BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 12 juli 1995 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/33.802 - BASF Lacke + Farben AG en SA Accinauto) (Slechts de teksten in de Duitse en de Franse taal zijn authentiek) (95/477/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste Verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Oostenrijk, Finland en Zweden, inzonderheid op artikel 15, lid 2,

Gezien het besluit van de Commissie van 12 mei 1993 om ambtshalve de procedure in te leiden,

Na de betrokken ondernemingen overeenkomstig artikel 19 van Verordening nr. 17, in samenhang met Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad (2), in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunt ter zake van de punten van bezwaar welke de Commissie in aanmerking heeft genomen, kenbaar te maken,

Na het Raadgevend Comité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities te hebben geraadpleegd,

Overwegende hetgeen volgt:

I. DE FEITEN

A. Voorwerp

(1) Voorwerp van de onderhavige beschikking zijn de concurrentiebeperkingen die ontstaan zijn doordat BASF Lacke + Farben AG, hierna "BASF L + F" genoemd, haar alleenverkoper voor autoreparatielakken van het merk Glasurit in België en Luxemburg, SA Accinauto, hierna "Accinauto" genoemd, contractueel ertoe verplicht had aanvragen van klanten van buiten het contractgebied naar BASF L + F door te sturen.

B. De partijen

(2) BASF L + F is een volledige, Duitse, te Muenster-Hiltrup gevestigde dochteronderneming van BASF AG Ludwigshafen, de moedermaatschappij van het chemieconcern BASF. In 1991 behaalde BASF L + F een omzet van 1 668 miljoen DM, waarvan 314 miljoen DM uit de mondiale verkoop van autoreparatielakken en 243 miljoen DM uit de verkoop van die lakken binnen de Gemeenschap.

(3) Accinauto, met maatschappelijke zetel te Brussel, is sedert 1937 alleenvertegenwoordiger van het BASF-concern voor autoreparatielakken in België en in Luxemburg en sedert 1974 alleenverkoper van Glasurit-produkten. De omzet van Accinauto bedroeg in het belastingjaar 1991 738 miljoen Bfr., waarvan ongeveer 85 % met de verkoop van BASF-produkten werd behaald. Bestuurders van de onderneming zijn de heren Pierre en Claude Dudouet.

In 1982 richtten deze beiden voor de technische opleiding van kopers van Glasurit-produkten de firma Technipaint op (met dezelfde maatschappelijke zetel als Accinauto).

(4) BASF Coating & Inks Limited, hierna "BASF C & I" genoemd, is een volledige dochteronderneming en distributeur van het BASF-concern voor autoreparatielakken in het Verenigd Koninkrijk en in Ierland. De omzet van BASF C & I bedroeg in 1991 80 miljoen pond sterling, waarvan [. . .] (3) miljoen pond sterling voor Glasurit-produkten. BASF C & I verkoopt autoreparatielakken onder de merken "Glasurit" en "RM" (Rinshead Mason).

(5) Calbrook Cars Limited, hierna "Calbrook" genoemd, is een te London gevestigd carrosseriebedrijf. De onderneming a) verkoopt door de Amerikaanse firma Metalflake Inc. geproduceerde lakken met speciaal effect,

b) is een erkend verkooppunt voor de door Akzo vervaardigde Sikkensverven,

c) is sedert 1983 (neven)importeur van Glasurit-produkten.

In 1991 bedroeg de omzet van Calbrook 3,2 miljoen pond sterling waarvan [. . .] uit de verkoop van Glasurit-produkten bestond.

(6) De in 1978 opgerichte Ilkeston Motor Factories Limited, hierna "IMF" genoemd, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk (Derby), is distributeur van autoreparatielakken. In het op 29 februari 1992 afgesloten boekjaar bedroeg de omzet 777 242 pond sterling, waarvan [. . .] voor Glasurit-produkten.

C. De procedure

(7) De onderhavige procedure is ingeleid op grond van een op 28 januari 1991 bij de Commissie ingediende klacht van IMF en Calbrook tegen BASF L + F en Accinauto. IMF en Calbrook voeren in hun klacht aan dat Accinauto beide klagende partijen - IMF rechtstreeks en Calbrook via IMF - autoreparatielakken van het merk Glasurit leverde en in de zomer van 1990 in opdracht van BASF L + F haar leveranties stop zette.

(8) Naar aanleiding van de klacht voerde de Commissie op 26 juni 1991 verificaties uit bij BASF L + F, BASF C & I, Accinauto en Technipaint. Verdere opheldering van de situatie werd verkregen door een verzoek om inlichtingen krachtens artikel 11 van Verordening nr. 17. Op 12 mei 1993 deelde de Commissie BASF L + F en Accinauto schriftelijk de punten van bezwaar mee. Op 23 september 1993 werden de partijen in deze zaak gehoord.

D. Het produkt

(9) De onderhavige beschikking heeft betrekking op autoreparatielakken die met name voor de volgende doeleinden worden gebruikt:

a) garantiedienst bij nieuwe voertuigen: reparatie van tijdens het transport ontstane beschadigingen of beschadigingen die bij de kwaliteitscontrole in de fabriek niet zijn opgemerkt;

b) het overspuiten van tweedehandsvoertuigen;

c) lakschade: reparatie van kleine en grote beschadigingen;

d) bedrijfsvoertuigen: het spuiten van nieuwe carrosserieën met logo's en reparaties van lakschade aan dergelijke voertuigen.

(10) Reparaties van lakschade aan tweedehandsvoertuigen behoeven een breed gamma produkten:

- vulstoffen en grondverven,

- deklagen en lakken,

- additieven en activatoren,

- verharders,

- verdunners.

E. De Britse markt

i) Algemene situatie (11) Kenmerkend voor de Britse markt is dat de autoreparatielakken van de zogenaamde "nieuwe generatie" eerst veel later zijn ingevoerd dan op het Europese vasteland. Het gaat hierbij om tweecomponentenverven die geleidelijk de plaats innemen van de produkten van de "oude generatie", dit wil zeggen ofwel produkten op basis van cellulosenitraat ofwel synthetische acrylverven. Deze produkten waren vrij eenvoudig en zonder veel bijkomende hulpmiddelen te gebruiken, maar hadden het nadeel dat reparaties veel meer tijd vergden. Tweecomponentenverven op basis van acryl moeten voor gebruik worden gemengd met een isocyanaatverharder. Dit procédé heeft het voordeel dat het resultaat duurzamer is en de droogtijden veel korter zijn. Daar staat tegenover dat carrosseriebedrijven eerst grote investeringen in spuit- en drooginstallaties moeten doen.

BASF L+F beweert dat de toepassing van tweecomponentenverven ook van de fabrikant aanzienlijke investeringen vergt, aangezien de fabrikant afnemers (meestal gratis) mengsystemen ter beschikking moet stellen waarmee de verschillende componenten en kleurtonen kunnen worden gemengd tot de gevraagde kleur wordt bereikt.

(12) Afgezien van een geringe toename in de jaren 1981 en 1985 neemt de totale hoeveelheid gebruikte autoreparatielakken in het Verenigd Koninkrijk gestaag af.

De voornaamste redenen voor deze afname zijn:

a) de overschakeling van nitrocelluloseprodukten op tweecomponentenprodukten;

b) de verbeterde eigenschappen van "Original Equipment Manufacturer (OEM)"-lakken;

c) de grotere roestbestendigheid van de carrosserie;

d) een rationeler gebruik door carrosseriebedrijven.

BASF C & I zag de omzet van Glasurit-produkten in de periode 1982-1991 stijgen (met uitzondering van 1986) van [ . . . ] % miljoen pond sterling tot [ . . . ] % miljoen pond sterling.

(13) In het Verenigd Koninkrijk lagen in 1991 de marktaandelen voor autoreparatielakken (zonder de sector bedrijfsvoertuigen) als volgt:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Het marktaandeel van het merk Glasurit op de markt voor autoreparatielakken in het Verenigd Koninkrijk schommelde volgens schattingen van BASF L+F in de periode 1986-1991 tussen 6 % (1986) en 9 % (1990).

ii) De Glasurit-produkten (14) In 1972 lanceerde BASF C & I in het Verenigd Koninkrijk het merk Glasurit. Hoewel onder dit merk ook nitrocelluloseprodukten vallen, werd voornamelijk gedoeld op een marktsegment voor tweecomponentemprodukten. De omzet van Glasurit kon in 1992 als volgt worden uitgesplitst (naar waarde): [ . . . ] % tweecomponentenprodukten; [ . . . ] % vulmiddelen en grondverven; [ . . . ] % verdunners; [ . . . ] % synthetische lakken; [ . . . ] % cellulose/acryllakken.

Op de markt voor tweecomponentenlakken bedroeg het aandeel van Glasurit 17,6 % tegen 2 % voor nitrocelluloseprodukten. De betekenis van het merk Glasurit voor BASF blijkt duidelijk uit een nota van BASF L+F van 24 september 1990 over de verkoopstrategie voor autoreparatielakken in het Verenigd Koninkrijk. In deze nota staat het volgende (vertaling):

"Glasurit VK was het winstgevendste onderdeel van de autoreparatielakkenverkoop in Europa met een gecumuleerde winst van [ . . . ] % miljoen DM in de afgelopen vijf jaar. De verkooprentabiliteit (=bedrijfsresultaat in % van de omzet) bedroeg gemiddeld meer dan [ . . . ] %".

(15) Op groothandelsniveau heeft BASF C & I in het Verenigd Koninkrijk een net van ongeveer tweehonderd erkende verkooppunten voor Glasurit-produkten. Enkele van deze verkooppunten behoren tot dezelfde onderneming (bij voorbeeld 13 bij Morelli). Voorts zijn er enkele groothandelaren (4 à 6) die Glasurit-produkten uit andere landen invoeren.

Glasurit-produkten worden in alle Lid-Staten verkocht. Behalve Accinauto in België en in Luxemburg bestaan er ook zelfstandige alleenvertegenwoordigers in Denemarken en in Portugal. In Griekenland opereert een vertegenwoordiger zonder alleenverkooprecht. In Nederland, Italië, Frankrijk, Spanje, het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Oostenrijk, Zweden en Finland worden de Glasurit-produkten door dochterondernemingen van BASF op de markt gebracht. In Duitsland werkt BASF L+F sedert 1990 met vijf regionale alleenverkopers.

iii) Neveninvoer van Glasurit-produkten in het Verenigd Koninkrijk - algemene situatie (16) Aandeel van de neveninvoer in de totale verkoop van Glasurit-produkten in het Verenigd Koninkrijk (1):

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(17) Deze neveninvoer is toe te schrijven aan de bestaande prijsverschillen tussen het Verenigd Koninkrijk en met name België, Nederland en Duitsland. Volgens een interne analyse van BASF C & I (zie punt 19) bedroeg het prijsverschil tussen België en het Verenigd Koninkrijk in 1991 minstens 20 % netto. Bij de verificatie zijn documenten van BASF L+F aangetroffen die een overzicht van de gemiddelde prijzen van de series 54 en 21 (twee van de belangrijkste series tweecomponentenprodukten van het merk Glasurit) gedurende de periode 1988-1989 in diverse Europese landen bevatten. Zowel de groothandels- als de consumentenprijzen liggen in het Verenigd Koninkrijk, zoals uit het BASF-document "European Price Index" blijkt, 40 tot 70 % hoger dan in België, Nederland of Duitsland. Bij "clear coat" en "colour clear coat" liggen de prijsverschillen tussen de 20 en 25 %. BASF L+F wijst evenwel erop dat deze prijsverschillen inmiddels kleiner zijn geworden.

