BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 25 februari 1998 betreffende door Duitsland aan Hibeg en door Hibeg via Krupp GmbH aan Bremer Vulkan AG verleende steun ter vergemakkelijking van de verkoop van Krupp Atlas Elektronik GmbH door Krupp GmbH aan Bremer Vulkan AG (Kennisgeving geschied onder nummer C(1998) 582) (Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek) (Voor de EER relevante tekst) (98/665/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, inzonderheid op artikel 93, lid 2, eerste alinea,

Na belanghebbenden overeenkomstig genoemd artikel 93 te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, en gezien deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

I

Bij schrijven van 17 december 1991 meldde de Duitse regering bij de Commissie een garantie aan, die door de Freie Hansestadt Bremen/deelstaat Bremen was verleend. De Commissie verzocht bij schrijven D/00130 van 20 januari 1992 de Duitse regering om nadere gegevens. Het antwoord van de Duitse regering van 4 maart 1992 kwam op 9 maart 1992 bij de Commissie in. Op 6 mei 1992 besloot de Commissie de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag in te leiden. Dit werd de Duitse regering meegedeeld bij brief SG(92) D/6699 van 20 mei 1992, welke in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen (1) werd bekendgemaakt.

Op 6 april 1993 gaf de Commissie afwijzende Beschikking 93/412/EEG (2), waarbij de door Duitsland aan Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH, hierna "Hibeg" genoemd, en door Hibeg via Krupp GmbH, hierna "Krupp" genoemd, aan Bremer Vulkan AG, hierna "BV" genoemd, verleende steun ter vergemakkelijking van de verkoop van Krupp Atlas Elektronik GmbH, hierna "KAE" genoemd, door Krupp aan BV onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt werd verklaard,

Bij arrest van 24 oktober 1996 in de gevoegde zaken C-329/93, C-62/95 en C-63/95 (Duitsland/Commissie) (3) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Beschikking 93/412/EEG nietig verklaard, omdat zij op vier punten onvoldoende was gemotiveerd: de waarde van de nieuwe BV-aandelen, de toepassing van Richtlijn 90/684/EEG van de Raad van 21 december 1990 betreffende de steunverlening aan de scheepsbouw (4) (zevende scheepsbouwrichtlijn), laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 94/73/EG (5), de vervalsing van de mededinging en de ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten alsmede de vermeende steun ten gunste van Hibeg.

In het licht van dit arrest van het Hof is de Commissie verplicht een nieuwe eindbeschikking te geven om de procedure te kunnen beëindigen.

II

De aanmelding van Duitsland heeft betrekking op een garantie van de Freie Hansestadt/deelstaat Bremen welke dient ter ondersteuning van een transactie waarbij KAE door BV van Krupp wordt overgenomen. Volgens de verklaring van de Duitse regering gaat het hier om een gecompliceerde constructie met verschillende transacties, hetgeen, alles bijeengenomen, tot de verkoop van KAE aan BV leidde.

In het kader van een verdere diversificatie naar andere dan scheepsbouwactiviteiten heeft BV van Krupp een belang van 74,9 % in KAE overgenomen. De prijs van 350 miljoen DEM werd niet contant, maar met nieuw uitgegeven BV-aandelen betaald. Kort samengevat werden de volgende transacties afgesloten, dan wel overeengekomen:

- 17 oktober 1991: de algemene aandeelhoudersvergadering van BV besluit tot verhoging van het kapitaal over te gaan;

- 21 november 1991: de Freie Hansestadt Bremen/deelstaat Bremen verleent een garantie voor een bedrag van 126 miljoen DEM plus kredietkosten en rente op het door Hibeg, een openbare onderneming in handen van de deelstaat Bremen, verleende krediet;

- 26 november 1991: aandelenruil tussen Krupp en BV, waarbij BV, in ruil voor een participatie van 74,9 % in KAE, aan Krupp 2,8 miljoen nieuwe BV-aandelen (totale waarde volgens BV: 350 miljoen DEM, dit wil zeggen 125 DEM per aandeel) overdraagt;

- 26 november 1991: Krupp en Hibeg richtten samen een "Gesellschaft bürgerlichen Rechts" (vennootschap naar burgerlijk recht) op, hierna "GbR" genoemd;

- 31 december 1991: overeengekomen kapitaalinbreng van Krupp van Hibeg in de GbR. Krupp brengt 2,8 miljoen BV-aandelen in en Hibeg een bedrag van 350 miljoen DEM in contanten dat door middel van een bankkrediet werd gefinancierd, welk krediet op zijn beurt gedeeltelijk werd gedekt door bovengenoemde overheidsgarantie;

- 31 december 1991: overeenkomstig de oprichtingsovereenkomst van de GbR verstrekt de GbR aan Krupp een voorschot van 350 miljoen DEM. Hibeg krijgt het onherroepelijke recht de BV-aandelen tegen een minimumprijs van 125 DEM per aandeel aan derden te verkopen. Elk verkochte aandeel doet het belang van de beide partners in de GbR afnemen, aangezien hierdoor zowel het saldo van het voorschot van Krupp afneemt als het door Hibeg ingebrachte krediet wordt terugbetaald;

- ten vroegste op 28 februari en uiterlijk op 31 december 1994 wordt de GbR ontbonden. De resterende BV-aandelen worden overgedragen aan Hibeg, terwijl Krupp het saldo van het voorschot houdt. Hibeg kan, naar met de kredietverstrekkende banken is overeengekomen, het krediet door de verkoop van BV-aandelen aan genoemde banken tegen 80 DEM per aandeel aan het eind van de looptijd ervan geheel of gedeeltelijk terugbetalen.

