BESLUIT (EU) 2019/56 VAN DE COMMISSIE

van 28 mei 2018

betreffende steunmaatregel SA.34045 (2013/C) (ex 2012/NN) van Duitsland voor bandlastverbruikers volgens artikel 19 StromNEV

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2018) 3166)

(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

DE EUROPESE COMMISSIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 108, lid 2, eerste alinea,

Gezien de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name artikel 62, lid 1, onder a),

Na de belanghebbenden te hebben aangemaand hun opmerkingen (1) te maken, en rekening houdend met deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

1. PROCEDURE

(1) Door een klacht van de Bund der Energieverbraucher e.V. d.d. 28 november 2011, een klacht van de GWS Stadtwerke Hameln GmbH d.d. 8 december 2011 en verscheidene sinds december 2011 door burgers ingediende klachten heeft de Commissie er kennis van genomen dat Duitsland bepaalde energie-intensieve bedrijven per 2011 volledige vrijstelling van nettarieven verleende. Bij brief van 29 juni 2012 deed Duitsland de Commissie aanvullende informatie over deze steunmaatregel toekomen.

(2) Bij brief van 6 maart 2013 (hierna „het inleidingsbesluit” genoemd) heeft de Commissie Duitsland in kennis gesteld van haar besluit tot inleiding van de procedure volgens artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) ten aanzien van bovengenoemde steunmaatregel. Duitsland heeft op maandag 8 april 2013 zijn opmerkingen ten aanzien van het besluit tot inleiding van de procedure ingediend.

(3) Het inleidingsbesluit werd bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (2). De Commissie heeft de belanghebbenden uitgenodigd om opmerkingen over de steunmaatregel te maken.

(4) De Commissie gaf de daarop ontvangen opmerkingen van belanghebbenden door aan Duitsland, dat de gelegenheid kreeg hierop te reageren. De reactie van Duitsland bereikte de Commissie bij brief van 5 november 2013.

(5) Tijdens een overleg op 17 oktober 2013 en bij brief van 7 april 2015, 20 juli 2016, 6 juli 2017, 18 september 2017, 3 oktober 2017 en 23 oktober 2017 verzocht de Commissie Duitsland nadere informatie te overleggen.

(6) De Commissie ontving de antwoorden van Duitsland op deze informatieverzoeken op 6 december 2013, 28 mei 2015, 15 september 2015, 14 oktober 2016, 3 augustus 2017, 20 september 2017, 24 oktober 2017 en 26 oktober 2017. De meest recente informatie werd op 11 december 2017 verstrekt.

2. GEDETAILLEERDE BESCHRIJVING VAN DE STEUN

2.1. NETTARIEVEN IN DUITSLAND

(7) De nettarieven zijn in Duitsland door het Energiewirtschaftsgesetz (hierna „EnWG” genoemd) wettelijk geregeld. Maatgevend voor onderhavig besluit is uitsluitend het EnWG in de bij artikel 1 van het Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften van 26 juli 2011 (3) (hierna „wet van 26 juli 2011” genoemd) gewijzigde vorm (hierna „EnWG 2011” genoemd), waarin de wijzigingen die artikel 1 van de wet van 26 juli 2016 (4) erin aanbracht, nog niet voorkomen.

(8) Paragraaf 21 van de EnWG 2011 verlangt van de nettarieven die de netbeheerders (5) bij de eindverbruikers in rekening brengen dat ze redelijk, niet-discriminerend en transparant zijn en dat de kosten waar ze op gebaseerd zijn uit een efficiënt netbeheer voortkomen. Paragraaf 24 van de EnWG 2011 machtigt de Duitse federale regering ertoe in een algemene maatregel van bestuur precieze voorschriften voor de berekeningswijze van de nettarieven te geven. Paragraaf 24, eerste volzin, punt 1, EnWG 2011 machtigt de federale regering ertoe de algemene berekeningswijze voor de nettarieven te bepalen. Eerste volzin, punt 3, verleent haar de bevoegdheid om te bepalen in welke gevallen van bijzonder netgebruik individuele nettarieven toelaatbaar zijn.

(9) De op grond van paragraaf 24 EnWG 2011 uitgevaardigde Stromnetzentgelt-verordnung (6) (hierna „StromNEV” genoemd) omvat uitvoerige bepalingen over de vaststelling van nettarieven. Paragraaf 3, lid 2, StromNEV bepaalt dat betaling van de door de netbeheerder in rekening gebrachte netwerkkosten bevrijdt voor alle gebruik van het netvlak waarop de gebruiker is aangesloten, alsmede van alle upstream-netvlakken In paragraaf 16, lid 1, StromNEV is het grondbeginsel opgenomen dat de nettarieven een afspiegeling dienen te zijn van de daadwerkelijke kosten waar netgebruikers de beheerder voor stellen.

(10) Overeenkomstig de bij paragraaf 24, eerste volzin, punt 1, EnWG 2011 verleende machtiging is daarom in de StromNEV de algemene berekeningsmethode vastgelegd die netbeheerders bij het vaststellen van de nettarieven dienen te hanteren. Deze berekeningsmethode staat in de paragrafen 4 tot en met 14 StromNEV 2011 omschreven.

(11) Bij deze methode worden allereerst de diverse jaarlijkse kostenelementen van alle netwerken bepaald. Het gaat daarbij om de kosten van de aanleg van een elektriciteitsnet (transmissie- en distributieleidingen, transformatorstations enz.), van onderhoud en exploitatie, alsmede de kosten van systeemdiensten (primaire en secundaire reserve, draaiende reserve (7), redispatching-maatregelen (8) en energie ter compensatie van netverliezen (9)). De jaarlijkse kosten worden aan de hand van de winst- en verliesrekeningen van de afzonderlijke netbeheerders bepaald (paragraaf 4 StromNEV 2011). Ze omvatten niet alleen de materiaal- en personeelskosten, maar ook de financieringskosten (paragraaf 5 StromNEV 2011), afschrijvingen (paragraaf 6 StromNEV 2011), rente over het door de netbeheerders ingezette eigen vermogen (paragraaf 7 StromNEV 2011) alsmede belastingen (paragraaf 8 StromNEV 2011). Inkomsten zoals aansluitingskosten en subsidies dienen op de netwerkkosten in mindering gebracht te worden (paragraaf 9 StromNEV 2011). Om de meetkosten te dekken, die niet in de netwerkkosten verdisconteerd zijn, wordt een afzonderlijke vergoeding opgelegd. Ook de kosten die gemaakt worden voor de afname van balanceringsenergie (10) zijn niet in de netwerkkosten verwerkt; ze worden de individuele afnemers die de onbalans veroorzaakten aangerekend.

(12) De totale jaarlijkse netwerkkosten worden vervolgens uitgesplitst naar de afzonderlijke netvlakken (hoogspanningsnet, transformatorvlak, middenspanningsnet, laagspanningsnet). Aanhangsel 2 van de StromNEV 2011 bevat een lijst van deze netvlakken.

(13) De volgende stap bij het bepalen van de nettarieven bestaat uit het omrekenen van de jaarlijkse totale netwerkkosten naar de nettarieven. Deze worden voor elk spanningsniveau (beginnend bij hoogspanning tot en met laagspanning) berekend. Eerst worden de zogeheten specifieke jaarlijkse kosten van het hoogste spanningsniveau herleid uit het quotiënt van de jaarlijkse totale kosten en de maximale belasting op dit niveau gedurende dezelfde periode, aangezien de annuele maximale belasting als een wezenlijke kostenfactor beschouwd wordt. De specifieke jaarlijkse kosten worden in EUR/kW uitgedrukt. Met behulp van de in overweging 14 beschreven gelijktijdigheidsfunctie worden de specifieke jaarlijkse kosten van de diverse netvlakken in een prijs per aansluiting (in EUR/kW) en een prijs per eenheid verbruikte stroom (in EUR/kW) omgerekend. Voor elk van de lagere niveaus gaat men volgens hetzelfde principe te werk. De totale jaarlijkse kosten van het eerstvolgende spanningsniveau bestaan echter uit de intrinsieke kosten van dit niveau plus de doorberekende kosten van het upstream-spanningsniveau. De doorberekende kosten zijn de totale kosten van het upstream-spanningsniveau minus de door de netgebruikers (de rechtstreeks op dit spanningsniveau aangesloten eindverbruikers en elektriciteitsleveranciers) betaalde netwerkkosten. Navolgende afbeelding 1 verduidelijkt deze kostendoorberekening. In een net waarin de elektriciteit van het hoogste naar het laagste spanningsniveau stroomt, dienen de netgebruikers dus zowel voor de kosten van het netvlak waarop zij aangesloten zijn als voor een deel van de kosten van de upstream-netvlakken op te komen, aangezien ook deze netvlakken gebruikt worden om hen van stroom te voorzien. Afbeelding 1 Doorberekening van de netwerkkosten bij het bepalen van de nettarieven (1) Revenues of the level HS HS/MS MS MS/NS NS Costs of the level Rolled-over costs (1) In de grafiek staat HS voor hoogspanning, MS voor middenspanning, NS voor laagspanning, HS/MS voor het transformatorvlak waarop de hoogspanning in middenspanning omgezet wordt en MS/NS voor het transformatorvlak waarop de middenspanning in laagspanning omgezet wordt. Bron: Commissie, met gebruik van de door Duitsland gegeven feitenbeschrijving, die werd aangevuld met de in afbeelding 1 van het verslag van de Bundesnetzagentur over de prijssystematiek in de stroomsector van december 2015 opgenomen informatie: https://www.bundesnetzagentur.de/SharedDocs/Downloads/DE/Sachgebiete/Energie/Unternehmen_Institutionen/Netzentgelte/Netzentgeltsystematik/Bericht_Netzentgeltsystematik_12-2015.pdf?__blob=publicationFile&v=1

(14) Om bij het uitsplitsen van de kosten naar afzonderlijke netgebruikers — zoals paragraaf 16, lid 1, StromNEV vereist — tot een afspiegeling van de daadwerkelijk door hen veroorzaakte kosten te komen, wordt de gelijktijdigheidsfunctie voor het toepasselijke spanningsniveau gehanteerd. De in overweging 13 genoemde gelijktijdigheidsfunctie wordt beschreven in paragraaf 16, lid 2, StromNEV en aanhangsel 4 StromNEV 2011. Deze functie kent aan elk verbruik een gelijktijdigheidsgraad tussen 0 en 1 toe. De op historische gegevens gebaseerde gelijktijdigheidsgraad drukt de mate van waarschijnlijkheid uit waarin het verbruik in kwestie bijdraagt aan de annuele maximale belasting van het netvlak in kwestie. De annuele maximale belasting van het net in gelijktijdigheid is een belangrijk element van de netwerkkosten als indicator voor de omvang van een netwerk waarin elektriciteit van het hoogste naar het laagste spanningsniveau stroomt. De gelijktijdigheidsfunctie is bedoeld om te waarborgen dat netgebruikers die met een hogere waarschijnlijkheid bij de annuele maximale belasting betrokken zijn ook een hogere vergoeding per kW betalen. Als gebruikers van een bepaald netvlak worden zowel de rechtstreeks op het hoogspanningsniveau aangesloten verbruikers als die van de downstream-vlakken beschouwd. In een coördinatenstelsel worden de gelijktijdigheidsgraden van alle gebruikers van een bepaald netvlak (y-as) uitgezet tegenover het aantal verbruiksuren (x-as). Het verband tussen beide grootheden is de gelijktijdigheidsfunctie. Deze continue functie bestaat uit twee lijnsegmenten die elkaar in een punt (knikpunt (11)) bij een jaarverbruiksduur van 2 500 uur snijden (12). Uit de gelijktijdigheidsfunctie kunnen een prijs per aansluiting (aansluittarief) (13) (in EUR/kW) en een prijs per eenheid verbruikte stroom (transporttarief) (14) (in EUR/kW) afgeleid worden.

(15) Bij het vaststellen van de nettarieven dienen de netbeheerders ook rekening te houden met het specifiek voor hen door de Bundesnetzagentur (hierna „BNetzA” genoemd) vastgelegde inkomstenplafond (zie voor het toegestane inkomstenplafond ook overweging 43). In de praktijk voorkomt het inkomstenplafond, dat door benchmarking met andere netbeheerder vastgelegd wordt, dat hoge kosten van een ondoelmatige bedrijfsvoering via de nettarieven gecompenseerd worden. Het plafond dient er dan ook toe om de efficiëntie bij de netbeheerders te bevorderen. Bij een bijstelling van het inkomstenplafond die een verlaging van de nettarieven met zich mee zou brengen, is de netbeheerder verplicht zijn nettarieven aan te passen (paragraaf 17, lid 2, van de Verordnung über die Anreizregulierung der Energieversorgungsnetze „ARegV 2011” (15)).

(16) De hierboven in de overwegingen 11 tot en met 15 beschreven methode wordt toegepast om de nettarieven voor de meerderheid van de netgebruikers volgens het beginsel van een billijke kostenoorzakelijkheid vast te stellen. Paragraaf 19 StromNEV regelt welke nettarieven zogeheten atypische netgebruikers, bij wie het stroomafname- en lastprofiel sterk van die van de andere afnemers verschillen, volgens het beginsel van een billijke kostenoorzakelijkheid dienen te betalen (paragraaf 24, eerste volzin, punt 3, EnWG 2011). De titel van paragraaf 19 StromNEV luidt „Sonderformen der Netznutzung” („Bijzondere vormen van netgebruik”).