Uit de door BASF L+F in antwoord op de punten van bezwaar voorgelegde stukken blijkt, dat BASF L+F tussen 1985 en 1991 voor lakverven van serie 54 steeds hogere leveringsprijzen berekende aan BASF C & I (in DM) dan aan Accinauto (maximaal [ . . . ] % in 1985 en 1986; minimaal [ . . . ] % in 1990). Hetzelfde gebeurde tussen 1985 en 1989 met lakken van serie 21 (maximaal [ . . . ] % in 1985 en 1986; minimaal [ . . . ] % in 1989).

Ook de nettoconsumptieprijzen (in DM) voor basisverven van de series 21 en 54 waren in het Verenigd Koninkrijk gedurende de periode 1985-1992 hoger dan in België.

(18) Volgens BASF C & I en BASF L+F zijn deze prijsverschillen als volgt te verklaren: a) de hoge inflatie in het Verenigd Koninkrijk; b) de prijzencontrole in België (en het effect van de Belgische prijzen op de Duitse en de Nederlandse prijzen); c) het hogere serviceniveau in het Verenigd Koninkrijk, waar de markt nog betrekkelijk jong is (er zijn meer carrosseriebedrijven en de producenten proberen deze voor hun produkten te winnen waardoor de concurrentie zich ook uit in de door de producent geboden technische bijstand en het beschikbaar stellen van weegapparatuur, menginstallaties en laagdiktemeters).

(19) Uit de documenten die bij BASF C & I zijn aangetroffen, blijkt volgens BASF C & I dat:

- neveninvoer deel uitmaakt van de risico's waarmee het merk Glasurit in het Verenigd Koninkrijk rekening moet houden;

- BASF C & I haar afnemers extra kortingen heeft gegeven om hen in de strijd tegen neveninvoer te steunen;

- nevenimporteurs zich in hoofdzaak tot de grote carrosseriebedrijven richten;

- het prijsverschil tussen België en het Verenigd Koninkrijk (minstens 20 %) netto) de aanzet heeft gegeven tot de neveninvoer (1,5 miljoen pond sterling/per jaar) die met de totstandkoming van de interne markt in 1993 nog zal toenemen;

- het prijsniveau van Glasurit-produkten op korte termijn dat van concurrerende produkten in het Verenigd Koninkrijk zou moeten volgen en op lange termijn met het prijsniveau op het Europese continent vergelijkbaar zou moeten worden, hetgeen zou neerkomen op een prijsdaling;

- verticale integratie met haar eigen vertegenwoordigers BASF L+F een waarborg tegen neveninvoer zou bieden;

- de grootste klanten van BASF C & I geklaagd hebben over de concurrentie die ten gevolge van de neveninvoer is ontstaan.

(20) Ook werden documenten aangetroffen bij BASF L+F (interne nota's of informatie van BASF C & I voor BASF L+F en correspondentie van Engelse klanten van BASF C & I ter informatie van BASF L+F). Volgens deze documenten - is BASF L+F herhaaldelijk door BASF C & I erop geattendeerd dat de nevenimport naar het Verenigd Koninkrijk problemen oplevert en dat zelfs de grootste Britse handelsondernemingen zich bezig houden met de neveninvoer van Glasurit-produkten;

- erkent BASF L+F dat Engelse firma's zich vanwege de grote prijsverschillen met België en met Nederland op de neveninvoer hebben toegelegd, hetgeen, behalve een rechtstreekse jaarlijkse inkomstenderving van ongeveer 1 miljoen pond sterling, ook tot gevolg heeft dat afnemers die niet tot neveninvoer overgaan, meer korting vragen;

- probeert BASF L+F het probleem van de neveninvoer op te lossen door met name de prijs in Nederland en in België te verhogen en die in het Verenigd Koninkrijk te verlagen;

- heeft BASF C & I bij BASF L+F melding gemaakt van inkopen van één van haar klanten bij een nevenimporteur;

- heeft de firma Morelli - de grootste handelaar in het Verenigd Koninkrijk - BASF L+F eveneens op de hoogte gesteld van de problemen in verband met de neveninvoer en van de vorderingen die sedert mei-juni 1990 in de strijd hiertegen gemaakt zijn.

iv) Neveninvoer van Glasurit-produkten in het Verenigd Koninkrijk door Calbrook en IMF (21) Calbrook is in 1983 begonnen met de invoer van Glasurit-produkten. Een eerste order werd geplaatst bij een Belgische handelaar, maar was zo groot dat de goederen bij Accinauto moesten worden afgenomen. Accinauto probeerde tevergeefs de afname van de goederen te blokkeren. Calbrook besloot vervolgens Glasurit-produkten via een tussenhandelaar in Duitsland en twee tussenhandelaars in Nederland te kopen.

(22) IMF begon in maart 1986 met de invoer van Glasurit-produkten, die bij Accinauto werden gekocht. Toen de heer Brooke van IMF contact opnam met de heer Pierre Dudouet van Accinauto, hield laatstgenoemde telefonisch ruggespraak met BASF L+F. In de klacht zet IMF uiteen, dat de heer Dudouet het telefoongesprek met BASF L+F rechtvaardigde met de mededeling dat hij slechts met de toestemming van BASF L+F aan IMF mocht leveren. BASF L+F zou slechts met levering aan IMF hebben ingestemd onder voorwaarde dat Accinauto een korting van maximaal 19 % op de leveringsprijs zou verlenen. Volgens Accinauto was het telefoongesprek alleen bedoeld om er zeker van te zijn dat de produktie van BASF nieuwe bestellingen kon verwerken.

(23) In juli 1986 ontdekten de heer Brook van IMF en de heer Fernie van Calbrook dat ze beiden Glasurit-produkten invoerden en dat IMF bepaalde produkten, en met name verven van serie 54, bij Accinauto goedkoper kreeg dan Calbrook in Nederland en in Duitsland. Calbrook kon daarentegen in die beiden landen andere verven, verharders en lakken goedkoper inkopen.

Vervolgens heeft Calbrook via bestellingen op naam van IMF bepaalde produkten bij Accinauto gekocht en aan IMF andere produkten geleverd die Calbrook in Nederland en in Duitsland had ingekocht.

(24) Op 11 juli 1989 heeft Accinauto voor het eerst leveranties aan IMF gefactureerd onder de firma Technipaint (bestelling van 4 juli 1989). De eerste, aan Technipaint gerichte bestelling van IMF/Calbrook dateert eerst van 9 december 1989.

Als redenen voor de facturering via Technipaint voert Accinauto de volgende argumenten aan. [In de eerste plaats was sprake van een interne reorganisatie]. Verder wilde Accinauto voorkomen dat de Belgische markt verwaarloosd zou worden doordat de bevoegde regionaal directeur voorrang zou geven aan IMF boven zijn Belgische klanten. Vóór de automatisering in 1990 was het niet mogelijk de export te scheiden van de Belgische omzet. De klager beweert daarentegen dat de heer Pierre Dudouet op de vraag waarom op de rekening een andere naam vermeld stond, geantwoord had dat Technipaint een andere onderneming was die hij had opgericht om voor BASF L+F geheim te houden dat Accinauto aan klanten in het Verenigd Koninkrijk leverde.

(25) Begin maart 1990 had de heer Brooke van IMF een gesprek met de heer Dudouet waarbij werd overeengekomen IMF gezien de toename van de orders een korting van 25 % (in plaats van 19 %) op de leveringsprijzen van Accinauto te verlenen. Tussen IMF/Calbrooke en Accinauto vonden de volgende transacties plaats:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Bij deze verkopen ging het in hoofdzaak om basisverven van de series 21 en 54, verharders 929-MS in 2,5 literblikken en blanke lak 923-MS.

De korting van 25 % werd voor het eerst verleend in maart 1990. Op 2 april 1990 verhoogde Accinauto de verkoopprijs van haar produkten en gaf zij met toestemming van de Dienst "Prijzen" van het Belgische Ministerie van Economische Zaken een nieuwe prijslijst uit.

(26) De klagers wijzen in hun klacht erop dat de heer Pierre Dudouet aan de heer Brooke eind mei 1990 telefonisch meedeelde dat BASF L+F druk op hem had uitgeoefend en dat hij IMF daarom geen Glasurit-produkten meer kon leveren.

(27) Bij Accinauto werd een door de heer Pierre Dudouet ondertekende met de hand geschreven nota van Technipaint gevonden die (vertaald) als volgt luidt: "Kunnen onmogelijk nieuwe offertes doen nu BASF haar controle verscherpt heeft om uitvoer naar Engeland te verhinderen.".

(28) Naar aanleiding van het eind mei 1990 gevoerde telefoongesprek werd besloten, op 5 juni bij Accinauto een ontmoeting te organiseren tussen de heren Brooke en Cowell van IMF en de heer Dudouet van Accinauto.

(29) Volgens klager verklaarde de heer Dudouet tijdens deze bijeenkomst dat een van de directeuren van BASF C & I, de heer Allen Matthews, bij BASF L+F had geklaagd dat de neveninvoer van Glasurit-produkten voor BASF C & I jaarlijks een inkomstenderving van 1 à 2 miljoen pond sterling betekende en dat deze invoer moest worden stopgezet om BASF C & I de gelegenheid te geven haar verkoopcijfers te verbeteren. Op de vraag van de heer Brooke of de heer Dudouet de levering van Glasurit-produkten wilde hervatten, zou laatstgenoemde hebben geantwoord dat hij BASF L+F over de ontmoeting zou informeren en IMF vóór 8 juni 1990 zou laten weten hoe BASF L+F gereageerd had. Vervolgens was aan de heer Dudouet meegedeeld dat IMF gerechtelijke stappen zou ondernemen, indien het antwoord van BASF L+F negatief zou zijn. De heer Dudouet zou toen zenuwachtig zijn geworden en verklaard hebben dat hij tegenover BASF L+F had beweerd dat de leveringen aan IMF al een jaar waren stopgezet. Indien IMF gerechtelijke stappen tegen BASF L+F zou ondernemen, zou bekend worden dat hij toen niet de waarheid had gesproken. De ontmoeting werd daarop beëindigd.

(30) Accinauto verwerpt deze versie en beweert dat BASF L+F steeds over de betrekkingen tussen België en IMF ingelicht werd.

(31) Op 12 juni 1990 zond IMF Accinauto een fax-bericht met de volgende inhoud (vertaling):

"Aangezien wij sedert onze ontmoeting van dinsdag 5 juni 1990 niets meer van u gehoord hebben, moeten wij ervan uitgaan dat BASF Duitsland u niet toestaat ons opnieuw Glasurit-produkten voor het Verenigd Koninkrijk te leveren. Ons blijft daarom niets anders over dan gerechtelijke stappen te ondernemen tegen BASF Duitsland en wij zullen BASF vanmiddag per fax-bericht verzoeken ons de naam en het adres van haar advocaten mee te delen.

Tot onze spijt moeten wij hiertoe overgaan om onze zakelijke belangen te beschermen en op de markt te kunnen blijven concurreren. Zoals u bekend is, betekent het optreden van BASF, waardoor u genoopt wordt uw leveranties van Glasurit-produkten te staken, een directe schending van het geldende EG-recht.".

Dezelfde dag nog liet IMF BASF L+F weten dat de heer Dudouet IMF meegedeeld had, van BASF L+F opdracht te hebben gekregen niet meer aan IMF te leveren.

(32) BASF L+F antwoordde IMF per fax-bericht en per brief op 22 juni 1990 dat BASF L+F de heer Dudouet nimmer opdracht had gegeven leveranties van Glasurit-produkten aan welke klant dan ook te staken.

