BESLUIT (EU) 2018/1466 VAN DE EUROPESE AUTORITEIT VOOR EFFECTEN EN MARKTEN

van 21 september 2018

tot verlenging en wijziging van het tijdelijke verbod op het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van binaire opties aan niet-professionele cliënten, zoals vastgelegd in Besluit (EU) 2018/795

DE RAAD VAN TOEZICHTHOUDERS VAN DE EUROPESE AUTORITEIT VOOR EFFECTEN EN MARKTEN,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie,

Gezien Verordening (EU) nr. 1095/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Bankautoriteit), tot wijziging van Besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van Besluit 2009/77/EG (1) van de Commissie, en met name artikel 9, lid 5, artikel 43, lid 2, en artikel 44, lid 1, daarvan,

Gezien Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten in financiële instrumenten en tot wijzing van Verordening (EU) nr. 648/2012 (2), en met name artikel 40 daarvan,

Gezien Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/567 van de Commissie van 18 mei 2016 tot aanvulling van Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot definities, transparantie, portefeuillecompressie en toezichtmaatregelen voor productinterventie en voor posities (3), en met name artikel 19 daarvan,

Overwegende hetgeen volgt:

(1) Bij Besluit (EU) 2018/795 (4) heeft voornoemde Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA) het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van binaire opties aan niet-professionele cliënten met ingang van 2 juli 2018 verboden voor een duur van drie maanden.

(2) In overeenstemming met artikel 40, lid 6, van Verordening (EU) nr. 600/2014 moet ESMA een tijdelijke productinterventiemaatregel na passende termijnen en ten minste elke drie maanden heroverwegen.

(3) ESMA's heroverweging van het verbod op binaire opties is het resultaat van, inter alia, een enquête onder nationale bevoegde autoriteiten (5) betreffende de praktische toepassing en de consequenties van de productinterventiemaatregel alsook van aanvullende informatie die door de nationale bevoegde autoriteiten en de belanghebbenden is verstrekt.

(4) De nationale bevoegde autoriteiten hebben slechts een beperkt aantal voorbeelden van niet-naleving van de productinterventiemaatregel van ESMA aan het licht gebracht. Ook zijn sinds de aankondiging van de overeengekomen maatregelen op 27 maart 2018 geen nieuwe vergunningen verleend aan beleggingsondernemingen die binaire opties op de markt brengen, verspreiden of verkopen.

(5) De nationale bevoegde autoriteiten hebben gedurende de maand juli 2018 melding gemaakt van een lichte stijging — ten opzichte van juli 2017 — van het aantal cliënten dat op eigen verzoek als professionele cliënt aangemerkt wilde worden. Het aantal cliënten dat wordt aangemerkt als professionele belegger, is evenwel gering in vergelijking met het aantal retailcliënten van aanbieders van binaire opties. ESMA is ervan op de hoogte dat een aantal ondernemingen uit derde landen actief klanten benadert in de Europese Unie. Zonder vergunning of registratie in de Unie mogen deze ondernemingen echter alleen diensten aanbieden aan permanent in de Unie gevestigde of woonachtige cliënten, indien dat uitsluitend op initiatief van de cliënt gebeurt. ESMA is ook ervan op de hoogte dat ondernemingen begonnen zijn met het aanbieden van andere speculatieve beleggingsproducten. ESMA blijft het aanbod van deze andere producten monitoren om te bepalen of het nemen van eventuele andere EU-maatregelen passend is.

(6) In het tijdsbestek van de heroverweging heeft ESMA geen bewijs vergaard dat in tegenspraak is met de algemene bevinding dat er een significante reden tot bezorgdheid over beleggersbescherming is, zoals vastgesteld in Besluit (EU) 2018/795. ESMA heeft daarom geconcludeerd dat er nog steeds sprake is van de significante reden tot bezorgdheid over beleggersbescherming, zoals vastgesteld in Besluit (EU) 2018/795, indien ESMA haar besluit om het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van binaire opties aan niet-professionele cliënten te verbieden niet verlengt.

(7) Sinds de vaststelling van dat besluit zijn de bestaande toepasselijke wettelijke vereisten uit de EU-wetgeving niet gewijzigd en wenden deze vereisten de door ESMA vastgestelde bedreiging niet af. Ook hebben de nationale bevoegde autoriteiten geen maatregelen genomen om deze bedreiging af te wenden, dan wel zijn de genomen maatregelen niet adequaat gebleken om voornoemde bedreiging af te wenden. Meer in het bijzonder heeft geen enkele nationale bevoegde autoriteit sinds de vaststelling van het besluit een eigen nationale productinterventiemaatregel genomen op grond van artikel 42 van Verordening (EU) nr. 600/2014 (6).

