BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 15 mei 1991 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag ( IV/32.186 - Gosme/Martell - DMP ) ( Slechts de tekst in de Franse taal is authentiek ) ( 91/335/EEG )

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr . 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag ( 1 ), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Spanje en Portugal, en met name op de artikel 15, lid 2,

Gezien het verzoek dat overeenkomstig artikel 3, lid 1, van Verordening nr . 17 op 25 november 1986 is ingediend door de onderneming Vincent Gosme SA,

Gezien het besluit van de Commissie van 26 april 1989 om in deze zaak de procedure in te leiden,

Na de betrokken ondernemingen in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunt kenbaar te maken ter zake van de punten van bezwaar welke de Commissie in aanmerking heeft genomen overeenkomstig de bepalingen van artikel 19, lid 1, van Verordening nr . 17 en Verordening nr . 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 inzake het horen van belanghebbenden op grond van artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr . 17 van de Raad ( 2 ),

Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt :

I . DE FEITEN

A . Inleiding

( 1 ) Vincent Gosme SA, hierna "Gosme" te noemen, zet in haar verzoek van 25 november 1986 uiteen dat zij bij Distribution Martell Piper SA, hierna "DMP" te noemen, geregeld sinds een aantal jaren Martell Cognac koopt . In 1986 en nog in 1987 heeft Gosme cognac op fles besteld, welke bestelling niet binnen de gestelde termijnen werd geleverd . Bovendien verwijt Gosme aan DMP haar de kortingen te hebben geweigerd waarop zij als groothandelaar recht meent te hebben .

B . De partijen

( 2 ) Gosme is een vennootschap naar Frans recht die optreedt als groothandelaar in levensmiddelen, wijnen en sterke dranken in de regio Nogent le Rotrou in Frankrijk . Wanneer de gelegenheid zich voordoet, levert Gosme aan cliënten buiten deze regio en in andere landen van de gemeenschappelijke markt .

( 3 ) Martell et Cie SA, hierna "Martell" te noemen, is een onderneming die cognac fabriceert onder het merk Martell . Zij is op één na de grootste cognacproducent . Martell is een vennootschap naar Frans recht en is opgekocht door het Canadese concern Seagram .

( 4 ) DMP is een vennootschap naar Frans recht die een gemeenschappelijke dochtermaatschappij is van Martell en Piper Heidsieck . DMP heeft haar activiteiten aangevangen in 1979 . Zij heeft haar commerciële activiteiten in september 1988 gestaakt, maar is niet ontbonden . De vennootschap had ten doel wijnen en sterke dranken in Frankrijk en in Monaco in de handel te brengen en te distribueren . Volgens artikel 6 van de statuten van DMP bevond haar kapitaal zich voor 50 % in handen van elk der moedervennootschappen, dit wil zeggen 12 375 aandelen van 100 Ffr . elk . De raad van toezicht is volgens artikel 17 van de statuten verplicht samengesteld uit leden die voor de helft zijn afgevaardigd door de aandeelhouders van Martell en voor de helft door die van Piper Heidsieck . Bij het staken der stemmen heeft volgens artikel 21, lid 4, van de statuten de voorzitter van de vergadering een beslissende stem . De voorzitter en de vice-voorzitter van de raad van toezicht worden door deze raad verkozen en volgens artikel 20, lid 1, van de statuten moet, indien de voorzitter houder is van aandelen behorende tot de helft der aandelen van Martell, de vice-voorzitter uit de aandeelhouders van de aandelen van het deel van Piper Heidsieck worden benoemd en omgekeerd . De leden van het bestuur worden benoemd door de raad van toezicht ( artikel 12 van de statuten ). De winst wordt verdeeld volgens de vrije beslissing van de algemene vergadering van aandeelhouders ( artikel 30 van de statuten ).

( 5 ) Ten tijde van de feiten bracht DMP in Frankrijk Martell cognac, Janneau armagnac, Piper Heidsieck champagne en een aantal merken whisky, port, wodka en rum die niet aan de moedervennootschappen toebehoorden, in de handel . DMP was met Martell verbonden door een alleenverkoopovereenkomst . Voor de door DMP in de handel gebrachte merken gold een eenmalige leverantie en facturering, gebonden reclame en groepskortingen . De produkten van Martell en Piper werden op dezelfde faktuur verkocht en waren aan dezelfde verkoopvoorwaarden onderworpen . Piper en Martell behielden het initiatief voor de grote commerciële beleidslijnen en de reclame voor hun respectieve produkten en merken . Piper en Martell waren rechtstreeks belast met de mediabudgetten en de "public relations ". In artikel VI, vijfde alinea, van de verkoopovereenkomst tussen Martell en DMP is bepaald dat :

". . . de vennootschap Martell de afzetpolitiek voor haar merk zal uitstippelen alsmede alle middelen die bij de consumenten zullen worden aangewend en van invloed zijn op de reputatie van de merken . . .".