(33) Op 3 juli 1990 verzochten de advocaten van IMF om bevestiging van de zijde van Accinauto, dat de leveranties aan IMF zouden worden hervat, aangezien BASF L+F meegedeeld had dat Accinauto niet tot stopzetting van de leveranties gedwongen was. Toen Accinauto hierop niet reageerde, deelde IMF in een schrijven van 27 juli mee dat het de laatste rekening van Technipaint van mei 1990 niet zou betalen, zolang het conflict over de leveringsstop van Accinauto niet was opgelost. IMF verklaarde zich echter bereid het bedrag van de rekening als garantie bij een Britse advocaat te deponeren. Op 2 augustus 1990 verzocht IMF Accinauto per telex-bericht nogmaals om een antwoord op het schrijven van 27 juli 1990. Op 30 augustus 1990 verzocht de advocaat van Accinauto IMF de laatste rekening, vermeerderd met rente, te vereffenen. Hierop antwoordde IMF op 1 oktober 1990 dat zij voorgesteld had een borgsom ter hoogte van het bedrag van de rekening te storten maar dat Accinauto dit aanbod niet had aangenomen. In oktober 1990 leidde Technipaint een gerechtelijke procedure in ter invordering van het bedrag van de rekening en van een schadevergoeding. Per schrijven van 21 november 1990 deed IMF de advocaten van Technipaint een betalingsopdracht aan de bank ter voldoening van de rekening toekomen.

(34) Per fax-bericht van 4 december 1990 plaatste IMF bij Accinauto een nieuwe bestelling voor Glasurit-produkten. Toen op 12 december 1990 nog steeds geen antwoord was ontvangen, werd opnieuw een fax-bericht gestuurd. Per schrijven van 26 december 1990 deelde Accinauto IMF vervolgens mee niet meer te zullen leveren en voerde zij als reden aan dat IMF de rekening van 22 mei 1990 te laat had voldaan en de inmiddels ontstane procedurekosten niet betaald had. Het schrijven eindigde als volgt (in vertaling):

"Onder deze omstandigheden en gezien uw houding zult u begrijpen, dat de voor iedere zakelijke betrekking vereiste vertrouwensbasis niet meer aanwezig is en dat wij het daarom niet wenselijk achten verder zaken met u te doen. Wij kunnen uw order daarom niet uitvoeren.".

(35) Accinauto verklaart dat de brieven van 3 en 27 juli eerst na de normale vervaldag van de rekening van 22 mei, dit wil zeggen 30 juni, zijn geschreven. Gezien de aanhoudend late betalingen was principieel besloten dat de rekeningen op de normale vervaldag moesten worden voldaan.

(36) Uit notities van Accinauto blijkt echter dat de meeste rekeningen met een vertraging van twee tot zeven weken betaald werden. In één bijzonder geval dankte Accinauto IMF zelfs zeer voor het feit dat een rekening slechts met twee weken vertraging werd voldaan.

F. De overeenkomst tussen BASF L+F en Accinauto over de neveninvoer van Glasurit-produkten

i) De alleenverkoopovereenkomst (37) De contractuele betrekkingen tussen BASF L+F (voorheen BASF Farben + Fasern AG, Unternehmensbereich Lackchemie) en Accinauto zijn geregeld in een alleenverkoopovereenkomst met terugwerkende kracht tot 1 januari 1981 die door partijen op 2 juni 1982, respectievelijk op 8 oktober 1982 is ondertekend, hierna "overeenkomst van 1982" genoemd. Deze overeenkomst is inmiddels vervangen door een nieuwe alleenverkoopovereenkomst die door BASF L+F op 14 december 1992 en door Accinauto op 22 januari 1993 is ondertekend, maar die met terugwerkende kracht reeds op 1 januari 1992 van kracht is geworden.

(38) De in het kader van deze beschikking relevante clausules van de overeenkomst van 1982 luiden (in vertaling) als volgt:

"Artikel 2 Alleenverkooprecht en mededingingsverbod 1. . . . (BASF L+F) zal in het contractgebied voor de afzet van de contractgoederen principieel geen andere kanalen gebruiken, maar zal de vertegenwoordiger (= Accinauto) per omgaande alle aanvragen en inlichtingen doorgeven die de verkoop van de produkten in het contractgebied kunnen bevorderen.

2. De vertegenwoordiger verplicht zich ertoe aanvragen van klanten van buiten het contractgebied naar . . . (BASF L+F) door te sturen en buiten het contractgebied geen klanten te werven, geen vestigingen op te richten en geen expeditiemagazijnen voor de verkoop van contractprodukten aan te houden.

De vertegenwoordiger verplicht zich voorts ertoe geen contractprodukten te verkopen aan klanten die buiten de EEG gevestigd zijn of aan klanten waarvan bekend is dat zij de produkten aan bovengenoemde klantenkring zullen doorverkopen.

. . . (BASF L+F) verplicht zich ertoe binnen de grenzen van haar juridische mogelijkheden te waarborgen dat andere vertegenwoordigers eveneens het contractgebied van de vertegenwoordiger respecteren.

( . . . )".

(39) De nieuwe alleenverkoopovereenkomst van 14 december 1992/22 januari 1993 bevat niet meer de hierboven in artikel 2, leden 1 en 2, van de oude overeenkomst opgenomen wederzijdse verplichting, elkaar klanten door te sturen.

ii) Produktkenmerken (40) Gezien de groten omvang van de neveninvoer in het Verenigd Koninkrijk had BASF L+F in de jaren 1985-1986 besloten, de vanuit België, Nederland, Keulen en Suhren/Aachen verkochte produkten van individuele merktekens te voorzien, om op deze wijze er achter te komen via welke kanalen de neveninvoer verliep. Deze handelwijze heeft negen maanden geduurd.

(41) In een brief van BASF L+F van 5 april 1990 werd naar dit besluit van 1985-1986 verwegezen:

"( . . . ) Er werden merktekens ingevoerd (B, NL, Lager Koeln en Suhren/Aachen), die geen enkel resultaat opleverden. Deze actie kostte veel geld en leidde tot een aanzienlijke vertraging van de levertijden. Zelfs wanneer had kunnen worden vastgesteld langs welke kanalen de produkten naar Engeland kwamen, hadden wij daartegen niets kunnen ondernemen ( . . . ).".

iii) Toestemming van BASF L+F voor neveninvoer uit België (42) De heer Augustin, (die deel uitmaakt van het bestuur van de Groep Autoreparatielakken - West Europa), stelde de heer Werwie (hoofd van de Afdeling Merkprodukten in de Sectie Lakken van BASF L+F) in zijn schrijven van 30 augustus 1989 op de hoogte van zijn gesprek met de heer Ooms (verkoopdirecteur bij Accinauto) over de uitvoer van autoreparatielakken uit België naar het Verenigd Koninkrijk en over de oriënterende gesprekken tussen Accinauto en de firma Morelli (die een zakelijke partner zocht om uit België te kunnen invoeren). Deze oriënterende gesprekken werden gevoerd naar aanleiding van een gesprek tussen de heer Augustin (BASF L+F) en de heer Ooms (Accinauto).

In het verslag staat (in vertaling) onder andere:

"Voor eventuele leveranties door Accinauto (op voorwaarde van Glasurit-vergunning) deed Accinauto de firma Morelli de volgende offerte: leverantie tegen Belgische marktprijzen min 25 % groothandelskorting min [ . . . ] tot [ . . . ] % speciale korting.".

(43) In een interne nota van BASF L+F van 5 juni 1990 is (in vertaling) het volgende te lezen:

"Voor deze klant (IMF) kreeg de heer Dudouet destijds van de heer Kunath een speciale leveringsvergunning. Dit gebeurde destijds met het oogmerk een beperkte hoeveelheid vanuit Brussel toe te laten. Achtergrond: geen kwantitatieve uitbreiding door andere handelaren uit België.".

De speciale vergunning die in deze nota genoemd wordt, werd blijkbaar verleend in verband met het begin van de zakelijke betrekkingen tussen Accinauto en IMF (zie punt 22) in maart 1986.

Dit kan worden geconcludeerd uit het verband tussen de "destijds" verleende speciale vergunning en de bovengenoemde redenen met de toelichtingen van de heer Dudouet van Accinauto in een brief van 7 juni 1989 aan de heer Augustin van BASF L+F, waarin op het in 1985-1986 ingevoerde systeem van merktekens (zie punt 40) het volgende commentaar (vertaling) wordt gegeven:

"( . . . ) Inderdaad kwamen bepaalde afnemers naar onze diverse verkooppunten en bestelden op de ene plaats 4 × 5 liter, op de volgende 12 × 5 liter en op weer een andere plaats nog andere hoeveelheden, zodat zij in heel Europa zaken konden doen en grote hoeveelheden konden uitvoeren.

Ten aanzien van deze handel hebben wij met Glasurit afgesproken dat wij zouden proberen dergelijke transacties te kanaliseren en te normaliseren om te kunnen vaststellen welke hoeveelheden onze klanten onfhankelijk van de verkoop buiten het verkoopgebied afnemen.

Zo leveren wij aan de firma Ilkeston Motor Factors de volgende produkten en hoeveelheden ( . . . ).".

(44) Bovengenoemd schrijven van de heer Dudouet vormde een antwoord op een schrijven van de heer Augustin, die wilde weten welke hoeveelheden Glasurit-produkten vanuit België naar het Verenigd Koninkrijk vertrokken. Het schrijven bevatte tevens een samenstelling van de aankopen van IMF sedert 1987 en van de aankopen van een groothandelaar van Herberts (= HA Supplies voor de firma Morelli) die de produkten bij een detailhandelaar uit Ninove betrok. De brief eindigde met de volgende mededeling (vertaling):

"Wij maken u erop attent dat wij, wanneer dit net wordt opgedoekt, niet meer kunnen garanderen dat onze zeventig afnemers of grote carrosseriebedrijven niet in de verleiding zullen komen of benaderd zullen worden om zaken te doen met Groot-Brittannië en op deze wijze onze binnenmarkt ernstig zullen verstoren.

Uit diverse gesprekken met de importeurs hebben wij vernomen dat de leveranciers voornamelijk in Nederland en in Duitsland moeten worden gezocht.".

(45) In een met de hand geschreven nota van 9 juni 1989 geeft de heer Mueller (hoofd van de Afdeling Verkoop autoreparatielakken - export) tegenover de heer Werwie het volgende commentaar (in vertaling) op het antwoord van Accinauto:

"Wij moeten ervan uitgaan dat Dudouet de waarheid zegt. Hij weet precies dat hij van ons afhankelijk is en zal geen risico's willen nemen. De hoeveelheid komt niet in de buurt van de door (= Alan Matthews van BASF C & I) veronderstelde 100 ton. Waar zit de boosdoener dan? Moeten wij bij ons bezoek aan Brussel Dudouet onder de door hem beschreven omstandigheden desondanks verzoeken niet meer te exporteren? Augustin en ik gaan er op 22/23 juni heen. U bent daarvoor in het Verenigd Koninkrijk, wellicht kunt u meer vernemen over de leveranciers wanneer u de Gt-importeur (= Glasurit-importeur Morelli) ontmoet.".

Na een exportstop beantwoordde de heer Werwie deze vraag met "ja".

(46) Het aangekondigde bezoek van de heren Augustin en Mueller vond plaats op 22 en 23 juni 1989; in het verslag over het bezoek wordt niet vermeld dat het punt van de exportstop ter sprake is gebracht. Wel kan worden vastgesteld dat de laatste op naam van Accinauto luidende rekening van 30 juni 1989 dateert, maar betrekking heeft op bestellingen van 8 juni en dat de eerste bestelling van IMF na dit bezoek (bestelling van 4 juli 1989) overeenkomt met de eerste, door Technipaint in rekening gebrachte leverantie (zie punt 24).

