Beschikking van de Commissie

van 17 september 2001

inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst

(Zaken COMP/34493 - DSD, COMP/37366 - Hofmann + DSD, COMP/37299 - Edelhoff + DSD, COMP/37291 - Rethmann + DSD, COMP/37288 - ARGE en vijf andere + DSD, COMP/37287 - AWG en vijf andere + DSD, COMP/37526 - Feldhaus + DSD, COMP/37254 - Nehlsen + DSD, COMP/37252 - Schönmakers + DSD, COMP/37250 - Altvater + DSD, COMP/37246 - DASS + DSD, COMP/37245 - Scheele + DSD, COMP/37244 - SAK + DSD, COMP/37243 - Fischer + DSD, COMP/37242 - Trienekens + DSD en COMP/37267 - Interseroh + DSD)

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2001) 2672)

(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2001/837/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1216/1999(2), en met name op de artikelen 2, 6 en 8,

Gezien de overeenkomstig de artikelen 2 en 4 van Verordening nr. 17 op 2 september 1992 door DSD ingediende verzoeken om een negatieve verklaring of ontheffing ten aanzien van de overeenkomsten die aan het DSD-systeem ten grondslag liggen, de aanvullende verzoeken om een negatieve verklaring of ontheffing ten aanzien van de dienstverleningsovereenkomst, ingediend door de afvalverwijderingsbedrijven Trienekens op 17 september 1998, Fischer op 17 september 1998, SAK op 18 september 1998, Scheele op 18 september 1998, DASS op 21 september 1998, Altvater op 21 september 1998, Schönmackers op 25 september 1998, Nehlsen op 28 september 1998, Feldhaus op 29 september 1998, Rethmann op 30 oktober 1998, Edelhoff op 6 november 1998, Hofmann op 4 januari 1999, de overkoepelende afvalverwijderingsorganisaties BVSE en VKS op 29 oktober 1998, alsmede een aanvullend verzoek om een negatieve verklaring of ontheffing ten aanzien van de garantiecontracten, ingediend door de verlener van afvalverwijderingsdiensten, Interseroh, op 9 oktober 1998,

Gezien het besluit van 25 oktober 1996 om in deze zaak een procedure in te leiden,

Na belanghebbende derden overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 te hebben uitgenodigd opmerkingen te maken(3),

Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

A. DE FEITEN

I. INLEIDING

(1) Op 2 september 1992 heeft de te Keulen gevestigde onderneming "Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland AG", hierna "DSD" genoemd, een aantal overeenkomsten aangemeld teneinde een negatieve verklaring, subsidiair een beschikking tot ontheffing van het kartelverbod, te verkrijgen. DSD exploiteert op het hele Duitse grondgebied een systeem voor de inzameling en verwerking van verkoopverpakkingen. Dit systeem werd opgezet om te voldoen aan de in de Duitse Verpackungsverordnung (verpakkingsverordening) opgenomen vereisten. De aanmelding betreft de overeenkomsten (oprichtingsakte/statuten, dienstverleningsovereenkomst, merktekencontract, garantiecontracten) die aan de exploitatie van het systeem ten grondslag liggen.

(2) Na de bekendmaking van de mededeling overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 van de Raad, waarin de Commissie haar voornemen aankondigde de betrokken overeenkomsten krachtens artikel 81 van het EG-Verdrag positief te beoordelen, ontving de Commissie in totaal 13 opmerkingen van belanghebbende derden(4).

(3) In de periode september 1998 - januari 1999 zijn door in totaal twaalf afvalverwijderingspartners van DSD individuele aanmeldingen ingediend en door twee overkoepelende organisaties uit de afvalverwijderingssector elk een gezamenlijke aanmelding van de dienstverleningsovereenkomst voor in beide gevallen zes afvalverwijderaars.

(4) Bij de afvalverwijderaars die een individuele aanmelding hebben ingediend, gaat het om de ondernemingen Friedrich Hofmann GmbH & Co., Edelhoff Entsorgung Süd GmbH, Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG, Feldhaus Recycling GmbH & Co. KG, Karl Nehlsen GmbH & Co. KG, Schönmackers Umweltdienste GmbH & Co. KG, Jakob Altvater GmbH & Co., DASS GmbH, Erwin Scheele GmbH & Co. KG, SAK Sondershäuser Entsorgungs GmbH, Fischer Rohstoff Recycling Freudenstadt GmbH en Trienekens GmbH.

(5) Het Bundesverband Sekundärrohstoffe und Entsorgung e.V. (BVSE) heeft op 29 oktober 1998 een gezamenlijke aanmelding van de dienstverleningsovereenkomst ingediend voor de ondernemingen ARGE Duales System Storman-Lauenburg, ART Abfallberatungs- und Verwertungs GmbH, Cordier Abfallentsorgung GmbH, Rudolf Fritsche GmbH, TWR Tenner Wertstoff Recycling GmbH en Ostthüringer Recycling- und Handels-GmbH.

(6) Het Verband Kommunale Abfallwirtschaft und Stadtreinigung e.V. (VKS) heeft op 29 oktober 1998 eveneens een gezamenlijke aanmelding van de dienstverleningsovereenkomst ingediend voor de ondernemingen AWG Abfallwirtschafts-GmbH Donau-Wald, Betrieb für das Duale System im Saarland, Entsorgung Dortmund GmbH, ESG Entsorgungswirtschaft Soest GmbH, VIVO Gesellschaft für Abfallvermeidung GmbH en USB Umweltservice Bochum GmbH.

(7) Voorts hebben via het Bundesverband der Deutschen Entsorgungswirtschaft (BDE) meer dan 200 afvalverwijderingsbedrijven de dienstverleningsovereenkomst bij de Commissie "gemeld". Deze afvalverwijderingsbedrijven zijn vermeld in de bij de beschikking gevoegde lijst.

(8) Op 9 oktober 1998 werd door de onderneming Interseroh AG eveneens een aanvullende aanmelding ingediend voor de reeds door DSD aangemelde afname- en garantiecontracten voor de materiaalsoorten papier/karton, blik, aluminium en andere, samengestelde verpakkingen.

(9) Op 3 augustus 2000 richtte de Commissie in een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag een mededeling van punten van bezwaar tot DSD. Op 20 april 2001 heeft de Commissie Beschikking 2001/463/EG(5) gegeven volgens welke het gedrag van DSD, erin bestaande dat zij op grond van lid 4, punt 1, eerste zin, en lid 5, punt 1, eerste zin, van het merktekencontract de betaling van de licentievergoeding voor de totale hoeveelheid van de met het symbool "Der Grüne Punkt" in Duitsland in de handel gebrachte verkoopverpakkingen eist, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is, wanneer de ondernemingen die overeenkomstig de Verpackungsverordnung tot terugname verplicht zijn:

a) van de bevrijdingsdienst van DSD overeenkomstig lid 2 van het merktekencontract:

- hetzij slechts voor een deel van de totale hoeveelheid gebruikmaken;

- hetzij geen gebruikmaken, maar in Duitsland een uniforme verpakking in de handel brengen die ook in een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte in de handel is en aan een terugnamesysteem deelneemt dat van het symbool "Der Grüne Punkt" gebruikmaakt, en

b) aantonen dat zij voor de hoeveelheid waarvoor zij niet van de bevrijdingsdienst gebruikmaken, door concurrerende bevrijdingssystemen of eigen verwijderingssystemen aan hun verplichtingen krachtens de Verpackungsverordnung voldoen.

(10) Deze beschikking heeft betrekking op de statuten, de garantiecontracten en de dienstverleningsovereenkomsten.

II. DE VERPACKUNGSVERORDNUNG

(11) Op 12 juni 1991 heeft de Duitse regering de "Verordnung über die Vermeidung van Verpackungsabfällen" (de "Verpackungsverordnung") vastgesteld. De gewijzigde versie van de Verpackungsverordnung is op 28 augustus 1998 in werking getreden. De Verpackungsverordnung heeft ten doel de gevolgen van verpakkingsafval voor het milieu te voorkomen of te beperken.

(12) De Verpackungsverordnung geldt in het bijzonder voor de producenten en verkopers van verpakkingen. In artikel 3, lid 1, van de Verpackungsverordnung wordt een onderscheid gemaakt tussen verkoopverpakkingen, transportverpakkingen en omverpakkingen. Verkoopverpakkingen zijn verpakkingen die als verkooopseenheid worden aangeboden en bij de eindverbruiker worden ingezameld. Als verkoopverpakkingen in de zin van de verordening gelden ook verpakkingen die het in de sector van de handel, de gastronomie en in andere dienstverleningssectoren mogelijk maken de goederen aan de eindverbruiker te leveren of deze levering te vergemakkelijken (serviceverpakkingen), alsmede wegwerpservies en wegwerpbestek. Transportverpakkingen zijn verpakkingen die het transport van goederen vergemakkelijken, die dienen om goederen op de weg tussen producent en verkoper tegen schade te beschermen of die om veiligheidsredenen bij het transport worden gebruikt en bij de verkoper worden ingezameld. De omverpakking is een extra verpakking om de verkoopverpakking heen die niet noodzakelijk is voor de levering aan de eindverbruiker om redenen van hygiëne, houdbaarheid of bescherming van de goederen tegen beschadiging of vervuiling.

(13) In artikel 3, leden 7 en 8, van de Verpackungsverordnung worden de begrippen "producent" en "verkoper" gedefinieerd. Een "producent" in de zin van de verordening is eenieder die verpakkingen, verpakkingsmateriaal of producten waaruit rechtstreeks verpakkingen worden gemaakt, fabriceert en eenieder die verpakkingen in het toepassingsgebied van de verordening invoert. Een "verkoper" in de zin van de verordening is eenieder die verpakkingen, verpakkingsmateriaal of producten waaruit rechtstreeks verpakkingen worden gemaakt, of verpakte goederen, ongeacht het handelsniveau, in het verkeer brengt. Ook postorderbedrijven zijn verkopers in de zin van de verordening. Overeenkomstig artikel 3, lid 10, eerste zin, van de Verpackungsverordnung wordt onder "eindverbruiker" verstaan: eenieder die de goederen in de vorm waarin zij aan hem werden geleverd, niet meer verder verkoopt.