Samengevat komt het erop neer dat BV in KAE een belang van 74,9 % neemt en dit met 2,8 miljoen BV-aandelen aan Krupp betaalt. In het kader van de GbR draagt Krupp deze aandelen over aan Hibeg, waarvoor Krupp 350 miljoen DEM ontvangt. Ten tijde van de transactie was het BV-aandeel op de beurs genoteerd voor een waarde van ongeveer 80 DEM per aandeel, zodat de totale waarde van de 2,8 miljoen aandelen 224 miljoen DEM beliep. De Freie Hansestadt Bremen/deelstaat Bremen steunt Hibeg met een garantie van 126 miljoen DEM, het verschil tussen de overeengekomen verkoopprijs van KAE en de waarde van de aandelen, waardoor de verkoop van KAE aan BV kon plaatsvinden.

De Duitse regering deelde in de brief van 4 maart 1992 mee dat de garantie, behoudens enkele wijzigingen, voldoet aan de normen van de "Bürgerschaftsrichtlinien" (garantierichtsnoeren) van de deelstaat Bremen, die door de Commissie bij schrijven van 28 oktober 1991 (N 512/91) zijn goedgekeurd. De belangrijkste in de Duitse brief meegedeelde wijziging is, dat in plaats van een "Ausfallbürgschaft" een "selbstschuldnerische Bürgschaft" wordt gehanteerd. Het verschil tussen deze vormen van borgstelling is dat de crediteur zich in het laatste geval rechtstreeks tot de borg kan wenden en niet eerst de debiteur behoeft aan te spreken indien deze niet tot betaling in staat is.

III

Voor de inleiding van de procedure van artikel 93, lid 2, had de Commissie drie vragen te beantwoorden: 1. is er sprake van steun, 2. zo ja, hoeveel bedraagt deze en 3. wie ontvangt deze steun?

Het antwoord van de Commissie op de eerste vraag luidde bevestigend. De gemiddelde prijs per aandeel voor BV-aandelen in november-december 1991, toen de belangrijkste transacties plaatsvonden, bedroeg rond 80 DEM per aandeel. In deze prijs is het prijsverlagend effect dat een nieuwe aandelenemissie gewoonlijk heeft, al verwerkt, daar reeds op 17 oktober 1991 op de algemene aandeelhoudersvergadering van BV tot de nieuwe uitgifte werd besloten. De uitgifteprijs van nieuwe aandelen moet in de regel lager liggen dan de marktprijs van de aandelen, teneinde mislukking van de emissie te voorkomen. Op grond daarvan kwam de Commissie tot de slotsom dat 80 DEM per aandeel de hoogste prijs is die bij een uitgifte bij openbare inschrijving gevraagd had kunnen worden. Een aanwijzing voor de juistheid van deze zienswijze is de bereidheid van de banken om de onverkochte aandelen aan het einde van de looptijd van het krediet tegen 80 DEM per aandeel over te nemen.

Daar de Commissie tot de slotsom kwam dat 80 DEM per aandeel de marktprijs voor de nieuwe aandelen is, spreekt het vanzelf dat KAE niet tegen deze prijs door BV kon worden overgenomen. De 2,8 miljoen aandelen zijn 224 miljoen DEM waard, niet 350 miljoen DEM (de prijs voor 74,9 % van KAE). Hibeg, die volledig in handen is van de deelstaat Bremen en daarom als een openbare onderneming moet worden beschouwd, kon deze tactiek slechts volgen en 350 miljoen DEM voor de nieuwe BV-aandelen betalen, omdat de deelstaat Bremen met een garantie van 126 miljoen DEM het risico dekt. Deze 126 miljoen DEM vertegenwoordigt juist het verschil tussen 350 miljoen (het totale krediet) en 224 miljoen DEM (de waarde van de aandelen op basis van een koers van 80 DEM per aandeel). De Commissie kon daarom niet meegaan met de bewering dat het optreden van Hibeg tot de normale commerciële praktijk zou behoren, omdat - zoals Duitsland in zijn schrijven aanvoerde - de koers van de BV-aandelen, die in 1990 gemiddeld 130,80 DEM per aandeel bedroeg en op 1 juni 1990 zelfs opliep tot 170,50 DEM, eind 1991 onder de koers van uitgifte lag ten gevolge van de door de Golfcrisis veroorzaakte algemene baisse op de effectenbeurzen.

De tweede vraag, de omvang van de steun, beantwoordde de Commissie uitgaande van dezelfde feiten. Op basis van een marktprijs van 80 DEM per aandeel zijn de nieuwe BV-aandelen 224 miljoen DEM waard. Het verschil van 126 miljoen DEM met de prijs voor KAE (350 miljoen DEM) kan niet door bovengenoemde commerciële overwegingen worden verklaard. Daarom moet het totale verschil, dat gelijk is aan de totale garantie, als steun worden beschouwd.

Toen de procedure werd ingeleid, kon de derde vraag niet worden beantwoord. Dit antwoord hangt af van de beoordeling van de werkelijke commerciële marktprijs voor KAE. Indien wordt aangenomen dat 74,9 % van KAE slechts 224 miljoen DEM waard is, komt de gehele steun aan Krupp ten goede. Wordt er daarentegen van uitgegaan dat de prijs van 350 miljoen DEM voor 74,9 % van KAE een te verdedigen marktprijs is, dan gaat alle steun via Hibeg naar BV om deze laatste in staat te stellen 74,9 % van KAE te verwerven. Wanneer de werkelijke marktwaarde van 74,9 % van KAE tussen deze beide waarden is gelegen, wordt de steun naar verhouding over Krupp en BV verdeeld.