(47) In een nota van 30 augustus 1989 informeert de heer Augustin de heer Werwie over zijn gesprek met de heer Ooms (zie punt 42). In dit gesprek ging het om de eerste contacten tussen Accinauto en Morelli die hadden plaatsgevonden naar aanleiding van een gesprek tussen Ooms en Augustin. Dit ging over de aankopen van Morelli via HA Supplies bij een detailhandelaar in Ninove. Het commentaar luidt (in vertaling):

"De late registratie van deze hoeveelheden door Accinauto is toe te schrijven aan het feit dat deze handelaar de bestellingen onder verschillende klantennummers factureerde.

De heer Ooms kon voorts niet uitsluiten dat daarnaast nog geringere hoeveelheden via kleinere Belgische handelaren waren geëxporteerd. Hiertoe behoren ook leveringen van de firma Accinauto aan de firma Ilkestone/Verenigd Koninkrijk. Bij deze leveringen werd de marktprijs (= groothandelsprijs) min 15 % korting berekend. Verdere leveranties werden in de tussentijd stopgezet. De heer Dudouet werd herhaaldelijk mondeling op de hoogte gesteld van de voorgenomen stopzetting van de zwarte import. Om welbekende redenen werd dit nooit schriftelijk bevestigd.".

(48) Het punt van de export vanuit België naar het Verenigd Koninkrijk kwam ook aan de orde tijdens het bezoek van de heren Werwie en Mueller aan Accinauto op 14 september. In het verslag over dit bezoek wordt melding gemaakt van de pogingen van de firma Morelli om rechtstreeks vanuit België te importeren.

(49) De heer Lingham (National Sales Manager voor Glasurit bij BASF C & I) deelt de heer Werwie in een fax-bericht van 28 maart 1990 mee dat het probleem van de nevenimport steeds groter wordt en dat hij bewijzen heeft dat twee erkende vertegenwoordigers rechtstreeks dan wel via een nevenimporteur vanuit België importeren.

(50) De heer Goecke van BASF L+F maakt hierover de volgende handgeschreven aantekening (vertaling):

"Accinauto heeft na gesprek met Mue (=Mueller) uitvoer stopgezet (11/89). Kan handelaren evenwel niet beïnvloeden: art. 85 EG/zie nota LMRC - LM/S 30 januari 1990.".

(51) In zijn nota van 5 april 1990 geeft de heer Goecke tegenover zijn chef, de heer Lind, het volgende commentaar (in vertaling) op het fax-bericht van David Lingham:

"Ik ben zeer verbaasd over dit fax-bericht, aangezien David Lingham op 18 januari 1990 tijdens een bezoek aan Hiltrup (=BASF L+F) heeft meegedeeld dat de zwarte invoer aanzienlijk is verminderd. Over het onderwerp neveninvoer is in de afgelopen jaren veel gesproken en geschreven (alle schriftelijke stukken zijn op aanwijzing van de juridische dienst drie jaar geleden vernietigd).

Krachtens artikel 85 van de EG-verordening mag geen enkele beperking bestaan op de aankoop van goederen.

(Hierop volgt de in punt 41 geciteerde alinea). Wij weten dat de heer Dudouet in België morele druk heeft uitgeoefend op zijn handelaars om dergelijke verkopen achterwege te laten. Men kan echter niet stellen dat inderdaard een totale stop is bereikt.".

(52) Op 5 juni 1990, de dag van de beslissende ontmoeting tussen IMF en Accinauto, telefoneerde de heer Dudouet van Accinauto met de heer Augustin. In een met de hand geschreven, aan de heer Goecke gerichte nota schrijft de heer Augustin (vertaling) (zie ook punt 43):

"Telefoongesprek met de heer Dudouet op 5 juni 1990 Eigenaar Fa. Ilkeston Motorfactors, Derby staat op verdere levering van AL-produkten door Accinauto (1989 ca. 10 ton). Voor deze klant (IMF) kreeg de heer Dudouet destijds van de heer Kunath een bijzondere leveringsvergunning. Dit gebeurde met het oogmerk een beperkte hoeveelheid vanuit Brussel toe te laten. Achtergrond: geen kwantitatieve uitbreiding door andere handelaren uit België. Indien verdere leveranties niet worden toegestaan, wordt met een proces gedreigd. Eventueel zou Ilkeston in België een vestiging willen oprichten. Doel: exportleveringen van AL-produkten naar Groot-Brittannië vanaf 1 jauari 1993.

Momenteel wordt behalve in België op grotere schaal in Nedeland en in Duitsland ingekocht. Door wie is nog niet bekend. Eventueel zal de heer Dudouet dit via een detective laten uitzoeken.

De heer Dudouet wacht op instructies! Spoed. 5 juni, Augustin".

(53) Op 21 juni 1990 informeerde de juridische afdeling van BASF L+F Accinauto over het fax-bericht van IMF van 12 juni 1990 (punt 31). Op de bewering van IMF dat BASF L+F Accinauto opdracht zou hebben gegeven de levering van Glasurit-produkten te stoppen, gaf BASF L+F de volgende reactie:

"( . . . ) De bewering van de firma Ilkeston is onjuist. Wij willen het volgende duidelijk maken:

Krachtens artikel 2, lid 2, van de tussen ons gesloten alleenverkoopovereenkomst van 2 juni, respectievelijk 8 december 1982, bent u onder andere verplicht, buiten het contractgebied (België en Luxemburg) geen klanten te werven, geen vestigingen op te richten en geen expeditiemagazijnen voor de handel in contractprodukten te houden. Bovendien bent u krachtens artikel 3, lid 1, van de overeenkomst verplicht de afzet van contractprodukten in het contractgebied naar vermogen te bevorderen met inachtneming van de regels van eerlijke mededinging.

Deze verplichtingen komen overeen met de regels van het Europese mededingingsrecht en zijn krachtens artikel 2, lid 2, van de eerste Verordening (EEG) nr. 1983/83 van de Commissie over de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag uitdrukkelijk toegestaan voor groepen van alleenverkoopovereenkomsten.

Binnen dit kader mag u echter naar eigen goeddunken beslissen over de afzet van contractprodukten in het contractgebied. In zoverre zijn de betrekkingen tussen BASF (L+F) en Accinauto SA uitsluitend betrekkingen tussen verkoper en koper. U bent daarom vrij in uw verkoopbeslissingen. Een juridische verplichting uwerzijds om aan iedereen te verkopen kunnen wij in dit verband echter niet erkennen. Mocht u hierover vragen hebben, dan raden wij u aan een onafhankelijk rechtsadvies in te winnen ( . . . )" (vertaling).

(54) Op 1 oktober 1990 schrijft de heer Goecke aan de heer Woelker van de Juridische afdeling:

"Uitvoer van België naar Groot-Brittannië U herinnert zich het met David Lingham (Sales Manager Glasurit UK) gevoerde gesprek. Intussen wordt door de ontvanger in Engeland een bedrag van 999 448 Bfr. voor Accinauto Brussel achtergehouden. De heer Dudouet heeft nooit geweigerd Glasurit-produkten naar Engeland te leveren maar conform onze afspraak gehandeld, dit wil zeggen bij wijze van overgang nog drie maanden geleverd.

Met welk recht kan IMF betaling van de rekening uitstellen?" (vertaling) (55) In verband met dit schrijven maakt de heer Goecke een met de hand geschreven aantekening:

"Contractuele situatie mondeling schriftelijk gewoonterecht - geen druk uit Hi [= Muenster Hiltrup = BASF L+F] - eventueel tot besluit nog één levering". (vertaling) (56) De heer Woelker geeft op de vraag van de heer Goecke op 26 oktober 1990 het volgende antwoord (in vertaling):

"(. . .) de beslissing of Accinauto al dan niet aan klanten in England levert, ligt uitsluitend bij Accinauto. Wij blijven ervan uitgaan dat L+F geen invloed heeft uitgeoefend op de desbetreffende beslissing van Accinauto en dat hierover tussen L+F en Accinauto geen afspraken zijn gemaakt of in de toekomst moeten worden gemaakt.".

(57) Uit diverse bij Accinauto en BASF gevonden documenten blijkt echter, dat Accinauto en BASF L+F over dit twistpunt ook tussen augustus 1990 en februari 1991 nog samen hebben gesproken (nota van 20 augustus 1990 over het bezoek van de heer Goecke aan Accinauto, fax-bericht van Accinauto aan de heer Goecke van 12 september 1990, brief van Accinauto aan BASF L+F van 7 februari 1991, nota van de heer Augustin van 12 februari 1991).

G. Leveringsmoeilijkheden

(58) BASF L+F en Accinauto hebben in de loop van de procedure aangevoerd, dat eventuele gesprekken over de uitvoer naar het Verenigd Koninkrijk moeten worden gezien tegen de achtergrond van leveringsmoeilijkheden die in de periode 1988-1991 zouden hebben bestaan.

(59) Volgens BASF L+F waren deze leveringsmoeilijkheden bij autoreparatielakken aan uiteenlopende oorzaken toe te schrijven:

- onvoldoende voorraad door stijging van de vraag sedert 1988;

- verplaatsing van de produktie van basisverven van serie 54, begonnen in 1989 en beëindigd in februari 1990;

- ombouw van de vulafdeling voor de verharder SC29, die tussen begin 1988 en medio 1989 vertragingen veroorzaakte, en - een brand bij grondstoffenleverancier Bayer in februari 1989 die vooral bij plamuur en enkele zwarte basisverven van serie 21 problemen opleverde.

(60) Uit de correspondentie en de andere contacten tussen Accinauto en BASF L+F blijkt dat tussen eind 1988 en oktober 1990 bij verscheidene produkten leveringsmoeilijkheden bestonden. Het gaat hierbij om het volgende:

- december 1988 - februari 1989: enkele kleuren van serie 94 waren niet leverbaar en het vulmiddel 285-75 werd slechts gedeeltelijk geleverd;

- februari 1989 (brand bij Bayer): quotaleveranties bij plamuur en problemen bij de zwarte basisverven van serie 21;

- juni 1989: leveringsproblemen bij plamuur en basisverven uit de series 18, 21 en 54;

- augustus 1989: verharder 929-28 niet in 0,5 l-verpakking leverbaar;

- september 1989: in het verslag over het bezoek van de heren Werwie en Mueller aan Accinauto (zie punt 48) is te lezen dat "leveringsmoeilijkheden weliswaar minder vaak voorkomen, maar bij sommige produkten (verharders) nog bijzonder groot zijn. Ten aanzien van mengverven van de series 21 en 54 wordt geklaagd over de beperkte, voor sommige kleuren volledig ontoereikende leverbaarheid" (vertaling);

- oktober 1989: nog steeds problemen bij plamuur, vulmiddelen en zwarte verven van serie 21 (ten gevolge van brand bij Bayer), alsmede bij 0,5 l-verpakkingen van verharders;

- januari 1990: problemen bij de levering van plamuur grotendeels verholpen, problemen bij de verpakking van verharders in 0,5 l-vaten blijven bestaan, moeilijkheden bij de levering van polijstmiddel SL 60 en van een van de basisverven van serie 54;

- februari - maart - april 1990: problemen bij de levering van 0,5 l-verpakkingen verharder en VW-lakken van serie 54;

- vanaf mei 1990: alleen nog problemen met 0,5 l-verharder - vanaf oktober 1990: normalisering van de situatie.