(14) De voorschriften voor verkoopverpakkingen, omverpakkingen en transportverpakkingen zijn verschillend. Wat de verkoopverpakkingen betreft, schrijft artikel 6, lid 1, van de Verpackungsverordnung voor dat de verkoper de door de eindverbruiker gebruikte, geleegde verkoopverpakkingen op of in de onmiddellijke omgeving van de feitelijke leveringsplaats kosteloos moet terugnemen en ervoor moet zorgen dat deze overeenkomstig de in de bijlage bij de verordening vastgelegde kwantitatieve eisen worden verwerkt (het zogenoemde "eigen inzamelings- of verwijderingssysteem"). De verkoper moet de particuliere eindverbruiker door middel van duidelijk herkenbare en leesbare schriftelijke mededelingen wijzen op de mogelijkheid tot teruggave (artikel 6, lid 1, derde zin). De verkoper dient alleen verpakkingen terug te nemen van een bepaalde soort, vorm en grootte, alsmede verpakkingen van goederen die tot zijn assortiment behoren (artikel 6, lid 1, vierde zin). Verkopers die over een verkoopoppervlakte van minder dan 200 m2 beschikken, dienen alleen verpakkingen terug te nemen van de merken die zij in het verkeer brengen (artikel 6, lid 1, vijfde zin). Een soortgelijke terugnameplicht geldt ook voor postorderbedrijven, bijvoorbeeld door te zorgen voor teruggeefmogelijkheden op een aanvaardbare afstand van de eindverbruiker (artikel 6, lid 1, zesde zin)(6).

(15) Duitsland heeft in antwoord op vragen van de Commissie in dit verband meegedeeld dat de te behalen quota uitsluitend door de terugname van verkoopverpakkingen op of in de onmiddellijke omgeving van de feitelijke leveringsplaats moeten worden bereikt en dat een eventueel daarnaast via de huishoudens georganiseerde afvalverwijdering niet op deze quota in mindering kan worden gebracht. Het Landgericht te Keulen is er daarentegen van uitgegaan dat het quotum niet alleen door inzameling via de feitelijke leveringsplaats behoeft te worden gehaald(7). De door de verkoper krachtens lid 1 teruggenomen verpakkingen moeten overeenkomstig artikel 6, lid 2, van de Verpackungsverordnung op hun beurt door de producenten en verkopers van deze verpakkingen worden teruggenomen voor hergebruik of, met inachtneming van bepaalde quota, voor recyclage buiten de openbare afvalverwijderingssystemen.

(16) Krachtens artikel 11 van de Verpackungsverordnung kunnen producenten en verkopers tevens een beroep doen op derden om aan de terugname- en verwerkingsplicht te voldoen.

(17) Ingevolge artikel 6, lid 3, eerste zin, van de Verpackungsverordnung is terugname niet verplicht voor producenten en verkopers die deelnemen aan een zich over het hele afzetgebied van de verkoper uitstrekkend systeem dat een regelmatige ophaling van gebruikte verkoopverpakkingen bij de eindverbruiker of in zijn onmiddellijke omgeving garandeert. Het systeem moet tevens voldoen aan bepaalde verwerkingsquota. Er bestaat geen wettelijke verplichting om deel te nemen aan een dergelijk systeem voor verkoopverpakkingen. Ondernemingen die niet aan een dergelijk systeem deelnemen, blijven onderworpen aan de individuele terugnameplicht. Overeenkomstig artikel 6, lid 3, van de Verpackungsverordnung is een systeem beperkt tot van particuliere eindverbruikers afkomstige verkoopverpakkingen(8). Overeenkomstig artikel 3, lid 10, tweede zin, van de Verpackungsverordnung gelden als particuliere eindverbruikers in de zin van de verordening huishoudens en soortgelijke inzamelplaatsen van verpakkingen, met name restaurants, hotels, kantines, overheidsdiensten, kazernes, ziekenhuizen, opleidingsinstellingen, liefdadigheidsinstellingen en zelfstandigen, alsmede landbouwbedrijven en het ambachtelijk midden- en kleinbedrijf, met uitzondering van drukkerijen en andere papierverwerkende bedrijven, die over de in huishoudens gebruikelijke containers voor papier, karton, kartonnen drankverpakkingen en lichtgewichtverpakkingen met een volume van ten hoogste 1100 liter per materiaalsoort beschikken, die met dezelfde frequentie als bij de huishoudens kunnen worden opgehaald.

(18) Overeenkomstig bijlage I, punt 4.2, van de Verpackungsverordnung moeten de producenten en verkopers op de verpakkingen of anderszins (bijvoorbeeld door het verstrekken van informatie aan de klanten in het verkooppunt of via een bijgevoegd informatieblad) vermelden dat zij deelnemen aan een systeem overeenkomstig artikel 6, lid 3, van de Verpackungsverordnung. De Verpackungsverordnung voorziet niet in het opleggen van een geldboete ingeval een verpakking met het merkteken van een systeem worden gemerkt zonder dat aan dat systeem wordt deelgenomen(9).

(19) De erkenning als een zich over het hele afzetgebied uitstrekkend systeem in de zin van artikel 6, lid 3, van de Verpackungsverordnung geschiedt bij een declaratief besluit van de bevoegde autoriteit in de deelstaat. Voorts is in artikel 6, lid 3, vierde zin, van de Verpackungsverordnung bepaald dat het systeem op de bestaande inzamelings- en verwerkingssystemen van de instanties voor afvalverwijdering moet worden afgestemd. In de praktijk erkent de bevoegde deelstaatautoriteit het systeem slechts nadat de betrokken instantie voor afvalverwijdering een "afstemmingsverklaring" heeft afgegeven. Dat betekent dat de gemeenten/districten voor hun grondgebied telkens de overeenkomst tussen de exploitanten van het systeem en de afvalverwijderingsbedrijven moeten goedkeuren.

(20) In een bijlage bij de Verpackungsverordnung zijn de kwantitatieve vereisten aangegeven. Tot de wijziging van de Verpackungsverordnung waren de inzamelings- en sorteerquota op grond van de totale, in het betrokken gebied (d.w.z. de deelstaat) geproduceerde hoeveelheid verpakkingsmateriaal aangegeven. Zo diende bijvoorbeeld vanaf 1 juli 1995 80 % van de totale hoeveelheid verpakkingsmateriaal via het inzamelingssysteem te worden verwijderd. Van de ingezamelde materialen diende 90 % van het glas, blik en aluminium, alsook 80 % van het karton, papier, de kunststoffen en de samengestelde verpakkingen na sortering materiaal van recycleerbare kwaliteit op te leveren. Voor de periode van 1993 tot 30 juni 1995 golden lagere quotavereisten.

(21) Bij de wijziging van de Verpackungsverordnung werd deze absolute berekeningsmethode omgezet in een berekeningsmethode per systeem (d.w.z. de onder een systeem vallende verkoopverpakkingen). Bovendien moeten ook producenten en verkopers die niet aan een systeem overeenkomstig artikel 6, lid 3, van de Verpackungsverordnung deelnemen, voortaan bewijzen dat zij aan deze kwantitatieve vereisten voldoen. Sinds 1 januari 2000 moeten de exploitanten van zich over het hele afzetgebied uitstrekkende systemen in de zin van artikel 6, lid 3, van de Verpackungsverordnung 75 % van de verpakkingen uit glas, 70 % van de verpakkingen uit blik, papier en karton, alsmede 60 % van de samengestelde verpakkingen van de bij hun systeem aangesloten producenten en verkopers recycleren. Ten minste 60 % van de kunststofverpakkingen moet worden verwerkt via procédés die garanderen dat 60 % van dit quotum kan worden gebruikt om hetzelfde soort nieuw materiaal te vervangen, of dat de kunststof voor verder verbruik beschikbaar blijft (de zogenoemde recyclingsprocedure). Verpakkingen uit materialen waarvoor geen concrete verwerkingsmethoden voorhanden zijn, moeten worden gerecycleerd voorzover dit technisch mogelijk en economisch haalbaar is. In geval van een eigen inzamelingssysteem moet door een onafhankelijke deskundige op grond van controleerbare documenten het bewijs worden geleverd dat aan de terugname- en verwerkingsvereisten is voldaan (bijlage I, punt 2.1). In geval van een bevrijdingssysteem moet op controleerbare wijze het bewijs van de ingezamelde en verwerkte hoeveelheden worden geleverd. Wanneer de bevoegde instantie dit wenst, moet het bewijs door middel van een controleverslag van een onafhankelijke deskundige worden bevestigd (bijlage I, punt 3.4).

(22) Duitsland heeft meegedeeld dat een gelijktijdige combinatie van een eigen inzamelingssysteem en deelneming aan een systeem in de zin van artikel 6, lid 3, mogelijk is en dat het bijgevolg ook mogelijk is voor een bepaalde hoeveelheid van een verpakkingsproduct aan een systeem in de zin van artikel 6, lid 3, deel te nemen. Voor de verbruiker en de instanties moet het echter duidelijk zijn voor welke verpakking de terugnameplicht in het verkooppunt of in de onmiddellijke omgeving daarvan geldt en voor welke niet. Duitsland heeft voorts bevestigd dat de eindverbruiker volgens de Verpackungsverordnung vrij kan beslissen of hij de verpakking in het verkooppunt achterlaat of deze daarheen terugbrengt, dan wel of hij deze via een systeem voor afvalverwijdering bij de huishoudens inlevert(10).

(23) Wanneer verkopers en producenten niet door terugname op het afgiftepunt aan de verplichtingen van artikel 6, lid 1, eerste zin, en lid 2, eerste zin, van de Verpackungsverordnung voldoen, moeten zij dat overeenkomstig artikel 6, lid 1, negende zin, (juncto artikel 6, lid 2, vierde zin) van de Verpackungsverordnung door een systeem zoals bedoeld in lid 3 doen. Duitsland heeft hierbij aanvullend meegedeeld dat een onderneming die voor een eigen inzamelingssysteem zorgt en het verwerkingsquotum niet haalt, verplicht is voor de hoeveelheid verpakkingen die nodig is om de quotumvereisten te halen, aan een systeem in de zin van artikel 6, lid 3, deel te nemen.

(24) Voor transportverpakkingen en voor omverpakkingen bestaan soortgelijke terugnameverplichtingen. Er is echter geen bevrijding van deze verplichtingen door deelname aan een systeem mogelijk. Er bestaan evenmin terugname- en qutoumvereisten waaraan moet worden voldaan. Verkopers die goederen in een omverpakking aanbieden, zijn verplicht deze verpakking bij de afgifte van de goederen aan de eindverbruiker te verwijderen of de eindverbruiker in het verkooppunt de mogelijkheid te bieden deze kosteloos terug te geven. Indien de eindverbruiker de omverpakking wenst te behouden, gelden dezelfde voorschriften als voor de verkoopverpakking.