(17) In paragraaf 19, lid 2, StromNEV worden twee groepen atypische netgebruikers omschreven: ten eerste gebruikers bij wie te voorzien is dat hun aandeel in de maximale belasting aanzienlijk zal verschillen van de gelijktijdige maximale belasting bij alle andere op hetzelfde netvlak aangesloten netgebruikers (paragraaf 19, lid 2, eerste volzin, StromNEV). Doorgaans gaat het daarbij om netgebruikers die stelselmatig stroom buiten de piekuren verbruiken, bijvoorbeeld doordat ze 's nachts apparaten ingeschakeld hebben. Deze eerste categorie van atypische netgebruikers wordt hieronder aangeduid als „verbruikers overeenkomstig paragraaf 19, lid 2, eerste volzin, StromNEV”. ten tweede netgebruikers met een jaarlijkse stroomafname van ten minste 7 000 verbruiksuren (16) en meer dan 10 gigawatturen (GWh) (paragraaf 19, lid 2, tweede volzin, StromNEV). Deze tweede categorie van atypische netgebruikers wordt hieronder aangeduid als „bandlastverbruiker”.

(18) Vóór de wijziging die artikel 7 van de wet van 26 juli 2011 bracht, nader toegelicht in afdeling 2.2, bepaalde paragraaf 19, lid 2, StromNEV in de bij wet van 3 september 2010 gewijzigde vorm (hierna „StromNEV 2010” genoemd (17)) dat zowel verbruikers in de zin van paragraaf 19, lid 2, eerste volzin, StromNEV als bandlastverbruikers individuele nettarieven dienden te betalen, wat ook duidelijk vermeld staat in de machtigingsgrondslag van paragraaf 24, eerste volzin, punt 3, EnWG 2011 (zie overweging 7).

(19) Deze individuele nettarieven waren bedoeld om recht te doen aan het specifieke afnamepatroon van de atypische netgebruikers. Volgens paragraaf 19, lid 2, derde volzin, StromNEV 2010 diende in het individuele nettarief de bijdrage van de atypische netgebruiker aan een verlaging van de netwerkkosten, resp. aan het vermijden van een kostenverhoging tot uitdrukking te komen. Daartoe heeft de BNetzA in 2010 een leidraad (18) gepubliceerd, waarin de „methode van de fysieke weg” voor het bepalen van de door bandlastverbruikers veroorzaakte kosten en daarmee de door hen te betalen individuele tarieven uiteengezet wordt. De fysieke weg heeft tot doel de „stand-alone costs” van een individuele netgebruiker te bepalen. Hierbij worden de kosten van een denkbeeldige directe verbinding over reeds bestaande tracés tussen de aansluiting en een geschikte energiecentrale berekend aan de hand van de kapitaal- en bedrijfskosten van dat deel van het stroomnet dat gebruikt wordt voor de verbinding van de bandlastverbruiker met de dichtstbijzijnde centrale die in de gehele behoefte van de bandlastverbruiker kan voorzien. Daar komen de kosten van de evt. door de bandlastverbruiker afgenomen systeemdiensten bij (19).

(20) Paragraaf 19, lid 2, tweede volzin, StromNEV 2010 schreef echter voor dat zowel verbruikers in de zin van paragraaf 19, lid 2, eerste volzin, StromNEV als bandlastverbruikers een minimumtarief van 20 % van het officiële nettarief dienden te betalen. Dat wil zeggen dat het individuele nettarief, berekend op basis van de bijdrage van de atypische netgebruiker aan het verlagen van de netwerkkosten dan wel het voorkomen van een kostenstijging, niet lager mocht zijn dan 20 % van het officiële nettarief. Duitsland heeft te kennen gegeven dat dit minimumtarief ervoor zorgt dat ook atypische netgebruikers een financiële bijdrage leveren aan de instandhouding van publieke netwerk waarop zijn aangesloten zijn. Vooral met de bandlastverbruikers voor ogen heeft Duitsland erop gewezen dat de aan de hand van de fysieke weg bepaalde nettarieven van een bandlastverbruiker die zich in de onmiddellijke nabijheid van een basislastcentrale (20) bevindt richting nul kunnen gaan. Zulke bandlastverbruikers profiteren echter wel van het algemene verzorgingsnet en de leveringszekerheid die dat biedt. Een minimumtarief doet recht aan het feit dat de fysieke weg slechts een bepaling bij benadering van de individuele netwerkkosten mogelijk maakt.

2.2. DE VOLLEDIGE VRIJSTELLING VAN NETTARIEVEN VAN 2011 TOT EN MET 2013

(21) Door een wijziging in de vorm van artikel 7 van de wet van 26 juli 2011, die op 4 augustus 2011 van kracht werd, maar met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2011 gold (hierna „StromNEV 2011” (21) genoemd), kwamen de individuele nettarieven voor bandlastverbruikers te vervallen en maakten plaats voor een volledige vrijstelling van nettarieven. De individuele nettarieven voor gebruikers in de zin van paragraaf 19, lid 2, eerste volzin, StromNEV bleven voortbestaan, evenals de verplichting tot betaling van minstens 20 % van het officiële nettarief.

(22) Paragraaf 19, lid 2, tweede volzin, StromNEV 2011 voorziet in een vrijstelling van nettarieven voor eindverbruikers die jaarlijks voor tenminste 7 000 verbruiksuren en 10 GWh stroom afnemen uit het net. Deze vrijstelling (hierna „volledige vrijstelling” genoemd) is zowel onderwerp van het inleidingsbesluit als van onderhavig besluit.

(23) Een drempelwaarde van 7 000 verbruiksuren is in zoverre kenmerkend voor bandlastverbruikers, dat deze slechts bereikt wordt als de eindverbruiker nagenoeg continu met dezelfde belasting op het net aangesloten is. Paragraaf 2, lid 2, van de StromNEV definieert de verbruiksduur (in volledige verbruiksuren) als het quotiënt van de verrichte jaararbeid en de annuele maximumbelasting van de betreffende netgebruiker.

(24) Paragraaf 19, lid 2, derde volzin, StromNEV 2011 stond de in de tweede volzin verankerde vrijstelling alleen toe voor de gevallen waarin de bevoegde reguleringsinstantie (hetzij de BNetzA (22), hetzij een reguleringsinstantie van een deelstaat) getoetst had of aan de juridische voorwaarden dienaangaande voldaan was. Zodra deze toetsing had plaatsgevonden, verleende de BNetzA of de deelstaatreguleringsinstantie een goedkeuring, op grond waarvan de bandlastverbruiker per 1 januari 2011 (voor zover op deze ingangsdatum aan alle voorwaarden voldaan was) voor onbepaalde tijd (zo lang als nog steeds aan alle voorwaarden voldaan werd) volledig vrijgesteld was van het betalen van nettarieven.

(25) De volledige vrijstelling heeft geleid tot een inkomstenvermindering bij de netbeheerders. Dit financiële verlies werd sinds 2012 gecompenseerd door een bijzondere omslag (zie afdeling 2.4). In 2011 bestond er echter geen bijzondere omslag en werd het jaarverlies gedragen door de netbeheerders.

(26) De volledige vrijstelling werd op 1 januari 2014 afgeschaft door een wijziging (23) van de StromNEV.

2.3. BEGUNSTIGDEN EN STEUNBEDRAG

(27) Duitsland heeft een voorlopige lijst overlegd van de bedrijven die recht hadden op vrijstelling conform paragraaf 19, lid 2, tweede volzin, StromNEV 2011. Volgens deze lijst kregen in de periode 2011-2013 meer dan 200 bedrijven vrijstelling van nettarieven op grond van paragraaf 19, lid 2, tweede volzin, StromNEV 2011. Deze bedrijven stamden voor het overgrote deel uit diverse takken van de verwerkende industrie, met name de chemische industrie (o.a. producenten van industrieel gas) en de papier-, textiel-, staal-, non-ferrometaal-, aardolie- en glasindustrie. Slechts in enkele gevallen werd aan dienstverlenende bedrijven volledige vrijstelling verleend, o.a. in de sector webhosting. Bij deze laatsten ging het om bedrijven met grote computercentra.

(28) Volgens de door Duitsland overlegde schattingen beloopt de inkomstenderving van de netbeheerders door de volledige vrijstellingen in 2011-2013 ten opzichte van een situatie waarin de bandlastverbruikers de normale tarieven betaald zouden hebben ongeveer 900 miljoen EUR. Het verlies valt echter waarschijnlijk kleiner uit, doordat veel netbeheerders er bij de berekening van de nettarieven voor 2011 al rekening mee hadden gehouden dat de bandlastverbruikers conform paragraaf 19, lid 2, StromNEV 2010 voor individuele nettarieven in aanmerking kwamen. De schatting wordt echter bemoeilijkt door het feit dat de drempel waarboven een bedrijf voor een individueel nettarief in aanmerking kwam per 1 januari 2011 veranderde (7 000 verbruiksuren in plaats van 7 500) en dat de individuele netttarieven voor bepaalde bandlastverbruikers wellicht niet aantrekkelijk genoeg waren, doordat zij door hun vestigingsplaats of door andere factoren die bij de berekening van de individuele nettarieven een rol spelen geen aanmerkelijke verlaging van de nettarieven tegemoet konden zien.

2.4. FINANCIERINGSMECHANISME

2.4.1. HET IN PARAGRAAF 19 STROMNEV 2011 BESCHREVEN FINANCIERINGSMECHANISME

(29) Aangezien de van nettarieven vrijgestelde bandlastverbruikers op verschillende netvlakken aangesloten waren, leidde de vrijstelling zowel bij de transmissiesysteembeheerders (TSB's) als bij de distributiesysteembeheerders (DSB's) tot minderopbrengsten. Paragraaf 19, lid 2, zesde volzin, StromNEV 2011 legde de TSB's de plicht op om de DSB's schadeloos te stellen voor de minderopbrengsten door de volledige vrijstellingen. Om redenen die in afdeling 2.4.3. nader toegelicht worden zijn pas in 2012 daadwerkelijk zulke vergoedingen betaald. In het jaar 2011 werden de verliezen gedragen door de TSB's en DSB's van de netvlakken waarop de vrijgestelde bandlastverbruikers aangesloten waren.

(30) Daarnaast verplichtte paragraaf 19, lid 2, zevende volzin, StromNEV 2011 de TSB's ertoe de som van hun betalingen aan de DSB's en van hun gederfde inkomsten onderling te verrekenen. Voor details over de daarbij te volgen verrekeningsmethode verwees paragraaf 19, lid 2, StromNEV 2011 naar paragraaf 9 van de toen van kracht zijnde wet op de warmtekrachtkoppeling (WKK), het Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz (24) (hierna „KWKG” genoemd). De verrekening diende ter verdeling van de financiële lasten over de afzonderlijke TSB's, zodat elk van hen, gemeten aan de hoeveelheid stroom die hij (direct of indirect) leverde aan de op zijn netvlak aangesloten eindverbruikers, dezelfde financiële last droeg. In paragraaf 9 KWKG, waar paragraaf 19, lid 2, zevende volzin, StromNEV 2011 naar verwees, was het mechanisme vastgelegd dat via een zogeheten WKK-heffing de TSG's moest compenseren voor de extra kosten waar de uit het KWKG voortvloeiende verplichtingen mee gepaard gingen, namelijk de op hun netwerk aangesloten exploitanten van WKK-installaties een toeslag te betalen en de DSB's de toeslagen te vergoeden die deze aan de op hun net aangesloten exploitanten van zulke installaties betaald hadden (25). Door de analoge toepassing van paragraaf 9 KWKG mochten de netbeheerders een omslag invoeren, om zich schadeloos te stellen voor de financiële verliezen die zij door de volledige vrijstelling leden: de opbrengst van deze omslag diende door de DSB's aan de TSB's afgedragen te worden (26).

(31) Daarnaast bepaalde paragraaf 19, lid 2, StromNEV 2011 dat paragraaf 20 StromNEV 2011 overeenkomstig van toepassing was. Die paragraaf verlangde dat netbeheerders zich er, voordat zij hun elektriciteitsnettarieven publiceerden, van vergewissen dat de opbrengsten van de tarieven volstaan om hun verwachte kosten te dekken.

(32) Sinds de ARegV van kracht werd en er aldus een reguleringsstelsel ontstond dat bedoeld was om netbeheerders stimulansen voor een efficiënter netbeheer te bieden, is goedkeuring van de nettarieven door de BNetA niet meer vereist (paragraaf 23a EnWG). In plaats daarvan bepaalt paragraaf 32, lid 1, punt 1, ARegV 2011 dat de BNetzA de maximaal toegestane totale opbrengst van de nettarieven voor een netbeheerder vaststelt. Paragraaf 17 ARegV 2011 verplicht vervolgens de netbeheerders ertoe deze limiet aan te houden bij het vaststellen van hun nettarieven.

(33) Dat ontslaat netbeheerders echter niet van de plicht zich er voor openbaarmaking van de nettarieven voor elektriciteit van te vergewissen dat de opbrengsten van de tarieven volstaan om hun verwachte kosten te dekken (en tegelijkertijd het toegestane maximum niet te boven gaan).