(61) Genoemde moeilijkheden hebben de leveringen van Accinauto aan IMF in zoverre beïnvloed dat in enkele gevallen lichte vertragingen (2 à 3 weken) bij de levering betreffende produkten optraden. Deze vertragingen hebben echter voor de algemene zakelijke betrekkingen geen negatieve gevolgen gehad. Zo bestond de laatste levering van Accinauto naar aanleiding van de bestelling van IMF van 4 mei 1990 uit 20 produkten, waarvan er zes op de "problemenlijst" van Accinauto van 9 mei stonden. Op 9 en 16 mei informeerde IMF bij Accinauto, wanneer levering van de bestelling kon worden verwacht. Op 16 mei kreeg IMF van Accinauto meteen het antwoord dat de levering op 22 mei zou gebeuren, hetgeen inderdaad het geval was. In dit verband moet er nog op worden gewezen dat BASF L+F eerst op 25 mei op de "problemenlijst" van 9 mei antwoordde. Uit het antwoord blijkt dat slechts bij twee van de zes genoemde artikelen leveringsmoeilijkheden bestonden.

II. JURIDISCHE BEOORDELING

A. Toegang tot het dossier

(62) BASF L+F voert aan dat de Commissie haar niet voldoende inzage in het dossier heeft verleend, aangezien zij de originele documenten niet heeft kunnen inzien.

Dit bezwaar is ongegrond. BASF L+F heeft toegang tot het dossier gekregen overeenkomstig de beginselen van de Commissie zoals deze zijn neergelegd in punt 43 van het Achttiende Verslag over het mededingingsbeleid (1988). De Commissie stelt hierin het volgende: "Documenten of informatie kunnen aan partijen bij de procedure toegankelijk worden gemaakt door toegang tot het dossier dan wel door de toezending van afschriften.".

In het onderhavige geval heeft de Commissie bij de schriftelijke mededeling van de punten van bezwaar alle bewijsstukken gevoegd, die in aanmerking zijn genomen (bijlagen I-XIX, toegezonden op 19 mei 1993). Voorts ontving BASF L+F afschriften van alle andere processtukken waartoe BASF gedeeltelijk of geheel toegang had, met uitzondering van de als processtukken geïdentificeerde documenten die BASF L+F al ontvangen had. Deze afschriften waren als bijlage bij de punten van bezwaar gevoegd (onder "toegang tot dossier" geregistreerde documenten - sedert 3 juni 1993 in het bezit van BASF L+F).

De eensluidendheid van de afschriften met de originelen is BASF L+F uitdrukkelijk bevestigd door de Directeur-generaal Concurrentie van de Commissie. Bovendien werd BASF L+F uitgenodigd, door de bevoegde ambtenaren van de Commissie te laten bevestigen dat de lijst van gedeeltelijk of geheel toegankelijke documenten volledig was. BASF L+F ging op dat aanbod niet in.

B. Artikel 85, lid 1

i) Ondernemingen (63) BASF L+F en Accinauto zijn ondernemingen in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag.

ii) Inhoud van de overeenkomst (64) De in juni/oktober 1982 tussen BASF L+F en Accinauto met terugwerkende kracht tot 1 januari 1981 gesloten alleenverkoopovereenkomst ("overeenkomst van 1982") is een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag.

(65) In artikel 2 van de overeenkomst van 1982 zijn de rechten en verplichtingen van de partijen ten aanzien van de alleenverkoop geregeld. Accinauto verplicht zich in artikel 2, lid 2, eerste alinea, ertoe aanvragen van klanten van buiten het contractgebied (België en Luxemburg) "door te sturen" naar BASF L+F.

(66) Onder "doorsturen van aanvragen van klanten" moet worden verstaan dat diegene naar wie wordt "doorgestuurd", in de plaats treedt van diegene die "doorstuurt".

(67) Deze betekenis van het "doorsturen" kan ook worden afgeleid uit het verband tussen de verplichting van Accinauto als neergelegd in artikel 2, lid 2, en de verplichting van BASF L+F als neergelegd in artikel 2, lid 1. Zo wordt in artikel 2, lid 1, bepaald dat BASF L+F alle aanvragen en inlichtingen die de verkoop van produkten in het contractgebied kunnen bevorderen, per omgaande doorstuurt naar de alleenvertegenwoordiger. Dit betekent dat BASF L+F bestellingen of namen van potentiële klanten uit het contractgebied doorstuurt naar Accinauto, zodat deze laatste kan levereren. Accinauto houdt echter de vrijheid om eventueel niet tot levering over te gaan (bij voorbeeld na beoordeling van de kredietwaardigheid van de klanten). Accinauto bevestigde bij navraag dat artikel 2, lid 1, van de overeenkomst in deze zin moet worden opgevat.

Hetzelfde moet dan ook gelden voor de verplichting van Accinauto in artikel 2, lid 2. Deze verplichting van Accinauto heeft dus tot gevolg dat niet Accinauto, maar BASF L+F besluit of aan dergelijke klanten wordt geleverd, dit wil zeggen of en onder welke omstandigheden Accinauto, BASF L+F of een derde aan bestellingen van buiten België en Luxemburg gevolg mag geven.

Deze interpretatie werd onrechtstreeks door BASF L+F bevestigd. Zo werd in de hoorzitting de volgende toelichting met betrekking tot de uitlegging van de overeenkomst gegeven: "De . . . (alleenverkoopovereenkomst) . . . verplicht BASF enkel ertoe goederen voor België uitsluitend via Accinauto te leveren. Daarnaast mag BASF echter wel aan andere markten goederen leveren die nog niet ter beschikking van Accinauto zijn gesteld.". Uit het bovenstaande volgt dat Accinauto niet zelfstandig mag beslissen over levering aan klanten van buiten het contractgebied.

(68) Partijen voeren daartegen aan dat artikel 2, lid 2, eerste alinea, van de overeenkomst van 1982 voor Accinauto slechts inhoudt dat informatie moet worden doorgegeven, zonder dat hieraan verdere verplichtingen zijn verbonden. Deze informatie moet BASF L+F inzicht geven in haar leveringsmogelijkheden.

Het feit dat een dergelijke verplichting slechts zou gelden voor klanten van buiten het contractgebied, is met deze uitleg in strijd. Het is niet duidelijk waarom capaciteitsproblemen veroorzaakt zouden worden door de geografische herkomst van de klant. In dat geval zouden alle klantenaanvragen systematisch moeten worden gecontroleerd. De plaats waar de betreffende klant zijn bestelling opgeeft (Verenigd Koninkrijk of België) is overigens voor de produktiecapaciteit irrelevant. Voor de produktie is hooguit belangrijk of er een vraag bestaat, maar niet waar, uit welk land vandaan, deze komt.

In het geschrift van artikel 2 staat dan ook "mededingingsverbod" en niet bij voorbeeld "leveringscapaciteit". Dit gaat eveneens in tegen de interpretatie van deze bepaling die de partijen daaraan geven.

(69) Bovendien wordt volgens partijen in artikel 2, lid 2, bepaald dat inlichtingen moeten worden verstrekt over de omvang van de uitvoer van Accinauto. Deze informatie zou nodig zijn voor de verkoopstrategie van BASF L+F.

Bij de verkoopstrategie wordt gekeken naar de berekening van de nationale marktaandelen en naar de verdeling van het reklamebudget over de verschillende nationale vertegenwoordigers. Dit betekent echter niet dat vóór iedere afzonderlijke levering tussen de producent en de alleenvertegenwoordiger overleg moet worden gepleegd en zeker niet dat afspraken moeten worden gemaakt over de overdracht aan de producent van de verantwoordelijkheid voor passieve verkopen aan klanten van buiten het contractgebied.

(70) BASF L+F argumenteert voorts dat uitwisseling van informatie over afzonderlijke bestellingen noodzakelijk zou zijn om de beweegredenen van de klanten die buiten hun eigenlijke gebied willen inkopen, te weten te komen. Hierdoor zouden waardevolle aanwijzingen kunnen worden verkregen over problemen of gebreken in het distributienet.

Ook in dit geval moet weer erop worden gewezen dat het daarvoor nog niet nodig is vóór iedere levering inlichtingen uit te wisselen.

iii) Uitvoering van de overeenkomst (71) De uitlegging van artikel 2 zoals deze in punt 67 gegeven wordt, wordt bevestigd door de wijze waarop partijen dit artikel steeds hebben toegepast. Zo deelt Accinauto mee, telefonisch ruggespraak te hebben gehouden met BASF L+F toen IMF voor het eerst (maart 1986) over eventuele levering contact opnam met Accinauto (zie punt 22). Bovendien blijkt uit het interne dokument van BASF L+F van 5 juni 1990 (zie punt 43) duidelijk dat de heer Dudouet een "speciale vergunning" had gekregen om tot levering over te gaan. Het gebruik van het woord "speciale vergunning" en de voor het verlenen van deze vergunning aangevoerde redenen ("Dit gebeurde destijds met het oogmerk een beperkte hoeveelheid vanuit Brussel toe te laten. Achtergrond: geen kwantitatieve uitbreiding door andere handelaren uit België") en de brief van de heer Dudouet aan de heer Augustin van 7 juni 1989 (overeenkomst met BASF L+F om de inkoop van nevenimporteurs "te kanaliseren en te normaliseren") vormen een bevestiging voor het feit dat BASF L+F (die al in de jaren 1985 en 1986 maatregelen tegen nevenuitvoer had genomen (zie de punten 40 en 41)) zelf wilde beslissen over de behandeling van klantenaanvragen die van buiten het contractgebied kwamen. Ook blijkt hieruit dat voor het toestaan van dergelijke leveringen bijzondere redenen moesten bestaan.

(72) Uit de nota van 30 augustus 1989 (zie punt 42) blijkt dat "IMF" geen op zichzelf staand geval is. Ook bij de levering aan de firma Morelli verzocht Accinauto Glasurit (lees BASF L+F) haar prijscondities goed te keuren.

(73) De met de hand geschreven nota van 9 juni 1989 (zie punt 45) bewijst, dat BASF L+F Accinauto niet alleen toestemming heeft gegeven om zaken te doen met handelaren die Glasurit-produkten naar andere Lid-Staten exporteerden, maar zich zelfs het recht voorbehield in deze zakelijke transacties waartoe toestemming was gegeven, in te grijpen. In deze nota draagt de heer Werwie (bij BASF L+F verantwoordelijk voor het merk Glasurit) de heren Mueller en Augustin op, bij hun bezoek aan Accinauto op 22 en 23 juni 1989 mee te delen dat Accinauto niet meer mag exporteren en dat de export waartoe BASF L+F oorspronkelijk toestemming had gegeven, moet worden stopgezet. Uit interne nota's van BASF L+F van 30 augustus 1989 (zie punt 47) en van 29 maart 1990 (zie de punten 49 en 50) blijkt, dat Accinauto, aldus BASF L+F, haar leveranties aan IMF en aan de overige Britse klanten toen heeft stopgezet.

Bovendien wordt in de nota van 30 augustus 1989 uitdrukkelijk vermeld dat de heer Dudouet herhaaldelijk mondeling op de hoogte is gesteld "van de voorgenomen stopzetting van de zwarte import". Hieruit blijkt duidelijk dat de beslissing over de beëindiging van de nevenuitvoer naar het Verenigd Koninkrijk door BASF L+F is genomen.

(74) Het feit de Accinauto in de periode van juli 1989 tot eind mei 1990 dit verbod om verder aan IMF te leveren, heeft genegeerd, doet aan deze constatering niets af. Vanaf juli 1989 factureerde Accinauto verkopen aan IMF namelijk via Technipaint. Dit bewijst dat Accinauto zich verplicht voelde verdere leveranties naar het Verenigd Koninkrijk voor BASF L+F geheim te houden. Ook de klagende partij heeft in zijn klacht onder verwijzing naar de verklaring van de heer Dudouet van 5 juni 1990 aangevoerd dat laatstgenoemde BASF L+F al een jaar daarvoor had meegedeeld dat de leveranties aan IMF waren stopgezet. Deze bewering van de klager wordt bevestigd door de in de punten 45, 47 en 50 geciteerde bescheiden. Ook het samenvallen van de ontmoeting van 22 en 23 juni met de overheveling van de facturering naar Technipaint duidt hierop (zie punt 46).

