*****

BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE

van 6 augustus 1984

inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag

(IV/30.350 - Zinc Producer Group)

(Slechts de teksten in de Nederlandse, de Duitse, de Engelse en de Franse taal zijn authentiek)

(84/405/EEG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE

GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Toetredingsakte van Griekenland, inzonderheid op artikel 3, lid 1, en artikel 15, lid 2,

Gezien het besluit van de Commissie van 20 juli 1982 om de procedure in te leiden,

Na de betrokken ondernemingen te hebben gehoord overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en artikel 3 van Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad (2),

Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

I. DE FEITEN

A. DE ONDERNEMINGEN

De betrokken ondernemingen zijn de zinkfabrikanten:

(1) Billiton Nederland BV, hierna Billiton te noemen, met zetel te 's-Gravenhage; Billiton verwierf op 1 januari 1969 50 % van de kapitaalaandelen in de Kempensche Zinkmaatschappij (KZM) en op 1 maart 1970 de resterende 50 %. Sinds 1971 bezit Billiton, vertegenwoordigd door KZM, de helft van de kapitaalaandelen in de onderneming Budelco BV, een zinksmelterij te NL-Budel, hierna Budel te noemen, die voor de andere helft in het bezit is van Australian Overseas Smelting Pty (AOS), een dochtermaatschappij van Australian Mining & Smelting Europe Ltd (AMSE) (zie punt 5);

(2) Metallgesellschaft Aktiengesellschaft, hierna MG te noemen, met zetel te D-Frankfurt am Main;

(3) Société Minière et Métallurgie de Penarroya SA, hierna Penarroya te noemen, met zetel te F-Parijs, welke een meerderheidsdeelneming in Pertusola Sud (Italië) heeft;

(4) Preussag Aktiengesellschaft, hierna PAG te noemen, met zetel te D-Berlijn en D-Hannover;

(5) Rio Tinto Zinc Corporation PLC, hierna RTZ te noemen, met zetel te UK-Londen; deze had

en heeft nog steeds een meerderheidsdeelneming in de volgende ondernemingen:

- CRS Limited, een onderneming met zetel te Victoria (Australië), die de functie van een holdingmaatschappij waarneemt;

- Australian Mining and Smelting Limited (AM&S), een holdingmaatschappij met zetel te Melbourne (Australië);

- ICS Limited, een onderneming met zetel te UK-Londen;

- CRA Limited, een onderneming met zetel te Melbourne (Australië);

- Australian Overseas Smelting Pty (AOS) en AM&S Europe Limited (AMSE), beide dochterondernemingen van AM&S, waarbij AOS 50 % van het maatschappelijk kapitaal van Budel bezit (zie punt 1). AMSE is de holdingmaatschappij van AM&S voor de activiteit van het RTZ-concern op de Europe zinkmarkt;

- Commonwealth Smelting Limited (CSL), een dochteronderming van AMSE met zetel te UK-Avonmouth.

(6) De Union Minière SA, hierna UM te noemen, met zetel te B-Brussel; zij is de moederonderneming van:

- Métallurgie Hoboken-Overpelt SA (MHO);

- Société Prayon (SP), in liquidatie;

- Compagnie Royale Asturienne des Mines (CRAM);

- Société Vieille-Montagne (VM).

Zij was de moederonderneming van de Société Générale des Minerais (SGM) die in 1981 volledig door UM werd overgenomen. Ten dele zijn de dochterondernemingen van UM eerst gedurende de periode waarop deze beschikking betrekking heeft verworven en waren zij voordien van UM onafhankelijke ondernemingen. B. HET PRODUKT EN ZIJN MARKT

(7) De grondstof voor de zinkfabricage is zinkconcentraat (zinkblende), dat uit zinkerts wordt gewonnen en door de zinkmijnen aan de zinksmelterijen (smelters) wordt geleverd. In dit erts bevinden zich naast zink nog andere metalen. Door verschillende zinkproducerende procédés (smelten) ontstaat uit de zinkblende ruw zink (zinkmetaal). Dit ruw zink kan verschillende zuiverheidsgraden vertonen; het wordt dan als Good Ordinary Brand-GOB-Zink (zuiverheidsgraad 98,5 %) of Special High Grade-SHG-Zink (zuiverheidsgraad 99,995 %) aangeduid.

Daarnaast wordt door verwerking van zinkstof, -as, -schroot en door recuperatie van zinkhoudende stoffen van allerlei aard zinkmetaal vervaardigd.

Ruw zink wordt in halffabrikaten en eindprodukten verwerkt en voor legeringen gebruikt. Vervanging van het zink door aluminium of kunststoffen is op vele gebieden mogelijk.

(8) De wereld-zinkproduktie bedroeg in 1983 ongeveer 6,3 miljoen ton, die van de Gemeenschap ongeveer 1,3 miljoen ton. De belangrijkste zinkfabrikanten binnen de Gemeenschap zijn volgens produktiecapaciteit en feitelijke produktie (in duizend ton voor het jaar 1983, afgeronde cijfers):

1.2.3 // // // // Onderneming // Capaciteit // Produktie // // // // UM (met inbegrip van MHO, CRAM, VM) // 570 // 390 // MG // 220 // 160 // PAG // 200 // 180 // Penarroya (met inbegrip van Pertusola) // 210 // 170 // RTZ (met alle dochterondernemingen) // 190 // 190 // Billiton (met Budel) // 90 // 90 // // //

De produktiecijfers stemmen daarbij niet noodzakelijkerwijze overeen met de verkoopcijfers, mede omdat zink in tijden van matige conjunctuur dikwijls »op voorraad" wordt geproduceerd.

Verdere zinkfabrikanten van betekenis bevinden zich in de Sowjetunie (produktie 1983 circa 1 050 000 ton), Japan (produktie 1983 circa 700 000 ton), Verenigde Staten, Canada en Australië. Het aandeel van de zinkfabrikanten uit de Gemeenschap in de wereldproduktie is sinds de jaren zestig stabiel op ongeveer 20 %, dat van de zinkfabrikanten in Japan en in de Oostbloklanden steeg in deze periode van ongeveer 20 % tot 25 %.

(9) Dikwijls vormen zinksmelterijen met zinkmijnen en met zinkverwerkende bedrijven één onderneming. Van de onderhavige ondernemingen waren in de periode die voor deze beschikking relevant is Penarroya, UM en RTZ met mijnen verbonden. Zelfs de verbonden mijnen dekten en dekken de bevoorrading met zinkerts slechts voor een deel. Dit heeft tot gevolg dat de Europese zinkindustrie afhankelijk blijft van de bevoorrading uit zinkmijnen in zinkleverende landen buiten de Gemeenschap (Canada, Peru, Australië en Zweden). Zo wordt 65 % van het in de Gemeenschap benodigde zinkblende geïmporteerd. Anderzijds zijn enkele ondernemingen (vooral UM en MG) met zinkverwerkende bedrijven verbonden. (10) Zinkblende en zinkmetaal worden gewoonlijk in het kader van langlopende contracten tussen mijnen en smelterijen, respectievelijk smelterijen en verwerkende bedrijven geleverd. De zinkblendeprijs van de mijnen richt zich daarbij naar de zinkmetaalprijs, onder aftrek van het smeltloon (treatment-charge) voor de smelterijen. Dit smeltloon is uitgedrukt in een percentage van de verkoopprijs van wereldzinkmarkt zinkmetaal.

(11) In principe werden en worden de prijzen voor zinkmetaal bepaald door vraag en aanbod, waarbij mededeling van de prijs aan de Londense metaalbeurs (London Metal Exchange (LME)) plaatsvindt. Alle aanbod wordt daarbij geconfronteerd met de behoeften en er komt een dagprijs (notering) tot stand. De leverantiecontracten over zinkblende en zinkmetaal vonden daarbij (tot 1964) in deze LME-notering een referentie. De op de beurs gebruikelijke dagelijkse prijsschommelingen voor zink leidden in de leveringsrelaties op lange termijn tot onzekerheid over de prijs die voor zinkerts of metaal moest worden betaald. Wegens de vervangbaarheid van het zinkmetaal bestond het gevaar dat de zinkverbruikers bij prijsstijgingen op de LME, die ook door speculatietransacties konden worden veroorzaakt, naar goedkopere substitutieprodukten zouden uitwijken.

(12) Sinds het eind van de jaren zeventig bepalen de individuele zinkfabrikanten zelf de zinkprijs; daarbij komen door de transparantie die op de zinkmarkt heerst en de grotendeels identieke marktomstandigheden nauwelijks prijsverschillen, althans niet op de lange duur, tussen de zinkfabrikanten tot stand. Kondigt een fabrikant zijn nieuwe zinkprijs publiek aan en wordt deze nieuwe prijs door vijf tot zes andere fabrikanten overgenomen, dan wordt hij door het vaktijdschrift »Metal Bulletin" als nieuwe »Producentenprijs" gepubliceerd.

Op 1 maart 1984 lag de prijs voor 1 ton zinkmetaal (GOB) bij ongeveer 1 050 US-dollar.

(13) De situatie in de zinkindustrie werd de laatste jaren gekenmerkt door financiële verliezen. De stijging van de zinkprijs sinds de herfst van 1983 heeft hier wellicht enige verbetering gebracht.

(14) De situatie op de wereldzinkmarkt wordt geobserveerd door een zinkstudiegroep in het kader van de Verenigde Naties, waaraan naast vertegenwoordigers van de ondernemingen ook de Lid-Staten en de Commissie deelnemen. Deze »UN-Zinc-Study-Group" verwerkt onder andere marktdata als produktie, vraag, prijzen, en dergelijke, welke zij in verwerkte vorm aan de ondernemingen doorgeeft, zonder daarbij echter aanbevelingen voor het marktgedrag uit te spreken. Zodoende doet de groep niet meer dan wat een normale industriële organisatie onder mededingingsregels zou zijn toegestaan. De zinkproducenten van de Gemeenschap hebben ook een verbindingscomité gevormd dat onder meer de industrie bij de Commissie vertegenwoordigt in geval van besprekingen op het gebied van industriebeleid. Ambtenaren van de Commissie namen uiteraard aan die vergaderingen deel.

C. DE OVEREENKOMST VAN DE ONDERNEMINGEN VAN 9 EN 10 JULI 1964

(15) Op 9 en 10 juli 1964 kwamen de voornaamste zinkmijnen en zinksmelterijen in de westelijke wereld, uitgezonderd die van Japan, waaronder de ondernemingen UM, MG, PAG, Penarroya en RTZ, overeen dat zij een »Zinkfabrikantengroep" (Zinc Producer Group (ZPG)) zouden oprichten, waarvan zij lid zouden worden. De stoot tot de oprichting van ZPG werd gegeven door de Canadese en Engels-Australische zinkondernemingen, terwijl de continentaal-Europese fabrikanten zich slechts aarzelend bij ZPG aansloten.

(16) De leden van ZPG moesten, volgens de overeenkomst, zo spoedig mogelijk een gemeenschappelijke zinkfabrikantenprijs (zinc producerprice) vaststellen en deze in contracten met de zinkmijnen en de zinkverbruikers toepassen. Deze zinkfabrikantenprijs moest de destijds in de leverantiecontracten bestaande referentie aan de LME-notering vervangen. De producentenprijs werd bepaald op 125 pond sterling, waarbij als streefprijs 100 pond sterling werd genoemd. De op dat tijdstip aan de LME genoteerde prijs bedroeg 140 pond sterling.

