MEDEDELING VAN DE COMMISSIE BETREFFENDE BEPAALDE JURIDISCHE ASPECTEN VAN DE INTRACOMMUNAUTAIRE INVESTERINGEN (97/C 220/06)

(Voor de EER relevante tekst)

1. INLEIDING

1. De jongste tien jaar hebben de intracommunautaire investeringen in de gehele Europese Unie een aanzienlijke ontwikkeling gekend die talrijke bedrijfstakken aanbelangt. De totstandbrenging van de interne markt heeft hierin ongetwijfeld een doorslaggevende rol gespeeld. Ten aanzien van deze toestand hebben bepaalde lidstaten het nodig geacht verschillende maatregelen vast te stellen om deze belangrijke evolutie te volgen en in bepaalde gevallen te controleren.

In deze context volgt de Commissie in het kader van haar institutionele rol de toestand van nabij teneinde te garanderen dat deze maatregelen de investeringen uit andere lidstaten van de Europese Unie niet kunnen belemmeren. Bepaalde in het verleden goedgekeurde maatregelen zijn opgenomen in algemene wetgevingen zoals de regelingen betreffende deviezencontrole, naamloze vennootschappen, enz., terwijl bepaalde andere maatregelen recentelijk zijn ingevoerd in het kader van privatiseringsprogramma's welke de jongste jaren zijn opgezet door bepaalde lidstaten (1). Aangezien deze maatregelen het grensoverschrijdende vrije verkeer kunnen belemmeren, kunnen problemen rijzen inzake de verenigbaarheid ervan met het Gemeenschapsrecht, inzonderheid met de artikelen 73 B en 52 van het Verdrag inzake het kapitaalverkeer en het recht van vestiging. Voorts kunnen zij de werking van de interne markt belemmeren.

2. Aangezien het een complexe aangelegenheid betreft en moeilijkheden kunnen ontstaan inzake de uitlegging van de Verdragsbepalingen betreffende deze twee fundamentele vrijheden met betrekking tot de intracommunautaire investeringen, heeft de Commissie het nodig geacht de onderhavige mededeling bekend te maken. De mededeling is erop gericht de nationale autoriteiten en de marktdeelnemers van de lidstaten op de hoogte te brengen van de wijze waarop de Commissie terzake de bepalingen van artikel 73 B en 52 van het Verdrag inzake het kapitaalverkeer en het recht van vestiging uitlegt meer bepaald op grond van de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie. De mededeling draagt ertoe bij het risico voor uiteenlopende juridische uitleggingen te vermijden en biedt de lidstaten de mogelijkheid een beleid te ontwikkelen waarbij tevens rekening wordt gehouden met het Gemeenschapsrecht in een klimaat van doorzichtigheid en wederzijds vertrouwen. Zij stelt de betrokken communautaire marktdeelnemers in kennis van de rechten die het Verdrag hun toekent inzake intercommunautaire investeringen. Deze mededeling loopt evenwel niet vooruit op de uitlegging die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op dit gebied kan geven.

2. DE RELEVANTE VERDRAGSBEPALINGEN

3. De relevante Verdragsbepalingen die het vrije kapitaalverkeer regelen zijn neergelegd in artikel 73 B en volgende. Inzonderheid is in artikel 73 B van het Verdrag bepaald dat "alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden [zijn]". Dit verbod is derhalve gericht op alle beperkingen ongeacht of zij discriminerend (dit wil zeggen dat zij slechts van toepassing zijn op de onderdanen van een andere lidstaat) dan wel niet discriminerend zijn (dit wil zeggen dat zij gelijkelijk van toepassing zijn op de onderdanen van een lidstaat van de Europese Unie en de onderdanen van andere lidstaten). Teneinde de draagwijdte en de praktische betekenis van deze bepaling toe te lichten kan worden verwezen naar Richtlijn 88/361/EEG (2), die vóór de invoering van artikel 73 B is vastgesteld in de context van de toepassing van het oude artikel 67, en een nuttig interpretatie-instrument is. In bijlage I zijn alle typen verrichtingen genoemd welke dienen te worden beschouwd als kapitaalverkeer. In deze lijst zijn twee typen verrichtingen opgenomen die van belang zijn in het kader van deze mededeling, meer bepaald de "Verwerving . . . van binnenlandse effecten . . ." en "Directe investeringen . . .".

