BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 21 oktober 1997 op grond van artikel 90, lid 3, van het EG-Verdrag inzake de arbeidsrechtelijke bepalingen in de Italiaanse havenwetgeving (Slechts de tekst in de Italiaanse taal is authentiek) (Voor de EER relevante tekst) (97/744/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, inzonderheid op artikel 90, lid 3,

Nadat de Italiaanse autoriteiten, de Associazione Nazionale Compagnie e Imprese Portuali (Ancip), de Compagnia Unica fra i Lavoratori delle Merci Varie del Porto di Genova (Culmv), de (Ausitra) - Federazione Italiana Imprese di Servizi -, het Comitato Nazionale degli Utenti e degli Operatori Portuali, de Associazione degli operatori dei magazzini e deposito merci e delle imprese operanti nel settore della logistica (Assologistica) en de Associazione degli operatori terminalisti - (Assotop) de gelegenheid is geboden hun standpunt kenbaar te maken betreffende de bezwaren van de Commissie ten aanzien van de Italiaanse havenwetgeving met betrekking tot de havenarbeid en de havenwerkzaamheden,

Overwegende hetgeen volgt:

1. DE FEITEN

1.1. Procedurele voorgeschiedenis

(1) In het arrest van 10 december 1991, zaak C-179/90, Merci/Siderurgica Gabrielli, noot 1, hierna: "Haven van Gen-" genoemd, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in antwoord op een prejudiciële vraag voor recht verklaard: "Artikel 90, lid 1, junctis de artikelen 30, 48 en 86, van het EEG-Verdrag verzet zich tegen een regeling van een lidstaat die aan een in die staat gevestigde onderneming het uitsluitend recht verleent de werkzaamheden in de haven te organiseren en haar verplicht, voor de uitvoering van deze werkzaamheden gebruik te maken van een havencorporatie die uitsluitend uit nationale werknemers bestaat (1).(1) Jurispr. 1991, blz. I-5889.".

(2) Ingevolge dit arrest en omdat Italië zijn wetgeving niet had gewijzigd, zond de Commissie de Italiaanse regering op 31 juli 1992 op grond van artikel 90, lid 3, van het Verdrag een aanmaningsbrief, waarin Italië werd verzocht mede te delen welke maatregelen het in dit verband voornemens was te nemen.

(3) In antwoord op de brief van de Commissie stelde de Italiaanse regering achtereenvolgens een wetsdecreet - dat achtmaal werd verlengd -, en de wet tot hervorming van de havenwet (havenhervormingswet) nr. 84 van 28 januari 1994 vast, en vervolgens een nieuw wetsdecreet tot wijziging van de betrokken wet - dat een vijftiental maal werd verlengd, en dit voor de laatste keer op 21 oktober 1996 - hetwelk op 23 december 1996 bij wet nr. 647 werd omgezet in een wet.

(4) Op 7 mei 1997 zond de Commissie, nadat zij had vastgesteld dat de Italiaanse wet nr. 84/94, zoals gewijzigd bij wet nr. 647/96, hierna "wet nr. 84/94" genoemd, nog steeds onverenigbaar was met het communautaire mededingingsrecht, de Italiaanse regering een tweede aanmaningsbrief. De Italiaanse regering antwoordde hierop bij schrijven van 7 juli 1997.

1.2. De Italiaanse havenwetgeving vóór wet nr. 84/94

(5) De onderhavige procedure betreft de havenwerkzaamheden in Italië. Onder havenwerkzaamheden wordt verstaan de activiteiten opgesomd in artikel 16, lid 1, van wet nr. 84/94: laden, lossen, overslaan, opslaan en het verplaatsen in het algemeen van goederen.

(6) Op het moment van het Haven van Genua-arrest bestond op de markt van de havenwerkzaamheden, zoals geregeld in de Codice della Navigazione, een dubbel monopolie:

- enerzijds het monopolie op de organisatie van de havenwerkzaamheden: een onderneming (over het algemeen onder toezicht van een orgaan dat de haven beheerde) kreeg het uitsluitend recht toegekend om havenwerkzaamheden uit te voeren. Al werd dit recht in elke haven aan verscheidene ondernemingen toegekend, het was echter steeds beperkt tot een specifieke marktsector (diverse goederen, containers, verse producten enz), waardoor men kan stellen dat het wel degelijk om een uitsluitend recht ging (op de betrokken markt); zij mocht deze werkzaamheden echter niet door haar eigen personeel laten uitvoeren,

- anderzijds het monopolie op de uitvoering van de havenwerkzaamheden: in elke haven werd een corporatie van havenarbeiders (hierna havencorporatie genoemd) het uitsluitend recht toegekend om de nodige arbeiders ter beschikking te stellen (van de in het vorige streepje bedoelde ondernemingen) ter uitvoering van de betrokken havenwerkzaamheden,

- bovendien was de "uitvoering voor eigen rekening" (d.w.z. de mogelijkheid voor schepen om voor het laden en lossen het eigen boordpersoneel te gebruiken) verboden.

(7) In het Haven van Genua-arrest onderzocht het Hof de havenwerkzaamheden voor de normale vracht in de haven van Genua en stelde het allereerst vast, dat de betrokken ondernemingen een wettelijk monopolie hadden op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt (respectievelijk de markt van de organisatie en die van de uitvoering van de havenwerkzaamheden).

(8) Voorts stelde het Hof vast, dat deze ondernemingen, waaraan volgens de betrokken nationale regeling uitsluitende rechten waren verleend, er om die reden toe werden gebracht ofwel betaling te verlangen voor diensten waarom niet was gevraagd, ofwel buitensporige prijzen in rekening te brengen misbruiken zoals bedoeld in artikel 86, onder a), ofwel te weigeren gebruik te maken van moderne technologie wat leidt tot het beperken van de technische ontwikkeling in de zin van artikel 86, onder b), waardoor de kosten van de werkzaamheden hoger uitvallen en een langere termijn nodig is, ofwel aan bepaalde gebruikers kortingen te verlenen, die werden gecompenseerd door een gelijktijdige verhoging van de prijzen die aan andere gebruikers in rekening werden gebracht wat indruist tegen artikel 86, onder c).

