BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 19 februari 1997 tot vaststelling van maatregelen om een daadwerkelijke mededinging te herstellen (Zaak nr. IV/M.784 - Kesko/Tuko) (Slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek) (Voor de EER relevante tekst) (97/409/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, inzonderheid op artikel 57, lid 2, onder a),

Gelet op Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (1), gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Finland, Oostenrijk en Zweden, inzonderheid op artikel 8, lid 4, en op artikel 22,

Gelet op Beschikking van de Commissie van 20 november 1996, waarbij de concentratie waardoor Kesko Oy de uitsluitende zeggenschap over Tuko Oy heeft verkregen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard,

Na de betrokken ondernemingen in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunt ten aanzien van de door de Commissie aangevoerde bezwaren kenbaar te maken,

Gezien het advies van het Adviescomité voor concentraties (2),

Overwegende hetgeen volgt:

(1) Op 26 juni 1996 ontving de Commissie een verzoek van de Finse Dienst voor mededinging op grond van artikel 22 van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad, hierna "de concentratieverordening" genoemd, om een onderzoek in te stellen naar de overname van Tuko Oy, hierna "Tuko" genoemd, door Kesko Oy, hierna "Kesko" genoemd. Op 20 november 1996 gaf de Commissie een beschikking op grond van artikel 8, lid 3, juncto artikel 22 van de concentratieverordening (hierna "de beschikking van 20 november 1996" te noemen), waarbij de concentratie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt werd verklaard.

(2) Toen de beschikking van 20 november 1996 werd gegeven, was de concentratie reeds tot stand gebracht, aangezien Kesko op 27 mei 1996 door de aankoop van aandelen zeggenschap over Tuko had verkregen. De Commissie besloot om in genoemde Beschikking van 20 november 1996 geen maatregelen als bedoeld in artikel 8, lid 4, van de concentratieverordening op te nemen. De Commissie kondigde aan dat een afzonderlijke beschikking op grond van artikel 8, lid 4, zou worden gegeven tot vaststelling van passende maatregelen om een daadwerkelijke mededinging te herstellen.

Hoofdlijnen van de motivering van de beschikking van 20 november 1996

(3) De Commissie kwam tot de conclusie dat de concentratie zou leiden tot het in het leven roepen of versterken van een machtspositie van Kesko op de Finse markt voor de detailhandel in dagelijkseconsumptiegoederen, waar het gecombineerde marktaandeel van Kesko en Tuko ten minste 55 % zou bedragen, bij een beoordeling zowel op lokaal, op regionaal als op nationaal niveau. Deze positie zou nog worden versterkt door hun positie op het gebied van grote detailhandelsverkooppunten, hun controle over bedrijfsruimten, hun getrouwheidsregelingen, hun huismerkproducten en hun distributiesystemen en niet in de laatste plaats ook door de aanzienlijke macht van hun centrale organen als afnemers van dagelijkse consumptiegoederen van de producenten van deze goederen. (In de beschikking als "markten voor de levering van dagelijkseconsumptiegoederen door de producenten" aangeduid).

(4) Voorts kwam de Commissie tot de conclusie dat de concentratie zou leiden tot het in het leven roepen of versterken van een machtspositie van Kesko op de Finse markt voor de "cash-and-carry"-verkoop van dagelijkse consumptiegoederen. Het gecombineerde marktaandeel zou hier op nationaal niveau ongeveer 80 % en in alle regio's tussen [50 en 100 %] (3) bedragen. Deze positie zou bovendien nog worden versterkt door de macht van Kesko als afnemer, zoals hierboven beschreven.

(5) Met betrekking tot beide markten werd geconcludeerd dat Kesko onmiskenbaar marktleider zou zijn, met een grote voorsprong op de andere marktdeelnemers.

