BESLUIT (EU) 2020/391 VAN DE COMMISSIE

van 20 september 2019

betreffende steunmaatregel SA.34402 — 2015/C (ex 2015/NN) door Duitsland ten uitvoer gelegd ten gunste van Hochschul-Informations-System GmbH)

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2019) 6836)

(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

DE EUROPESE COMMISSIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 108, lid 2, eerste alinea,

Gezien de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name artikel 62, lid 1, onder a),

Na de belanghebbenden te hebben uitgenodigd hun opmerkingen (1) te maken, en gezien deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

1. PROCEDURE

(1) Op 15 maart 2012 ontving de Commissie een klacht van Datenlotsen Informationssysteme GmbH (hierna “Datenlotsen” of “klager” genoemd) waarin werd gesteld dat de directe subsidies en belastingvrijstellingen voor het overheidsbedrijf Hochschul-Informations-System GmbH (hierna “HIS” genoemd) staatssteun in de zin van artikel 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) vormen en onverenigbaar zijn met de interne markt.

(2) Bij schrijven van 23 december 2015 (hierna “inleidingsbesluit” genoemd) stelde de Commissie Duitsland in kennis van haar besluit om ten aanzien van deze steunmaatregelen de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden.

(3) Op 4 maart 2016 werd het inleidingsbesluit in het Publicatieblad van de Europese Unie (2) gepubliceerd en werden belanghebbenden uitgenodigd om hun opmerkingen over de maatregelen te maken. Het inleidingsbesluit werd op 13 januari 2016 naar klager gestuurd. Duitsland reageerde op het inleidingsbesluit bij schrijven van 23 februari 2016.

(4) Tussen 16 maart 2016 en 4 mei 2016 ontving de Commissie opmerkingen van belanghebbenden. Die opmerkingen werden bij schrijven van 24 mei 2016 doorgestuurd naar de Duitse autoriteiten, die bij schrijven van 19 juli 2016 op deze opmerkingen reageerden.

(5) Bij schrijven van 4 april en 9 november 2017, van 16 maart 2018 en van 11 februari, 4 april en 5 juni 2019 verzocht de Commissie Duitsland om aanvullende informatie. Duitsland reageerde bij schrijven van 6 april en 21 november 2017, 18 april 2018 en 22 februari, 17 april en 5 juli 2019.

(6) Op 4 november 2016 alsook op 9 februari, 31 mei en 5 oktober 2017 verstrekte klager aanvullende informatie met betrekking tot de maatregelen.

2. GEDETAILLEERDE BESCHRIJVING VAN DE MAATREGELEN

2.1. Beschrijving van de feiten

(7) HIS werd in 1969 opgericht door de Stiftung Volkswagenwerk als een instelling van algemeen nut. In 1976 verwierven de federale regering (Bund) en de deelstaten (Länder) alle aandelen (3) in HIS en hielden die aandelen totdat HIS in een coöperatie werd omgezet (4) (zie overweging 15). De doelstelling van HIS was om hogeronderwijsinstellingen en de bevoegde autoriteiten te ondersteunen bij hun inspanningen om hun hogeronderwijstaken op een rationele en kosteneffectieve wijze te vervullen.

(8) HIS had geen winstoogmerk (5), hoewel zij in 1976 was opgericht als een besloten vennootschap naar privaatrecht (GmbH). Haar oprichtingsakten waren de consortiumovereenkomst (Konsortialvertrag), de contractuele overeenkomst tussen de federale regering en de deelstaten, waarin de samenwerkingsvoorwaarden en de verplichtingen van de eigenaren waren neergelegd, en de statuten (Satzung). De doelstellingen en parameters van de jaarlijkse werkzaamheden waren neergelegd in de jaarlijkse werkprogramma’s/bedrijfsplannen (Arbeitsprogramm/Wirtschaftsplan).

(9) De statuten bepaalden dat de raad van toezicht was samengesteld uit leden die waren benoemd door de deelstaten, de conferentie van rectoren van hogeronderwijsinstellingen (een vereniging van openbare of van staatswege erkende Duitse universiteiten en hogescholen) en de federale regering.

(10) Tot de doelstellingen van HIS behoorde onder meer de invoering en toepassing van informatiesystemen ten behoeve van de administratie van hogeronderwijsinstellingen (6).

(11) Ingevolge de consortiumovereenkomst en de statuten moesten de partijen bij die overeenkomst (federale regering en deelstaten) gezamenlijk voorzien in de behoefte aan financiële middelen van HIS, voor zover de activiteiten van HIS onvoldoende eigen inkomsten genereerden voor het uitvoeren van de aan HIS toegewezen taken.

(12) De volgende administratieve procedures werden voortdurend door HIS-producten ondersteund: inschrijvings- en toelatingsadministratie, studentenadministratie, examenadministratie, alsook personeels- en vacatureadministratie. De HIS IT-systemen (bijv. de nieuwe software-generatie “HISinOne” (7)) worden gebruikt in meer dan tweehonderd openbare en bijzondere (8) hogeronderwijsinstellingen in Duitsland.

(13) De oprichting van HIS was bedoeld om voor de lange termijn de continue beschikbaarheid te garanderen van een scala aan IT-diensten voor het hoger onderwijs, waarbij het streven niet was om de grootst mogelijke winst te behalen, maar uitsluitend om in de IT-behoeften van hogeronderwijsinstellingen te voorzien. Teneinde een dergelijk aanbod van diensten mogelijk te maken, heeft HIS sinds haar oprichting voortdurend staatssteun ontvangen in de vorm van directe subsidies. Als instelling van openbaar nut zonder winstoogmerk was HIS ook vrijgesteld van vennootschapsbelasting (Körperschaftsteuer) (9) en bedrijfsbelasting (Gewerbesteuer) (10).

(14) Aanvankelijk verstrekte HIS haar producten en diensten gratis aan hogeronderwijsinstellingen. In 1997 werd echter begonnen met het in rekening brengen van tarieven, waarbij echter het karakter van de financiering, die feitelijk neerkwam op verliesfinanciering, hetzelfde bleef. In 2003 werd de wijze van financiering opnieuw gewijzigd, en wel door de tarieven om te zetten in prijzen die werden vastgesteld door de raad van toezicht. Dit leidde ertoe dat de activiteiten van HIS vanaf toen voor een aanzienlijk deel werden medegefinancierd door de hogeronderwijsinstellingen. Hun aandeel in de financiering steeg van 35,7 % in 2002 tot 74,1 % in 2013. Op 16 september 2013 splitste HIS haar activiteiten op het gebied van hogeronderwijsontwikkeling en ‐onderzoek officieel af en droeg deze over aan een onafhankelijke instelling, die werd gefinancierd door de federale regering en de deelstaten. De ondersteunende diensten ten behoeve van IT-voorzieningen in het hoger onderwijs bleven bij HIS IT. In de rest van dit besluit wordt de aanduiding “HIS IT” ook met betrekking tot de periode vóór 2013 gebruikt, voor het vermelden van transactiecijfers of om te verwijzen naar andere feiten die specifiek verband houden met de IT-activiteiten van HIS.

(15) Met ingang van 28 januari 2014 werd de vennootschap omgezet in een coöperatie (Genossenschaft) (hierna “HIS eG”). Duitsland heeft bevestigd dat HIS sinds 1 januari 2014 geen directe subsidies meer heeft ontvangen. HIS eG wordt gefinancierd door haar leden. Alle deelstaten (voorheen aandeelhouders van HIS) zijn lid van HIS eG en het lidmaatschap van de coöperatie staat open voor openbare hogeronderwijsinstellingen. Ieder lid is verplicht om bij toetreding tot de coöperatie ten minste één aandeel in de coöperatie vol te storten, ter waarde van 5 000 EUR, met een maximum van tien. De leden betalen verder een jaarlijkse lidmaatschapsbijdrage en de bij de coöperatie aangesloten hogeronderwijsinstellingen betalen daarnaast nog een vergoeding voor de diensten van HIS eG. De diensten van HIS eG zijn alleen beschikbaar voor leden.

2.2. De klacht

(16) De klager, Datenlotsen, is een Duitse onderneming die sinds 1993 actief is op de markt voor IT-systemen voor hogeronderwijsinstellingen. Volgens haar eigen opgave rekent Datenlotsen meer dan zeventig hogeronderwijsinstellingen in Duitsland, Oostenrijk en Zwitserland tot haar klanten, waaraan zij geïntegreerde IT-software en ‐ondersteuning voor campusmanagement verstrekt. Haar hoofdproduct is “CampusNet”.

(17) Volgens klager werd HIS door onrechtmatige overheidsfinanciering tot en met 31 december 2013 in staat gesteld om Duitse en buitenlandse openbare en particuliere hogeronderwijsinstellingen software aan te bieden zonder daarvoor een licentievergoeding te vragen en ondersteunende diensten voor software aan te bieden onder de marktprijs, waardoor de prijzen van concurrenten werden onderboden en in het algemeen de ontwikkeling van de softwaremarkt in Duitsland werd belemmerd. De door HIS aangeboden diensten zouden concurreren met de eigen commerciële diensten van klager. Klager stelt dat de jaarlijkse overheidsfinanciering niet-aangemelde exploitatiesteun (11) vormt, waarvan HIS bijna veertig jaar zou hebben geprofiteerd.

(18) Klager merkte verder op dat HIS belastingvrijstellingen genoot, met name op grond van de wet op de vennootschapsbelasting, de wet op de bedrijfsbelasting en de wet op de belasting over de toegevoegde waarde.

(19) Bovendien zou ook HIS eG volgens klager staatssteun hebben ontvangen. Zoals echter uitdrukkelijk in overweging 16 van het inleidingsbesluit is verklaard, valt dit onderdeel van de klacht buiten het formele onderzoek in deze staatssteunzaak en wordt bijgevolg niet in dit besluit behandeld.

2.3. Argumenten van Duitsland voorafgaande aan het inleidingsbesluit

(20) Duitsland voerde aan dat de maatregelen geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormden. Ten eerste zou HIS geen “onderneming” zijn geweest, maar eerder een onderdeel van een “overheidsinterne/in‐houseorganisatie” in de onderwijssector en zouden haar activiteiten in hoofdzaak niet-economisch van aard zijn geweest. Ten tweede zouden de activiteiten van HIS in overeenstemming zijn geweest met de onderwijstaken van de overheid, die ook het verschaffen van personele, financiële en organisatorische middelen aan hogeronderwijsinstellingen omvatten.

(21) Duitsland voerde verder aan dat de overheidsfinanciering HIS geen voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU had opgeleverd, aangezien een eventueel voordeel via de door de overheid gefinancierde hogeronderwijsinstellingen volledig aan de staat was teruggegeven. Ook werd aangevoerd dat het een economisch verstandig, marktconform besluit was geweest om alle IT-activiteiten voor de openbare hogeronderwijsinstellingen samen te brengen in één entiteit, HIS.

(22) Subsidiair voerden de Duitse autoriteiten aan dat de jaarlijkse overheidsfinanciering a) betrekking had op een dienst van algemeen economisch belang (DAEB) in de zin van artikel 106, lid 2, VWEU, of b) moest worden aangemerkt als bestaande steun overeenkomstig Verordening (EU) 2015/1589 van de Raad (12) (hierna “procedureverordening” genoemd), die pas steun werd als gevolg van de ontwikkeling van de interne markt, meer in het bijzonder de ontwikkeling van een markt voor HIS-producten.

(23) Tot slot verklaarde Duitsland dat de directe overheidsfinanciering (tekortfinanciering door middel van directe subsidies) op 31 december 2013 was afgeschaft. Wat de betwiste belastingmaatregelen betreft, voerde Duitsland aan dat de vrijstellingen het resultaat waren van een juiste toepassing van de Duitse belastingwetgeving.

2.4. Redenen voor het inleiden van de formele onderzoeksprocedure

(24) In haar besluit tot het inleiden van de formele onderzoeksprocedure uitte de Commissie twijfels over de vraag of de directe subsidies en belastingmaatregelen waarvan HIS tot en met 31 december 2013 (13) had geprofiteerd, steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormden en of, mocht komen vast te staan dat er sprake was van steun, deze als met de interne markt verenigbare bestaande steun kon worden aangemerkt.

2.4.1. Bestaan van steun

(25) Wat het bestaan van staatssteun betreft, vroeg de Commissie zich in het inleidingsbesluit af of de noodzakelijke elementen aanwezig waren om tot de conclusie te kunnen komen dat de maatregelen geen staatssteun vormden en uitte zij twijfels dienaangaande.