Wat de verwijzing van Duitsland naar de "Bürgschaftsrichtlinien des Landes Bremen" betreft (zie deel II), kon de Commissie niet aannemen dat de garantie aan de vereisten van die goedgekeurde garantieregeling voldoet. Niet alleen is de garantie naar de vorm (een "selbstschuldnerische" in plaats van een "Ausfallbürgschaft") in strijd met de goedgekeurde regeling. Voorts kan de Commissie op grond van de verstrekte gegevens niet aanvaarden dat er tussen de opbrengst van de investering in de GbR en de voor de dienst van de lening vereiste middelen een normale verhouding bestaat, zoals in de garantieregeling is vereist.

Bovendien wordt in genoemde regeling verlangd dat effecten in onderpand worden gegeven en dat een premie van 0,5 % van de garantie bij de verstrekking ervan en 0,5 % jaarlijks wordt betaald. Blijkens de beschikbare informatie zou aan geen van beide vereisten zijn voldaan. Derhalve voldoet de garantie niet aan de goedgekeurde garantieregeling. Bovendien had Duitsland, op grond van de brieven SG(89) D/4328 en SG(89) D/12772 van de Commissie, van het voornemen tot garantieverlening aan de Commissie kennis moeten geven alvorens tot daadwerkelijke toekenning over te gaan, teneinde de Commissie in de gelegenheid te stellen dat voornemen aan de artikelen 92 en 93 van het Verdrag te toetsen.

Op grond van het bovenstaande besloot de Commissie de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag in te leiden, welke inhoudt dat naar de door de Freie Hansestadt Bremen/deelstaat Bremen gegeven garantie op Hibeg's bankkrediet van 126 miljoen DEM plus kredietkosten en rente, alsmede naar Hibeg's transacties met Krupp in de GbR een onderzoek wordt ingesteld en dat de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt wordt getoetst.

IV

Na bekendmaking van de inleiding van de procedure hebben de volgende belanghebbenden opmerkingen gemaakt:

- Bremer Vulkan AG, Bremen, en

- Fried. Krupp AG, Essen.

BV was van oordeel geen steun ontvangen te hebben en verwees naar de zienswijze van de Duitse regering. Ook Krupp was van mening geen steun ontvangen te hebben, daar de waarde van het belang van 74,9 % in KAE ten minste 350 miljoen DEM bedraagt. Krupp wees erop, dat de waarde van dit belang ook door BV wordt bevestigd in haar convocatieschrijven waarin de uitgifte van nieuwe BV-aandelen aan de aandeelhoudersvergadering ter goedkeuring werd voorgelegd, en dat de waarde ook deugdelijk werd onderzocht door twee onafhankelijke consultants/accountantskantoren.

De van deze belanghebbenden ontvangen opmerkingen werden door de Commissie bij schrijven van 16 september 1992 aan Duitsland meegedeeld, om het in staat te stellen erop te reageren.

V

Duitsland heeft op de inleiding van de procedure gereageerd bij schrijven van 1 juli 1992. Bij schrijven van 15 oktober 1992 ging het in op de opmerkingen van belanghebbenden. Bij schrijven IV.E.5/D/09810 van 23 november 1992 verzocht de Commissie om nadere gegevens, die door Duitsland bij schrijven van 8 januari 1993 werden verstrekt. De opmerkingen van Duitsland kunnen als volgt worden samengevat:

1. De Duitse regering kan de opvatting dat de waarde van de BV-aandelen 80 DEM per aandeel bedroeg of bedraagt, niet delen, hoewel de aandelen eind 1991 tegen deze prijs op de beurs werden verhandeld. Volgens de Duitse regering geeft deze beursprijs niet de toestand van de onderneming weer, maar is het een uiting van de algemene nationale en internationale economische ontwikkelingen. De emissieprijs dient niet gebaseerd te worden op de werkelijke beursprijs van het aandeel, maar op de ontwikkelingen in het verleden en in de toekomst, alsmede op de toekomstverwachtingen.

a) De banken waarderen de aandelen op ten minste 125 DEM per aandeel. Dit blijkt uit het feit dat de banken een krediet verleenden van 50 à 60 % van de waarde van de zekerheden op grond waarvan het krediet wordt verleend. Alleen voor het krediet dat deze 50 à 60 % overschrijdt, hebben de banken een extra zekerheidstelling verlangd, die door de deelstaat Bremen in de vorm van een garantie is verleend.

Ook uit het feit dat de banken bereid zijn de BV-aandelen aan het einde van de kredietperiode voor 80 DEM per aandeel te kopen, blijkt, volgens dezelfde 50 à 60 %-regel, dat de banken de waarde van de BV-aandelen ten minste op 125 DEM per aandeel schatten.

Op het verzoek van de Commissie om analyses of verslagen van de banken waaruit deze waardebepaling zou blijken, over te leggen, antwoordde de Duitse regering deze documenten niet te kunnen overleggen daar zij geen toegang hiertoe heeft.

b) De prijs van de BV-aandelen bedroeg in 1990 gemiddeld 130,80 DEM per aandeel en steeg op 1 juni 1990 zelfs tot 170,50 DEM. De prijs is nadien gedaald ten gevolge van de Golfoorlog en van de algemene economische malaise wat ten tijde van de transactie niet kon worden voorzien.

c) Door de integratie van KAE in BV zijn synergie-effecten te verwachten.

d) Een omvangrijk aandelenpakket (2,8 miljoen aandelen is ongeveer 20 % van het totale kapitaal van BV) is voor een investeerder aantrekkelijker dan losse aandelen.