(75) Eind mei 1990 beëindigt Accinauto de leveranties via Technipaint met de mededeling dat geen offertes en leveranties meer mogelijk zijn. Accinauto houdt zich dan eindelijk aan de besluiten van BASF L+F over uitvoer naar andere Lid-Staten en dus aan de overeenkomst van 1982.

Aan de stopzetting van de leveranties was eind mei 1990 een telefoongesprek tussen klager en de heer Dudouet voorafgegaan, waarin de heer Dudouet volgens klager verklaard had dat hij IMF niet meer kon leveren omdat BASF L+F druk op hem uitoefende. Deze bewering schijnt te worden gestaafd door een bij Accinauto aangetroffen, ongedateerde en met de hand geschreven nota waarin het volgende (in vertaling) is te lezen: "Kunnen onmogelijk nieuwe offertes doen nu BASF haar controle verscherpt heeft om uitvoer naar Engeland te verhinderen" (zie punt 27). Voorts moet worden vermeld dat BASF L+F eind maart 1990 door BASF C & I ervoer werd geïnformeerd dat de neveninvoer steeds meer problemen opleverde. BASF C & I zei bewijzen te hebben voor het bestaan van een Belgische bron (zie punt 49), hetgeen de verscherpte controle door BASF L+F verklaart.

(76) Vanaf het moment dat de leveranties aan IMF eind mei 1990 werden stopgezet, heeft Accinauto zich onvoorwaardelijk aan de overeenkomst van 1982 gehouden. In juni 1990 deelde Accinauto BASF L+F mee dat IMF levering eiste en dat Accinauto op instructies wachtte over hoe het verder moest (zie punt 52). De met de hand geschreven aantekening van de heer Goecke "eventueel tot besluit nog één levering" (zie punt 55) en de zin in de brief van de heer Woelker: "De heer Dudouet heeft (. . .) conform onze afspraak gehandeld, d.w.z. bij wijze van overgang nog drie maanden geleverd" (zie punt 54), bevestigen dat artikel 2 van de overeenkomst van 1982 verder werd toegepast.

(77) De door BASF L+F en Accinauto aangevoerde argumenten tegen de conclusies die de Commissie aan de inhoud van bovengenoemde documenten verbindt, kunnen als volgt worden samengevat:

(78) Accinauto voert aan dat naar aanleiding van het eerste contact met IMF telefonisch met BASF L+F overleg was gepleegd en dat vóór levering aan Morelli met BASF L+F contact was opgenomen, omdat Accinauto er zeker van wilde zijn dat BASF L+F voldoende zou kunnen produceren om aan deze nieuwe vraag te voldoen.

De eerste bestelling van IMF in maart 1986 ging over een bedrag van 67 480 Bfr. Aangezien de partijen in 1986 nooit melding hebben gemaakt van leveringsproblemen en de totale omzet van Glasurit-produkten door Accinauto meer dan 500 miljoen Bfr. en die van BASF L+F een veelvoud hiervan bedraagt, is het niet aannemelijk dat een bestelling van deze orde van grootte enig leveringsprobleem had kunnen opleveren. Ook in het geval van Morelli kan de uitleg van Accinauto niet worden aanvaard, omdat Morelli op dat tijdstip niet eens hoeveelheden (enkel produktgroepen) aangaf.

(79) Voorts wijst Accinauto erop dat nog steeds aan diverse andere Britse klanten wordt geleverd. Hieruit zou blijken dat Accinauto geen toestemming of vergunning nodig heeft om aan nevenimporteurs uit andere Lid-Staten te leveren.

Accinauto noemt hier echter slechts twee klanten. Een van deze klanten exporteert de bij Accinauto gekochte produkten naar derde landen (Afrika). De andere door Accinauto genoemde klant ontvangt geen leveranties van Accinauto maar van een detailhandelaar in Ninove (zie punt 44). In verband met deze leveranties heeft Accinauto BASF L+F het volgende meegedeeld: "De late registratie van deze hoeveelheden door Accinauto is toe te schrijven aan het feit dat deze handelaar de bestellingen onder verschillende klantennummers factureerde" (zie punt 47). Hieruit kan worden geconcludeerd dat Accinauto BASF L+F ook over de klant van zijn afnemer in Ninove heeft geïnformeerd.

BASF L+F noemt nog twee andere zakenpartners van Accinauto die buiten het contractgebied gevestigd zijn. Deze vermelding is niet relevant, omdat de zakelijke betrekkingen eerst in 1993 tot stand kwamen, dus op een tijdstip waarop de overeenkomst van 1982 reeds ten einde was gelopen, terwijl deze klanten bovendien, in tegenstelling tot hetgeen BASF L+F beweert, in het contractgebied, namelijk in Antwerpen en in Luxemburg, gevestigd zijn.

(80) De redenering van Accinauto dat via Technipaint werd gefactureerd (omwille van een interne reorganisatie) (zie punt 24), is evenmin plausibel.

In de eerste plaats kan men zich nauwelijks voorstellen dat Accinauto, (enkel om het beperkte doel van de interne reorganisatie te realiseren), bereid is de kosten te accepteren die onvermijdelijk aan de overheveling van de facturering verbonden zijn. In de tweede plaats was IMF de enige [ . . . ] klant die zo werd behandeld, hoewel er in juni 1991 (andere afnemers waren, die zich in een vergelijkbare feitelijke situatie bevonden).

Accinauto bestrijdt dat de firma Technipaint als dekmantel voor neveninvoer naar het Verenigd Koninkrijk is opgericht en wijst erop dat die firma al sedert 1982 bestaat om gebruikers van autoreparatielakken technische bijstand te verlenen. De Commissie trekt dit niet in twijfel maar zij is van oordeel dat het feit dat de facturering van verkopen van autolakken niet tot de oorspronkelijke activiteiten van deze ondernemingen behoorde en slechts in het geval van één enkele klant is geschied, aanleiding geeft tot de veronderstelling dat de overheveling van de facturering eigenlijk bedoeld was om de bij IMF gemaakte omzet te verhullen.

(81) De conclusie die de Commissie verbindt aan de ongedateerde, met de hand geschreven nota "kunnen onmogelijk nieuwe offertes doen nu BASF haar controle verscherpt heeft om uitvoer naar Engeland te verhinderen" (zie punt 75), wordt door Accinauto gepareerd met de bewering dat het bij deze nota om een samenvatting van een in december 1989 met IMF gevoerd telefoongesprek gaat, waarbij IMF over de produktiemoeilijkheden bij BASF L+F werd ingelicht en met name over de onderbreking van de leveranties ten gevolge van grondstoffenschaarste. Accinauto zou IMF in dit verband erop hebben gewezen dat geen leveringsgaranties en offertes meer konden worden gegeven.

Ook deze uitleg is ongeloofwaardig. In bedoelde nota wordt nergens gerept over produktiemoeilijkheden bij BASF L+F. Een verband tussen "verscherpte controle door BASF ter verhindering van uitvoer naar Engeland" en de zogenaamde produktiemoeilijkheden valt moeilijk te leggen.

Bovendien is het door Accinauto genoemde tijdstip, te weten december 1989, niet aannemelijk. In maart 1990 heeft Accinauto IMF namelijk een nieuwe prijsofferte gedaan (korting van 25 %) en in april 1990 zijn de nieuwe prijzen aan IMF meegedeeld (zie punt 25). Deze offertes in het raam van een jarenlange zakelijke relatie zijn in strijd met de bewering dat in december onmogelijk nieuwe prijsofferte kon worden gedaan.

Tenslotte kan de context van deze nota buiten beschouwing blijven. Zelfs indien de nota in december 1989 zou zijn opgesteld, zou deze een bevestiging vormen voor de uitleg die de Commissie aan de uitvoering van de overeenkomst van 1982 gegeven heeft.

(82) Accinauto voert voorts aan dat de leveranties aan IMF niet in opdracht van BASF L+F zijn stopgezet. De reden hiervoor zou zijn geweest dat IMF sedert augustus 1989 de rekeningen niet meer op tijd betaalde. Hiermee zou IMF de voor een duurzame zakelijke relatie noodzakelijke vertrouwensbasis hebben weggenomen. Daarom, en omdat Accinauto zich op de thuismarkt moest concentreren, was besloten de zakelijke betrekkingen met IMF af te breken.

De door Accinauto aangevoerde reden voor de stopzetting van de leveranties aan IMF is niet steekhoudend. Weliswaar blijkt uit een listing van Accinauto dat IMF herhaaldelijk rekeningen eerst na het verstrijken van de betaaltermijn heeft voldaan, maar Accinauto heeft nooit over deze te late betalingen bij IMF geklaagd en ook nooit op stiptere betaling aangedrongen. Integendeel, de leveranties aan IMF gingen nog bijna een jaar lang gewoon door. Het is dan ook niet aannemelijk dat de plotse stopzetting van de leveranties in mei-juni 1990 met de betalingsmoraal van IMF verband zou houden. Pas op 30 augustus, dus na het gesprek tussen IMF en Accinauto van 5 juni (zie de punten 28 en 29) en op een moment waarop de betrekkingen tussen beide partijen al conflictueel waren geworden, heeft Accinauto zich voor het eerst over de betalingsmoraal van IMF beklaagd (zie punt 33).

(83) Tenslotte wijzen BASF L+F en Accinauto erop dat de toepassing van de overeenkomst van 1982 het gevolg is geweest van leveringsproblemen bij BASF L+F. In de periode 1988-1991 zou BASF L+F ten gevolge van de samenloop van een aantal factoren leveringsmoeilijkheden hebben gekend (zie de punten 58 tot en met 60). De onderneming zou zich daarom over de bevoorrading van de Belgische markt zorgen hebben gemaakt.

De aan Accinauto opgelegde verplichting, BASF L+F over exportactiviteiten te informeren, zou nooit bijzonder serieus zijn genomen. Eerst toen leveringsproblemen optraden, zou BASF L+F meer op de uitvoer van Accinauto naar het Verenigd Koninkrijk zijn gaan letten. Deze belangstelling zou uitsluitend zijn ingegeven door het legitieme streven naar een gelijkmatige bevoorrading van de Belgische markt. Vooral bij autoreparatielakken zou een doorlopende bevoorrading bijzonder belangrijk zijn, wil men niet het risico lopen klanten te verliezen. Aangezien de verkoop van autoreparatielakken kosten- en service-intensief is - dure mengapparatuur moet gratis ter beschikking van afnemers worden gesteld - zou iedere producent, koste wat het kost, willen voorkomen klanten te verliezen.

(84) Hierop valt te zeggen dat slechts bij een deel van de artikelen die aan IMF geleverd werden, moeilijkheden bestonden. Deze moeilijkheden leidden enkel tot geringe vertragingen bij leveranties van Accinauto, die door IMF zonder meer werden geaccepteerd (zie punt 61).

(85) Over het algemeen is de Commissie van mening dat een alleenvertegenwoordiger natuurlijk ertoe mag worden verplicht, "naar vermogen (. . .) de afzet van de contractprodukten in het contractgebied te bevorderen en alle maatregelen te nemen die nodig zijn om tot een omzet te komen die aangepast is aan de bevolking en aan de overige economische omstandigheden in het contractgebied," (artikel 3 van de overeenkomst van 1982). De daar genoemde maatregelen:

- opbouw van een distributienet dat het gehele contractgebied beslaat,

- inrichting van aantrekkelijk uitziende bedrijfsruimtes,

- advisering van klanten door goed opgeleide vakmensen,

- het houden van een aangepaste voorraad,

- distributie van ter beschikking gesteld informatienmateriaal,

zijn namelijk "afzetbevorderende maatregelen" in de zin van artikel 2, lid 3, onder c), van Verordening (EEG) nr. 1983/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen alleenverkoopovereenkomsten (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Oostenrijk, Finland en Zweden.