(26) Ten eerste stelde de Commissie de vraag aan de orde of HIS wel of geen onderneming in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormde. Daarbij ging het met name om de vraag of de activiteiten van HIS als niet-economische activiteiten kunnen worden gekenschetst op basis van de omstandigheid dat 1) HIS een instrument in de onderwijssector was dat werd gebruikt binnen de “in‐housestructuur” van de overheid (14), of 2) de activiteiten van HIS, meer in het bijzonder de verstrekking van software aan hogeronderwijsinstellingen, wegens de aard en het doel ervan en de regels waaraan zij waren onderworpen (15), nauw verband hielden met de uitoefening van een publieke taak van de overheid (16). In het arrest Compass-Datenbank oordeelde het Hof dat het verzamelen van gegevens betreffende ondernemingen op grond van een aan deze ondernemingen opgelegde meldingsplicht die niet kan worden gescheiden van het verzamelen en bijhouden van die gegevens, geen economische activiteit vormt (17). De Commissie betwijfelde of de activiteiten van HIS als niet-economisch van aard kunnen worden gekenschetst, om de volgende redenen: a) sommige functies van de door HIS verstrekte software waren niet “onderwijsspecifiek”, zoals de software voor personeels- en financiële administratie; b) de HIS-software is door de hogeronderwijsinstellingen mogelijk niet alleen voor niet-economische doeleinden gebruikt; c) de aanwezigheid van concurrenten op de markt is mogelijk niet verenigbaar met de opvatting dat HIS een niet-economische activiteit uitvoerde waarmee de publieke taak van het verzorgen van hoger onderwijs werd ondersteund; d) het verlenen van IT-diensten door HIS aan Duitse particuliere en buitenlandse hogeronderwijsinstellingen lijkt geen niet-economische activiteit te zijn geweest. In verband met het verlenen van diensten aan Duitse particuliere en buitenlandse hogeronderwijsinstellingen voerde Duitsland weliswaar aan dat de boekhouding van deze activiteit en de boekhouding van de diensten voor openbare hogeronderwijsinstellingen gescheiden werden gehouden, maar verzuimde het om hiervan bewijs over te leggen.

(27) Ten tweede werden in het inleidingsbesluit twijfels geuit aangaande de vraag of de directe subsidies HIS een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU hadden verschaft, aangezien de overheidsfinanciering waarvan HIS had geprofiteerd, mogelijk niet volledig naar de staat was teruggevloeid (via de hogeronderwijsinstellingen). De Commissie verklaarde in het inleidingsbesluit dat de directe subsidies aan HIS mogelijk niet in overeenstemming waren met het beginsel van de marktdeelnemer in een markteconomie.

(28) In het inleidingsbesluit werden twijfels geuit aangaande de vraag of de aan HIS verleende belastingvrijstellingen HIS een selectief voordeel hadden verschaft ten opzichte van andere non-profitondernemingen van openbaar nut die een economische activiteit uitvoerden. De Commissie betwijfelde kortom of de betrokken vrijstellingen terecht op HIS waren toegepast.

(29) Ten derde betwijfelde de Commissie of de voorwaarden voor diensten van algemeen economisch belang waren vervuld, aangezien de overeenkomst en wettelijke voorschriften die op de HIS-activiteit van toepassing waren, geen belasting met een openbaredienstverplichting (“entrustment”) inhielden en er vooraf geen mechanisme was vastgesteld om overcompensatie te voorkomen, wat in het Altmark-arrest (18) als vereiste wordt genoemd om tot de vaststelling te kunnen komen dat maatregelen geen staatssteun vormen.

(30) De Commissie overwoog dat indien de maatregelen staatssteun vormden, deze hoogstwaarschijnlijk de mededinging hadden verstoord of tenminste hadden dreigen te verstoren. Daarnaast kon beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten niet worden uitgesloten.

2.4.2. Kwalificatie als nieuwe steun

(31) Mocht het bestaan van staatssteun worden vastgesteld, dan was het volgens de Commissie twijfelachtig of de betreffende maatregelen konden worden aangemerkt als bestaande steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, en artikel 1, onder b), v), van de procedureverordening, zoals aangevoerd door Duitsland.

(32) Duitsland voerde aan dat de jaarlijkse financiering van HIS via een regeling als bestaande steun moest worden aangemerkt, omdat in de tijd dat deze werd toegekend (in 1976) er nog geen markt voor de producen en diensten van HIS was en de jaarlijkse financiering bijgevolg geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kon zijn. De Commissie overwoog dat sinds de oprichting van HIS mogelijk een markt in de zin van artikel 1, onder b), v), van de procedureverordening voor de betrokken IT-producten en ‐diensten was ontstaan (zie overweging 191 van het inleidingsbesluit), in welk geval HIS mogelijk pas sinds het ontstaan van die markt van staatssteun had geprofiteerd. In het inleidingsbesluit werd echter vastgesteld dat Duitsland niet afdoende had bewezen dat in 1976, toen HIS al met haar activiteiten was gestart, geen markt bestond. Behalve bewijs voor de stelling dat aan het begin van de relevante periode geen markt bestond, moest Duitsland ook bewijzen dat de regeling geen aanzienlijke wijziging had ondergaan sinds deze staatssteun was geworden. De Commissie verduidelijkte dat wijzigingen in een financieringsinstrument als aanzienlijk moeten worden beschouwd als de hoofdelementen ervan zijn gewijzigd, zoals de aard van het voordeel, het doel van de maatregel, de rechtsgrond ervan, de kring van begunstigde ondernemingen of de bron van de financiering.

2.4.3. Verenigbaarheid van de steun

(33) Wat de verenigbaarheid van de vermeende steunmaatregelen betreft, uitte de Commissie twijfels aangaande de vraag of deze op de basis van enige richtsnoer, Verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie (19), Verordening (EU) nr. 1407/2013 van de Commissie (20) of rechtstreeks op grond van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU, verenigbaar met de interne markt waren.

3. OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN

3.1. Opmerkingen van andere belanghebbenden dan klager

(34) Naast opmerkingen van klager en Duitsland heeft de Commissie 42 opmerkingen ontvangen van andere belanghebbenden, voornamelijk openbare hogeronderwijsinstellingen die HIS-software gebruiken, en kleinere onderaannemers die voor hun bedrijf afhankelijk zijn van de open architectuur van HIS-producten. Verder hebben ook twee Italiaanse aanbieders van software opmerkingen gemaakt.

(35) Met uitzondering van de twee Italiaanse ondernemingen benadrukten alle belanghebbenden dat er in het algemeen een hechte relatie bestond tussen de functionaliteit van HIS-producten en ‐diensten en de functionaliteit van het hogeronderwijssysteem in het algemeen.

(36) Het hogeronderwijssysteem vereiste de ontwikkeling van specifieke IT-oplossingen die waren toegesneden op de specifieke behoeften van openbare hogeronderwijsinstellingen. Er werd op gewezen dat het ontwikkelen en in de loop van de tijd aanpassen van IT-oplossingen gebeurde in nauwe samenwerking tussen HIS en de partijen die opmerkingen hebben gemaakt. Vanaf de oprichting van HIS in 1976 zou een nauwe relatie hebben bestaan tussen de activiteiten van HIS en openbaar onderwijs. HIS zou aanvankelijk, midden jaren 1970, zijn begonnen met het ontwikkelen van software voor individuele administratieve afdelingen van hogeronderwijsinstellingen. Het betrof oplossingen voor verschillende administratieve terreinen, die echter niet aan elkaar waren gekoppeld. Eind jaren 1980 zou met HIS‐GX de eerste geïntegreerde oplossing voor campusmanagement zijn ontwikkeld. Hoewel de producten en technologieën in de loop van de tijd zouden zijn veranderd, zou HIS altijd gelijkaardige functionaliteiten hebben aangeboden, zoals ondersteuning van de inschrijvings- en toelatingsadministratie van studenten en ondersteuning van studenten-, alumni-, examen- en curriculumadministratie (21).

(37) Verscheidene partijen merkten op dat het opensource- en opendatamodel van HIS hogeronderwijsinstellingen in staat had gesteld om softwareproducten door te ontwikkelen overeenkomstig de lokale gebruikseisen. De belanghebbenden gaven in het algemeen te kennen van mening te zijn dat de betrokken softwareproducten zeer gespecialiseerd waren en in hoge mate afgestemd op specifieke functies binnen het Duitse hogeronderwijssysteem.

(38) Meerdere belanghebbenden merkten op dat de activiteiten van HIS geen marktafscherming tot gevolg hadden. Een grote meerderheid van de belanghebbenden was van mening dat zich de afgelopen 12 tot 14 jaar, d.w.z. sinds 2005/2007, een markt voor softwareoplossingen voor het hoger onderwijs in Duitsland heeft ontwikkeld. Volgens een kleinere groep was echter al in de jaren 1990 een markt ontstaan, zij het met een beduidend kleinere portefeuille dan die van HIS. Het is onbetwist dat er sindsdien leveranciers waren voor ten minste delen van de managementapplicaties voor het hoger onderwijs en het hogeronderwijsinstellingen vrij stond om een of meer van die leveranciers te kiezen. Er waren echter ook belanghebbenden die van mening waren dat zelfs tegenwoordig nog geen volledig volwassen markt bestaat, omdat geen enkele leverancier het dienstenaanbod van HIS in volle breedte kan evenaren.

(39) Veel belanghebbenden merkten ook op dat, mocht HIS als gevolg van de staatssteunprocedure failliet gaan (doordat de steun wordt teruggevorderd), het Duitse stelsel van openbaar hoger onderwijs in hoge mate verstoord zou raken. De omschakeling zou enorme kosten met zich meebrengen en veel tijd in beslag nemen (ten minstens 24 maanden of zelfs 8‐10 jaar). Het verdwijnen van HIS zou ook de mededinging op de markt verminderen, terwijl het opensourcekarakter van de HIS-software juist een concurrentiebevorderend effect zou hebben. De openbare hogeronderwijsinstellingen in Duitsland die opmerkingen indienden, waren in het algemeen van mening dat de levering van in‐house-/zelfvoorzieningsoplossingen voor hun administratieve kernactiviteiten door HIS naar tevredenheid werd uitgevoerd en moest worden gehandhaafd.

(40) De twee ondernemingen in Italië waren kritisch over het stelsel en van mening dat HIS van onverenigbare staatssteun had geprofiteerd. Zij vergeleken het steunstelsel voor HIS met de situatie in Italië, dat zij ook hadden bekritiseerd voor het verlenen van staatssteun aan een bepaalde Italiaanse leverancier van hogeronderwijssoftware. Een van die ondernemingen wees erop dat in de jurisprudentie, met name het arrest in de zaak Commissie/Italië, in de context van het leveren van software voor het openbaar bestuur is vastgesteld, dat “het ontwerp, de programmatuur en het beheer van systemen voor automatische gegevensverwerking van technische aard zijn en derhalve met de uitoefening van openbaar gezag niets van doen hebben” (22).

3.2. Opmerkingen van klager

3.2.1. De maatregelen vormen staatssteun

3.2.1.1. HIS is een onderneming die een economische activiteit uitvoert

(41) Klager wijst erop dat de indeling van een entiteit als “onderneming” altijd plaatsvindt met betrekking tot een bepaalde activiteit. Noch de status van de entiteit volgens het nationale recht, noch de vraag of de entiteit een winstoogmerk heeft, is van belang.

(42) Klager verklaart dat de twijfels die in het inleidingsbesluit worden geuit over de indeling van HIS als “onderneming”, zijn gebaseerd op het arrest Compass-Datenbank (23). In dit arrest heeft het Hof van Justitie vastgesteld dat het publiekelijk toegankelijk maken van ondernemingsgegevens geen economische activiteit vormt, aangezien deze activiteit niet kan worden losgekoppeld van het verzamelen van die gegevens, wat tot de bevoegdheden van het openbaar gezag (hoheitliche Befugnisse) behoort (24). Volgens klager verschillen de feiten in de onderhavige zaak echter van die in het arrest Compass-Datenbank. Het arrest Compass-Datenbank zou betrekking hebben op de openbaarmaking van gegevens van particuliere ondernemingen met betrekking tot feiten en akten die in het Oostenrijkse handelsregister zijn ingeschreven. Wat de beide zaken van elkaar zou onderscheiden is dat in Compass-Datenbank de openbaarmakingsactiviteit volledig en tot in de kleinste details was gereguleerd, waaronder de wettelijke meldingsplicht voor ingeschreven ondernemingen en de daaraan gekoppelde handhavingsbevoegdheden

(43) Klager voert verder aan dat particuliere ondernemingen weliswaar volgens Duits recht bevoegdheden van het openbaar gezag kunnen uitoefenen, maar alleen nadat die bevoegdheden bij wet aan de onderneming zijn overgedragen. Volgens klager had HIS geen openbare bevoegdheid of publieke taak tot het verstrekken van IT-diensten aan hogeronderwijsinstellingen en had zij daartoe ook geen wettelijke verplichting.

(44) Klager stelt verder dat HIS een dienst verleende die volgens de Duitse wetgeving ook door particuliere ondernemingen kon worden verleend. Een verband tussen de diensten van HIS en de verplichtingen van de overheid op onderwijsgebied kan volgens klager niet wegnemen dat HIS het karakter van een onderneming heeft. Hogeronderwijsinstellingen hebben verschillende soorten diensten nodig, waaronder softwarediensten. Het feit dat zij softwarediensten zoals tekstverwerking nodig hebben, zou bijvoorbeeld niet tot de conclusie leiden dat een aanbieder zoals Microsoft geen onderneming is.

(45) Klager wijst verder op de vaststelling van het Gerecht in de zaak Zweckverband Tierkörperbeseitigung Rheinland-Pfalz (25) dat een overheidsonderneming die wettelijk was belast met een publieke taak (verwerking van karkassen van huisdieren die zijn overleden aan bepaalde besmettelijke ziekten die een risico voor de volksgezondheid vormen), een economische activiteit uitvoerde.