(17) Ter ondersteuning van de producentenprijs kwamen de ZPG-leden voorts overeen dat zij:

- zelf geen zink meer aan de LME zouden verkopen en de verwerkende ondernemingen zouden verbieden de LME zink aan te bieden; - de LME-zinkprijs door zinkaankopen zouden ondersteunen, wanneer deze beursprijs tot 85 pond sterling zou dalen, en daartoe liquiditeiten beschikbaar zouden stellen;

- zo nodig gemeenschappelijke beperkingen van de zinkproduktie zouden doorvoeren.

(18) Bovendien kwamen de ondernemingen overeen zink slechts aan eindafnemers voor eigen verbruik te verkopen en deze eindafnemers wederverkoop te verbieden alsmede, zo nodig, gemeenschappelijk beperkingen bij de zinkafzet door te voeren.

(19) De ZPG-leden maakten ook afspraken over de organisatie en leiding van ZPG, de verdere vorm waarin de bijeenkomsten zouden plaatsvinden en over de inschakeling van verscheidene »subcomités" die marktdata moesten verzamelen en zich met observatie van de markt moesten bezig houden.

(20) Ten slotte spraken de ZPG-leden af dat zij steeds via een prijsleider de producentenprijs zouden publiceren, die dan door de anderen zou worden aangehouden. (RTZ-notulen van 15 juli 1964: Draft-Minutes of the Zinc Contact Committee held in Londen on 9 and 10 July 1964, met bijlagen).

D. DE TOEPASSING VAN DE OVEREENKOMST VAN 9 EN 10 JULI 1964

(21) De ZPG-leden zijn tot 1977 ten minste 30 maal in ZPG-verband bijeengekomen. Zij hebben daarbij afspraken gemaakt over de producentenprijs, over de publikatie van de prijs door een prijsleider, over maatregelen tot ondersteuning van de producentenprijs en over de beperkingen die aan de zinkfabricage (met inbegrip van de controle op de investeringen) en de zinkafzet zouden worden gesteld. De op 9 en 10 juli 1964 overeengekomen producentenprijs werd in deze periode ten minste twaalf maal gewijzigd.

De leiding van ZPG, het »Steering Committee", herinnerde bij dergelijke ZPG-bijeenkomsten aan de overeenkomsten van juli 1964 en maande de ZPG-leden aan, zich aan de afspraken te houden. In 1972 gaf ZPG een document uit waarvan de titel luidde: »Zinc Producer Price Basis - Terms and Definitions (revised 1972)", waarin de essentiële punten van de overeenkomsten van juli 1964 waren samengevat.

(22) Gedurende deze 14 jaar veranderde het aantal en de samenstelling van de ZPG-leden. Zo trad in de ZPG-bijeenkomst op 2 en 3 september 1964 de onderneming Budel BV, toe. Bij de ZPG-ontmoeting op 27 november 1968 werd ZPG op initiatief van RTZ, die vrees koesterde voor interventies van de Britse kartelwetgeving, zelfs formeel geliquideerd, maar de volgende ZPG-bijeenkomst vond toch reeds in maart 1969 plaats, zonder dat er ten opzichte van de vroegere vergaderingen wezenlijk iets veranderd was. Ook bleef een vertegenwoordiger van RTZ aan de ZPG-bijeenkomsten deelnemen.

I. De toepassing van de prijsovereenkomst

1. Tot de herfst 1977

(23) De ZPG-leden namen vanaf juli 1964 de afgesproken producentenprijs op in hun leveringscontracten met zowel de zinkmijnen als zinkverbruikers. Zij bereikten voorts dat die prijs in het te Londen verschijnende vaktijdschrift »Metal Bulletin" als de »Zinkproducentenprijs" werd gepubliceerd, waarbij het »Metal Bulletin" als »officiële" informatiebron voor de afgesproken prijs diende (ZPG-notulen van de bijeenkomst van 2 en 3 september 1964).

(24) De ZPG-leden namen de producentenprijs ook in feite in acht, al kenden zij van tijd tot tijd kortingen toe. Dit bracht de ZPG herhaaldelijk ertoe haar leden tot meer »prijsdiscipline" aan te sporen (aldus een telexbericht van RTZ van 3 juni 1966).

Vanaf 1975 namen de kortingen in aantal toe. De reden daarvan moet worden gezocht in het feit dat de zinkproduktie niet was aangepast aan de situatie op de markt en de producentenprijs in die tijd aanzienlijk boven de op de LME genoteerde zinkprijs lag. Volgens een MG-discussienota van 31 oktober 1977 had »de in 1964 ingevoerde producentenprijs voor het eerst zijn stabiliserende werking verloren". In notulen van een vergadering van het bestuur van MG van 31 mei 1977 verluidt, dat de dagen van de producentenprijs »op korte of langere termijn geteld zijn".

Anderzijds meende de toenmalige UM-dochteronderneming SP dat de producentenprijs »in ieder geval moest worden aangehouden" (notulen van de MG-bestuursvergadering van 16 juni 1977) en op de vergadering van het bestuur van MG op 12 juli 1977 werd »de verwachting uitgesproken dat vóór eind september 1977 de volledige producentenprijs op de markt kan worden toegepast". (25) Ook AMSE zag in 1977 de moeilijkheden die de divergentie tussen de LME-prijs en de producentenprijs veroorzaakte. In een telexbericht van 21 juli 1977 wordt aanbevolen vast te houden aan het producentenprijssysteem en tegelijkertijd de prijskortingen te staken en de kloof tussen de LME-prijs en de producentenprijs te verkleinen. Voortzetting van het producentenprijssysteem wordt, hoewel het als »onwettig" wordt erkend, ook in een telexbericht van 4 augustus 1977 nodig geacht, te zamen met versterkte onderling overeengekomen produktiebeperkingen bij de ZPG-leden.

2. De onderlinge afstemming inzake prijsveranderingen

(26) Vanaf de herfst van 1977 kan een vaststelling van de producentenprijs in het kader van ZPG-bijeenkomsten niet meer worden aangetoond.

In de discussienota van MG van 31 oktober 1977 staat echter dat weliswaar de sinds 1964 overeengekomen producentenprijs de problemen op de zinkmarkt »gedurende meer dan 12 jaar . . . bijna optimaal heeft ondervangen", maar dat thans (in de herfst van 1977) de nodige marktsanering door een »model voor een Europees prijsleiderschap", in dit geval MG, zal worden ingeleid.

De wijziging van de zinkprijs door MG in oktober 1977 is binnen enkele dagen door alle betrokken ondernemingen gevolgd. De door MG aangekondigde prijs werd op 2 november 1977 in het Metal Bulletin als »producentenprijs" gepubliceerd. Hiermee is een »prijsleiderschap" voor de Europese ondernemingen ontstaan (aldus de notulen van de bestuursvergadering van MG van 8 november 1977).

Zo verluidt het ook in een werkdocument voor de vergadering van de Raad van toezicht van MG op 21 november 1977 dat »de rol van het price leadership, die de Metallgesellschaft . . . in de afgelopen weken op zich heeft genomen, . . . in de toekomst . . . sterker dan voorheen ook door de Europeanen moet worden vervuld".

In een aantekening van MG van 5 december 1977 over gesprekken met een Canadese zinkfabrikant is in die geest te lezen: ». . .(Cominco) juicht het Europese price-leadership toe, beveelt betere en snellere uitwisseling van informatie via een een vakblad aan . . .". Voorts wordt in het verslag van de vergadering van de Raad van bestuur van MG van 31 januari 1978 aanbevolen MG ditmaal niet de verlaging van de producentenprijs te laten inleiden.

In een telexbericht van AMSE aan RTZ van 2 februari 1978 staat dienaangaande dat AMSE voor het eind van de week een daling van de producentenprijs verwachtte, waarbij Billiton, gevolgd door de Duitse ondernemingen, wellicht de leiding zal nemen. In een telexbericht van 3 februari 1978 staat dat AMSE thans verneemt, dat »Billiton een beslissing heeft uitgesteld tot na de bijeenkomst van het »Comité de liaison". In zekere mate is dit wellicht het resultaat van het volgen van het standpunt van AMSE". Onmiddellijk na de vergadering van het Comité de liaison (begin februari 1978) is de zinkprijs door alle betrokken ondernemingen uniform van 600 tot 550 US-dollar gebracht.

Deze prijs bleef tot augustus 1978 van kracht.

(27) AMSE wilde in april 1978 tot een hogere producentenprijs komen. In een telexbericht van 12 april 1978 staat dienaangaande dat AMSE de prijzen eerst moest verhogen wanneer er voldoende animo zou zijn, zodat het »Metal Bulletin" de nieuwe prijs zou publiceren. »Helaas" zo is verder in het telexbericht te lezen:

»zijn de vooruitzichten voor het slagen van een verhoging aanzienlijk geringer geworden, omdat de Duitse, de Nederlandse en de Belgische fabrikanten waarschijnlijk (met de geldende producentenprijs) tevreden zijn.".

In de notulen van de vergadering van de Raad van bestuur van MG op 13 juni 1978 staat dat momenteel voor de verhoging van de producentenprijs de desbetreffende aankondigingen van nog slechts twee Europese smelterijen zouden ontbreken.

In augustus 1978 hebben alle betrokken ondernemingen de zinkprijs verhoogd tot hetzelfde niveau (625 US-dollar) tussen 10 en 21 augustus (MG-aantekening van 23 augustus 1978).

Soortgelijke min of meer gelijktijdige prijsveranderingen door alle betrokken fabrikanten vonden plaats tussen 25 en 27 oktober 1978 en tussen 16 en 23 januari 1979 (AMSE-telex bericht van 23 januari 1979).

Dit »parallellisme" bij de fabrikanten bracht het »Metal Bulletin" in zijn editie van 31 oktober 1978 tot het volgende bericht: ». . . It was just lijke the good old days. In a little over 48 hours earlier last week no less than seven zinc producers posted $ 720 per ton by the end of Thursday 26. These were: VM, Asturienne, Penarroya, Preussag, . . . and Metallgesellschaft. On Friday 27th further moves to $ 720 were announced by . . ., AMSE, . . .".

(Vertaling):

». . . Het ging als in de goede oude tijd. In weinig meer dan 48 uur noteerden begin vorige week niet minder dan zeven zinkproducenten 720 US-dollar per ton tegen het eind van donderdag, de 26e. Dit waren: VM, Asturienne, Penarroya, Preussag, . . . en Metallgesellschaft. Op vrijdag, de 27e, werden voorts verhogingen tot 720 US-dollar aangekondigd door . . ., AMSE, . . .".

Uit een Billiton-nota van 26 april 1979 blijkt dat op 25 april 1979 Duitse, Franse en Noord-Amerikaanse zinkfabrikanten een ontmoeting hebben gehad met een vertegenwoordiger van Billiton en over de toekomstige producentenprijs hebben gesproken. In de nota wordt aanbevolen dat de stoot tot prijsverhoging ditmaal veeleer dan door Billiton door een geïntegreerde zinkfabrikant moet worden gegeven en dat Billiton een prijsverhoging eerst moet bekendmaken wanneer een nieuwe prijs in het »Metal Bulletin" is gepubliceerd.