(9) Het Hof concludeerde daaruit: "in deze omstandigheden dient te worden geconstateerd dat een lidstaat een met artikel 86 van het EEG-Verdrag strijdige situatie schept, indien hij een regeling vaststelt als die welke (. . .) aan de orde is, waar deze regeling de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden (1).(1) Aangehaalde arrest, r.o. 20.".

1.3. De Italiaanse havenwetgeving na wet nr. 84/94

(10) Wet nr. 84/94 heeft de werking van deze markt gewijzigd.

Deze wijzigingen komen slechts gedeeltelijk tegemoet aan de in de aanmaningsbrief van 31 juli 1992 geformuleerde verzoeken en leiden integendeel tot nieuwe, met het Verdrag onverenigbare vervalsingen van de mededinging.

(11) Wet nr. 84/94 moet worden geanalyseerd in het licht van wet nr. 1369 van 23 oktober 1960, (hierna: "wet nr. 1369/60" genoemd) die alle vormen van bemiddeling bij de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten verbiedt en het gebruik van arbeidskrachten bij in onderaanneming verrichte arbeid en diensten regelt.

a) In artikel 1 van wet nr. 1369/60 is bepaald: "Het is ondernemers verboden, het verrichten van loutere arbeidsprestaties aan te besteden (. . .)". In geval van niet-naleving voorziet de wet in strafrechtelijke sancties, zowel voor de ondernemer die een beroep op deze arbeidskrachten doet, als voor de onderneming die deze arbeidskrachten ter beschikking stelt.

b) In dit geval heeft deze wet het gevolg, dat havenbedrijven in beginsel niet over tijdelijke arbeidskrachten kunnen beschikken om het hoofd te bieden aan een plotselinge stijging van de vraag, noch, mocht de vraag dalen, hun overtollige personeel ter beschikking kunnen stellen van concurrenten.

c) Bovendien lijkt de Italiaanse rechtspraak dit verbod van de tijdelijke arbeidskrachten te hebben uitgebreid tot de dienstverlening in onderaanneming, die arbeidsintensief zijn. Zo heeft de Italiaanse rechtspraak, wat de havens betreft, artikel 1 van wet nr. 1369/60 zodanig uitgelegd dat dit de onderaanneming (zowel de actieve als passieve) van werkzaamheden voor het laden, het lossen en het verplaatsen van goederen verbiedt (zie bijvoorbeeld de prejudiciële vraag die door de Pretura di La Spezia aan het Hof an Justitie werd gesteld in de thans nog hangende zaak C-163/96, strafzaak tegen Silvano Raso).

Dat heeft onder meer tot gevolg, dat de terminalexploitanten de uitvoering van bepaalde arbeidsintensieve werkzaamheden niet in onderaanneming kunnen laten uitvoeren, en tegelijkertijd, dat de havenbedrijven geen arbeidsintensieve diensten in onderaanneming kunnen verrichten. Dit algemene verbod heeft echter geen betrekking op onderaanneming van kapitaalintensieve werkzaamheden, die weinig handenarbeid vragen.

d) De Italiaanse regering heeft de Commissie medegedeeld dat het Italiaanse Parlement op 18 juni 1997 een nieuwe wet heeft aangenomen inzake de liberalisering van uitzendarbeid. Het betreft de wet nr. 196 van 24 juni 1997, (hierna "wet 196/97" genoemd). Uit informatie in het bezit van de Commissie en het antwoord van de Italiaanse regering van 7 juli 1997 blijkt echter dat deze nieuwe wet in dit stadium in de havens geen toepassing vindt, en wel om de volgende redenen:

i) ten eerste schaft wet nr. 196/97 wet nr. 1369/60 niet af, maar houdt zij een afwijkende regeling in, op grond waarvan het Ministerie van Arbeid bepaalde ondernemingen een vergunning verleent om uitzendkrachten ter beschikking te stellen. Wet nr. 84/94 voert evenwel voor de havensector een specifieke regeling in, die afwijkt van wet nr. 1369/60. Daaruit volgt, dat voor de havensector de wet nr. 1369/60, afwijkende regeling van wet nr. 84/94 geldt en niet die van wet nr. 196/97;

ii) ten tweede, zelfs al zou wet nr. 196/97 theoretisch van toepassing zijn op de havens, zou de betekenis ervan voor de havenarbeid sterk worden beperkt door de objectieve voorwaarden van deze wet. De havenbedrijven blijken krachtens wet nr. 196/97 geen vergunning te kunnen krijgen, omdat alleen ondernemingen die uitsluitend ten doel hebben arbeidskrachten te leveren in aanmerking komen (artikel 2, lid 2, onder a), van wet nr. 196/97). Voorts zijn kleine ondernemingen - die van groot belang zijn voor de werking van een haven - ervan uitgesloten (omdat volgens artikel 2, lid 2, onder b) alleen ondernemingen die uitzendkrachten in ten minste vier verschillende regio's leveren, in aanmerking komen). Tenslotte mag ingevolge artikel 12 van wet nr. 196/97 in een periode van minder dan tien dagen niet tweemaal een beroep op uitzendarbeid worden gedaan. De toepassing van deze regeling betekent dus, dat niet kan worden voldaan aan twee pieken van de vraag in een periode van tien dagen.

(12) De voornaamste kenmerken van de markt na wet nr. 84/94 kunnen als volgt worden samengevat:

a) Op administratief gebied stelt de nieuwe wet een havenautoriteit in, die voor de uitvoering van administratieve taken de opvolger is van het havenbeheersorgaan. Anders dan de beheersorganen mogen de havenautoriteiten noch rechtstreeks, noch onrechtstreeks diensten met betrekking tot havenwerkzaamheden verrichten.

b) De uitvoering voor eigen rekening wordt toegestaan (artikel 16, lid 3), op voorwaarde dat de havenautoriteit daarvoor een vergunning verleent.

c) De markt van havenwerkzaamheden voor rekening van derden wordt voor de mededinging opengesteld, mits een door de havenautoriteit afgeleverde vergunning wordt verkregen (artikel 16). De havenautoriteit kan echter het aantal ondernemingen dat een vergunning krijgt beperken, om rekening te houden met de kenmerken van de haven en het havenverkeer, waarbij niettemin een maximaal mededingingsniveau wordt gegarandeerd. Anders dan vroeger kunnen de ondernemingen met een uit hoofde van artikel 16 verkregen vergunning hun eigen personeel inschakelen voor de fysieke uitvoering van de havenwerkzaamheden (artikel 27, dat artikel 110, lid 4, van de Codice della Navigazione afschaft). Tot 31 december 1996 waren zij echter verplicht de leden van de vroegere havencorporaties bij voorrang aan te werven.