(86) Deze verplichtingen van de alleenvertegenwoordiger geven de leverancier echter niet het recht te beslissen, hoe de alleenvertegenwoordiger zich ten opzichte van bepaalde klanten moet gedragen. Dit geldt met name ook wanneer sprake is van leveringsmoeilijkheden. Zelfs in een dergelijk geval mag de leverancier met de alleenvertegenwoordiger geen verbod op passieve verkopen overeenkomen.

Bevoorrechting van de klanten in het contractgebied is slechts beperkt toegestaan: alleen actieve verkopen buiten het contractgebied mogen worden verboden om te waarborgen dat de alleenvertegenwoordiger zijn verkoopinspanningen op het contractgebied concentreert. Passieve verkopen moeten echter toegestaan blijven (zie overweging 11 van Verordening (EEG) nr. 1983/83). In het onderhavige geval is uitsluitend sprake van passieve verkopen.

iv) Concurrentiebeperking (87) De relevante markt is in het onderhavige geval de markt voor autoreparatielakken, die zowel tweecomponentenlakken van de nieuwe generatie als produkten van de oude generatie (lakken op basis van cellulosenitraat en synthetische acryllakken) omvat. Lakken van de oude en van de nieuwe generatie worden beide gebruikt voor het repareren van lakschade aan voertuigen, die door verschillende oorzaken kan zijn ontstaan (zie punt 9). Juist het feit dat de oude technologie steeds meer door de nieuwe wordt verdrongen, bewijst dat de produkten principieel uitwisselbaar zijn.

(88) Lakken voor nieuwe voertuigen behoren daarentegen niet tot de relevante markt te worden gerekend, hoewel zij dezelfde samenstelling hebben en volgens BASF L+F in dezelfde produktiegang worden vervaardigd. Zij zijn echter bestemd voor andere afnemers (autofabrikanten in plaats van garages) en worden in geheel andere verpakkingen en hoeveelheden afgeleverd.

(89) De in artikel 2, lid 2, van de overeenkomst van 1982 tussen Accinauto en BASF L+F getroffen regeling volgens welke Accinauto verplicht is "aanvragen van klanten van buiten het contractgebied naar BASF L+F door te sturen" beperkt de contractuele vrijheid van Accinauto om aan klanten uit andere Lid-Staten van de Gemeenschap te leveren. Op deze wijze wordt beoogd en bewerkstelligd dat concurrentie tussen Accinauto en andere aanbieders van autoreparatielakken van het merk Glasurit, en met name tussen Accinauto en BASF C& I, beperkt wordt. Bovendien heeft deze beperking van de intra-brand-concurrentie gevolgen voor de inter-brand-concurrentie op de markt voor autoreparatielakken in het Verenigd Koninkrijk. Neveninvoer uit Lid-Staten met een lager prijsniveau kunnen namelijk de prijsconcurrentie in het land van bestemming verscherpen en zo het prijsniveau aldaar beïnvloeden.

(90) Bij het relevante produkt zijn de objectieve concurrentievoorwaarden in het Verenigd Koninkrijk wezenlijk anders dan in andere gebieden van de Europese Unie (zie onder hoofdstuk I, deel E). Door de overeenkomst van 1982 wordt dit essentiële deel van de gemeenschappelijk markt, voorzover het autoreparatielakken van het merk Glasurit betreft, tegen intra-brand-concurrentie afgeschermd.

v) Belemmering van de handel tussen de Lid-Staten (91) De overeenkomst tussen BASF L+F en Accinauto is van dien aard dat de handel tussen de Lid-Staten hierdoor kan worden belemmerd, aangezien nevenuitvoer van België naar het Verenigd Koninkrijk bij Glasurit-produkten wordt beperkt. Communautaire markten die buiten het contractgebied van Accinauto liggen, en met name de Britse markt, worden wat autoreparatielakken van het merk Glasurit betreft, afgeschermd van intra-brand-concurrentie. Het gevolg is dat nationale markten binnen de Gemeenschap kunstmatig worden gecompartimenteerd. De totstandkoming van de gemeenschappelijke markt - een van de voornaamste doelstellingen van het Verdrag - wordt verhinderd.

vi) Gevolgen (92) In de onderzochte periode (zie hierna) namen autoreparatielakken van het merk Glasurit (zie de punten 13, 14 en 15) op de Britse markt voor autoreparatielakken een belangrijke positie in (tussen 1986 en 1991 een marktaandeel gaande van 6 % tot 9 %; omzet [ . . . ] miljoen pond sterling in 1991). Bovendien waren de prijsverschillen voor Glasurit-produkten tussen België en het Verenigd Koninkrijk bijzonder groot (soms 40 tot 70 %). Dit gold zowel voor de groothandels- als voor de consumentenprijzen (zie punt 17).

Gezien deze beide feiten - marktpositie van het merk en bestaande prijsverschillen - waren op de Britse markt alle voorwaarden aanwezig voor de ontwikkeling van een bloeiende neveninvoer. In het onderhavige geval vormen de aankopen van de beide klagende ondernemingen een bewijs voor de omvang van de potentiële vraag naar Glasurit-produkten in het Verenigd Koninkrijk.

De overeenkomst van 1982, waardoor de mogelijkheden om nevenhandel tussen België en het Verenigd Koninkrijk te drijven, worden beperkt, leidt tot een merkbare beperking van de concurrentie en de handel tussen de Lid-Staten.

(93) BASF L+F is daarentegen van mening dat de overeenkomst van 1982 geen merkbare gevolgen heeft gehad. Zij merkt op dat - slechts de bestelling van IMF van 4 december 1990 (zie punt 34) inderdaad niet werd uitgevoerd,

- de bij Accinauto gekochte hoeveelheden slechts 10 % van de totale neveninvoer van Glasurit-produkten in het Verenigd Koninkrijk vertegenwoordigen,

- behalve Accinauto ook handelaars uit andere Lid-Staten van de Europese Unie in aanmerking kwamen als leverancier voor neveninvoer naar het Verenigd Koninkrijk, en van een van deze handelaren bekend is dat deze voor invoer in het Verenigd Koninkrijk ongeveer drie keer zoveel heeft geleverd als Accinauto.

Deze argumenten zijn niet steekhoudend. Om te beginnen zijn niet de ondanks de overeenkomst geleverde hoeveelheden maatgevend, maar de door de overeenkomst verhinderde objectief bepaalbare afzetmogelijkheden. Zoals hierboven (zie punt 92) al is vastgesteld, waren de voor Accinauto objectief aanwezige afzetmogelijkheden veel groter dan de feitelijk aan IMF en Calbrook geleverde hoeveelheden. Alleen al het bestaan van een dergelijke overeenkomst ter voorkoming van neveninvoer maakt het voor de alleenvertegenwoordiger onmogelijk, met nevenimporteurs zaken te doen. Bovendien was de overeenkomst van 1982 van 1 januari 1981 tot en met 31 december 1991 van kracht en werd deze door de partijen in ieder geval sedert maart 1986 toegepast. De overeenkomst had dus uitwerkingen gedurende een periode die lang genoeg is om belangrijke handelsbetrekkingen te kunnen ontwikkelen.

Bovendien heeft BASF L+F niet aangetoond dat er in de onderzochte periode andere leveranciers bestonden die objectief gezien aan Accinauto gelijkwaardig waren en dat nevenimporteurs die zich wellicht tot Accinauto zouden hebben gewend, in dat geval over de nodige inlichtingen beschikten om deze andere leveranciers als zodanig te kunnen identificeren.

Zo blijkt uit de redenering van de klagers (zie punt 23), dat IMF bepaalde produkten en met name verven van serie 54 bij Accinauto goedkoper kon betrekken dan Calbrook in Nederland en in Duitsland. Daarmee is in ieder geval voor deze produkten bewezen dat handelaars in de beide bovengenoemde landen, waaraan BASF L+F in het antwoord op de punten van bezwaar refereert, geen gelijkwaardige leveranciers waren.

(94) BASF L+F wijst voorts erop dat de hogere prijzen op de Britse markt het gevolg waren van hogere kosten en dat de prijsverschillen tussen België en het Verenigd Koninkrijk zozeer zijn afgenomen dat zij inmiddels nauwelijks nog bestaan. Hierop kan geantwoord worden dat de oorzaken voor de prijsverschillen niet ter zake doen; de klacht luidt niet dat BASF L+F te hoge prijzen op de Britse markt verlangd zou hebben. Ook het feit dat de prijsverschillen inmiddels sterk zijn afgenomen, is in het onderhavige geval voor de beoordeling uit het oogpunt van de mededingingsregels irrelevant, aangezien gedurende de onderzochte periode prijsverschillen bestonden die neveninvoer naar het Verenigd Koninkrijk aantrekkelijk maakten.

vii) Conclusie (95) De overeenkomst van 1982 valt derhalve onder het verbod van artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag.

C. Artikel 85, lid 3

i) Generieke vrijstelling krachtens Verordening (EEG) nr. 1983/83 (96) Krachtens Verordening (EEG) nr. 1983/83 kunnen groepen alleenverkoopovereenkomsten onder bepaalde voorwaarden worden vrijgesteld van het verbod van artikel 85, lid 1. Alleenverkoopovereenkomsten hebben over het algemeen een verbetering van de disbributie tot gevolg, omdat de ondernemer zijn verkoopactiviteiten kan concentreren. Bovendien leiden dergelijke overeenkomsten tot een intensieve bewerking van de markt en een ononderbroken bevoorrading, die met rationalisering van de distributie gepaard gaat (overwegingen 5 en 6 van Verordening (EEG) nr. 1983/83). Gebruikers kunnen echter alleen van een billijk aandeel in de uit de alleenverkoop voortvloeiende voordelen zeker zijn, wanneer neveninvoer mogelijk blijft (overweging 11 van Verordening (EEG) nr. 1983/83).

(97) Door passieve verkopen van Accinauto aan klanten van buiten het contractgebied te verbieden, legt de overeenkomst van 1982 de alleenverkoper een mededingsbeperking op, die verder gaat dan de krachtens artikel 2, lid 2, onder c), van Verordening (EEG) nr. 1983/83 vrijgestelde verplichting "buiten zijn contractgebied voor de contractprodukten geen klanten te werven, geen vestigingen op te richten en geen expeditiemagazijnen aan te houden". Daarmee valt de overeenkomst van 1982 niet onder de vrijstelling krachtens Verordening (EEG) nr. 1983/83.

Het verbod op passieve verkopen van Accinauto aan klanten van buiten het contractgebied, maakt het bovendien voor deze klanten/tussenhandelaars moeilijk Glasurit-produkten bij Accinauto te kopen. Door deze beperking is toepassing van Verordening (EEG) nr. 1983/83 krachtens artikel 3, onder d), daarvan uitgesloten.

ii) Individuele vrijstelling (98) De overeenkomst van 1982 tussen BASF L+F en Accinauto is niet bij de Commissie aangemeld. Reden tot vrijstelling van de aanmeldingsplicht bestaat niet, aangezien deze overeenkomst betrekking heeft op de invoer of de uitvoer tussen Lid-Staten en daarmee onder artikel 4, lid 2, onder 1), van Verordening nr. 17 valt. Alleen al daarom kan geen individuele vrijstelling worden verleend.