(6) Tenslotte kwam de Commissie tot de conclusie dat de machtspositie van Kesko op de betrokken markten, zoals hierboven beschreven, niet door potentiële concurrentie zou worden tenietgedaan, maar dat de concentratie de marktbarrières zodanig zou verhogen dat het uiterst onwaarschijnlijk is dat na de totstandbrenging van de overname ook maar enige toetreding mogelijk zou zijn.

(7) Kesko heeft tijdens de procedure die tot de beschikking van 20 november 1996 heeft geleid, geen enkele verbintenis voorgesteld welke de in die beschikking aangevoerde bezwaren uit een oogpunt van concurrentie had kunnen wegnemen. Het is bijgevolg noodzakelijk de door de overname van Tuko ontstane machtspositie op te heffen.

De mededeling van de Commissie op grond van artikel 18 van de concentratieverordening

(8) Om de situatie te verhelpen waarin Kesko reeds sinds mei 1996 daadwerkelijk zeggenschap over Tuko had, deed de Commissie een mededeling op grond van artikel 18 van de concentratieverordening, hierna "de mededeling op grond van artikel 18" genoemd, uitgaan, waarin zij te kennen gaf dat zij het passend achtte een beschikking op grond van artikel 8, lid 4, te geven, waarbij Kesko zou worden verplicht de bedrijfsactiviteiten van Turko Oy op het gebied van dagelijkse consumptiegoederen "en bloc" te verkopen.

(9) In de mededeling op grond van artikel 18 werd bij de beschrijving van de modaliteiten van een dergelijke afstoting voorts gesteld dat deze alle activa met betrekking tot de bedrijfsactiviteiten op het gebied van dagelijkse consumptiegoederen, de aandelen in Tuko Oy inbegrepen, zou moeten omvatten en dat de koper een levensvatbare, bestaande of toekomstige concurrent, onafhankelijk van en niet gelieerd met de Kesko-groep en beschikkend over de nodige deskundigheid en financiële middelen, zou moeten zijn. De termijn voor het definitief tot stand brengen van de afstoting werd op zes maanden gesteld. Voorts werd gesteld dat een "trustee" zou moeten worden benoemd om erop toe te zien dat een volledige afstoting zou geschieden, om in afwachting van die afstoting een beheersstructuur voor de af te stoten activa op te zetten, om met het oog op de verkoop van de bedrijfsactiviteiten ten behoeve van Kesko als zakenbank op te treden en om over de bedrijfsvoering en over de stand van de onderhandelingen met derden regelmatig verslag aan de Commissie uit te brengen.

De reactie van Kesko op de mededeling op grond van artikel 18

(10) Na de mededeling op grond van artikel 18 te hebben ontvangen, voerde Kesko aan dat de beschikking op grond van artikel 8, lid 4, zodanig moest worden aangepast dat zij flexibeler zou zijn, teneinde Kesko geen onredelijk zware lasten op te leggen. Kesko stelde voorts twee transacties voor, waarmee volgens haar de afstoting van de bedrijfsactiviteiten van Tuko op het gebied van dagelijkse consumptiegoederen zou kunnen worden gerealiseerd.

Argumenten inzake flexibiliteit

(11) Kesko heeft aangevoerd dat, wanneer de Commissie op grond van artikel 8, lid 4, van de concentratieverordening een afstoting gelast, haar bevoegdheid door het evenredigheidsbeginsel zodanig wordt beperkt dat zij uitsluitend maatregelen mag gelasten die niet verder gaan dan hetgeen passend en noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken. Kesko heeft daarom betoogd dat de last tot afstoting, zoals omschreven in de mededeling op grond van artikel 18, zodanig moet worden aangepast dat het de grootst mogelijke flexibiliteit biedt, teneinde Kesko geen onredelijk zware lasten op te leggen.

De Commissie heeft, rekening houdend met deze argumentatie, in de onderhavige beschikking voorzien in het behoud door Kesko van de aandelen in Tuko Oy, in de mogelijkheid voor Kesko om [ . . . ] en in de opneming van bepalingen die op basis van een met redenen omkleed advies van de "trustee" een andere afstoting dan een afstoting "en bloc" mogelijk maken.