DMP beschikte over haar eigen verkooppersoneel en onderhandelde over de verkoopvoorwaarden met de aankoopcentrales . Zij handelde met haar Franse cliënteel zonder dat Martell bij deze relaties werd betrokken .

C . Het produkt

( 6 ) Het gaat om Martell cognac . Martell is op één na de grootste producent van cognac en geniet een wereldreputatie; zij verkoopt ongeveer 25 miljoen flessen per jaar . De activiteit van de onderneming ligt voor 3 % is Frankrijk en voor 97 % op de exportmarkten .

( 7 ) De aan de vertegenwoordigers en dealers in Frankrijk en de andere landen van de gemeenschappelijke markt berekende prijzen vertonen aanzienlijke verschillen . Volgens de door Martell verstrekte inlichtingen lagen de prijzen in 1987 als volgt :

( kist van 12 flessen van 1 liter )

Frankrijk BRD NL België Italie 1 . Cognac Martell VS in Franse frank - prijs agent brut ( 1 ) [ . . . ] ( 2 ) [ . . . ] [ . . . ] [ . . . ] [ . . . ] - prijs agent net ( 3 ) [ . . . ] [ . . . ] [ . . . ] [ . . . ] [ . . . ] 2 . Cognac Martell VSOP in Franse frank - prijs agent brut [ . . . ] [ . . . ] [ . . . ] [ . . . ] [ . . . ] - prijs agent net [ . . . ] [ . . . ] [ . . . ] [ . . . ] [ . . . ]

( 1 ) Prijs agent brut : voor aftrek, kortingen en rabatten .

( 2 ) In de voor bekendmaking bestemde versie van deze beschikking zijn enige gegevens weggelaten, conform de bepalingen van artikel 21 van Verordening nr . 17 betreffende het niet-prijsgeven van zakengeheimen .

( 3 ) Prijs agent net : na aftrek, kortingen en rabatten .

Zo lag in 1987 de in Italië aan de dealer berekende prijs meer dan 25 % hoger dan de prijs die in een analoog distributiestadium in Frankrijk werd berekend .

D . Distributie van Martell cognac

a ) In Frankrijk

( 8 ) Martell heeft met DMP een alleenverkoopovereenkomst voor Frankrijk gesloten . Artikel III van deze overeenkomst luidt :

"De werkzaamheid van de vertegenwoordiger moet uitsluitend worden ontplooid in een sector die wordt gevormd door het grondgebied van de Franse Republiek en dat van het Prinsdom Monaco, hierna "territorium" genaamd .".

( 9 ) Martell onthoudt zich ervan zelf rechtstreeks in het territorium te verkopen ( artikel III, tweede alinea ). Volgens artikel VI :

"verbindt de vennootschap die het recht verleent, zich ertoe

1 ) de vennootschap die het recht ontvangt, onmiddellijk alle ontvangen bestellingen of verzoeken om offerten door te zenden .".

( 10 ) DMP onderhandelt over verkoopvoorwaarden met aankoopcentrales die optreden voor rekening van groothandelaren . Zo heeft DMP overeenkomsten gesloten met de aankoopcentrale Socadip in Frankrijk . Gosme is onrechtstreeks lid van Socadip want zij is lid van de centrale Copaouest die zelf lid is van de centrale Hypergros . De laatstgenoemde behoort tot de centrale Socadip . Zo onderhandelt Socadip via deze commerciële relaties, welke niet het voorwerp zijn van de onderhavige beschikking, voor rekening van groothandelaren als Gosme met DMP .