(34) Zoals beschreven in afdeling 2.4.2, heeft de BNetzA een besluit vastgesteld dat de bijzonderheden van het in 2012 in het leven geroepen heffingsstelsel regelt. Aan de bepalingen van paragraaf 19, lid 2, zesde en zevende volzin, StromNEV 2011 werd echter in 2011 geen uitvoering gegeven, waardoor elke netbeheerder zelf voor zijn kosten moest opkomen (zie afdeling 2.4.3).

2.4.2. FINANCIERING DOOR DE „§ 19-HEFFING” VANAF 2012

(35) Het wettelijk kader voor de compensatie en de verrekening van de uit de volledige vrijstelling resulterende minderopbrengsten werd geschapen door het besluit van BNetzA van 14 december 2011 (27) (hierna „besluit van de BNetzA van 14 december 2011” genoemd), dat zijn grond had in paragraaf 29, lid 1, EnWG en paragraaf 30, lid 2, punt 6, StromNEV 2011 (28). Door het besluit rustte op de DSB's de verplichting om de eindverbruikers een heffing op te leggen — de zogeheten § 19-heffing. Verder verplichtte de BNetzA de DSB's ertoe de opbrengst uit de heffing maandelijks aan de TSB's over te dragen (zie ook paragraaf 9, lid 5, KWKG, waarnaar paragraaf 19, lid 2, zevende volzin, StromNEV 2011 verwijst).

(36) Het doel van de § 19-heffing is daarin gelegen een instrument te scheppen voor een transparante en evenredige verdeling van de financiële lasten die door toepassing van paragraaf 19, lid 2, StromNEV 2011 ontstaan, zodat er voor alle stroomverbruikers in Duitsland gelijke voorwaarden geschapen worden.

(37) De hoogte van de § 19-heffing werd niet door de BNetzA berekend, maar diende elk jaar door TSB's bepaald te worden aan de hand van de methode die de BNetzA had voorgeschreven. Dat betekent dat de TSB's enerzijds de te verwachten minderopbrengsten door de vrijstelling, afgezet tegen de inkomsten uit het volle tarief, anderzijds het verwachte verbruik dienden te bepalen om tot een § 19-heffing per kWh te komen. In het ingangsjaar van de heffing, 2012, stelde de BNetzA het bedrag dat door de § 19-heffing gedekt moest worden op 440 miljoen EUR. Dit bedrag vormde het uitgangspunt voor de berekening van de hoogte van de heffing. Van de dekkingssom was 300 miljoen EUR bestemd ter compensatie van de inkomstenderving door de volledige vrijstelling. De resterende 140 miljoen EUR waren bedoeld als compensatie voor de geringere opbrengsten ten gevolge van de individuele nettarieven op grond van paragraaf 19, lid 2, eerste volzin, StromNEV 2011.

(38) Vóór wijziging van de StromNEV via artikel 7 van de wet van 26 juli 2011 kon de netbeheerder de door individuele nettarieven voor atypische netgebruikers veroorzaakte minderopbrengsten verdisconteren in de tarieven, mits hij er naar het oordeel van de ARegV een efficiënte bedrijfsvoering op nahield en dus al zijn kosten uit de tarieven kon dekken. Aangezien de netbeheerders al van tevoren wisten dat enkele gebruikers minder zouden betalen, konden zij daar bij het vaststellen van de nettarieven volgens paragraaf 20 StromNEV al rekening mee houden. Paragraaf 19, lid 2, zesde en zevende volzin, StromNEV 2011 schreef voor dat de minderopbrengsten, veroorzaakt door de individuele nettarieven in de zin van paragraaf 19, lid 2, eerste volzin, StromNEV en de volledige vrijstelling voor bandlastverbruikers, door een bijzondere heffing gecompenseerd diende te worden.

(39) Voorts dienden de TSB's conform het besluit van de BNetzA van 14 december 2011 elk jaar na te gaan hoe hoog hun daadwerkelijke financieringsbehoefte voor het voorgaande jaar was. Overstegen de inkomsten uit de § 19-heffing het bedrag waar een TSB daadwerkelijk behoefte aan had om de tekorten vanwege de volledige vrijstelling en de compensatiebetaling voor minderopbrengsten aan de DSB's aan te vullen, dan diende het verschil op de heffing voor het volgende jaar in mindering gebracht te worden. Als inkomsten onvoldoende waren, werd de heffing overeenkomstig verhoogd.

2.4.3. FINANCIERINGSMECHANISME IN 2011

(40) In het besluit van de BNetzA van 14 december 2011 werd uitdrukkelijk vastgesteld dat de minderopbrengsten van 2011 niet door het in overweging 30 omschreven compensatie- en verrekeningsmechanisme gedekt konden worden.

(41) Hierdoor konden DSB's geen aanspraak maken op compensatie van de in 2011 geleden verliezen door de TSB's. Zowel de DSB's als de TSB's waren daarom genoodzaakt de minderopbrengsten uit de eigen middelen te dekken.

(42) Deze verliezen waren ook aantoonbaar op de reguleringsrekeningen die ze conform ARegV ingericht hadden.

(43) Zoals opgemerkt in overweging 32 ontstond door de ARegV een reguleringsstelsel dat bedoeld is om de netbeheerders stimulansen voor een efficiënt netbeheer te bieden. Een door de BNetA vastgestelde maximumopbrengst is daar een onderdeel van. De maximumopbrengst wordt voor een reguleringsperiode van ten hoogste vijf jaar vastgesteld. Voor het vaststellen van de maximumopbrengst dienen de netbeheerders voor aanvang van de reguleringsperiode verscheidene boekhoudgegevens (inclusief kosten en opbrengsten) aan de BNetzA te overleggen. Het toegestane maximum aan de opbrengsten die een netbeheerder uit de vergoedingen van de netgebruikers mag genereren, wordt in de loop van de vijfjarige reguleringsperiode mede met het oog op inefficiënties in het netbeheer bijgesteld, om een stimulans tot efficiencyvergroting te bieden. Dit betekent dat de toegestane maximumopbrengst in de loop van een reguleringsperiode daalt. De efficiency van een netbeheerder wordt aan het begin van elke reguleringsperiode vastgesteld aan de hand van een door de BNetA uitgevoerd vergelijkend onderzoek. De eerste reguleringsperiode liep van 2009 tot en met 2013. De tweede ging in 2014 en eindigt in 2018.

(44) Het positieve of negatieve verschil (29) tussen de toegestane maximumopbrengst en de daadwerkelijk gerealiseerde opbrengst wordt geboekt op een speciale reguleringsrekening (paragraaf 5 ARegV), een door de BNetzA gehanteerd boekhoudinstrument dat de netbheerders stimulansen wil bieden om efficiënter te worden.

(45) Aan het eind van de vijfjarige reguleringsperiode 2009-2013 werden de meeropbrengsten met de minderopbrengsten verrekend. Het daaruit resulterende positieve of negatieve saldo werd naar de volgende reguleringsperiode getransponeerd (paragraaf 5, lid 4, ARegV 2011) en in de vorm van toeslagen dan wel kortingen op de geldende maximumopbrengst over de vijf jaren van de tweede reguleringsperiode verdeeld.

(46) Indien de gerealiseerde opbrengsten echter in een bepaald jaar van de reguleringsperiode meer dan 5 % boven het toegestane maximum lagen, dienden de netbeheerders in kwestie hun nettarieven aan te passen (om te voorkomen dat het volgende jaar zich een vergelijkbare situatie voor zou doen en te verhinderen dat een verlaging van de nettarieven naar de volgende reguleringsperiode doorgeschoven werd). Indien de gerealiseerde opbrengsten daarentegen in een bepaald jaar van de reguleringsperiode meer dan 5 % onder het toegestane maximum lagen, had de betreffende netbeheerder het recht zijn nettarieven aan te passen (om te voorkomen dat het volgende jaar zich een vergelijkbare situatie voor zou doen en om een abrupte stijging van de nettarieven in de volgende reguleringsperiode te verhinderen). In laatstgenoemd geval kon de netbeheerder echter zelf beslissen of hij de nettarieven al dan niet wilde aanpassen.

(47) In dit kader dienden de minderopbrengsten gecompenseerd te worden die zich bij de netbeheerders door de volledige vrijstelling in het jaar 2011 voordeden. Op het moment van de toetsing (30) voor 2011 (die in 2010 plaatsvond) was er nog niets over de volledige vrijstelling bekend. Daardoor kon er bij het vaststellen van de nettarieven voor 2011 ook geen rekening mee gehouden worden. Zoals Duitsland in een e-mail van 24 oktober 2017 heeft bevestigd, konden de in 2011 gederfde opbrengsten (d.w.z. het verschil tussen de toegestane opbrengsten en de daadwerkelijk gerealiseerde opbrengsten) op grond van de toen geldende ARegV 2011 niet gecompenseerd worden door een aanpassing van de in 2011 geheven nettarieven, aangezien de tarieven van tevoren vastgelegd dienden te worden in het kader van een toetsing volgens paragraaf 20 StromNEV en in het lopende jaar niet aangepast konden worden. En dus waren de netbeheerders verplicht deze verliezen met winsten uit andere jaren in de reguleringsperiode te compenseren. Dit was voor de netbeheerders ook de reden om de vrijstelling in het jaar 2011 en het besluit van de BNetzA aan te vechten.

(48) De minderopbrengsten waar de volledige vrijstelling de netbeheerders mee confronteerde, konden ook niet door een verhoging van de nettarieven in 2012 gecompenseerd worden, aangezien in de nettarieven voor 2012 alleen de voor dat jaar voorziene kosten verdisconteerd mochten worden. De minderopbrengsten moesten daarom — voor zover ze nog niet door een verhoogde efficiency in 2011 gecompenseerd werden — op de reguleringsrekening geboekt worden. In geval er tegenover de in 2011 gederfde opbrengsten aan het eind van de eerste reguleringsperiode hogere opbrengsten uit andere jaren in de reguleringsperiode stonden, vond er geen verliesverrekening plaats. Slechts in geval de minderopbrengsten niet gecompenseerd konden worden door meeropbrengsten in de reguleringsperiode die in 2013 ten einde liep, konden de in 2011 gederfde opbrengsten in de volgende reguleringsperiode tot een indirecte compensatie in de vorm van een lichte verhoging van de toegestane maximumopbrengst leiden. Maar zelfs in zo'n geval zou het normaliter niet tot een volledige compensatie komen, aangezien conform de ARegV niet de volledige kosten, maar slechts de kosten van een efficiënt werkende beheerder vergoed worden.

2.5. DOEL VAN DE VOLLEDIGE VRIJSTELLING

(49) Uit de motivering voor de StromNEV 2011 blijkt dat de volledige vrijstelling voor de bandlastverbruikers ingevoerd werd op grond van de netstabiliserende functie die deze verbruikers zouden hebben (31).

2.6. REDENEN VOOR HET INLEIDEN VAN DE PROCEDURE

(50) In haar inleidingsbesluit kwam de Commissie tot de conclusie dat de volledige vrijstelling de bandlastverbruikers met een jaarlijks stroomverbruik van ten minste 7 000 verbruiksuren en meer dan 10 GWh een selectief voordeel verschaft heeft. Verder kwam de Commissie tot de slotsom dat er bij de in 2012 ingevoerde § 19-heffing sprake was van staatsmiddelen en dat de TSB's met het beheer daarvan belast waren, waarbij zij door de BNetzA via de reguleringsrekening gecontroleerd werden. Voor wat het jaar 2011 betreft, uitte de Commissie de bedenking dat de volledige vrijstelling reeds voor invoering van de § 19-heffing uit staatsmiddelen gefinancierd zou kunnen zijn. De Commissie wees erop dat het voorhanden zijn van staatsmiddelen afgeleid kan worden uit het feit dat de netbeheerders op grond van paragraaf 9 KWKG gerechtigd waren de netgebruikers een heffing op te leggen, waarvan de opbrengsten door de TSB's beheerd werden. Verder was de Commissie van mening dat de minderopbrengsten die uit de volledige vrijstelling van nettarieven in 2011 voortvloeiden eventueel via de door de BNetzA gecontroleerde reguleringsrekening gecompenseerd hadden kunnen worden.

(51) De Commissie stelde bovendien vast dat Duitsland geen gronden aangevoerd had waarop de steun met de interne markt verenigbaar zou zijn, maar zich slechts beroepen had op de netstabiliserende functie, zonder deze te kwantificeren. De Commissie leidde derhalve de formele onderzoekprocedure in.