(99) Zelfs indien de overeenkomst was aangemeld, had geen vrijstelling kunnen worden verleend. Volgens de vaste beschikkingspraktijk van de Commissie, die herhaaldelijk door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (1) bekrachtigd is, kan bij een overeenkomst die neveninvoer verhindert, geen vrijstelling worden verleend op grond van artikel 85, lid 3 (2). Een billijk aandeel van de gebruikers in de uit de alleenverkoop voortvloeiende voordelen is slechts gewaarborgd, wanneer neveninvoer mogelijk blijft (overweging 11 van Verordening (EEG) nr. 1983/83).

Zelfs indien de overeenkomst van 1982 tot een betere distributie geleid zou hebben en de gebruikers een billijk aandeel in de voordelen ervan zouden hebben verkregen, kon verhindering van nevenhandel niet worden beschouwd als een onmisbare voorwaarde om deze voordelen te bereiken. De voordelen van een alleenverkoopovereenkomst worden bereikt doordat de handelaar zich op zijn contractgebied concentreert. Hiertoe is een verbod op actieve verkopen buiten het contractgebied voldoende. Het is niet nodig daarnaast ook nog een verbod op passieve verkopen buiten het contractgebied op te leggen, aangezien aan passieve verkopen geen bijzondere verkoops- of concurrentie-inspanningen verbonden zijn en de handelaar dus niet ervan weerhouden wordt, zijn verkoopactiviteiten op zijn eigen contractgebied te concentreren.

Dit betekent dat twee van de vier voorwaarden voor vrijstelling niet vervuld zijn. Een individuele vrijstelling komt dan ook mede om materieelrechtelijke gronden niet aan de orde.

D. Artikel 3, lid 1, van Verordening nr. 17

(100) Krachtens artikel 3, lid 1, van Verordening nr. 17 kan de Commissie, indien zij een inbreuk op artikel 85 van het Verdrag vaststelt, de betrokken ondernemingen bij beschikking verplichten aan de vastgestelde inbreuken een einde te maken. Volgens de inlichtingen waarover de Commissie beschikt, hebben BASF L+F en Accinauto inmiddels aan de inbreuk een einde gemaakt door een nieuwe distributieovereenkomst te sluiten waarin de aangevochten bepaling, die Accinauto verplicht aanvragen van klanten van buiten het contractgebied naar BASF L+F door te sturen, niet meer voorkomt. De nieuwe overeenkomst is met terugwerkende kracht tot 1 januari 1992 in werking getreden. Hoewel deze overeenkomst eerst op 14 december 1992, respectievelijk 22 januari 1993 werd ondertekend, gaat de Commissie ten behoeve van de betreffende ondernemingen ervan uit dat de inbreuk beëindigd is op de datum van inwerkingtreding van de overeenkomst.

(101) Tijdens de hoorzitting voerde BASF L+F aan dat de inbreuk ten laatste door het schrijven van 21 juni 1990 (zie punt 53) als beëindigd moet worden beschouwd.

Dit argument houdt bij nadere beschouwing geen stand. In het bovengenoemde schrijven wordt ervan uitgegaan dat ten aanzien van verkopen aan nevenimporteurs aan Accinauto op geen enkel moment beperkingen zijn opgelegd. Uit het voorgaande blijkt evenwel dat dit niet het geval is. Voor Accinauto was het schrijven niet zodanig duidelijk dat hieruit een wijziging van de contractuele regelingen kon worden afgeleid. Het schrijven vormt integendeel een bevestiging van de regeling van de overeenkomst van 1982, die enkel anders geïnterpreteerd wordt dan blijkbaar in het contract heeft gestaan.

E. Geldboeten

(102) Krachtens artikel 15, lid 2, onder a), van Verordening nr. 17 kan de Commissie tegen ondernemingen die opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 85, lid 1, geldboeten opleggen. Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete houdt de Commissie rekening met de zwaarte en met de duur van de inbreuk.

(103) De Commissie is van mening dat in het onderhavige geval geldboeten tegen BASF L+F en Accinauto moeten worden vastgesteld om de volgende redenen:

1. Het verbod op passieve verkopen is in strijd met de in het Verdrag als grondbeginsel neergelegde doelstelling een gemeenschappelijke markt tot stand te brengen en moet daarom als een bijzonder zwaarwegend feit worden beschouwd.

2. Het Gemeenschapsrecht is op dit punt ondubbelzinnig (1).

3. De Commissie heeft in het Negentiende Verslag over het mededingingsbeleid (1989) in verband met de zaak "AKZO Coatings" duidelijk vorm gegeven aan haar beschikkingspraktijk ten aanzien van overeenkomsten die zowel wat het produkt (autoreparatielakken) als wat de betrokken markt betreft grote gelijkenis vertonen met de overeenkomst van 1982.

4. BASF L+F is een belangrijke onderneming met een sterke positie op de markt voor autoreparatielakken in Europa. Haar bedrijfsstrategie heeft daardoor aanzienlijke economische gevolgen.

5. De inbreuk begon op 8 oktober 1982, datum van de laatste ondertekening van de overeenkomst van 1982 en duurde voort tot en met 31 december 1991. Bewezen is dat de in het onderhavige geval relevante bepalingen van deze overeenkomst sedert maart 1986 werden toegepast.

6. BASF L+F en Accinauto hebben deze inbreuk opzettelijk gepleegd. Krachtens de vaste rechtspraak (2) betekent "opzettelijke inbreuk" niet dat de onderneming zich van de schending van de mededingingsregels van het Verdrag bewust is geweest. Het volstaat reeds dat de onderneming niet onkundig kon zijn dat de gewraakte handelswijze ertoe strekte de mededinging te beperken of de beperking tot gevolg had.

Gezien de volledige juridische duidelijkheid van het verbod op passieve verkopen kon er bij BASF L+F en Accinauto over de concurrentiebeperkende effecten van de overeenkomst van 1982 geen onzekerheid bestaan.

Bovendien was BASF L+F zich ervan bewust dat zij de mededingingsregels overtrad. Dit kan worden geconcludeerd uit bescheiden die aantonen dat BASF L+F wist dat haar optreden een inbreuk op artikel 85, lid 1, van het Verdrag vormde. In de nota van 30 augustus 1989 (zie punt 47) staat immers: "Om welbekende redenen werd dit (de voorgenomen stopzetting van nevenimport) nooit schriftelijk bevestigd.". Aangenomen mag worden dat met "welbekende redenen" bedoeld wordt dat BASF L+F wist dat een dergelijke overeenkomst een inbreuk op artikel 85 betekent. Deze interpretatie wordt bevestigd door de opmerking in de nota van 5 april 1990: "Over het onderwerp neveninvoer is in de afgelopen jaren veel gesproken en geschreven (alle schriftelijke stukken zijn op aanwijzing van de juridische dienst drie jaar geleden vernietigd). Krachtens artikel 85 van de EG-verordening mag geen enkele beperking bestaan op de aankoop van goederen." (zie punt 51).

7. De economische draagwijdte van deze zaak kan de Commissie illustreren aan de hand van de volgende gegevens die duidelijk maken welke voordelen deze handelswijze, die in strijd is met het Verdrag, beide partijen opleverden:

- Met een gecumuleerde winst van [ . . . ] miljoen DM in de periode 1985-1989 en een gemiddelde rentabiliteit van meer dan [ . . . ] % is de verkoop van autoreparatielakken van het merk Glasurit in het Verenigd Koninkrijk voor de BASF-Groep in Europa in de sector autoreparatielakken het rendabelst.

- De omzet van BASF C & I lag voor Glasurit-produkten in 1991 op [ . . . ] miljoen pond sterling bij een totale omzet van BASF C & I van 80,3 miljoen pond sterling.

- De prijsverschillen tussen Groot-Brittannië en België bij de catalogus- en de groothandelsprijzen bedragen voor de series 21 en 54 40 tot 70 % en voor "clear coats" en "colour clear coats" 20 tot 25 %.

(104) Ten behoeven van de betreffende ondernemingen gaat de Commissie ervan uit dat de overtreding beëindigd was voordat de klacht werd ingediend.

(105) Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete voor Accinauto heeft de Commissie ook rekening gehouden met het feit dat Accinauto economisch gezien afhankelijk is van BASF L+F en dat deze afhankelijkheid door BASF L+F is uitgebuit om haar economische belangen te doen gelden (zie punt 45),

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

BASF Lacke+Farben AG en SA Accinauto hebben met de overeenkomst waarbij Accinauto van 8 oktober 1982 tot en met 31 december 1991 werd verplicht om aanvragen van klanten van buiten het contractgebied naar BASF Lacke+Farben door te sturen, artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag geschonden.

Artikel 2

1. Wegens deelneming aan de in artikel 1 omschreven inbreuk worden de betrokken ondernemingen de volgende geldboeten opgelegd:

aan BASF Lacke+Farben AG, een geldboete van 2 700 000 ecu en aan SA Accinauto, een geldboete van 10 000 ecu.

2. De geldboeten dienen binnen drie maanden, te rekenen vanaf de kennisgeving van deze beschikking, in ecu te worden betaald door storting op bankrekeningnummer 310-0933000-43 ten name van "Commissie van de Europese Gemeenschappen" bij de Bank Brussel Lambert, Europees kantoor, Schumanplein 5, B-1040 Brussel.

Na het verstrijken van bovengenoemde termijn is over het bedrag van deze geldboeten van rechtswege rente verschuldigd tegen het op de eerste werkdag van de maand waarin deze beschikking is gegeven, door het Europees Monetair Instituut berekende rentepercentage, vermeerderd met 3,5 procentpunt; ofwel 9,50 %.

Artikel 3

Deze beschikking is gericht tot:

1. BASF Lacke+Farben AG,

Glasuritstrasse 1,

D-48165 Muenster-Hiltrup;

2. SA Accinauto,

Koolmijnenkaai 76,

B-1080 Brussel.

Deze beschikking vormt overeenkomstig artikel 192 van het EG-Verdrag executoriale titel.

Gedaan te Brussel, 12 juli 1995.

Voor de Commissie Karel VAN MIERT Lid van de Commissie

(1) PB nr. 13 van 21. 2. 1962, blz. 204/62.

(2) PB nr. 127 van 20. 8. 1963, blz. 2268/63.

(3) (1) (1) PB nr. L 173 van 30. 6. 1983, blz. 1.

(1) (2) (1) (2) (1) PB nr. 13 van 21. 2. 1962, blz. 204/62.

(2) PB nr. 127 van 20. 8. 1963, blz. 2268/63.

(3) (1) (1) PB nr. L 173 van 30. 6. 1983, blz. 1.

(1) (2) (1) (2) (1) PB nr. 13 van 21. 2. 1962, blz. 204/62.

(2) PB nr. 127 van 20. 8. 1963, blz. 2268/63.

(3) (1) (1) PB nr. L 173 van 30. 6. 1983, blz. 1.

(1) (2) (1) (2) (1) PB nr. L 173 van 30. 6. 1983, blz. 1.

(1) (2) (1) (2) (1) Zie bij voorbeeld HvJEG, arrest van 21. 2. 1984 in zaak 86/82, "Hasselblad", Jurispr. 1984, blz. 883; idem, arrest van 8. 2. 1990 in zaak 279/87, "Tipp-Ex", Jurispr. 1990, blz. I-261.

(2) Zie ook Beschikking 88/172/EEG van de Commissie ("Konica") (PB nr. L 78 van 23. 3. 1988, blz. 34).

(1) Zie vaste HvJEG-rechtspraak, fundamenteel in gevoegde zaken 56-58/64, "Consten und Grundig/Commissie", Jurispr. 1966, blz. 450, laatstelijk "Tipp-Ex", zie noot 5.

(2) Zie HvJEG-arrest van 11. 7. 1989 in zaak 246/86 "Belasco", Jurispr. 1989, blz. 2117, en idem, arest van 1. 2. 1978 in zaak 19/77 "Miller", Jurispr. 1978, blz. 131.