Beschikking van de Commissie

van 15 januari 2004

betreffende het verzoek van Duitsland om toepassing van het bijzondere regime van artikel 3 van Richtlijn 93/38/EEG van de Raad

(kennisgeving geschied onder nummer C(2003) 5351)

(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2004/73/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op Richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie(1), laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2001/78/EG van de Commissie(2), en met name op artikel 3, lid 4,

Gelet op Richtlijn 94/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 1994 betreffende de voorwaarden voor het verlenen en het gebruik maken van vergunningen voor de prospectie, de exploratie en de productie van koolwaterstoffen(3), en met name op artikel 12,

Gelet op het nieuwe verzoek dat Duitsland op 12 november 2002 heeft ingediend(4),

Na advies van het Raadgevend Comité inzake overheidsopdrachten,

Overwegende hetgeen volgt:

(1) Ingevolge artikel 3 van Richtlijn 93/38/EEG kan een lidstaat de Commissie verzoeken erin te voorzien dat exploitatie van geografische gebieden voor de prospectie of winning van aardolie, gas, steenkool of andere vaste brandstoffen niet wordt beschouwd als een relevante activiteit in de zin van artikel 2, lid 2, onder b), punt i), van de richtlijn en dat de diensten niet geacht worden in aanmerking te komen voor bijzondere of uitsluitende rechten in de zin van artikel 2, lid 3, onder b), om een of meer van deze activiteiten te exploiteren indien, rekening houdende met de relevante nationale bepalingen betreffende deze activiteiten, aan bepaalde voorwaarden is voldaan en de verzoekende lidstaat garandeert dat de beginselen van non-discriminatie en van oproep tot mededinging bij de gunning van opdrachten in acht worden genomen en de Commissie van de gunning van de opdrachten op de hoogte wordt gebracht.

(2) Lidstaten die voldoen aan Richtlijn 94/22/EG, worden, wat aardolie en gas betreft, geacht ook te voldoen aan de voorwaarden van artikel 3, lid 1, van Richtlijn 93/38/EEG.

(3) Bij brief van 12 november 2002 verzocht Duitsland de Commissie om voor de exploitatie van geografische gebieden voor de prospectie of winning van aardolie, gas, steenkool en andere vaste brandstoffen een beschikking te geven op basis van artikel 3 van Richtlijn 93/38/EEG.

In zijn brief verwees Duitsland naar een schrijven van 15 november 1991 waarin het oorspronkelijk een verzoek op grond van artikel 3 van Richtlijn 90/531/EEG van de Raad(5), die op dat moment van kracht was, had ingediend. Artikel 3 van Richtlijn 90/531/EEG en artikel 3 van de huidige Richtlijn 93/38/EEG komen inhoudelijk geheel overeen, afgezien van de relatie met Richtlijn 94/22/EG en het daaruit voortvloeiende wettelijke vermoeden. Na dat verzoek volgde een briefwisseling tussen de Commissie en Duitsland.

Bij brieven van 9 juli 1992 en van 30 november 1992 bracht de Commissie Duitsland destijds op de hoogte van de resultaten van het eerste onderzoek en verzocht zij om beantwoording van een aantal nog open vragen binnen een bepaalde termijn. In haar brief van juli 1992 stelde de Commissie vast dat in de Duitse mijnwet (Bundesberggesetz) zelf niet wordt voldaan aan alle cumulatieve criteria van artikel 3, lid 1, dat voorschrijft dat de voorwaarden in nationale voorschriften met kracht van wet moeten worden beschreven en gepreciseerd. De Raad en de Commissie hadden echter bij de goedkeuring van Richtlijn 90/351/EEG in de notulen van de Raad laten opnemen dat de voorwaarden en eisen niet alleen in wetten, maar ook in andere algemene uitvoeringsbepalingen konden worden opgenomen. Het is niet voldoende om van geval tot geval de in artikel 3, lid 2, bedoelde vergunningsvoorwaarden te onderzoeken. Deze moeten ook in een wet of in algemene uitvoeringsbepalingen zijn opgenomen. In haar brief van november 1992 vroeg de Commissie de Duitse autoriteiten te bevestigen dat de door de deelstaten ter aanvulling van de federale mijnwet vastgestelde voorschriften niet alleen worden bekendgemaakt, maar dat ze ook moeten worden nageleefd en dat begunstigden zich er voor de uitoefening van hun rechten op kunnen beroepen. De Commissie zei over de ontwerp-verordening die haar in het kader van de omzetting van artikel 3, lid 2, werd voorgelegd, dat deze zowel inhoudelijk als wat de aangevoerde rechtsgrond betreft, moest worden herzien. Zoals de Duitse autoriteiten zelf verklaarden, was het niet de bedoeling dat de verordening de uitvaardiging mogelijk zou maken van voorschriften die rechten creëren waarop een potentiële aannemer zich kan beroepen wanneer hij zou willen procederen tegen een aanbestedende dienst die zijn verplichtingen inzake de oproep tot medinging bij de gunning van opdrachten niet is nagekomen.