2.7. ONTWIKKELINGEN VOLGEND OP HET INLEIDINGSBESLUIT

(52) Aangezien de netbeheerders niet de garantie kregen dat zij de minderopbrengsten die voortvloeiden uit de volledige vrijstelling in 2011 konden compenseren, vochten enkelen van hen de betreffende besluiten van de BNetzA, concreet haar besluit van 14 december 2011, aan. In zijn uitspraak van 8 mei 2013 kwam het gerechtshof Düsseldorf (Oberlandesgericht) (32) tot de conclusie dat de volledige vrijstelling in de jaren 2011, 2012 en 2013 onrechtmatig was en annuleerde de vrijstelling die de betreffende onderneming verleend was. Het gerechtshof stelde vast dat de volledige vrijstelling op grond van paragraaf 19, lid 2, tweede volzin, StromNEV 2011 de grenzen van de machtigingsgrondslag in paragraaf 24 EnWG 2011 te buiten gaat, die de Duitse regering slechts machtigt tot het bepalen van de modaliteiten voor de berekening van de afzonderlijke nettarieven, echter niet tot het volledig vrijstellen van nettarieven. Daarnaast stelt het gerechtshof vast dat het bij de nettarieven gaat om een tegenprestatie voor een geleverde dienst (zijnde de toegang tot en het gebruik van het net) en een volledige vrijstelling noch als een bijzonder nettarief, noch als tegenprestatie voor een geleverde dienst valt te beschouwen, maar integendeel als privilegiëring, d.w.z. een uitzondering op het grondbeginsel dat de netbeheerder een redelijk nettarief betaald hoort te krijgen voor het gebruik van het net. De netstabiliserende functie van de bandlastverbruikers zou hoogstens een korting op de nettarieven, maar geen volledige vrijstelling rechtvaardigen, aangezien ook de bandlastverbruikers gebruikmaken van het net. Ten laatste stelde het gerechtshof vast dat de § 19-heffing geen nettarief is, maar een daar bovenop te betalen heffing: het gaat daarbij niet om een tegenprestatie voor het gebruik van het net, maar slechts om een heffing die ingevoerd werd om de minderopbrengsten te compenseren waar de volledige vrijstelling de netbeheerders voor stelde.

(53) In zijn uitspraak van 6 oktober 2015 (33) bevestigde het Federaal Gerechtshof (Bundesgerichtshof, BGH) de uitspraak van het gerechtshof Düsseldorf van 8 mei 2013. Het BGH bevestigde dat een volledige vrijstelling op grond van paragraaf 19, lid 2, tweede volzin, StromNEV 2011 de grenzen van de machtigingsgrondslag in paragraaf 24 EnWG 2011 te buiten ging, die de Duitse regering slechts machtigt tot het bepalen van de modaliteiten voor de berekening van de afzonderlijke nettarieven, echter niet tot het volledig vrijstellen van nettarieven. Het BGH stelde verder vast dat paragraaf 24, lid 1, eerste en derde volzin, EnWG 2011 uitgingen van de vooronderstelling dat de netbeheerders een tegenprestatie voor het gebruik van hun netwerken kunnen vragen en dat de netstabiliserende functie van de bandlastverbruikers niet beschouwd kon worden als tegenprestatie aan de netbeheerder voor het gebruik van diens net, aangezien deze stabiliserende functie geen tegenprestatie voor het gebruik van het net was, maar het simpele gevolg van het netgebruik. Daarnaast stelde het BGH vast dat deze netstabiliserende functie weliswaar van economisch belang kon zijn voor de netbeheerders en lagere nettarieven kon rechtvaardigen, niet echter automatisch een volledige vrijstelling enkel op basis van het aantal verbruiksuren rechtvaardigt, al was het maar omdat ook bandlastverbruikers voor een deel van de piekbelasting verantwoordelijk zijn. Bij het verlenen van korting diende voor elke bandlastverbruiker rekening gehouden te worden met diens specifieke invloed op het net. Ten slotte stelde het Federaal Gerechtshof vast dat de § 19-heffing geen nettarief is, maar een daar bovenop te betalen afdracht: het ging daarbij niet om een tegenprestatie voor het gebruik van het net, maar slechts om een heffing die ingevoerd werd om de minderopbrengsten te compenseren waar de volledige vrijstelling de netbeheerders voor stelde.

(54) Zowel het gerechtshof Düsseldorf als het Federaal Gerechtshof verklaarde de volledige vrijstelling op grond van paragraaf 19, lid 2, tweede volzin, StromNEV 2011 en de daaruit voortvloeiende afzonderlijke vrijstellingen van nettarieven nietig. Door de verjaringsbepalingen voor begunstigden in het Duits bestuursrecht kon de Duitse staat echter de facto geen restitutie verlangen. Verder bepaalt de nieuwe paragraaf 32, lid 7, van de StromNEV 2014, zoals in overweging 55 uiteengezet, dat besluiten tot volledige vrijstelling, genomen op grond van paragraaf 19, lid 2, tweede volzin, StromNEV 2011, pas met ingang van 1 januari 2014 hun rechtskracht verliezen.

(55) Per verordening van 14 augustus 2013 (34) schafte Duitsland de volledige vrijstelling met ingang van 1 januari 2014 af en voerde vanaf diezelfde datum voor eindverbruikers met een jaarlijks stroomverbruik van meer dan 10 GWh en minstens 7 000 verbruiksuren weer individuele nettarieven in. De BNetzA werd er door de StromNEV in haar bij artikel 1 van de verordening van 14 augustus 2013 gewijzigde vorm (hierna „StromNEV 2014” genoemd) toe verplicht, gedetailleerde voorschriften voor het vaststellen van de individuele netwerkkosten te geven. Hieraan gevolg gevend voerde de BNetzA bij besluit (35) krachtens paragraaf 29 EnWG opnieuw de methode van de fysieke weg in. Hoewel zij enigszins aangepast werd, komt de methode in grote lijnen overeen met de methode van de fysieke weg die op grond van de StromNEV 2010 voor de berekening van de individuele nettarieven werd gebruikt (zie overweging 19 van dit besluit). Het besluit van de BNetzA tot invoering van de methode van de fysieke weg werd door het vonnis van 13 december 2016 (36) van het Federaal Gerechtshof bekrachtigd. In dat vonnis erkent het Federaal Gerechtshof uitdrukkelijk dat de methode van de fysieke weg een geëigend middel is voor het vaststellen van dat deel van de netwerkkosten dat door de individuele bandlastverbruiker veroorzaakt wordt.

(56) Zowel de uitspraak van 8 mei 2013 van het gerechtshof Düsseldorf als de uitspraak van het Federaal Gerechtshof van 6 oktober 2015 had slechts gevolgen voor de partijen in de procedure en leidde niet tot een algehele intrekking van alle besluiten tot volledige vrijstelling. Daarom bepaalde paragraaf 32, lid 7, van de StromNEV 2014 dat alle besluiten tot volledige vrijstelling, door een reguleringsinstantie genomen op grond van paragraaf 19, lid 2, tweede volzin, StromNEV 2011, met ingang van 1 januari 2014 hun rechtskracht zouden verliezen. Op nog in behandeling zijnde aanvragen voor een vrijstelling op grond van paragraaf 19, lid 2, StromNEV 2011, alsmede op gevallen waarin een besluit tot volledige vrijstelling door een rechterlijke uitspraak opgeheven was, werd (met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2012) paragraaf 19, lid 2, tweede volzin, StromNEV 2014 van toepassing verklaard. Op vergelijkbare gevallen in het jaar 2011 werd de StromNEV, zoals die voor invoering van de volledige vrijstelling gold, van toepassing verklaard (die dus de mogelijkheid van individuele nettarieven op basis van de fysieke-weg-berekening bood).

(57) Bij beschikking van 12 april 2016 (37) hief het Federaal Gerechtshof het besluit van de BNetzA van 14 december 2011 op (zie overwegingen 35 tot en met 39). Het Federaal Gerechtshof kwam in deze beschikking tot de slotsom dat het besluit van de BNetzA van 14 december 2011 niet op de machtigingsgrondslag van paragraaf 24 EnWG kan stoelen. Naar aanleiding van dit vonnis wijzigde de Duitse wetgever paragraaf 24 EnWG en verhielp daarmee met terugwerkende kracht het ontbreken van een machtigingsgrondslag voor de § 19-heffing (38).

3. OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN

(58) De Commissie heeft van onderstaande ondernemingen opmerkingen ontvangen: Ahlstrom GmbH, AlzChem AG, Aurubis AG, Bender GmbH, Fitesa Germany GmbH, Evonik Industries AG, Hans Adler OHG, Linde Gas Produktionsgesellschaft, Norske Skog Walsum GmbH, Oxxynova GmbH, Ruhr Oel GmbH, Saalemühle Alsleben GmbH, Sasol Wax GmbH, SETEX-Textil GmbH, Bundesverband der Energieabnehmer e.V., Currenta GmbH & Co. KG, Air Liquide Deutschland GmbH, InfraServ GmbH & Co. KG, Naturin Viscofan GmbH, Wirtschaftsvereinigung Stahl, Wirtschaftsvereinigung Metalle, Hydro Aluminium Rolled Products GmbH, Norsk Hydro ASA, Papierfabrik Scheufelen GmbH & Co. KG, ThyssenKrupp Steel Europe AG, Trimet Aluminium AG, UPM GmbH, Verband der Chemischen Industrie e.V., Verband der Industriellen Energie- und Kraftwirtschaft e.V. en Xstrata Zink GmbH/Glencore. In alle ontvangen opmerkingen wordt staande gehouden dat de volledige vrijstelling geen staatssteun vormt. De argumenten die daarvoor in de opmerkingen aangevoerd worden, zijn in onderstaande overwegingen samengevat.

(59) De belanghebbenden zijn van mening dat de volledige vrijstelling de begunstigde bandlastverbruikers geen voordeel heeft verschaft. Zij zien in de vrijstelling veeleer een tegenprestatie voor de bijdrage die de bandlastverbruikers aan de algemene stabiliteit van het stroomnet leveren. Één belanghebbende is van mening dat de volledige vrijstelling een compensatie vormt voor een dienst van algemeen economisch belang in de zin van het Altmark-arrest (39). Er wordt in het bijzonder op gewezen dat de bandlastafname, waardoor men in aanmerking komt voor volledige vrijstelling, een voorwaarde is voor een continue stroomopwekking in centrales met synchroongeneratoren. Deze centrales zouden van groot belang zijn voor de netstabiliteit, aangezien ze frequentiesprongen helpen vermijden. Enkele belanghebbenden verwijzen in dit verband naar een rapport van 20 januari 2012, dat tot doel had de technische minimumproductie van het conventionele (40) productiepark te bepalen die nodig is voor het waarborgen van de systeemstabiliteit in de Duitse transmissienetwerken bij een hoge stroominvoer uit hernieuwbare energiebronnen (41) (hierna „rapport van 2012” genoemd). Enkele belanghebbenden achten het voordeel niet selectief, maar gerechtvaardigd door aard en opzet van de nettarieven in Duitsland. Zij verklaren in dit verband dat de voorspelbaarheid in de stroomafname van de bandlastverbruikers tot een aanzienlijke verlaging van de netwerkkosten leidt, doordat er minder balanceringsenergie en reserves nodig zijn. Bovendien zouden de netwerkinstallaties door de gestage stroomafname langer meegaan, met een daling van de materiaalkosten als gevolg. De kosten daarvoor zouden de TSB's anders zelf moeten dragen uit hoofde van de taken waar paragraaf 11 EnWG hen mee belast. Sommige belanghebbenden voerden aan dat de bandlastverbruikers een bijdrage leverden aan de spanningsstabiliteit en het vermijden van stroomuitval en dat de volledige vrijstelling daarvoor een compensatie vormde. Verder werd in de opmerkingen het standpunt ingenomen dat de van nettarieven vrijgestelde bandlastafname een garantie vormde voor de stroominvoer uit fluctuerende hernieuwbare energiebronnen. Bij gevolg zouden zowel de netuitbreidingskosten als de compensaties waarin hernieuwbare-energiewet (42) (EEG) voorziet lager uitvallen.

(60) Verder waren de belanghebbenden van mening dat de volledige vrijstelling niet met staatsmiddelen bekostigd werd. Paragraaf 19, lid 2, tweede volzin, StromNEV 2011 zou dan gezien moeten worden als onderdeel van het algemene nettarievenstelsel en de vrijstelling bij gevolg als pure prijsregularisering. Het feit dat de volledige vrijstelling afhankelijk was van toestemming van de BNetzA beschouwen de belanghebbenden als een puur formeel aspect, dat los bezien niet volstaat om van financiering uit staatsmiddelen te kunnen spreken.

(61) De belanghebbenden waren met name de mening toegedaan dat de volledige vrijstelling na invoering van de § 19-heffing in 2012 niet meer kon gelden als uit staatsmiddelen gefinancierd. De § 19-heffing zien zij als onderdeel van het algemene nettarievenstelsel. Daarom wijzen de belanghebbenden de kwalificatie van de § 19-heffing als parafiscale heffing van de hand. Zij geven aan dat de hoogte van de § 19-heffing niet door de staat wordt bepaald, maar door de netbeheerders en wel op grond van de opbrengsten die zij derven ten gevolge van de volledige vrijstelling. De § 19-heffing zou er uitsluitend toe dienen om de financiële last die uit de volledige vrijstelling resulteert over alle netgebruikers in Duitsland te verdelen. Bovendien zouden de opbrengsten uit de § 19-heffing noch aan de overheidsbegroting ten goede komen, noch door de staat gecontroleerd worden. De belanghebbenden verklaarden in dit verband dat de TSB's voor wat de besteding van de opbrengsten uit de § 19-heffing betreft over een beoordelingsmarge beschikten. Ze wezen het argument van de hand als zouden de TSB's de opbrengsten uit de § 19-heffing centraliseren en hierdoor in zekere zin als fonds ageren. Ze gaven te kennen dat de gemeenschappelijke projectgroep „Horizontaler Belastungsausgleich” (horizontale lastverdeling, PG HoBA), waar in het inleidingsbesluit naar verwezen wordt, op vrijwillige basis werd opgericht en slechts voor de technische coördinatie tussen de TSB's diende.

