MED), de hun door de Italiaanse moedermaatschappij opgelegde prijsbinding respecteren en deze met name niet hierdoor omzeilen dat bij voorbeeld Montedison België goedkope import naar de Bondsrepubliek sluist. Zulks was en is de onderneming Montedison België dan ook door overeenkomsten met de moedermaatschappij Montedison in Italië strikt verboden (. . .). Was dit toegestaan, (. . .) dan zou natuurlijk het hoge prijsniveau in Duitsland onmiddellijk ineenstorten.".

MED heeft in een latere conclusie voor de rechter in beroep dit betoog als gebaseerd op onjuiste informatie herroepen (de verificatie van de Commissie bij MED vond op 24 en 25 september 1985 plaats, de uitspraak in beroep dateert van 25 maart 1986). MED stelde toen dat noch zij noch de binnen het concern met haar verbonden ondernemingen hun respectieve afnemers van gewasbeschermingsmiddelen een verkoopverbod oplegden om neveninvoer in andere Europese landen te verhinderen. Elke afnemer zou in beginsel naar eigen goeddunken over de aangekochte produkten hebben kunnen beschikken. Het zou alleen wegens de verschillen in chemische samenstelling tussen de verschillende verkoopgebieden belangrijk zijn geweest het land van bestemming te kennen, ten einde door het verstrekken van informatie en advies te verhinderen dat produkten onder de naam "Digermin" of onder verwijzing naar een toelating voor Digermin in de handel werden gebracht in een land waar hun formulering niet aan de aldaar geldende toelatingsvoorwaarden voldeed.

(90) In een notitie van 1 februari 1985 van Staehler betreffende een gesprek met MED staat onder het opschrift "4. Digermin" het volgende vermeld:

"Onze verkoop bedroeg volgens opgaaf 44 ton. Over prijzen en hoeveelheden zal later nog worden gesproken.

Het is zeker dat dit jaar Digermin voor Duitsland anders wordt geformuleerd dan voor alle andere landen in Europa.

Over de moeilijkheden voor dit jaar heb ik [. . .] reeds in het kort ingelicht.

Wat de verlenging van de toelating voor Digermin betreft, ziet [. . .] geen principiële problemen; hij meent namelijk in dit verband alles met Elanco te hebben geregeld.".

(91) MED bevestigde bij telexbericht van 22 mei 1985 aan Farmoplant het volgende:

"Wat de levering van Digermin betreft, blijft afgesproken dat u ons de Duitse formulering levert. Uw eventuele leveringen in andere landen geschieden met formuleringen die van de aan ons geleverde verschillen. Wij zijn overeengekomen dat u stappen onderneemt bij de Franse onderneming [ . . .], zodat wij er zeker van kunnen zijn dat geen wederuitvoer van haar Digermin naar Duitsland plaatsvindt, zoals het voorbije seizoen. Mocht zich weer iets dergelijks voordoen, dan zouden wij gedwongen zijn de prijs te herzien.".

I. Gebiedsbescherming door middel van het merkenrecht (92) Het merk Digermin kon wegens oppositie van de onderneming Fahlberg-List (Ciba-Geigy) niet in Duitsland worden ingeschreven. MED intensiveerde medio 1985 haar inspanningen om een inschrijving te verkrijgen "ten einde Digermin tegen wederinvoer te beschermen". Een inschrijving bleef echter uit.

II. JURIDISCHE BEOORDELING (93) Bij artikel 85, lid 1, van het Verdrag worden verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Concurrentiebeperkende overeenkomst tussen ondernemingen 1. Ondernemingen in de zin van artikel 85, lid 1

(94) Agrimont en MED waren beide 100 %-dochterondernemingen van hetzelfde concern. MED liet zich bij alle vragen inzake toelating en verkoop voortdurend instructies geven door Farmoplant/Agrimont. Hieruit blijkt dat MED, afgezien van het blote feit dat zij tot hetzelfde concern behoorde, daarenboven in hoge mate afhankelijk was van de onderrichtingen van Farmoplant/Agrimont, onder welke binnen het Montedison-concern de produkten voor de landbouw, respectievelijk de produktsectoren herbiciden, fungiciden en insecticiden vielen. Bijgevolg moeten MED en Farmoplant/Agrimont als economische eenheid worden beschouwd.

(95) Staehler is een juridisch en economisch zelfstandige onderneming en is dan ook een onderneming in de zin van artikel 85, lid 1.

2. Concurrentiebeperkende overeenkomst

(96) De vraag of het met het mededingingsrecht in overeenstemming is te brengen dat Staehler ingevolge de overeenkomst van 9 september 1980 in feite alleenverkoper was, blijft in de onderhavige beschikking buiten beschouwing.

(97) De hoge-prijzenpolitiek die MED en Farmoplant in Duitsland voerden, kon tegenover de alleenverkoper Staehler, die zich er bovendien toe had verbonden zich van concurrentie te onthouden en bepaalde minimumhoeveelheden af te zetten, slechts worden volgehouden, indien hem absolute gebiedsbescherming werd verleend. Juist dit werd door middel van een beleid van produktdifferentiatie bereikt.