II. Consolidering van de producentenprijs

1. Gemeenschappelijke beïnvloeding van de LME

a) De fabrikanten zien van verkoop af

(28) De ZPG-leden hebben vanaf 1964 afgezien van zinkverkoop aan de LME. Bij de ontbinding van ZPG in de herfst van 1977 is weliswaar ook deze overeenkomst weggevallen, maar de nawerking ervan komt nog aan het licht in een verslag van de vergadering van de Raad van bestuur van MG op 14 februari 1978, waarin staat dat bij onderhandelingen met de andere zinkfabrikanten MG niet de weg moet bepleiten overschothoeveelheden zink op de LME af te zetten.

Dit overleg over de verkoop had ten gevolge dat de opgeslagen zinkvoorraden van de LME aanzienlijk slonken en er dikwijls slechts zink van mindere kwaliteit uit Oostbloklanden op de LME werd verhandeld (aldus een Billiton-nota van 4 juni 1973).

b) Gemeenschappelijk handelen via dochterondernemingen

(29) De »abstinentie" van de onderscheiden ZPG-leden bij de verkoop van zink op de LME stond ter regulering van het zinkaanbod en daardoor de LME-prijs tegenover de overeengekomen gemeenschappelijke aankoop van zink op de LME.

aa) De onderneming Merafine

(30) Bij de ZPG-ontmoeting op 2 en 3 september 1964 kwamen de ZPG-leden overeen dat via een Zwitserse vennootschap waaraan elk lid één pond sterling per ton van zijn zinkproduktie moest betalen, ondersteuningsaankopen op de LME zouden worden gedaan. Alle betrokken ondernemingen hadden tot de zomer van 1965 rechtstreeks dan wel onrechtstreeks via dochterondernemingen welke zij reeds bezaten of later verwierven, de verlangde bijdrage aan deze onderneming, Merafine SA, betaald. In juni 1965 manifesteerde Merafine zich voor het eerst op de LME om door zinkaankopen de LME-prijs te stabiliseren. Tot november 1968 verrichtte Merafine herhaaldelijk dergelijke ondersteuningsaankopen op de LME. Het verkregen zink verkocht Merafine buiten de Europese Gemeenschap bij voorbeeld aan de Volksrepubliek China (Merafine-rapport van 26 juni 1968).

Bij de ZPG-ontmoeting van 27 november 1968 werd Merafine, die in het boekjaar 1968 een omzet had van meer dan 10 miljoen (Zwitserse frank geliquideerd. De ZPG-leden kwamen evenwel overeen dat er een nieuwe Zwitserse vennootschap (Adena Metal SA) zou worden opgericht (kapitaal in 1970: 12 miljoen Zwitserse frank).

bb) De onderneming Adena

(31) Adena Metal SA, hierna »Adena" te noemen, werd op 24 januari 1969 te Zuerich opgericht. Bij overeenkomst van 30 april 1969 verbonden zich onder andere RTZ, UM, Billiton, MG, PAG en Penarroya rechtstreeks dan wel via verbonden ondernemingen aandelen in Adena te nemen. Adena harerzijds sloot op 27 mei 1969 een overeenkomst met de onderneming Cassamet SA te Zuerich, volgens welke Cassamet voor Adena de zinkaankoop op de LME zou doen plaatsvinden. Vanaf juni 1969 tot midden 1973 kocht Adena op instructie van ZPG zink op de LME ten einde de zinkprijs op het door ZPG gewenste niveau te houden.

Adena verkocht het verkregen zink buiten de Europese Gemeenschap (bij voorbeeld naar Noord-Amerika, Adena-document van 6 juni 1973).

De ZPG-leden besloten op 8 maart 1974 Adena te liquideren. Het beschikbare bedrijfskapitaal werd nadien uitgekeerd aan de in Adena deelnemende ZPG-leden, waaronder alle ondernemingen die bij deze beschikking zijn betrokken. De slotbalans van Adena en Cassamet werd opgemaakt op 31 maart 1976. c) Overeengekomen zinkaankopen van de fabrikanten op de LME

(32) De ZPG-leden besloten bij hun ontmoeting op 26 november 1974 tot oprichting van een »Comité voor marktadviezen" (Market Advisory Committee (MAC)), dat voor ieder ZPG-lid vastlegt hoeveel zink het op de LME moet aankopen (quota). Het besluit liet de ZPG-leden echter de mogelijkheid, hetzij hun zinkproduktie in overeenstemming met deze quota in te krimpen hetzij het geproduceerde zink tot die hoeveelheid op te slaan, althans niet op de markt te brengen (Steering Committee Paper, ongedateerd, voor de periode 1 december 1974 tot 28 februari 1975).

(33) Van de betrokken ondernemingen spraken zich MG, Billiton en RTZ voor de »koopoptie" uit en UM, Penarroya en PAG voor de »inkrimpingsoptie". Er werd overeengekomen dat de ondernemingen die de »inkrimpingsoptie" hadden gekozen dit tegenover het publiek zouden rechtvaardigen met een teruggang in de verkoop (notulen van de ZPG-bijeenkomst van 26 november 1974). Alle ondernemingen moesten na dit besluit bij de toepassing van hun opties rekening houden met de desbetreffende aanbevelingen van het MAC (AMSE-notities van 26 november 1974). De grond voor dit ZPG-besluit wordt in een nota van AMSE van 14 januari 1975 aldus samengevat, dat in november 1974 de vrees bestond dat de »vrije" zinkprijs zou kunnen afglijden, hetgeen de producentenprijs onder druk zou hebben gezet.

(34) Er is ook in 1975 en 1976 door alle betrokken ondernemingen besloten tot gemeenschappelijke zinkaankopen op de LME (ZPG-notulen van 26 februari 1975, UM-nota van 14 maart 1975, UM-telex bericht van 15 april 1976 en AMSE-nota's van 9 januari 1976 en van 22 april 1976).

ZPG onttrok tussen november 1974 en juli 1975 meer dan 90 000 ton zink aan de Europese markt ter ondersteuning van de producentenprijs (memorandum van 16 juli 1975). Voor de tijd tussen juli 1975 en oktober 1975 kwamen de ZPG-leden overeen dat zij 60 000 ton zink op de Europese zinkmarkt zouden opkopen.

(35) In 1977 kwamen Billiton, UM, PAG en Penarroya overeen 75 000 ton Noordkoreaans zink vóór de komst ervan op de LME op te kopen en niet op de Europese markt te brengen, hetgeen metterdaad geschiedde. In een nota van 31 december 1977 van de firma Montanore BV die deze aankopen had uitgevoerd, is dienaangaande te lezen:

»The result of the action was that in the period December 1976 to March 1977 the LME 3 months zinc price rose from 373 to 458 £ with positive beneficial effect on the price realisations of European producers. The marked improvement in price to producers was probably in the order of about 35 £ per M.T. over the total of producers sales.".

Vertaling:

»Het resultaat van de actie was dat in de periode van december 1976 tot maart 1977 de driemaandelijkse door LME vastgestelde zinkprijs van 373 tot 458 pond sterling steeg met gunstige uitwerking op de prijs welke door Europese producenten werd gemaakt. De duidelijke verbetering in prijs voor de producenten bedroeg waarschijnlijk ongeveer 35 pond sterling per M.T. op de totale verkopen van de producenten.".

2. Beperkingen van de zinkproduktie en de investeringen

(36) Zoals op de bijeenkomst van ZPG op 9 en 10 juli 1964 was overeengekomen, hebben de ZPG-leden daarna overeenkomsten inzake beperking van de zinkproduktie gesloten en deze toegepast. De produktie-inkrimpingen beoogden, door de onderling afgesproken vermindering van het zinkaanbod enerzijds, de prikkel voor de ZPG-leden weg te nemen om surplus-zink dat tegen de producentenprijs niet kon worden afgezet op de LME of rechtstreeks aan zinkverbruikers aan te bieden. Dit zou namelijk tot een daling van de LME-notering kunnen leiden en de producentenprijs in gevaar hebben kunnen brengen. Anderzijds werd met de produktie-inkrimpingen beoogd dat er geen surplus-zink op de »binnenlandse markt" of in de »invloedssfeer" van de onderscheiden andere ZPG-leden in voorkomend geval tegen lage prijzen zou worden verkocht.

Het bleef de fabrikanten echter vrijstaan de produktie niet in te krimpen, indien zij het geproduceerde zink zouden opslaan (RTZ-document van 19 mei 1966).

(37) De eerste overeenkomst inzake werkelijke produktie-inkrimpingen werd gesloten op 26 mei 1966, waarbij de plenaire vergadering van ZPG de te produceren referentiehoeveelheden voor de individuele ondernemingen moest vaststellen (ZPG-document van 18 september 1967).

(38) De producenten kwamen op 26 juni 1968 overeen dat zij geen nieuwe zinkcapaciteiten zouden scheppen, zonder dit vooraf aan ZPG te melden. Zij verplichten zich telkens de stand van de produktie (hoeveelheden geproduceerd zink in ton) ter goedkeuring aan de plenaire vergadering van de ZPG voor te leggen. Tegelijkertijd besloten zij hun zinkproduktie lineair met 20 % in te krimpen (bijlage nr. 1 van de notulen van de ZPG-vergadering).

Verdere overeenkomsten inzake beperking van de produktie van alle betrokken ondernemingen werden gesloten in de jaren 1967, 1969 tot 1972 (1970: 15 % lineaire inkrimping; Penarroya-nota van 30 oktober 1970), 1974 tot 1976. Zo gaf ZPG bij voorbeeld voor oktober 1975 produktiequota aan die door alle betrokken ondernemingen in acht moesten worden genomen. De te produceren referentie- hoeveelheid bedroeg bij voorbeeld in oktober 1975 rond 20 000 ton voor Penarroya/Pertusola en rond 42 000 ton voor RTZ (AMSE) (AMSE-nota van 13 augustus 1975).

(39) Van overeenkomsten inzake produktiebeperkingen voor 1977 is in het kader van de ZPG-vergaderingen geen aantoonbaar spoor meer te vinden. Uit een telexbericht van AMSE van 4 april 1977 blijkt echter dat er een uitwisseling van informatie tussen de zinkfabrikanten over op handen zijnde produktie-inkrimpingen plaatsvond.

In een verslag van de vergadering van het bestuur van MG op 13 september 1977 staat dat het in een vergadering van de zinkstudiegroep (zie punt 14) vermoedelijk niet tot bindende afspraken over produktieverlaging zal komen, maar hoogstens (voor het jaar 1978) tot aanbevelingen. Uit een verslag van de vergadering van het MG-bestuur van 28 februari 1978 blijkt verder dat tussen MG en PAG uitwisseling van informatie over de voorgenomen zinkproduktiehoeveelheden voor 1978 plaatsvond.