(62) De belanghebbenden voerden bovendien aan dat de § 19-heffing niet noodzakelijkerwijs voor de financiering van de volledige vrijstelling gebruikt hoefde te worden. Ook zonder de § 19-heffing zou de volledige vrijstelling tot een voordeel geleid hebben; de door de volledige vrijstelling teweeg gebrachte minderopbrengsten waren in dat geval echter voor rekening van de netbeheerders geweest. Het in afdeling 2.4 van dit besluit beschreven compensatiemechanisme diende los gezien te worden van het voordeel dat de bandlastverbruikers toegekend was. Zonder compensatiemechanisme hadden de netbeheerders de minderopbrengsten eenvoudigweg doorberekend in de nettarieven voor de niet vrijgestelde bedrijven, zoals in het jaar 2011 het geval was.

(63) Daarnaast voerden de belanghebbenden aan dat de volledige vrijstelling noch de concurrentie vervalst, noch de handel tussen de lidstaten nadelig beïnvloed had, aangezien zij slechts de financiële en concurrentienadelen verkleind had die de in vergelijking met de andere lidstaten duidelijk hogere nettarieven in Duitsland vormden.

(64) Slechts enkele belanghebbenden geven aan de volledige vrijstelling met de interne markt in overeenstemming te achten. Hun argumenten hebben hoofdzakelijk betrekking op de bijdrage die de bandlastverbruikers leveren aan de netstabiliteit en daarmee de zekerheid van de stroomverzorging in Europa. Ze voeren daarnaast aan dat de volledige vrijstelling in overeenstemming met het klimaatbeleid van de Unie de concurrentiepositie van energie-intensieve bedrijven versterkt en hierdoor verplaatsing van hun activiteiten naar derde landen tegengaat, welke ten koste zou gaan van de economie van de Unie en bijv. zou kunnen leiden tot de teloorgang van waardeketens en een grotere importafhankelijkheid in de Unie.

(65) Ten slotte voerde een klein aantal belanghebbenden aan dat een eventuele terugvordering indruiste tegen het beginsel van de gewettigde verwachting. Zij wijzen er in dit verband op dat de Commissie door haar oordeel dat de volledige vrijstelling met staatsmiddelen bekostigd werd, een afwijkende uitleg aan het begrip staatssteun geeft zoals dat in de periode voor de volledige vrijstelling zowel in haar eigen besluitvorming als ook in de rechtspraak van Hof van Justitie van de Europese Unie gestalte kreeg; dit zou in het bijzonder gelden voor de interpretatie van het begrip staatssteun in het PreussenElektra-arrest.

(66) Na het verstrijken van de termijn voor het indienen van opmerkingen ontving de Commissie nog opmerkingen van twee andere belanghebbenden (Wacker Chemie AG en Koehler Kehl GmbH). Wacker Chemie AG refereerde aan de methode van de fysieke weg, die de BNetzA ontwikkelde voor het bepalen van individuele nettarieven voor bandlastverbruikers en die vanaf 2014 gehanteerd werd. Wacker was van mening dat de methode van de fysieke weg zich niet leende voor het bepalen van individuele nettarieven, aangezien het nettarief ervan afhing of een bandlastverbruiker al dan niet gevestigd was in de nabijheid van een basislastcentrale. Wacker bekritiseerde ook het feit dat waterkrachtcentrales niet als basislastcentrale beschouwd worden en dat een als zodanig aangeduide centrale in staat zou horen te zijn in de volledige potentiële stroombehoefte van de bandlastverbruiker te voorzien. Daarmee vergeleken was de volledige vrijstelling een eenvoudiger mechanisme, dat bovendien recht deed aan de bijdrage die de bandlastverbruiker levert aan de netstabiliteit. Het bedrijf voerde echter geen argumenten aan waaruit de netstabiliserende functie van de bandlastverbruikers zou blijken. Koehler Kehl GmbH diende een opmerking in over een evaluatierapport van de BNetzA van 20 maart 2015 (43) en wees op cijfers in dat rapport die de bijdrage van de bandlastafname aan de netstabiliteit in de periode 2011-2013 staven. Dat bevestigt de Koehler Kehl GmbH in haar oordeel dat er geen sprake is van een selectief voordeel, wanneer bandlastverbruikers afwijkend van andere eindverbruikers behandeld worden. Het bedrijf uitte echter twijfels aan de deugdelijkheid van het in genoemd evaluatierapport aangevoerde argument dat een stabielere bandlastafname aan belang voor de nestabiliteit inboet. De methode waar bij het opstellen van het rapport gebruik van gemaakt is zou onjuist zijn, bijv. doordat er uitspraken van laagspanningsnetbeheerders in betrokken werden, terwijl er geen bandlastverbruikers op hun netwerken aangesloten waren. Om die reden zou het rapport geen gefundeerde uitspraken kunnen doen die de stabiliserende werking van de bandlastafname weerleggen. Verder werd in de opmerkingen staande gehouden dat de netstabiliteit een constante behoefte aan basislastcentrales en dus aan bandlastverbruikers met zich mee bracht.

4. OPMERKINGEN VAN DUITSLAND

(67) Duitsland is van mening dat er bij de volledige vrijstelling, die onderwerp van het inleidingsbesluit is, geen sprake was van staatssteun, aangezien de vrijstelling noch een selectief voordeel verschaft had, noch met staatsmiddelen bekostigd was. Subsidiair acht het de volledige vrijstelling verenigbaar met de interne markt. Het wijst daarbij op de noodzaak om tijdens de capaciteitsvergroting van de uit hernieuwbare energiebronnen opgewekte stroom gelijke concurrentievoorwaarden voor energie-intensieve bedrijven in Europa te waarborgen.

(68) De volledige vrijstelling beantwoordt aan de inherente logica van het nettarievenstelsel in Duitsland en in het bijzonder aan het beginsel dat de nettarieven proportioneel (ten opzichte van de kosten) en non-discriminatoir dienen te zijn. Duitsland houdt staande dat het in paragraaf 16, lid 1, StromNEV verankerde veroorzakersbeginsel, evenals de in paragraaf 17, lid 1, tweede volzin, StromNEV opgenomen bepaling dat de nettarieven zich hebben te richten naar het specifieke aantal verbruiksuren, ertoe noopten bandlastverbruikers ander te behandelen dan de overige eindverbruikers. Het voegde daaraan toe dat de volledige vrijstelling als passende tegenprestatie voor de bijdrage van de bandlastverbruikers aan de netstabiliteit beschouwd moest worden.

(69) Bandlastverbruikers onderscheiden zich volgens Duitsland sterk van „typische verbruikers”. Waar typische verbruikers een fluctuerend verbruik te zien geven, dat niet precies te voorspellen is, zouden bandlastverbruikers steeds dezelfde hoeveelheid stroom uit het netwerk betrekken. Door de goede prognosticeerbaarheid van de stroomafname bij bandlastverbruikers slinkt de behoefte aan balanceringsenergie, reserves en redispatch-maatregelen. Doorgaans vergemakkelijkt een goede prognosticeerbaarheid de netwerkplanning en leidt tot een efficiënte belasting van het energiecentralepark (voor zover dat park uit conventionele centrales bestaat). Hadden de bandlastverbruikers de volgens paragraaf 16 en 17 StromNEV verschuldigde nettarieven moeten betalen, dan hadden ze volledig bijgedragen in al deze kosten, ook al hadden zij die niet veroorzaakt. Doordat bandlastverbruikers meestal in de nabijheid van een elektriciteitsproductie-eenheid gevestigd zijn, zouden ze ook maar een kleiner deel van het net gebruiken, terwijl hun gebruik ook met een geringer netverlies gepaard zou gaan. Daarnaast zouden de van nettarieven vrijgestelde bandlastverbruikers niet bijdragen aan een grotere behoefte aan netuitbreiding (behalve daar waar zij zelf nog op het net aangesloten moeten worden), aangezien voor netuitbreiding alleen de boven de constante bandlast uitgaande verbruiksfluctuaties relevant zijn. Bandlastverbruikers zouden een positieve invloed uitoefenen op de frequentiestabiliteit, aangezien een gelijkmatige stroomafname in een bepaalde omvang frequentiepieken en -dalen helpt afvlakken, wat de netbeheerders een langere reactietijd geeft.

(70) Duitsland verklaart verder dat het algemene nettarievenstelsel niet voldoende tot uitdrukking brengt in welke verhouding de door de vrijgestelde bandlastverbruikers veroorzaakte netwerkkosten staan tot de kosten die verbruikers met fluctuerend gebruik veroorzaken. De gelijktijdigheidsfunctie is gebaseerd op historische gegevens, maar garandeert niet dat verbruikers met een fluctuerend afnamegedrag terzelfdertijd stroom afnemen als in het verleden het geval was. Hoewel fluctuerende verbruikers met een gering aantal verbruiksuren zich empirisch ook door een lage gelijktijdigheidsgraad onderscheiden, kan hun stroomverbruik toch (op grond van de slechte prognosticeerbaarheid van hun verbruik) rond de maximale jaarbelasting liggen. Dit zou de netbeheerders ertoe dwingen een veiligheidsmarge aan te houden bij het plannen van de netwerkdimensie. Voor bandlastverbruikers is zo'n marge niet nodig. Bij gevolg zouden in de gelijktijdigheidsfunctie de door de bandlastverbruikers veroorzaakte kosten in vergelijking met de fluctuerende verbruikers te hoog aangeslagen worden.

(71) Ten slotte verklaarde Duitsland dat een grote en stabiele last schaalvoordelen oplevert die niet verdisconteerd worden bij de berekening van de nettarieven met behulp van de gelijktijdigheidsfunctie. Bij het vaststellen van de nettarieven op basis van de gelijktijdigheidsfunctie zouden de tarieven voor de bandlastverbruikers daarom te hoog uitvallen.

(72) Duitsland komt dan ook tot de slotsom dat bandverbruikers bijdragen tot een reeks kostenbesparingen en een daaruit resulterende prijsbeheersing, die aan alle netgebruikers ten goede komt. Deze besparingen zijn niet precies te becijferen, maar zouden wel indirect, door toewijzing van individueel veroorzaakte kosten (incrementele kosten) aan de betreffende bandlastverbruiker gekwantificeerd kunnen worden.

(73) Duitsland is van mening dat de gehanteerde drempelwaarde van meer dan 10 GWh en ten minste 7 000 verbruiksuren te rechtvaardigen en billijken valt omdat deze een stabiele en significante stroomafname (bandlast) waarborgt. Om een verbruikstotaal van 7 000 uur te bereiken, zou een eindverbruiker 80 % van het jaar elk kwartier het equivalent van de maximale jaarbelasting uit het net moeten afnemen. De 7 000 verbruiksuren hangen dus niet af van de verbruikte hoeveelheid stroom, maar van de stabiliteit van het verbruik. Deze 7 000 verbruiksuren kunnen met andere woorden slechts dan gehaald worden, als de verbruiker gedurende 80 % of meer van het jaar precies dezelfde hoeveelheid stroom afneemt. Duitsland verklaart verder dat er gekozen is voor een drempelwaarde van 10 GWh, omdat netgebruikers pas bij een bepaalde stroomafname zouden overwegen zich uit het stelsel van algemene nettarieven los te maken (44).

(74) Voor wat het mogelijke gebruik van staatsmiddelen betreft, is Duitsland van mening dat de staat zich van elke controle over de financiering van de volledige vrijstelling onthoudt. Enkel de toestemming van de reguleringsinstantie voor de volledige vrijstelling volstaat niet om van een dergelijke controle te kunnen spreken.

(75) Daarnaast houdt Duitsland staande dat de § 19-heffing geen toeslag in de zin van het Essent (45)-arrest vormt. Het staaft dit argument met de opmerking dat de hoogte van de § 19-heffing niet door de staat bepaald is, maar door de TSB's, die grotendeels uit particuliere bedrijven bestaan. Ook zouden eventuele overschotten uit de § 19-heffing, anders dan in de zaak Essent het geval was, niet afgedragen worden aan de staat. De TSB's konden vrijelijk over de besteding van de opbrengsten uit de § 19-heffing beslissen.

(76) Duitsland merkt verder op dat het blote feit dat de § 19-heffing door de BNetzA is ingevoerd niet volstaat om van controle door de staat te spreken. De § 19-heffing zou zijn ingevoerd om de financiële lasten, voortvloeiend uit de volledige vrijstelling, gelijkmatig te verdelen. Zo'n compensatie van nationale omvang zou op grond van de specifieke regelgeving in Duitsland nodig zijn, aangezien het Duitse transmissienetwerk uiteenvalt in vier regelzones, die door evenzovele TSB's beheerd worden. Het alternatief was geweest, de nettarieven voor de niet vrijgestelde eindverbruikers in een bepaald netwerkgebied te verhogen, wat echter tot regionale verschillende in de financiële belasting geleid zou hebben. De hoogte van de financiële belasting zou dan dus afhankelijk geweest zijn van het totaal aan volledige vrijstellingen in het betreffende netwerkgebied.