(25) In antwoord op vragen van de Commissie in dit verband heeft Duitsland reeds in 1993 meegedeeld dat artikel 6, lid 3, van de Verpackungsverordnung niet in die zin kan worden uitgelegd dat slechts een enkel systeem kan worden opgezet. Volgens de Verpackungsverordnung kunnen bijkomende afvalverwijderingssystemen voor verkoopverpakkingen worden opgezet. De wetgever had niet de bedoeling in het hele land of in elke deelstaat slechts één systeem toe te staan.

(26) Volgens de toelichting bij de gewijzigde Verpackungsverordnung is de versterkte aanmoediging van de mededinging een van haar belangrijkste streefpunten. Deze moet onder meer worden bevorderd door de dienstverlening op het gebied van het inzamelen, sorteren en verwerken van verpakkingen voortaan aan te besteden via een procedure die daadwerkelijke mededinging garandeert en waardoor de voor verwerking bestemde verpakkingen in een door concurrentie gekenmerkte omgeving worden geretourneerd. Bovendien moet de kosten voor het inzamelen, sorteren en verwerken of vernietigen voor de verschillende verpakkingsmaterialen afzonderlijk worden medegedeeld. Voorts moeten volgens de toelichting de algemene mededingingsvoorwaarden tussen verschillende duale systemen worden verbeterd. Wanneer bij de verwerkingsvereisten rekening wordt gehouden met de onder een systeem vallende hoeveelheid, wordt het opzetten van concurrerende systemen aanzienlijk vereenvoudigd. De sterkere mededinging zou voor de producenten en verkopers tot potentiële kostenverminderingen kunnen leiden(11).

III. HET DOOR DSD GEËXPLOITEERDE INZAMELINGS- EN VERWERKINGSSYSTEEM

(27) DSD is de enige onderneming die in Duitsland in het kader van een zich over het hele afzetgebied uitstrekkend systeem in de zin van artikel 6, lid 3, van de Verpackungsverordnung de inzameling en verwerking van verkoopverpakkingen overeenkomstig de Verpackungsverordnung verzorgt. Begin 1993 heeft DSD de erkenning van de bevoegde autoriteiten van alle Duitse deelstaten verkregen. Het systeem wordt sinds 1992 geëxploiteerd en is sinds 1993 volledig operationeel. Het systeem wordt een "duaal systeem" genoemd, omdat de inzameling en verwerking van de verpakkingen buiten het openbare afvalverwijderingssysteem om door een particuliere onderneming gebeuren.

(28) Behalve DSD is er een aantal andere ondernemingen dat de terugname en verwerking van bepaalde verkoopverpakkingen organiseert. Het gaat daarbij echter niet om inzamelings- en verwerkingssystemen die zich over het hele afzetgebied uitstrekken in de zin van artikel 6, lid 3, van de Verpackungsverordnung. Deze ondernemingen handelen veeleer als derde in de zin van artikel 6, leden 1 en 2, juncto artikel 11, van de Verpackungsverordnung, d.w.z. zij ontheffen de producenten of verkopers van verkoopverpakkingen rechtstreeks van hun terugnameplicht. Een groot aantal andere ondernemingen houdt zich bezig met de inzameling en verwerking van transportverpakkingen.

(29) DSD wordt gefinancierd door de bijdragen van de ondernemingen die bij het systeem zijn aangesloten. Om aan het systeem te kunnen deelnemen, dient een zogenaamd merktekencontract te worden gesloten. Daardoor krijgt een onderneming tegen betaling het recht om op haar verpakkingen het merkteken "Der Grüne Punkt" (het groene punt) aan te brengen en wordt zij bevrijd van de terugnameplicht voor deze verkoopverpakkingen.

(30)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(31) DSD zamelt de gebruikte verkoopverpakkingen niet zelf in, maar schakelt daarvoor lokale (gemeentelijke of particuliere) afvalverwijderingsbedrijven in. Met deze ondernemingen heeft DSD zogenoemde dienstverleningsovereenkomsten gesloten. Er zijn in totaal 546 inzamelingsdistricten. Sommige afvalverwijderingsbedrijven hebben met DSD een contract gesloten voor verschillende districten. Zo heeft DSD met in totaal 537 partners dienstverleningsovereenkomsten gesloten. Een aantal van deze afvalverwijderingsbedrijven is op zijn beurt in grotere concerns gegroepeerd. Volgens de dienstverleningsovereenkomst heeft het afvalverwijderingsbedrijf de exclusieve taak in een bepaald district gebruikte verkoopverpakkingen in te zamelen en te sorteren. De inzameling gebeurt bij particuliere huishoudens en bepaalde ondernemingen. Het afvalverwijderingsbedrijf zorgt niet in alle gevallen zelf voor de inzameling en sortering van alle verpakkingen, maar maakt vaak voor bepaalde materialen gebruik van onderaannemers.

(32) In het kader van het door DSD opgezette systeem worden gebruikte verkoopverpakkingen uit alle materialen ingezameld. De verpakkingen worden ofwel verzameld in grote containers die in de onmiddellijke omgeving van de huishoudens zijn geplaatst en waarin de gebruikte verpakkingen kunnen worden gedeponeerd, ofwel regelmatig afgehaald in plastic zakken of kleine containers die aan de gezinnen worden verstrekt. De containers zijn het eigendom van het afvalverwijderingsbedrijf(12). Het afvalverwijderingsbedrijf is verantwoordelijk voor het sorteren van het ingezamelde materiaal. Dit gebeurt gewoonlijk in gespecialiseerde ondernemingen. Het afvalverwijderingsbedrijf behandelt alle in de containers gedeponeerde verpakkingen. Andere in de containers geworpen voorwerpen worden eventueel eveneens verwerkt of als afval uitgesorteerd. Samen met de verkoopverpakkingen uit papier/karton zamelen de afvalverwijderingsbedrijven gewoonlijk ook oud drukwerk (kranten en tijdschriften) in. Deze vormen het grootste deel (ongeveer 75 % van de totale hoeveelheid) van deze materiaalsoort. De inzameling van drukwerk behoort niet tot het DSD-systeem en wordt door DSD niet vergoed.

(33) Het gesorteerde materiaal wordt door het afvalverwijderingsbedrijf zelf of door derden naar de verwerkingsbedrijven gevoerd of ter verwerking doorgegeven aan een zogenoemde garantiegever. De garantiegevers hebben er zich tegenover DSD toe verplicht de gebruikte verpakkingen te verwerken. De garantieondernemingen zijn ofwel aan de producenten van verpakkingsmaterialen verbonden, ofwel speciaal voor het op de markt brengen en verwerken van de ingezamelde materialen opgericht. De door de quota voorgeschreven hoeveelheden moeten worden gerecycleerd. De hoeveelheden die boven het quotum uitkomen, kunnen voorzover technisch mogelijk en economisch haalbaar, ook via andere procedures worden verwerkt. Indien geen technisch of economisch haalbare verwerkingsmogelijkheden bestaan, mogen deze hoeveelheden worden opgeruimd op een wijze die het milieu ontziet.

(34) Met het DSD-systeem worden niet alle verkoopverpakkingen in de zin van de Verpackungsverordnung, doch alleen die bij de particuliere huishoudens en vergelijkbare inzamelplaatsen ingezameld. Transportverpakkingen worden niet ingezameld. Deze beperking van het werkterrein van DSD is door het Bundeskartellamt (het federale kartelbureau) opgelegd. Het Bundeskartellamt heeft meermaals bezwaren geformuleerd tegen het voornemen van DSD om haar activiteiten uit te breiden.

(35) Zo had DSD in oktober 1992 aangekondigd dat zij voornemens was ook in grote ondernemingen en in de industrie verkoopverpakkingen op te halen. Nadat het Bundeskartellamt als bezwaar had geopperd dat dit ertoe zou leiden dat de afvalverwijderingsbedrijven die geen contract hadden gesloten met DSD, uit de markt zouden worden gestoten, zag DSD van dit voornemen af. In verband daarmee heeft het Bundeskartellamt het standpunt ingenomen dat eventuele bijkomende bepalingen in de erkenningsbesluiten van de bevoegde deelstaatautoriteiten, waarbij DSD uitdrukkelijk tot dergelijke activiteiten wordt verplicht, niet eraan in de weg staan dat het Bundeskartellamt deze verbiedt. Ter afsluiting van de procedure werd bepaald dat DSD bij de volgende bedrijven en instellingen verpakkingen mag inzamelen met dezelfde frequentie als bij de huishoudens gebruikelijk is: restaurants, kantines, ziekenhuizen, overheidsdiensten, opleidingsinstellingen, kazernes, praktijken van zelfstandige beroepsbeoefenaren, alsook het ambachtelijk midden- en kleinbedrijf (behalve drukkerijen en andere papierverwerkende ondernemingen), die over containers met een volume van ten hoogste 1100 l per materiaalsoort beschikken.

(36) Voorts heeft het Bundeskartellamt bij besluit van 24 juni 1993 DSD verboden haar activiteiten uit te breiden tot verkoopverpakkingen die niet in de detailhandel worden gebruikt, of tot transportverpakkingen. De aanleiding tot dit verbodsbesluit was het voornemen van DSD om via een dochteronderneming verkoopverpakkingen en transportverpakkingen uit papier/karton en kunststof in te zamelen bij grote en industriële ondernemingen. Het Bundeskartellamt beschouwde de bundeling van de vraag naar afvalverwijderingsdiensten als een beperking van de mededinging in de zin van artikel 1 van de Duitse wet inzake beperkingen van de mededinging (GWB). DSD heeft geen beroep aangetekend tegen deze beslissing.

IV. DE OVEREENKOMSTEN DIE AAN DE BESCHIKKING TEN GRONDSLAG LIGGEN

(37) Deze beschikking heeft betrekking op de oprichtingsakte van DSD, de standaardovereenkomst met de afvalverwijderaars (het oorspronkelijke contract en de eerste, de tweede, de derde en de vierde wijzigingsovereenkomst) en de met de garantiegevers gesloten overeenkomsten. Deze overeenkomsten zijn in de loop van de procedure meermaals gewijzigd.

1. DE OPRICHTINGSAKTE

(38) DSD werd opgericht op 28 september 1990. In 1997 werd de onderneming omgevormd tot een naamloze vennootschap, "Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland Aktiengesellschaft". In de preambule van de oprichtingsakte is bepaald dat de distributiehandel, de verpakkingsindustrie en de verpakkingsproducenten c.q. de leveranciers van uitgangsmateriaal hebben besloten een particulier terugnamesysteem op te zetten om in de nabijheid van de huishoudens gebruikte verkoopverpakkingen in te zamelen buiten de openbare afvalverwijderingssystemen om. Het duale systeem bestaat uit de volgende, onscheidbare elementen: totstandbrenging van een ophalingssysteem in de nabijheid van de eindverbruikers, terugname- en recycleringsgaranties alsmede recycleringscontracten, het markeren van alle betrokken verpakkingen met het merkteken "Der Grüne Punkt" en financiering door het heffen van een bijdrage voor het gebruik van het merkteken "Der Grüne Punkt". Oorspronkelijk was in de preambule tevens een clausule opgenomen waarbij de distributiehandel zichzelf ertoe verbond alleen nog met het merkteken "Der Grüne Punkt" gemerkte verpakkingen te gebruiken. Deze clausule komt in de aangemelde versie niet meer voor.