( 11 ) Socadip heeft over een aantal kortingen en rabatten onderhandeld :

1 ) automatische korting [. . .] %: door lid te zijn van Socadip geniet Gosme een korting van [. . .] % over al zijn bestellingen bij DMP . Deze korting wordt op de factuur afgetrokken;

2 ) opslagkorting [. . .] %: deze korting die op de factuur wordt afgetrokken, komt daarbij . Zij is van toepassing wanneer de groothandelaar [. . .] flessen bestelt en levering ontvangt van [. . .] flessen tegelijk en indien hij deze in zijn lokalen opslaat;

3 ) hoeveelheidskorting : deze korting komt nog bij de twee voorgaande en wordt in X frank per fles berekend en niet in een percentage;

4 ) afhaalkorting : indien de groothandelaar zelf de goederen bij Martell afhaalt, geniet hij bovendien een korting van [. . .] centimes per fles;

5 ) reklamekorting : boven de bovenbeschreven permanente kortingen, kan de groothandelaar een periodieke korting genieten voor "reclame ". Indien de groothandelaar tussen twee vooraf vastgestelde data bestelt of laat leveren, geniet hij X frank korting per fles;

6 ) reclame vooraf : het gaat om een specifieke actie in een winkel waarover de groothandelaar heeft onderhandeld . Het produkt wordt in de etalage vertoond om de aandacht van de afnemers te trekken . Deze verkoopbevorderingsoperatie wordt door de winkel aan de groothandelaar verkocht . De laatstgenoemde factureert zijn leverancier "a posteriori" voor de kosten van de operatie . Deze korting wordt dus niet op de factuur afgetrokken maar afzonderlijk gefactureerd;

7 ) catalogus : ieder jaar stelt Gosme een catalogus van zijn produkten samen . DMP keert een eenmalig bedrag uit voor deelneming aan de catalogus;

8 ) rabatten : boven deze kortingen keert DMP ieder jaar aan de centrale Socadip vier soorten rabatten uit :

- een rabat van [. . .] % indien de centrale een bepaalde omzet haalt;

- een rabat van [. . .] % voor groepservice indien de bestellingen worden gebundeld;

- een rabat voor verhoging van de omzet tegen een progressief percentage;

- een assortimentsrabat : hoe meer produkten de groothandelaar van hetzelfde merk koopt, hoe groter rabat .

Het bedrag van deze rabatten wordt aan het einde van het jaar berekend en aan de centrale uitgekeerd; deze belast zich met de verdeling van het bedrag over de verschillende groothandelaren .

b ) in Italië

( 12 ) De Italiaanse onderneming Wax e Vitale was de alleenverkoper voor Martell in Italië ten tijde van de feiten . Artikel 7 van de verkoopovereenkomst, welke niet het voorwerp van de onderhavige beschikking vormt, bepaalde dat Martell rechtstreeks passief in Italië kon verkopen met voorafgaande toestemming van Wax e Vitale en met betaling aan de dealer van een commissieloon van 10 %.

E . Het bestaan van nevenhandel

( 13 ) Het prijsverschil van meer dan 25 % dat onder punt 7 is vermeld verklaart het bestaan van nevenhandel . Deze is vooral actief in Italië . Martell oefent toezicht uit op de Italiaanse markt door ter plaatse personeelsleden te zenden die ermee belast zijn over de commerciële situatie in elk der door hen bezochte streken te rapporteren . Uit deze rapportage blijkt dat de werknemers van Martell zoveel mogelijk de herkomst trachten op te sporen van waren die op deze markt verschijnen . Meestal transiteren de flessen over San Marino . In de notulen van een vergadering te Genua op 7 juli 1986 tussen Wax e Vitale en de personeelsleden van Martell staat te lezen dat de laatstgenoemden in Italië kartons hebben aangetroffen die herkomstig waren uit San Marino en in Italië worden doorverkocht tegen prijzen die 2 000 tot 3 000 lire per fles lager lagen dan de prijzen op de algemene markt . Martell was vanzelfsprekend verontrust over het bestaan van deze nevenhandel en het verschil tussen de prijzen in Frankrijk en die in de andere landen van de Gemeenschap . Deze bezorgdheid werd door alle producenten van cognac gedeeld .

F . Exportbelemmeringen

( 14 ) Gosme heeft occasioneel Martell cognac naar Italië geëxporteerd, met name de volgende bestellingen :

Datum Hoeveelheid flessen Levering april - juni 1986 3 900 11 juli 1986 met vertraging 4 september 1986 4 896 met vertraging januari - februari 1987 3 360 november 1987 1 800

a ) De kortingen

( 15 ) Op 11 september 1986 heeft DMP aan Gosme een telexbericht gezonden met het verzoek de bestemming van de goederen op te geven . Gosme heeft per telexbericht van dezelfde dag geantwoord dat de waren voor een Lid-Staat van de Gemeenschap waren bestemd . Op 15 september 1986 zond DMP Martell een telexbericht met de volgende inhoud :

"Bijgevolg geldt voor eventuele leveranties welke wij hun zouden moeten doen geen der kortingen die in het kader van de Socadip - en Hypergros-overeenkomsten worden gegeven . Er kan trouwens geen enkele verkoopbevordering gebeuren . . .".