Op grond van artikel 18 van wet nr. 84/94 kunnen de havenautoriteiten bovendien concessies voor een kade of een deel van een kade toekennen aan de ondernemingen met een vergunning uit hoofde van artikel 16. Over het algemeen is een onderneming die een concessie voor een gedeelte van de haven gekregen heeft, een terminalexploitant. De terminalexploitanten kunnen hun eigen personeel gebruiken voor de fysieke uitvoering van de havenwerkzaamheden (artikel 27, dat artikel 110, lid 4, van de Codice della Navigazione afschaft). Ook in dit geval liep de verplichting om de leden van de vroegere havencorporaties bij voorrang aan te werven, op 31 december 1996 af.

De vroegere corporaties van havenarbeiders worden ontbonden en omgevormd tot ondernemingen die - onder meer - havenwerkzaamheden uitvoeren (artikel 21). Hoewel de vroegere havencorporaties hun werkzaamheden in beginsel op een markt van vrije mededinging uitvoerden, werden zij krachtens de wet bevoordeeld ten opzichte van hun concurrenten (zie punt d)) en ontvingen zij steun.

d) De wet voorziet in de volgende afwijkingen van wet nr. 1369/60, krachtens welke uitzendarbeid en onderaanneming van arbeidsintensieve taken verboden is:

i) enerzijds, wat de verrichting van arbeidsintensieve diensten in onderaanneming betreft, verleent artikel 17, lid 3, van wet nr. 84/94 de vroegere havencorporaties het uitsluitende recht om af te wijken van het algemene verbod, waardoor zij een monopoliepositie verwerven voor het aanbieden van deze diensten. De wet preciseert niet wanneer een havenwerkzaamheid "arbeidsintensief" is, waardoor het moeilijk is dit monopolie precies af te bakenen;

ii) anderzijds, wat de tijdelijke arbeid betreft om het hoofd te bieden aan pieken van de vraag, zal de havenautoriteit:

- hetzij de vorming van een vrijwillig consortium bevorderen waarbinnen de havenautoriteit zelf een of meer ondernemingen zal aanwijzen die een vergunning krijgen om door onderaanbesteding arbeidskrachten aan concurrenten ter beschikking te stellen,

- hetzij een agentschap op te richten die het monopolie heeft om tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking te stellen van de havenbedrijven. Zolang dit agentschap niet is opgericht, is dit monopolie in handen van de vroegere havencorporatie.

2. BEOORDELING VAN WET Nr. 84/94

(13) Hoewel wet nr. 84/94 tot hervormingen in de organisatie van de vroegere markt heeft geleid, is hiermee niet op volkomen bevredigende wijze gevolg gegeven aan de aanmaningsbrief van 31 juli 1992, en heeft de wet een nieuwe situatie geschapen, die onverenigbaar is met artikel 86 van het Verdrag. Wet nr. 196/97 wijzigt om de hierna gegeven redenen dit oordeel niet.

(14) Deze beoordeling heeft geen betrekking op de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van wet nr. 1369/60.

2.1. Algemeen juridisch kader

2.1.1. Relevante dienstenmarkten

(15) De bij wet nr. 84/94 ingevoerde wijzigingen hebben de organisatie van de markten veranderd.

De in aanmerking te nemen dienstverrichtingsmarkten zijn de volgende:

a) De markt van havenwerkzaamheden voor rekening van derden (de lijst van havenwerkzaamheden is opgenomen in artikel 16 van wet nr. 84/94).

Daar al deze werkzaamheden in de praktijk complementair zijn en elk van deze werkzaamheden door een verschillende dienstverrichter kan worden verricht, kan worden aangenomen, dat elk van deze werkzaamheden een markt op zich vormen. Gemakshalve wordt in de onderhavige procedure het geheel van deze diensten gelijkgesteld met één enkele markt.

b) De markt van de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten (artikel 17, leden 2 en 3, van wet nr. 84/94)

Ingevolge de havenwethervorming konden de havenbedrijven personeel aanwerven voor de uitvoering van havenwerkzaamheden. Naast de behoefte aan eigen personeel hebben deze ondernemingen echter behoefte aan tijdelijke arbeiders. Dit komt doordat hun personeelsbestand kleiner is dan wat nodig is tijdens piekperiodes (de schommeling van de vraag is inherent aan havenactiviteiten, aangezien deze samenhangt met de aankomst van schepen). Wanneer een piekperiode aanbreekt, moeten de havenbedrijven (met inbegrip van de terminalexploitanten) derhalve ofwel werk weigeren, ofwel een beroep doen op tijdelijke werknemers.

c) De markt van het verrichten van arbeidsintensieve diensten in onderaanneming (artikel 17, lid 3, van wet nr. 84/94)

De havenbedrijven die een volledige dienstverlening aanbieden (terminalexploitanten) hebben de mogelijkheid, alle werkzaamheden met hun eigen personeel en middelen uit te voeren (eventueel op basis van tijdelijke arbeidscontracten), dan wel bepaalde werkzaamheden in onderaanneming te geven. De keuze tussen het al dan niet werken met onderaanneming heeft aanzienlijke gevolgen voor de organisatie van het werk, de investering in opleiding en materiaal, de aanwerving enz. Het zelf uitvoeren en het in onderaanneming laten uitvoeren van de werkzaamheden zijn dan ook, ten minste op de korte termijn, niet helemaal vervangbaar.