III. Overeenkomsten over de marktverdeling

1. De marktsituatie in 1964

(40) De zinkfabrikanten beseften bij hun besluit van 9 en 10 juli 1964 om de zinkmarkt onder andere in Europa te reguleren, dat voor de doeltreffendheid van de vaststelling van een producentenprijs naast een gemeenschappelijke beïnvloeding van de LME en de overeengekomen produktiebeperkingen nog een verdere voorzorg nodig was, namelijk de bescherming van de traditionele afzetgebieden der fabrikanten. Een penetratie in deze afzetgebieden had meestal slechts via de prijs kunnen plaatsvinden en zou het einde van de producentenprijs hebben betekend (RTZ-nota van 16 oktober 1966).

Anderzijds bestonden er traditionele leveringsrelaties over de landsgrenzen heen, bij voorbeeld uit België en Frankrijk met Duitsland. De zinkfabrikanten wensten deze traditionele handelsstromen niet af te snijden.

2. De aard van de beperkingsovereenkomsten

(41) De overeenkomsten tussen de ZPG-leden inzake verkoopbeperkingen op de thuismarkt van een andere fabrikant werden gewoonlijk niet, zoals de andere maatregelen, door de plenaire ZPG-vergadering voorbereid. Het ging hier veeleer om afspraken »in de marge" van, of buiten, de ZPG-ontmoetingen, daar ZPG als organisatie tot regulering van de wereldzinkmarkt zich minder met deelmarkten als de Europese Gemeenschap bezig hield.

a) Afscherming van de Duitse markt

(42) Nadat de ZPG-leden op de ZPG-ontmoeting van 2 en 3 juni 1966 de situatie van de Europese en vooral de Duitse zinkmarkt met het oog op importbeperkingen algemeen hadden besproken, vonden daarna verscheidene ontmoetingen tussen de individuele ondernemingen plaats om tot importbeperkingen te komen. Op 9 juni 1966 troffen de Belgische en Duitse zinkfabrikanten (VM, MG en PAG) elkaar »om onnodige concurrentie op de Duitse markt te vermijden" (RTZ-nota van 10 juni 1966).

Bij een bijeenkomst op 2 november 1967 te Keulen werden tussen PAG en MG, enerzijds, en VM, MHO, SP, CRAM, Penarroya en Billiton (Budel), anderzijds, quota voor zinkexport uit Frankrijk, België en Nederland naar Duitsland overeengekomen en wees men erop dat in eerste instantie de Duitse fabrikanten de zinkbehoefte in Duitsland zouden moeten dekken. Deze quotaregeling werd op 8 en 29 april 1968 voor het jaar 1968 door de ondernemingen hernieuwd (PAG-nota van 13 maart 1968 en van 10 april 1968 en UM-nota van 3 mei 1968). Op soortgelijke wijze werden tussen deze ondernemingen op 1 augustus 1968 importquota voor de Duitse markt vastgesteld (PAG-nota van 12 augustus 1968).

(43) Het toezicht op de toepassing van deze verplichting nam VM op zich. Daartoe leverden de betrokken ondernemingen hun exportcijfers aan VM, terwijl PAG en MG elk de Duitse importstatistieken inzonden. Indien daarbij tussen deze beide gegevens tegenstrijdigheden aan de dag traden, dan ging VM na vanwaar extra export had plaatsgevonden buiten de quota die aan de Franse, de Belgische en de Nederlandse fabrikanten waren toegekend (voorbeelden zijn de tussen MG en UM gewisselde telexberichten van 29 september 1969, 9 maart 1970, 11 november 1970).

(44) Op 20 augustus 1971, 6 juli 1972 en 21 mei 1973 vonden tussen Billiton en MG gesprekken plaats over verkoopbeperkingen van Billiton in Duitsland, waarbij Billiton »terughoudendheid" op de Duitse markt toezegde.

(45) Op 13 september 1971 kwamen onder andere vertegenwoordigers van Billiton, KZM, MG, PAG, Penarroya, en UM bijeen om de importquota voor GOB-zinkleveranties naar Duitsland vast te stellen (te zamen maximaal 51 500 ton volgens de Billiton-nota van 16 september 1971). Voorts vonden gesprekken over importbeperkingen tussen deze ondernemingen plaats op 5 juni en 13 december 1972, waarbij exportbeperkingen voor Billiton (KZM) Penarroya en UM werden overeengekomen.

Op 19 maart 1974, 5 augustus 1975 en 2 december 1975 kwam het tot soortgelijke gesprekken en contacten tussen PAG, MG en AMSE over verkoopbeperkingen in Duitsland. Daarbij kwam PAG met AMSE overeen dat AMSE haar zinkverkopen in Duitsland zou beperken, eventueel op basis van een ruil van een bepaald marktaandeel in Duitsland tegen een toegang tot grondstoffen.

(46) Op 19 september 1975 legden alle betrokken ondernemingen hun verwachte exportquota voor zinkleveranties naar Duitsland voor de periode tussen september en december 1975 vast (AMSE-nota van 2 oktober 1975).

(47) PAG, MG en AMSE kwamen in afzonderlijke gesprekken overeen om ook in de toekomst contact te houden over de marktontwikkeling voor zink in Duitsland (AMSE-nota's van 5 augustus 1975). Daarbij pleitten PAG en MG tegen de toelating van AMSE tot de Duitse markt (UM-nota van 13 augustus 1975). Voor AMSE was het doel van de gesprekken, aan te kondigen dat zij in de toekomst op de Duitse markt actief wilde worden, hoewel er althans met MG een overeenkomst bestond dat ISC in Duitsland geen zink verkoopt. Deze besprekingen tussen AMSE en MG onderscheidenlijk PAG, hadden ook tot resultaat dat de Duitse ondernemingen op de Britse markt voor het jaar 1976 verkoopbeperkingen werden opgelegd (telexbericht van 2 december 1975 van AMSE aan PAG).

(48) Begin februari 1976 ging AMSE de mogelijkheid na om via Billiton in het kader van de voor Billiton voor Duitsland opgestelde quota zink te verkopen. MG zette AMSE uiteen dat in het verleden was overeengekomen dat noch ISC in Duitsland, noch MG in Engeland zink zou verkopen. In verband met in Duitsland door AMSE door te voeren zinkverkopen dreigde MG met overeenkomstige tegenmaatregelen in het Verenigd Koninkrijk (MG-nota van 5 februari 1976). AMSE liet MG op 1 oktober 1976 weten dat zij op de Duitse markt actief wilde worden, maar dit behoedzaam en niet via prijsconcurrentie wilde doen om »op de Duitse markt geen spelbreker te zijn" (MG-nota van 1 oktober 1976).

(49) In maart/april 1977 hebben nog gesprekken over zinkverkopen op de Duitse markt plaatsgevonden tussen MG en AMSE, onderscheidenlijk Billiton (MG-verslag van 19 april 1977) en in oktober/november 1977 tussen PAG en AMSE. Daarbij gaf PAG uiting aan »bezorgdheid" over Billiton's optreden op de Duitse markt (AMSE-nota van 4 november 1977).

b) Marktverdelingen tussen Billiton en RTZ

(50) Billiton en RTZ (CRA) sloten in 1971 een overeenkomst over de gemeenschappelijke exploitatie van de zinksmelterij Budel. In de op 7 mei 1971 gesloten »Heads of Agreement" tussen de beide moederondernemingen is een marktverdeling voor de Gemeenschap (artikelen 2 tot en met 4) en een quotaregeling voor verkopen buiten het betrokken »invloedsgebied" (artikelen 5 tot 6) opgenomen. Alle toenmalige Lid-Staten behoorden tot de invloedssfeer van Billiton.

Deze »Heads of Agreement" werden op een vergadering tussen Billiton en AMSE, opvolgster van CRA, op 20 december 1972, 6 februari 1973 en 19 april 1973 opnieuw besproken en op deze punten bevestigd. Opening van het Europese vasteland voor AMSE zou overigens »in strijd zijn geweest met de marktafspraken van de overige zinkfabrikanten uit de Gemeenschap met Billiton" (Billiton-verslagen van 14 februari en van 23 mei 1973). (51) In 1974 kon Billiton echter geen weerstand meer bieden aan de toegenomen druk van AMSE om op het Europese vasteland zink te mogen verkopen. In augustus 1974 kwamen Billiton en AMSE overeen dat AMSE via Billiton maandelijks 100 ton zink in het vierde kwartaal en in 1975 maandelijks 150 ton zink tegen de producentenprijs, vermeerderd met 15 pond sterling, op het Europese continent mocht verkopen. Op 17 juli 1975 spraken Billiton en AMSE af de »Heads of Agreement" in dier voege te wijzigen dat AMSE door overeengekomen afzetquota een beperkte toegang tot de continentaal-Europese markt zou worden geboden. AMSE kreeg van Billiton het recht te trachten van andere fabrikanten afzetquota op het vasteland van Europa te bemachtigen (AMSE-nota van 18 juli 1975).

(52) In augustus 1975 onderhandelden Billiton en AMSE over een aandeel van AMSE in het contingent dat Billiton door de overige Europese zinkfabrikanten voor Frankrijk was toegekend (15 000 ton) (AMSE-nota van 12 september 1975). Op dezelfde wijze stond Billiton aan AMSE voor Duitsland een aandeel van 5 000 tot 6 000 ton toe, hetwelk echter door de overige Europese zinkfabrikanten aan het Billiton-contingent voor Duitsland (10 000 ton) moest worden toegerekend.

AMSE mocht ook alleen klanten bevoorraden die niet reeds Billiton-klanten waren (nota van Billiton Metall GmbH van 28 januari 1976). Deze overeenkomsten werden ook voor het overgrote deel toegepast (AMSE-nota van 20 oktober 1975).

(53) Op 1 oktober 1975 kwamen Billiton en AMSE overeen dat de beide ondernemingen voor de jaren 1976 en 1977 gemeenschappelijk met de continentaal-Europese fabrikanten over een verhoging van de betrokken exportquota voor zink zouden onderhandelen (AMSE-document: Marketing in Continental Europe, oktober 1975).

Voor 1976 maakte Billiton een lijst op van de klanten waarvan AMSE zich verre zou dienen te houden, van die welke eventueel gemeenschappelijk zouden kunnen worden bewerkt en van die welke alleen door AMSE mochten worden bevoorraad. Wegens haar eigen, slechts beperkte toegang tot de Franse en de Duitse markt stond AMSE aan Billiton alleen voor het Verenigd Koninkrijk toe, bepaalde nauwkeurig met name genoemde zinkverbruikers te bevoorraden (telex-bericht van 9 februari 1976 en AMSE-nota van 6 mei 1976).

(54) Ook in 1977 en 1978 kwam het weer tot onderhandelingen tussen Billiton en AMSE over quota bij de verkoop van zink binnen de Gemeenschap. Het laatste contact tussen deze ondernemingen waarop over wederzijdse verkoopbeperkingen werd onderhandeld, is aan te tonen op 27 april 1978 (Billiton-nota van 2 mei 1978).

c) Andere marktverdelingen

(55) Tussen de betrokken ondernemingen bestonden quota-afspraken voor grensoverschrijdende zinkleveranties binnen de Gemeenschap (AMSE-nota van 12 mei 1975 en AMSE-telexbericht van 25 juni 1975, alsmede de onder de punten 50 en 52 genoemde documenten).