Het is om tal van redenen aannemelijk dat de verlening van absolute gebiedsbescherming door middel van produktdifferentiatie van meet af aan de zakelijke grondslag van de alleenverkoopovereenkomst vormde.

In het voordeel van de partijen wordt evenwel ervan uitgegaan dat, zolang de gevreesde neveninvoer nog geen feit was, de verlening van absolute gebiedsbescherming door middel van produktdifferentiatie als een eenzijdige maatregel kon worden beschouwd. Op zijn laatst sinds het zich voordoen van neveninvoer in 1982 werd echter, als reactie hierop, deze marktstrategie de zakelijke grondslag van de alleenverkoopovereenkomst en daarmee het voorwerp van een overeenkomst tussen de partijen in het kader van hun duurzame zakelijke betrekkingen.

a) Bestaan en inhoud van de overeenkomst

Het bestaan en de inhoud van een overeenkomst in die zin blijken uit de beoordeling van het geheel der onderstaande documenten en aanwijzingen:

(98) Toen Staehler alleenverkoper voor MED en Farmoplant werd, was haar als voorwaarde gesteld dat zij een hoge-prijzenpolitiek zou voeren die op de prijzen van Elancolan zou zijn afgestemd. Dit komt tot uiting in de inkoopprijzen van Staehler (zie overweging 24), die in de jaren 1982-1986 gemiddeld driemaal zo hoog waren als de inkoopprijzen van de Franse distributeur (zie overweging 29). Er bestond een even groot verschil met de inkoopprijzen van [. . .] (zie overweging 30). Dit had tot gevolg dat zelfs de verkoopprijzen van de wederverkopers in de andere Lid-Staten nog lager waren dan de inkoopprijs van Staehler. Terwijl na de verschijning van Digermin op de Franse markt in 1982 de prijzen voor trifluralinmiddelen aanzienlijk daalden (zie overweging 28), gingen die voor Digermin op de Duitse markt voortdurend omhoog. Ingevolge de uitbreiding van het koolzaadareaal (zie overweging 19) kon Montedison een zeker aandeel op de herbicidenmarkt verwerven zonder dat de verkoop van Eli Lilly daardoor noemenswaardig achteruitging. Behalve in één enkel geval (zie overweging 38) hebben MED en Staehler nooit getracht door middel van agressieve prijsconcurrentie het marktaandeel van Digermin ten nadele van Elancolan te vergroten, ofschoon het verschil tussen inkoopprijs en leveringsprijs af-fabriek bij Staehler duidelijk hoger was dan bij de Franse distributeur (zie overweging 29). Deze prijzenpolitiek kwam tot uiting in de prijslijsten op het niveau van de groothandel, waarin in 1983 en 1985 Elancolan en Digermin tegen juist dezelfde catalogusprijs werden aangeboden (zie de overwegingen 26 en 27). Uit het feit dat MED en Staehler in het kader van de alleenverkoopovereenkomst bij het begin van elk seizoen opnieuw in onderling overleg de prijzen vaststelden, blijkt dat Staehler het althans stilzwijgend met de hoge-prijzenpolitiek van de leverancier eens was.

(99) Als ervaren handelaar in de branche, die kort voordat hij alleenverkoper van Digermin was geworden, op het punt had gestaan zelf een toelating voor een trifluralinmiddel aan te vragen (zie overweging 34), wist Staehler welke gevaren in het algemeen voor de prijsvorming en de verkoop dreigden ten gevolge van de in 1978 en 1979 opgekomen neveninvoer van gewasbeschermingsmiddelen in Duitsland. Dat Staehler bereid was de economische risico's in verband met de alleenverkoop van Digermin en, daaraan gekoppeld, een verplichting tot afzet van bepaalde minimumhoeveelheden en een concurrentieverbod (zie overweging 35) alsook de hoge-prijzenpolitiek van MED en Farmoplant te aanvaarden, lijkt dan ook uit economisch oogpunt alleen maar te verklaren door het feit dat MED en Farmoplant haar absolute gebiedsbescherming waarborgden. In het voordeel van de partijen wordt echter ervan uitgegaan dat die zekerheid toentertijd, in 1979, toen Digermin nog niet in andere Lid-Staten dan Duitsland was toegelaten, nog niet de eigenlijke grondslag van de zakelijke betrekkingen tussen de partijen was geworden.

(100) Vanaf 1982, toen zich voor het eerst neveninvoer van Elancolan voordeed, waardoor ook de neveninvoer van Digermin in het komende seizoen 1983 een concrete dreiging werd, werd het punt van de absolute gebiedsbescherming een in economisch opzicht doorslaggevend element voor Staehler, die immers aan de uit de alleenverkoopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen inzake de minimumafname en het concurrentieverbod (zie overweging 36) alsook de opgelegde hoge-prijzenpolitiek gebonden bleef. Op zijn laatst vanaf begin 1983 kwam het thema van de absolute gebiedsbescherming aan de orde tijdens besprekingen tussen de partijen, tijdens welke de tot dan toe gevoerde marktstrategie van de gebiedsbescherming door middel van produktdifferentiatie werd onderzocht. Daardoor werd de verlening van absolute gebiedsbescherming het voorwerp van een overeenkomst; de toen verstrekte toelichtingen inzake de technische voorwaarden voor de gebiedsbescherming en de door MED en Farmoplant getroffen maatregelen ter waarborging van de gebiedsbescherming gaven Staehler immers de zekerheid dat MED en Farmoplant in het kader van de duurzame zakelijke betrekkingen tussen de partijen ervoor zouden zorgen dat de gebiedsbescherming gewaarborgd en de voorwaarde daartoe vervuld, dat wil zeggen de produktdifferentiatie gehandhaafd, bleef. De verlening van absolute gebiedsbescherming beantwoordde aan het verlangen van Staehler, die bovendien een actieve rol speelde bij de verwezenlijking ervan.