(46) Volgens klager heeft het Gerecht in de zaak Spanje/Commissie (26) en het Hof van Justitie in de zaak Aéroport de Paris (27) vastgesteld dat sprake is van een economische activiteit als op een markt concurrenten aanwezig zijn. Daarnaast verwijst klager nog naar twee andere zaken: de besluiten van de Commissie betreffende respectievelijk steunmaatregel SA.25745 (ZVG Portal) (28) en steunmaatregel N467/08 (Aware‐P programme “advanced water management and rehabilitation in Portugal”) (29). In laatstgenoemde zaak kwam de Commissie tot de vaststelling dat de ontwikkeling van commercieel exploiteerbare software voor de verbetering en instandhouding van infrastructuur voor waterbeheer een economische activiteit was. In de zaak ZVG Portal is volgens klager vastgesteld dat de gerechtelijke bekendmaking van een openbare verkoping in een insolventieprocedure geen economische activiteit vormt, maar een publieke taak die op een wettelijke verplichting en een “procedurele noodzaak” berust.

(47) Kortom, het verlenen van een dienst in verband met de uitoefening van een publieke taak maakt naar de mening van klager niet dat de onderneming die de dienst verleent niet meer onder het begrip “onderneming” valt.

(48) Klager voert verder aan dat het TenderNed-arrest (30) niet op de activiteiten van HIS van toepassing is. In dit arrest stelde het Gerecht vast dat het aan aanbestedende diensten aanbieden van de vereiste functionaliteiten voor een aanbestedingsprocedure overeenkomstig het toepasselijke (EU- en nationale) recht inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, is verbonden aan het uitoefenen van een bevoegdheid van openbaar gezag (punt 59 van het TenderNed-arrest). De in het arrest geformuleerde criteria, zoals 1) de onderneming is met de dienst belast om de implementatie van EU-wetgeving te waarborgen (punt 106 van het TenderNed-arrest), 2) de activiteit is een dienst van algemeen belang, 3) de dienstverrichting berust op een wettelijke verplichting en 4) gebruikers betalen geen vergoeding voor de dienst, ondersteunen volgens klager de conclusie dat HIS een onderneming was. Klager wijst erop dat HIS geen wettelijke verplichting of enigerlei wettelijke machtiging had voor het uitvoeren van haar activiteiten.

(49) Tot slot herhaalde klager dat HIS zowel in de oude als in de nieuwe (HIS eG) rechtsvorm als onderneming moet worden aangemerkt. Klager voerde verder aan dat de markt steeds verder wordt afgeschermd, aangezien HIS nog steeds opdrachten voor IT-diensten krijgt. HIS zou haar producten hebben kunnen ontwikkelen en haar huidige marktpositie hebben kunnen verwerven door de voortdurende overheidsfinanciering die zij de afgelopen decennia heeft ontvangen.

3.2.2. De maatregelen vormen geen bestaande staatssteun

3.2.2.1. Er bestaat al tientallen jaren een markt voor hogeronderwijssoftware

(50) Volgens klager waren er al in de jaren 1970 in Duitsland en andere landen ondernemingen die op de markt voor elektronisch gegevensbeheer in het hoger onderwijs actief waren of actief hadden kunnen zijn geweest. In de tijd dat HIS voor het eerst belangstelling kreeg voor hogeronderwijssoftwaresystemen, zouden er ondernemingen zijn geweest die op de softwaremarkt voor kleine en middelgrote ondernemingen in alle sectoren actief waren.

3.2.2.2. De regeling is aanzienlijk gewijzigd

(51) Volgens klager zijn de begunstigde activiteiten, de wijze van financiering, alsook de beschrijving van het doel in deze zaak voortdurend veranderd. Het statutaire doel van HIS zou zeer ruim en vaag zijn geformuleerd. Dergelijke vage formuleringen zouden niet aan het vereiste van rechtszekerheid voldoen, aangezien particulieren niet in staat zouden zijn om op basis van een dergelijke onduidelijke formulering hun rechten te doen gelden. Het financieringsbedrag werd telkens voor één jaar vastgesteld, zodat de maatregel feitelijk bestond uit een reeks van afzonderlijke jaarlijkse subsidies.

(52) Wat de begunstigde producten/diensten betreft, zou in de loop van de jaren geen sprake zijn geweest van continuïteit van het productassortiment. De methoden van gegevensverzameling zouden zich voortdurend verder hebben ontwikkeld: De diensten die in de jaren 1970 werden aangeboden, hadden niets gemeen met die welke in de jaren 1990 werden aangeboden (zoals de “GX-modules” (zie overweging 36)), of met de campusmanagementsystemen van de jaren 2000. Het doel van HIS was volgens klager oorspronkelijk, in 1969, het koppelen en evalueren van door individuele hogeronderwijsinstellingen verstrekte gegevens, wat noodzakelijk zou zijn geweest voor het ontwikkelen van onderwijsprogramma’s. HIS zou ook de consolidatie van informatie tussen de federale regering en de deelstaten hebben gecoördineerd. Aangezien hogeronderwijsstatistieken vanaf 1971 door het Federaal Bureau voor de Statistiek werden opgesteld, zou HIS op zoek zijn geweest naar een nieuwe activiteit. HIS zou toen met het ontwikkelen van software zijn begonnen om hogeronderwijsinstellingen te ondersteunen bij het genereren van de noodzakelijke gegevens voor de centrale gegevensanalyse. Daarnaast zou HIS de activiteit “hogeronderwijsonderzoek” hebben ontwikkeld, in het kader waarvan studenten werden geënquêteerd.

(53) In 1976, zo vervolgt klager, zou HIS de taak “ontwikkelen van procedures voor het rationaliseren van de administratie van hogeronderwijsinstellingen en het verstrekken van adviezen voor de toepassing van die procedures” hebben overgenomen, die ook door andere ondernemingen had kunnen worden uitgevoerd. Dat die dienst toen feitelijk door geen enkele onderneming werd aangeboden, doet daar volgens klager niets aan af.

(54) Klager verklaart dat in de jaren 1980 en 1990 ondernemingen geleidelijk tot de ontdekking kwamen dat hogeronderwijsinstellingen potentiële klanten waren die behoefte hadden aan hogeronderwijsspecifieke software. HIS zou op deze ontwikkeling hebben ingespeeld door haar werkterrein uit te breiden en aan haar productassortiment software voor het beheer van operationele procedures in hogeronderwijsinstellingen toe te voegen, zoals de “SOS” (Studentenoperationssystem)‐producten. Dit zou nooit onderdeel zijn geweest van het in de statuten omschreven werkterrein. Bijgevolg zou met de overheidsfinanciering van HIS een activiteit op een markt zijn ondersteund waarop HIS altijd concurrenten had.

(55) De huidige marktpositie van HIS vindt volgens klager haar oorsprong in de jaren 1980 en 1990. Met financiële steun van de overheid zou HIS modules van de GX-generatie hebben ontwikkeld en verkocht die nog steeds in bijna alle hogeronderwijsinstellingen worden gebruikt. Deze overheidsfinanciering zou HIS in staat hebben gesteld een sterke positie op de markt te verkrijgen, ofschoon haar producten volgens klager niet aan de eisen van de markt beantwoordden. Volgens klager kondigde HIS in 2012 aan dat het zich voortaan op kleinere hogeronderwijsinstellingen zou concentreren, die als aanvulling op het standaardpakket tegen een bijkomende vergoeding ook andere diensten konden verwerven. Deze aanvullende diensten worden volgens klager echter ook door concurrenten aangeboden, waarvan er enkele in staat zouden zijn geweest om klanten te verwerven.

(56) Klager benadrukt dat feitelijk al in de jaren 1990, toen geïntegreerde campusmanagementsystemen op de markt kwamen, sprake was van mededinging (in de vorm van alternatieven voor de producten van HIS). De belangrijkste concurrent voor HIS-producten zou de markt om economische redenen hebben verlaten en ook Datenlotsen zou een concurrerend product hebben aangeboden. Datenlotsen zou de afgelopen jaren zelfs zo succesvol zijn geweest dat de meerderheid van de 28 opdrachten waarvoor een openbare aanbesteding werd gehouden, aan die onderneming werd gegund.

(57) Klager noemt een hele reeks van andere concurrenten binnen en buiten Duitsland die actief waren op het moment dat klager zijn opmerkingen indiende en zegt dat hogeronderwijsinstellingen ook vaak hun eigen software ontwikkelden. Klager wijst er ook op dat in Spanje, Frankrijk en delen van Italië een soortgelijk systeem als dat van Duitsland bestond.

4. OPMERKINGEN VAN DUITSLAND

(58) Duitsland voert aan dat op grond van artikel 17 van de procedureverordening alle vóór 2003 verleende steun wegens verjaring niet kan worden teruggevorderd.

(59) Naar de opvatting van de Duitse autoriteiten heeft HIS geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU ontvangen.

4.1. De maatregelen vormen geen staatssteun

4.1.1. HIS is geen onderneming

4.1.1.1. HIS is onderdeel van de overheidsinterne/in‐houseorganisatie

(60) Duitsland herhaalt dat HIS moet worden aangemerkt als een overheidsinterne/in‐houseorganisatie (“staatlicher Binnenbereich”) in de onderwijssector: om redenen van doelmatigheid zouden de federale regering en de deelstaten softwaremiddelen voor het hoger onderwijs in HIS hebben gebundeld, omdat die anders door elke deelstaat of elke hogeronderwijsinstelling afzonderlijk hadden moeten worden geleverd. Duitsland wijst erop dat deze opvatting wordt gedeeld door de overgrote meerderheid van de 42 belanghebbenden die naar aanleiding van het inleidingsbesluit opmerkingen hebben ingediend. Duitsland verwelkomt de vele opmerkingen waarin de opvatting wordt verwoord dat hogeronderwijsinstellingen vanaf het begin op de kosteneffectieve oplossingen van HIS vertrouwden. Duitsland wijst er ook op dat de helft van de belanghebbenden heeft opgemerkt dat het Duitse hogeronderwijssysteem zonder HIS in elkaar zou storten. Bijgevolg zouden het bestaan en functioneren van HIS volgens Duitsland een essentiële voorwaarde zijn voor een behoorlijk functionerend systeem van openbaar hoger onderwijs in Duitsland.

(61) De federale regering en de deelstaten zijn volgens Duitsland niet verplicht om de verrichting van dergelijke hogeronderwijssoftwarediensten aan derden uit te besteden. Het zou aan de staat zijn om te bepalen of hij een dienst zelf verricht en hij zou niet verplicht zijn om zich daarvoor tot de markt te wenden (31). Ook de wetgeving inzake overheidsopdrachten zou voorzien in de mogelijk voor de staat om een daartoe strekkend besluit te nemen (32).

(62) Duitsland zegt dat de oprichting van HIS was bedoeld om voor de lange termijn de continue beschikbaarheid te garanderen van een scala aan IT-diensten voor het hoger onderwijs, waarbij het streven niet was om de grootst mogelijke winst te behalen, maar uitsluitend om in de IT-behoeften van hogeronderwijsinstellingen te voorzien. HIS zou alleen activiteiten hebben uitgevoerd voor zover noodzakelijk om de hogeronderwijsinstellingen in staat te stellen hun publieke taak uit te voeren.

(63) Ofschoon HIS zelf geen overheidsbedrijf is, zou het gezien zijn bestuur, taken en toezichtmechanismen (bestuur door openbare instanties/lichamen, die ook de begroting, het specifieke werkprogramma en de bedrijfsvoorwaarden vaststellen) moeten worden gezien als een entiteit die in de staat zelf is verankerd.

(64) Duitsland zegt dat het arrest Zweckverband Tierkörperbeseitigung Rheinland-Pfalz (33), waarin wordt vastgesteld dat een “in‐house”-entiteit een economische activiteit kan uitvoeren, niet in strijd is met dit standpunt, aangezien HIS geen economische activiteit zou uitvoeren. Het vermoeden van het bestaan van een economische activiteit zou niet kunnen worden gebaseerd op het feit dat HIS zelf, technisch gezien, niet met de staat of een onderdeel daarvan kan worden vereenzelvigd. Wanneer een entiteit, ongeacht haar rechtsvorm, diensten aan een openbaar lichaam verleent om dat lichaam te ondersteunen met het uitvoeren van zijn publieke taak, dan zou die dienstverleningsactiviteit geen economische activiteit zijn.

(65) In verband met het argument dat de activiteiten van HIS niet economisch van aard waren, benadrukt Duitsland dat ten minste twee decennia (tot midden jaren 1990) geen markt voor managementsoftware voor het hoger onderwijs bestond, zodat sprake zou zijn geweest van een algemeen marktfalen op dit gebied. Er zouden geen potentiële aanbieders zijn geweest van de diensten die HIS in de jaren 1970 aanbood. Klager zelf zou in meerdere van zijn eerdere opmerkingen hebben verklaard dat de markt op zijn vroegst sinds 1993 bestond. Die opvatting zou zijn bevestigd door de opmerkingen van andere belanghebbenden, waarvan velen de opvatting ondersteunden dat de markt pas in de laatste paar jaar was ontstaan. Uitgebreide software op het gebied van hogeronderwijsmanagement zou pas sinds 2007 of 2008 bestaan, dat wil zeggen ongeveer sinds de tijd dat in de hogeronderwijssector openbare aanbestedingsprocedures werden ingevoerd. Onder verwijzing naar een aantal opmerkingen van belanghebbenden zegt Duitsland dat zelfs nu nog de op de markt beschikbare producten niet zo uitgebreid zijn als die van HIS.