(39) In de oprichtingsakte wordt de doelstelling van de onderneming omschreven als het organiseren en exploiteren van een duaal afvalverwijderingssysteem door maatregelen ter voorkoming van afval - in het bijzonder van verpakkingen -, het inzamelen en voorsorteren van secundaire grondstoffen en het heffen van de noodzakelijke financiële bijdragen. Het oorspronkelijke begrip "verkoopverpakkingen" werd bij het aandeelhoudersbesluit van 19 oktober 1992 door het begrip "verpakkingen" vervangen.

(40) Alle binnen- en buitenlandse ondernemingen kunnen aan de vennootschap deelnemen. De vennootschap telde in 1998 552 aandeelhouders. De aandeelhouders komen uit de sectoren van de distributiehandel, de verpakkingsindustrie, de verpakkingsproducenten en de leveranciers van uitgangsmateriaal. Ondernemingen uit de afvalverwijderingsindustrie hebben tijdens de financiële crisis van DSD in 1993 kredieten ter waarde van meer dan 700 miljoen DEM aan DSD verstrekt, die gedeeltelijk werden omgezet in commanditaire deelnemingen.

(41) De oprichtingsakte voorziet in de oprichting van een toezichthoudende raad, die samengesteld moet zijn uit een gelijk aantal vertegenwoordigers uit de distributiehandel en de verpakkingsindustrie, en van de verpakkingsproducenten c.q. leveranciers van uitgangsmateriaal. De huidige toezichthoudende raad telt drie vertegenwoordigers uit elk van die groepen van voorts drie vertegenwoordigers uit de afvalverwijderingssector.

2. DE DIENSTVERLENINGSOVEREENKOMST

(42) De juridische relaties tussen DSD en de afvalverwijderingsbedrijven worden geregeld in een standaardovereenkomst, de Overeenkomst betreffende de totstandbrenging en exploitatie van een systeem voor de inzameling en sortering van gebruikte verkoopverpakkingen, de zogenoemde dienstverleningsovereenkomst. De oorspronkelijke overeenkomst werd sinds de aanmelding gewijzigd bij de eerste, tweede en derde wijzigingsovereenkomst. Een verdere wijziging vond plaats bij de vierde wijzigingsovereenkomst. De dienstverleningsovereenkomsten werden - op enkele uitzonderingen na - in de periode januari 1992-januari 1993 voor het eerst gesloten. Niet alle afvalverwijderingsbedrijven hebben met alle wijzigingen van de dienstverleningsovereenkomst ingestemd, zodat met enkele van hen nog een vroegere versie van de overeenkomst van toepassing is.

(43) Van de in totaal 537 tussen DSD en afvalverwijderaars gesloten dienstverleningsovereenkomsten ging het (in januari 2000) in 502 gevallen om de versie van de vierde wijzigingsovereenkomst, in tien gevallen om die van de derde wijzigingsovereenkomst, in zes gevallen om die van de tweede wijzigingsovereenkomst, in 18 gevallen om die van de eerste wijzigingsovereenkomst en in één geval om de oorspronkelijke overeenkomst.

(44) Artikel 1 van de dienstverleningsovereenkomst bepaalt dat de afvalverwijderaar voor een bepaald inzamelingsdistrict de exclusieve opdracht heeft om te zorgen voor de totstandbrenging en exploitatie van een systeem in de zin van artikel 6, lid 3, van de Verpackungsverordnung. Ook alle andere diensten die DSD ingevolge wijzigingen van de Verpackungsverordnung alsmede de uitvaardiging en wijziging van andere voorschriften moet verlenen, worden voor het desbetreffende inzamelingsdistrict in hun totaliteit door DSD uitsluitend aan de betrokken afvalverwijderaar overgedragen. Volgens punt 2.1 van de derde wijzigingsovereenkomst, dat bij de vierde wijzigingsovereenkomst niet is ingetrokken, zijn de partijen het erover eens dat alle verkoopverpakkingen die bij de tot DSD behorende inzamelplaatsen worden ingezameld en die aan het systeem moeten worden toegerekend, slechts op grond van deze overeenkomst worden ingezameld, eventueel gesorteerd en verwerkt. De inzameling moet bij of in de omgeving van de particuliere eindverbruiker plaatsvinden; de nadere uitwerking wordt aan de afvalverwijderaar overgelaten. De afvalverwijderaar kan daarbij een beroep doen op onderaannemers. In de derde wijzigingsovereenkomst wordt echter bepaald dat de door de afvalverwijderaar gebruikte ophalingssystemen (uitgezonderd voor glas) uiterlijk op 31 december 1999 moeten zijn vervangen door containers die bij de huishoudens zelf worden geplaatst.

(45) In de dienstverleningsovereenkomst is bepaald dat de afvalverwijderaar de wettige eigendom van de gebruikte verkoopverpakkingen verwerft op het moment dat deze worden opgehaald c.q. door de eindverbruiker in de container worden gedeponeerd. DSD verwerft op geen enkel ogenblik de eigendom van het op te halen of opgehaalde materiaal.

(46) DSD verbindt zich ertoe voor elke materiaalsoort overeenkomsten te sluiten met geschikte garantiegevers die de verwerking op permanente basis garanderen.

(47) In de dienstverleningsovereenkomst was oorspronkelijk bepaald dat de afvalverwijderaar niet het recht had om de ingezamelde materialen zelf op de markt te brengen. Hij diende deze kosteloos aan door DSD aangewezen garantiegevers te bezorgen. De Commissie tekende bezwaar aan tegen dit zogenoemde "nulgrens"-beginsel, omdat het een inbreuk vormt op artikel 81, lid 1, onder a), van het EG-Verdrag. De beperking van de mededinging bestaat in het feit dat de afvalverwijderaars gebonden worden in hun relaties met derden en de materialen waarvan zij eigenaar zijn, niet zelf kunnen verwerken. Na gesprekken met de Commissie heeft DSD het "nulgrens"-systeem afgeschaft.

(48) Voortaan is in de overeenkomst bepaald dat de afvalverwijderaar met ingang van 1 januari 1996 de keuze heeft om de materiaalsoorten glas, papier/karton, blik en aluminium alleen (eigen verhandeling) of samen met een garantiegever (gewijzigde eigen verhandeling) op de markt te brengen, dan wel het materiaal aan een garantiegever te bezorgen (verhandeling door garantiegever). De afvalverwijderaar moet een keuze maken voor de volledige looptijd van de dienstverleningsovereenkomst. Deze keuze kan per materiaal verschillen. Kunststoffen en samengestelde verpakkingen (composietverpakkingen voor dranken en overige composietverpakkingen) moeten aan een garantiegever worden afgegeven.

(49) Indien de afvalverwijderaar voor eigen verhandeling kiest, heeft hij het recht en de plicht de ingezamelde materialen in eigen naam, voor eigen rekening en op eigen risico te verwerken en op de markt te brengen. Indien de afvalverwijderaar in gebreke blijft, kan DSD de verwerking zelf organiseren of door een derde laten uitvoeren. De afvalverwijderaar dient ten aanzien van DSD zekerheid te stellen voor een bedrag dat de mogelijke kosten voor de verwerking van het materiaal dekt. DSD kan deze borgsom slechts gebruiken indien de afvalverwijderaar failliet gaat. Indien de afvalverwijderaar voor gewijzigde eigen verhandeling kiest, heeft hij het recht de genoemde materialen samen met een garantiegever te verwerken. Voor de vervulling van de verwerkingsplicht zijn de afvalverwijderaar en de garantiegever hoofdelijk aansprakelijk. Indien de afvalverwijderaar voor verhandeling door een garantiegever kiest, moet hij de ingezamelde en gesorteerde materialen ter beschikking stellen van een van de door DSD aangewezen garantiegevers.

(50) Ook in geval van eigen of gewijzigde eigen verhandeling moet de afvalverwijderaar een garantiegever aanwijzen, die de informatie voor het volumebewijs kan coördineren. Voor het opstellen van dit bewijs dient de afvalverwijderaar met de garantiegever een overeenkomst te sluiten die door DSD moet worden goedgekeurd. De afvalverwijderaar is ertoe gehouden de garantiegever bescheiden over te leggen waardoor het volledige proces van inzameling tot verwerking kan worden gevolgd. De met de garantiegever gesloten overeenkomst kan met een opzegtermijn van zes maanden aan het eind van het kalenderjaar worden opgezegd.

(51) Het afvalverwijderingsbedrijf ontvangt voor het inzamelen en sorteren van elke categorie verpakkingen een vergoeding die in beginsel op het gewicht is gebaseerd. Bij de berekening van de vergoeding wordt ook rekening gehouden met de kosten voor de ophaling van het gesorteerde afval en met het inzamelresultaat, dat wordt gemeten aan de hoeveelheid opgehaald afval in verhouding tot het aantal inwoners van het inzamelingsdistrict. De vergoeding wordt aangepast op basis van een prijsindexeringsclausule. De oorspronkelijk in de dienstverleningsovereenkomst opgenomen bepaling, overeenkomstig welke het afvalverwijderingsbedrijf dat voor de eigen of gewijzigde eigen verhandeling had gekozen, als compensatie voor de opbrengsten uit de verwerking een forfaitair bedrag van 1,25 DEM per inwoner en per jaar aan DSD diende te betalen, werd geschrapt om te voldoen aan een door DSD jegens de Commissie aangegane verbintenis (overweging 70).

(52) Oospronkelijk voorzagen de aangemelde dienstverleningsovereenkomsten op grond van de vierde wijzigingsovereenkomst in een looptijd tot eind 2004, respectievelijk 2007, op grond van de derde wijzigingsovereenkomst in een looptijd tot eind 2003 en, ingeval gebruik werd gemaakt van de mogelijkheid tot verlening, tot eind 2005. De nog oudere varianten van de dienstverleningsovereenkomst voorzagen in de regel in een eerste mogelijkheid tot beëindiging ervan eind 2002/2003 en bovendien in een mogelijkheid tot verlenging met vijf jaar. De dienstverleningsovereenkomsten voorzagen bijgevolg in de regel in een totale looptijd (althans wat die op grond van de vierde wijzigingsovereenkomst betreft) van ongeveer 15 jaar.