Bijgevolg bestaat er een specifieke markt voor havenwerkzaamheden die in onderaanneming worden uitgevoerd (of, preciezer uitgedrukt, een specifieke markt voor elke werkzaamheid die in onderaanneming wordt uitgevoerd). In het kader van deze analyse moet de relevante markt worden beperkt tot arbeidsintensieve werkzaamheden.

(16) De Italiaanse regering heeft betoogd, dat de bepaling van deze twee markten te "technisch" is. Volgens haar vormen de markt van de terbeschikkingstelling van tijdelijke arbeidskrachten (punt b) en de markt van het verrichten van arbeidsintensieve diensten in onderaanneming (punt c) slechts één markt, namelijk die van de havendiensten, omdat zowel het verhuren van tijdelijke arbeidskrachten als de verrichting van arbeidsintensieve diensten aan dezelfde vraag voldoen.

Tijdelijke arbeidskrachten en arbeitsintensieve diensten kunnen in bepaalde omstandigheden aan dezelfde vraag voldoen. Niettemin zijn deze activiteiten niet voldoende vervangbaar om als één en dezelfde markt te worden beschouwd. Dit geldt zowel uit het oogpunt van de vraag als uit dat van het aanbod.

- In de eerste plaats gaat het bij het inzetten van tijdelijke arbeidskrachten om de aankoop van "middelen", terwijl het inschakelen van een onderaannemer gelijk is met een aankoop van een "resultaat". Het verschil in effect op de organisatie van het bedrijf is duidelijk: bij de inschakeling van tijdelijke arbeidskrachten wordt de organisatie van de onderneming niet gewijzigd; zij beschikt gedurende een bepaalde periode eenvoudigweg over extra personeel. Deze extra werknemers verrichten dezelfde diensten als ongeacht welke andere werknemer van de betrokken onderneming, volgens de procedures van de onderneming zelf. Deze laatste blijft bovendien volledig verantwoordelijk voor de organisatie en het beheer van de werkzaamheden. De onderneming daarentegen die de uitvoering van bepaalde diensten toevertrouwt aan een onderaannemer, draagt ook een deel van de verantwoordelijkheid inzake organisatie en beheer over. Het betrokken personeel voert de ladings- en lossingswerkzaamheden uit onder het gezag en volgens de procedures (en de kennis) van de onderaannemer.

- In de tweede plaats voldoen tijdelijke arbeidskrachten en onderaanneming van diensten aan een verschillende vraag wat de flexibiliteit betreft.

Bij de onderaanneming van diensten laat de onderneming die daarop een beroep doet, de volledige dienstverrichting uitvoeren door een derde. Het onderaanneemcontract loopt af wanneer deze dienst is verricht. Bij de inschakeling van tijdelijke arbeidskrachten, daarentegen, beschikt het havenbedrijf gedurende een bepaalde periode over extra personeel. Dit betekent dat de onderneming bepaalt over hoeveel havenarbeiders zij wil beschikken (wat minder kan zijn dan het aantal havenarbeiders dat nodig is om een werkzaamheid uit te voeren), alsmede gedurende welke periode zij het personeel nodig heeft (wat over het algemeen verschilt naargelang de tijd die nodig is om een werkzaamheid uit te voeren).

- Ten derde volgt het vorige punt, dat de aard van de vraag verschilt: terwijl ongeacht welk havenbedrijf met een vergunning tot het uitvoeren van havenwerkzaamheden uit hoofde van artikel 16 van wet nr. 84/94 in de praktijk een beroep kan doen op tijdelijke arbeidskrachten om het hoofd te bieden aan een plotselinge stijging van de vraag, zullen naar alle waarschijnlijkheid vooral de terminalexpoitanten vragende partij zijn voor dienstverrichtingen in onderaanneming. Evenzo kan, terwijl de inschakeling van tijdelijke arbeidskrachten duidelijk dient om een plotselinge stijging van de vraag op de vangen, de dienstverlening in onderaanneming tevens passen in een industriële strategie waarbij activiteiten naar de tertiaire sector worden overgeheveld, wat met de tijdelijke arbeid niet kan worden bereikt.

- In de vierde plaats zijn de voorwaarden voor toegang tot deze beide markten (vraagzijde) verschillend.

De tijdelijke arbeid kan in theorie door ongeacht welk uitzendbureau worden verricht, bijvoorbeeld door het in artikel 17, lid 1, onder b) bedoelde agentschap. Daartegenover staat dat de onderaanneming van havenwerkzaamheden alleen kan worden uitgevoerd door een havenonderneming die over de nodige kennis en over een uit hoofde van artikel 16 van wet nr. 84/94 afgeleverde vergunning tot uitvoering van havenwerkzaamheden beschikt.

Het is derhalve aangewezen, de betrokken wetgeving te analyseren op basis van drie onderscheiden, zij het aanpalende markten.

2.1.2. Wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt

(17) In het Haven van Genua-arrest heeft het Hof erop gewezen dat, gezien de overgeslagen hoeveelheden, deze haven een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt uitmaakt.

(18) In haar aanmaningsbrief van 31 juli 1992 heeft de Commissie deze beschouwing uitgebreid tot de havens van Tarante, Venetië, Livorno, Napels en Ravenna.

(19) De betrokken wetgeving stelt voor alle Italiaanse havens dezelfde marktorganisatie vast en deze organisatie schept in alle belangrijke Italiaanse havens analoge machtsposities. Deze situatie kan leiden tot een vervalsing van de mededinging op het gehele Italiaanse grondgebied.

(20) Het Hof heeft echter in het arrest van 5 oktober 1994, zaak C-323/93, Centre d'insémination artificielle de la Crespelle, verklaard: "Doordat (. . .) een aantal naast elkaar liggende monopolies wordt gecreëerd die weliswaar territoriaal begrensd zijn, doch in hun totaliteit het gehele grondgebied van een lidstaat beslaan, doen die nationale bepalingen een machtspositie ontstaan op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 86 van het Verdrag" (1). Bijgevolg dient de Italiaanse wetgeving niet alleen te worden beoordeeld in het licht van haar werking ten aanzien van de haven van Genua of de havens van Genua, Tarante, Venetië, Livorno, Napels en Ravenna (die op zich reeds een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt vormen), maar ten aanzien van alle Italiaanse havens waar intracommunautair verkeer plaatsvindt, zoals werd gesteld in de tweede aanmaningsbrief van 7 mei 1997.