(101) Blijkens de met de hand geschreven notitie van [. . .] van 12 januari 1983 werd op die dag een gesprek gevoerd met Dr. Staehler, tijdens hetwelk onder meer werd vastgesteld dat verschillen in de formulering en/of het nitrosamine (NDPA)-gehalte bescherming verleende tegen (weder)invoer in Duitsland (zie overweging 83).

(102) MED heeft tijdens de hoorzitting toegegeven dat een van de gespreksthema's op 12 januari de vrees was dat Zera na de mislukte poging tot neveninvoer van Elancolan in 1982 nu zou proberen Digermin parallel te importeren. MED wilde echter de notitie geïnterpreteerd zien als zou daarin enkel zijn vastgesteld dat de formuleringen van Digermin in het buitenland niet aan de strenge Duitse NDPA-norm (kankerverwekkend nitrosamine) voldeden.

Ook dit betoog verandert niets aan het punt waar het eigenlijk om gaat, namelijk dat Staehler de zekerheid verkreeg tegen neveninvoer beschermd te zijn.

(103) De verwijzing door MED naar het arrest van het Hof van Justitie van 11 juli 1974 in zaak 8/74 (Dassonville) (5), volgens hetwelk het een alleenimporteur niet verboden is om met betrekking tot de inhoud van een overeenkomst het bestaan van nationale rechtsvoorschriften inzake bepaalde bewijsverplichtingen tot eigen voordeel aan te wenden, is alleen al hierom niet ter zake dienend daar het in dit geval niet om concrete wettelijke vereisten, onafhankelijk van de wil van de fabrikant, maar om telkens op aanvraag van de fabrikant zelf verleende, verschillende toelatingen gaat.

(104) De handelwijze van de partijen in de tijd na het gesprek van 12 januari 1983 levert een reeks verdere aanwijzingen op voor het bestaan van een overeenkomst tussen MED en Farmoplant enerzijds en Staehler anderzijds. Uit de briefwisseling tussen MED en Farmoplant komt duidelijk naar voren dat de produktdifferentiatie ten aanzien van Duitsland enkel diende als middel om neveninvoer te verhinderen, ten einde het hoge prijsniveau op de Duitse markt niet in gevaar te brengen. Somtijds vormde de produktdifferentiatie zelfs het uitgangspunt voor beraad over een uitbreiding van dit model tot andere produkten en Lid-Staten:

Kort nadat de neveninvoer vanuit Nederland in Duitsland zich had voorgedaan, wees MED in het telexbericht van 26 augustus 1983 aan Farmoplant erop dat zonder verschillende formuleringen voor Digermin geen hoge-prijzenpolitiek op de Duitse markt kon worden gevoerd (zie overweging 85).

In 1984 verzocht Farmoplant verscheidene dochterondernemingen hun mening te kennen te geven over de mogelijkheid om in elk land een toelating voor een verschillende formulering aan te vragen. Als voordeel werd genoemd dat zijdelingse leveringen daardoor zouden worden bemoeilijkt, zodat op elke specifieke markt de speelruimte op het stuk van de prijzen groter zou worden (zie overweging 87). MED verklaarde in haar antwoord hierop dat zij differentiaties wenselijk achtte: merkbare differentiaties voor het geval dat er van aanzienlijke prijsverschillen of van concurrentie door een identiek produkt sprake was, kleinere differentiaties om vat te krijgen op de verkoopkanalen (zie overweging 88).

(105) De tegenwerping van Agrimont en MED dat alleen al uit het bestaan van een dergelijke briefwisseling binnen het concern, zonder dat het concrete geval van Digermin werd genoemd, valt af te leiden dat er hier van enig streven naar marktcompartimentering geen sprake was, overtuigt niet, omdat reeds eerder, in 1983, tussen Farmoplant en MED een intensieve correspondentie werd gevoerd over de strategie om de neveninvoer tegen te gaan en de hoge-prijzenpolitiek op de Duitse markt te handhaven (zie de overwegingen 53, 84 en 85). Ook in het proces tegen Zera voor de Duitse rechter verklaarde MED dat het hoge prijsniveau in Duitsland slechts in stand kon worden gehouden door neveninvoer vanuit andere Lid-Staten te verhinderen (zie overweging 89).