(77) Voor het jaar 2011 verklaart Duitsland dat de in die periode gederfde opbrengsten niet gecompenseerd konden worden via de nettarieven van 2011, aangezien men genoodzaakt geweest was deze van tevoren vast te leggen. Ook in 2012 konden ze niet gecompenseerd worden, aangezien de nettarieven op grond van de te verwachten netwerkkosten berekend dienen te worden. Bij gevolg had men de minderopbrengsten waar de volledige vrijstelling toe leidde bij gebrek aan een § 19-heffing, óf helemaal niet kunnen compenseren, óf slechts gedeeltelijk, via de reguleringsrekening conform de bepalingen van paragraaf 5 ARegV 2011. Waar de minderopbrengsten geleid hadden tot een negatief verschil tussen de daadwerkelijk gerealiseerde opbrengsten en de toegestane maximumopbrengst, was het verschil ten laste van de reguleringsrekening gebracht. Een negatieve balans aan het eind van de reguleringsperiode zou dan tot een verhoging van de toegestane maximumopbrengst voor de volgende reguleringsperiode geleid hebben. Duitsland wijst er in dit verband op dat de bevoegde reguleringsinstantie de reguleringsrekening niet in eigendom had, noch daarop de controle uitoefende. De reguleringsrekening diende uitsluitend het doel de opbrengsten uit de nettarieven die de toegestane maximumopbrengst te boven gaan in de loop van de reguleringsperiode overeenkomstig het in overweging 41 genoemde systeem te verrekenen. Er werden derhalve ook geen liquide middelen op de reguleringsrekening geboekt die gebruikt hadden kunnen worden ter financiering van de minderopbrengsten waar de volledige vrijstelling toe leidde.

(78) Duitsland is verder van mening dat de volledige vrijstelling niet ten laste van de overheidsbegroting komt. Dit alleen daarom al niet omdat de TSB's niet aan de staat gelijkgesteld kunnen worden. Deze hadden bij de onderlinge afstemming van het beheer van de § 19-heffing ten aanzien van efficiency en transparantie niet als een fonds gehandeld.

(79) Duitsland was tevens van mening dat de volledige vrijstelling niet tot concurrentievervalsing op de interne markt geleid had. Daarbij wees Duitsland op de hoge stroomkosten, die energie-intensieve bedrijven in Duitsland sterker zouden belasten dan hun concurrenten in de andere lidstaten. Duitsland hield daarom staande dat het de lidstaten vrij moest staan maatregelen tot behoud van het concurrentievermogen van de Europese industrie te treffen, vooral in branches met een hoog energieverbruik. Duitsland wees erop dat het in vergelijking met andere lidstaten een zeer ambitieus beleid ten aanzien van hernieuwbare energiebronnen voerde, dat noopte tot aanzienlijke investeringen in het stroomnetwerk. En dat had dan hogere nettarieven tot gevolg. Begrenzing van de kosten voor een groeiend gebruik van hernieuwbare energiebronnen zou nodig zijn om gelijke concurrentievoorwaarden ten opzichte van ondernemingen in andere lidstaten of derde landen te waarborgen. Zonder zo'n begrenzing zou de Duitse industrie gevaar lopen.

(80) Duitsland verklaarde verder dat de volledige vrijstelling, zelfs als die toch staatssteun mocht blijken, in elk geval in de zin van artikel 107, lid 3, onder b) of c), VWEU verenigbaar was met de interne markt, aangezien de in de periode 2011-2013 geldende volledige vrijstelling noodzakelijk geweest was om stimulansen voor een stroomafname te bieden die gunstig was voor het netwerk en de netwerkstabiliteit. Volgens Duitsland was de volledige vrijstelling ook nodig om bandlastverbruikers binnen het stelsel van de algemene stroomvoorziening te houden en te verhinderen dat ze voor zelfvoorzienendheid zouden kiezen, of een rechtstreekse lijn naar een centrale zouden aanleggen, wat de netstabiliteit zou schaden. Zo bezien was de volledige vrijstelling dienstig aan het doel van energievoorzieningszekerheid. De prognosticeerbare en stabiele stroomafname door de bandlastverbruikers komt immers de netbeheerszekerheid ten goede. Duitsland onderstreepte verder dat de van nettarieven vrijgestelde bandlastafname een noodzakelijke voorwaarde vormde voor de minimumproductie in conventionele energiecentrales en dus voor de netwerkstabiliteit en verwees daarvoor naar het rapport van 2012. In de periode 2011-2013 zou de energiemix in Duitsland nog altijd door conventionele centrales beheerst en niet bijzonder flexibel geweest zijn. Conventionele energiecentrales met synchroongeneratoren zouden zonder een hoge bandlastafname niet volcontinu kunnen draaien en niet dezelfde ondersteunende diensten (46) kunnen leveren. Dit aspect wint nog aan gewicht door het groeiende aandeel van de stroomopwekking uit fluctuerende hernieuwbare energiebronnen en het na het Fukushima-ongeluk genomen besluit om acht kerncentrales stil te leggen. Zonder de conventionele centrales met synchroongeneratoren hadden de netbeheerders andere stabiliserende maatregelen moeten nemen, wat weer tot een stijging van de algemene netwerkkosten zou leiden. Duitsland is daarom van mening dat het doel van de volledige vrijstelling strookt met het in paragraaf 1 van het EnWG vervatte doel van een gewaarborgde, voordelige en efficiënte stroomvoorziening. De volledige vrijstelling was nodig geweest om de productiestijging van stroom uit hernieuwbare bronnen te bevorderen, aangezien de vrijstelling ervoor zorgde dat hernieuwbare energie te allen tijde werd afgenomen. Zonder bandlastverbruikers had het gevaar zich voorgedaan dat hernieuwbare stroom werd opgewekt op een moment dat daar geen vraag naar was. In dat geval hadden de netbeheerders installaties voor het opwekken van hernieuwbare stroom moeten loskoppelen van het net en hun daarvoor compensatie moeten betalen, zodat de kosten voor het winnen van hernieuwbare energie zouden stijgen.

(81) Duitsland brengt naar voren dat het doel van de volledige vrijstelling ook daarin gelegen was uitvoering te geven aan artikel 14 van Verordening (EG) Nr. 714/2009 van het Europees Parlement en de Raad (47) alsmede overweging 32 en artikel 32, lid 1, van Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad (48), die verlangen dat het nettarievenstelsel non-discriminatoir van aard is. De volledige vrijstelling zou ervoor gezorgd hebben dat de verschillen tussen de kosten die de bandlastverbruikers veroorzaakten en zulke die de normale verbruikers veroorzaakten in de nettarieven tot uitdrukking kwamen.

5. BEOORDELING VAN DE STEUNREGELING

(82) De nu volgende beoordeling berust op een toetsing van het juridisch kader, de marktsituatie, de energiemix en de netwerksituatie in de jaren 2011 tot en met 2013 en beperkt zich daar ook toe.

5.1. BEOORDELING VAN DE AANWEZIGHEID VAN STEUN IN DE ZIN VAN ARTIKEL 107, LID 1, VWEU

(83) Overeenkomstig artikel 107, lid 1, VWEU zijn steunmaatregelen van de staten of op enigerlei wijze met staatsmiddelen bekostigde maatregelen die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt (49).

5.1.1. HET BESTAAN VAN EEN VOORDEEL

(84) Het begrip steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU omvat niet alleen positieve prestaties zoals subsidies, maar ook maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor — zonder nog subsidies in de strikte zin van het woord te zijn — van gelijke aard zijn en tot identieke gevolgen leiden (50).

(85) Stroomverbruikers dienen in beginsel een vergoeding te betalen voor het gebruik van het elektriciteitsnet. Deze vergoeding is een afspiegeling van de netwerkkosten die voor de betreffende gebruiker gemaakt zijn. Dit betekent dat de netwerkkosten tot de gewone productiekosten behoren van ondernemingen die gebruikmaken van het elektriciteitsnet. Door de volledige vrijstelling van de bandlastverbruikers met een jaarlijks stroomverbruik van meer dan 10 GWh en een totaal van meer dan 7 000 uur verbruiksuren krachtens paragraaf 19, lid 2, StromNEV 2011 werden deze verbruikers van een financiële last bevrijd die zij normaliter hadden moeten dragen. Paragraaf 19, lid 2, tweede volzin, StromNEV 2011 heeft de bandlastverbruikers die aan genoemde criteria voldaan dus een voordeel verschaft.

(86) Enkele belanghebbenden bestreden dat de vrijstelling een voordeel verschafte, omdat het daarbij zou gaan om een tegenprestatie voor een geleverde dienst (stabiele stroomafname) onder marktvoorwaarden (volgens het grondbeginsel van de marktdeelnemer handelend in een markteconomie), dan wel een compensatie voor het leveren van een dienst van algemeen economisch belang.

Geen compensatie voor een dienst van algemeen economisch belang

(87) In zijn Altmark-arrest (51) heeft het Hof nader bepaald dat aan elk van de vier volgende criteria voldaan moet zijn, wil er bij een compensatie voor het leveren van een dienst van algemeen economisch belang geen sprake zijn van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU: a) de onderneming moet daadwerkelijk zijn belast met de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen en die verplichtingen moeten duidelijk zijn omschreven; b) de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, moeten vooraf op objectieve en transparante wijze worden vastgesteld om te vermijden dat de compensatie een economisch voordeel bevat, waardoor de begunstigde onderneming ten opzichte van concurrerende ondernemingen kan worden bevoordeeld; c) de compensatie mag niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van openbaredienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen; d) wanneer de met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen te belasten onderneming niet is gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, waarbij die kandidaat kan worden geselecteerd die deze diensten tegen de laagste kosten voor de gemeenschap kan leveren, dient de omvang van de noodzakelijke compensatie te worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen.

(88) Vastgesteld wordt echter dat in het onderhavige geval niet aan deze vier cumulatieve voorwaarden voldaan is. Ten eerste staat nergens in de Duitse wetgeving een dienst van algemeen economisch belang omschreven die in een stabiele stroomafname bestaat; evenmin werden de bandlastverbruikers belast met de uitvoering van een openbaredienstverplichting (52). Ten tweede noemt de wetgeving geen parameters die als basis voor de kostenberekening genomen dienen te worden om overcompensatie te vermijden. Ten derde beantwoorden een jaarlijks stroomafname van meer dan 10 GWh en een totaal van meer dan 7 000 uur verbruiksuren geheel en al aan het normale afnameprofiel van veel bandlastverbruikers en brengen geen bijzondere kosten met zich mee. De volledige vrijstelling leidt in zulke gevallen automatisch tot overcompensatie, aangezien zij de compensatie te boven gaat die nodig geweest zou zijn om de extra kosten te dekken, voortvloeiend uit de geclaimde openbaredienstverplichting. Ook werden de ondernemingen niet gekozen in het kader van een openbare aanbesteding en berustte de volledige vrijstelling niet op een analyse van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen. Duitsland heeft er zelf op gewezen hoe moeilijk het was om de waarde van een stabiele stroomafname voor het netwerk te becijferen.

De volledige vrijstelling is onverenigbaar met de positie van een marktdeelnemer handelend in een markteconomie

(89) Aangaande het argument dat de volledige vrijstelling gelijkstaat aan een betaling die een marktdeelnemer handelend in een markteconomie zou verrichten voor het afnemen van een dienst als hier bedoeld, moet gezegd worden dat er geen argument is aangevoerd waaruit overtuigend zou blijken dat de waarde van de volledige vrijstelling overeenkomt met de prijs die de netbeheerders — bij een ontstentenis van paragraaf 19, lid 2, StromNEV 2011 — voor deze door de bandlastverbruikers kennelijk geleverde dienst zouden hebben willen betalen.

(90) Ten eerste blijkt uit het feit dat de netbeheerders de volledige vrijstelling bij nationale rechters aangevochten hebben (zie overwegingen 52 en 53) dat de netbeheerders niet op eigen initiatief gebruikgemaakt hebben van de hier bedoelde dienst in ruil voor een volledige vrijstelling die individuele nettarieven in waarde overstijgt (zie afdeling 5.1.2). In het kader van de op 30 maart 2015 gepubliceerde evaluatie van de BNetzA van de effecten van paragraaf 19, lid 2, StromNEV op het beheer van stroomvoorzieningsnetwerken (53) (hierna „evaluatie van 2015” genoemd), die berust op gegevens uit de periode 2011-2013, hield de BNetzA een enquête onder netbeheerders. In deze evaluatie wordt duidelijk dat de beheerders van de netten waarop bandlastverbruikers aangesloten zijn van mening verschillen over de gunstige effecten van de bandlastverbruikers op de netstabiliteit. Sommigen gaven aan dat de bandlastverbruikers in de periode 2011-2013 minder netwerkkosten veroorzaakten dan de netgebruikers met variabele, onvoorspelbare lasten (maar, let wel, nog altijd kosten veroorzaakten), anderen vonden flexibele lasten nuttiger om op volatiliteit te reageren (54). Één TSB was van mening dat de bijdrage van de bandlastverbruikers aan de netstabiliteit afhing van de specifieke netsituatie (55). Sommige netbeheerders hadden opgemerkt dat de betreffende bandlastverbruikers reeds voor invoering van de volledige vrijstelling hetzelfde afnamegedrag vertoonden, zodat de vrijstelling niet nodig geweest was om verandering in hun gedrag te brengen. De dienst zou dus ook zonder de maatregel geleverd zijn. Dit bevestigt dat de netbeheerders niet allemaal uit eigen beweging een stabiele stroomafname van de bandlastverbruikers „gekocht” zouden hebben — en geen van hen tegen de prijs van een volledige vrijstelling van de nettarieven.