(21) De Italiaanse regering heeft zich verzet tegen de beoordeling van de Commissie wat het onderdeel "wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt" betreft. Haar voornaamste argument is dat de markten van de tijdelijke arbeidskrachten en de arbeidsintensieve havenwerkzaamheden in onderaanneming slechts van marginale omvang zijn in vergelijking met de markt van de havenwerkzaamheden.

Deze argumentatie kan niet worden aanvaard. De betrokken markten zijn die van het ter beschikking stellen van tijdelijke arbeidskrachten en het verrichten van arbeidsintensieve diensten in onderaanneming. Het gaat om twee onderscheiden markten die onderling, en ten opzichte van de markt van havenwerkzaamheden niet verwisselbaar zijn. Niettemin zijn deze markten, zoals reeds vermeld, krachtens de Italiaanse havenwetgeving op het gehele Italiaanse grondgebied op dezelfde wijze georganiseerd.

Dat deze relevante markten relatief kleiner zijn - uit een economisch oogpunt - dan de omvangrijkere markt van de havenwerkzaamheden doet niets af aan het feit dat het om een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt gaat. Het Hof heeft bijvoorbeeld in het arrest van 17 mei 1997, zaak C-18/93, Corsica Ferries (2) geoordeeld, dat de markt van de loodsdiensten in de haven van Genua kan worden geacht een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt uit te maken, ook al vertegenwoordigen de loodskosten slechts een marginaal onderdeel van de exploitatiekosten van zeevervoerondernemingen.

2.1.3. Invloed op het handelsverkeer tussen lidstaten

(22) De onderhavige wetgeving heeft, onder meer tot als gevolg dat de kosten van havenwerkzaamheden worden beïnvloed, en dit onafhankelijk van de nationaliteit van de ontvanger van de dienst.

(23) Zoals het Hof in het Haven van Genua-arrest heeft vastgesteld, kunnen "extra kosten, door het effect ervan op de prijs van de goederen, de import voor lossingswerkzaamheden beïnvloeden" (3), en derhalve de handel tussen lidstaten ongunstig beïnvloeden.

2.2. Artikel 90 van het Verdrag

(24) De inbreuken op de hierna beschreven mededingingsregels van het Verdrag vloeien voort uit een nationale maatregel, te weten wet nr. 84/94, in samenhang met de bepalingen van wet nr. 1369/60. Door de vaststelling van deze maatregel heeft Italië artikel 90, lid 1, van het Verdrag, juncto artikel 86 van dit Verdrag, geschonden.

(25) Artikel 90, lid 1, van het Verdrag bepaalt dat de lidstaten, met betrekking tot de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel nemen of handhaven, welke in strijd is met de regels van het Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 6 en 85 tot en met 94.

(26) De onderneming of ondernemingen waaraan wordt toegestaan in afwijking van wet nr. 1369/60 tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking te stellen of arbeidsintensieve havenwerkzaamheden te verrichten, zijn ondernemingen waaraan de staat bijzondere of uitsluitende rechten verleent in de zin van artikel 90 van het Verdrag.

(27) De havenautoriteit is een overheidsinstantie die belast is met taken van een administratieve autoriteit in de haven. Op grond van artikel 12 van wet nr. 84/94 staat zij onder toezicht van het ministerie van Vervoer. Haar administratieve handelingen (waaronder de handelingen in de zin van artikel 17 van wet 84/94) zijn maatregelen van de staat in de zin van artikel 90 van het Verdrag.

2.3. Artikel 90 in samenhang met artikel 86 van het Verdrag

2.3.1. Het vrijwillig consortium voorzien in artikel 17, lid 1, onder a) van wet nr. 84/94

(28) In het betrokken artikel is bepaald dat de havenautoriteit de vorming van een vrijwillig consortium zal bevorderen dat open staat voor alle havenbedrijven (zie de artikelen 16, 18 en 21) en dat uitsluitend tot doel heeft, zijn leden in de gelegenheid te stellen een beroep te doen op tijdelijke arbeidskrachten, in afwijking op het algemene verbod van wet nr. 1369/60. Hiertoe staat de havenautoriteit één of meer leden van het consortium toe, tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking te stellen van de andere leden van het consortium.

(29) De wet laat voor de havenautoriteit derhalve de mogelijkheid open slechts een beperkt aantal ondernemingen (één of meer) toestemming te geven arbeiders aan andere ondernemingen ter beschikking te stellen.

(30) Gebruikmaking van deze in de wet voorziene mogelijkheid kan leiden tot een inbreuk op artikel 86 van het Verdrag. Indien de havenautoriteit niet alle leden van het consortium een vergunning verleent om tijdelijke arbeiders ter beschikking te stellen van andere bedrijven, kunnen immers misbruiken in de zin van artikel 86 ontstaan. Deze misbruiken vloeien voort uit het feit, dat de onderneming(en) die een vergunning heeft (hebben) om tijdelijke arbeidskrachten te verhuren, daardoor een aantal oneerlijke mededingingsvoordelen geniet(en) ten opzichte van de andere ondernemingen op de markt van de havenwerkzaamheden, met name:

a) In de eerste plaats heeft de beslissing van de havenautoriteit om slechts een beperkt aantal bedrijven een vergunning te verlenen, tot gevolg dat die bepaalde bedrijven een deel van hun personeelskosten kunnen laten dragen door hun concurrenten, wanneer deze laatsten een beroep doen op tijdelijke arbeidskrachten. Omgekeerd, wanneer een bedrijf zonder vergunning wordt geconfronteerd met een daling van de vraag, kan het zijn overtollig personeel niet ter beschikking stellen van andere ondernemingen.

b) Ten tweede, indien de havenautoriteit slechts aan één bedrijf een vergunning verleent om arbeiders te verhuren aan andere bedrijven, wordt een belangenconflict geschapen, daar dit bedrijf de exclusieve leverancier van zijn concurrenten wordt.