(106) Farmoplant en MED bereikten in augustus 1983 overeenstemming over een gemeenschappelijke strategie om de neveninvoer vanuit Nederland tegen te gaan (zie overweging 53), waartoe het noodzakelijk was de produktdifferentiatie te handhaven. MED maakte in augustus 1983 Farmoplant erop attent dat de kans op succes van een optreden tegen de neveninvoer van het aantonen van zoveel mogelijk verschillen tussen de formuleringen afhing (zie overweging 85).

(107) Deze tegen neveninvoer gerichte verdedigingsstrategie werd niet eenzijdig door MED en Farmoplant ten uitvoer gelegd, maar ook Staehler was erbij betrokken en werkte daaraan mee.

Uit een reeks gesprekken tussen MED en Staehler over onder meer de ten gevolge van de neveninvoer ontstane problemen (zie overweging 37) blijkt dat Staehler van de door MED en Farmoplant gevoerde verdedigingsstrategie op de hoogte was. Bovendien was Staehler bij die strategie betrokken:

(108) Staehler werkte mee door in het burgerrechtelijke proces tegen Zera een eedvervangende verklaring af te leggen (zie overweging 56). Zij drong bij MED erop aan om haar mindere opbrengst ten gevolge van de verkoop van Zera-Trifluralin in 1983 opgekomen in het proces tegen Zera als schade in te brengen. In juni 1984, vóór de periode waarin de meeste landbouwers hun voorraden voor de in augustus aanvangende uitzaai van koolzaad beginnen in te slaan, stelden MED en Staehler in onderling overleg een door deze laatste aan haar klanten toe te zenden circulaire op (zie de overwegingen 57 en 86). Uit het feit dat Staehler aanvankelijk voorstelde om daarin te verklaren dat in Europa geen andere, met Digermin analoge formulering verkrijgbaar was, moet worden afgeleid dat zij op dat ogenblik volledig op de door MED verleende gebiedsbescherming vertrouwde. Met die circulaire, die, nu het tegen de verwachting in ondanks de produktdifferentiatie tot neveninvoer was gekomen, moest meehelpen om door middel van directe beïnvloeding van de klanten de gebiedsbescherming ten behoeve van Staehler opnieuw sluitend te maken, ging deze een zelfstandige rol in de gemeenschappelijke verdedigingsstrategie spelen. Dat, zoals tijdens de hoorzitting aangevoerd, Staehler uit hoofde van de distributieovereenkomst tot samenwerking verplicht was, betekent geenszins dat een in het kader van die samenwerking gemaakte afspraak niet met het mededingingsrecht in strijd kan zijn.

(109) Het gemeenschappelijke optreden tegen de neveninvoer op grond van de produktdifferentiatie ging ook in 1984 voort:

Tegen de neveninvoer door de onderneming Hinkens vanuit Frankrijk trad Staehler in augustus 1984 zelfstandig op door aangifte te doen. Zij verklaarde in haar aangifte ook dat zij zelf een vergelijkende scheikundige analyse had laten verrichten (zie overweging 59). In augustus 1984 eiste Staehler van MED een rabat ter compensatie van prijsinbreuken die het gevolg waren van de neveninvoer vanuit Frankrijk; MED kende deze in september 1984 toe (zie overweging 38). Bovendien kocht Staehler in maart 1985 ingevoerd Digermin van de nevenimporteur Stefes op (zie overweging 60). Dit zelfstandige optreden tegen de neveninvoer wijst erop dat Staehler op de handhaving van de produktdifferentiatie door MED en Farmoplant vertrouwde.

(110) Tegelijkertijd drong MED er harerzijds bij Farmoplant op aan om bij de Franse distributeur [. . .] stappen te ondernemen (zie de overwegingen 60 en 91).

(111) Twee documenten uit 1985 vormen een verdere aanwijzing voor het bestaan van een overeenkomst, inhoudende dat aan Staehler gebiedsbescherming zou worden verleend door voor leveringen in Duitsland en voor leveringen in andere landen verschillende formuleringen te gebruiken.

Blijkens de notitie van Staehler van 1 februari 1985 betreffende een gesprek met MED was het zeker ( "sichergestellt") dat "dit jaar Digermin voor Duitsland anders wordt geformuleerd dan voor alle andere landen in Europa" (zie overweging 90). Omdat het bij het tegengaan van de neveninvoer, vooral in 1984, moeilijk was gebleken de verschillen in formulering aan te tonen, had Staehler reden om eraan te twijfelen of Farmoplant zich nog aan de overeengekomen gebiedsbescherming door middel van produktdifferentiatie hield. Dit verklaart waarom Staehler belang had bij een bevestiging van de reeds sinds begin 1983 bestaande overeenkomst betreffende het waarborgen van absolute gebiedsbescherming door middel van produktdifferentiatie. Staehler kon slechts zeker ervan zijn dat de produktdifferentiatie in stand zou blijven, indien dit haar door MED opnieuw was bevestigd. Naar de woordkeuze ( "sichergestellt") te oordelen, moeten tijdens het gesprek zodanige verzekeringen inzake het voortzetten van de produktdifferentiatie aan Staehler zijn gegeven dat deze daarop vertrouwde.