4.1.1.2. De diensten van HIS vormen een onlosmakelijk bestanddeel van de niet-economische activiteiten van hogeronderwijsinstellingen op het gebied van onderzoek en onderwijs

(66) Duitsland voert aan dat de Commissie zowel in Mededeling 2014/C 198/01 (34) (“O&O-steunkader”) als in Mededeling 2012/C 8/02 (35) (“DAEB-mededeling”) verklaart dat “openbaar onderwijs dat binnen het nationale onderwijsstelsel in hoofdzaak of volledig wordt gefinancierd door de staat en onder staatstoezicht staat, als een niet-economische activiteit [wordt] beschouwd”.

(67) Duitsland herhaalt dat de activiteiten van HIS hoofdzakelijk niet-economisch van aard zijn, aangezien haar doel onlosmakelijk verbonden is met de onderwijstaken van de overheid, waartoe ook het verstrekken van personele, financiële en organisatorische middelen aan hogeronderwijsinstellingen behoort. De statuten bepalen in het bijzonder dat het doel van de activiteiten van HIS het ondersteunen van hogeronderwijsinstellingen is, met name door het ontwikkelen en implementeren van procedures voor het rationaliseren van de administratie van hogeronderwijsinstellingen.

(68) Duitsland staat op het standpunt dat zonder een efficiënte, op IT gebaseerde, hogeronderwijsadministratie het grondwettelijk kosteloze recht op hoger onderwijs niet kan worden gegarandeerd en de in de grondwet verankerde taak van de overheid om te zorgen voor een functionerend systeem van hoger onderwijs, in de zin van artikel 12, lid 1, eerste regel, van de grondwet (36), dan niet kan worden vervuld. Het hoger onderwijs zou zonder effectieve IT-instrumenten voor het uitvoeren van administratieve taken in elkaar storten. Duitsland herhaalt dat zelfs vandaag nog particuliere aanbieders hetzij niet bereid of niet in staat zijn om op maat gemaakte IT-diensten voor het hele scala aan hogeronderwijsbehoeften te verlenen.

(69) Duitsland verwerpt het argument van klager dat het standpunt dat HIS geen onderneming is, niet wordt ondersteund door het arrest Compass-Datenbank. Volgens Duitsland is de vraag of HIS zelf wel of geen overheidsbevoegdheden (hoheitliche Befugnisse) heeft, irrelevant. In het arrest Compass-Datenbank zou feitelijk worden vastgesteld dat activiteiten die onlosmakelijk verbonden zijn met de uitoefening van een publieke taak, als niet-economische activiteiten moeten worden aangemerkt (37). In het inleidingsbesluit zelf zou worden opgemerkt dat de activiteiten van HIS op basis van het arrest Compass-Datenbank wel degelijk kunnen worden aangemerkt als activiteiten die “noodzakelijk” zijn voor de uitoefening van een niet-economische publieke taak (38). Klager wijst er volgens Duitsland terecht op dat niet alle diensten die hogeronderwijsinstellingen voor hun dagelijks functioneren nodig hebben, zoals het gebruik van vergunningen of het huren van onroerend goed, activiteiten vormen die onlosmakelijk met het uitoefenen van de publieke onderwijstaak zijn verbonden. Duitsland legt echter uit dat diensten die speciaal op de behoeften van hogeronderwijsinstellingen zijn toegesneden, onlosmakelijk verbonden zijn met de uitoefening van “publieke” taken van hogeronderwijsinstellingen wanneer die diensten in de plaats komen van zelf verrichte diensten die van cruciaal belang zijn voor het uitoefenen van de publieke taak (39) en die in de vereiste omvang niet beschikbaar zijn op de markt. Duitsland stelt ook dat HIS niet zelf een publieke bevoegdheid of publieke taak op onderwijsgebied hoeft te hebben om haar activiteiten onder de reikwijdte van het arrest Compass-Datenbank te doen vallen.

(70) In een reactie op een van de opmerkingen van Italiaanse ondernemingen (40) geeft Duitsland bij de interpretatie van het arrest Commissie/Italië (41) (zie overweging 40) een meer genuanceerde argumentatie met betrekking tot “onlosmakelijkheid”. Duitsland voert aan dat dit arrest 1) niet vaststelt dat software- en IT-diensten per se van het uitoefenen van publieke bevoegdheden of het uitvoeren van publieke taken kunnen worden losgekoppeld, en 2) ziet op voorschriften betreffende vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverrichting (42). Tot slot voert Duitsland aan dat in dit arrest als motivering voor het Italiaanse standpunt werd aangevoerd dat bij de werkzaamheden in kwestie vertrouwelijke gegevens werden verwerkt. Duitsland stelt dat het arrest zijn in de onderhavige zaak gehanteerde argument van “onlosmakelijkheid” niet krachteloos maakt. Naast de totaal verschillende omstandigheden (algemene systemen ten behoeve van het openbaar bestuur tegenover hogeronderwijssoftware), de rechtsgronden (vrijheid van vestiging en van dienstverrichting tegenover staatssteunregels) en de mogelijke motivering (vertrouwelijkheid) van de selectie van bepaalde typen ondernemingen als contractpartners, zou ook het verschil tussen de feiten die aan het betreffende arrest ten grondslag liggen en de feiten in de onderhavige zaak aanzienlijk zijn. Volgens Duitsland zou de hogeronderwijssoftware in kwestie op de zeer specifieke behoeften van hogeronderwijsadministratie moeten worden toegesneden. Daarnaast zou op de markt geen vergelijkbaar productassortiment voor administratieve software voor hogeronderwijsinstellingen worden aangeboden. Tot slot voert Duitsland aan dat in het arrest Compass-Datenbank terecht niet wordt verwezen naar het arrest Commissie/Italië.

(71) Duitsland heeft ook gereageerd op verklaringen in het inleidingsbesluit die betrekking hebben op de vraag of HIS een onderneming is. Ten aanzien van de vraag of de hogeronderwijsinstellingen de producten van HIS niet alleen voor niet-economische doeleinden hebben gebruikt (zie overweging 26, onder b)), zegt Duitsland dat niet valt in te zien hoe hogeronderwijsinstellingen deze producten op een dergelijke manier hadden kunnen gebruiken. Duitsland wijst erop dat deze producten niet waren toegesneden op een specifieke, mogelijk economische, activiteit, zoals volwassenenonderwijs. Hoe dan ook, bij het beantwoorden van de vraag of de subsidies staatssteun vormen, gaat het in de kern om de vraag of de diensten van HIS onlosmakelijk verbonden zijn met de uitoefening van de onderwijstaak van de overheid, zo benadrukt Duitsland. Duitsland verwijst naar hetzelfde beginsel in verband met het vermoeden dat de software van HIS ook onderdelen voor financiële en personeelsadministratie bevatte (zie overweging 26, onder a)), maar benadrukt ook dat de betreffende softwareproducten geen algemene softwareproducten voor financiële of personeelsadministratie waren.

4.1.1.3. Mogelijke economische activiteiten (verkoop aan Duitse particuliere en buitenlandse hogeronderwijsinstellingen) zijn marginaal en hebben niet het karakter van staatssteun

(72) Met betrekking tot het verstrekken van IT-diensten door HIS aan particuliere en buitenlandse hogeronderwijsinstellingen stelt Duitsland dat deze activiteit geen staatssteun vormde, omdat a) de buitenlandse begunstigden van de activiteiten van HIS in overgrote mate openbare hogeronderwijsinstellingen waren en als zodanig niet-economische actoren; b) de boekhouding van de activiteiten van HIS met betrekking tot die klanten gescheiden werd gehouden van de boekhouding met betrekking tot de levering van software aan Duitse openbare hogeronderwijsinstellingen; c) de tijd die medewerkers aan individuele opdrachten en projecten besteedden, werd geregistreerd in een afzonderlijk intern systeem; d) arbeids- en materiaalkosten die rechtstreeks toerekenbaar waren aan medewerkers die aan individuele taken en projecten werkten, werden toegewezen naar rato van het aantal uren dat de betreffende medewerker aan die taak of dat project had besteed; e) overheadkosten evenredig over individuele taken en projecten werden verdeeld; f) in de geest van het O&O-steunkader (43) een ondersteunend economisch gebruik van de door HIS aan de hogeronderwijsinstellingen geleverde diensten er niet toe zou hebben geleid dat de financiering van de diensten van HIS het karakter van staatssteun kreeg.

(73) Het feit dat HIS niet op basis van marktverstorende lage prijzen concurreerde (zie overweging 17), blijkt volgens Duitsland ook uit het feit dat HIS het bij openbare aanbestedingen moest afleggen tegen haar concurrenten, hoewel zij haar diensten tegen kostprijs aanbod. Duitsland voert aan dat HIS is gestopt met het deelnemen aan openbare aanbestedingen voor particuliere en buitenlandse hogeronderwijsinstellingen sinds zij in 2012 de gesprekken met de Commissie over de activiteiten van HIS is gestart.

(74) Zelfs als alle HIS-activiteiten voor Duitse particuliere en buitenlandse hogeronderwijsinstellingen een economisch karakter hadden gehad, zou de omvang van die activiteiten, uitgedrukt als het aandeel van de daaruit resulterende inkomsten in de totale inkomsten van HIS, marginaal zijn geweest. Duitsland verstrekte informatie over 1) de inkomsten die HIS IT tussen 2003 en 2013 verwierf met het verstrekken van softwarediensten aan particuliere en buitenlandse hogeronderwijsinstellingen, en 2) het aandeel van deze inkomsten in de totale inkomsten van HIS IT. De inkomsten zouden hebben gelegen tussen 25 800 EUR (2003) en 220 330 EUR (2010), wat goed zijn geweest voor een percentage tussen de 0,45 % (2003) en 1,73 % (2008) van de totale inkomsten van HIS IT in de afzonderlijke jaren. De aan deze cijfers ten grondslag liggende activiteiten zouden overeenkomstig punt 20 van het O&O-steunkader als “ondersteunende activiteiten” moeten worden aangemerkt (zie overweging 72, onder f)).

(75) Duitsland voert ook aan dat het aandeel van de aan Duitse particuliere en buitenlandse hogeronderwijsinstellingen verleende subsidies tussen 2003 en 2013 in geen periode van drie opeenvolgende jaren (44) de in Verordening (EU) nr. 1407/2013 vastgelegde de-minimisdrempel van 200 000 EUR overschreed. Als reden wordt genoemd dat de bijdrage van de hogeronderwijsinstellingen aan de totale kosten van de dienstverrichting door HIS IT tussen 2002 en 2013 varieerde tussen 34,5 % en 74,1 % van die totale kosten. Dus wanneer het aandeel van de inkomsten uit activiteiten voor Duitse particuliere en buitenlandse hogeronderwijsinstellingen in de totale inkomsten van HIS IT (de percentages genoemd in overweging 74: tussen 0,45 % en 1,73 %) zou worden toegepast op de totale financiering van HIS IT minus de eigen bijdrage van de hogeronderwijsinstellingen, dan zouden de bedragen in geen periode van drie opeenvolgende jaren de drempel van 200 000 EUR hebben overschreden. Tabel 1 Gecumuleerd bedrag aan directe subsidies voor HIS IT in elk jaar + de voorgaande twee jaren Jaar Directe subsidies aan HIS IT, excl. bijdragen in de kosten (tarieven) door hogeronderwijsinstellingen (in miljoen EUR/jaar) Percentage inkomsten uit verkoop aan Duitse particuliere en buitenlandse hogeronderwijsinstellingen (%) Bedrag aan directe subsidies in verhouding tot percentage inkomsten uit verkoop aan Duitse particuliere en buitenlandse hogeronderwijsinstellingen (in EUR/jaar) Gecumuleerd bedrag aan directe subsidies in jaar x + voorgaande twee jaren (in EUR) 2005 = 2003 + 2004 + 2005; 2006 = 2004 + 2005 + 2006 2003 3,7 0,45 16 650 16 650 2004 3,8 0,86 32 680 49 330 2005 3,8 1,06 40 280 89 610 2006 3,8 0,86 32 680 105 640 2007 3,7 1,2 44 400 117 360 2008 3,8 1,73 65 740 142 820 2009 3,9 1,54 60 060 170 200 2010 4,1 1,72 70 520 196 320 2011 4,0 1,27 50 800 181 380 2012 4,2 0,96 40 320 161 640 2013 4,2 0,70 29 400 120 520

4.1.2. HIS ontving geen selectief voordeel

4.1.2.1. Selectief voordeel door directe subsidies

(76) Ondersteund door een groot aantal opmerkingen voert Duitsland aan dat HIS door de directe subsidies geen voordeel heeft ontvangen, omdat zij heeft opgetreden als een “intermediair” in de zin van punt 22 van paragraaf 2.1.2 (45) van het O&O-steunkader. Alle “voordelen” zijn doorgegeven aan de hogeronderwijsinstellingen, die de betreffende diensten tegen een redelijke prijs konden verkrijgen.