In de praktijk zal het bedrijf dat een vergunning bezit om tijdelijke arbeidskrachten aan te bieden, een monopolie- en machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag hebben op de tijdelijke arbeidsmarkt en daarvan misbruik kunnen maken door (zijn concurrenten op de markt van havenwerkzaamheden) bijvoorbeeld buitensporige prijzen aan te rekenen voor de verhuring van tijdelijke arbeidskrachten of zijn concurrenten de minst efficiënte arbeiders ter beschikking te stellen.

c) Een situatie waarin het onder b) beschreven belangenconflict bestaat, vormt op zichzelf misbruik; het is niet nodig te wachten totdat de betrokken onderneming daadwerkelijk misbruik van haar machtspositie maakt. Het volstaat immers dat een wettelijke bepaling een situatie in het leven roept, waarin het voor een onderneming onontkoombaar is, misbruik t e maken, wanneer zij hierbij voordeel heeft (4).

De Italiaanse regering en de Ancip hebben dit punt betwist, daar zij meenden dat zowel de havenautoriteit als, in voorkomend geval, de Commissie in ieder geval nauwlettend zullen toezien op de naleving van de mededingingsregels.

De Commissie twijfelt niet aan de capaciteit van de havenautoriteit om de wet te doen eerbiedigen. Het is de wet zelf die onverenigbaar is met het Verdrag.

Er bestaat immers rechtspraak daaromtrent: onder meer in het arrest van 13 december 1991, zaak C-18/88, GB-INNO-BM (5) oordeelde het Hof, dat het belangenconflict op zich onwettig is. In dit geval diende het Hof zich uit te spreken over een regeling waarbij de telefonie-exploitant die een machtspositie had en eveneens telefoontoestellen verkocht, het recht werd toegekend de telefoontoestellen van zijn concurrenten goed te keuren. Het Hof was van oordeel dat "een stelsel van onvervalste mededinging zoals geregeld in het EEG-Verdrag, slechts [kan] worden gegarandeerd indien wordt gezorgd voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers. Wanneer aan een onderneming die eindapparatuur verhandelt, de taak wordt opgedragen, specificaties formeel vast te leggen en deze apparatuur te keuren, wordt haar daarmee de bevoegdheid toegekend, naar eigen goeddunken te bepalen welke apparatuur op het openbaar net kan worden aangesloten, waardoor zij een duidelijk voordeel ten opzichte van haar concurrenten geniet. Onder die omstandigheden [verlangt] de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging dat de formele vastlegging van de technische specificaties (. . .) en de goedkeuring worden uitgevoerd door een eenheid die onafhankelijk is (. . .)." (6).

In antwoord op het betoog van de RTT stelde het Hof overigens (7), dat het feit dat de RTT deze misbruiken niet zelf heeft begaan, niet kan worden ingeroepen om de betrokken regeling te rechtvaardigen.

d) De mogelijkheid dat de havenautoriteit verschillende ondernemingen aanwijst om tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking te stellen, is overigens niet voldoende om te voorkomen dat een onderneming op de markt komt die in een machtspositie verkeert en daarvan misbruik kan maken. Immers overeenkomstig artikel 17, lid 1, onder a), van wet nr. 84/94 wijst de havenautoriteit uit alle in aanmerking komende ondernemingen tenminste de vroegere corporatie aan, die, gezien haar huidige omvang, gemakkelijk grote marktsegmenten zal innemen.

Volgens de bewoordingen van de wet, immers, zijn de ondernemingen die door de havenautoriteit kunnen worden aangewezen om tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking te stellen, "enkel de leden van het consortium die beschikken over passend personeel en eigen middelen met specifieke professionele eigenschappen bij voor de uitvoering van havenwerkzaamheden, gelet op het overschot aan capaciteit als gevolg van het ingevolge deze wet ingezette rationaliserings- en omvormingsproces van de productie". In de praktijk voldoen alleen de vroegere havencorporaties aan dit criterium.

In haar antwoord van 7 juli maakte de Italiaanse regering haar voornemen bekend om een interpretatieve ministeriële omzendbrief uit te vaardigen waarin de havenautoriteiten worden verzocht zo mogelijk aan alle bedrijven van het consortium die overtollig personeel hebben, een vergunning te geven om tijdelijke arbeidskrachten uit te zenden. Onafhankelijk van elke beschouwing over de juridische draagwijdte van een dergelijke omzendbrief ten opzichte van de wet waarop hij betrekking heeft, geeft het voorstel van de Italiaanse regering om een interpretatieve ministeriële omzendbrief uit te vaardigen geen bevredigend antwoord op de tweede aanmaningsbrief van de Commissie van 7 mei 1997, omdat, gezien de voornoemde feitelijke omstandigheden, alleen de vroegere havencorporaties aan de wettelijke criteria voldoen.

e) De Italiaanse regering en de Ancip hebben betoogd, dat wet nr. 84/94 niet noodzakelijk tot een belangenconflict binnen de vroegere corporatie zal leiden, daar deze, op grond van artikel 21 van genoemde wet, in twee verschillende eenheden moet worden opgesplitst: een eerste onderneming voor de uitvoering van havenwerkzaamheden en een tweede onderneming voor het leveren van tijdelijke arbeidskrachten. Dit argument gaat niet op.

Het is immers niet juist te beweren dat artikel 21 van wet nr. 84/94 de omvorming van de vroegere corporaties tot twee onderscheiden ondernemingen verplicht stelt. Het artikel bepaalt, dat de vroegere corporaties tot één of meer ondernemingen zullen worden omgevormd, waarbij de verplichting dus betrekking heeft op de minimale vereiste van één onderneming. Bovendien is in dit artikel bepaald, dat deze omvorming uiterlijk op 18 maart 1995 moet hebben plaatsgevonden, en is volgens de informatie waarover de Commissie beschikt, deze termijn door de Italiaanse autoriteiten niet nageleefd, noch gecontroleerd.