(53) De Commissie maakte bij de aanmelders van de dienstverleningsovereenkomst bezwaar tegen de duur van de looptijd van deze overeenkomsten. De afvalverwijderaars voerden als reden voor dergelijke lange looptijden in de dienstverleningsovereenkomsten met name de zekerheid aan waaraan op het gebied van de planning en de investeringen behoefte bestaat met het oog op de investeringen die ter uitvoering van de dienstverleningsovereenkomst moeten worden gedaan. Deze omvatten voornamelijk investeringen in inzamelings- en transportvoertuigen, verzamelbakken/containers en sorteerinstallaties/voorzieningen voor gebruikte verkoopverpakkingen. Vooral de te exploiteren sorteerinstallaties en de daarmee samenhangende overname van technisch gecompliceerde scheidingsfuncties impliceerden voor de afvalverwijderingsbedrijven, gezien de omvang van de vereiste investeringen, een bijzondere investeringsinspanning. De meeste van de circa 400 bestaande sorteerinstallaties werden tussen 1992 en 1995 gebouwd. Volgens door de afvalverwijderingsbedrijven en het BDE verstrekte gegevens werden, respectievelijk worden, tijdens de duur van de overeenkomst door de betrokken afvalverwijderingsbedrijven investeringen in de orde van grootte van 10 miljard DEM gedaan. Daarbij zijn de overeengekomen looptijden een absolute noodzaak, met name om de zekerheid te verschaffen waaraan op het gebied van de planning en de investeringen behoefte bestaat met het oog op de amortisatie door de afvalverwijderingsbedrijven van de voor de branche buitengewoon omvangrijke investeringen. Niet in de laatste plaats in het licht van het feit dat DSD voor de afvalverwijderingsbedrijven aanvankelijk de enige afnemer van dienstverlening voor de verwijdering van gebruikte verkoopverpakkingen was, is het voornemen om te investeren voor de afvalverwijderingsbedrijven alleen op grond van duidelijke en betrouwbare plannings- en amortisatiepremissen economisch verantwoord.

(54) De Commissie heeft verscheidene onderzoeken verricht om na te gaan of zulke lange looptijden noodzakelijk zijn met het oog op de amortisatie van de betrokken investeringen. Enerzijds heeft zij in de hele branche onderzoek gedaan naar de omvang van de investeringen die door de afvalverwijderingsbedrijven in het bijzonder op het gebied van de vergelijkenderwijs kapitaalintensieve sorteerinstallaties reeds zijn, respectievelijk nog moeten, worden gedaan, alsmede naar het tijdstip waarop deze werden of zullen worden gedaan. Anderzijds heeft de Commissie de 24 afvalverwijderingsbedrijven die om een individuele ontheffing voor hun dienstverleningsovereenkomsten hebben verzocht en die gelet op het doel van het onderzoek als voldoende respresentatief voor de branche kunnen worden beschouwd, afzonderlijk aan een grondig onderzoek naar de betrokken amortisatievoorwaarden onderworpen. Daartoe werden de door deze afvalverwijderingsbedrijven overgelegde gegevens en prognoses met betrekking tot de tijdens de looptijd van de overeenkomst verrichte en nog te verrichten investeringen, de gerealiseerde en de geraamde omzet en de kosten met inachtneming van eventuele alternatieve gebruiksmogelijkheden en restwaarden aan een economisch investerings- en rentabiliteitsonderzoek onderworpen.

(55) Uit deze grondige onderzoeken van de afzonderlijke afvalverwijderingsbedrijven is gebleken dat een vaste contractduur tot einde 2007 voor de amortisatie van de door de afvalverwijderingsbedrijven daadwerkelijk te verrichten investeringen niet absoluut noodzakelijk is. De onderzoeksresultaten van de Commissie wijzen er veeleer op dat dienstverleningsovereenkomsten met een looptijd tot einde 2003 de afvalverwijderingsbedrijven de mogelijkheid geven de verrichte en nog te verrichten investeringen uit economisch oogpunt in voldoende mate te amortiseren. Nadat de Commissie deze vaststelling ter kennis had gebracht van de partijen die de overeenkomst hadden aangemeld, stelden deze als einddatum voor de dienstverleningsovereenkomst 31 december 2003 vast, ingeval de Commissie voor deze dienstverleningsovereenkomsten een vrijstelling verleent. Deze wijziging werd aangebracht tussen augustus 1999 en januari 2000.

(56) De dienstverleningsovereenkomsten binden de afvalverwijderingsbedrijven niet uitsluitend aan DSD. Het staat deze bedrijven derhalve vrij hun diensten ook aan andere afnemers aan te bieden. Voorts is DSD jegens de Commissie de in overweging 71 vermelde verbintenis aangegaan.

(57) Oorspronkelijk had DSD evenwel aangevoerd dat de afvalverwijderingsinstallaties van de afvalverwijderingspartners van DSD alleen mede door derden konden worden gebruikt, wanneer DSD daarmee had ingestemd. Dat was onder meer de reden waarom door de concurrent Vereinigung für Wertstoffrecycling mbH (VfW) een bewzaar krachtens artikel 82 van het EG-Verdrag werd ingediend en waarom deze kwestie door de rechtbank van Keulen werd behandeld. VfW mocht in het kader van DSD gebouwde recyclinginstallaties niet zonder toestemming van DSD gebruiken en/of door haar afvalverwijderingsbedrijven laten gebruiken. De Commissie heeft in dit verband gewezen op de mogelijke toepasselijkheid van artikel 82 van het EG-Verdrag.

(58) DSD heeft naar aanleiding van het standpunt van de Commissie zowel in het concrete geval van de VfW als in vergelijkbare gevallen van deze exclusiviteitsaanspraken afgezien en is de in overweging 72 vermelde verbintenis aangegaan.

(59) In bijlage 1 bij de derde wijzigingsovereenkomst - die door de vierde wijzigingsovereenkomst niet wordt opgeheven - worden zogenoemde inzamelplaatsen aangegeven waar, naast particuliere huishoudens, afval wordt opgehaald. DSD heeft verklaard dat de opsomming van deze inzamelplaatsen niet onder de aanmelding valt.

3. DE GARANTIECONTRACTEN

(60) De garantiecontracten regelen de juridische relaties tussen DSD en de ondernemingen die de ingezamelde verkoopverpakkingen overnemen en verwerken. Deze ondernemingen garanderen de recyclage van het ingezamelde materiaal op permanente basis en onafhankelijk van de marktsituatie op het ogenblik. Oorspronkelijk boden de producerende bedrijfstakken voor de verschillende materiaalsoorten soms abstracte recyclagegaranties. Nadien sloot DSD garantiecontracten met individuele ondernemingen, de zogenoemde garantiegevers. Er waren drie garantiegevers voor de materiaalsoorten papier/karton en telkens één voor glas, aluminium, blik en samengestelde kartonverpakkingen.

(61) In de garantiecontracten was oorspronkelijk bepaald dat DSD de afvalverwijderingsbedrijven diende te verplichten het materiaal kosteloos aan de garantiegevers af te geven (het zogenoemde "nulgrens"-beginsel). Deze bepaling kwam overeen met de reeds vermelde bepaling in de dienstverleningsovereenkomsten. Nadat de Commissie echter ook bezwaar had aangetekend tegen deze clausule, werden de garantiecontracten beëindigd of aan de gewijzigde bepalingen van de dienstverleningsovereenkomsten aangepast (overweging 47).

(62) Momenteel bestaan in wezen inhoudelijk gelijkluidende garantiecontracten voor de volgende materiaalsoorten: voor papier/karton bestaan overeenkomsten met Interseroh AG, met VfW, met Gesellschaft für PapierRecycling (GespaRec), met Deutsche Gesellschaft für Wertstoffverwertung mbH (DGW), met Papier- und Kunststoffverwertungs gmbH (IPK) en met Recostra SA. Voor glas is er een overeenkomst met Gesellschaft für Glasrecycling und Abfallvermeidung mbH (GGA). Voor aluminium zijn er overeenkomsten met Interseroh AG, met DGW, met IPK, met VfW en met Deutsche Aluminium Verpackung Recycling GmbH (DAVR). Voor blik bestaan er overeenkomsten met Interseroh AG, met Rasselstein Hoesch GmbH, met DGW, met IPK, met VfW, met Entsorgungs- und Beratungsgesellschaft für die Deutsche Recyclingwirtschaft mbH & Co. KG (GEBR) en met Thyssen Sonnenberg GmbH. Voor samengestelde kartonverpakkingen voor dranken bestaat een overeenkomst met Recarton GmbH. Voor andere samengestelde verpakkingen bestaat een overeenkomst met Interseroh AG. De garantiecontracten lopen over het algemeen tot 31 december 2003.

(63) De garantiegever is verplicht alle gesorteerde verkoopverpakkingen die aan de voorgeschreven sorteringscriteria voldoen, over te nemen van de afvalverwijderingsbedrijven die voor verhandeling door de garantiegever hebben gekozen. In het geval van gewijzigde eigen verhandeling organiseert de garantiegever de verhandeling en de verwerking samen met het afvalverwijderingsbedrijf en beiden zijn dan samen verantwoordelijk voor de correcte verwerking van de verpakkingen.

(64) De garantiegever is verplicht de bewijzen betreffende de verwerking van het materiaal over te leggen en jaarlijks een volumebewijs op te stellen. Hij is verplicht dit bewijs ook te leveren voor de afvalverwijderingsbedrijven die het materiaal zelf verhandelen en kan daarvoor een financiële bijdrage verlangen.

(65) Teneinde een vanuit het oogpunt van de mededinging neutrale meldingsprocedure tussen afvalverwijderingsbedrijven en garantiegevers te garanderen, is DSD de in de overwegingen 73 en 75 vermelde verbintenissen aangegaan.

(66) De garantiecontracten bevatten geen exclusiviteitsclausules. Het staat DSD derhalve vrij voor een bepaalde materiaalsoort overeenkomsten met verscheidene garantiegevers te sluiten. DSD heeft zich in beginsel bereid verklaard een garantiecontract te sluiten met elke onderneming die aan de vereiste voorwaarden voldoet. DSD is in dit verband de in overweging 74 vermelde verbintenis aangegaan.

(67) Het met Deutsche Gesellschaft für Kunststoffrecycling GmbH (DKR) gesloten garantiecontract voor de verwerking van kunststofverpakkingen is door DSD niet aangemeld, omdat het een met DSD verbonden onderneming betreft. DSD bezit 49,6 % van de aandelen van de onderneming en ondernemingen uit de chemische industrie bezitten via een participatiemaatschappij 50,4 % van de aandelen.