(77) Daarnaast herhaalt Duitsland het argument dat de eigenaren van HIS, d.w.z. de deelstaten en de federale regering, een voordeel hebben ontvangen, aangezien de kosten van de financiering van de hogeronderwijsinstellingen lager uitvielen doordat HIS, dat de diensten in kwestie verstrekte, geen winstoogmerk had. In dit opzicht heeft de overheid op een economisch verstandige manier gehandeld, overeenkomstig het beginsel van de marktdeelnemer in een markteconomie. In meerdere opmerkingen is het standpunt verwoord dat het economisch verstandig was om de IT-middelen samen te brengen in HIS en ze op die manier aan de hogeronderwijsinstellingen aan te bieden.

4.1.2.2. Selectief voordeel door belastingvrijstellingen

(78) Duitsland voert aan dat de belastingvrijstellingen HIS geen voordeel hebben verschaft, maar het resultaat waren van de juiste toepassing van Duitse belastingwetgeving. Op grond van artikel 5, lid 1, punt 9, van de wet op de vennootschapsbelasting (46), en artikel 3, punt 6, van de wet op de bedrijfsbelasting (47), in verbinding met de artikelen 51 e.v. van de belastingwet (Abgabenordnung) (48), zijn non-profitondernemingen van openbaar nut vrijgesteld van bedrijfsbelasting voor zover ze geen economische activiteit uitvoeren.

(79) Duitsland stelt dat de voorlopige conclusie van het inleidingsbesluit dat HIS van een verlaging van de belastingdruk heeft geprofiteerd, onjuist is, aangezien HIS niet onderworpen was aan de vennootschaps- en bedrijfsbelasting. Als instelling van openbaar nut in de zin van de betreffende bepalingen van de Duitse belastingwet zou HIS geen belastbare inkomsten in de zin van artikel 7 e.v., van de wet op de vennootschapsbelasting (49) en geen bedrijfsinkomsten in de zin van artikel 6 e.v. van de wet op de bedrijfsbelasting (50) hebben gehad. Duitsland voegt hieraan toe dat HIS nooit winsten heeft gemaakt waarover belastingen hadden kunnen worden geheven. De belastingdruk voor HIS zou daardoor nul zijn geweest, ook zonder vrijstelling.

(80) Duitsland voert aan dat klager in de fase van het vooronderzoek leek te erkennen dat de belastingvrijstellingen waren terug te voeren op de functie van openbaar nut (“gemeinnützig”) die HIS vervulde en wijst op de terugkerende jaarlijkse verliezen van de organisatie.

(81) Duitsland voert verder aan dat de vermeende belastingvoordelen op het eerste gezicht niet voldoen aan het vereiste van “selectiviteit”, omdat HIS hetzelfde als andere ondernemingen van openbaar nut werd behandeld.

(82) Tot slot voert Duitsland aan dat klager de belastingvrijstellingen nooit duidelijk heeft verwoord als een afzonderlijke klachtgrond. Duitsland wijst erop dat in de klacht zelf alleen wordt gesteld dat HIS “mogelijk (cursief toegevoegd) belastingvoordelen geniet” en dat alleen ten aanzien van de belastingvoordelen die vervolgens ook aan HIS eG zouden zijn toegekend, meer gedetailleerde argumenten zijn aangevoerd.

4.2. De maatregelen vormen sinds 1976 bestaande staatssteun

(83) Duitsland voert opnieuw subsidiair aan dat zelfs indien de overheidsfinanciering als staatssteun geldt, terugvordering is uitgesloten, omdat de maatregelen sinds 1976 voortdurende bescherming zouden hebben genoten als “bestaande steun”, in de zin van artikel 1, onder b), v), van de procedureverordening (51). Op grond van deze bepaling kan een maatregel die op het moment van tot uitvoering brengen geen steun vormde, steun worden vanwege de ontwikkeling van de interne markt. Voorwaarde voor het voortduren van de bescherming van bestaande steun is volgens de jurisprudentie (52) dat de maatregel sinds deze staatssteun is geworden, niet aanzienlijk is gewijzigd. Is dat wel het geval, dan ontstaat door de wijziging een nieuwe steunmaatregel.

(84) Duitsland wijst erop dat bestaande steunmaatregelen rechtsbescherming genieten zolang de Commissie niet de onverenigbaarheid van die maatregelen met de interne markt heeft vastgesteld (53) en toekomstgerichte dienstige maatregelen heeft gelast (zie artikel 108, lid 1, VWEU (54) en artikel 22 van de procedureverordening (55)). Dit zou alleen anders zijn als de activiteit door een rechtshandeling van de Unie wordt geliberaliseerd. Aangezien geen van de genoemde handelingen is uitgevoerd, bij aanvang van de maatregelen geen markt zou hebben bestaan en de maatregelen geen aanzienlijke wijzigingen zouden hebben ondergaan, moeten zij volgens Duitsland als rechtmatige bestaande steun worden aangemerkt.

4.2.1. Vóór 1993 bestond geen markt voor hogeronderwijssoftware

(85) Volgens Duitsland was er geen markt voor hogeronderwijssoftware toen HIS in 1969 werd opgericht en ook niet toen de federale regering en de deelstaten in 1976 alle aandelen verwierven. Duitsland wijst erop dat klager in zijn opmerkingen op het inleidingsbesluit weliswaar zegt dat in de jaren 1970 daadwerkelijke of potentiële concurrenten bestonden (zie overweging 50), maar dat hij in de klacht zelf verklaart dat vóór 2000 alleen de HIS‐GX-software bestond (56). Volgens Duitsland moet de markt bijgevolg na 2000 zijn ontstaan. De markt zou zich feitelijk pas in de jaren 1990 hebben ontwikkeld. Ook in opmerkingen van andere belanghebbenden zou worden benadrukt dat er decennialang geen hogeronderwijssoftware was en pas in de jaren 1990 sporadisch aanbieders met bepaalde applicaties op de markt verschenen. Echte alternatieven voor HIS-producten zouden nog maar een paar jaar bestaan. Volgens Duitsland zijn er goede redenen om aan te nemen dat de markt pas in 2006/2007 is ontstaan, toen de eerste openbare aanbestedingen werden gehouden, zelfs wanneer individuele aanbieders van specifieke onderdelen van administratieve software voor het hoger onderwijs al eerder actief waren. Klager zelf zou in zijn opmerking van 19 november 2013 hebben verklaard dat de “ontwikkelingen van de laatste zeven [cursief toegevoegd] jaar laten zien dat particuliere aanbieders in staat zijn om hogeronderwijsinstellingen van geïntegreerde campusmanagementsoftware te voorzien.” Bijgevolg zouden de activiteiten van HIS volgens Duitsland geen marktverstorend effect gehad kunnen hebben omdat er nog helemaal geen markt was. Zoals al eerder opgemerkt, zouden de hogeronderwijsinstellingen bij afwezigheid van HIS zelf en met gebruikmaking van eigen middelen in hun IT-gerelateerde behoeften hebben moeten voorzien.

(86) Duitsland zegt dat hoe dan ook in het inleidingsbesluit lijkt te worden uitgegaan van 1993 als het eerste jaar waarin een markt bestond (zie overweging 60 van het inleidingsbesluit). Met betrekking tot de vraag of sprake is van bestaande steun aanvaardt Duitsland dat de markt in 1993 is ontstaan.

4.2.2. De regeling is niet aanzienlijk gewijzigd

(87) Duitsland is het eens met het voorlopige standpunt van de Commissie, zoals verwoord in overweging 80 van het inleidingsbesluit, dat de aard van de maatregelen, het doel en de bron van de financiering, de rechtsgrond en de kring van begunstigden (HIS GmbH) niet zijn veranderd sinds het moment van tot uitvoering brengen. Duitsland voert aan dat volgens de jurisprudentie (57) een wijziging geldt als aanzienlijk wanneer deze de kern van de regeling raakt, zoals de basisvoorwaarden om in aanmerking te komen, de rechtsgrond (58) of de kring van begunstigden.

4.2.2.1. Aard van de financiering

(88) Duitsland stelt dat een verhoging van het financieringsbedrag niet de kern van de regeling raakt wanneer die verhoging in verhouding staat tot een stijging van de dienovereenkomstige kosten van de uitvoering van diezelfde activiteit, en verwijst daarbij naar een aantal besluiten van de Commissie betreffende de omroepsector (59).

(89) Duitsland herhaalt dat het bedrag van de directe overheidsfinanciering nominaal nauwelijks steeg (van 2 527 000 DM in 1976 tot 6 981 000 DM in 2001 en tot 4 230 000 EUR in 2013) en dat de veranderingen in de hoogte van de bedragen het gevolg zijn van het karakter van de tekortfinanciering, waarvan de stijging een afspiegeling vormt van het stijgende aantal studenten en die deels ook is toe te schrijven aan inflatie.

4.2.2.2. Financieringsbron en wijze van financiering, rechtsgrond

(90) Duitsland verklaart dat de financieringsbron in de gehele periode dezelfde was: de begrotingsmiddelen van de federale regering en de deelstaten. Duitsland is het eens met overweging 89 van het inleidingsbesluit dat de mogelijkheid van financiering via andere middelen dan directe subsidies van aanvang af in de statuten was voorzien. Duitsland is het echter niet eens met het in het inleidingsbesluit verwoorde standpunt van de Commissie dat het erom gaat of “het aandeel van de aanvullende financiering [in de maatregel als geheel] nog steeds voldoende gering is om het algehele karakter van de financiering niet te wijzigen” (zie overweging 90). Duitsland is van mening dat een aanzienlijke stijging van de medefinanciering van de activiteiten van HIS door de hogeronderwijsinstellingen (hun betalingen voor IT-diensten van HIS stegen van 35,7 % in 2002 tot 74,1 % in 2013) niet kan worden uitgelegd als een aanzienlijke wijziging van de regeling waardoor de maatregelen niet meer als bestaande steun zouden kunnen worden aangemerkt.

(91) Duitsland spreekt ook de stelling van klager tegen dat de maatregel feitelijk bestond uit een reeks van directe subsidies en zegt dat behalve de tekst van artikel 1, onder d), van de procedureverordening geen specifiek vereiste bestaat voor de definitie van een “steunregeling” (60).

(92) Duitsland wijst er ook op dat procedures die zien op bestaande steun niet strekken tot bescherming van de belangen van particulieren, maar tot bescherming van de rechtmatige verwachtingen van de begunstigden van de steun. Vandaar dat er naar de opvatting van Duitsland geen bijzondere “transparantieplicht” jegens particulieren bestaat om hen in staat te stellen hun rechten geldend te maken.

4.2.2.3. Doelstellingen en producten/diensten

(93) Duitsland voert verder aan dat ook het doel en de activiteiten van HIS dezelfde zijn bleven. Duitsland weerspreekt ook de stelling van klager dat het statutaire doel van HIS zeer ruim en vaag was geformuleerd (zie overweging 51). Het doel, zoals de Commissie zelf in het inleidingsbesluit in overweging 82 zou hebben vastgesteld, bleef ongewijzigd, aangezien het oorspronkelijke doel ruim was geformuleerd. De opmerkingen van andere belanghebbenden dan klager en de twee Italiaanse ondernemingen zouden eveneens het standpunt van Duitsland bevestigen dat het doel van HIS op het gebied van de gegevensverwerking voor hogeronderwijsinstellingen in essentie veertig jaar lang hetzelfde is gebleven: het ondersteunen van hogeronderwijsinstellingen op het gebied van elektronische gegevensverwerking/informatietechnologie (61). Duitsland herhaalt dat de tekst van het statutaire doel voldoende ruimte moest laten om de diensten aan veranderende eisen te kunnen aanpassen. Tegelijkertijd is de formulering volgens Duitsland ook niet te ruim, omdat de taak “ontwikkelen van procedures voor het rationaliseren van de administratie van hogeronderwijsinstellingen en het verlenen van medewerking bij de invoering en toepassing van die procedures” toegesneden zou zijn op de automatisering van de administratie van hogeronderwijsinstellingen door middel van elektronische gegevensverwerking. De formulering zou duidelijk niet zo ruim zijn dat HIS zich met andere activiteiten had kunnen bezighouden dan het verstrekken van softwareproducten en ‐diensten op het gebied van elektronische gegevensverwerking/informatietechnologie aan hogeronderwijsinstellingen.