(12) Kesko heeft ook aangevoerd dat de Commissie behalve aan de uit het evenredigheidsbeginsel voortvloeiende beperkingen nog aan een andere beperking onderworpen is krachtens artikel 22, lid 5, van de concentratieverordening, waarin is bepaald dat de Commissie slechts de maatregelen dient te treffen die strikt noodzakelijk zijn om een daadwerkelijke mededinging te handhaven of te herstellen op het grondgebied van de Lidstaat op verzoek waarvan zij optreedt.

Artikel 22, lid 5, van de concentratieverordening houdt echter enkel in dat de draagwijdte van mogelijke maatregelen tot het grondgebied van de betrokken lidstaat beperkt moet blijven. Artikel 22, lid 3, van de concentratieverordening verwijst uitdrukkelijk naar artikel 8, lid 4. Hieruit volgt dat de Commissie op grond van artikel 8, lid 4, van de concentratieverordening dezelfde bevoegdheid bezit, ongeacht of zij op verzoek van een lidstaat handelt of niet.

Door Kesko voorgestelde maatregelen

(13) Kesko heeft twee voorstellen gedaan met het oog op de afstoting van de bedrijfsactiviteiten van Tuko. Het eerste voorstel, inhoudende de verkoop aan [ . . . ], werd echter ingetrokken [ . . . ]. Het tweede voorstel, inhoudende de verkoop aan een consortium van ondernemingen, werd in een zeer laat stadium van de procedure gedaan, toen reeds een ontwerp van beschikking op grond van artikel 8, lid 4, aan de lidstaten was toegezonden en een datum voor de bespreking van dat ontwerp in het Adviescomité voor concentraties was vastgesteld. Bovendien was in het voorstel geen enkele reden opgenomen waarom het niet in een afstoting "en bloc" voorzag, maar inhield dat het consortium verschillende participaties in het geheel van de bedrijfsactiviteiten van Tuko zou nemen. Het voorstel bood evenmin voldoende garanties dat de kopers onafhankelijk van en niet gelieerd met de Kesko-groep zouden zijn en over de nodige deskundigheid en financiële middelen zouden beschikken om een levensvatbare concurrent van Kesko te worden. Omdat nog geen onafhankelijke "trustee" is benoemd, zoals verlangd in de mededeling op grond van artikel 18, bood het voorstel tenslotte geen enkele van de garanties voor een correcte afstoting zoals die in de door de "trustee" te verrichten audit van de bedrijfsactiviteiten van Tuko of in diens verslagen over kandidaatkopers,

Op 11 februari 1997 liet Kesko de Commissie weten dat zij overeenkomsten had ondertekend met het oog op de verwezenlijking van het voornoemde tweede voorstel. De ondertekening van die overeenkomsten laat de onderhavige beschikking onverlet, temeer omdat de vankrachtwording van die overeenkomsten uitdrukkelijk van de goedkeuring door de Commissie (uiterlijk op 30 april 97) afhankelijk werd gesteld.

Conclusie

(14) Om bovenstaande redenen, en gelet op het feit dat de concentratie reeds tot stand is gebracht, is het noodzakelijk Kesko op grond van artikel 8, lid 4, van de concentratieverordening te gelasten de bedrijfsactiviteiten van Tuko op het gebied van dagelijkse consumptiegoederen af te stoten. De Commissie heeft, om tot de onderhavige beschikking te komen, rekening gehouden met de hierboven weergegeven argumentatie van Kesko inzake flexibiliteit en de verplichting om niet verder te gaan dan hetgeen passend en noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken, namelijk om een daadwerkelijke mededinging op de Finse markten voor de detailhandel in en de "cash-and-carry"-verkoop van dagelijkse consumptiegoederen te herstellen,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