(68) Deze beschikking heeft geen betrekking op de overeenkomsten die aan de oprichting van garantieondernemingen ten grondslag liggen.

V. DOOR DSD AANGEGANE VERBINTENISSEN

(69) DSD is met betrekking tot de in deze procedure onderzochte overeenkomsten jegens de Commissie verscheidene verbintenissen aangegaan.

a) Met betrekking tot de dienstverleningsovereenkomst

(70) "Duales System Deutschland AG verbindt zich ertoe uiterlijk op 30 september 1997 de bepalingen van de overeenkomsten met afvalverwijderingsbedrijven (punt 3.4.5, tweede zin, van de Derde overeenkomst tot wijziging van de dienstverleningsovereenkomst) betreffende de verhandeling van gesorteerd materiaal zodanig te wijzigen, dat afvalverwijderingsbedrijven die gebruikmaken van het verhandelingsrecht voor alle materiaalsoorten, niet worden bevoordeeld ten opzichte van de bedrijven die dit slechts voor een deel van de materialsoorten doen."

(71) "Duales System Deutschland AG zal afvalverwijderingsbedrijven er niet toe verplichten uitsluitend voor Duales System Deutschland AG te werken. Duales System Deutschland AG verbindt zich er voorts toe afvalverwijderingsbedrijven niet te verplichten de voor de inzameling van verkoopverpakkingen gebruikte containers en andere installaties exclusief te benutten voor de tenuitvoerlegging van de overeenkomst (dienstverleningsovereenkomst). Deze bepaling geldt niet indien het gebruik van containers of andere installaties door derden onverenigbaar is met de door de overheid toegekende vrijstelling, met de Verpackungsverordnung of met andere regelgeving of indien het gebruik van deze installaties om andere redenen (bijvoorbeeld schadelijke of besmettelijke stoffen) niet aanvaardbaar is. Het gebruik van containers of installaties door derden kan bij de berekening van de bijdrage door afvalverwijderingsbedrijven in aanmerking worden genomen."

(72) "Duales System Deutschland AG is bereid van de uitoefening van de exclusiviteitsaanspraken zoals beschreven in de uitspraak van het Landgericht te Keulen van 18 maart 1997 af te zien ten aanzien van VfW, alsmede in vergelijkbare gevallen. Dit doet niets af aan het recht van Duales System Deutschland AG het recht op informatie en compensatie uit te oefenen ten aanzien van afvalverwijderingsbedrijven die een contractuele relatie met haar hebben."

b) Met betrekking tot de garantiecontracten

(73) "De informatie die Duales System Deutschland AG verkrijgt voor het opstellen van het door de Verpackungsverordnung voorgeschreven bewijs betreffende de toelevering van het materiaal aan recyclagebedrijven, mag niet voor commerciële doeleinden worden gebruikt. Indien nodig dienen deze bewijzen op passende wijze te worden geanonimiseerd. Voor gesorteerd materiaal dat behoort tot de materiaalsoorten glas, blik, aluminium, karton en papier kan Duales System Deutschland AG geen ander bewijs van recyclage verlangen dan het bewijs dat het materiaal werd afgeleverd aan een onderneming die krachtens de nationale voorschriften gerechtigd is tot verhandeling of verwerking van deze materialen in de Europese Gemeenschap of de Europese Economische Ruimte, voorzover niet redelijkerwijze in twijfel kan worden getrokken dat deze onderneming de voorschriften van de Verpackungsverordnung naleeft."

(74) "Duales System Deutschland AG is in beginsel bereid eenieder die aan de daarvoor vereiste voorwaarden voldoet, als garantiegever voor een bepaalde materiaalsoort te erkennen."

(75) "Duales System Deutschland AG is in beginsel bereid de namen van ondernemingen in het kader van de volumebewijzen te anonimiseren, voorzover dit door de deelstaten als vrijstellingsautoriteiten wordt aanvaard."

VI. OPMERKINGEN VAN DERDEN

(76) Na de bekendmaking overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 en overeenkomstig artikel 3 van Protocol nr. 21 bij de EER-overeenkomst hebben in totaal 13 belanghebbende derden de Commissie hun opmerkingen doen toekomen. Deze hadden voornamelijk betrekking op de dienstverleningsovereenkomst en op het merktekencontract. Deze beschikking heeft geen betrekking op het merktekencontract.

(77) Met betrekking tot de dienstverleningsovereenkomst werd opgemerkt dat DSD derden in de praktijk niet ongehinderd toegang verleende tot de inzamelings- en afvalverwijderingsinstallaties van de partners bij de dienstverleningsovereenkomst -- hetgeen in tegenstelling is met de in overweging 71 vermelde verbintenis. Dit was voor de Commissie aanleiding DSD nogmaals haar standpunt betreffende deze verbintenis te verduidelijken, hetgeen tot een aanvullende verbintenis van DSD heeft geleid (overweging 72). Opmerkingen in verband met de overwogen looptijd van de dienstverleningsovereenkomsten waren voor de Commissie aanleiding haar reeds eerder tegenover DSD geformuleerde bezwaren met betrekking tot het noodzakelijke karakter van de geplande contractduur van deze overeenkomsten te herhalen, hetgeen tot een aanpassing van de looptijd van de dienstverleningsovereenkomsten heeft geleid. Voorts werd door derden ook in overweging gegeven dat de dienstverleningsovereenkomsten in aansluiting op de overwogen einddatum van de overeenkomst in het kader van een aanbestedingsprocedure zouden moeten worden gegund. Zoals reeds eerder is vermeld, is dit in de gewijzigde Verpackungsverordnung bepaald. In het kader van andere opmerkingen werd onder meer voorgesteld de "nulgrens" in de dienstverleningsovereenkomst ook voor kunststoffen en voor samengestelde verpakkingen met kunststoffen op te heffen.

(78) De Commissie heeft de opmerkingen van derden nauwgezet onderzocht en voorzover nodig en gerechtvaardigd in het kader van deze beschikking in aanmerking genomen.

B. JURIDISCHE BEOORDELING

I. ARTIKEL 81, LID 1, VAN HET EG-VERDRAG EN ARTIKEL 53, LID 1, VAN DE EER-OVEREENKOMST

(79) Alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, zijn onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden.

1. OVEREENKOMSTEN TUSSEN ONDERNEMINGEN

(80) De grondslag van de bedrijvigheid van DSD vormde de oprichtingsakte, die na de omvorming van DSD in een naamloze vennootschap in 1977 in statuten werd omgezet. In de preambule van de statuten is bepaald dat de distributiehandel, de verpakkingsindustrie, respectievelijk de leveranciers van uitgangsmateriaal hebben besloten een organisatie op te zetten om de voorwaarden voor de totstandbrenging van een "duaal" afvalverwijderingssysteem te scheppen. Volgens de statuten kunnen alle binnen- en buitenlandse ondernemingen hieraan deelnemen. De statuten van DSD vormen derhalve een overeenkomst tussen ondernemingen.

(81) Met het oog op de dienstverlening sluit DSD dienstverleningsovereenkomsten met afvalverwijderingsbedrijven en garantiecontracten met garantiegevers. De tussen DSD en de afvalverwijderingsbedrijven gesloten dienstverleningsovereenkomst en het tussen DSD en de garantiegevers gesloten garantiecontract zijn eveneens overeenkomsten tussen ondernemingen.

2. BEPERKING VAN DE MEDEDINGING

2.1. Relevante markten

(82) Hieronder worden de voor de toetsing van de overeenkomsten relevante markten, zowel vanuit het oogpunt van de betrokken dienstverlening als uit geografisch oogpunt, afgebakend.

2.1.1. Relevante productmarkten

(83) De relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die door de verbruiker als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd op grond van hun kenmerken, hun prijs of het doel waarvoor zij zijn bestemd.

(84) De bedrijfsdoelstelling van DSD is het organiseren en exploiteren van een zogenaamd duaal particulier systeem voor de terugname van gebruikte verpakkingen. De aan het DSD-systeem ten grondslag liggende overeenkomsten hebben economische gevolgen op verschillende niveaus waarop toegevoegde waarde wordt gerealiseerd. Hieronder wordt aangetoond dat de toetsing van de statuten, van de dienstverleningsovereenkomst en van de garantiecontracten aan artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag op grond van verscheidene, zelfstandige relevante markten moet gebeuren.

2.1.1.1. Markt voor de organisatie van de terugname en de verwerking van gebruikte, van particuliere eindverbruikers afkomstige verkoopverpakkingen

(85) De relevante markten voor de organisatie van de terugname en de verwerking van gebruikte, van particuliere eindverbruikers afkomstige verpakkingen zijn door de Commissie reeds in Beschikking 2001/463/EG afgebakend. In het kader van de onderhavige beschikking kan bijgevolg naar die marktafbakening worden verwezen.

(86) In de onderhavige beschikking is ook geen definitieve beslissing nodig over de vraag welke van de in genoemde beschikking vermelde marktafbakeningen als uitgangspunt moeten worden genomen. Zoals hierna wordt uiteengezet, leidt geen enkele in aanmerking komende afbakening van de productmarkt met het oog op de hier te toetsen overeenkomsten tot een beperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag. De precieze afbakening van de markt voor de organisatie van de terugname en de verwerking van gebruikte verkoopverpakkingen bij particuliere eindverbruikers in Duitsland kan bijgevolg achterwege worden gelaten.

2.1.1.2. Markt voor de inzameling en sortering van gebruikte verkoopverpakkingen bij particuliere eindverbruikers

(87) In de relatie met de afvalverwijderingsbedrijven die de gebruikte verkoopverpakkingen in opdracht van DSD inzamelen, transporteren en sorteren, gaat het om de markt voor de inzameling en sortering van gebruikte verkoopverpakkingen bij particuliere eindverbruikers. Het gaat momenteel om een geïntegreerde markt. De inzameling en de sortering van verkoopverpakkingen zijn gezien hun functie weliswaar verschillende activiteiten, waarvoor bovendien verschillende infrastructuurvoorzieningen nodig zijn, doch een belangrijke reden om deze samen te voegen is, dat deze markt door de vraag van DSD wordt gevormd en dat DSD in het verleden om beide diensten samen heeft gevraagd. Op deze markt zijn de afnemers enerzijds bevrijdingssystemen en anderzijds de door de Verpackungsverordnung tot terugname verplichte producenten en verkopers, respectievelijk de voor de organisatie overeenkomstig artikel 11 van de Verpackungsverordnung verantwoordelijke ondernemingen. Wanneer de opvatting van de Duitse regering (overweging 15) zou worden gevolgd, zouden eigen verwijderingssystemen alleen aan de rand van de markt, in het bijzonder in de sector van de met particuliere huishoudens gelijkgestelde inzamelingsplaatsen of bij levering aan de eindverbruiker, als afnemers op deze markt optreden.