In het telexbericht van 22 mei 1985 aan Farmoplant (zie overweging 91) bevestigde MED het voortbestaan van een overeenkomst betreffende het handhaven van de produktdifferentiatie tussen Duitsland en de overige Lid-Staten. Bovendien werd een overeenkomst bevestigd, inhoudende dat Farmoplant stappen zou ondernemen bij de Franse distributeur [. . .] om zeker ervan te zijn dat geen invoer van Digermin in Duitsland zou plaatsvinden, zoals in het voorjaar van 1984 was gebeurd.

Zelfs al zou worden aangenomen dat het telexbericht zuiver woordelijk slechts op een binnen het concern gemaakte afspraak tussen MED en Farmoplant betrekking had, dan nog moet het naar tijd en inhoud in samenhang met de notitie van Staehler van 1 februari 1985 worden bezien. Daar MED alleen niet in staat was de zekerheid te geven dat de produktdifferentiatie zou worden gehandhaafd, moest zij zich daartoe achteraf binnen het concern van de medewerking van de fabrikant Farmoplant verzekeren. Waren er vooraf geen verzekeringen in die zin aan Staehler gegeven, dan zou er voor MED geen aantoonbare reden zijn geweest om, na een jarenlange praktijk van produktdifferentiatie, binnen het concern opnieuw om een uitdrukkelijke bevestiging daarvan te vragen.

(112) De tegenwerping van MED en Farmoplant tijdens de hoorzitting dat het bij het telexbericht van 22 mei 1985 om een overeenkomst binnen het concern gaat, waarop niet mag worden gesteund, houdt geen steek. Zelfs al zou de in het telexbericht ter sprake gebrachte overeenkomst een zuiver interne overeenkomst tussen MED en Farmoplant binnen het concern zijn, dan nog is het de Commissie niet verboden van dit document in samenhang met andere bewijsmiddelen gebruik te maken om het bewijs van een overeenkomst met een niet tot het concern behorende derde te leveren.

(113) Op grond van de beoordeling van het geheel van de in de overwegingen 98 tot en met 112 aangevoerde bewijselementen kan worden geconcludeerd dat in het kader van de duurzame zakelijke betrekkingen tussen de partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die het verlenen van absolute gebiedsbescherming door middel van produktdifferentiatie tot voorwerp had.

(114) b) Duur van de overeenkomst

De overeenkomst bestreek een periode die ten laatste begin 1983, nadat de neveninvoer van Elancolan zich had voorgedaan, aanving (zie de overwegingen 101 en 102) en liep tot de beëindiging van de distributieovereenkomst op 31 december 1988. MED en Agrimont hebben tijdens de hoorzitting betoogd dat de aanleiding voor een dergelijke overeenkomst reeds bij de inwerkingtreding van de wijziging van het "Pflanzenschutzgesetz" op 1 januari 1987 (zie overweging 47) was weggevallen. Deze wijziging sloot echter in de praktijk alleen het geval uit waarin - zoals bij Zera-Trifluralin - het ingevoerde gewasbeschermingsmiddel onder een nieuwe handelsnaam moest worden toegelaten. Voor de neveninvoer van Digermin met handhaving van de handelsnaam was de wetswijziging evenwel zonder belang.

c) Partijen bij de overeenkomst

(115) MED kan niet als de enige wederpartij van Staehler bij de overeenkomst betreffende de produktdifferentiatie worden beschouwd, aangezien enkel Farmoplant in staat was de overeengekomen produktdifferentiatie te verwezenlijken en de toelatingen voor verschillende formuleringen in de Lid-Staten te handhaven. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de twee ondernemingen, MED én Farmoplant, partij bij de overeenkomst met Staehler waren.

3. Concurrentiebeperkend karakter van de overeenkomst

(116) Volgens artikel 85, lid 1, is een overeenkomst onder meer dan verboden, wanneer zij ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt. Aangezien de overeengekomen produktdifferentiatie erop was gericht met gebruikmaking van de toelatingsvoorschriften neveninvoer te verhinderen, is zonder meer aan deze bepaling inzake het doel van de overeenkomst voldaan.

Op vraag van de Commissie voerde Agrimont eerst een aantal redenen aan waarom het op juridische of economische gronden objectief noodzakelijk zou zijn geweest in Duitsland en in de overige Lid-Staten verschillende formuleringen te laten inschrijven. Later werden tijdens de hoorzitting nog andere redenen naar voren gebracht. Zoals hieronder uiteengezet, is geen van deze redenen dienstig, respectievelijk toereikend om de aanwezigheid te staven van een zodanige objectieve noodzaak tot produktdifferentiatie dat het onmogelijk of onredelijk zou kunnen zijn geweest ook op een later tijdstip, toen een uit het oogpunt van de mededinging ongeoorloofd oogmerk ging meespelen, een andere handelwijze te volgen dan de bestaande produktdifferentiatie en de verschillende toelatingen daadwerkelijk als middel aan te grijpen:

a) Chronologische volgorde van de toelatingen

(117) Agrimont en MED hebben ten betoge dat er van een overeenkomst geen sprake was, op de chronologische volgorde van de toelatingen gewezen, maar dit kan op zich niet als rechtvaardiging voor het laten inschrijven van verschillende formuleringen worden aanvaard. Nog afgezien van het feit dat zij in het geheel niet overeenstemde met de volgorde waarin zij waren aangevraagd, werd de volgorde waarin de toelatingen werden verleend, hoofdzakelijk bepaald door het tijdstip, verschillend van Lid-Staat tot Lid-Staat, waarop de octrooien van Eli Lilly op trifluralin verstreken.