e) In de balans van de GbR, die door twee onafhankelijke accountants en belastingadviseurs is goedgekeurd, zijn de 2,8 miljoen BV-aandelen voor 350 miljoen DEM opgenomen.

f) De beslissende datum voor de waardebepaling van de aandelen was 12 juli 1991, de datum van de ondertekening van een memorandum van overeenstemming. Dat memorandum, dat pas na goedkeuring door de toezichthoudende organen van de partijen van kracht zou worden, bepaalde dat het kapitaal van BV zou worden uitgebreid met 2,8 miljoen nieuwe aandelen, waarop Krupp zou intekenen. Als tegenprestatie zou Krupp haar 74,9 %-belang in KAE aan BV overdragen. De beide partijen bij de overeenkomst waardeerden hun bijdragen op 350 miljoen DEM elk, wat betekent dat de nieuwe BV-aandelen werden gewaardeerd op 125 DEM per stuk.

2. Wat de waarde van de 74,9 % van KAE betreft, wijst de Duitse regering op een diepgaand onderzoek dat twee onafhankelijke accountantskantoren op verzoek van Krupp en BV hebben ingesteld naar aanleiding van de transactie tussen deze beide. De twee accountantsfirma's schatten de waarde van KAE op 350 miljoen DEM.

3. De vraag of de garantie aan de eisen van de "Bürgschaftsrichtlinien des Landes Bremen" voldoet, beantwoordde de Duitse regering als volgt: De "Bürgschaftsrichtlinien" eisen dat de garanties in principe ("grundsätzlich") "Ausfallbürgschaften" zijn. Volgens de Duitse regering betekent dit, dat "selbstschuldnerische Bürgschaften" in het kader van de "Bürgschaftsrichtlinien" mogelijk zijn. Aangezien Hibeg een openbare onderneming is, is een "Ausfallbürgschaft" met de daaraan verbonden mogelijke insolventieprocedures, economisch gezien niet zinvol.

Op de vraag of de opbrengst van de investering onder normale omstandigheden voldoende is om de rente op te brengen, antwoordde de Duitse regering dat dit van de geschatte waarde van de BV-aandelen afhangt. Zij verwees hierbij naar bovengenoemde argumenten (zie punt 1).

Ten aanzien van de in het kader van de richtsnoeren vereiste zekerheidstellingen en premies, antwoordde de Duitse regering dat deze niet nodig waren, aangezien Hibeg een openbare onderneming is. De premies zouden slechts een zaak van interne overschrijving ("Umbuchung") zijn. Ten aanzien van het tijdstip van de voorafgaande aanmelding bij de Commissie van de garantie, merkte de Duitse regering op dat deze op 17 december 1991 was gebeurd en dat de garantie eerst effectief werd toen de kredietovereenkomst van kracht werd (eind december).

4. De Commissie verzocht in haar brieven van, respectievelijk, 20 januari, 20 mei en 23 november 1992 omtrent de eigendomsverhoudingen van BV's particuliere of openbare eigendom te worden geïnformeerd. Het antwoord van de Duitse regering luidde dat Hibeg ten tijde van de overeenkomst een aandelenbelang van 0,08 % in BV had en dat de deelstaat Bremen daarnaast geen belang had.

VI

De eerste vraag waarop bij deze definitieve toetsing een antwoord moet worden gevonden, is of er sprake is van steun. Deze vraag beantwoordt de Commissie, op grond van haar bij de inleiding van de procedure uiteengezette redenen (zie deel III), bevestigend. De gemiddelde prijs per aandeel voor BV-aandelen in november-december 1991, toen de belangrijkste transacties plaatsvonden, bedroeg 80 DEM (84,94 DEM in november en 75,43 DEM in december). Volgens de Commissie geeft de aandelenprijs op de effectenbeurs, tegen de achtergrond van de algemene nationale en internationale ontwikkelingen, de positie van de individuele onderneming weer. Een basisgedachte van de financiële wetenschap is, dat kapitaalmarkten efficiënt zijn. Dit betekent, dat de aandeelhouders een vennootschap aan de hand van haar toekomstige winsten waarderen en dat de aandelenkoers van een vennootschap waarvan de aandelen regelmatig ter beurze worden verhandeld (zoals in het geval van BV) de huidige waarde van toekomstige winsten en dividenden weerspiegelt. In feite wordt de kapitaalmarkt samen met de valutamarkt, op grond van haar grote doorzichtigheid, de snelle reactie op nieuwe informatie en het hoge aantal deskundige marktdeelnemers gewoonlijk als de efficiëntste markt beschouwd. De beurskoers is derhalve de uitdrukking van een werkelijke waardering van de waarde van het aandeel, omdat hij een weergave is van het evenwicht tussen vraag en aanbod in een volledig openbare, doorzichtige context. De uitgifteprijs van nieuwe aandelen ligt in de regel onder de marktprijs van de aandelen om mislukking van de emissie te voorkomen (deze situatie mag niet worden verward met die van een overnamebod, waarbij het relatief gebruikelijk is dat de overnemende onderneming een premie bovenop de geldende aandelenprijs biedt). Dit betekent dat de uitgifteprijs, daar de beursprijs op ongeveer 80 DEM lag, onder 80 DEM per aandeel moest liggen. Daarom is de Commissie tot de slotsom gekomen, dat 80 DEM per aandeel de maximumprijs was die in een open commerciële uitgifte kon worden bedongen.