Een niet gedateerde interne nota van DMP stelt eveneens voor Gosme de korting te onthouden en strikt tegen het tarief [. . .] flessen te factureren .

( 16 ) Deze instructies zijn nageleefd . In de navolgende tabel zijn de genomen maatregelen af te lezen .

Datum Hoeveelheid flessen Toegekende korting maart 1986 4 200 geen ( 1 ) april - juni 1986 3 900 geen ( 1 ) 4 september 1986 4 896 geen ( 1 ) januari - februari 1987 3 360 geen ( 1 ) november 1987 1 800 kortingen toegekend ( 2 )

( 1 ) Gosme genoot geen :

1 ) korting op factuur van [. . .] % - lidmaatschapskorting;

2 ) opslagkorting van [. . .] %;

3 ) hoeveelheidskorting van [. . .] centimes die met de bestelde hoeveelheid overeenkomt .

( 2 ) Gosme genoot :

1 ) korting op factuur van [. . .] % - lidmaatschapskorting;

2 ) opslagkorting van [. . .] %;

3 ) reclamekorting van [. . .] Ffr . per fles;

4 ) hoeveelheidskorting van [. . .] centimes .

( 17 ) Uit de gegevens waarover de Commissie beschikt, blijkt duidelijk dat het beleid van DMP inzake kortingen radicaal is veranderd in november 1987, tijdstip van de eerste stappen van de Commissie bij Martell . Na dit tijdstip beweert Gosme kortingen te hebben genoten die hem tot dusver waren onthouden en daaruit kan worden geconcludeerd dat de inbreuken vanaf dat tijdstip hebben opgehouden .

( 18 ) Tijdens de administratieve procedure heeft DMP betoogd dat de weigering kortingen toe te staan in geval van export gerechtvaardigd was omdat Gosme wanneer deze exporteerde, buiten het kader van de overeenkomst met de aankoopcentrales trad en geen reële identificeerbare diensten verrichtte die een beloning langs de weg van deze kortingen rechtvaardigden . Tijdens de gehouden hoorzitting had DMP haar betoog genuanceerd volgens hetwelk de overeenkomst met de centrales iedere levering verbood aan personen die zelf geen lid van de aankoopcentrale waren . Deze bewering vindt echter in geen enkele bepaling in deze overeenkomst steun . Bovendien erkende DMP, eveneens tijdens die hoorzitting, dat er in Frankrijk leveranties aan niet-aangesloten afnemers zijn verricht . In ieder geval wordt de analyse van de Commissie bevestigd juist door het gedrag van DMP, die vanaf november 1987, het tijdstip van de eerste stappen ter zake van de Commissie, kortingen begon toe te kennen die zij tot dusver had geweigerd .

( 19 ) Bovendien betoogden DMP en Martell tijdens de administratieve procedure dat men ieder beleid inzake kortingen moet analyseren in samenhang met de blokkering en volgens de controle op de prijzen in Frankrijk in die tijd . Zo zouden de prijzen in Frankrijk op abnormaal lage niveaus zijn gehandhaafd . Er is in de relaties tussen Gosme en DMP in die tijd echter geen sprake van prijsverhoging . Het enige geschil dat zich voordeed, had betrekking op het al of niet toekennen van kortingen, dit wil zeggen een verlaging van de aankoopprijs ten opzichte van de in de tarieven van DMP vermelde prijs . De regeling van de blokkering der prijzen gold trouwens in 1987 niet meer .

( 20 ) Ten slotte betoogden DMP en Martell tijdens de administratieve procedure dat Gosme produkten van het merk Martell in Italië met winst had kunnen verkopen zonder kortingen omdat het verschil tussen de prijzen in Frankrijk en in Italië zo groot was . Wat daarvan zij, het feit dat kortingen werden geweigerd in geval van export, maakt deze operatie voor de exporteur minder aantrekkelijk . Gosme zelf had volgehouden dat de export zonder kortingen niet was vol te houden .