Op verzoek van de Commissie zonden de Duitse autoriteiten bij brieven van 14 september 1992, 25 februari 1993 en 28 september 1993 ten bewijze dat artikel 3, lid 1, ook werkelijk is omgezet, ontwerpen voor uitvoeringsbepalingen inzake de procedure voor het verlenen van vergunningen en machtigingen overeenkomstig de Duitse mijnwet toe, alsmede een bewijs van definitieve publicatie ervan in de staatsbladen. Deze bepalingen zijn tot op heden ongewijzigd van kracht. Op de vragen van de Commissie werd ook antwoord gegeven.

In hun brief van 28 september 1993 stelden de Duitse autoriteiten de Commissie ervan in kennis dat Richtlijn 90/531/EEG werd omgezet door wijziging van het tweede Haushaltsgrundsätzegesetz, die op 1 november 1993 van kracht werd, en dat volgens hen dan ook was voldaan aan de voorwaarden van artikel 3, lid 2.

(4) Ondertussen werd op 14 juni 1993 Richtlijn 93/38/EEG vastgesteld, die Richtlijn 90/531/EEG verving. De lidstaten moesten deze richtlijn uiterlijk vanaf 1 juli 1994 toepassen. Met de wet tot wijziging van de rechtsgronden voor het plaatsen van overheidsopdrachten (Gesetz zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge, ook wel Vergaberechtsänderungsgesetz genoemd) van 26 augustus 1998(6) werd Richtlijn 93/38/EEG in Duits recht omgezet.

De rechtsbeschermingsregeling van artikel 57 a van het Haushaltsgrundsätzegesetz, die de Commissie in haar brief van 30 november 1992 had bekritiseerd, werd in dit verband vervangen door deel 4 van de wet tegen mededingingsbelemmeringen (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen).

In artikel 11 van de Duitse verordening inzake het plaatsen van overheidsopdrachten (Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge, ook wel Vergabeverordnung genoemd) van 9 januari 2001, die op de wet tegen mededingingsbelemmeringen gebaseerd is, wordt artikel 3, lid 2, van Richtlijn 93/38/EEG overgenomen en wordt de inachtneming gewaarborgd van de beginselen van non-discriminatie en van oproep tot mededinging bij de gunning van opdrachten door opdrachtgevers die krachtens de Duitse mijnwet het recht op exploratie of productie van aardolie, gas, steenkool of andere vaste brandstoffen hebben gekregen. Dit geldt met name ten aanzien van de informatie die zij aan het bedrijfsleven verstrekken over hun voornemen om opdrachten te plaatsen en ten aanzien van de verplichting de Commissie informatie over de plaatsing van de opdrachten te geven. Door de Vergabeverordnung op artikel 97, lid 6, en artikel 127 van de gewijzigde wet tegen mededingingsbelemmeringen te baseren, werden de bedenkingen weggenomen die de Commissie in haar brief van 30 november 1992 had geuit.

(5) Met de mijnwet van 13 augustus 1980(7) en de uit 1993 daterende uitvoeringsbepalingen inzake de procedure voor het verlenen van vergunningen en machtigingen overeenkomstig de mijnwet heeft Duitsland aan Richtlijn 94/22/EG voldaan.