In de richtlijn vindt men bij "Verwerving . . . van binnenlandse effecten" meer bepaald de verrichting "verwerving door niet-ingezetenen . . ." van aandelen en obligaties in binnenlandse ondernemingen welke uitsluitend is verricht met het oog op een financiële belegging en niet met het inzicht het bestuur van de onderneming te beïnvloeden. Deze transactie wordt derhalve beschouwd als een vorm van kapitaalverkeer en wordt in de vakliteratuur in het algemeen "portefeuillebelegging" genoemd.

Evenzo zijn de "directe investeringen" in de richtlijn gedefinieerd als "alle investeringen (. . .) welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en (. . .) de onderneming anderzijds, voor wie de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Dit begrip dient derhalve in de ruimste zijn te worden opgevat. (. . .) Bij (. . .) ondernemingen, die de rechtsvorm hebben van een vennootschap waarvan het kapitaal in aandelen is verdeeld, is sprake van een directe investering, indien het aandelenpakket dat in het bezit is van een (. . .) persoon (. . .), aan deze aandeelhouder (. . .) de mogelijkheid biedt daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de controle over de betrokken vennootschap." Aldus moet de verwerving van belangen in binnenlandse ondernemingen door investeerders die onderdaan zijn van een andere listaat, alsook de volledige uitoefening van de eraan verbonden stemrechten, eveneens worden beschouwd als een vorm van kapitaalverkeer.

4. Bovendien is de verwerving van meerderheidsparticipaties in een binnenlandse onderneming door een investeerder die onderdaan is van een andere lidstaat van de Europese Unie, niet alleen een vorm van kapitaalverkeer. Het betreft tevens een transactie die onder de bepalingen van het recht van vestiging valt. Artikel 52 van het Verdrag dat het recht van vestiging regelt, bepaalt dat "de beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat (. . .) [worden] opgeheven. De vrijheid van vestiging omvat (. . .) de toegang tot (. . .) de oprichting en het beheer van ondernemingen (. . .) overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld." Der onderdanen van andere lidstaten van de Europese Unie moeten derhalve het recht hebben om meerderheidsparticipaties te verwerven, de eraan verbonden stemrechten volledig uit te oefenen en binnenlandse ondernemingen te besturen onder dezelfde voorwaarden welke een bepaalde lidstaat heeft vastgesteld voor zijn eigen onderdanen (toepassing van het beginsel van de "nationale behandeling" van investeerders die onderdaan zijn van een andere lidstaat van de Europese Unie).

De naleving van het beginsel van de "nationale behandeling" verbiedt rechtstreekse en zijdelingse discriminatie; aldus zijn krachtens artikel 52 niet alleen directe en expliciete discriminaties op grond van nationaliteit (3) verboden ten aanzien van investeerders die onderdaan zijn van een andere lidstaat, maar ook alle andere nationale maatregelen die door toepassing van andere criteria tot hetzelfde resultaat zouden leiden (4).

5. Hoewel het recht van vestiging en het vrije kapitaalverkeer deel uitmaken van de fundamentele vrijheden van het Verdrag, zijn er evenwel uitzonderingen op de in punt 3 en 4 genoemde algemene voorschriften die de lidstaten toestaan beperkingen op te leggen:

1. In de eerste plaats kunnen discriminerende beperkingen ten aanzien van investeerders welke onderdaan zijn van een andere lidstaat van de Europese Unie, worden aanvaard indien zij betrekking hebben op activiteiten welke in de lidstaat van de betrokkene, deel uitmaken van werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag in deze staat, zelfs indien deze slechts voor een bepaalde gelegenheid geschieden (artikel 55). Deze bijzondere regeling ten aanzien van investeerders die onderdaan zijn van een andere lidstaat, is eveneens aanvaardbaar in geval zij gerechtvaardigd is om redenen van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid (artikel 56). Overeenkomstig de jurisprudentie van het Hof van Justitie dienen deze uitzonderingen evenwel op restrictieve wijze te worden uitgelegd en dient elke uitlegging die gebaseerd is op economische overwegingen, te worden uitgesloten (5).