( 21 ) Gosme heeft echter de facturen inzake de binnengekomen bestellingen op verschillende wijze afgewikkeld . De bestelling van maart 1986 van 4 200 flessen is in haar geheel betaald, onder voorbehoud van zijn rechten, en Gosme heeft een factuur gestuurd voor de kortingen met eventuele vergoeding voor de latere facturen . De andere bestellingen zijn betaald per orderbriefje na aftrek van de bedragen voor de ingetrokken kortingen . Gosme heeft echter iedere keer voor dit bedrag een creditnota ten gunste van DMP uitgeschreven . Zo heeft Gosme niet geweigerd de bedragen te betalen die voor de ingetrokken kortingen verschuldigd zouden zijn, maar heeft erkend dat er betwisting mogelijk was inzake de opeisbaarheid van het bedrag .

( 22 ) Enerzijds is deze betwisting aan de Franse rechter in handelszaken voorgelegd, eerst in kort geding en later ten gronde . De partijen hebben op 31 maart 1989 een schikking getroffen na indiening van een expertiserapport in de door het Franse recht vereiste vorm . Volgens deze schikking doet Gosme afstand van zijn rechtsvordering bij het "Tribunal de Commerce de Paris" en ziet DMP af van iedere eis in reconventie; laatstgenoemde keert Gosme een bedrag uit als vergoeding voor het rechtsgeding . Anderzijds heeft Gosme bij de Commissie op 25 november 1986 een verzoek ingediend .

b ) Overeenkomsten en onderling afgestemd gedrag tussen DMP en Martell in geval van nevenhandel

( 23 ) Uit het telexbericht van 15 september 1986 waarnaar in punt 15 wordt verwezen, blijkt dat DMP en Martell hun gedrag hebben afgestemd over de maatregelen die in geval van nevenexport zouden moeten worden genomen .

( 24 ) In een interne nota van Martell aan DMP per faxbericht van 28 maart 1984 over de Franse markt staat :

"Argumenten die de vennootschap Martell ertoe hebben gebracht haar dealer in Frankrijk, DMP, te vragen haar prijzen voor de gehele distributie te verhogen .

1 ) De vloed van bestellingen van belangrijke Franse dealers is bestemd voor de export, zowel bij *** als VSOP of in betere kwaliteiten . De vennootschap Martell heeft in alle landen van de gemeenschappelijke markt vertegenwoordigers onder contract . De betrokken contracten hebben betrekking op alleenverkoop, ze zijn bij de Commissie aangemeld en de vennootschap Martell moet de condities van deze contracten naleven . . .

2 ) Daarom heeft Martell aan DMP gevraagd een tariefverhoging op de Franse markt toe te passen .".

Uit de nota blijkt duidelijk dat Martell bezorgd is over de toename van de nevenhandel die voortvloeit uit de prijzen, die in Frankrijk lager liggen dan elders . Martell wil vooral de territoriale exclusiviteit van de dealers beschermen door DMP om een prijsverhoging te verzoeken . De samenwerking tussen Martell en DMP strekt zich uit tot de codering van de flessen .

( 25 ) Ook een nota van Martell aan DMP van 31 maart 1987 getuigt van dit onderling afgestemd gedrag . Daarin staat :

"Met betrekking tot de facturen van 13 februari en 10 maart 1987 van Cognac Martell, grote hoeveelheden bestemd voor de export en waarvoor alleen de volumekorting [. . .] flessen moet gelden, moet de gehele creditnota van Vincent Gosme worden verworpen .".

Ook uit deze nota blijkt dat DMP en Martell overleg plegen over de maatregelen die jegens Gosme moeten worden genomen om nevenexport tegen te gaan .

( 26 ) Tijdens de administratieve procedure hebben DMP en Martell betoogd dat de uitwisseling tussen hen slechts voortvloeide uit de normale relaties tussen een moedervennootschap en haar dochtermaatschappij, die bovendien over gemeenschappelijke diensten met de moedervennootschap beschikte . In haar correspondentie met de diensten van de Commissie heeft DMP echter steeds gewezen op haar onafhankelijkheid jegens Martell en sterk het gevaar van een vermenging van de twee ondernemingen onderstreept . Anderzijds blijkt uit de gegevens waarover de Commissie beschikt dat de onderlinge samenspanning verder is gegaan dan een uitwisseling van nota's tussen gemeenschappelijke diensten . Dit is met name het geval met het onder punt 15 genoemde telexbericht van 15 september 1986 waarin een telefoongesprek wordt vermeld tussen DMP en een directeur-generaal van Martell die bij DMP geen enkele functie vervulde .

c ) De codering der flessen

( 27 ) In een interne nota van DMP aan haar president van 20 maart 1987 kan worden afgelezen dat DMP voornemens was de flessen te coderen . In het leverings - en fabricageproces kan alleen Martell tot deze codering overgaan . DMP wilde Martell vragen de flessen te coderen . Dat de codering van de aan Gosme verkochte flessen in feite is geschied, kan door de Commissie niet onomstotelijk worden aangetoond .

d ) Het exportverbod

( 28 ) In de facturen die door DMP werden uitgegeven, stond een beding dat een exportverbod inhield .