(91) Ten tweede zouden de netbeheerders, zelfs als ze de kwestieuze dienst uit eigen beweging ingekocht hadden, dat alleen in een omvang gedaan hebben die voor het netbeheer noodzakelijk was en tegen een prijs die rekening houdt met de gedifferentieerde bijdrage aan de netstabiliteit. In tegenstelling daarmee wordt de volledige vrijstelling verleend aan bandlastverbruikers met een jaarlijkse stroomafname van minstens 7 000 verbruiksuren en meer dan 10 GWh, zonder onderscheid te maken naar het netvlak waarop ze zijn aangesloten of naar hun daadwerkelijke bijdrage aan de netstabiliteit (56) en zonder beoordeling of er wellicht al genoeg bandlastverbruikers voorhanden zijn om een stabiel netbeheer te waarborgen. Wanneer vooral een stabiele afname (en niet kostenreductie) van belang is voor de stroomvoorzieningszekerheid, is er geen reden om verbruikers met een stabiele stroomafname van minder dan 10 GWh uit te sluiten van volledige vrijstelling.

(92) Ten derde dient vastgesteld te worden dat enkele Duitse rechters eveneens tot de conclusie gekomen zijn dat de volledige vrijstelling niet als tegenprestatie voor een geleverde dienst beschouwd kan worden, aangezien de „dienst” voor veel bandlastverbruikers samenvalt met hun normale afnamegedrag en er bij de volledige vrijstelling niet gekeken wordt naar de concrete toename van de netstabiliteit. Naar het oordeel van deze rechters zou alleen een korting gerechtvaardigd geweest zijn die rekening hield met het concrete effect van het gedrag van de afzonderlijke bandlastverbruiker (zie overwegingen 52 en 52).

(93) Een deel van de belanghebbenden beriep zich op het rapport van 2012 (zie overweging 59 voor het argument als zou de volledige vrijstelling gelijkstaan aan een betaling die een marktpartij verricht voor de dienst, geleverd door de bandlastverbruikers.

(94) Daar valt ten eerste tegen in te brengen dat de vrijstelling ingevoerd is door een reguleringsmaatregel van de staat in zijn eigenschap als reguleringsinstantie. Voor dit aspect dient de meest recente jurisprudentie van het Hof in de zaak EDF/Commissie (57) tot uitgangspunt genomen te worden. Die verlangt van een lidstaat die zich beroept op het grondbeginsel van een marktdeelnemer handelend in een markteconomie aan te tonen dat hij het reguleringsbesluit genomen heeft als aandeelhouder en niet als drager van het openbaar gezag. In het onderhavige geval is Duitsland (op nationaal niveau) niet in het bezit van aandelen in netexploitanten. Het heeft ook geen documenten overlegd waaruit zou blijken dat het aandelen van regionale of gemeentelijke autoriteiten in netexploitanten bij zijn besluit betrokken heeft. Noch Duitsland, noch de belanghebbenden hebben enig document uit deze periode overlegd waaruit commerciële overwegingen zouden spreken. Bovendien werd genoemd rapport ná vaststelling van het besluit van BNetzA van 14 december 2011 opgesteld. Bij gevolg is het grondbeginsel van een marktdeelnemer handelend in een markteconomie in het onderhavige geval niet van toepassing.

(95) Ten tweede dient opgemerkt te worden dat het, zelfs al zou het geval van een marktdeelnemer handelend in een markteconomie van toepassing zijn (waar hier dus geen sprake van is), een feit blijft dat het rapport van 2012 pas na invoering van de vrijstelling is opgesteld. Dit betekent dat een marktdeelnemer handelend in een markteconomie zijn besluit tot invoering van een vrijstelling daar niet op gebaseerd zou kunnen hebben.

(96) Zelfs als het rapport van 2012 wel relevant geweest zou zijn voor het hanteren van het grondbeginsel van een marktdeelnemer handelend in een markteconomie (wat niet het geval is), levert het geen onderbouwing voor de aangevoerde argumenten. Naar de overtuiging van de belanghebbenden is voor het waarborgen van de benodigde minimumproductie door dergelijke centrales een stabiele en sterke vraag vereist, aangezien die de rentabiliteit van de betreffende centrales garandeert en stillegging ervan verhindert. Daar dient tegen in gebracht te worden dat het rapport van 2012 met geen woord rept over het belang van de bandlastverbruikers voor de instandhouding van de minimumproductie in conventionele centrales die nodig is voor de stroomvoorzieningszekerheid in Duitsland. Dat is ook niet het onderwerp van het rapport en daarom worden de bandlastverbruikers er ook niet in genoemd. In de conclusies van het rapport (58) wordt daarentegen benadrukt dat de minimumproductie die Duitsland nodig heeft voor de stroomvoorzieningszekerheid berekend is op basis van de bestaande vraag in Duitsland. Daaruit volgt dat de minimumproductie die Duitsland nodig heeft voor de stroomvoorzieningszekerheid afhangt van het verbruiksvolume, maar ook van de aard van de last waarin voorzien moet worden. Bij een geringere vraag of in geval er geen basislastproductie nodig is om aan de vraag naar basislast te voldoen, zou men voor de in Duitsland vereiste minimumproductie op een andere waarde uitgekomen zijn. De bandlastverbruikers maken mede een productiecapaciteit in deze omvang noodzakelijk. Daarom valt hun vraag ook bezwaarlijk als dienstverlening aan te merken. Bandlastverbruikers alleen volstaan niet om te garanderen dat de betreffende centrales zich op de markt kunnen handhaven. Dat hangt uitsluitend af van de prijs waarvoor de stroom verkocht wordt. Als de prijzen te laag zijn, kan een basislastcentrale zich niet handhaven op de markt. Daarnaast speelt ook de omvang van de stroomproductie uit hernieuwbare energiebronnen een voorname rol. Als de vraag gering is, maar er toch grote hoeveelheden hernieuwbare stroom opgewekt worden, hebben installaties voor het opwekken van hernieuwbare stroom bij invoer in het net voorrang boven centrales die gebruikmaken van fossiele brandstoffen. In dit verband dient ook opgemerkt te worden dat het bij een deel van de in het rapport van 2012 genoemde conventionele centrales niet gaat om basislastcentrales, maar om conventionele centrales die (zoals bijv. gasturbinecentrales) snel in te schakelen zijn. Een bandlastverbruiker draagt er niets toe bij dat zulke centrales zich op de markt kunnen handhaven, aangezien hun rentabiliteit afhangt van de mogelijkheid in een situatie van krapte hogere prijzen in rekening te brengen.

(97) Een aantal belanghebbenden heeft ook aangevoerd dat de vrijstelling gerechtvaardigd is vanwege de betrokkenheid van de bandlastverbruikers in het vijfstappenafschakelplan van de TSB's, bedoeld om stroomuitval bij overbelasting van het systeem te voorkomen. Dit plan wordt uiteengezet in Transmission Code 2007 (net- en systeemregels van de Duitse transmissiesysteembeheerders). Deze belanghebbenden voeren verder aan dat de bandlastverbruikers zonder contract en zonder enige compensatie in de afschakelingsprocedure opgenomen zijn en dat de volledige vrijstelling zo bezien een compensatie vormt voor hun bijdrage aan de stroomvoorzieningszekerheid.

(98) Hierover valt allereerst op te merken dat deze beweringen in strijd zijn met de Transmission Code 2007. Paragraaf 7.3.4, lid 6, van de Transmission Code 2007 voorziet uitdrukkelijk in de mogelijkheid om ten behoeve van afschakelingen contractuele regelingen met de stroomafnemers te treffen. Bovendien bestaat er geen correlatie tussen de volledige vrijstelling en de afschakeling, aangezien opname in het vijfstappenafschakelplan geen voorwaarde is om aanspraak te kunnen maken op volledige vrijstelling. De belanghebbenden geven dan ook toe dat hun stabiele verbruik slechts de waarschijnlijkheid van hun betrokkenheid bij het plan vergroot. Ook andere dan bandlastverbruikers zouden deel kunnen nemen aan het plan. Inderdaad is het vijfstappenafschakelplan slechts uitvoerbaar als ook andere dan bandlastverbruikers eraan deelnemen. Dan valt tussen de 35 % en 50 % van de netwerkbelasting (na uitschakeling van pompen) onder het plan (59). Blijkens de door Duitsland verstrekte gegevens bereiken de volledig van nettarieven vrijgestelde bedrijven samen een piekbelasting van 3,5 GW, wat ongeveer overeenkomst met 4,2 % van de Duitse piekbelasting in het jaar 2013 (60). De vrijstelling verschaft dan nog altijd een selectief voordeel, zelfs als aangenomen wordt dat zij een vergoeding zou kunnen zijn voor deelname aan het vijfstappenafschakelplan, aangezien zij slechts verleend werd aan bandlastverbruikers en alle andere verbruikers die eveneens aan het plan deelnamen ervan uitgesloten waren.

(99) Een aantal belanghebbenden lijkt ervan uit te gaan dat aansluiting op het net de bandlastverbruikers voor specifieke technische problemen stelt die hen nopen tot investeringen in de netwerkstabiliteit, aangezien zij blindvermogen (61) in het net invoeren zonder daarvoor gecompenseerd te worden.

(100) Toch is de volledige vrijstelling ook dan niet aan te merken als een vergoeding die een marktdeelnemer handelend in een markteconomie voor deze vermeende dienst betaald zou hebben. De door de belanghebbenden genoemde feiten vormen geen dienst waarvoor de netbeheerders een vergoeding zouden betalen. Ze vormen veeleer een technische vereiste waar verbruikers aan hebben te voldoen om op het netwerk aangesloten te worden. Verbruikers dienen er met name voor te zorgen dat hun verschuivingsfactor tussen de – 0,9 en + 0,9 blijft. Er kunnen zich dus situaties voordoen die van een verbruiker een investering vergen in een speciale installatie, die de verschuivingsfactor binnen de voorgeschreven marges houdt. Dit kan echter niet als netwerkdienst aangemerkt worden, maar vormt veeleer een voorzorgsmaatregel tegen stroomstoringen. Als verbruikers (ook bandlastverbruikers) niet aan deze technische vereiste zouden voldoen, zouden ze aanzienlijke storingen in het netwerk kunnen veroorzaken. Belanghebbenden hebben zelf toegegeven dat dit technische aspect nodig is om de stroomvoorzieningszekerheid te waarborgen. Bovendien gelden de technische vereisten voor alle verbruikers die voor aansluiting op het betreffende net in aanmerking willen komen en niet alleen voor bandlastverbruikers. Daarom zou de vrijstelling, zelfs als vergoeding beschouwd (wat zij niet is), nog altijd een selectief voordeel verschaffen, daar zij zich tot bandlastverbruikers beperkte en alle andere verbruikers, die aan dezelfde vereiste hadden te voldoen, niet voor vrijstelling in aanmerking kwamen.

5.1.2. BESTAAN VAN EEN SELECTIEF VOORDEEL

(101) Zowel de belanghebbenden als Duitsland voerden aan dat de volledige vrijstelling geen selectief voordeel verschafte, aangezien zij door de aard en de opzet van het nettarievenstelsel in Duitsland gerechtvaardigd was. Zij wezen erop dat het nettarievenstelsel in Duitsland uitgaat van het beginsel van de kostenoorzakelijkheid, maar dat het afname- en belastingsprofiel van bandlastverbruikers sterk verschilt van dat van de typische netgebruiker, wiens stroomverbruik en verbruikersbelasting variabel en onprognosticeerbaar is. De volledige vrijstelling is naar hun mening gerechtvaardigd, omdat bandlastverbruikers aan een reductie van diverse netwerkkosten bijdragen.

(102) De volledige vrijstelling kan alleen dan als staatssteun gelden, als de bandlastverbruikers een selectief voordeel verschaft wordt. Om vast te stellen dat een voordeel selectief is, dient de Commissie aan te tonen dat een maatregel tussen marktpartijen onderscheidt die voor wat het doel van het referentiekader betreft in een positie verkeren die zowel in concrete als juridische zin vergelijkbaar is en dat een dergelijk onderscheid niet door de aard of de algemene opzet van het referentiekader te rechtvaardigen is (62).

(103) Om te kunnen bepalen of de volledige vrijstelling op grond van de toepasselijke rechtsregels zekere ondernemingen een selectief voordeel verschaft ten opzichte van andere, die voor wat het doel van de regeling betreft in een vergelijkbare concrete en juridische positie verkeren, dient eerst het referentiekader bepaald te worden waarop de maatregel in kwestie betrekking heeft (63).

5.1.2.1. Het referentiekader

(104) De Commissie deelt de mening dat het Duitse nettarievenstelsel het referentiekader voor het onderhavige besluit is. Dat stelsel is gebaseerd op het beginsel van kostengeoriënteerde en non-discriminatoire nettarieven. Paragraaf 21 EnWG bepaalt dat de nettarieven redelijk, non-discriminatoir en transparant moeten zijn (zie overweging 7 van het onderhavige besluit). Het beginsel van de kostenoorzakelijkheid is vervat in paragraaf 16 StromNEV en impliciet in paragraaf 3 StromNEV, waar staat dat betaling van de nettarieven een vergoeding voor het gebruik van het netwerk is. De StromNEV bevat gedetailleerde voorschriften voor de berekening van kostengeoriënteerde nettarieven.