Overigens stelt wet nr. 84/94 het onderscheid tussen de activiteiten (havenbedrijf en verstrekker van tijdelijke arbeidskrachten aan havenbedrijven) niet verplicht. Zij kan integendeel aanleiding geven tot een vermenging van deze activiteiten, en derhalve tot een belangenconflict en misbruik van een machtspositie. Volgens de informatie waarover de Commissie beschikt, is in de haven van Genua een dergelijke vermenging van activiteiten reeds een feit.

f) Tenslotte zou zelfs een opsplitsing van de activiteiten niet toereikend zijn indien dit binnen de groep zelf gebeurt. Beide ondernemingen die verschillende activiteiten uitvoeren, moeten volledig onafhankelijk zijn.

g) Deze situatie leidt tot de conclusie dat wet nr. 84/94 tot gevolg heeft, dat de vroegere corporaties in hun machtspositie worden hersteld, hoewel het Hof in het Haven van Genua-arrest reeds had verklaard, dat een dergelijke situatie tot misbruiken aanleiding had gegeven en dat niets in de nieuwe situatie erop wijst dat deze misbruiken zullen ophouden te bestaan.

(31) In dergelijke omstandigheden kunnen de onderneming(en) waaraan toestemming is gegeven om tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking te stellen, inbreuk plegen op artikel 86 van het Verdrag.

(32) In het onderhavige geval vloeien de gedragingen van de betrokken ondernemingen voort uit staatsmaatregelen. Daaruit volgt, dat artikel 17, lid 1, onder a) van wet nr. 84/94, waarin is bepaald dat de havenautoriteit de vorming van een vrijwillig consortium bevordert dat uitsluitend ten doel heeft een of meer ondernemingen die daarvoor van de havenautoriteit een vergunning hebben gekregen, in de gelegenheid te stellen tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking te stellen aan andere ondernemingen, in strijd is met artikel 90, lid 1, juncto artikel 86 van het Verdrag.

2.3.2. Het agentschap voorzien in artikel 17, lid 1, onder b), van wet nr. 84/94

(33) Artikel 17, lid 1, onder b) bepaalt dat indien het vrijwillig consortium niet wordt gevormd, de havenautoriteit een agentschap kan oprichten dat het monopolie heeft om, tijdelijke arbeidskrachten te verstrekken. De wet geeft echter geen enkele aanwijzing inzake de oprichtingsvoorwaarden of de werking van dit agentschap die bij ministerieel besluit moeten worden vastgesteld. Daarbij zouden zich elementen kunnen blijken die het oordeel van de Commissie over de verenigbaarheid van dit agentschap met het Gemeenschapsrecht beïnvloeden.

(34) De Commissie zal de marktsituatie onderzoeken na de eventuele vaststelling van het desbetreffende besluit en behoudt zich het recht voor, zo nodig op te treden.

2.3.3. De overgangsperiode voorzien in artikel 17, lid 2, van wet nr. 84/94

(35) In artikel 17, lid 2, is bepaald dat de vroegere corporatie tot de oprichting van het consortium het monopolie heeft om tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking van de andere havenbedrijven te stellen.

(36) De vroegere corporatie, die een plaats bekleedt op de markt van de havenwerkzaamheden, wordt aldus de exclusieve leverancier van haar concurrenten en wordt ertoe aangemoedigd misbruik te maken van haar machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag. Hier moet een soortgelijke redenering worden gevolgd als in afdeling 2.3.1.

(37) In het Haven van Genua-arrest overwoog het Hof: "Overigens is het enkele feit dat door het verlenen van uitsluitende rechten als bedoeld in artikel 90, lid 1, van het EEG-Verdrag een machtspositie wordt gecreëerd, is als zodanig niet onverenigbaar met artikel 86. Het Hof heeft terzake echter vastgesteld, dat een lidstaat in strijd handelt met de in deze twee bepalingen vervatte verboden, wanneer de betrokken onderneming door de enkele uitoefening van de haar toegekende uitsluitende rechten misbruik van haar machtspositie maakt (. . .), of indien deze rechten een situatie kunnen creëren waarin deze onderneming tot een dergelijk misbruik wordt gebracht.". (8)

(38) Dit is het geval in de onderhavige zaak. De regeling die de vroegere corporaties het uitsluitende recht toekent om tijdens de overgangsperiode tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking te stellen, is een staatsmaatregel die in strijd is met artikel 90, lid 1, juncto artikel 86, omdat zij de vroegere corporaties in de gelegenheid stelt, op ongeoorloofde wijze te profiteren van de in punt 30 beschreven voordelen.

2.3.4. De markt van de verrichtingen in onderaanneming (artikel 17, lid 3, van wet nr. 84/94)

(39) In artikel 17, lid 3, is bepaald, dat de door de vroegere corporaties in onderaanneming verrichte diensten, met inbegrip van arbeidsintensieve diensten, niet onder het verbod van artikel 1 van wet nr. 1369/60 vallen. In de praktijk betekent dit, dat de vroegere corporaties, op grond van de hun door wet nr. 84/94, in samenhang met wet nr. 1369/60, toegekende uitsluitende rechten, een monopoliepositie heeft op de markt van de verrichting van arbeidsintensieve diensten in onderaanneming.

(40) De situatie die voortvloeit uit de toepassing van artikel 17, lid 3, van wet nr. 84/94 is in strijd met artikel 86 van het Verdrag.

(41) Immers, volgens dezelfde redenering als in afdeling 2.3.3. voor de markt van tijdelijke arbeidskrachten, kan worden geconcludeerd dat de vroegere corporaties in de gelegenheid worden gesteld misbruik te maken van hun machtspositie op de markt van de onderaanneming van de havenwerkzaamheden. De vroegere corporaties bezitten niet alleen een monopoliepositie op de markt van de verrichting in onderaanneming van arbeidsintensieve diensten, maar zijn tevens aanwezig op de ruimere markt van de havenwerkzaamheden. Zij zijn derhalve de uitsluitende leveranciers van hun concurrenten. Dit kan hun ertoe aanzetten misbruik van hun machtspositie te maken, zoals reeds in afdeling 2.3.1 op overeenkomstige wijze is uiteengezet.