(94) Wat de IT-producten en ‐diensten van HIS betreft, voert Duitsland aan dat specifieke modules weliswaar aan veranderde technische en organisatorische kaders en voortschrijdende automatisering moesten worden aangepast, maar dat de producten en diensten feitelijk over de jaren heen functioneel dezelfde zijn gebleven, zoals uit een overzicht zou blijken. Deze aanpassingen zouden de focus en inhoud van de producten en diensten niet hebben veranderd. Wat betreft het argument dat de producten en diensten van HIS niets gemeen hadden met de producten en diensten van HIS die in de jaren 1990 werden aangeboden (m.a.w. dat er geen gelijkblijvend productassortiment was), verklaart Duitsland dat HIS al in 1976 de eerste en deels tweede generatie van segmenten aanbood die vandaag nog onderdeel zijn van de software die hogeronderwijsinstellingen gebruiken. Het product “SOS” zou al 1976 zijn aangeboden als “HIS‐SOS II”. Als bewijs voor de continuïteit van het productassortiment heeft Duitsland het navolgende tabellarisch overzicht verstrekt van het productassortiment dat tussen 1976 en 2013 werd aangeboden op de verschillende gebieden van hogeronderwijsadministratie. De naam van de producten is in sommige gevallen veranderd, maar de kernfuncties ervan zouden dezelfde zijn gebleven. In de jaarlijkse werkprogramma’s zou er uitdrukkelijk op zijn gewezen dat “het assortiment aan softwareproducten hetzelfde blijft, maar wel wordt vernieuwd om te voldoen aan de nieuwste technologische standaarden” (zie “Jahresarbeitsprogramm/Wirtschaftsplan 1995”, blz. 18). Tabel 2 Productportefeuille van HIS-IT vanaf de oprichting in 1976 tot en met 2013 Proces HIS-producten en technologieën 1976 1986 1995 2005 2013 Technologieën Mainframes, batchverwerking, magneetschijven, COBOL, FORTRAN Microcomputersystemen, interactieve verwerking op het beeldscherm, databanken, Siemens BS/2000, Nixdorf8860, UNIX, 4GL, DOS, Clipper PC’s, relationele databanken (Informix), UNIX, Informix 4GL (UNIX-Generation) Client-servertechnologie met grafische gebruikersinterface, DOS, Windows 3.1, Visual Basic, Clipper (GX-Generation) Client-servertechnologie met grafische gebruikersinterface (Windows-clients, databaseserver), relationele databanken (Informix, Postgres), Visual Basic, C++ (GX-Generation) Internettechnologieën, opensourcebibliotheken, zelfbedieningsfuncties, Java-applets, Java-servlets, Java (QIS-Generation) Client-servertechnologie (Windows-clients, databaseserver), Visual Basic, C++ (GX-Generation) Opensourcebibliotheken, relationele databanken (Informix, Postgres), internettechnologieën, zelfbedieningsfuncties, Java-servlets, drielagenarchitectuur, Java (QIS-Generation en HISinOne-Generation) Inschrijving en toelating ZUL 8860 HISZUL-UNIX ZUL-GX, QISZUL ZUL-GX, QISZUL, HISconnect, HISinOne APP (*2) Studentenadministratie HIS-SOS II HISSOS (*1) HISSOS-UNIX, HISSOS-GX SOS-GX, QISSOS SOS-GX, QISSOS, HISinOne STU (*2) Alumni-administratie HISinOne ALU (*2) Examenadministratie HIS-POS HISPOS (*1), HISPOS-UNIX HISPOS-UNIX, HISPOS-GX POS-GX, QISPOS POS-GX, QISPOS, HISinOne EXA (*2) Curriculumadministratie HIS-LVS, HIS-lesrooster voor hogeronderwijsinstellingen HIS-LVS, HIS-lesrooster voor hogeronderwijsinstellingen HISHIS-LVS (uitbreiding bij HISSOS) HIS-LSF HIS-LSF, HISinOne EXA Personeels- en vacatureadministratie HIS-PVS II HISPVS II, HISPSA HISSVA-Unix, HISSBS SVA, RKA, ZEB SVA-GX, QIS-SVA, RKA, QIS-RKA, ZEB, QIS-ZEB Begrotings- en kassysteem, kostenberekening HISKAM, HIS-kostenberekeningsmodel HISMBS (*1) HISMBS- UNIX, HIS-MBS (*1), HIS- KBS-UNIX, HISBES, HIS-RKA, HISBES- UNIX FSV-GX (BES, MBS, WebMBS-3T, Fibu, IVS, MAT, KBS,), COB- GX, QIS-COB FSV-GX (BES, MBS, QISFSV-3T, Fibu, IVS, MAT, KBS,), COB-GX, QIS-COB Apparaatbeheer en inventaris-, systeem- en onderhoudsadministratie HISIVS, HIS- ANL, HISINT (*1) HISIVS-UNIX, HISIVS-GX, HISINT Materiaalbeheer HISMAT HISMAT, HISBEL-PC Constructie-, ruimte- en gebouwenbeheer HIS-verzameling van gegevensrecords van ruimten, incl. gebouwen HISBAU II, HIS-BAU DIA HISBAU-PC, HISRVL-PC HIS-BAU-GX HIS-BAU-GX

4.3. De maatregelen vormen een met de interne markt verenigbare vergoeding voor diensten van algemeen economisch belang

(95) Duitsland is van mening dat het waarborgen van onderwijs en onderzoek een erkende DAEB-doelstelling en zelfs een verplichting is. In tegenstelling tot de conclusie van het inleidingsbesluit zou het verstrekken van personele, financiële en organisatorische middelen noodzakelijk zijn geweest voor het vervullen van de verplichting die de overheid op het gebied van hoger onderwijs heeft. Bovendien zou sprake zijn geweest van marktfalen, dat mogelijk tot de dag van vandaag zou voortduren, aangezien geen aanbieder zou kunnen voorzien in het volledige scala aan softwarediensten dat hogeronderwijsinstellingen nodig hebben.

(96) Voorts zouden de statuten en het werkprogramma voldoende gedetailleerd zijn om te voorzien in belasting met een dienst van algemeen economisch belang. In het werkprogramma zou duidelijk zijn vastgelegd dat het doel van HIS is om hogeronderwijsinstellingen van softwarediensten te voorzien. In de statuten is het doel van HIS omschreven als “het ontwikkelen van procedures voor het rationaliseren van de administratie van hogeronderwijsinstellingen en het verstrekken van adviezen voor de invoering en toepassing van die procedures”, hetgeen toegesneden zou zijn op de automatisering van bedrijfsprocessen van hogeronderwijsinstellingen door middel van elektronische gegevensverwerking. Duitsland is van mening dat de Commissie te strenge eisen stelt aan de concreetheid van het besluit waarbij HIS met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang wordt belast (zie overweging 65 van het inleidingsbesluit).

(97) Duitsland komt bijgevolg tot de conclusie dat de vergoeding van HIS in overeenstemming was met de regels voor diensten van algemeen economisch belang.

4.4. Financiering van HIS eG/Marktafscherming door financiering van HIS IT

(98) Duitsland wijst er om te beginnen op dat de Commissie in het inleidingsbesluit geen twijfels heeft geuit ten aanzien van HIS eG, waarin HIS in januari 2014 is omgezet. De opmerkingen van klager dienaangaande zouden bijgevolg irrelevant zijn. Duitsland heeft de Commissie ook laten weten dat sinds in november 2012 de gesprekken tussen Duitsland en de Commissie over de klacht begonnen, HIS niet meer actief op de “markt” aanwezig is en niet aan openbare aanbestedingen heeft deelgenomen.

(99) Duitsland noemt de opmerkingen van klager ten aanzien van het prijsbeleid van HIS “tegenstrijdig”: Terwijl klager aan de ene kant zegt dat de prijzen van HIS een marktverstorend effect hebben (zie bijvoorbeeld blz. 6 van de opmerkingen van klager van 18 december 2013), voert hij aan de andere kant aan dat HIS contracten heeft gesloten met prijzen die boven de marktprijs liggen (zie blz. 4 van de opmerkingen van klager van 18 december 2013).

(100) Wat betreft het argument dat de financiering van HIS tot marktafscherming heeft geleid, is Duitsland het eens met het standpunt van meerdere belanghebbenden dat er geen marktafscherming was en de dienstverlening noodzakelijk was omdat sprake was van een enorm marktfalen op dit gebied (62).

5. BEOORDELING VAN DE MAATREGELEN

(101) De Commissie heeft de aan HIS toegekende directe subsidies en vrijstellingen van vennootschaps- en bedrijfsbelasting waarmee de verstrekking van IT-diensten door HIS aan Duitse openbare hogeronderwijsinstellingen en voor een deel ook aan Duitse particuliere en buitenlandse hogeronderwijsinstellingen werden ondersteund, aan een beoordeling onderworpen.

(102) Aangezien het inleidingsbesluit voorziet in een onderzoek naar het staatssteunkarakter en de verenigbaarheid met de interne markt van de vermeende maatregelen voor de periode tussen 1976 en 2013 (zie overweging 103 van het inleidingsbesluit), concentreert de Commissie zich op een beoordeling van de maatregelen in die periode.

5.1. Aanwezigheid van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU

(103) In artikel 107, lid 1, VWEU is bepaald dat steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt, onverenigbaar zijn met de interne markt.

(104) Wil een maatregel als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kunnen gelden, dan moet die maatregel voldoen aan elk van de volgende voorwaarden: a) de maatregel moeten met staatsmiddelen zijn bekostigd en aan de staat zijn toe te rekenen; b) de maatregel moet een onderneming een economisch voordeel verschaffen; c) dat voordeel moet selectief zijn, en d) de maatregel moet de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen, voor zover het handelsverkeer tussen de lidstaten hierdoor ongunstig wordt beïnvloed. Indien een van deze voorwaarden niet is vervuld, vormt de maatregel geen staatssteun.

5.1.1. Staatssteunkarakter van de directe subsidies

5.1.1.1. Staatsmiddelen en toerekenbaarheid

(105) Het is onbetwist dat het bij de steun voor HIS om aan de staat toerekenbare middelen gaat. De maatregelen werden door de federale regering en de deelstaten genomen en behelsden het gebruik van staatsmiddelen, omdat de subsidies uit begrotingsmiddelen werden gefinancierd en de belastingvrijstellingen leidden tot een vermindering van de belastinginkomsten van de staat.

(106) Aangezien de beslissing tot het verstrekken van de financiering bij de federale regering en de deelstaten berustte, is de maatregel duidelijk toerekenbaar aan de staat.

5.1.1.2. Economisch karakter van de diensten van HIS

5.1.1.3. Diensten voor Duitse openbare hogeronderwijsinstellingen

(107) Op grond van artikel 107, lid 1, VWEU is alleen sprake van staatssteun als aan een onderneming een economisch voordeel is verschaft.

(108) Volgens vaste rechtspraak omvat het begrip “onderneming” elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die eenheid en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (63). Onder economische activiteit wordt verstaan elke activiteit die bestaat in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt (64).

(109) Duitsland voert aan dat HIS geen onderneming was omdat zij geen economische activiteit uitvoerde en geen winstoogmerk had. Volgens Duitsland was het doel van HIS, zoals omschreven in de statuten, het ondersteunen van Duitse openbare hogeronderwijsinstellingen en de administratie ervan zodat deze instellingen hun wetenschappelijke en onderwijstaken rationeel en economisch verantwoord konden uitoefenen. Duitsland voert aan dat dit doel in overeenstemming was met de taak van de overheid om te zorgen voor onderwijs, wat ook de verplichting omvat om hogeronderwijsinstellingen van personele, financiële en organisatorische middelen te voorzien. Duitsland komt aldus tot de slotsom dat HIS haar diensten heeft verricht voor niet-economische doeleinden en bijgevolg geen economische activiteit heeft uitgevoerd.

(110) Het Hof van Justitie heeft vastgesteld dat “de staat bij de organisatie en de handhaving van een […] openbaar onderwijsstelsel, dat in de regel wordt gefinancierd uit de staatskas en niet door de leerlingen of hun ouders, niet de bedoeling heeft werkzaamheden tegen vergoeding te verrichten, maar zijn sociale, culturele en opvoedkundige taak jegens zijn bevolking vervult” (65).

(111) Activiteiten van openbare hogeronderwijsinstellingen en onderzoeksorganisaties die verband houden met hun onderwijsdoel vormen bijgevolg niet-economische activiteiten en vallen derhalve buiten de reikwijdte van de staatssteunregels.

(112) Volgens vaste rechtspraak van de Unierechter worden activiteiten die onlosmakelijk verbonden zijn met de uitoefening van een publieke taak, geacht niet-economische activiteiten te zijn (66).

(113) Voorbeelden van dergelijke activiteiten zijn, zoals toegelicht in het inleidingsbesluit (overweging 29), het verzamelen van gegevens voor doeleinden van openbaar nut op grond van een aan de betrokken ondernemingen wettelijk opgelegde meldingsplicht voor die gegevens.

(114) De Commissie is van mening dat de door HIS aan Duitse openbare hogeronderwijsinstellingen verstrekte diensten en de betwiste diensten in het arrest Compass-Datenbank voldoende vergelijkbaar zijn en op de navolgende gronden een essentieel onderdeel vormden van de taak van de overheid in het Duitse stelsel van openbaar hoger onderwijs.

(115) In het arrest Compass-Datenbank kwam het Hof tot de vaststelling dat de betreffende dienst, bestaande in het bijhouden van een databank en het aan het publiek beschikbaar stellen van de daarin opgenomen gegevens, “niet van het verzamelen van die gegevens [kan] worden gescheiden”, omdat “[h]et verzamelen van die gegevens […] in grote mate zijn nut [zou] verliezen indien er geen databank werd bijgehouden waarin zij ter inzage van het publiek worden opgenomen” (punt 41).