(56) Toen AMSE in 1974 en 1975 in toenemende mate zink in de overige Lid-Staten van de Gemeenschap trachtte af te zetten, zag zij zich bijgevolg genoopt gesprekken met de »Europese fabrikanten" te voeren om hun toestemming voor »het binnenkomen op de markt" te verkrijgen (AMSE-nota van 9 juli 1975). Deze gesprekken vonden daarop plaats.

UM en Penarroya gaven slechts met grote aarzeling hun toestemming voor de verkoop van AMSE-zink op het vasteland. Penarroya kondigde aan dat zij voornemens was thans ook zink in het Verenigd Koninkrijk te verkopen, al wilde zij daarbij de Britse markt niet te zeer verstoren (AMSE-nota van 24 januari 1974). In februari 1975 bespraken beide (AMSE en Penarroya) de mogelijkheid voor ieder van hen 1 000 ton zink in 1975 op de thuismarkt van de ander af te zetten.

(57) De verdere gesprekken tussen AMSE en Penarroya, onderscheidenlijk UM, over de verkoop van zink in Frankrijk en België via AMSE blijken uit de AMSE-documenten van 28 juli 1975; 31 juli 1975; 6 augustus 1975, 27 augustus 1975 en het UM-besprekingsverslag van 21 augustus 1975 en uit de nota van 13 augustus 1975.

(58) De contacten tussen AMSE en Penarroya, UM, PAG, MG en Billiton over de verkoop van zink via AMSE op het Europese vasteland werden ook in 1976 voortgezet (MG-nota van 5 februari 1976, AMSE-nota van 28 januari 1976).

(1) PB nr. 13 van 21. 2. 1962, blz. 204/62.

(2) PB nr. 127 van 20. 8. 1963, blz. 2268/63.

(1) Jurisprudentie 1982, blz. 1575.

(1) G.J. Stigler, The Kinky Oligopoly Demand Curve and Rigid Prices, Journal of Political Economy, Vol. L V, 1947, blz. 431.

(1) Jurisprudentie 1975, blz. 1663, i.h.b. blz. 1942 en 1966.

(2) Jurisprudentie 1981, blz. 2021, i.h.b. blz. 2031.

(1) Jurisprudentie 1980, blz. 2229.

(1) PB nr. L 319 van 29. 11. 1974, blz. 1.

(59) Tussen 24 oktober en 4 november 1977 nam AMSE opnieuw contact op met Billiton, PAG en Penarroya wegens de voorgenomen zinkverkopen buiten het Verenigd Koninkrijk, waarbij PAG en Penarroya zich over de afzet van zink via Billiton en AMSE buiten de betrokken thuismarkt beklaagden.

E. DE UITWERKING VAN DE OVEREENKOMSTEN

(60) Het afspreken van de producentenprijs en de praktische toepassing ervan hebben stellig de gevolgen van »onvoorspelbare" schommelingen in de zinknotering op de LME voor de mijnen, smelterijen en verbruikers afgezwakt. Daartegenover bracht de overeengekomen producentenprijs nadelen met zich mee voor de niet met mijnen of zinkverwerkende bedrijven verbonden ondernemingen, omdat zij vooral de gevolgen van een niet door het mechanisme van de markt tot stand gekomen prijs bespeurden. Zo beklaagden de Europese zinkloonsmelterijen zich reeds in september 1967 over »de zware last die in de loonsmelterijen door de handhaving van het producentenprijssysteem gecombineerd met de strikte produktiebeperkingen bij ongunstige marktomstandigheden zou worden opgelegd" (ZPG-nota van 20 september 1967).

(61) De verbruikers was bovendien door de beïnvloeding van de LME en de geringe hoeveelheden en matige kwaliteiten die daar werden verhandeld, grotendeels de weg versperd om een hoge producentenprijs, als in de jaren 1975 tot 1977, te ontgaan. Bovendien was de gemanipuleerde LME-notering door het schaarser worden van het zinkaanbod nimmer een afspiegeling van een prijs die »conform de markt" was.

Juist ook onder druk van de zinkverbruikers zagen de ZPG-leden zich dikwijls ertoe genoopt de kunstmatig hooggehouden producentenprijs na enige tijd te verlagen (zie AMSE-telexberichten van 3 februari 1971 en 27 oktober 1972), dan wel niet tot het »eigenlijk" door de ZPG gewenste peil te verhogen (RTZ-nota van 28 september 1966).

(62) Verder trachtten de ZPG-leden door hun aanbodmacht ook prijzen door te drijven die ver af lagen van die welke de markt eigenlijk bereid zou zijn geweest te betalen (AMSE-telexbericht van 25 februari 1974).

Zou echter blijken dat de overeengekomen prijs door onafhankelijke zinkhandelaren of door zinkproducenten werd onderboden, dan gaven de ZPG-leden uiting aan »afschuw en ontsteltenis" (brief van AMSE van 19 september 1973).

(63) Ondanks deze overeenkomsten en de praktische toepassing ervan moet echter worden vastgesteld dat het de ZPG-leden niet lukte de concurrentie volledig uit te schakelen, hetgeen wordt aangetoond door de af en toe voorkomende prijsonderbiedingen door ZPG-leden, onderscheidenlijk de af en toe voorkomende niet-nakoming van hun verplichtingen ten aanzien van de produktie- en exportquota.

F. PROCEDURE

(64) De Commissie ving in 1977 het eerste onderzoek naar de activiteit van ZPG aan. Tussen 14 juni 1978 en 30 juli 1980 verrichtte zij bij alle betrokken ondernemingen in totaal 19 verificaties overeenkomstig artikel 14 van Verordening nr. 17.

In het kader van deze verificaties kwam het tot een procedure voor het Hof van Justitie in zaak 155/79 die werd afgesloten met een arrest van 18 mei 1982 (1). De Commissie wachtte dit arrest af alvorens de procedure krachtens artikel 85 van het Verdrag in te leiden.

(65) Na de inleiding van de formele procedure door de Commissie op 20 juli 1982 en de mededeling van de punten van bezwaar, hadden de betrokken ondernemingen de gelegenheid alle stukken van de Commissie inzake deze procedure in te zien en daarvan afschriften te doen maken, met uitzondering van interne documenten van de diensten van de Commissie en bescheiden die door de ondernemingen als zakengeheimen werden aangeduid.

II. JURIDISCHE BEOORDELING

ARTIKEL 85, LID 1

A. DE CONCURRENTIEBEPERKINGEN

I. Het overeenkomen van de producentenprijs en de consoliderende maatregelen

1. De producentenprijs

(66) Het overeenkomen van een producentenprijs door de ondernemingen Billiton, MG, PAG, Penarroya, RTZ en UM beperkte hen in hun vrijheid zowel met de zinkmijnen een aankoopprijs voor zinkertsblende overeen te komen als ten opzichte van de zinkmetaalafnemers overeenkomstig hun eigen economische belangen een zinkverkoopprijs vast te stellen. Deze overeenkomst kon, en daarmee werd beoogd, de prijsconcurrentie binnen de Europese Gemeenschap te beperken. Het is ter vaststelling van een concurrentiebeperking irrelevant of de betrokken producentenprijs in de overeenkomsten met de zinkmijnen (met aftrek van het smeltloon) of met de zinkmetaalafnemers ook steeds daadwerkelijk in acht werd genomen dan wel of er daarop af en toe kortingen werden

toegekend. Van beslissende betekenis is dat de overeengekomen producentenprijs steeds als maatstaf voor de feitelijke prijsstelling in de zinkertsblende-afnemingscontracten onderscheidenlijk in de zinkmetaal-leverantiecontracten werd toegepast. De producentenprijsovereenkomst beïnvloedde daardoor het prijsgedrag van de ondernemingen op zijn minst steeds onrechtstreeks.

2. Wederverkoopverbod, produktiebeperking en aanmelding van investeringen

(67) De afspraak om de zinkafnemers een wederverkoopverbod op te leggen (punt 18), bepaalde gemeenschappelijk vastgestelde en toegekende produktiequota in acht te nemen (punten 36 tot 39) en de investeringen aan ZPG te melden (punt 38), mondden eveneens in concurrentiebeperkingen uit. Enerzijds werden daardoor de fabrikanten verplicht hunnerzijds aan andere ondernemingen (de zinkafnemers) beperkingen in hun economische activiteit op te leggen (oplegging van het wederverkoopverbod), anderzijds beperkten zij door de overeenkomsten zichzelf in hun economische vrijheid van handelen.

(68) Voor zover de verplichting bestond om voorgenomen investeringen aan de plenaire vergadering van ZPG te melden, waar vervolgens deze voornemens aan de orde kwamen, vormde ook dit een beperking van de economische beslissingsvrijheid; de meldingsplicht inzake investeringen en vervolgens bespreking van het voornemen door de concurrenten, ging veel verder dan een aanvaardbare uitwisseling van investeringsinformatie, waarbij slechts de verwachte ontwikkeling van de markten en de produktiecapaciteiten wordt besproken, zonder dat het tot maatregelen komt waardoor de beslissingsvrijheid en verantwoordelijkheid van de ondernemingen ten aanzien van hun investeringsbeleid kan worden beperkt. Hetzelfde geldt voor de uitwisseling van informatie over of aanbevelingen voor produktie-inkrimpingen (punt 39). Zulk een gedrag moet als een onderling afgestemde feitelijke gedraging worden aangemerkt.

(69) Daarentegen is het betoog van de ondernemingen dat de overeenkomst tot oplegging van een wederverkoopverbod, tot vaststelling van produktiequota en tot aanmelding van de investeringen, geen praktische gevolgen zouden hebben gehad, niet relevant. De in de notulen van de ZPG-bijeenkomsten voor de betrokken jaren herhaaldelijk te lezen afspraken omtrent produktiequota duiden erop dat de ondernemingen zich in de praktijk ook grotendeels daaraan hebben gehouden, want anders zou het overbodig zijn geweest steeds opnieuw dergelijke quota toe te kennen. In de betrokken verslagen over het afspreken van produktiequota zijn ook geen aanwijzingen te vinden dat de ZPG-leden zich niet aan de overeenkomsten hebben gehouden. Waar Penarroya betoogt dat zij de produktie niet overeenkomstig de quota heeft ingekrompen, maar ten dele zelfs heeft opgevoerd, moet erop worden gewezen dat het ZPG-besluit de mogelijkheid liet bestaan onbeperkt te produceren, met dien verstande evenwel dat men dan het zink in voorraad moest houden. De verwijzing van Penarroya naar hogere produktiecijfers in 1974 en 1976 mist derhalve in zoverre overtuigingskracht.

(70) Aangaande het wederverkoopverbod moet worden vastgesteld dat deze verplichting nog in 1972 in een ZPG-dokument (punt 17) wordt herhaald. Zou deze verplichting werkelijk zonder praktisch gevolg zijn gebleven, dan zou het geen zin hebben gehad haar nog acht jaar na haar eerste verschijnen te herhalen.

(71) Ten slotte volstaat het voor de toepassing van artikel 85, lid 1, dat de concurrentiebeperkingen beoogd waren. Het is niet nodig dat het doel ook geheel of gedeeltelijk is verwezenlijkt en de concurrentiebeperkingen ook daadwerkelijk hun gevolgen doen gevoelen. Daar komt nog bij dat alleen door het afspreken van het opleggen van een wederverkoopverbod, produktiebeperking en investeringscontrole, alsmede door de uitwisseling van informatie en de aanbevelingen voor inkrimping van de produktie, de ondernemingen in hun vrijheid van handelen op het gebied van de mededinging en hun bedrijfsvoering werden beperkt, omdat zij erop bedacht moesten zijn dat zij zich bij inbreuken op de overeenkomsten jegens ZPG zouden moeten verantwoorden.