(8) De verlenging van het verbod zoals weergegeven in Besluit (EU) 2018/795 heeft geen nadelige effecten op de efficiëntie van de financiële markten noch op de beleggers zelf, die niet in verhouding staan tot de voordelen van de maatregel en leveren om dezelfde redenen als uiteengezet in voornoemd besluit geen risico van reguleringsarbitrage op.

(9) Indien het tijdelijke verbod niet verlengd wordt, acht ESMA het waarschijnlijk dat binaire opties opnieuw worden aangeboden aan retailcliënten en dat dezelfde of vergelijkbare producten wederom op de markt zullen komen die de aanleiding vormden voor de in Besluit (EU) 2018/795 vastgestelde schadelijkheid voor de consument.

(10) Omwille van deze en de in Besluit (EU) 2018/795 uiteengezette redenen heeft ESMA besloten het verbod met een verdere periode van drie maanden te verlengen om de significante reden tot bezorgdheid over beleggersbescherming aan te pakken.

(11) Bij het verlengen van het verbod heeft ESMA zorgvuldig onderzocht of er nieuwe bewijzen zijn met betrekking tot specifieke producten binnen het toepassingsgebied van de maatregel, die een vrijstelling moeten krijgen tijdens de verlengde toepassingsduur omdat ze als gevolg van hun specifieke kenmerken geen aanleiding geven tot de significante reden tot bezorgdheid over beleggersbescherming, zoals uiteengezet in Besluit (EU) 2018/795.

(12) Met betrekking hiertoe heeft ESMA nieuwe informatie vergaard over binaire opties met een voldoende lange looptijd, waarvoor een prospectus bestaat en waarvan de risico's voor de aanbieder volledig afgedekt zijn door de aanbieder of een andere entiteit in de groep van aanbieder, die waarschijnlijk geen significante reden tot bezorgdheid over beleggersbescherming veroorzaken, zoals vastgelegd in Besluit (EU) 2018/795. Een voorbeeld van dit soort binaire opties is een inline-warrant die cumulatief aan deze voorwaarden voldoet.

(13) Hoewel de mate van complexiteit van dit specifieke type binaire optie vergelijkbaar is met die van binaire opties in het algemeen vermindert de vereiste van een minimale looptijd de negatieve effecten van complexiteit en gebrek aan transparantie voor beleggers. Beleggers zijn in een tijdspanne van negentig dagen of langer vanaf de datum waarop het product voor het eerst werd uitgegeven beter in staat om een geïnformeerd standpunt over de markt in te nemen dan gedurende de zeer korte en kenmerkende looptijd voor de markt voor binaire opties van vóór toepassing van Besluit (EU) 2018/795. Een looptijd van negentig dagen of langer vermindert de mogelijkheid om vaak herhaalde speculatieve transacties te verrichten die de verliezen groter maken en die geassocieerd worden met handelsverslaving.

(14) Een bijzonder kenmerk van binaire opties, dat een belangrijke invloedfactor vormt voor potentiële schadelijke gevolgen en leidt tot een vergroting van de onevenwichtigheid tussen winsten voor beleggers en het risico” van verlies is het belangenconflict dat bestaat tussen veel aanbieders van binaire opties en hun cliënten. Sommige ondernemingen bieden echter binaire opties aan waarvan het marktrisico voor de aanbieder gedurende de volledige looptijd volledig is gedekt. Indien een dergelijke afdekking van het risico in verband met het aanbieden van een binaire optie en door de aanbieder of door een andere entiteit in de groep van aanbieders wordt uitgevoerd, en indien het aanbieden van de binaire optie geen winst of verlies oplevert voor alle groepsentiteiten, anders dan de vooraf openbaar gemaakte provisies, transactie- en aanverwante tarieven, dan wordt het belangenconflict tussen de aanbieder en de cliënt aanzienlijk verminderd. Met name wordt de nettowinst die voortvloeit uit de verkoop van de binaire optie niet substantieel bepaald door het feit of er al dan niet uitbetaald wordt. Aanbieders die hun risico afdekken, worden niet gestimuleerd om een onjuiste prijs van de onderliggende waarden af te geven of om te speculeren tegen de cliënt.

(15) Door ESMA ontvangen bewijzen doen vermoeden dat bedrijfsmodellen waarbij het risico is afgedekt, samengaan met het aanbieden van binaire opties met een voldoende lange looptijd, in tegenstelling tot bedrijfsmodellen waarbij het risico niet afgedekt zijn, die gekenmerkt worden door het aanbieden van binaire opties met een korte looptijd. Nationale bevoegde autoriteiten (7) die toezicht houden op markten waarin gesecuritiseerde binaire opties met een lange looptijd worden aangeboden door aanbieders die hun risico's afdekken, hebben bevestigd dat zij met betrekking tot dergelijke producten geen gerapporteerde gevallen van aanzienlijke schade voor individuele retailcliënten hebben vastgesteld. Ook heeft BaFin van geen enkele belegger een klacht ontvangen met betrekking tot inline-warrants.