(116) In het inleidingsbesluit gaf de Commissie onder verwijzing naar voornoemd arrest en het arrest SAT-Fluggesellschaft mbH te kennen dat, om tot de vaststelling te kunnen komen dat het verstrekken van softwarediensten nauw verbonden was geweest met de uitoefening van een publieke taak van de overheid op het gebied van het openbaar hoger onderwijs, moest zijn gebleken dat de activiteiten van HIS (67) wegens de aard en het doel ervan en de regels waaraan zij waren onderworpen (68), verband hadden gehouden met die publieke taak.

(117) De betreffende activiteiten van HIS, meer in het bijzonder de verstrekking van op hogeronderwijsinstellingen toegesneden softwareproducten en aanverwante diensten, voldoen aan het vereiste dat zij wegens de aard en het doel ervan en de regels waaraan zij waren onderworpen, met de uitvoering van de niet-economische activiteit van de staat op het gebied van het openbaar hoger onderwijs verband hielden op een wijze zoals vereist in de toepasselijke jurisprudentie.

(118) Ten eerste hield de aard van de diensten van HIS nauw verband met de taak van de staat om te zorgen voor openbaar hoger onderwijs, omdat hogeronderwijsinstellingen niet kunnen worden beheerd zonder efficiënte software. Het verstrekken van de softwarediensten was bijgevolg noodzakelijk voor het uitvoeren van de onderwijstaak van de hogeronderwijsinstellingen, d.w.z. het verstrekken van gratis hoger onderwijs aan de bevolking, wat een uitdrukkelijk doel was van de oprichting en activiteiten van HIS.

(119) Ook de opmerkingen van verscheidene belanghebbenden die in het kader van het formeel onderzoek werden ingediend, ondersteunen het argument dat de producten en diensten van HIS werden gebruikt voor het uitvoeren van essentiële, hogeronderwijsspecifieke bedrijfsprocessen, dat de functionaliteit van die producten en diensten een eerste vereiste was voor de functionaliteit van de Duitse openbare hogeronderwijsinstellingen in het algemeen en dat ze derhalve onmisbaar waren voor het uitvoeren van de onderwijstaak van die instellingen (zie de overwegingen 35, 36, 37 en 39 van dit besluit).

(120) Deze softwarediensten voor Duitse openbare hogeronderwijsinstellingen waren geen algemene diensten zoals het huren van onroerend goed of het verkrijgen van externe rechtsbijstand, maar diensten die moesten worden toegesneden op en aangepast aan de bijzondere behoeften van de hogeronderwijsinstellingen (zie overweging 36 en voetnoot 7 van dit besluit). Bijgevolg is het een realistische veronderstelling dat bij afwezigheid van de diensten van HIS de Duitse openbare hogeronderwijsinstellingen of de deelstaten zelf in de behoeften op het gebied van softwareontwikkeling hadden moeten voorzien. De wijze waarop HIS was opgericht en werd geëxploiteerd was een manier om gezamenlijk te voorzien in deze essentiële functionele behoeften van de Duitse openbare hogeronderwijsinstellingen door het bundelen van ervaringen en expertise. Het door klager genoemde voorbeeld van Microsoft (zie overweging 44 van dit besluit) doet niets af aan deze veronderstelling, omdat Microsoft (vermoedelijk) marktprijzen voor zijn software in rekening brengt en als wereldwijd actief concern in een geheel andere positie ten aanzien van de Duitse openbare hogeronderwijsinstellingen verkeert dan HIS.

(121) Ten tweede is het volgens de rechtspraak van de Unierechter niet nodig om aan te tonen dat HIS zelf een publieke taak uitoefende. In geen van de analoge zaken wordt een dergelijk vereiste gesteld (69). Wat wel relevant is, is dat de activiteit waaraan de activiteiten van HIS onlosmakelijk verbonden waren, de uitoefening van een overheidstaak binnen het stelsel van het openbaar hoger onderwijs vormde.

(122) Het in de toepasselijke rechtspraak (70) gestelde vereiste dat de activiteit “op grond van de regels waaraan zij is onderworpen” verbonden moet zijn met de uitoefening van de niet-economische activiteit van de overheid op het gebied van het openbaar hoger onderwijs, is eveneens vervuld. De exploitatie van HIS als geheel was niet uitdrukkelijk onderworpen aan dezelfde regels en wetten als die welke voor de uitoefening van de niet-economische activiteit van de deelstaten op het gebied van het openbaar hoger onderwijs golden. De noodzakelijke verbondenheid met de uitoefening van de publieke taak blijkt echter uit de belangrijkste elementen van de statuten van HIS. De privaatrechtelijke rechtsvorm (GmbH) was nodig om formeelrechtelijke redenen, aangezien de federale regering en de deelstaten HIS niet gezamenlijk konden oprichten in een publiekrechtelijke rechtsvorm (71). Voorts blijkt uit de wijze van exploitatie en beheer van HIS (72) dat zij werd bestuurd als een semi-overheidslichaam en de exploitatie ervan volledig zonder winstoogmerk gebeurde (en in dit opzicht niet wezenlijk verschilde van de exploitatie van de hogeronderwijsinstellingen zelf). Tot slot bepaalt artikel 2 van de statuten, waarin de exploitatie is geregeld, duidelijk dat “het doel van de vennootschap is om hogeronderwijsinstellingen en de bevoegde bestuurlijke instanties te ondersteunen bij hun inspanningen om hun hogeronderwijstaken op een rationele en kosteneffectieve wijze te vervullen”. Bijgevolg is de Commissie van oordeel dat het vereiste dat de activiteiten van HIS “op grond van de regels waaraan zij zijn onderworpen” verbonden moeten zijn met de uitoefening van een publieke taak, respectievelijk een niet-economische publieke taak, is vervuld.

(123) De onderhavige zaak is vergelijkbaar met de zaak-TenderNed (73), waarin het Gerecht oordeelde dat voor het beantwoorden van de vraag of de activiteiten van TenderNed deel uitmaken van de uitoefening van een publieke taak, ook van belang was of de activiteiten wegens de aard en het doel ervan en op grond van de regels waaraan zij waren onderworpen, verband hielden met de uitoefening van een publieke taak.

(124) Wat betreft de aard en het karakter van de activiteiten van TenderNed, oordeelde het Gerecht dat de Commissie terecht van mening was dat de activiteiten van TenderNed “middelen” vormden waarmee de overheid haar wettelijke verplichting kon vervullen om aan de Europese en nationale wetgeving inzake overheidsopdrachten te voldoen.

(125) Het TenderNed-arrest biedt verdere aanwijzingen voor de vaststelling dat het verstrekken van software/IT door HIS aan Duitse openbare hogeronderwijsinstellingen van niet-economische aard was.

(126) In het TenderNed-arrest kwam het Gerecht tot de vaststelling dat de door TenderNed verstrekte dienst en de betreffende publieke taak onlosmakelijk verbonden waren, ondanks het feit dat er aanwijzingen waren dat de elektronische aanbesteding in kwestie uitsluitend “bijdroeg aan de effectieve werking van de dienst die met de uitoefening van het openbaar gezag was verbonden” (overweging 90 van het arrest). Net als in het TenderNed-arrest waren er ook in de onderhavige zaak marktdeelnemers die delen van de door HIS aangeboden diensten aanboden. Maar, zoals het Gerecht in het TenderNed-arrest toelichtte, de autoriteiten konden “de gehele aanbestedingsprocedure het beste sturen” met de diensten van TenderNed (overweging 90 van het arrest) en “bestaande commerciële platforms boden qua prijs, objectieve kwaliteitskenmerken, continuïteit en toegang tot de diensten niet de noodzakelijke voorwaarden voor het vervullen” van de doelstellingen van de autoriteiten (overweging 107 van het arrest). Deze motivering kan in haar geheel op de onderhavige zaak worden toegepast. Zoals door een aantal belanghebbenden is aangevoerd, bood geen andere aanbieder van hogeronderwijssoftware het volledige scala aan diensten van HIS aan. Klager geeft zelf toe dat particuliere aanbieders slechts delen van de op het gebied van hogeronderwijssoftware vereiste diensten aanbieden (74).

(127) Concluderend: de verstrekking van hogeronderwijsspecifieke software-/IT-diensten door HIS aan Duitse openbare hogeronderwijsinstellingen was onlosmakelijk verbonden aan het uitvoeren van de niet-economische activiteit van het verzorgen van openbaar hoger onderwijs en derhalve niet economisch van aard.

5.1.1.4. Diensten voor Duitse particuliere en buitenlandse hogeronderwijsinstellingen

(128) Volgens de rechtspraak kan een rechtspersoon ook voor slechts een deel van zijn activiteiten als onderneming worden aangemerkt, wanneer die activiteiten als economische activiteiten moeten worden gekwalificeerd (75).

(129) Zoals hierboven is vermeld (zie overweging 72), voert Duitsland aan dat de activiteit van HIS die bestaat in het verkopen van software aan particuliere en buitenlandse hogeronderwijsinstellingen geen staatssteun vormt, omdat a) de activiteit valt onder het begrip “ondersteunende economische activiteit”, zoals bedoeld in het O b) de begunstigden van de activiteiten van HIS in overgrote mate niet-economische actoren zijn, en c) de boekhouding van deze activiteit gescheiden wordt gehouden van de boekhouding met betrekking tot de levering van software aan Duitse openbare hogeronderwijsinstellingen.

(130) Daarnaast voert Duitsland aan dat ingeval deze activiteiten als economische activiteiten worden aangemerkt, het gedeelte van de staatssteun dat mogelijk met deze activiteiten in verband kan worden gebracht, lager is dan de in Verordening (EU) nr. 1407/2013 vastgelegde de-minimisdrempel.

(131) De Commissie is het niet eens met het argument dat deze kleinschalige verkopen aan particuliere en buitenlandse hogeronderwijsinstellingen ondersteunend waren en eventuele overheidsfinanciering ter ondersteuning van deze activiteiten daarom niet als staatssteun zou moeten worden aangemerkt, op de navolgende gronden.

(132) Duitsland heeft onvoldoende aangetoond dat het begrip “ondersteunende economische activiteiten”, zoals bedoeld in het O&O-steunkader, op de onderhavige zaak van toepassing is. Duitsland heeft bijvoorbeeld niet aangetoond dat de kleinschalige verkopen een activiteit in de zin van punt 20 van het O&O-steunkader vormden “die rechtstreeks verband houdt met en noodzakelijk is voor het functioneren van de onderzoeksorganisatie of onderzoeksinfrastructuur of intrinsiek verband houdt met het niet-economische hoofdgebruik ervan” (zie overweging 72, onder f), en voetnoot 43).

(133) Wat de relevantie van de gescheiden boekhouding betreft, is het waar dat het Hof van Justitie heeft vastgesteld dat “een instelling verschillende — economische en niet-economische — activiteiten kan verrichten, op voorwaarde dat zij een gescheiden boekhouding voert met betrekking tot de verschillende financieringen die zij ontvangt, zodat elk risico van “kruissubsidiëring” van haar economische activiteiten uit de overheidsmiddelen die zij voor haar niet-economische activiteiten ontvangt, is uitgesloten” (76). Maar anders dan in de zaak Escuelas Pías had de overheidsfinanciering in de onderhavige zaak betrekking op alle activiteiten van de begunstigde. Vandaar dat uit het feit dat voor de verkopen van HIS aan Duitse openbare en buitenlandse hogeronderwijsinstellingen een gescheiden boekhouding werd gevoerd, niet volgt dat deze verkoopactiviteiten geen economische activiteiten waren.

5.1.2. Selectief voordeel, vervalsing van mededinging en beïnvloeding van het handelsverkeer met betrekking tot de subsidies

(134) Zoals toegelicht in overweging 127, is de Commissie van mening dat HIS niet optrad als onderneming voor zover zij softwarediensten aan Duitse openbare hogeronderwijsinstellingen verstrekte. Met betrekking tot de overige criteria van de definitie van staatssteun is de Commissie echter van mening dat de directe subsidies die tussen 1976 en 2013 werden verstrekt, HIS mogelijk een selectief voordeel hebben verschaft. Aangezien IT-diensten in beginsel ook in andere lidstaten of door ondernemingen uit andere lidstaten verstrekt hadden kunnen worden, zou de maatregel daarnaast, indien HIS als onderneming zou hebben opgetreden, de mededinging zo hebben kunnen verstoren dat deze het handelsverkeer tussen lidstaten negatief had kunnen beïnvloeden.

(135) Aangezien HIS een onderneming was, die met betrekking tot de verkoop aan Duitse particuliere en buitenlandse hogeronderwijsinstellingen een economische activiteit uitvoerde, verschafte de maatregel waarmee deze activiteit werd begunstigd, de onderneming een selectief economisch voordeel, omdat andere ondernemingen die soortgelijke diensten aanboden niet van deze maatregel konden profiteren. Daarnaast hoefde HIS, dankzij de overheidsfinanciering van haar verrichtingen voor openbare hogeronderwijsinstellingen, geen winst te maken, en kon zij haar diensten bijgevolg tegen kostprijs aanbieden. Tot slot, aangezien deze diensten in beginsel ook in andere lidstaten of door ondernemingen uit andere lidstaten hadden kunnen worden verstrekt, zou de maatregel de mededinging zo hebben kunnen verstoren dat deze het handelsverkeer tussen lidstaten negatief had kunnen beïnvloeden.