3. De beperking van de zinkverkoop op de LME en het opkopen van zink

(72) De verplichting die de ondernemingen elkaar wederzijds oplegden om zelf geen zink op de LME te verkopen en eventueel zink reeds vóór het de LME zou bereiken op te kopen, onderscheidenlijk zelf of via derde ondernemingen aankopen ter ondersteuning van de prijs op de LME te doen plaatsvinden, vormt eveneens een beperking van de mededinging. Zij had ten doel en ten gevolge dat de LME-prijs voor zink werd beïnvloed, zodat deze zich niet te ver van de producentenprijs zou verwijderen. Daardoor zou de druk van de markt op de ZPG-leden om de producentenprijs te wijzigen, worden afgezwakt. De ondernemingen pasten aldus de door vraag en aanbod tot stand gekomen LME-prijs aan de overeengekomen producentenprijs aan. Dit had tot gevolg dat de concurrentiedruk die van de LME-notering uitging, werd afgezwakt.

4. Rechtvaardiging door de ondernemingen van hun gedrag

(73) Voor zover de betrokken ondernemingen betogen dat het afspreken van de producentenprijs en de consoliderende maatregelen ertoe dienden, enerzijds, de dikwijls onredelijk hoge zinknoteringen op de LME te doen dalen, en anderzijds, grote prijsschommelingen en speculatieve prijsverhogingen op de LME, alsmede prijsdumping door de landen met staatshandel te verhinderen, en, in de derde plaats, dat de producentenprijs zich, door de jaren heen, niet te ver van de LME-notering voor zink zou hebben verwijderd, en »conform de markt" zou zijn geweest, en er derhalve geen met de concurrentie strijdige gevolgen van de overeenkomsten zouden zijn ingetreden, moet het volgende worden tegengeworpen:

Ondernemingen mogen tegen moeilijke markt- of conjuncturele crisissituaties alleen met middelen optreden die in overeenstemming zijn met de vrije mededinging. Het overeenkomen van in- of verkoopprijzen tussen concurrenten is geen geschikt middel om beweerde moeilijke marktomstandigheden het hoofd te bieden. Ook beweerde overcapaciteiten geven ondernemingen niet het recht inbreuk te maken op de concurrentieregels van het EEG-Verdrag. Zelfs het verweer tegen beweerde dumpingpraktijken levert geen rechtvaardiging op om met privaatrechtelijke overeenkomsten tussen concurrenten prijs- en marktregulerend in te grijpen.

Het betoog van de ondernemingen is bovendien weinig overtuigend, omdat maatregelen die in feite worden genomen om aan moeilijke marktsituaties het hoofd te bieden voor gewoonlijk niet langer dan een tiental jaren gelden. Bovendien lag de afgesproken producentenprijs vrij lang ook boven de LME-prijs. De LME-prijs kan ook niet als maatstaf voor de »marktconforme aard" van de producentenprijs worden aangevoerd, omdat ook die prijs door de ondernemingen was beïnvloed. Door het gedrag van de ZPG-leden werden slechts marginale hoeveelheden en niet-representatieve zinkkwaliteiten via de LME verhandeld.

(74) Waar de ondernemingen betogen dat staatsinstanties van de Lid-Staten en ook de diensten van de Commissie op de hoogte zijn geweest van de prijsafspraken en de consoliderende maatregelen, en dat autoriteiten in de Lid-Staten deze zelfs uitdrukkelijk hadden goedgekeurd, moet worden vastgesteld dat de kennis van, de deelneming aan en de goedkeuring van prijsafspraken door autoriteiten van de Lid-Staten dergelijke overeenkomsten niet tegen de toepassing van de concurrentieregels van het EEG-Verdrag kunnen vrijwaren.

De Commissie was zich bewust van het bestaan van een »zinkproducentenprijs" en van produktie-inkrimpingen. Geen enkel moment was het de ambtenaren van de Commissie bekend dat de producentenprijs onderling was afgesproken, noch dat over de produktie-inkrimpingen overleg was gepleegd. Indien een »producentenprijs" wordt gepubliceerd in de vakpers kan men in beginsel niet ervan uitgaan dat dit noodzakelijk een overtreding van artikel 85 insluit en de leden van een beroepsorganisatie kunnen, binnen deze organisatie, tot de bevinding komen dat er overcapaciteit bestaat zonder inzake capaciteitsreducties tot onderlinge afspraken over te gaan. De gedachte in deze zaak dat, aangezien een overheidsinstantie iets wist over hetgeen er gaande was, deze instantie geacht wordt alle aspecten te kennen, moet worden verworpen.

De betrokkenheid van de autoriteiten van de Lid-Staten kan waarschijnlijk op dezelfde wijze worden benaderd. In elk geval kunnen ondernemingen geen bescherming verkrijgen tegen de toepassing van de mededingingsregels door slechts te beweren dat een overheidsdienst weet had van het gebruik van een producentenprijs of deze zelfs had goedgekeurd.

II. De onderlinge afstemming inzake prijswijzigingen

(75) Toen het systeem van de Europese producentenprijs onder de overeenkomst van 1964 in 1977 ophield van kracht te zijn, ontstond een situatie waarin er geen natuurlijke prijsleider scheen te zijn die onafhankelijk van zijn concurrenten kon handelen in de overtuiging dat zij welhaast zeker zouden volgen. Er is bovendien vastgesteld dat MG intern overleg pleegde over de noodzaak tot het invoeren van een »model voor Europees prijsleiderschap", hetgeen erop wijst dat sommige van de ondernemingen de voorbije afspraken poogden te vervangen door een soort geleid prijsleiderschap.

De situatie welke zich in dit geval voordoet, schijnt eer karakteristiek te zijn geweest voor één welke aanleiding zou kunnen geven tot wat in de economische theorie bekend is als een »barometric price leadership" (barometrisch prijsleiderschap) (1). Dit ontneemt de ondernemingen geenszins de mogelijkheid »onafhankelijk" het beleid te bepalen (welke zij voornemens zijn) binnen de gemeenschappelijke markt toe te passen. Onder deze omstandigheden zal parallel prijsgedrag in een oligopolie dat homogene goederen produceert op zichzelf nog geen voldoende bewijs zijn van onderling afgestemd gedrag. Voldoende bewijs zou kunnen worden opgeleverd door aanwijzigingen als parallel prijsgedrag gecombineerd met contacten tussen ondernemingen over gewenste prijswijzigingen welke aan die prijswijzigingen voorafgaan, ofwel uitwisseling van informatie welke contacten van deze aard versterkt.

(76) In deze zaak zijn er enige aanwijzingen dat MG tussen oktober 1977 en april 1979 hoopte verder te gaan dan »barometrisch prijsleiderschap", dat andere ondernemingen onderlinge contacten hadden en dat er na zulke contacten prijswijzigingen volgden. Het beschikbare bewijsmateriaal is echter onvoldoende om het parallelle gedrag van de betrokken ondernemingen als onderling afgestemd feitelijk gedag in de zin van artikel 85 aan te merken.

III. Marktverdeling

(77) De afspraken tussen UM, Penarroya, Billiton, AMSE, PAG en MG, die inhielden dat slechts nauwkeurig en gemeenschappelijk bepaalde zinkhoeveelheden naar het traditionele afzetgebied van de andere fabrikant zouden worden geleverd (punt 55) en waarbij exportquota voor de Duitse markt werden vastgesteld (punten 42-49), leveren beperkingen van de zinkafzet en een verdeling van de markten in de zin van artikel 85, lid 1, op. Zulke overeenkomsten worden uitdrukkelijk in artikel 85, lid 1, sub c), als voorbeelden van verboden concurrentiebeperkingen genoemd. Hetzelfde geldt voor de overeenkomsten inzake exportbeperkingen naar Duitsland tussen MG en RTZ rechtstreeks, of onrechtstreeks via de RTZ-dochterondernemingen ISC en AMSE, alsmede voor de overeenkomsten tussen MG en Billiton en tussen MG en PAG met RTZ (punt 47). Deze exportbeperkingen naar Duitsland waren telkens gekoppeld aan een wederkerigheidsafspraak, volgens welke MG, onderscheidenlijk PAG, ook niet op de thuismarkt van de gebonden onderneming (dit wil zeggen Billiton-Holland, ISC, onderscheidenlijk AMSE-Verenigd Koninkrijk) mocht leveren. Bijzonder duidelijk treedt een dergelijke marktverdeling ook aan de dag in het geval van Budel tussen AMSE, onderscheidenlijk CRA (beide dochterondernemingen van RTZ) en Billiton in de »Heads of Agreement" (punt 50).

(78) De moeilijkheden waarop AMSE vanaf het jaar 1974 stuitte, toen zij probeerde zink naar het Europese vasteland te leveren (punten 55-59), vormen eveneens een bewijs van marktverdeling tussen de continentaal-Europese fabrikanten onderling en tussen hen en RTZ. De ondernemingen kwamen zowel een leverantiebeperking van RTZ op het Europese vasteland als exportbelemmeringen voor de continentaal-Europese fabrikanten ten opzichte van het Verenigd Koninkrijk overeen (punt 56).

(79) Daardoor staat vast dat alle betrokken ondernemingen concurrentie door grensoverschrijdende zinkleveranties wilden beperken en hebben beperkt. Wel moet worden erkend dat RTZ vanaf het jaar 1974 door haar dochteronderneming AMSE en het opdringen van deze onderneming naar de continentaal-Europese zinkmarkt de tussen de overige zinkfabrikanten bestaande exportquota grotendeels ontkracht heeft. Ook deze penetratie van de continentaal-Europese markt vindt echter plaats via afspraken en het overeenkomen van maximumquota.

(80) Waar het bij de betrokken ondernemingen aantoonbaar om nieuwe »gesprekken", »onderhandelingen" of »contacten" over zinkverkopen op de thuismarkt van de andere onderneming gaat, kan in zoverre niet van »overeenkomsten" over marktverdeling worden gesproken. Deze gesprekken, onderhandelingen en contacten dienen zich echter als een »rechtstreekse" aftasting bij die ondernemingen aan, hetgeen zou moeten uitmonden in een regulering van grensoverschrijdende zinkleveranties en daarmee van de mededinging. Dat aftasten, dat ten doel had de ene concurrent bij zijn zinkexport te »beïnvloeden" of althans de andere concurrent over dergelijke leveranties in te lichten, zodat hij zijn eigen marktgedrag daarop kon afstemmen, vormt echter ten minste een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Ook in zoverre hebben de ondernemingen welbewust een praktische samenwerking verkozen boven de met risico's gepaard gaande mededinging (zie arrest van het Hof van Justitie in de gevoegde zaken 40 tot 48, 50, 54 tot 56, 111, 113 en 114/73 (Suiker-Unie) (1) en arrest 172/80 (Zuechner)) (2).