(16) Bovendien, en in deze context, beoogt de vereiste dat aan binaire opties die worden aangeboden aan retailbeleggers, een prospectus moet worden toegevoegd in overeenstemming met Richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad (8) om een minimumniveau van transparantie ten aanzien van deze producten met langere looptijd te waarborgen. Het waarborgt dat met betrekking tot het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van deze producten aan retailcliënten, de verplichte informatie over de aanbieder, waaronder zijn bedrijfsmodel en jaarrekening alsook de risico's en kenmerken van zijn product beschikbaar worden gemaakt aan beleggers. Het prospectus wordt bovendien ook zorgvuldig gecontroleerd door de relevante nationale bevoegde autoriteit.

(17) Er is evenmin productspecifiek bewijs voorhanden dat de activiteiten in verband met het op de markt brengen en verspreiden van binaire opties met een voldoende lange looptijd in combinatie met een prospectus, en waarvan de risico's volledig afgedekt zijn door de aanbieder of een andere entiteit in de groep van aanbieders, agressieve marketingpraktijken en misleidende communicatietechnieken bevatten.

(18) Terwijl de vervulling van één enkel criterium niet voldoende is om het risico van schadelijkheid voor de belegger weg te nemen, heeft ESMA in het tijdsbestek van de heroverweging nieuw bewijs ontvangen dat een binaire optie die profiteert van het cumulatieve effect van een goedgekeurde prospectus, van een voldoende lange looptijd en van een volledige risicoafdekking door de aanbieder of door een tot de aanbiedersgroep behorende entiteit, waarschijnlijk geen significante reden tot bezorgdheid over beleggersbescherming veroorzaken, zoals vastgelegd in Besluit (EU) 2018/795. Dientengevolge moeten binaire opties die aan alle drie criteria voldoen, expliciet worden uitgesloten van het toepassingsgebied van ESMA's tijdelijke productinterventiemaatregel.

(19) ESMA blijft deze producten toetsen en zal, indien nodig, maatregelen treffen. In het bijzonder heeft ESMA het risico in overweging genomen dat de uitsluiting gebruikt kan worden door een aanbieder van binaire opties om producten aan te bieden met vergelijkbare kenmerken als de producten die een significante reden tot bezorgdheid vormen, bijvoorbeeld, door het uitgeven van producten die stimuleren tot het handelen van producten met een korte looptijd, door de barrière dicht bij de onderliggende marktprijs te leggen. ESMA en de nationale toezichthoudende autoriteiten monitoren de eventuele ontwikkeling van nieuwe verspreidingstrends en besteden bijzondere aandacht aan producten die, ondanks hun lange looptijd, opgezet zijn om een dergelijk kortetermijnhandelsgedrag te stimuleren.

(20) In het tijdsbestek van de heroverweging heeft ESMA ook informatie vergaard over bestaande producten die aan het einde van de looptijd voorzien in een of twee vooraf bepaalde uitbetalingen, waarbij geen van beide lager is dan de initiële inleg. De uitbetaling voor dit type binaire optie zou de hogere of de lagere variant kunnen zijn, maar in beide omstandigheden zou de belegger geen geld verliezen vergeleken met de totale inleg in het product. Besluit (EU) 2018/795 is gericht op producten die een risico vormen voor beleggers om substantiële verliezen te lijden ten opzichte van de totale belegging in het product. Derhalve, omwille van de rechtszekerheid, moet deze verlenging expliciet producten uitsluiten die een uitbetalingsstructuur hebben waarbij het kapitaal van de belegger niet wordt blootgesteld aan risico's.

(21) Aangezien de voorgestelde maatregelen, in beperkte mate, verband kunnen houden met landbouwgrondstoffenderivaten heeft ESMA de openbare instanties geraadpleegd die bevoegd zijn met betrekking tot toezicht, beheer en regulering van fysieke landbouwmarkten onder Verordening (EG) nr. 1234/2007 (9). Geen van deze instanties heeft enig bezwaar opgeworpen tegen de voorgestelde verlenging van de Maatregelen.