b) Onderscheiden eisen van de Lid-Staten

(118) Agrimont heeft slechts terloops aangevoerd dat de voor de latere toelatingen gebruikte formulering "73 D" aan de in de betrokken landen (Verenigd Koninkrijk, Italië, Frankrijk en Spanje) geldende eisen voldeed. Ondanks het aandringen van de Commissie is nooit duidelijk gemaakt waarin die onderscheiden eisen bestonden en welke consequenties dit voor de formulering had.

(119) De ter zake van de toelating bevoegde autoriteiten in Duitsland en Frankrijk hebben op verzoek van de Commissie bevestigd dat de in het ene land toegelaten formulering in beginsel voor toelating in het andere land in aanmerking kon komen. In voorkomend geval zouden beproevingsresultaten betreffende de effectiviteit en het residugedrag moeten worden voorgelegd.

(120) Agrimont heeft weliswaar herhaaldelijk met nadruk op de bijzonder strenge eisen van de ter zake van de toelating bevoegde Duitse autoriteit gewezen, maar heeft geen verklaring gegeven voor het feit dat nooit, zoals voor de hand zou hebben gelegen, een poging werd ondernomen om de in Duitsland toegelaten formulering ook in andere Lid-Staten van de Gemeenschap te laten inschrijven. Dit zou althans in Lid-Staten waar vergelijkbare klimatologische omstandigheden heersen, een logische stap zijn geweest. De Commissie acht derhalve om bovenstaande redenen het betoog dat de in de Lid-Staten geldende toelatingsvoorschriften het door Farmoplant laten inschrijven van verschillende formuleringen noodzakelijk maakten, niet gegrond.

c) Kosten in verband met de toelating

(121) Dat, zoals Agrimont stelt, de kosten voor de eerste toelating van Digermin hoog waren (zie de overwegingen 75, 76 en 77), had in de gedachtengang dat nodeloze kosten moeten worden vermeden, op het eerste gezicht een reden moeten zijn om in zoveel mogelijk landen dezelfde formulering te laten inschrijven, en vormt geen plausibele verklaring voor het ongewijzigd handhaven van de toelatingen voor verschillende formuleringen.

(122) Het argument van Agrimont dat de kosten voor de toelating van een gewijzigde formulering zo hoog waren dat het economisch onverantwoord zou zijn geweest de "Duitse" formulering achteraf te wijzigen, kan evenmin worden aanvaard. Zouden de kosten voor het wijzigen van een toelating werkelijk zo prohibitief zijn geweest, dan valt niet in te zien hoe Farmoplant en MED het meermaals over een mogelijke wijziging van de formuleringen van Digermin en andere herbiciden konden hebben zonder dat daarbij de kosten voor het wijzigen van de toelatingen ter sprake kwamen (zie de overwegingen 76 en 87). Deze conclusie wordt hierdoor bevestigd dat Montedison Belgio in 1982 aanzienlijk lagere kosten voor het wijzigen van toelatingen voor gewasbeschermingsmiddelen in België aan Farmoplant opgaf (zie overweging 84).

(123) Overigens kan uit de situatie op het stuk van de kosten niet worden afgeleid dat, toen de bestaande situatie op het stuk van de toelatingen later als middel werd aangewend om een op afscherming van de Duitse markt gerichte overeenkomst te effectueren, dit niet gebeurde met het doel de concurrentie te beperken.

d) Produktiekosten

(124) Hoewel de Commissie meermaals schriftelijk naar de redenen voor het laten inschrijven van verschillende formuleringen heeft gevraagd, hebben Agrimont en MED voor het eerst tijdens de hoorzitting aangevoerd dat de beslissing om later in de andere Lid-Staten een andere formulering dan in Duitsland te doen toelaten, onder meer met lagere produktiekosten te maken had (zie overweging 79). De toelatingsaanvragen in Italië en Spanje werden weliswaar eerder, respectievelijk gelijktijdig ingediend, maar in die landen zou de mogelijkheid hebben bestaan om de formuleringen waarvoor toelating was aangevraagd, te wijzigen.

Volgens de Commissie houdt dit echter geen steek. Enerzijds zijn de uitspraken van Farmoplant/Agrimont over de samenstelling van de formulering tegenstrijdig. Anderzijds is het voor de vraag of de overeenkomst met Staehler ertoe strekte de concurrentie te beperken, irrelevant welke beweegreden aan de oorsponkelijke keuze van de formuleringen ten grondslag lag. Bovendien zou het uit het oogpunt van een mogelijke besparing op de produktiekosten veeleer voor de hand hebben gelegen de toelating in Duitsland met die in de andere Lid-Staten in overeenstemming te brengen. In elk geval heeft Agrimont tegenover de feiten die het bewijs van pogingen tot afscherming van de Duitse markt (zie de overwegingen 81 tot en met 91) leveren, geen feiten gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat alleen wegens de kosten de "Duitse" formulering niet aan die in de andere Lid-Staten werd aangepast.

e) Octrooibescherming

(125) Ondanks herhaalde navraag van de Commissie naar de redenen voor het laten inschrijven van verschillende formuleringen hebben Agrimont en MED voor het eerst tijdens de hoorzitting betoogd dat voor een van Elancolan afwijkende formulering werd gekozen om te vermijden dat inbreuk zou worden gemaakt op het Duitse octrooi van Eli Lilly op trifluralin. De produktdifferentiatie zou dus, althans wat Duitsland betreft, noodzakelijk zijn geweest omdat met de situatie op octrooigebied rekening moest worden gehouden (zie overweging 80).