"Iedere rechtstreekse of onrechtstreekse koper van de goederen in deze zending verklaart formeel zich van uitvoer te zullen onthouden .".

Dit beding stond sinds het begin van de werkzaamheden van DMP in 1979 tot eind 1987 op de facturen . Op die datum heeft DMP het beding eruit weggelaten .

II . JURIDISCHE BEOORDELING

A . Artikel 85, lid 1

( 29 ) Artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag verbiedt als onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst .

1 . Concurrentie-beperkende overeenkomsten tussen ondernemingen

a ) Overeenkomst tussen Martell en DMP

( 30 ) DMP en Martell zijn onafhankelijke ondernemingen in de zin van artikel 85, lid 1 . Ten tijde van de feiten kon Martell namelijk geen zeggenschap uitoefenen in de commerciële activiteiten van DMP want :

- het kapitaal van DMP alsmede de stemrechten waren voor 50 % in handen van elk van de moedervennootschappen;

- de raad van toezicht was samengesteld uit leden die voor de helft kwamen van de aandeelhouders die Martell vertegenwoordigden en voor de helft van die welke Piper Heidsieck vertegenwoordigden;

- DMP bracht ook merken in de handel die niet aan haar moedervennootschappen toebehoorden;

- de produkten van Martell en die van Piper Heidsieck werden de groothandelaren in eenzelfde factuur aangerekend;

- DMP had haar eigen verkooppersoneel en kwam zelf de verkoopcondities met de aankoopcentrales in Frankrijk overeen .

Overigens hebben, noch DMP noch Martell het oordeel betwist volgens hetwelk zij onafhankelijk van elkaar zijnde ondernemingen zijn . Zij hebben aan de Commissie zelfs een schrijven gericht om dat onafhankelijk karakter te onderstrepen .

( 31 ) De bij artikel 85, lid 1, verboden overeenkomst tussen DMP en Martell bestond uit de samenwerking die tussen deze ondernemingen was ontstaan om nevenimport op te sporen en te verhinderen . Deze samenwerking nam de vorm aan die onder de punten 23 tot en met 26 is beschreven, met name :

- prijsverhogingen verlangen om nevenexport te verhinderen;

- schrapping van de kortingen in geval van export .

( 32 ) Het spreekt vanzelf dat een overeenkomst tussen twee ondernemingen die export bemoeilijkt en minder winstgevend maakt in strijd is met artikel 85, lid 1, omdat het doel en het gevolg van zulk een overeenkomst erin bestaat om in het land van bestemming van de goederen een hoger prijspeil te beschermen . Hetzelfde geldt voor een overeenkomst tussen twee partijen waardoor een derde van export wordt weerhouden omdat het doel of het gevolg hetzelfde is . Van geen belang is ook dat de export niet formeel in de overeenkomst is verboden, maar slechts minder winstgevend wordt gemaakt .

b ) De deelneming van Gosme

( 33 ) Gosme heeft de facturen hetzij volledig, met toezending van de rekening voor de geschrapte kortingen, hetzij per orderbriefje met een creditnota ten gunste van DMP betaald . Door deze maatregel heeft Gosme, zelfs al handelde zij onder voorbehoud van haar rechten, deelgenomen aan de overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, zelfs indien dit tegen Gosme's belangen in lijkt te gaan .

( 34 ) Dat de kortingen en rabatten werden afgeschaft zou alleen in strijd zijn met artikel 85, lid 1, voorzover deze kortingen en rabatten geen tegenprestatie vormen voor een dienst die in geval van export niet zou worden verleend . In strijd met artikel 85, lid 1, kan de afschaffing worden beschouwd van de automatische, op de factuur afgetrokken kortingen, dit wil zeggen van de :

1 ) automatische korting van [. . .] %;

2 ) opslagkorting van [. . .] % voor zover de groothandelaar levering ontvangt van goederen voor verdere verzending;

3 ) hoeveelheidskorting;

4 ) afnamekorting wanneer de grossier de goederen zelf afhaalt;

5 ) reclamekorting wanneer de groothandelaar de flessen bestelt gedurende de vastgestelde periode .