(136) Vandaar dat de directe subsidies die de verkoop van hogeronderwijsspecifieke software door HIS aan Duitse particuliere en buitenlandse hogeronderwijsinstellingen zouden kunnen hebben begunstigd, staatssteun vormden.

5.1.3. Staatssteunkarakter van belastingvrijstellingen

(137) De Commissie stelt vast dat klager in de fase van het formele onderzoek geen argument heeft aangevoerd ten aanzien van de belastingvrijstellingen die HIS tot 31 december 2013 heeft genoten. In zijn opmerkingen op het inleidingsbesluit gaat klager helemaal niet op de belastingvrijstellingen in. Argumenten met betrekking tot de belastingvrijstellingen werden als zelfstandig onderdeel van de klacht alleen naar voren gebracht met betrekking tot HIS eG, waarin HIS in 2014 is omgezet (77). Mogelijke steunmaatregelen ten gunste van HIS eG vormen echter niet het onderwerp van dit besluit, omdat HIS eG niet onder de reikwijdte van het inleidingsbesluit valt.

(138) In het inleidingsbesluit kon de Commissie niet uitsluiten dat HIS mogelijk een selectief voordeel was verschaft en wees zij erop dat het antwoord op de vraag of sprake was van een selectief voordeel, afhankelijk is van het antwoord op de vraag of HIS wel of geen onderneming was (zie de overwegingen 52 en 53 van het inleidingsbesluit). Aangezien de Commissie tot de conclusie is gekomen dat HIS met betrekking tot de verkoop aan Duitse particuliere en buitenlandse hogeronderwijsinstellingen een economische activiteit uitvoerde (zie overweging 133), kan niet worden uitgesloten dat de betreffende belastingmaatregelen selectief waren.

(139) Aangezien de betreffende diensten in beginsel ook in andere lidstaten of door ondernemingen uit andere lidstaten hadden kunnen worden verstrekt, zouden de maatregelen daarnaast de mededinging zo hebben kunnen verstoren dat deze het handelsverkeer tussen lidstaten negatief hadden kunnen beïnvloeden. Vandaar dat de belastingmaatregelen ten gunste van HIS mogelijk staatssteun vormden.

5.2. Bestaande steun

(140) Voor zover de directe subsidies die tussen 1976 en 2013 aan HIS werden verstrekt, staatssteun vormden, moeten zij naar de mening van de Commissie op de navolgende gronden als bestaande staatssteun worden aangemerkt. Indien de betrokken belastingmaatregelen staatssteun vormden (zie overweging 139), moeten ook deze maatregelen naar de mening van de Commissie op de navolgende gronden als bestaande staatssteun (78) worden aangemerkt.

(141) Ingevolge artikel 1, onder b), v), van de procedureverordening (79) is een steunmaatregel bestaande steun als kan worden vastgesteld dat hij op het moment van tot uitvoering brengen geen steun vormde, maar vanwege de ontwikkeling van de interne markt steun is geworden, zonder dat de betrokken lidstaat er wijzigingen in heeft aangebracht.

(142) Bestaande steunmaatregelen genieten rechtsbescherming zolang de Commissie niet de onverenigbaarheid van die maatregelen met de interne markt heeft vastgesteld (80) en toekomstgerichte dienstige maatregelen heeft gelast (zie artikel 108, lid 1, VWEU (81) en artikel 22 van de procedureverordening (82).

(143) Om vast te stellen dat de maatregelen in kwestie (zoals beschreven in overweging 13) bestaande steun in de zin van artikel 1, onder b), v), eerste zin, van de procedureverordening vormen, moet allereerst worden vastgesteld dat er voor de producten en diensten in kwestie geen markt bestond toen de overheid begon met het verstrekken van financiering aan HIS.

(144) In het licht van bovenstaande overwegingen onderzoekt de Commissie allereerst of er op het moment dat de maatregelen in 1976 in werking traden, een markt bestond voor de elektronische verwerking van gegevens van hogeronderwijsinstellingen (hogeronderwijssoftware). Vervolgens onderzoekt de Commissie of daarna wijzigingen in de oorspronkelijke maatregelen hebben plaatsgevonden die mogelijk de kern van die maatregelen raken. Dergelijke wijzigingen zouden betrekking kunnen hebben op de aard van het voordeel of de bron van de financiering, het doel of de rechtsgrond van de steun, de begunstigden of het werkterrein van de begunstigden, en tot gevolg moeten hebben dat de bestaande steun als geheel in nieuwe steun wordt omgezet.

5.2.1. Vóór 1976 bestond geen markt voor hogeronderwijssoftware

(145) De Commissie is van mening dat klager niet heeft kunnen aantonen dat een markt voor de producten van HIS, meer in het bijzonder EDP-/IT-producten en ‐diensten (83) voor de administratie van hogeronderwijsinstellingen, bestond toen de maatregelen in kwestie, waaronder de belastingmaatregelen, in 1976 tot uitvoering werden gebracht. Een grote meerderheid van de hogeronderwijsinstellingen ondersteunde in hun opmerkingen het door Duitsland aangevoerde argument dat de markt voor administratieve software voor hogeronderwijsinstellingen ongeveer 12 tot 14 jaar geleden tot wasdom kwam en dat een dergelijke markt op zijn vroegst in 1993 zou hebben kunnen bestaan. Verscheidene belanghebbenden verklaarden dat er weliswaar al enige tijd leveranciers waren voor ten minste delen van de administratieve applicaties voor hogeronderwijsinstellingen, maar dat zelfs heden ten dage nog geen volledig volwassen markt bestaat voor EDP-/IT-producten en ‐diensten voor de administratie van hogeronderwijsinstellingen. Volgens hen is er behalve HIS geen enkele leverancier die het product- en dienstenaanbod van HIS in volle breedte kan evenaren (zie overweging 38).

(146) De verklaringen van klager in 2012 dat “vóór 2000 alleen de HIS‐GX-software bestond” (84), dat de “ontwikkelingen van de laatste zeven [cursief toegevoegd] jaar laten zien dat particuliere aanbieders in staat zijn om geïnteresseerde hogeronderwijsinstellingen van geïntegreerde campusmanagementsoftware te voorzien” (85), in combinatie met de speculatieve verklaringen van klager dat in de jaren 1970 in Duitsland en andere landen ondernemingen bestonden die op de markt voor administratieve software voor hogeronderwijsinstellingen actief waren of actief hadden kunnen zijn geweest [cursief toegevoegd] (86) (zie blz. 4 van de opmerkingen van klager van 4 april 2016 en overweging 53), bewijzen volgens de Commissie dat in 1976 in Duitsland geen markt voor hogeronderwijssoftware bestond. De twijfels van de Commissie aangaande de vraag of een dergelijke markt in 1976 bestond, zijn daarmee weggenomen.

(147) De Commissie is van mening dat de ontwikkelingen op het gebied van EDP-/IT-producten en ‐diensten voor hogeronderwijsadministratie voor het Duitse hoger onderwijs een ontwikkeling van de interne markt vormen in de zin van artikel 1, onder b), v), van de procedureverordening (zie overweging 91 van het inleidingsbesluit). Deze conclusie wordt ondersteund door een aantal opmerkingen op het inleidingsbesluit (onder andere van Duitsland) dat op enig moment in de afgelopen één tot drie decennia ten minste voor deelgebieden van softwarediensten voor hogeronderwijsinstellingen in Duitsland een relevante markt is ontstaan (zie de overwegingen 38 en 65).

5.2.2. De regeling is niet aanzienlijk gewijzigd

(148) Als de maatregelen inderdaad op enig moment tussen 1976 en 2013 staatssteun zijn geworden, dan moet worden onderzocht of de maatregelen een aanzienlijke wijziging hebben ondergaan die de kern ervan raakt, waardoor zij nieuwe steun zijn geworden.

(149) Volgens het arrest Gibraltar/Commissie is niet elke wijziging van bestaande steun een wijziging waardoor bestaande steun in nieuwe steun wordt omgezet: “De oorspronkelijke regeling wordt […] slechts in een nieuwe steunregeling omgezet wanneer de wijziging de kern van die regeling raakt.” (87) Wijzigingen in een regeling zijn aanzienlijk als een van de hoofdelementen van de regeling is gewijzigd, zoals de aard of de bron van de financiering, de rechtsgrond van de regeling, het doel ervan of de begunstigden (88).

(150) De Commissie stelt vast dat haar twijfels aangaande de vraag of de financiering van HIS tussen 1976 en 2013 aanzienlijke wijzigingen heeft ondergaan (zie de overwegingen 90, 92 en 93 van het inleidingsbesluit), zijn weggenomen. Zij is op de nagenoemde gronden van oordeel dat de aard van de maatregelen, de bron van de financiering, de rechtsgrond, het doel van de financiering en de kring van begunstigden sinds het moment van tot uitvoering brengen niet zijn veranderd.

5.2.2.1. Aard van de financiering

(151) Het Hof geeft in zijn arrest Namur-Les Assurances du Crédit SA de volgende toelichting: “Wanneer de steunmaatregel het gevolg is van reeds van kracht zijnde wettelijke bepalingen die niet worden gewijzigd, kan […] niet aan de hand van de omvang van de steun en met name van de hoogte van het steunbedrag op enig tijdstip in het bestaan van de onderneming worden beoordeeld of er sprake is van een nieuwe dan wel van een wijziging van een bestaande steunmaatregel.” (89) De Commissie is van oordeel dat een verhoging van het financieringsbedrag niet de kern van de regeling raakt wanneer die verhoging in verhouding staat tot een stijging van de dienovereenkomstige kosten van de uitvoering van diezelfde activiteit, en verwijst daarbij naar een aantal besluiten van de Commissie betreffende de omroepsector (90).

(152) Duitsland herhaalt dat het bedrag van de directe overheidsfinanciering nominaal nauwelijks steeg (van 2 527 000 DM in 1976 tot 6 981 000 DM in 2001 en tot 4 230 000 EUR in 2013) en dat de veranderingen in de hoogte van de bedragen het gevolg zijn van het karakter van de tekortfinanciering, waarvan de stijging een afspiegeling vormt van het stijgende aantal studenten en die deels ook is toe te schrijven aan inflatie.

(153) De Commissie is van mening dat de aard van de financiering niet aanzienlijk is veranderd. Ten eerste is de wijze van financiering niet veranderd: directe subsidies en vrijstelling van de vennootschaps- en bedrijfsbelasting. Ten tweede is de hoogte van de financiering door middel van de directe subsidies niet aanzienlijk veranderd. In totaal zijn de directe subsidies tussen 1976 en 2013 2,9 keer zo groot geworden. Het aantal studenten is in diezelfde periode veel meer gestegen. In 1976/1977 bedroeg het aantal studenten in Duitsland 872 125 (91) en in 2013/14 drie keer zoveel: 2 616 881 (92). De prijzen waren in Duitsland in 2013 2,3 keer zo hoog als in 1976 (93). Op basis van deze informatie is de Commissie van mening dat de aard en hoogte van de financiering niet aanzienlijk zijn veranderd, aangezien het aantal studenten naar verhouding veel meer is gestegen dan de directe subsidies voor de activiteiten van HIS, waarbij ook rekening is gehouden met de hoogte van de inflatie tussen 1976 en 2014.

(154) De hoogte van de “financiering” door middel van de belastingvrijstellingen heeft geen aanzienlijke wijziging ondergaan, aangezien de verschuldigde vennootschaps- en bedrijfsbelasting, volgens een verklaring van Duitsland uit 2016 (zie overweging 79), ook zonder vrijstelling voor deze belastingen volgens het bepaalde in de wet op de vennootschaps- en de wet op de bedrijfsbelasting nul zou zijn geweest.

5.2.2.2. Financieringsbron en wijze van financiering, rechtsgrond

(155) De Commissie is van mening dat de bron, wijze en rechtsgrond van de financiering door middel van directe subsidies gedurende de hele relevante periode dezelfde zijn gebleven: de bron van de financiering waren de begrotingsmiddelen van de federale regering en de deelstaten. Het feit dat het aandeel van de medefinanciering door de hogeronderwijsinstellingen in de totale financiering van de activiteiten steeg (van 35,7 % tot 74,1 %), kwalificeert op de hieronder genoemde gronden niet als een aanzienlijke wijziging van de financiering. Ten eerste bleef de omvang van de “overheidsfinanciering”, meer in het bijzonder de hoogte van het aandeel van de staatssteun, nominaal hetzelfde, zoals uitgelegd in de vorige paragraaf. Ten tweede voorzag de rechtsgrond vanaf 1976 feitelijk in de mogelijkheid om de financiering zo nodig met eigen inkomsten aan te vullen. Vandaar dat de Commissie het oneens is met de opmerking van klager dat de wijze van financiering voortdurend veranderde. De tekst van de relevante passage in de statuten bleef over de jaren heen gelijk: “De eigenaren verschaffen de noodzakelijke middelen voor de verwezenlijking van he