(42) Dezelfde redenering als in afdeling 2.3.3. leidt tot de conclusie dat de in artikel 17, lid 3, van wet nr. 84/94 vervatte bepaling, dat de verrichting in onderaanneming van arbeidsintensieve diensten door de vroegere corporatie niet onder het verbod van artikel 1 van wet nr. 1369/60 valt, een staatsmaatregel is, die in strijd is met artikel 90, lid 1, juncto artikel 86.

(43) Volgens de Ancip maakt de Commissie een interpretatiefout. Op grond van artikel 17, lid 3, van wet nr. 84/94 zou de vroegere havencorporatie geen monopoliepositie verwerven op de markt van de verrichting van arbeidsintensieve diensten in onderaanneming, doch alleen op de markt van de terbeschikkingstelling van tijdelijke arbeidskrachten. Zonder dat men de mening van de Ancip behoeft te delen, moet worden vastgesteld, dat een staatsmaatregel met de door de Ancip bedoelde strekking, overeenkomstig de conclusies in de afdelingen 2.3.1. en 2.3.3, evenzeer in strijd zou zijn met artikel 90, lid 1, juncto artikel 86.

(44) In haar brief van 7 juli 1997 liet de Italiaanse regering de Commissie weten, dat zij het aangewezen vond artikel 17, lid 3, van wet nr. 84/94 te schrappen. Zij heeft echter niet gepreciseerd, binnen welke termijn zij dit zou doen, noch welke definitie zij het begrip "arbeidsintensief" zou toekennen. De reikwijdte van een dergelijke wetswijziging zal moeten worden beoordeeld wanneer en voorzover zij wordt doorgevoerd.

2.4. Artikel 90, lid 2

(45) De Italiaanse autoriteiten hebben de in artikel 90, lid 2, van het Verdrag opgenomen uitzondering niet ingeroepen om te rechtvaardigen dat een of meer ondernemingen ontsnappen aan de toepassing van artikel 1 van wet nr. 1369/60, dat alleen de vroegere corporatie tijdens de overgangsperiode voor een uitzondering op wet nr. 1369/60 in aanmerking komt, en dat het verbod op de verrichting door de vroegere corporatie van arbeidsintensieve werkzaamheden in onderaanneming wordt opgeheven.

(46) Bovendien herinnert de Commissie eraan, dat het Hof in het Haven van Genua-arrest heeft vastgesteld: "Noch uit de (. . .) overgelegde stukken, noch uit de bij het Hof ingediende opmerkingen blijkt, dat de havenwerkzaamheden een algemeen economisch belang dienen dat deze onderscheidt van andere economische activiteiten.". (9)

(47) Tenslotte, zelfs in de veronderstelling dat de terbeschikkingstelling van tijdelijke arbeidskrachten voor de uitvoering van havenwerkzaamheden of het in onderaanneming uitvoeren van havenwerkzaamheden een activiteit zou zijn die het karakter heeft van een openbare dienst, zou de toepassing van de mededingingsregels in dit geval geen belemmering vormen voor de vervulling van de aan een havencorporatie toevertrouwde bijzondere taak van openbare dienst.

(48) De uitzondering van artikel 90, lid 2, is derhalve niet van toepassing.

CONCLUSIE

Uit het voorgaande volgt dat de in de afdelingen 2.3.1., 2.3.3. en 2.3.4. onderzochte staatsmaatregelen in strijd zijn met artikel 90, lid 1, van het Verdrag, juncto artikel 86,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

De volgende bepalingen, vervat in de Italiaanse wet nr. 84/94, zoals laatstelijk gewijzigd bij wet nr. 647/96, (hierna "wet nr. 84/94" genoemd), zijn onverenigbaar met artikel 90, lid 1, juncto artikel 86:

a) de bepaling dat de havenautoriteiten de oprichting stimuleren van een vrijwillig consortium dat openstaat voor elke onderneming die gerechtigd is havenwerkzaamheden te verrichten, met als uitsluitend doel het beheer te vergemakkelijken van onvoorziene fluctuaties in de vraag naar arbeidskrachten en hiertoe één of meer leden van het consortium toestaan, voorzover zij beschikken over passend personeel en de vereiste middelen op professioneel gebied voor de uitvoering van havenwerkzaamheden, en een overschot aan capaciteit hebben als gevolg van het ingevolge wet nr. 84/94 ingezette rationaliserings- en omvormingsproces van de productie, arbeidskrachten aan andere consortiumleden ter beschikking te stellen (artikel 17, lid 1, onder a));

b) de bepaling dat de ondernemingen bedoeld in artikel 21, onder b) van wet nr. 84/94, te weten de vroegere havencorporaties tot de oprichting van het consortium of het agentschap dat de terbeschikkingstelling van tijdelijke arbeidskrachten in elke Italiaanse haven moet organiseren, het monopolie hebben om tijdelijke arbeidskrachten aan andere havenbedrijven ter beschikking te stellen (artikel 17, lid 2);

c) de bepaling, dat de vroegere corporaties, het monopolie hebben om, aan de andere havenbedrijven diensten in onderaanneming te verstrekken, met inbegrip van arbeidsintensieve diensten (artikel 17, lid 3).

Artikel 2

Italië dient de in artikel 1 genoemde inbreuken te beëindigen en de Commissie uiterlijk twee maanden na de kennisgeving van deze beschikking mede te delen welke maatregelen het daartoe heeft getroffen.

Artikel 3

Deze beschikking is gericht tot de Republiek Italië.

Gedaan te Brussel, 21 oktober 1997.

Voor de Commissie

Karel VAN MIERT

Lid van de Commissie

(1) Jurispr. blz. I-5077, r. o. 17.

(2) Jurispr. 1994, blz. I-1783 en 1812.

(3) R. o. 22.

(4) Zie het arrest van 17 juli 1997, zaak C-242/95, GT-Link AS/De Danske Statsbaner, nog niet gepubliceerd, r. o. 33 en volgende.

(5) Jurispr. blz. I-5941.

(6) R. o. 25 en 26.

(7) R. o. 23 en 24.

(8) R. o. 16 en 17.

(9) R. o. 27.