De door de Duitse regering vermelde redenen om de waarde van de aandelen van BV aanzienlijk hoger, namelijk op 125 DEM per aandeel (zie deel V), te waarderen, zijn voor de Commissie niet aanvaardbaar. De transactie kon slechts tegen een prijs van 125 DEM haar beslag krijgen omdat een garantie was verleend voor het verschil tussen 125 DEM en 80 DEM per aandeel. De Duitse regering was niet in staat analyses of rapporten van banken over te leggen waarop deze hoge waardering berustte. Bij de vaststelling dat de prijs per aandeel in 1990 gemiddeld 130,80 DEM bedroeg, is geen rekening gehouden met het feit dat deze reeds sinds 1981 constant lager lag dan 100 DEM, met uitzondering van de perioden eind 1985 tot eind 1986 en begin 1989 tot eind 1990.

De Commissie aanvaardt niet dat de beslissende datum voor de waardebepaling van de aandelen 12 juli 1991 was, de datum van ondertekening van het memorandum van overeenstemming tussen BV en KAE. Dit was geen bindend document. Doorslaggevend is de datum waarop bindende overeenkomsten worden ondertekend. De koerswaarde ten tijde van de bindende transactie weerspiegelt alle marktverwachtingen over toekomstige winst. Daarom is de beurskoers van de aandelen ten tijde van de transacties de relevante werkelijke (markt)waarde. De koerswaarde in het verleden is niet van belang.

Evenmin aanvaardt de Commissie dat de waardering van 125 DEM per aandeel rechtvaardiging vond in inside-informatie waarover de partijen beschikten en die de markt niet bezat, bijvoorbeeld over de te verwachten synergie-effecten. Ten eerste is het ondenkbaar dat deze effecten de kloof tussen 80 en 125 DEM zouden overbruggen. Ten tweede hebben markt- en sectoranalisten doorgaans dezelfde kennis of maken zij zich deze snel eigen, waarna de kennis wordt doorgegeven aan de markt. Indien dergelijke inside-informatie in deze zaak voorhanden was, moet worden aangenomen dat Hibeg deze informatie openbaar en algemeen bekend zou maken om de aandelen voor 125 DEM te kunnen verkopen. In het geval van belangrijke synergie of andere positieve effecten had een snelle positieve reactie van de markt kunnen worden verwacht. Het tegendeel deed zich echter voor.

Naderhand weerlegt de feitelijke ontwikkeling van de koers van de aandelen BV de argumentatie van Duitsland, daar de beurskoers van de aandelen BV in 1992, 1993 en 1994 aanzienlijk onder 125 DEM lag. Van september tot december 1991 daalde de beursnotering van aandelen BV voortdurend (73,50 DEM op 30 december 1991). In 1992 bewoog de aandelenprijs zich onder de 98 DEM en hij viel op 30 december 1992 terug tot 68 DEM. In 1993 steeg de koers niet boven 100,80 DEM (20 oktober) en in 1994 bereikte hij zijn hoogste stand van 106,50 DEM op 5 januari. Hibeg deelde mee, al haar aandelen BV einde februari voor de prijs van gemiddeld 97,18 DEM per aandeel verkocht te hebben. BV ten slotte verkeerde vanaf begin 1996 in liquidatie.

Wat het Duitse argument betreft dat een omvangrijk aandelenpakket voor een investeerder aantrekkelijker is dan losse aandelen, valt moeilijk in te zien dat dit een aanvaardbare verklaring is voor het verschil tussen 80 DEM en 125 DEM per aandeel. Ook mag niet buiten beschouwing worden gelaten, dat een nieuwe emissie een prijsverlagend effect op de aandelenprijs kan hebben.

Bovendien is het in dit geval duidelijk dat Krupp niet de bedoeling had, KAE voor 2,8 miljoen aandelen te verkopen. Krupp wilde contant geld en daarom werd de deelstaat Bremen ingeschakeld. Door de participatievennootschap Hibeg was de stad/het land Bremen bereid 2,8 miljoen aandelen voor 350 miljoen DEM te kopen en het risico te nemen de aandelen te verkopen om de 350 miljoen DEM krediet die Hibeg had gekregen, af te lossen.

Ten aanzien van de goedkeuring van de balans van de GbR door twee accountants/belastingadviseurs zij het volgende opgemerkt: over het algemeen volgen accountants, bij het opstellen van een openingsbalans, het voorzichtigheidsbeginsel, hetgeen betekent dat zij de activa op de laagst mogelijke waarde moeten schatten. Bestaat er bijvoorbeeld een door de beurs vastgestelde marktwaarde, dan moet naar deze waarde worden verwezen. Maar wordt er, zoals in het geval van de BV-aandelen, een recente, van de beursprijs afwijkende prijs vastgesteld, dan kunnen accountants deze prijs voor de waardebepaling in aanmerking nemen. Daarom verwezen de accountants alleen maar naar de prijs van 350 miljoen DEM voor het pakket van 2,8 miljoen BV-aandelen die door Krupp en BV, in samenwerking met de senaat van Bremen, via Hibeg en het bankconsortium was vastgesteld, zodat niet van een onafhankelijke waardebepaling door de accountants kan worden gesproken. Dezen gaven slechts de subjectieve waardebepaling door de betrokken partijen weer.