(81) Waar de ondernemingen betogen dat uit de genoemde documenten niet tot overeenkomsten kon worden geconcludeerd omdat het meestal slechts om interne notities van individuele ondernemingen ging en dat, mocht er al sprake van overeenkomsten zijn, deze toch geen praktische betekenis hebben gehad, omdat de ondernemingen zich om hen moverende redenen toch al grotendeels het bij hun traditionele thuismarkt hebben gehouden en de overeenkomsten in feite niet zijn toegepast, dient op het volgende te worden gewezen:

Waar het bij de documenten slechts om interne notities van individuele ondernemingen gaat, bestaat er geen aanleiding om in twijfel te trekken dat de daarin weergegeven feiten juist zijn. Dit geldt te meer, omdat in de interne notities van verscheidene ondernemingen op overeenstemmende wijze over afspraken of gesprekken inzake een contingentering van de export verslag wordt gedaan (punten 52-53 en 56-59). Waar uit de documenten blijkt dat een onderneming (RTZ) jarenlang trachtte de andere betrokken ondernemingen ertoe te bewegen zinkleveranties door RTZ op hun thuismarkt toe te laten en deze de laatstgenoemde ook invoer van bepaalde hoeveelheden toestonden, dan bewijst dit juist dat er overeenkomsten over importbeperkingen bestonden. Het »toestaan" van importquota omvat het verbod deze te overschrijden en vormt daardoor een onrechtstreeks contractueel overeengekomen exportverbod.

In de betrokken documenten kan ook worden gelezen dat de ondernemingen zich in beginsel aan de overeengekomen quota hielden.

(82) Daarnaast behoeft voor de constatering dat contractueel overeengekomen importbeperkingen beperkingen van de mededinging in de zin van artikel 85 opleveren, niet te worden aangetoond dat deze beperkingen ook in de parktijk werden toegepast. Het betoog van de ondernemingen kan derhalve slechts als een »verlegenheidsverweer" worden gezien.

IV. Toerekenbaarheid van de inbreuken

(83) De betrokken ondernemingen hebben hetzij zelf, hetzij via aan instructies gebonden dochterondernemingen, hetzij via door hen gedomineerde ondernemingen aan de concurrentiebeperkende overeenkomsten en gedragingen deelgenomen. Moeder-, dochter- en gedomineerde ondernemingen moeten daarbij als economische eenheid worden beschouwd en het gedrag van de dochteronderneming moet aan de moederonderneming worden toegerekend.

Waar Billiton en UM dergelijke ondernemingen later aan hun concern hebben toegevoegd, die aan het begin van de overeenkomsten zelfstandig waren (KZM en Budel bij Billiton, VM en Asturienne bij UM), moet het gedrag van de overgenomen ondernemingen aan de overnemende onderneming worden toegerekend. Dit blijkt ook uit het feit dat bij voorbeeld door ZPG alle kosten en uitkeringen aan Billiton werden toegerekend die KZM, onderscheidenlijk Budel door de deelneming in Adena (punt 31) ten deel vielen. Om die reden kan het argument van Billiton dat zij eerst sinds 1971 door de volledige overneming van KZM aan ZPG en haar afspraken heeft deelgenomen, niet worden aanvaard.

(84) ZPG moet worden beschouwd als een wereldomspannend kartel, waarvan het zwaartepunt steeds buiten de Europese Gemeenschap lag. Naast de betrokken ondernemingen hebben nog een groot aantal andere ondernemingen deelgenomen die geen zetel of dochteronderneming binnen de Gemeenschap hadden en hebben, dan wel niet in een omvang van enige betekenis of slechts af en toe naar de Gemeenschap leverden. Voor ZPG die ongeveer 80 % van de wereldzinkmarkt reguleerde, was de markt van de Europese Gemeenschap maar een deelmarkt (punt 8). De aanzet tot en de drijvende kracht binnen ZPG kwam van ondernemingen van buiten de Gemeenschap. In een MG-rapport van 3 juli 1964 over de oprichting van ZPG wordt zelfs van een »Diktat" van de Engelse, de Australische en de Canadese ondernemingen gewaagd. Deze ondernemingen in derde landen zouden echter wegens de structuur van de zinkmarkt ook zonder de beperkende overeenkomsten niet wezenlijk tot een verbetering van de concurrentiesituatie binnen de Gemeenschap hebben bijgedragen en derhalve had hun deelneming aan ZPG slechts onrechtstreekse gevolgen voor de Gemeenschap.

Het is daarom redelijk de toepassing van artikel 85 te beperken tot die ondernemingen waarvan rechtstreekse ingrepen in de concurrentiesituatie binnen de Gemeenschap zijn uitgegaan.

B. DE ONGUNSTIGE BEÏNVLOEDING VAN DE HANDEL TUSSEN LID-STATEN

(85) De overeenkomsten tot verdeling van de markt konden op zichzelf de handel tussen Lid-Staten rechtstreeks ongunstig beïnvloeden. Zij waren erop gericht de zinkleveranties tussen de Lid-Staten te verhinderen, onderscheidenlijk binnen nauwkeurig aangegeven grenzen te houden. De prijsafspraken en de onderlinge afstemming over komende prijswijzigingen van alle betrokken ondernemingen hadden in zoverre invloed op het verkeer van goederen tussen de Lid-Staten, dat zij beoogden de grensoverschrijdende prijsconcurrentie door zinkleveranties van tevoren uit te schakelen, hetgeen ook geschiedde. Hetzelfde geldt voor de afspraak om de afnemers een wederverkoopverbod op te leggen en voor de gemeenschappelijke beïnvloeding van de prijs op de zinkbeurs, de LME. De produktie- en investeringscontroles, onderscheidenlijk -beperkingen, konden eveneens de ondernemingen de mogelijkheid en de prikkel ontnemen om reeds gefabriceerd, maar niet in een Lid-Staat verkoopbaar zink naar een andere Lid-Staat van de Gemeenschap te leveren. Al deze overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van de betrokken ondernemingen hadden ten doel en ten gevolge een kunstmatige scheiding en afscherming van de markten in de Lid-Staten van de Gemeenschap teweeg te brengen.

ARTIKEL 85, LID 3

(86) Een verklaring houdende vrijstelling van het kartelverbod overeenkomstig artikel 85, lid 3, kan overeenkomstig artikel 4, lid 1, tweede volzin, van Verordening nr. 17 alleen worden gegeven wanneer de overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van de in artikel 85, lid 1, omschreven aard bij de Commissie zijn aangemeld. Een dergelijke aanmelding heeft niet plaatsgevonden en de mogelijkheid van een vrijstelling is bijgevolg reeds om die reden niet aanwezig.

(87) Waar de ondernemingen betogen dat het overeenkomen van de producentenprijs heeft bijgedragen tot verbetering van de zinkproduktie en -afzet, dat het zowel voor de gebruikers (wegens de beweerde tot stand gebrachte prijsstabiliteit) als voor de Lid-Staten (uit een oogpunt van inflatiebeperking) voordeel opleverde en dat de Commissie, ondanks het ontbreken van een aanmelding, bij de beoordeling van het gedrag met deze voordelen in het kader van een »alsof-onderzoek" overeenkomstig artikel 85, lid 3, rekening had moeten houden, moet op het volgende worden gewezen: Om de onder punt 60 vermelde redenen lijkt het zeer te betwijfelen dat de overeenkomsten en onderling afgestemde gedragingen werkelijk noemenswaardige voordelen hebben opgeleverd. Dit kan echter uiteindelijk buiten beschouwing blijven. In de onderhavige zaak zou het beweerde algemeen economisch nut van de kartelafspraken met inachtneming van de beginselen en doelstellingen van het EEG-Verdrag moeten worden beoordeeld. Aangezien met de overeengekomen producentenprijs, de uitwisseling van informatie over de prijsveranderingen, gemeenschappelijke beïnvloeding van de prijs op de LME, de produktie- en investeringscontroles en de marktverdeling, onderscheidenlijk de exportbelemmeringen in de eerste plaats werd beoogd de mededinging tussen de betrokkenen af te zwakken en de nationale markten binnen de Gemeenschap van elkander af te schermen, zou, ook wanneer aanmelding had plaatsgevonden, in geen geval vrijstelling kunnen worden gegeven. De afwezigheid van een aanmelding is hoe dan ook fataal. Een benadering op een »alsof"-basis is niet mogelijk (arrest van het Hof van Justitie in zaak 30/78: Distillers Company Ltd tegen Commissie) (1).

ARTIKEL 15, LID 2, VAN VERORDENING

Nr. 17

A. OPZET

(88) De inbreuken werden door alle ondernemingen opzettelijk gepleegd. Zij hebben niet slechts de hun verweten handelingen willens en wetens verricht, maar beseften zelfs dat zij de concurrentieregels konden overtreden.

B. DUUR VAN DE INBREUKEN

I. Aanvang van de inbreuken

(89) De inbreuken in de vorm van overeenkomsten tot vaststelling van de zinkproducentenprijs, tot beïnvloeding van de LME, tot beperking van en controle op de zinkproduktie en de investeringen en tot verdeling der markten namen een aanvang bij het einde van de eerste ZPG-bijeenkomst, dus op 10 juli 1964. Daarbij is irrelevant of deze inbreuken eerst later in daden werden omgezet.

(90) Voor de ondernemingen MG, PAG, Penarroya, RTZ en UM begint derhalve de inbreuk op 10 juli 1964. De omstandigheid dat RTZ eerst bij de toetreding van het Verenigd Koninkrijk tot de Gemeenschap een onderneming binnen de Gemeenschap werd, doet daaraan niet af, daar de voornaamste gevolgen van de daden binnen de toenmalige Gemeenschap werden gevoeld.

(91) Voor Billiton, die ten volle aansprakelijk is voor het gedrag van de overgenomen ondernemingen KZM en Budel, begint de inbreuk bij de toetreding van KZM tot ZPG, te weten op 3 september 1964.

II. Eind van de inbreuken

(92) De ondernemingen hebben de inbreuken niet bij overeenkomst op een bepaalde datum beëindigd. De reden van het uiteenvallen van ZPB was gelegen in het feit dat bepaalde ondernemingen zich langzamerhand niet meer aan alle overeenkomsten hielden en daardoor ten slotte de nodige saamhorigheid tussen de ondernemingen ging ontbreken. Bijgevolg kan een nauwkeurig tijdstip voor het einde van de inbreuken moeilijk worden vastgesteld. In het voordeel van de ondernemingen wordt derhalve als eind van de individuele inbreuken de laatst aantoonbare gevolgen van de overeenkomsten en onderlinge afstemmingen genomen.

1. Vaststelling van de zinkproducentenprijs

(93) MG heeft naar eigen zeggen voor het eerst in oktober 1977 zelfstandig en zonder afstemming met anderen de zinkprijs gewijzigd (punt 22). Daaruit kan worden afgeleid dat tot dat tijdstip de voorafgaande prijsafstemmingen door de betrokken ondernemingen hun concurrentiebeperkende uitwerking hebben gehad. Dit blijkt ook nog eens uit de mededeling van Penarroya, luidens welke »vanaf eind 1977, te weten na het beëindigen van de activiteiten van ZPG, Penarroya een onafhankelijke houding heeft aangenomen".

(94) Het einde van de producentenprijsovereenkomst in het kader van ZPG moet daardoor op oktober 1977 worden gesteld.