Kesko wordt gelast de bedrijfsactiviteiten van Tuko Oy op het gebied van dagelijkse consumptiegoederen af te stoten door deze te verkopen aan een koper die een levensvatbare, bestaande of toekomstige concurrent, onafhankelijk van en niet gelieerd met de Kesko-groep, moet zijn welke over de nodige financiële middelen en bewezen deskundigheid beschikt om de afgestoten bedrijfsactiviteiten op zodanige wijze voort te zetten en te ontwikkelen dat het vermogen aanwezig is om actief met Kesko op het gebied van dagelijkse consumptiegoederen te concurreren, hierna "de aan de koper te stellen eisen" genoemd.

Kesko moet vóór de afstoting ervoor zorg dragen dat de af te stoten activa alle bedrijfsactiviteiten van Tuko Oy op het gebied van de verkoop van dagelijkse consumptiegoederen omvatten. Bovendien moet met betrekking tot deze bedrijfsactiviteiten de concurrentiepositie worden hersteld die vóór de verkrijging van zeggenschap door Kesko bestond. Hiertoe kan onder meer vereist zijn dat om het even welke met de verkoop van dagelijkse consumptiegoederen verband houdende materiële en immateriële activa waarvan Tuko Oy op het ogenblik van de concentratie eigenaar was en waarvan zij niet langer eigenaar is, naar Tuko terugkeren of zo nodig op kosten van Kesko worden vervangen. Bovendien moeten alle door of namens Tuko Oy of enig ander orgaan van de Tuko-groep gesloten overeenkomsten die met de bedrijfsactiviteiten van Tuko Oy op het gebied van de verkoop van dagelijkse consumptiegoederen verband houden, in zoverre zij voor cessie vatbaar zijn, worden overgedragen. In zoverre dergelijke overeenkomsten niet voor cessie vatbaar zijn, moet Kesko zich naar beste vermogen inspannen om te bereiken dat zij op basis van vrijwilligheid worden overgedragen.

Artikel 2

1. Kesko moet binnen dertig dagen na de kennisgeving van deze beschikking met de goedkeuring van de Commissie een onafhankelijke "trustee" benoemen, die tot taak heeft toezicht uit te oefenen op de exploitatie en het beheer van de overeenkomstig artikel 1 af te stoten activa.

2. Kesko moet ervoor zorg dragen dat de onherroepelijke opdracht van de "trustee" de volgende rechten en verplichtingen omvat:

a) het verrichten van een passende audit om vast te stellen welke activa en overeenkomsten in het overeenkomstig artikel 1 af te stoten pakket moeten worden opgenomen; te dien einde wordt aan de "trustee" inzage verleend van alle bescheiden en de volledige boekhouding van de Tuko-groep alsmede, in zoverre enige activa die op het tijdstip van de concentratie eigendom van de Tuko-groep waren, op het tijdstip van de audit niet langer eigendom van de Tuko-groep zijn, inzage van alle bescheiden en de volledige boekhouding van de Kesko-groep;

b) het doorlopend en totdat de afstoting definitief tot stand wordt gebracht, zorgen voor een zo goed mogelijke beheersstructuur voor het af te stoten pakket, zodat de levensvatbaarheid, verkoopbaarheid en concurrentiekracht gewaarborgd zijn;

c) het ten behoeve van Kesko optreden als zakenbank door te goeder trouw onderhandelingen met geïnteresseerde derden te voeren met het oog op de verkoop "en bloc" van het af te stoten pakket binnen de in artikel 4 gestelde termijn;

d) het uitbrengen van een schriftelijk verslag aan de Commissie over het resultaat van de onder a) bedoelde audit (met een afschrift van dat verslag voor Kesko), en voorts het uitbrengen van een maandelijks schriftelijk verslag aan de Commissie over de exploitatie en het beheer van het af te stoten pakket en over relevante ontwikkelingen in de onderhandelingen van de "trustee" met derden die in de aankoop van het af te stoten pakket geïnteresseerd zijn; in laatstbedoelde verslagen moet worden aangegeven binnen welke tijdspanne met geïnteresseerde derden een overeenkomst tot stand zou kunnen worden gebracht, en moet met name voldoende informatie worden verstrekt om de Commissie in staat te stellen te beoordelen of eenieder die een aanbod doet, aan de aan de koper te stellen eisen voldoet.