Het ligt voor de hand, dat BV KAE ten tijde van de belangrijkste transacties niet tegen de marktprijs van 80 DEM per BV-aandeel voor de nieuwe aandelen had kunnen verkrijgen. Hibeg, volledig in handen van de deelstaat Bremen en daarom beschouwd als een openbare onderneming, kon slechts in het belang van BV optreden en de overeenkomsten met Krupp in het kader van de GbR op bovenbeschreven wijze (zie deel II) uitvoeren, omdat het risico door een garantie voor 126 miljoen DEM vermeerderd met kredietkosten en rente was gedekt. Deze 126 miljoen DEM is juist het verschil tussen 350 miljoen DEM (het totale krediet en de prijs van een belang van 74,9 % in KAE) en 224 miljoen DEM (de waarde van 2,8 miljoen BV-aandelen tegen een prijs van 80 DEM per aandeel). De Commissie deelt niet de suggestie dat de betrokkenheid van Hibeg binnen de normale commerciële praktijk valt. Evenals in vorige gevallen treedt Hibeg namens de deelstaat Bremen op en verleent zij economische steun en bijstand aan een onderneming, BV, waarvan de eigenaars, ondanks vragen dienaangaande van de Commissie, nog steeds onbekend zijn. In een eerder behandelde zaak verleende Hibeg zelf een garantie voor de aandelenemissie van BV in 1987 om de scheepsbouwwerkzaamheden van BV te financieren. De garantie om de niet bij de nieuwe emissie verkochte aandelen te kopen, werd niet als een normale garantie beschouwd, maar als een vorm van steun voor het volledige bedrag van het verschil tussen de gegarandeerde prijs en de op de beursnotering gebaseerde werkelijke waarde van de aandelen. Deze zienswijze van de Commissie werd door Duitsland niet bestreden, evenmin als het feit dat de steun slechts werd goedgekeurd tot het toentertijd geldende steunplafond dat was vastgelegd in Richtlijn 87/167/EEG van de Raad van 26 januari 1987 betreffende de steunverlening aan de scheepsbouw (6) (zesde scheepsbouwrichtlijn) (brief SG(90) D/28234 van 16 oktober 1990).

Het bovenstaande houdt tevens het antwoord in op de vraag wat de omvang van de steun is. Evenals bij de inleiding van de procedure is het volledige door de garantie gedekte bedrag als steun aan te merken. Uitgaande van een marktprijs van 80 DEM per BV-aandeel zijn de 2,8 miljoen BV-aandelen 224 miljoen DEM waard. Het verschil van 126 miljoen DEM met de prijs voor KAE (350 miljoen DEM) berust niet op commerciële gronden. Het gehele verschil, dat gelijk is aan het volledige garantiebedrag, moet als steun worden aangemerkt. Hibeg, die zelf een openbare onderneming is, kon de 350 miljoen DEM voor de BV-aandelen die niet meer dan 224 miljoen DEM waard waren, slechts betalen met de steun van de garantie.

Ten aanzien van de ontvanger van de steun bevestigt het antwoord van Duitsland op de vraag naar de waarde van 74,9 % van KAE de veronderstelling dat de waarde van 350 miljoen DEM, die in onderhandelingen tussen twee gelijkwaardige partners op de markt is vastgesteld, de werkelijke marktwaarde van het belang van 74,9 % weergeeft. De Commissie werd in deze zienswijze ook gesteund door de verklaring van Duitsland dat de waarde van het belang van 74,9 % in KAE door twee onafhankelijke accountantskantoren op 350 miljoen DEM was gesteld (zie deel V).

Dit betekent, dat BV de uiteindelijke ontvanger van de steun is. Het resultaat van alle transacties en de hierbij betrokken steun was, dat BV 74,9 % van KAE, die 350 miljoen DEM waard waren, kon verwerven, niet tegen contante betaling maar door in ruil voor dit belang 2,8 miljoen BV-aandelen, die 224 miljoen DEM waard waren, af te staan. In de gekozen constructie was aan de in contanten verleende steun door Hibeg de voorwaarde verbonden, dat de transactie tussen BV en Krupp tot stand zou komen. Hierbij is het van belang dat Duitsland in zijn verscheidene brieven de diversificatie van BV door de verwerving van KAE als doel van de gehele constructie aangaf. Hoewel Krupp in het kader van de overeenkomsten welke op de GbR betrekking hadden, de contanten rechtstreeks van Hibeg ontving, is BV de eigenlijke steunontvanger, daar haar financiële situatie door de contante bijdrage van Hibeg en de daarmede verband houdende garantie van de deelstaat merkbaar wordt verbeterd.

Daar Duitsland niet bereid of in staat is volledige informatie over de eigendomsverhoudingen van BV te verstrekken, is het voor de Commissie onmogelijk vast te stellen waarom in dit geval de financiële middelen niet door de aandeelhouders van BV, maar door Hibeg (met een belang in BV van slechts 0,08 %) en de deelstaat Bremen ter beschikking zijn gesteld.

De Commissie kan niet meegaan met het antwoord van Duitsland op de vraag of de garantie voldoet aan de normen van de "Bürgschaftsrichtlinien des Landes Bremen/Freie Hansestadt Bremen". Het is betwistbaar of de bij schrijven van 31 juli 1991 aan de Commissie meegedeelde tekst van deze richtsnoeren, naast "Ausfallbürgschaften" ook "selbstschuldnerische Bürgschaften" toelaat. De desbetreffende clausule (artikel 2, lid 1) van die richtsnoeren luidt: "Die Bürgschaften werden grundsätzlich gegenüber Kreditinstituten im Sinne von § 1 des Gesetzes über das Kreditwesen als Ausfallbürgschaften übernommen.". Ten aanzien van de zekerheden en de premies die op grond van de richtsnoeren verplicht zijn, is het duidelijk dat dit een afwijking van de goedgekeurde richtsnoeren is, daar deze niet van Hibeg werden verlangd. Het feit dat geen zekerheden en premies van Hibeg werden gevraagd, is reeds een vorm van steunverlening. De kosten van de garantie dienden in de transactie tussen Krupp en Hibeg mede in aanmerking te worden genomen. Daarom had de garantie overeenkomstig de brieven van de Commissie (SG(89) D/4328 van 5 april 1989 en SG(89) D/12772 van 12 oktober 1989) ter kennis van de Commissie moeten worden gebracht, voordat de garantie was toegezegd en niet, zoals Duitsland deed, voordat deze "operationeel" werd.