Ook zou in strijd zijn met artikel 85, lid 1, de intrekking van de rabatten voor verbetering van de omzet, voor gebundelde en voor "assortiments"-bestellingen . De intrekking van de "vooruit"-korting is daarentegen gerechtvaardigd; deze vormt de beloning van een specifieke reclamecampagne . De hier beschreven afschaffing van kortingen en rabatten heeft ten doel en ten gevolge de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te beperken . De beperking van de mededinging vloeit duidelijk voort uit de inspanningen van Martell en DMP om de bron en het traject van de nevenhandel in Italië op te sporen en had ten doel en ten gevolge, een hoger prijspeil dan in het land van herkomst van de goederen te beschermen . Deze nevenhandel vormde een rechtstreekse concurrentie voor de alleenverkoper op de Italiaanse markt, Wax e Vitale, omdat de prijzen op die markt hoger lagen dan die in Frankrijk .

c ) Het exportverbod

( 35 ) Tot in december 1987 bevatten de facturen van DMP een exportverbod binnen de gemeenschappelijke markt . Het betrokken beding verbood de rechtstreekse en onrechtstreekse wederverkoop naar andere Lid-Staten . Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 11 januari 1990 ( zaak C-277/87 Sandoz Prodotti Farmaceutici SpA tegen Commissie ( 3 )) voor recht verklaard dat een beding dat een exportverbod bevat en systematisch op de facturen wordt aangebracht, ten doel heeft de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken en te vervalsen . Het Hof voegde er aan toe dat de omstandigheid dat één partij geen initiatieven heeft genomen om dit beding door haar afnemers te doen naleven, niet volstaat om het beding houdende het exportverbod, aangebracht op de facturen, aan het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag te onttrekken .

2 ) Invloed op het handelsverkeer tussen Lid-Staten

( 36 ) Ieder exportverbod kan wegens zijn aard het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloeden . Zulk een beding heeft ten doel het handelsverkeer tussen Lid-Staten te verhinderen of het tot door de onderneming die zulk een verbod oplegt, gekozen kanalen te beperken .

( 37 ) Ook kan een gedraging of een overeenkomst waardoor rechtstreeks of onrechtstreeks de export wordt tegengegaan of minder winstgevend gemaakt, het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloeden . Dit is zo in het onderhavige geval, met name in het handelsverkeer tussen Frankrijk en Italië .

(38 ) Gezien de betrekkelijk grote omvang van Martell en de reputatie van haar merk in Italië en in alle Lid-Staten en de omvang van haar transacties, zijn deze beperkingen van de mededinging waarneembaar . De omvang van de nevenhandel blijkt duidelijk uit de inspanningen van Martell en DMP om deze handel de pas af te snijden .

B . Artikel 85, lid 3

( 39 ) De alleenverkoopovereenkomst tussen DMP en Martell komt niet in aanmerking voor toepassing van de generieke vrijstelling uit hoofde van Verordening ( EEG ) nr . 1983/83 van de Commissie ( 1 ). Krachtens artikel 3, punt d ) kan de overeenkomst niet worden vrijgesteld indien :

"de contractpartijen of één van hen het voor tussenhandelaren of gebruikers moeilijk maken de contractprodukten bij andere handelaren binnen de gemeenschappelijke markt te betrekken . . .".

( 40 ) De hier behandelde overeenkomsten komen niet in aanmerking voor een individuele vrijstelling krachtens artikel 85, lid 3, want zij zijn niet bij de Commissie aangemeld en vallen voorzover het de overeenkomsten betreft die de export verbieden, niet in de categorie overeenkomsten die krachtens artikel 4, lid 2, van Verordening nr . 17 niet bij de Commissie behoeven te worden aangemeld . Bovendien voldoen deze overeenkomsten niet aan de voorwaarden voor vrijstelling in artikel 85, lid 3 . Met name kunnen de betrokken exportverboden niet bijdragen tot verbetering van de verdeling der produkten .