(88) De markt voor de inzameling en sortering van gebruikte verkoopverpakkingen bij particuliere eindverbruikers vormt een zelfstandige markt, enerzijds ten opzichte van de in de nabijheid van de huishoudens georganiseerde verwijdering van andere dan verkoopverpakkingen, d.w.z. voornamelijk de traditionele "ophaling van huishoudelijk afval, respectievelijk restafval", en anderzijds ten opzichte van niet via inzamelplaatsen in de nabijheid van de huishoudens verzorgde afvalverwijdering bij de industrie en grote ondernemingen.

Beperking tot huishoudelijk afval en restafval

(89) Met de invoering van de Verpackungsverordnung werd de ophaling van de van particuliere eindverbruikers afkomstige verkoopverpakkingen via het huishouden (d.w.z. de huishoudens en uit het oogpunt van de afvalverwijdering vergelijkbare inzamelplaatsen bij het kleinbedrijf) van het traditionele "huishoudelijk afval" afgesplitst en bijgevolg aan de verantwoordelijkheid en de organisatie van het openbare afvalverwijderingssysteem onttrokken. Daardoor kregen de afvalverwijderingsbedrijven voor het eerst de mogelijkheid onder eigen verantwoordelijkheid actief te zijn op het gebied van de inzameling en de sortering van gebruikte verpakkingen, hetgeen tot nog toe alleen in het kader van een opdracht aan een derde onder toezicht van de openbare instanties voor afvalverwijdering mogelijk was.

(90) De markt voor de inzameling en sortering van gebruikte verkoopverpakkingen bij de particuliere eindverbruiker onderscheidt zich van de nog steeds onder de verantwoordelijkheid van de lokale instanties voor afvalverwijdering vallende ophaling van huishoudelijk afval, respectievelijk restafval, door een aanzienlijk uitgebreid dienstengamma. In tegenstelling tot wat het geval is bij de traditionele ophaling van huishoudelijk afval, respectievelijk restafval, hebben de sortering volgens materiaal van de opgehaalde verkoopverpakkingen, waarbij specifieke vereisten in acht moeten worden genomen, en de beschikbaarstelling van het gesorteerde recycleerbare materiaal voor herverwerking een zelfstandige toegevoegde waarde scheppende functie. De overname van de dienstverlening op het gebied van het sorteren van gebruikte verpakkingen vergt van het daarmee belaste afvalverwijderingsbedrijf in het algemeen omvangrijke investeringen in adequate sorteerinfrastructuur. Het gaat hierbij om van de vraag afhankelijke investeringen, die op korte termijn niet voor andere afvalverwijderingsopdrachten kunnen worden gebruikt. Een functionele onderlinge verwisselbaarheid van afvalverwijderingsdiensten op het gebied van de verkoopverpakkingen met die op het gebied van de nog resterende ophaling van huishoudelijk afval en restafval ligt op korte termijn evenmin voor de hand.

Beperking tot de afvalverwijdering in de industrie en in grote ondernemingen

(91) De markt voor de inzameling en sortering van gebruikte verkoopverpakkingen bij particuliere eindverbruikers onderscheidt zich vooral door andere vereisten, verband houdende met het aantal inzamelplaatsen waar het afval moet worden opgehaald, de per inzamelplaats gemiddeld op te halen hoeveelheid afval, de vereiste inzamelingscontainers en/of de frequentie van de ophaling, van de afvalverwijdering via zich niet in de onmiddellijke omgeving van de huishoudens bevindende inzamelplaatsen bij de industrie en grote ondernemingen.

(92) Zo is het aantal inzamelplaatsen bij de industrie en de grote ondernemingen bijvoorbeeld te overzien en kunnen de diensten gezien de vrij grote op te halen hoeveelheid ook voor elk ervan onafhankelijk van elkaar, d.w.z. door verscheidene afvalverwijderingsbedrijven, worden verleend. Wanneer de slechts sporadisch voorkomende zogenoemde brengsystemen (het "containerparkconcept") buiten beschouwing worden gelaten, moet bij afvalverwijdering via de eindverbruikers daarentegen het afval in de regel rechtstreeks bij alle huishoudens van de betrokken lokale gemeenschap worden opgehaald (de zogenoemde haalsystemen). Vandaar ook de duidelijke netvoordelen, d.w.z. omvangrijke economische schaal- en meerproductvoordelen, die bij de afvalverwijdering via de eindverbruiker worden vastgesteld.

(93) Deze specifieke voorwaarden wat het aanbod betreft hebben tot gevolg dat de inzamelplaatsen van de huishoudens om logistieke redenen in de regel slechts door een beperkt aantal afvalverwijderingsbedrijven zonder al te hoge kosten kunnen worden bediend. Daarbij komt bovendien dat op deze inzamelplaatsen - wegens ruimtelijke beperkingen alsmede wegens tradities die op het gebied van de afvalverwijdering bij de eindverbruiker zijn ontstaan - in de regel slechts één inzamelingscontainer per materiaalsoort (bijvoorbeeld glas, papier, lichtgewichtverpakkingen) ter beschikking kan worden gesteld. Deze specifieke voorwaarden wat het aanbod betreft zijn ook de belangrijkste reden waarom bij de huishoudens doorgaans slechts één afvalverwijderingsbedrijf voor de collectieve inzameling van het huishoudelijk afval en recycleerbaar materiaal zorgt.

(94) Dat geldt echter niet voor de zich niet in de buurt van de huishoudens bevindende inzamelplaatsen bij de grote ondernemingen en de industrie. Deze regelen de ophaling door middel van individuele contracten met afvalverwijderingsbedrijven. Daarbij is het vanuit het oogpunt van de afnemer ten slotte ook niet belangrijk of het hierbij om op te halen verkoopverpakkingen of andere materiaalsoorten, respectievelijk afval, gaat. Bij grote ondernemingen wordt een trend waargenomen om te kiezen voor totale, voor de hele onderneming geldende en op meerdere locaties toepasbare oplossingen. De grote ondernemingen en de industrie waren in dit opzicht reeds vóór de inwerkingtreding van de Verpackungsverordnung vanuit mededingingsoogpunt georganiseerd en in tegenstelling tot hetgeen het geval is bij de afvalverwijdering bij de huishoudens, doen er zich geen bijzondere logistieke problemen voor. Daarbij komt dat de bij de particuliere eindverbruikers in te zamelen verkoopverpakkingen en de bij de industrie en de grote ondernemingen in te zamelen verpakkingen aanzienlijk verschillen wat het materiaal, respectievelijk recycleerbar materiaal, betreft. Zo komen bijvoorbeld de materiaalsoorten blik, aluminium en kunststofcomposieten nagenoeg uitsluitend voor bij de particuliere eindverbruikers en worden daar in de regel gezamenlijk in het kader van het zogenoemde segment lichtgewichtverpakkingen ingezameld en vervolgens gesorteerd. Voor de sortering wordt gebruikgemaakt van relatief kapitaalintensieve sorteerinstallaties, die in een dergelijke technische configuratie niet vereist zijn voor het sorteren van bij de industrie en de grote ondernemingen ingezamelde verpakkingen.

(95) Gelet op het bovenstaande, ligt ook een functionele onderlinge verwisselbaarheid van de afvalverwijderingsdiensten op het gebied van de bij de particuliere eindverbruikers ingezamelde verkoopverpakkingen en die in de sector industrie en grote ondernemingen niet voor de hand.

Conclusie

(96) De Commissie gaat ervan uit dat de afvalverwijderingsdiensten die DSD van de afvalverwijderingsbedrijven afneemt, de markt voor de inzaemling en sortering van gebruikte verkoopverpakkingen bij particuliere eindverbruikers vormen. Deze markt is zowel wat de traditionele ophaling van huishoudelijk afval en restafval als wat de ophaling op de inzamelplaatsen bij de bedrijven en de industrie betreft een onafhankelijke markt. Een verdergaande differentiëring van de relevante markt naar afzonderlijke materiaalsoorten (glas, karton, enz.) of volgens elementaire, toegevoegde waarde scheppende functies (inzamelen, transporteren, sorteren, enz.) kan hier achterwege blijven, aangezien dit niet tot een andere mededingingsrechtelijke beoordeling krachtens artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag zou leiden.

2.1.1.3. Markten voor verwerkingsdiensten en voor secundaire grondstoffen

(97) DSD beïnvloedt de markten voor verwerkingsdiensten en/of secundaire grondstoffen wat de materialen gebruikt glas, papier/karton, blik, aluminium, samengestelde verpakkingen voor dranken en andere composietverpakkingen, alsmede kunststoffen betreft, voorzover zij voor het in het kader van het systeem ingezamelde recycleerbare materiaal op permanente basis en onafhankelijk van de marktsituatie een aan de voorwaarden van de Verpackungsverordnung beantwoordende levering van gesorteerd recycleerbar materiaal voor recyclage door zogenoemde garantiegevers organiseert. De garantiegevers verbinden er zich tegenover DSD toe het door afvalverwijderingsbedrijven ter beschikking gestelde recycleerbare materiaal voor recyclage overeenkomstig de voorwaarden van de Verpackungsverordnung te leveren.

(98) De Commissie gaat ervan uit dat het bij de secundaire grondstoffen die in het kader van het DSD-systeem voor recyclage beschikbaar worden gesteld, om naar soort recycleerbaar materiaal gescheiden markten gaat, die ten dele - bijvoorbeeld voor glas of papier - reeds vóór de goedkeuring van de Verpackungsverordnung en de oprichting van DSD bestonden.

(99) De afbakening van de relevante productmarkten voor verwerkingsdiensten en voor secundaire grondstoffen kan uiteindelijk echter open worden gelaten, aangezien de mededingingsrechtelijke beoordeling van de aangemelde overeenkomsten met betrekking tot elk van deze markten, zelfs uitgaande van een engere marktafbakening, niet tot een andere mededingingsrechtelijke beoordeling op grond van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag leidt (zie hierna). Met name kan open worden gelaten of het bij de loutere organisatie van een verwerkingsgarantie voor een bepaald soort materiaal door een garantiegever en de (downstream)verwerking van dit recycleerbare materiaal dan wel het aanbieden van secundaire grondstoffen om mogelijkerwijze gescheiden productmarkten gaat.