Deze bepalingen gelden niet alleen voor koolwaterstoffen, maar ook voor steenkool en andere vaste brandstoffen.

(6) Onder verwijzing naar artikel 3, lid 3, van Richtlijn 94/22/EG heeft Duitsland tijdig, op 22 oktober 1994, een aankondiging(8) in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen doen verschijnen, waaruit blijkt dat behoudens individuele vergunningen het gehele grondgebied van Duitsland overeenkomstig dat artikel permanent voor de prospectie, exploratie en productie van koolwaterstoffen beschikbaar is.

(7) Onder verwijzing naar artikel 5, punt 1, vijfde alinea, tweede zin, van Richtlijn 94/22/EG heeft Duitsland tijdig, op 18 maart 1995, een aankondiging(9) in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen doen verschijnen, waarin overeenkomstig artikel 5, punt 1, wordt gewezen op de bekendmaking van de criteria in de publicatiebladen van de Bondsrepubliek en de 16 deelstaten.

(8) Overeenkomstig artikel 9 van Richtlijn 94/22/EG publiceert de Bondsregering elk jaar een verslag over de mijnbouw in Duitsland (Der Bergbau in der Bundesrepublik Deutschland), dat een overzicht van de mijnexploitatierechten bevat. Mijnexploitatierechten bevatten alleen gegevens over de naleving van de wettelijke voorwaarden, met name ten aanzien van het geografische gebied en de duur. Volgens het geldende Duitse administratieve recht mag de toekenning van deze rechten niet afhankelijk worden gesteld van wettelijk niet toegestane tegenprestaties.

(9) Wat aardolie en gas betreft, gaat de Commissie ervan uit dat Duitsland aan de voorwaarden van artikel 3, lid 1, van Richtlijn 93/38/EEG voldoet, omdat het met de mijnwet van 13 augustus 1980 en de uitvoeringsbepalingen ervan Richtlijn 94/22/EG heeft omgezet en derhalve het in artikel 12 vastgelegde wettelijke vermoeden bestaat dat aan de voorwaarden van artikel 3, lid 1, van Richtlijn 93/38/EEG is voldaan.

Artikel 3, lid 2, van Richtlijn 93/38/EEG is met artikel 11 van de Vergabeverordnung in Duits recht omgezet.

Wat artikel 3, lid 3, van Richtlijn 93/38/EEG betreft, beschikt de Commissie niet over verdere informatie.

(10) Richtlijn 94/22/EG regelt de voorwaarden voor het verlenen en het gebruikmaken van vergunningen voor de prospectie, exploratie en productie van koolwaterstoffen. Steenkool of andere vaste brandstoffen vallen niet onder deze richtlijn. Het toepassingsgebied van een richtlijn kan niet willekeurig tot andere sectoren worden uitgebreid, zonder dat eerst de richtlijn zelf wordt gewijzigd. Het wettelijke vermoeden van artikel 12 is derhalve niet van toepassing op steenkool en andere vaste brandstoffen. Toch kunnen de lidstaten op eigen initiatief beslissen om het toepassingsgebied van Richtlijn 94/22/EG tot andere sectoren, zoals steenkool en andere vaste brandstoffen, uit te breiden en nationale regelgeving terzake goed te keuren. Daar het bij steenkool en andere vaste brandstoffen om een met aardolie en gas vergelijkbare grondstof gaat en de vergunningen voor de prospectie, exploratie en productie van al deze grondstoffen volgens een zelfde procedure worden verleend, achtte de Commissie het passend de bepalingen van Richtlijn 94/22/EG naast die van Richtlijn 93/38/EEG te leggen en in concreto na te gaan in hoeverre bij overeenstemming van Richtlijn 93/38/EEG met Richtlijn 94/22/EG de omzetting voor kolen en vaste brandstoffen correct is. Omdat het wettige vermoeden van artikel 12 in dit geval niet van toepassing is, moet de Commissie de relevante bepalingen van artikel 3, lid 1, in twee stappen toetsen:

Eerst moet worden nagegaan in hoeverre Richtlijn 93/38/EEG met Richtlijn 94/22/EG overeenstemt:

- De artikelen 2, 3 en 7 van Richtlijn 94/22/EG komen overeen met artikel 3, lid 1, onder a), van Richtlijn 93/38/EEG;

- artikel 5, punt 1, van Richtlijn 94/22/EG komt overeen met artikel 3, lid 1, onder b), van Richtlijn 93/38/EEG;

- artikel 4, onder a), van Richtlijn 94/22/EG komt overeen met artikel 3, lid 1, onder c), van Richtlijn 93/38/EEG;

- artikel 5, punten 2 tot en met 5, van Richtlijn 94/22/EG komt overeen met artikel 3, lid 1, onder d), van Richtlijn 93/38/EEG;

- artikel 6, lid 4, van Richtlijn 94/22/EG komt overeen met artikel 3, lid 1, onder e), van Richtlijn 93/38/EEG.

Vervolgens moet worden nagegaan in hoeverre er, gezien de overeenkomsten tussen Richtlijn 93/38/EEG en Richtlijn 94/22/EG, voor steenkool en andere vaste brandstoffen sprake is van een correcte omzetting. Er is reeds vastgesteld dat met de Duitse mijnwet een volledige en correcte omzetting heeft plaatsgevonden voor aardolie en gas. Omdat de mijnwet niet alleen op aardolie en gas, maar ook op steenkool en andere vaste brandstoffen van toepassing is, kan ervan worden uitgegaan dat Richtlijn 93/38/EEG op grond van haar overeenkomsten met Richtlijn 94/22/EG ook voor de sector steenkool en andere vaste brandstoffen correct is omgezet.

Artikel 3, lid 2, van Richtlijn 93/38/EEG is met artikel 11 van de Vergabeverordnung in Duits recht omgezet.

Wat artikel 3, lid 3, van Richtlijn 93/38/EEG betreft, beschikt de Commissie niet over verdere informatie,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

Vanaf 15 januari 2004 wordt de exploitatie van geografische gebieden voor de prospectie en winning van aardolie of gas in Duitsland niet beschouwd als een activiteit in de zin van artikel 2, lid 2, onder b), punt i), van Richtlijn 93/38/EEG.

Opdrachtgevers die een dergelijke activiteit in Duitsland uitoefenen, worden niet geacht bijzondere of uitsluitende rechten te genieten in de zin van artikel 2, lid 3, onder b), van de richtlijn.

Artikel 2

1. Deze beschikking wordt gegeven op grond van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen ter omzetting van Richtlijn 94/22/EG en van artikel 3 van Richtlijn 93/38/EEG die op 15 januari 2004 in Duitsland van kracht zijn en aan de Commissie zijn meegedeeld.

2. Duitsland brengt de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen tot wijziging van de in lid 1 bedoelde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, bij hun vaststelling onverwijld ter kennis van de Commissie, zodat deze kan nagaan of deze beschikking moet worden gewijzigd of ingetrokken, dan wel of zij kan worden gehandhaafd.

Artikel 3

Deze beschikking is gericht tot de Bondsrepubliek Duitsland.

Gedaan te Brussel, 15 januari 2004.

Voor de Commissie

Frederik Bolkestein

Lid van de Commissie

(1) PB L 199 van 9.8.1993, blz. 84.

(2) PB L 285 van 29.10.2001, blz. 1.

(3) PB L 164 van 30.6.1994, blz. 3.

(4) Op 15 november 1991 had Duitsland voor het eerst overeenkomstig artikel 3 van Richtlijn 90/531/EEG een verzoek ingediend, dat de Commissie niet kon inwilligen omdat het niet volledig was. De in artikel 57 a van de Duitse wet inzake de begrotingsbeginselen (Haushaltsgrundsätzegesetz) geboden rechtsbescherming werd onvoldoende effectief geacht. Dit voorschrift werd pas in 1998 gewijzigd, toen deel 4 van de wet tegen mededingingsbelemmeringen (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) werd aangenomen.

(5) PB L 297 van 29.10.1990, blz. 1.

(6) Bundesgesetzblatt I, blz. 2512.

(7) Bundesgesetzblatt I, blz. 1310.

(8) PB C 294 van 22.10.1994, blz. 11.

(9) PB C 67 van 18.3.1995, blz. 7.