Indien de "trustee" van oordeel is dat een aanbod dat niet aan de in artikel 1 vastgestelde criteria voldoet, hetzelfde resultaat zou opleveren als een aanbod tot aankoop "en bloc", dient deze dit in zijn verslag aan de Commissie te motiveren. Indien de Commissie geen bezwaar maakt overeenkomstig het bepaalde onder e), wordt een dergelijk aanbod in het kader van deze beschikking als geldig beschouwd;

e) het slechts dan voorzetten van de onderhandelingen met een geïnteresseerde derde, indien de Commissie niet binnen twee weken na de ontvangst van het verslag van de "trustee" formeel te kennen geeft dat de betrokken derde naar haar oordeel niet aan de aan de koper te stellen eisen voldoet;

f) het verkrijgen van een vergoeding van Kesko voor zijn werkzaamheden op een zodanige basis dat een spoedige afstoting in de hand wordt gewerkt.

3. Kesko moet gevolg geven aan elk redelijk verzoek van de "trustee" om hem bij het vervullen van zijn opdracht bijstand te verlenen en hem onder meer in voorkomend geval onafhankelijk personeel met de nodige deskundigheid op commercieel en/of financieel gebied ter beschikking stellen.

Artikel 3

[ . . . ]

Artikel 4

1. De in artikel 1 bedoelde afstoting moet binnen [ . . . ] na de kennisgeving van deze beschikking definitief tot stand zijn gebracht. Kesko wordt geacht deze beschikking te zijn nagekomen, indien binnen deze termijn een bindende overeenkomst betreffende de verkoop van het af te stoten pakket is ondertekend, mits de afstoting binnen [ . . . ] na de datum van die ondertekening definitief tot stand wordt gebracht.

2. Indien er verscheidene kandidaatkopers zijn tegen wie de Commissie geen bezwaar maakt, staat het Kesko vrij te kiezen aan welk aanbod zij de voorkeur geeft.

3. Indien het onmogelijk zou blijken om binnen de in lid 1 vastgestelde termijn van [ . . . ] een bindende overeenkomst te ondertekenen, kan de Commissie op verzoek van Kesko, en mits de "trustee" hiervoor gegronde redenen aanvoert, deze termijn verlengen. In dit geval moet Kesko de "trustee" de onherroepelijke opdracht geven het af te stoten pakket tegen de best mogelijke voorwaarden te verkopen, [ . . . ]. De afstoting moet in elk geval uiterlijk op [ . . . ] volledig haar beslag hebben gekregen.

Artikel 5

Deze beschikking is gericht tot:

Kesko Oy

Satamakatu 3

FIN-00160 Helsinki.

Gedaan te Brussel, 19 februari 1997.

Voor de Commissie

Karel VAN MIERT

Lid van de Commissie

(1) PB nr. L 395 van 30. 12. 1989, blz. 1 (gerectificeerd in PB nr. L 257 van 21. 9. 1990, blz. 13).

(2) PB nr. C 202 van 2. 7. 1997, blz. 3.

(3) In deze gepubliceerde versie van de onderhavige beschikking zijn sommige gegevens of passages weggelaten of vervangen door de vermelding van een orde van grootte op grond van artikel 17, lid 2, van Verordening (EEG) nr. 4064/89 betreffende de niet-openbaarmaking van zakengeheimen, hetgeen wordt aangeduid door middel van vierkante haken.