Artikel 73 D, lid 1, biedt de lidstaten de mogelijkheid "alle nodige maatregelen te nemen om overtredingen van de nationale wetten en voorschriften tegen te gaan, met name op fiscaal gebied en met betrekking tot het bedrijfseconomisch toezicht op financiële instellingen, of te voorzien in procedures voor de kennisgeving van kapitaalbewegingen ter informatie van de overheid of voor statistische doeleinden, dan wel maatregelen te nemen die op grond van de openbare orde of de openbare veiligheid gerechtvaardigd zijn." Lid 2 biedt voorts de mogelijkheid om beperkingen op te leggen inzake het recht van vestiging welke verenigbaar zijn met het Verdrag. In lid 3 is daarentegen bevestigd dat deze uitzonderingen geen middel tot willekeurige discriminatie, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer mogen vormen.

Bovendien moeten de beperkingen welke krachtens de in het Gemeenschapsrecht opgenomen uitzonderingen zijn vastgesteld, voldoen aan het evenredigheidscriterium dat is vastgelegd in de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Dit houdt in dat de betrokken beperking noodzakelijk moet zijn om de genoemde doelstellingen te verwezenlijken (openbare orde, volksgezondheid, enz.) en dat deze doelstellingen niet kunnen worden bereikt met (een) andere maatregel(en) die het betrokken vrije verkeer minder beperkt (beperken) (6). Er mag evenmin uit het oog worden verloren in deze context dat artikel 223 de lidstaten de mogelijkheid biedt de maatregelen te treffen welke zij noodzakelijk achten voor de bescherming van de wezenlijke belangen van hun veiligheid en die betrekking hebben op defensie. Het Hof van Justitie heeft evenwel onderstreept dat artikel 223 slechts betrekking heeft op duidelijk omschreven uitzonderingen. Gezien de beperkte reikwijdte is dit artikel niet geschikt voor een ruimere uitlegging en kan niet eruit worden geconcludeerd dat het Verdrag een algemene bepaling bevat die betrekking heeft op alle maatregelen welke om redenen van openbare veiligheid zijn genomen.

2. In de tweede plaats dient er op te worden gewezen dat in de jurisprudentie van het Hof van Justitie met betrekking tot niet-discriminerende maatregelen recentelijk is bevestigd dat: "nationale maatregelen die de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken, aan vier voorwaarden moeten voldoen: zij moeten zonder discriminatie worden toegepast, zij moeten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, en zij mogen niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel." (7)

3. ONDERZOEK VAN DE VERENIGBAARHEID VAN BEPAALDE BESTAANDE BEPERKINGEN

6. In het licht van het in het vorige hoofstuk beschreven rechtskader heeft de Commissie meerdere wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van bepaalde lidstaten, inzonderheid inzake het vrije kapitaalverkeer en het recht van vestiging, getoetst aan het Gemeenschapsrecht. Deze bepalingen kunnen worden gerangschikt in twee verschillende categorieën: de bepalingen die van discriminerende aard zijn (dit wil zeggen die uitsluitend van toepassing zijn op investeerders welke onderdaan zijn van een andere lidstaat van de Europese Unie) en de bepalingen die niet van discriminerende aard zijn (die gelijkelijk van toepassing zijn op de onderdanen van een lidstaat van de Europese Unie en de onderdanen van de andere lidstaten).

7. In de eerste categorie, de discriminerende maatregelen, valt het verbod dat is opgelegd aan investeerders welke onderdaan zijn van een andere lidstaat, om meer te verwerven dan een beperkt aantal stemgerechtigde aandelen van binnenlandse vennootschappen en/of de verplichting om een machtiging aan te vragen om aandelen te verwerven boven een bepaalde drempel. Dit type maatregel wordt beschouwd als een beperking van de rechtstreekse investeringen welke worden verricht door investeerders die onderdaan zijn van een andere lidstaat van de Europese Unie. Aangezien de machtigingsprocedures de investeerders die portefeuillebeleggingen wensen te verrichten, kunnen beletten minderheidsbelangen boven de vastgestelde drempels te verwerven, kunnen zij eveneens worden beschouwd als beperkingen van de portefeuillebeleggingsverrichtingen. Aldus is de Commissie van mening dat deze maatregelen strijdig met artikel 73 B en 52 van het Verdrag tenzij zij in aanmerking komen voor een van de in punt 5.1 genoemde uitzonderingen (openbare orde, openbare veiligheid, volksgezondheid en defensie).