2. Overeenkomst tot beïnvloeding van de LME

(95) Toegepaste beïnvloedingsmaatregelen van alle betrokken ondernemingen en de uitwerking daarvan kunnen tot april 1976 (punt 34) worden aangetoond. De ondernemingen Billiton, PAG, Penarroya en UM hebben door hun gemeenschappelijke aankoop van Noordkoreaans zink de inbreuk eerst eind 1977 beëindigd (punt 35).

3. Beperking van en controle op de produktie en de investeringen

(96) Bindende overeenkomsten tot beperking van de produktie en de investeringen kunen ten aanzien van alle betrokkenen tot eind 1975 worden aangetoond (punt 38). Onderlinge afstemmingen dienaangaande door alle ondernemingen (in de vorm van aanbevelingen) kunnen tot de herfst van 1977 worden vastgesteld, individuele afstemmingen tussen MG en PAG, tot april 1978 (punt 39).

4. Verdeling der markten

(97) De algemene overeenkomst en de wederzijdse afstemming door de betrokken ondernemingen, die ertoe strekten de thuismarkt van de andere ondernemingen te respecteren, gold tot eind 1976 (punt 58), twee- en meerzijdige afstemmingen dienaangaande vonden nog in april 1978 tussen Billiton en AMSE plaats. Aangezien niet kan worden aangetoond hoe lang deze overeenkomsten beperkende gevolgen hadden, moet het einde van de inbreuk dienaangaande voor Billiton en RTZ op april 1978 worden gesteld (punt 54).

C. VOORTGEZETTE HANDELING

(98) Het gaat bij de inbreuken niet om van geval tot geval telkens nieuw gesloten overeenkomsten of nieuwe onderling afgestemde feitelijke gedragingen, maar de maatregelen berustten alle op de basisovereenkomst van 9 en 10 juli 1964. Ten slotte vonden die inbreuken slechts in het raam van een telkens aan de gegeven situatie aangepaste uitvoering van deze basisovereenkomst plaats. Wijzigingen in de uitvoering (bij voorbeeld de verandering van de onderneming Merafine, de oprichting van de onderneming Adena of de verandering van een vooraf overeengekomen producentenprijs na een onderlinge afstemming) kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Vanaf 1964 tot de onder de punten 93-97 genoemde data richtten de betrokken zinkfabrikanten hun gedrag naar het basisbesluit van 9 en 10 juli 1964. Bij de inbreuken op artikel 85 gaat het derhalve om voortgezette handelingen in de zin van artikel 1, lid 2, van Verordening (EEG) nr. 2988/74 van de Raad (1).

D. ZWAARTE DER INBREUKEN

(99) In principe moeten in de door ondernemingen gepleegde inbreuken, te weten het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden, het beperken of controleren van de produktie, de afzet en de investeringen, alsmede het verdelen van de markten, als bijzonder zware inbreuken worden beschouwd. Dit blijkt reeds uit het feit dat zij in artikel 85 als voorbeelden zijn genoemd. Zij waren tegen de grondslagen van de Gemeenschap gericht.

In het onderhavige geval moet echter met het volgende rekening worden gehouden: De ondernemingen hebben inderdaad getracht de negatieve gevolgen van onberekenbare schommelingen in de zinkbeursnotering weg te nemen. Alle betrokken ondernemingen, met uitzondering van RTZ, zijn slechts tot ZPG toegetreden om zich niet van de wereldzinkmarkt, waarvan zij grotendeels afhankelijk waren, te vervreemden. Bovendien was het bestaan van een zinkproducentenprijs algemeen bekend en is het juist dat de ondernemingen derhalve ervan konden uitgaan dat hun gedrag, voor zover het bekend was, geen zware inbreuk zou opleveren.

(100) Ten aanzien van het beperken en controleren van de produktie en de investeringen is wellicht het betoog van de ondernemingen juist dat deze overeenkomsten slechts ertoe hebben gediend een te groot aanbod aan zink te verhinderen. Hoewel het hier om kwantitatieve afspraken gaat, die op middellange, noch lange termijn tot een verbeterde structuur van het aanbod hebben geleid, moet toch worden erkend dat met de overeenkomsten werd beoogd de ondernemingen uit een moeilijke economische situatie te redden. Bovendien waren de betrokken produktie-inkrimpingen niet van een dusdanige orde van grootte dat zij de mededinging volledig hebben uitgeschakeld. Ook is het wellicht juist dat deze overeenkomsten niet steeds in volle omvang werden toegepast.

(101) De overeenkomsten inzake de verdeling der markten legden aanvankelijk slechts de in 1964 in feite bestaande toestand vast, waarbij slechts in beperkte omvang zinkverkopen over de grenzen der Lid-Staten heen plaatsvonden.

(102) De ondernemingen gedroegen zich in de jaren na 1974 ook veeleer aarzelend ten opzichte van de exportdruk uit het Verenigd Koninkrijk en grendelden de continentaal-Europese markt niet volledig voor import uit het Verenigd Koninkrijk af. Ook RTZ liet bij deze afspraken compenserende leveranties naar het Verenigd Koninkrijk toe. De overeenkomsten hadden daardoor geen volledige afscherming van de betrokken nationale markten ten gevolge, maar »kanaliseerden" alleen de toevloed van zink. Deze slechts »afgezwakte" gevolgen geven deze inbreuk een minder zwaarwegend aspect. (103) Algemeen hebben de overeenkomsten nimmer tot een volledige uitschakeling van de concurrentie geleid; het was niet in de laatste plaats de nog aanwezige restmededinging die het kartel uit elkaar deed vallen.

(104) Als verzachtende omstandigheden kan voor de individuele ondernemingen bovendien nog rekening worden gehouden met het feit dat:

- MG medeverantwoordelijk was voor de opheffing van het stelsel van de producentenprijsvaststelling (punt 36);

- Billiton slechts een ondergeschikte rol binnen ZPG speelde en door de gemeenschappelijke onderneming Budel en de verkoopdruk die op de zinkmarkt daarvan uitging, tot het uiteenspatten van de marktverdelingsovereenkomsten bijdroeg;

- PAG zich bij de toepassing van de beide overeenkomsten voornamelijk passief heeft gedragen en veeleer als »meeloper" binnen ZPG kan worden beschouwd;

- RTZ door zijn opdringen op de continentaal-Europese markt de bestaande marktafspraken aanvankelijk in hun concurrentiebeperkende gevolgen heeft verzacht en daarna volledig heeft gekelderd.

Bovendien houdt de Commissie bij de vaststelling van de geldboete rekening met de moeilijke economische situatie waarin de zinkindustrie in de Gemeenschap in het algemeen, en vooral één van de betrokken ondernemingen, zich bevindt. Voorts hebben alle betrokken ondernemingen na de mededeling van punten van bezwaar tot opheldering van de zaak bijgedragen.

Bij de afweging van al deze omstandigheden komt de Commissie tot de slotsom dat het in het onderhavige geval niet gewenst is de geldboeten vast te leggen op het peil dat normaliter in overeenstemming zou zijn met de aard van de inbreuken en hun duur.

Wat betreft de verhouding tussen de individuele geldboeten, opgelegd aan de ondernemingen, neemt de Commissie, gezien de verschillen in integratie van de ondernemingen, niet de waarde van de afzet, maar de waarde van de produktie van zinkmetaal in aanmerking,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

1. De ondernemingen:

- Billiton Nederland BV,

- Metallgesellschaft Aktiengesellschaft,

- Société Minière et Métallurgie de Penarroya SA,

- Preussag Aktiengesellschaft,

- Rio Tinto Zinc Corporation PLC,

- Union Minière SA,

hebben inbreuk gemaakt op artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag doordat zij rechtstreeks of zijdelings via van hen afhankelijke of door hen gecontroleerde of overgenomen ondernemingen in de periode van 10 juli 1964 tot

- oktober 1977 een zinkproducentenprijs zijn overeengekomen;

- april 1976 de zinkprijs op de Londense Metaalbeurs (LME) gemeenschappelijk beïnvloedden;

- de herfst van 1977 gemeenschappelijk afspraken of onderlinge afstemmingen tot beperking van de produktie en de investeringen tot stand brachten;

- eind 1976 zijn overeengekomen de betrokken thuismarkt van de andere deelnemende ondernemingen te eerbiedigen,

en deze overeenkomsten ook in daden hebben omgezet.

2. De ondernemingen Metallgesellschaft en Preussag pleegden bovendien inbreuken op artikel 85, lid 1, door de overeenkomsten inzake de beperkingen van de produktie na het bovengenoemde tijdstip tot april 1978 voort te zetten, en Billiton en RTZ door de overeenkomsten inzake de verdeling der markten tot april 1978 voort te zetten.

Artikel 2

Voor de in artikel 1, leden 1 en 2, vastgestelde inbreuken worden de volgende geldboeten opgelegd aan:

a) Billiton Nederland BV: 350 000 (driehonderdvijftigduizend) Ecu = 885 157 Fl.;

b) Metallgesellschaft Aktiengesellschaft: 500 000 (vijfhonderdduizend) Ecu = 1 120 165 DM;

c) Société Minière et Métallurgie de Penarroya SA: 500 000 (vijfhonderdduizend Ecu = 3 437 800 Ffr.;

d) Preussag Aktiengesellschaft: 500 000 (vijfhonderdduizend) Ecu = 1 120 165 DM;

e) Rio Tinto Zinc Corporation PLC: 500 000 (vijfhonderdduizend) Ecu = 294 758,50 pond sterling;

f) Union Minière SA: 950 000 (negenhonderdvijftigduizend) Ecu = 43 063 310 Bfr. Artikel 3

De in artikel 2 vastgestelde geldboeten dienen binnen drie maanden na kennisgeving van deze beschikking op de onderstaande rekeningen van de Commissie van de Europese Gemeenschappen te worden gestort:

sub a): AMRO Bank, Amsterdam, nr. 41.60.95.518;

sub b) en d): Sal. Oppenheim & Cie, Keulen, nr. 260/00/64910;

sub c): Société Générale, Parijs, nr. 5.770.006.5;

sub e): Lloyds Bank Ltd, Londen, nr. 108.63.41;

sub f): Bank Brussel-Lambert, Brussel, nr. 310-0231000-32.

Artikel 4

Deze beschikking is tot de volgende ondernemingen gericht:

a) Billiton Nederland BV

Postbus 436 (Dr. van Zeelandstraat 1)

NL - 2260 AK Leidschendam;

b) Metallgesellschaft AG

Reuterweg 14

D - 6000 Frankfurt am Main;

c) Société Minière et Métallurgique de Penarroya SA

Tour Maine-Montparnasse

33, avenue du Maine

F - 75755 Paris Cedex 15;

d) Preussag AG

Leibnizufer 9

Postfach 4827

D - 3000 Hannover 1;

e) The Rio Tinto Zinc Corporation PLC

PO Box 133

6 St James 's Square

UK - London SW1Y 4LD;

f) Union Minière

Avenue Louise 54, boîte 10

B - 1050 Bruxelles.

Deze beschikking vormt overeenkomstig artikel 192 van het EEG-Verdrag executoriale titel.

Gedaan te Brussel, 6 augustus 1984.

Voor de Commissie

Frans ANDRIESSEN

Lid van de Commissie