De Commissie is ook nagegaan of de aangemelde steun moet worden beoordeeld aan de hand van de zevende scheepsbouwrichtlijn. Zoals blijkt uit het jaarverslag van BV over 1991, is het totale aandeel van de scheepsbouw in de totale bedrijfsresultaten van BV 42,4 %. Het is daarom de vraag of BV kan worden geacht voornamelijk op het gebied van de scheepsbouw werkzaam te zijn. Het feit dat BV scheepswerven bezit, betekent nog niet dat steun aan BV noodzakelijkerwijs moet worden onderzocht in het licht van de zevende scheepsbouwrichtlijn. Dit hangt af van de activiteit van BV waarvoor steun wordt verleend. Slechts wanneer de steun enkel voor scheepsbouwactiviteiten zou zijn verleend, zou kunnen worden aangevoerd, dat de zevende scheepsbouwrichtlijn van toepassing is. In het onderhavige geval is steun verleend voor activiteiten van BV op het gebied van nautische en defensie-elektronica. Het feit dat KAE scheepswerven bezit, betekent niet, dat het hier gaat om een scheepsbouwonderneming in de zin van artikel 1 van de zevende scheepsbouwrichtlijn ("scheepsbouw" wordt daarin als de bouw van zeeschepen met metalen casco gedefinieerd). De Commissie komt derhalve tot de conclusie dat de verwerving van KAE niet binnen het toepassingsgebied van de zevende scheepsbouwrichtlijn valt.

VII

Duitsland heeft nagelaten, deze steunmaatregelen, overeenkomstig artikel 93, lid 3, van het Verdrag, vooraf ter kennis van de Commissie te brengen. Het meldde de steun eerst aan, nadat de garantie was verleend en nadat Krupp 74,9 % van KAE aan BV had verkocht en Hibeg en Krupp een GbR hadden opgericht.

Aangezien Duitsland de steun in strijd met artikel 93, lid 3, van het EG-Verdrag pas naderhand heeft aangemeld, kon de Commissie hierover geen standpunt bepalen voordat de maatregelen ten uitvoer waren gelegd. De steun was dus vanaf de datum waarop hij werd toegekend, onwettig.

VIII

Ten tijde van de betrokken transacties (KAE fuseerde later met de BV-dochter STN, die op haar beurt werd overgenomen door een consortium onder leiding van Rheinmetall) was KAE voornamelijk werkzaam op het gebied van nautische en defensie-elektronica (echopeiling, signalen- en gegevensverwerking). Er bestaat op deze gebieden in de Gemeenschap concurrentie en de betrokken producten worden tussen de lidstaten verhandeld.

Volgens het jaarverslag van 1991 van (K)AE (de naam werd na overname door BV in AE veranderd), behaalde KAE een deel van haar omzet in de Gemeenschap. Van een omzet van 689 miljoen DEM in 1991 bedroegen transacties met andere lidstaten 45 miljoen DEM. Deze cijfers bedroegen voor 1990 respectievelijk 578 miljoen DEM en 30 miljoen DEM. Het aantal werknemers van KAE bedroeg 3 242 in 1990 en de winst in de periode 1986-1990 lag tussen 11 miljoen DEM en 20,2 miljoen DEM.

Op het gebied van nautische en defensie-elektronica is KAE op een aantal gespecialiseerde markten werkzaam; uit de beschikbare gegevens hierover blijkt dat er intracommunautair handelsverkeer bestaat. Deze gegevens zijn in de volgende tabel samengevat.

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

In de uitnodiging voor de algemene vergadering van BV van 17 oktober 1991 sprak de raad van bestuur de hoop uit, dat het internationale concurrentievermogen van de op het gebied van nautische elektronica werkzame dochteronderneming STN zou verbeteren door de overname van KAE. De raad van bestuur van BV wees ook op de verwachte spoedige synergie-effecten van de fusie tussen KAE en STN. Het eigenlijke doel van de overname van het 74,9 %-belang in KAE was duidelijk het verbeteren van de concurrentiepositie van BV in de sector nautische en defensie-elektronica. De steun stelde BV voorts in staat haar positie in die sector te versterken zonder daarvan de volledige kosten te hoeven te dragen. Na de overname van KAE zou het aandeel van elektronica en systeemontwikkeling in de totale omzet van het concern BV naar verwachting stijgen tot 55-60 %. In deze sector bestond een sterke concurrentie. Volgens de ten tijde van de overname beschikbare informatie waren alleen al in de sector defensie-elektronica meer dan 40 ondernemingen met een omzet van meer dan 30 miljoen ECU werkzaam.

De steun van Duitsland ten gunste van BV en Hibeg beïnvloedt derhalve het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig en vervalst de mededinging tussen fabrikanten van nautische en defensie-elektronica in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag.

IX

In artikel 92, lid 1, van het Verdrag is het beginsel neergelegd dat steun in de zin van dat artikel onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. De in artikel 92, lid 2, van het Verdrag genoemde afwijkingen van dat beginsel zijn in dit geval, gezien de aard en de doelstellingen van de steun, niet van toepassing. De steun is niet van sociale aard, heeft niet tot doel om door natuurrampen veroorzaakte schade te herstellen, noch om de economische nadelen die bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland van de verdeling van Duitsland ondervinden, te compenseren.