De vragen van de Commissie tijdens de hoorzitting ten spijt, is onduidelijk gebleven of, en zo ja, in hoeverre de octrooibescherming, die volgens de overgelegde stukken uitsluitend voor de werkzame stof trifluralin gold, hoegenaamd van belang was voor de vraag of die stof tijdens de duur van het octrooi voor veldproeven mocht worden gebruikt. Ofschoon MED zich vóór de toelating van Digermin in Duitsland nauwkeurig over de octrooibescherming en de duur ervan had geïnformeerd, blijkt uit niets in de desbetreffende documenten (zie overweging 80) dat zij zich in dit verband van enig probleem bewust was. Door de Commissie herhaaldelijk naar de redenen voor het laten inschrijven van verschillende formuleringen gevraagd, hebben Agrimont en MED daarvoor voortdurend andere verklaringen (zie de overwegingen 117 tot en met 124) aangevoerd. De Commissie acht de tegenwerping van MED dat het vermijden van het risico van een octrooi-inbreuk de voornaamste reden was waarom voor Duitsland een verschillende formulering werd gekozen, dan ook niet overtuigend.

f) Geen misbruik van procedure

(126) Agrimont heeft tijdens de hoorzitting de Commissie verweten een geval dat duidelijk onder de artikelen 30 en 36 van het EEG-Verdrag valt, in het kader van artikel 85 te willen behandelen. In plaats van op grond van artikel 30 haar actie te richten tegen het "Pflanzenschutzmittelgesetz", dat tegen de invoer van middelen die niet met de in Duitsland toegelaten middelen identiek zijn, bescherming verleent, zou de Commissie de particuliere onderneming aanpakken die deze regeling tot haar voordeel heeft aangewend.

Dit argument kan niet worden aanvaard, omdat hier niet de wettelijke regeling of de wijze waarop daarvan eenzijdig gebruik is gemaakt, maar het sluiten van een overeenkomst tussen ondernemingen betreffende een concurrentiebeperkende handelwijze aan de orde is.

4. Merkbare ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten

(127) Door de overeenkomst om aan de op afscherming van de Duitse markt gerichte produktdifferentiatie vast te houden en aldus de hoge-prijzenpolitiek te handhaven, werd het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloed. Ondanks het veel hogere prijsniveau in Duitsland werd daardoor invoer vanuit andere Lid-Staten in Duitsland aanzienlijk bemoeilijkt. Op die wijze werd de Duitse markt ruimtelijk geïsoleerd en werd bijgevolg de mededinging met een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt belemmerd. Het is significant dat, toen zich in 1983 en 1984 neveninvoer van Digermin voordeed, de prijzen op de Duitse markt onmiddellijk merkbaar daalden.

(128) Deze ongunstige beïnvloeding van de intracommunautaire handel was ook merkbaar, gezien het niet onbelangrijke aandeel van Digermin op de relevante markt. Volgens de Commissie moeten de in Duitsland toegelaten koolzaadherbiciden die de werkzame stof trifluralin bevatten, en daarnaast ook de middelen Butisan-S en Pradone-Kombi tot de relevante markt worden gerekend (zie de overwegingen 15 tot en met 18). Het aandeel van Digermin op de aldus samengestelde produktmarkt ligt duidelijk boven 5 %, namelijk rond 11 tot 13 % (zie de overwegingen 19, 20 en 21). MED heeft tijdens de hoorzitting betoogd dat nog andere middelen, zoals Teridox, Lasso en Devrinol, bij de beoordeling van de relevante markt in aanmerking zouden moeten worden genomen, maar dit heeft geen enkel gevolg voor de merkbaarheid, want ook al werd dit argument van MED aanvaard, dan nog zou het marktaandeel van Digermin tijdens de beschouwde periode hoger dan 5 % blijven. Het marktaandeel is overigens maar een van de criteria waarvan de merkbaarheid van de concurrentiebeperking afhangt. Dat de betrokken ondernemingen MED en Farmoplant 100%-dochterondernemingen van een groot internationaal concern zijn, zodat de omvang van de omzet de mogelijkheid om de onderhavige zaak als een geval van geringe betekenis te beschouwen uitsluit, is op zich al een voldoende grond om tot die merkbaarheid te besluiten.