8. In de tweede categorie, de maatregelen die gelijkelijk van toepassing zijn op alle investeerders, vallen onder meer:

- de procedures inzake algemene machtiging waaraan bijvoorbeeld een investeerder (ongeacht of hij al dan niet onderdaan is van een andere lidstaat van de Europese Unie) is onderworpen die in een binnenlandse onderneming een belang wenst te verwerven dat een bepaalde drempel overschrijdt,

- het aan de nationale autoriteiten toegekende recht om, in afwijking van het vennootschapsrecht, een veto te plaatsen op bepaalde belangrijke bedrijfsbeslissingen en om bepaalde bestuurders aan te stellen teneinde het vetorecht uit te oefenen, enz.

Onverminderd de uitzonderingen van het Verdrag, kunnen deze maatregelen (8) aanleiding geven tot problemen.

De procedures inzake algemene machtiging kunnen verenigbaar worden geacht met de artikelen 73 B en 52 op voorwaarde dat zij om dwingende redenen van algemeen belang gerechtvaardigd zijn en gebaseerd zijn op objectieve, stabiele en openbare criteria (9) zonder dewelke zij op dusdanige wijze ten uitvoer zouden kunnen worden gelegd dat de controle over de betrokken onderneming in handen van nationale marktdeelnemers blijft. Het Hof heeft erop gewezen dat deze fundamentele vrijheden welke in het Verdrag zijn erkend in het algemeen niet illusoir mogen worden gemaakt en dat de uitoefening ervan niet mag afhangen van het goedvinden van de administratie, hetgeen het geval zou zijn bij een machtigingsprocedure (10).

Met betrekking tot de rechten welke zijn toegekend aan nationale autoriteiten om hun veto te plaatsen op bepaalde belangrijke bedrijfsbeslissingen dient eraan te worden herinnerd dat het begrip directe investeringen, zoals is aangegeven in Richtlijn 88/361/EEG gericht is op "alle investeringen (. . .) welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en (. . .) de onderneming anderzijds, voor wie de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Dit begrip dient derhalve in de ruimste zin te worden opgevat. . . . Bij (. . .) ondernemingen, die de rechtsvorm hebben van een vennootschap waarvan het kapitaal in aandelen is verdeeld, is sprake van een directe investering, indien het aandelenpakket dat in het bezit is van een (. . .) persoon (. . .) aan deze aandeelhouder (. . .) de mogelijkheid biedt daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de controle over de betrokken vennootschap". Het Hof van Justitie bevestigt in een constante rechtspraak dat de nationale maatregelen, zoals het betrokken vetorecht, die de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken, aan vier voorwaarden moeten voldoen; zij moeten zonder discriminatie worden toegepast, zij moeten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, zij moeten geschikt zij om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, en zij mogen niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel. Voorts wordt in bepaalde gevallen een beroep gedaan op het "nationale belang" als grondcriterium ter rechtvaardiging van meerdere dergelijke maatregelen. Zelfs indien overwegingen van "nationaal belang" vaak aan in theorie niet-discriminerende maatregelen, zoals de toekenning van een machtiging, zijn gehecht, is dit criterium onvoldoende doorzichtig en kan het derhalve een discriminatie ten aanzien van buitenlandse investeerders alsook rechtsonzekerheid meebrengen. Overigens kan het begrip betrekking hebben op economische en niet-economische criteria die veel verder reiken van de in punt 3 genoemde uitzonderingen en de strikte uitlegging welke het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen daaraan heeft gegeven. In deze omstandigheden kan de Commissie niet toestaan dat het begrip "nationaal belang" een criterium wordt dat als dusdanig een rechtsgrondslag kan bieden voor de bovengenoemde maatregelen.