(22) ESMA heeft de nationale bevoegde autoriteiten in kennis gesteld van dit voorstel voor een besluit,

HEEFT HET VOLGENDE BESLUIT VASTGESTELD:

Artikel 1 Tijdelijk verbod op binaire opties met betrekking tot retailcliënten 1. Het op de markt brengen, verspreiden of verkopen aan particuliere cliënten van binaire opties is verboden. 2. Met betrekking tot lid 1 geldt dat een binaire optie, ongeacht of deze via een handelsplatform wordt verhandeld, een derivaat is dat aan de volgende voorwaarden voldoet: a) het moet in contanten worden afgewikkeld of kan in contanten worden afgewikkeld, naar keuze van een der partijen, anders dan vanwege verzuim of een andere ontbindende gebeurtenis; b) het voorziet uitsluitend in betaling ten tijde van vroegtijdige beëindiging of aan het einde van de looptijd; c) de betaling is beperkt tot: i) een vooraf bepaald vast bedrag of een bedrag van nul euro indien de onderliggende waarde van het derivaat aan een of meer van de vooraf bepaalde voorwaarden voldoet, en ii) een vooraf bepaald vast bedrag of een bedrag van nul euro indien de onderliggende waarde van het derivaat niet aan een of meer van de vooraf bepaalde voorwaarden voldoet. 3. Het verbod in lid 1 is niet van toepassing op: a) een binaire optie, waarvoor het lagere bedrag van de twee vooraf bepaalde vaste bedragen minimaal gelijk is aan de totale betaling voor de binaire optie door een retailcliënt, inclusief eventuele provisies, transactietarieven en aanverwante kosten; b) een binaire optie die aan de volgende voorwaarden voldoet: i) de tijd vanaf de uitgifte tot het einde van de looptijd bedraagt minimaal negentig kalenderdagen; ii) een in overeenstemming met Richtlijn 2003/71/EG opgestelde en goedgekeurde prospectus wordt beschikbaar gesteld aan het publiek, en iii) de binaire optie stelt de aanbieder niet bloot aan marktrisico's gedurende de looptijd van de binaire optie, en de aanbieder of de andere groepsentiteiten maken geen winst dan wel verlies met de binaire optie, uitgezonderd vooraf kenbaar gemaakte provisies, transactietarieven en aanverwante kosten.

Artikel 2 Verbod op deelname aan ontduikingsactiviteiten Het is verboden om doelbewust deel te nemen aan activiteiten die ontduiking van de vereisten van artikel 1 als oogmerk hebben of als resultaat, en eveneens om daartoe op te treden als vervanger van de aanbieder van binaire opties.

Artikel 3 Inwerkingtreding en toepassing 1. Dit besluit treedt in werking op de dag volgende op die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie. 2. Dit besluit is van toepassing met ingang van 2 oktober 2018 voor een duur drie maanden.

Gedaan te Parijs, 21 september 2018. Namens de raad van toezichthouders Steven MAIJOOR De voorzitter

(1) PB L 331 van 15.12.2010, blz. 84.

(2) PB L 173 van 12.6.2014, blz. 84.

(3) PB L 87 van 31.3.2017, blz. 90.

(4) Besluit (EU) 2018/795 van 22 mei 2018 van de Europese Autoriteit voor effecten en markten om het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van binaire opties aan retailcliënten in de Europese Unie tijdelijk te verbieden overeenkomstig artikel 40 van Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad (PB L 136 van 1.6.2018, blz. 31).

(5) Twintig nationale bevoegde autoriteiten hebben geantwoord: Cyprus Securities and Exchange Commission (CY-CySEC), Comisión Nacional del Mercado de Valores (ES — CNMV), Autoriteit Financiele Markten (NL-AFM), Czech National Bank (CZ — CNB), Finanzmarktaufsicht (AT — FMA), Finnish Financial Supervisory Authority (FI — FSA), Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (PT — CMVM), Malta Financial Services Authority (MT — MFSA), Financial Supervisory Authority (IS — FME), Financial Services and Markets Authority (BE — FSMA), Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (IT — Consob), Financial Supervision Commission (BG — FSC), Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (DE — BaFin), Autorité des Marchés Financiers (FR — AMF), Magyar Nemzeti Bank (HU — MNB), Financial Conduct Authority (UK- FCA), Commission de Surveillance du Secteur Financier (LU — CSSF), Romanian Financial Supervisory Authority (RO — FSA), Agencija za trg vrednostnih papirjev (SL — SMA), Central Bank of Ireland (IE — CBI).

(6) Op 4 juni 2018 heeft een bevoegde autoriteit van een EER-/EVA-staat, NO-Finanstilsynet, nationale productinterventiemaatregelen getroffen met dezelfde toepassingsvoorwaarden en -data als de ESMA-maatregelen. Voorts heeft de IJslandse autoriteit voor financiële markten op 5 juli 2018 bekendgemaakt dat het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van binaire opties in tegenspraak is met rechtmatige en degelijke bedrijfsprocedures en -praktijken, overeenkomstig IJslands nationale wetgeving (artikel 5 van Wet nr. 108/2007 inzake effectentransacties).

(7) DE-BaFin, FR-AMF

(8) Richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG (PB L 345 van 31.12.2003, blz. 64).

(9) Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad van 22 oktober 2007 houdende een gemeenschappelijke ordening van de landbouwmarkten en specifieke bepalingen voor een aantal landbouwproducten (integrale GMO-verordening) (PB L 299 van 16.11.2007, blz. 1).