5. Niet-toepasselijkheid van artikel 85, lid 3

(129) De overeenkomst kan niet voor een ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, in aanmerking komen. De overeenkomst is niet overeenkomstig artikel 4, lid 1, van Verordening nr. 17 aangemeld en valt niet onder de in lid 2 van dat artikel genoemde uitzonderingen. Zelfs indien de overeenkomst was aangemeld, zou niet aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, zijn voldaan. De gemaakte afspraak draagt niet bij tot verbetering van de produktie of de verdeling der produkten, noch tot verbetering van de technische of economische vooruitgang. Integendeel, de invoer van goedkoper Digermin in Duitsland werd verhinderd. Van een billijk aandeel voor de consument is geen sprake; de overeenkomst en de uitvoering daarvan door handhaving van de produktdifferentiatie maakten het integendeel mogelijk in Duitsland een duidelijk hoger prijsniveau in stand te houden, waar tegenover geen aantoonbare voordelen voor de consument stonden.

6. Adressaten van de beschikking

(130) De sector gewasbeschermingsmiddelen was tijdens de periode waarop de beschikking betrekking heeft, binnen het Montedison-concern volledig aan Farmoplant, respectievelijk Agrimont toegewezen. De dochterondernemingen van Montedison in de Lid-Staten stonden echter niet in een dochter-moederverhouding tot Farmoplant/Agrimont, maar hingen van een andere moedermaatschappij van hetzelfde concern af. Bovendien maakten de gewasbeschermingsmiddelen maar een gedeelte van de omzet van die dochterondernemingen uit. De Commissie is niets bekend dat behalve Farmoplant/Agrimont ook andere ondernemingen van het concern verantwoordelijkheid voor deze produktsector zouden hebben gedragen. Het lijkt dan ook zinvol de beschikking tot de twee, in deze zaak geïmpliceerde ondernemingen van het concern te richten.

De bedrijfstakken zijn na de rechtsovergang naar EniChem en de fusie met EniChem Agricoltura SpA en EniChem Deutschland AG, de ondernemingen van het concern in de twee landen, als zodanig behouden gebleven. Het zijn weliswaar niet-zelfstandige onderdelen, respectievelijk filialen van de EniChem-ondernemingen geworden, doch dit doet niet af aan de economische en functionele continuïteit. De beschikking moet derhalve tot de genoemde EniChem-ondernemingen, die de rechtsopvolgers zijn, worden gericht.

7. Artikel 3 van Verordening nr. 17

(131) Aangezien de inbreuk met de ontbinding van de distributieovereenkomst tussen MED en Staehler is beëindigd, bestaat er geen aanleiding meer om op grond van artikel 3 van Verordening nr. 17 de betrokken ondernemingen te verplichten aan de inbreuk een einde te maken. De Commissie zijn op het ogenblik geen feiten bekend die erop zouden wijzen dat de overeenkomst opnieuw tussen de partijen van kracht is geworden.

(132) Het is vast gebruik van de Commissie een beschikking te geven waarbij een inbreuk wordt vastgesteld, zelfs in zaken waar de partijen de inbreuk hebben beëindigd, indien die beschikking, zoals in onderhavige zaak over een juridisch vraagpunt opheldering verschaft. Zo'n gebruik bevordert de rechtszekerheid en verwierf de instemming van het Hof van Justitie (zaak nr. 7/82 - GVL tegen Commissie) (6),

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

Farmoplant SpA, te Milaan (later Agrimont SpA), Montedison Deutschland GmbH, te Eschborn (later Montedison (Deutschland) Chemie Handels-GmbH) en Staehler Agrochemie GmbH & Co KG hebben inbreuk gemaakt op artikel 85 van het EEG-Verdrag, doordat zij tussen begin 1983 en eind 1988 hebben deelgenomen aan een overeenkomst waarbij Farmoplant en Montedison Deutschland zich tegenover Staehler ertoe verbonden deze laatste met betrekking tot het gewasbeschermingsmiddel Digermin door middel van produktdifferentiatie absolute gebiedsbescherming te verlenen, ten einde aldus de Duitse markt tegen neveninvoer vanuit andere Lid-Staten te beschermen.

Artikel 2

Deze beschikking is gericht tot:

- EniChem Agricoltura SpA, via Medici del Vascello 40/C, Casella Postale 12120, I-20138 Milano,

- EniChem Deutschland AG, Sonnenstrasse 23, D-W-8000 Muenchen 2,

en

- Staehler Agrochemie GmbH & Co KG, Postfach 2047, D-W-2160 Stade.

Gedaan te Brussel, 22 juni 1993.

Voor de Commissie

Karel VAN MIERT

Lid van de Commissie

(1) PB nr. 13 van 21. 2. 1962, blz. 204/62.

(2) PB nr. 127 van 20. 8. 1963, blz. 2268/63.

(3) Als omrekeningskoers werden de respectieve gemiddelde jaarkoersen van de betrokken valuta's ten opzichte van de ecu gehanteerd.

(4) In de voor bekendmaking bestemde versie van deze beschikking zijn enige gegevens weggelaten, conform de bepalingen van artikel 21 van Verordening nr. 17 betreffende het niet-prijsgeven van zakengeheimen.

(5) Jurispr. 1974, blz. 837.

(6) Jurispr. 1983, blz. 483.