Ten aanzien van de in artikel 92, lid 3, onder a), genoemde uitzondering kan worden opgemerkt dat de steun niet strekt tot bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst. Duitsland heeft ook niet getracht de steunmaatregelen op die gronden te rechtvaardigen.

Wat de in artikel 92, lid 3, onder b), bedoelde uitzondering betreft, is de steun duidelijk niet bedoeld ter bevordering van een project van een gemeenschappelijk Europees belang of om een ernstige verstoring in de Duitse economie op te heffen. Duitsland heeft ook niet getracht de steunmaatregelen op die gronden te rechtvaardigen.

Wat de in artikel 92, lid 3, onder c), genoemde afwijking betreft, welke betrekking heeft op steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad, heeft de Commissie de steun op sectorale en regionale aspecten onderzocht. Ten aanzien van beide aspecten is het van belang dat de aan BV verleende steun een investeringssteun is om BV te helpen een reeds bestaande onderneming (KAE) over te nemen en niet om nieuwe productiemiddelen te verwerven of nieuwe werkgelegenheid tot stand te brengen. Daarom zij verwezen naar deel VIII, waarin het bestaan van mededinging tussen fabrikanten in de Gemeenschap en van handelsverkeer tussen de lidstaten in de betrokken producten duidelijk wordt aangetoond. Voor de sectorale aspecten is de sector van belang waarin de investering plaatsvindt. In dit geval is het de sector elektronica waarin KAE werkzaam is.

Daar de steun ook vanuit sectoraal oogpunt niet gerechtvaardigd is, moet hij worden geacht de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt, zodanig te veranderen dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad. Door deze steun zou BV met de exploitatie van KAE een onverantwoord voordeel verkrijgen ten opzichte van de concurrenten van KAE die zodanige steun niet hebben of zullen ontvangen. Duitsland heeft deze gronden ook niet aangevoerd om de steun te rechtvaardigen. Wat de regionale aspecten betreft, is Bremen een gebied dat zowel voor nationale ("Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur") als voor communautaire steun ("doelstelling 2-regio") in aanmerking komt. De steun is in dit geval echter niet, zoals is vereist, in het kader van een goedgekeurde regionale regeling maar als investeringssteun ad hoc verleend. Bovendien kan de overname van een bestaande onderneming of een onderdeel daarvan niet worden aangemerkt als een investering die voor steun in het kader van de reeds genoemde "Gemeinschaftsaufgabe" in aanmerking komt, daar geen werkgelegenheid wordt geschapen en Duitsland niet heeft aangegeven of aangetoond, dat KAE had moeten sluiten indien de verkoop van BV niet tot stand was gekomen. Daarom kan de steun niet met de in artikel 92, lid 3, onder c), genoemde regionale redenen worden gerechtvaardigd. Overigens heeft Duitsland de steun ook niet als regionale steun aangemeld, noch deze uit regionale overwegingen gerechtvaardigd.

X

Concluderend dient te worden vastgesteld dat de door de deelstaat Bremen/Freie Hansestadt Bremen aan BV via Hibeg verleende steun niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, omdat hij onrechtmatig, want in strijd met artikel 93, lid 3, van het EG-Verdrag, is verleend en niet aan de voorwaarden voor een van de in artikel 92, leden 2 en 3, van het Verdrag genoemde uitzonderingen voldoet.

De steunmaatregel dient ongedaan te worden gemaakt en reeds toegekende steun moet overeenkomstig het arrest van het Hof van Justitie van 14 februari 1990 in zaak C-301/87 (Boussac) (7) worden terugbetaald,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

De steun van in totaal 126 miljoen DEM ten gunste van Bremer Vulkan AG, die in verband met de verwerving, via Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH, van een aandeel van 74,9 % in Krupp Atlas Elektronik GmbH is verleend, is ongeoorloofd, daar hij in strijd met de procedureregels van artikel 93, lid 3, van het EG-Verdrag is verleend. Bovendien is deze steunmaatregel onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 92, lid 1, van het EG-Verdrag, daar niet is voldaan aan een van de in artikel 92, leden 2 en 3, genoemde voorwaarden voor een vrijstelling.

Artikel 2

1. Duitsland draagt ervoor zorg, dat de in artikel 1 genoemde steun van 126 miljoen DEM ten gunste van Bremer Vulkan AG volledig wordt teruggevorderd en binnen twee maanden na de datum van kennisgeving van deze beschikking aan Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH wordt terugbetaald.

2. Duitsland vordert de steun terug tot het in artikel 1 genoemde bedrag overeenkomstig de procedures en bepalingen van de nationale wetgeving, met name die betreffende rente wegens verzuim over schulden aan de staat, welke rente verschuldigd is vanaf de datum waarop de onrechtmatig toegekende steun is verleend.

3. Duitsland stelt de Commissie binnen twee maanden na de datum van kennisgeving van deze beschikking in kennis van de maatregelen die het heeft genomen om aan deze beschikking te voldoen.

Artikel 3

Deze beschikking is gericht tot de Bondsrepubliek Duitsland.

Gedaan te Brussel, 25 februari 1998.

Voor de Commissie

Karel VAN MIERT

Lid van de Commissie

(1) PB C 171 van 7.7.1992, blz. 3.

(2) PB L 185 van 28.7.1993, blz. 43.

(3) Jurisprudentie 1996, blz. I-5151.

(4) PB L 380 van 31.12.1990, blz. 27.

(5) PB L 351 van 31.12.1994, blz. 10.

(6) PB L 69 van 12.3.1987, blz. 55.

(7) Jurisprudentie 1990, blz. I-307, rechtsoverweging 22.