(105) Paragraaf 24 EnWG 2011 machtigt de Duitse regering de methode voor het berekenen van de algemene nettarieven in een algemene maatregel van bestuur te regelen. Zoals toegelicht in overweging 7 van het onderhavige besluit, onderscheidt paragraaf 24 EnWG tussen algemene en atypische netgebruikers, aan welke laatsten een individueel nettarief in rekening gebracht kan worden. De StromNEV geeft uitvoering aan dit onderscheid en bevat dan ook twee berekeningswijzen voor de tarieven: de op typische netgebruikers toepasselijke berekening (paragraaf 15, 16 en 17 StromNEV) en de op atypische netgebruikers toepasselijke berekening (zie overwegingen 17 tot en met 20 van het onderhavige besluit).

(106) In de paragrafen 15, 16 en 17 StromNEV is de algemene berekeningswijze voor het vaststellen van de nettarieven geregeld. Deze werd in de overwegingen 10 en 14 van het onderhavige besluit beschreven. Met behulp van de in paragraaf 16, lid 2, en aanhangsel 4 StromNEV beschreven gelijktijdigheidsfunctie kunnen de netwerkkosten van de verschillende netgebruikers bepaald worden naar de waarschijnlijkheid waarmee het stroomverbruik van de betreffende gebruiker aan de maximale jaarbelasting bijdraagt. Duitsland stelde zich op het standpunt dat de maximale jaarbelasting in een netwerk waarin de elektriciteit „van boven naar beneden” stroomt een van de belangrijkste kostenfactoren is.

(107) Duitsland heeft echter aangetoond dat deze algemene methode weliswaar een betrouwbare becijfering van de door de meerderheid der eindverbruikers veroorzaakte netwerkkosten mogelijk maakt, maar bij de kosten die de bandlastverbruikers in de periode 2011-2013 veroorzaakten te hoog uit zou komen, indien de gelijktijdigheidsfunctie op alle netgebruikers op dezelfde wijze toegepast werd. Het verklaart dat door de omstandigheid dat bij een op de gelijktijdigheidsfunctie gebaseerde berekening het totaal van de netwerkkosten over alle gebruikers verdeeld wordt, terwijl daarin ook kosten voorkomen die in de periode 2011-2013 niet of in veel mindere mate door de bandlastverbruikers veroorzaakt werden. Met name de kosten, verbonden aan het opvangen van plotselinge afnameschommelingen worden niet door bandlastverbruikers veroorzaakt, aangezien hun verbruik prognosticeerbaar en aanmerkelijk constanter is. Hetzelfde geldt voor maatregelen, noodzakelijk om de netfrequentie ondanks belastingsschommelingen te handhaven.

(108) Duitsland geeft toe dat bandlastverbruikers evenals alle andere netgebruikers bijdragen aan de piekbelasting, die voor de dimensie van het net van belang en daarmee een factor in de netwerkkosten is. Het acht de piekbelasting echter niet maatgevend voor het aanrekenen van andere netwerkkosten, zoals de kosten voor het beschikbaar stellen van reserves die nodig zijn voor de levering van balanceringsenergie. Als alle netgebruikers een onvoorspelbaar en variabel afnamegedrag zouden vertonen, zou het aanrekenen van kosten volgens dezelfde sleutel, dus naargelang hun bijdrage aan de piekbelasting, in de zin van de wetgever zijn. Het afnamegedrag van bandlastverbruikers is echter voorspelbaar en aanzienlijk stabieler. In de jaren 2011-2013 droegen bandlastverbruikers door hun aandeel in de energiemix duidelijk minder bij aan de behoefte aan systeemdiensten dan andere netgebruikers. Dit maakt dat de kosten voor systeemdiensten waar bandlastgebruikers geen behoefte aan hebben binnen een kostenoorzakelijk nettarievenstelsel deze gebruikers niet volgens dezelfde sleutel aangerekend kunnen worden als die, die voor netgebruikers met een variabele en onvoorspelbare belasting gehanteerd wordt.

(109) Bovendien gaat een berekening van de nettarieven op basis van de gelijktijdigheidsfunctie voorbij aan schaalvoordelen. Wanneer de volle netwerkcapaciteit benut wordt, zijn de kosten per eenheid aanmerkelijk lager dan bij een schommelend verbruik, waarbij datzelfde netwerk slechts van tijd tot tijd geheel belast is, doorgaans echter maar voor hooguit 30 % van zijn capaciteit benut wordt. Door het schommelende en moeilijk te voorspellen verbruik van de doorsneegebruiker moeten de netbeheerders een veiligheidsmarge bij de dimensionering van het netwerk aanhouden. De gelijktijdigheidsgraad drukt slechts de waarschijnlijkheid van een afname-eenheid op het moment van de maximale jaarbelasting uit, maar kan die afname niet garanderen. Voor bandlastverbruikers is een dergelijke veiligheidsmarge niet in dezelfde mate of geheel niet nodig. Dat is een tweede reden waarom een op de gelijktijdigheidsfunctie gestoelde berekening van de nettarieven voor bandlastverbruikers een te hoog kostenaandeel zou hebben.

(110) De Commissie is daarom van mening dat de in paragraaf 24 EnWG 2011 geschapen mogelijkheid individuele nettarieven vast te leggen voor atypische gebruikers als de bandlastverbruikers verenigbaar is met de beginselen van kostenoorzakelijkheid en non-discriminatoir handelen. Deze mogelijkheid dient beschouwd te worden als een wezenlijk bestanddeel van het referentiekader, aangezien zij fungeert als een correctief dat recht doet aan de daadwerkelijke kosten waar atypische netgebruikers zoals de bandlastverbruikers de netbeheerder voor stellen.

(111) De Commissie is verder van mening dat de bepaling, inhoudend dat de individuele tarieven van atypische netgebruikers niet onder de 20 % van de officiële nettarieven mogen liggen, een wezenlijk onderdeel van de regels voor individuele nettarieven in de zin van de StromNEV vormt. Allereerst omdat dit minimumtarief gehanteerd werd voor de gehele groep van atypische netgebruikers waar paragraaf 19, lid 2, eerste volzin, StromNEV op doelt en vooral in de periode 2011-2013 (zie overweging 21 van het onderhavige besluit) een tariefinstrument was. Verder bood de StromNEV 2010 de mogelijkheid het ook voor bandlastverbruikers toe te passen (zie overweging 20). Ten slotte vormt het door atypische eindverbruikers als de bandlastverbruikers te betalen minimumtarief van 20 %, zoals door Duitsland uiteengezet (zie overweging 20), ook een veiligheidsmechanisme, dat garandeert dat de atypische verbruikers een minimumbijdrage leveren ter vergoeding van het voordeel dat een netaansluiting hun verschaft. Bij bandlastverbruikers komt in het minimumtarief van 20 % tot uitdrukking dat de methode van de fysieke weg weliswaar een vrij nauwkeurige afspiegeling vormt van de door hen veroorzaakte netwerkkosten, maar toch deels schatting is.

5.1.2.2. Afwijking van de referentieregeling

(112) De Commissie is echter van mening dat de bij wet van 26 juli 2011 ingevoerde volledige vrijstelling onverenigbaar is met het in paragraaf 24, eerste volzin, punt 3, EnWG 2011 vervatte concept van de individuele nettarieven, dat de mogelijkheid schept om bij bijzondere vormen van netgebruik individuele nettarieven vast te stellen.

(113) Volgens het beginsel van de kostenoorzakelijkheid en dat van billijke en non-discriminatoire nettarieven worden de nettarieven vastgesteld op basis van de individuele netwerkkosten die de betreffende gebruiker aangerekend kunnen worden. De volledige vrijstelling van de nettarieven zou daarom alleen dan verenigbaar zijn met deze beginselen, als aangetoond werd dat bandlastverbruikers volstrekt geen netwerkkosten veroorzaken. Dit bewijs is echter niet geleverd. In tegendeel, bandlastverbruikers veroorzaken wel degelijk netwerkkosten, vooral wanneer zij een eerste aansluiting op een bestaand netwerk krijgen, want door deze aansluiting kan vergroting van de netcapaciteit nodig worden. Bovendien zou een nog niet bestaand net zo gedimensioneerd moeten worden, dat er in elk geval aan de vraag van de bandlastverbruikers voldaan werd. Dit werd in Duitsland ook door verscheidene rechters en het Federaal Gerechtshof erkend. Allen stelden zij uitdrukkelijk vast dat de volledige vrijstelling in strijd is met paragraaf 24 EnWG 2011 (zie overwegingen 52 en 52 van het onderhavige besluit). Verder dient vastgesteld te worden dat de andere in paragraaf 19, lid 2, eerste volzin, StromNEV genoemde groep van atypische netgebruikers individuele nettarieven moest blijven betalen, welke aan de hand van het individuele lastprofiel van de betreffende gebruiker in de periode 2011-2013 berekend werden (zie overweging 21 van het onderhavige besluit). Door de volledige vrijstelling van de bandlastverbruikers werden kortom zowel de andere atypische netgebruikers (die individuele nettarieven moesten blijven betalen) als alle overige eindverbruikers gediscrimineerd, aangezien de volledige vrijstelling afweek van de beginselen van kostenoorzakelijkheid en redelijkheid van de nettarieven.

(114) Daarbij dient aangemerkt te worden dat de bandlastverbruikers voorafgaand aan de invoering van de volledige vrijstelling in 2011 individuele nettarieven moesten betalen, waarin hun bijdrage in een verlaging van de netwerkkosten, resp. in het vermijden van een kostenverhoging verdisconteerd was. Deze individuele nettarieven mochten echter niet minder dan 20 % van de officiële nettarieven bedragen. Voor het berekenen van deze kosten had de BNetzA de methode van de fysieke weg voorgeschreven (zie overweging 19). Naar het oordeel van de Commissie vormde deze methode gezien de toenmalige situatie op de elektriciteitsmarkt een betrouwbare benadering van de kosten die de bandlastverbruikers in de periode 2011-2013 veroorzaakten. Bij deze methode werden de nettarieven bepaald op basis van de kosten die de bandlastverbruiker aangerekend konden worden, d.w.z. aan de hand van de kapitaalkosten en de vaste bedrijfskosten voor dat deel van het netwerk dat de bandlastverbruiker aansloot op de dichtstbijzijnde basislastcentrale die de facto aan zijn gehele vraag kan voldoen. Deze methode leidt weliswaar, zoals een belanghebbende bekritiseerde, tot gedifferentieerde tarieven, afhangend van de vestigingsplaats van de op het net aangesloten bandlastverbruiker, maar dat is dan ook precies de zin van individuele nettarieven, namelijk een afspiegeling te vormen van de door elke bandlastverbruiker afzonderlijk veroorzaakte netwerkkosten. Als een bandlastverbruiker zich op grotere afstand van een basislastcentrale bevindt, betekent dat ook dat hij een groter deel van het net zal gebruiken voor het transport van de stroom vanaf die centrale die aan zijn vraag kan voldoen. Eveneens gerechtvaardigd is het om te rekenen met de fysieke weg naar die centrale die aan de gehele vraag van de bandlastverbruiker kan voldoen. Indien de centrale namelijk slechts aan een deel van deze vraag kon voldoen, zou de bandlastverbruiker nog meer delen van het netwerk gebruiken om zijn behoefte te dekken en zou dan ook verantwoordelijk zijn voor hogere netwerkkosten. Wat het feit betreft dat waterkrachtcentrales binnen de methode van de fysieke weg niet als basislastcentrale gelden, wordt opgemerkt dat waterkrachtcentrales in de leidraad van de Bundesnetzagentur uit 2010 (zie overweging 19) wel tot de basislastcentrales gerekend worden. Bovendien houdt de methode van de fysieke weg rekening met netverliezen en eventueel door de bandlastverbruiker afgenomen systeemdiensten. De geschiktheid van de methode van de fysieke weg voor het bepalen van de door bandlastverbruikers veroorzaakte netwerkkosten werd in 2016 door het Federaal Gerechtshof bevestigd (64).

(115) De Commissie is daarom van mening dat het verschil in behandeling van atypische gebruikers (d.w.z. verbruikers in de zin van paragraaf 19, lid 2, eerste volzin, StromNEV en bandlastverbruikers) en de overige gebruikers een vast bestanddeel van het referentiekader vormt en zich weerspiegelt in de opzet daarvan, zolang het gebaseerd is op het concept van individuele netwerkkosten, die bepaalde gebruikers aangerekend kunnen worden.

(116) De volledige vrijstelling in de jaren 2011 tot en met 2013 wijkt echter af van de individuele nettarieven voor atypische gebruikers, want zij berust niet op een voor elke bandlastverbruiker afzonderlijk gemaakte berekening van de door hem veroorzaakte kosten. Hoewel de verbruikers in de zin van paragraaf 19, lid 2, eerste volzin, StromNEV en de bandlastverbruikers zich t.a.v. het doel van het nettarievenstelsel in een vergelijkbare feitelijke en jur