C . Geldboeten

( 41 ) Krachtens artikel 15 van Verordening nr . 17 kunnen inbreuken op artikel 85 worden bestraft met geldboeten van ten hoogste 1 miljoen ecu of een bedrag van ten hoogste 10 % van de omzet van elk der betrokken ondernemingen in het voorafgaande boekjaar . Er dient rekening te worden gehouden met alle factoren die in de beoordeling van de zwaarte van de inbreuken een rol kunnen spelen, de duur ervan en het gedrag van de ondernemingen tijdens de administratieve procedure . Uit de gegevens waarover de Commissie beschikt, blijkt dat DMP en Martell onderling hebben samengespannen om de toekenning van kortingen te weigeren, hetgeen een belemmering van de export opleverde, die heeft geduurd van april 1986 tot eind 1987 . Vaststaat dat alle inbreuken eind 1987 zijn beëindigd .

( 42 ) Martell moet een geldboete worden opgelegd, want het met DMP gevoerde overleg heeft in de eerste plaats deze onderneming tot voordeel gestrekt . Door de markten in de verschillende Lid-Staten af te schermen kan Martell dezelfde produkten in bepaalde landen, zoals Italië, tegen hogere prijzen dan in andere landen, zoals Frankrijk, verkopen . Bij het vaststellen van het bedrag van de geldboete moet ook rekening worden gehouden met het feit dat dit type afscherming bijzonder ernstig was en de totstandbrenging van de gemeenschappelijke markt in gevaar kon brengen .

( 43 ) Aan DMP moet een goeldboete worden opgelegd wegens het doen aanbrengen van een exportverbod op de in Frankrijk uitgeschreven facturen . Ter décharge van deze onderneming moet echter worden opgemerkt dat DMP, zodra haar aandacht op het bestaan daarvan was gevestigd, het nodige heeft gedaan om de opdruk van de uitgegeven rekeningen te doen verwijderen . Eveneens tot haar décharge kan worden aangevoerd dat de voordelen van zulk een beleid van afscherming der markten niet haar, maar Martell ten goede zijn gekomen .

( 44 ) Ook moet een geldboete aan DMP worden opgelegd wegens de overeenkomsten met Gosme betreffende verkoop zonder bepaalde kortingen . Deze geldboete moet uitsluitend aan DMP worden opgelegd, want deze overeenkomsten, die overigens tegen Gosme's belangen ingingen, werden op haar initiatief gesloten . Tot haar décharge kan echter worden aangevoerd dat deze inbreuken eind 1987 werden beëindigd na de eerste, door de diensten van de Commissie ondernomen stappen en dat het voordeel van dat beleid van afscherming der markten niet haar, maar Martell ten goede is gekomen,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN :

Artikel 1

DMP en Martell hebben met de volgende gedragingen inbreuk gemaakt op artikel 85, lid 1, van het Verdrag :

1 ) een overeenkomst tussen DMP en Martell ten einde nevenexport tegen te gaan en ingeval van export geen kortingen te verlenen;

2 ) de afschaffing, in het kader van overeenkomsten tussen DMP en Gosme in overleg met Martell, van kortingen en rabatten in geval van export;

3 ) de opneming door DMP van een clausule houdende exportverbod in haar facturen aan groothandelaren .

Artikel 2

Wegens de in artikel 1, punten 1 en 2, bedoelde inbreuken wordt Martell een geldboete van 300 000 ecu opgelegd .

Artikel 3

Wegens de in artikel 1 beschreven inbreuken wordt DMP een geldboete van 50 000 ecu opgelegd .

Artikel 4

De geldboeten dienen te worden betaald

op rekening nr . 310-0933000-43,

Bank Brussel Lambert,

Europees Agentschap,

Schumanplein 5

B-1040 Brussel,

binnen drie maanden na kennisgeving van deze beschikking . Na deze termijn zijn automatisch interesten verschuldigd tegen het tarief van het Europese Fonds voor Monetaire Samenwerking over zijn operaties in ecu op de eerste werkdag van de maand gedurende dewelke deze beschikking is gegeven, verhoogd met 3,5 percentpunten, dit is 13,5 %.

Artikel 5

Deze beschikking is gericht tot Distribution Martell Piper SA, Postbus 21 en Martell et Cie SA, Postbus 21, F-16101 Cognac Cedex .

Deze beschikking vormt overeenkomstig artikel 192 van het EEG-Verdrag executoriale titel . Gedaan te Brussel, 15 mei 1991 . Voor de Commissie

Leon BRITTAN

Vice-Voorzitter

( 1 ) PB nr . 13 van 21 . 2 . 1962, blz . 204/62 . ( 2 ) PB nr . 127 van 20 . 8 . 1963, blz . 2268/63 . ( 3 ) Jurispr . 1990, blz . 45 . ( 4 ) PB nr . L 173 van 30 . 6 . 1983, blz . 1 .