4. CONCLUSIE

9. Uit dit onderzoek van de maatregelen die intracommunautaire investeringen beperken, blijkt dat de discriminerende maatregelen (dit wil zeggen maatregelen die uitsluitend van toepassing zijn op investeerders welke onderdaan zijn van een andere lidstaat van de Europese Unie) onverenigbaar worden geacht met de artikelen 73 B en 52 van het Verdrag inzake het vrije kapitaalverkeer en het recht van vestiging, tenzij zij vallen onder één van de in het Verdrag genoemde uitzonderingen. De niet-discriminerende maatregelen (dit wil zeggen de maatregelen die gelijkelijk van toepassing zijn op de eigen onderdanen en op onderdanen van een andere lidstaat van de Europese Unie) zijn toegestaan voorzover zij gebaseerd zijn op een reeks objectieve, stabiele en openbare criteria en gerechtvaardigd zijn door dwingende redenen van algemeen belang. Het evenredigheidsbeginsel moet in elk geval worden nageleefd.

10. In het licht van de bovengenoemde beginselen zal de Commissie een duurzame dialoog aanknopen met de lidstaten teneinde de moeilijkheden te identificeren welke het vrije kapitaalverkeer alsook de vrijheid van vestiging kunnen belemmeren. Zij zal erover waken dat deze fundamentele vrijheden van het Verdrag op harmonieuze wijze kunnen worden verwezenlijkt.

(1) In dit opzicht dient erop te worden gewezen dat de privatisering van een overheidsbedrijf een economische keuze is die als zodanig binnen de uitsluitende bevoegdheid van de lidstaten valt welke voortvloeit uit het neutraliteitsbeginsel van het Verdrag ten aanzien van de eigendomsregeling dat is neergelegd in artikel 222.

(2) PB nr. L 178 van 8. 7. 1988, blz. 5.

(3) Deze uitlegging is gebaseerd op verschillende arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (zie bijvoorbeeld het Frontistiria-arrest van 15 maart 1988, zaak 147/86, Jurispr. 1988, blz. 1637, r.o. 5 en volgende).

(4) Zie bijvoorbeeld het Halliburton-arrest van 12 april 1994, zaak 1/93, Jurispr. 1994, blz. I-1137, r.o. 15 en het Commerzbank-arrest van 13 juli 1993, zaak 330/91, Jurispr. 1993, blz. I-4017, r.o. 14.

(5) Zie het arrest Federación de distribuidores cinematográficos, van 14 mei 1993, zaak 17/92, Jurispr. 1993, blz. I-2239, r.o. 16.

(6) Zie arrest Sanz de Lera van 14 december 1995, gevoegde zaken C-163/94, C-165/94 en C-250/94, Jurispr. 1995, blz. I-4821, r.o. 23.

(7) Zie het Veronica-arrest van 3 februari 1993, zaak C-148/91, Jurispr. 1993, blz. I-487, r.o. 9; het Kraus-arrest van 31 maart 1993, zaak 19/92, Jurispr. 1993, blz. I-1663, r.o. 32, het Gebhard-arrest van 30 november 1995, zaak 55/94, Jurispr. 1995, blz. I-4165, r.o. 37 en het Bosman-arrest van 15 december 1995, zaak 415/93, Jurispr. 1995, blz. I-4921, r.o. 104.

(8) Het betreft vanzelfsprekend niet de gevallen waarin de lidstaat een meerderheidsparticipatie in handen heeft.

(9) Teneinde de discretionnaire bevoegdheid van de nationale autoriteiten tot een minimum te beperken.

(10) Zie onder meer het arrest Luisi e Carbone van 31 januari 1984, gevoegde zaken C-286/82 en 26/83, Jurispr. 1984, blz. 377-409, r.o. 34 en arrest Bordessa van 23 februari 1995, gevoegde zaken 358/93 en 416/93, Jurispr. 1995, blz. I-361. r.o. 24 t/m 26, alsook het arrest Sanz de Lera, r.o. 24 en 25. Het Hof van Justitie is van mening dat de speelruimte die door deze machtigingsprocedures wordt gelaten, deze vrijheid kan uithollen.