2.1.2. Relevante geografische markt

(100) De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een relevante rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden bestaan.

(101) De objectieve voorwaarden op het gebied van vraag en aanbod op de relevante markten waarover het DSD-systeem zich uitstrekt, zijn in de lidstaten van de Gemeenschap thans nog zeer verschillend. Dat is in belangrijke mate het gevolg van het feit dat het hier om een sector gaat die in het verleden in sterke mate door de staat werd gereglementeerd en georganiseerd, wat op verscheidene deelgebieden nog steeds het geval is.

(102) Hoewel de afvalverwijderingssector in het algemeen bepaalde tendensen tot internationalisering te zien geeft, wordt toch vastgesteld dat, met name wat de afvalverwijderingsdiensten met betrekking tot gebruikte verkoopverpakkingen betreft, zowel het aanbod als de vraag momenteel nog in belangrijke mate op nationaal niveau wordt georganiseerd. Dat hangt in niet onbelangrijke mate samen met het feit dat de bepalingen die betrekking hebben op de verwijdering van verpakkingen, van land tot land nog zeer verschillend zijn. Dit geldt niet alleen voor de wettelijke vereisten waaraan zich over het hele gebied uitstrekkende terugname- en bevrijdingssystemen moeten voldoen, en voor de inzamelings-, sorteer- en verwerkingsquota die moeten worden gehaald, maar ook met betrekking tot de ondernemingsmarge waarover particuliere ondernemingen, bijvoorbeeld op het gebied van de verwijdering en sortering van verkoopverpakkingen onder hun eigen verantwoordelijkheid, beschikken. Al met al heeft dit er mede toe geleid dat het door DSD geëxploiteerde terugname- en bevrijdingssysteem tot Duitsland beperkt is en dat de voor een doeltreffende uitvoering vereiste dienstverleningsovereenkomsten bijgevolg ook uitsluitend op nationaal niveau worden gesloten.

(103) Tegen die achtergrond moet ervan worden uitgegaan dat de objectieve voorwaarden op het gebied van vraag en aanbod op de in dit verband relevante markt sterk verschillen van die in andere gebieden van de gemeenschappelijke markt. Bij de toepassing van de gemeenschappelijke mededingingsregels op de productmarkten waarover het DSD-systeem zich uitstrekt, moet derhalve, voorzover het gaat om de markt voor de organisatie van de terugname en de verwerking van bij particuliere eindverbruikers ingezamelde gebruikte verkoopverpakkingen en de markt voor de inzameling en sortering van gebruikte verkoopverpakkingen bij particuliere eindverbruikers, het grondgebied van de Bondsrepubliek Duitsland als uitgangspunt worden genomen.

2.2. Beperking van de mededinging door de statuten van DSD op de markt voor de organisatie van de terugname en verwerking van bij particuliere eindverbruikers ingezamelde gebruikte verkoopverpakkingen

(104) DSD is momenteel de enige onderneming die in Duitsland een zich over het hele afzetgebied uitstrekkend systeem exploiteert, waardoor ondernemingen op de markt voor de organisatie van de terugname en verwerking van bij particuliere eindverbruikers ingezamelde gebruikte verkoopverpakkingen van de terugname- en verwerkingsverplichting worden bevrijd. DSD is de organisatie waarop door de aandeelhouders en andere ondernemingen die merktekencontracten met DSD sluiten, een beroep wordt gedaan om zich van hun terugname- en verwerkingsverplichting te bevrijden.

(105) Door de oprichting van de vennootschap overeenkomstig de in de statuten opgenomen beginselen werd in essentie de voorwaarde geschapen die het mogelijk maakt een deelneming in een zich over het hele afzetgebied uitstrekkend systeem ter bevrijding van de terugname- en verwerkingsverplichting aan te bieden, terwijl concrete deelneming in dat systeem op commerciële basis geschiedt door een merktekencontract te sluiten in de zin van een wederkerige overeenkomst.

(106) De statuten van DSD omvatten generlei exclusiviteitsbepalingen. Het staat de aandeelhouders van DSD derhalve vrij zowel met concurrenten van DSD als met dienstverleningspartners van DSD contractuele relaties aan te gaan. De oorspronkelijk in de preambule van de oprichtingsakte opgenomen vrijwillige verbintenis van de handel alleen nog met het merkteken "Der Grüne Pukt" gemerkte verpakkingen te gebruiken, komt niet meer voor in de aangemelde versie.

(107) Op de markt voor de organisatie van de terugname en de verwerking van bij particuliere eindverbruikers ingezamelde verkoopverpakkingen wordt bijgevolg geen merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag op grond van de statuten vastgesteld. Tegen die achtergrond kan ook de vraag betreffende de uiteindelijke marktafbakening open worden gelaten. Voorts behoeft niet te worden onderzocht of de handel tussen de lidstaten door deze overeenkomsten ongunstig wordt beïnvloed.

Conclusie

(108) De Commissie komt tot de conclusie dat de oprichting van DSD op basis van de statuten geen beperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag vormt. Hierdoor wordt evenwel niet uitgesloten dat de uit de exploitatie van een dergelijk systeem voortvloeiende marktactiviteiten onder artikel 81 van het EG-Verdrag kunnen vallen.

2.3. Beperkingen van de mededinging op de markt voor verwerkingsdiensten en secundaire grondstoffen

(109) DSD beïnvloedt de markten voor verwerkingsdiensten en secundaire grondstoffen wat de materialen gebruikt glas, papier/karton, blik, aluminium, kunststof, samengestelde verpakkingen voor dranken en andere composietverpakkingen betreft, doordat zij de recyclage van de onder het systeem vallende verkoopverpakkingen organiseert, die vereist is met het oog op de bevrijding van de terugnameplicht door de bevoegde deelstaatautoriteiten. Hiertoe zijn zowel in de dienstverleningsovereenkomst als in de garantiecontracten overeenkomstige bepalingen te vinden.

2.3.1. Beperking van de mededinging door de dienstverleningsovereenkomst

(110) Zoals in overweging 47 is uiteengezet, heeft DSD het "nulgrens"-systeem in beginsel afgeschaft. Er is bijgevolg op de relevante markten geen sprake meer van een merkbare beperking van de mededinging voor de materiaalsoorten glas, papier/karton, blik en aluminium. De bepaling dat de afvalverwijderingsbedrijven de keuze inzake de verhandeling van de ingezamelde materiaalsoorten tot het einde van de looptijd van de dienstverleningsovereenkomst moeten maken, wordt door de Commissie tegen de achtergrond van de bijzondere omstandigheid dat voor het eerst een bevrijdingssysteem werd ingevoerd, voorlopig geaccepteerd. De Commissie gaat er evenwel van uit dat na afloop van de dienstverleningsovereenkomsten op 31 december 2003 toereikend functionerende markten voor verwerkingsdiensten en secundaire grondstoffen zullen zijn ontstaan en het derhalve voor toekomstige dienstverleningsovereenkomsten mogelijk moet worden gemaakt de keuze inzake de verhandeling van de materiaalsoorten voor duidelijk kortere perioden te maken.

(111) Voor de materiaalsoorten kunststof en samengestelde verpakkingen met kunststof (samengestelde verpakkingen voor dranken en andere composietverpakkingen) voorziet de dienstverleningsovereenkomst echter niet in het recht van het afvalverwijderingsbedrijf om deze zelf te verhandelen. Deze materialen moeten aan een garantiegever worden geleverd. Of deze uitzondering geoorloofd is, moet in de context van de specifieke omstandigheden van het opzetten van een goed functionerende markt voor de verwerking van via de huishoudens ingezamelde verkoopverpakkingskunststoffen worden onderzocht.

(112) In tegenstelling tot andere soorten materiaal, bijvoorbeeld glas of papier, werden de via de huishoudens ingezamelde kunststofverpakkingen en samengestelde verpakkingen tot de vaststelling van de Verpackungsverordnung en de oprichting van DSD - omdat zij met het traditionele huishoudelijk afval werden opgehaald - niet afzonderlijk ingezameld en verwerkt (overweging 89). De Verpackungsverordnung heeft bijgevolg een nieuw, door milieuoverwegingen ingegeven werkterrein voor ondernemingen op het gebied van de inzameling en de verwerking van kunststofverpakkingen en samengestelde verpakkingen doen ontstaan.

(113) Voor de in het kader van DSD ingezamelde en gesorteerde verkoopverpakkingen uit kunststof of samengestelde verpakkingen met kunststof wordt echter in de regel een negatieve marktprijs geregistreerd, zodat verwerking van deze materialen overeenkomstig de Verpackungsverordnung momenteel alleen mogelijk is wanneer DSD daarvoor bijbetaalt. De negatieve marktprijs leidde er ook in het verleden toe dat de eigenlijk voor verwerking bestemde kunststoffen op goedkopere, niet met de Verpackungsverordnung in overeenstemming zijnde wijzen werden verwijderd en dat DSD passende corrigerende maatregelen en controlemaatregelen diende te nemen. Een van die maatregelen is de voorlopige handhaving van de "nulgrens" voor kunststoffen en samengestelde verpakkingen.

(114) Tegen de achtergrond van de buitengewone omstandigheden en voorwaarden van het opzetten van een nieuwe, goed functionerende markt voor de verwerking van gesorteerde kunststofverpakkingen en samengestelde verpakkingen komt de Commissie met betrekking tot de voorlopige handhaving van de "nulgrens" voor kunststoffen tot de conclusie dat deze gedurende de looptijd van de dienstverleningsovereenkomsten - tot einde 2003 - niet tot een beperking van de mededinging leidt. Deze conclusie wordt vergemakkelijkt door het feit dat de eigenlijke verwerkingsopdrachten voor de ingezamelde kunststoffen door DSD overeenkomstig de gewijzigde Verpackungsverordnung moeten worden aanbesteed via een procedure die een daadwerkelijke mededinging garandeert.

(115) De oorspronkelijk in de dienstverleningsovereenkomst opgenomen bepaling dat het afvalverwijderingsbedrijf dat voor eigen verhandeling of voor de gewijzigde eigen verhandeling had gekozen, als compensatie voor de opbrengsten uit de verwerking een forfaitair bedrag van 1,25 DEM per inwoner per jaar aan DSD diende te betalen, werd overeenkomstig een door DSD jegens de Commissie aangegane verbintenis opgeheven (overweging 70).

(116) De Commissie komt dientengevolge tot het besluit dat de relevante bepalingen van de dienstverleningsovereenkomst niet tot een merkbare beperking van de mededinging op de zich ten opzichte van de inzameling en sortering van gebruikte verkoopverpakkingen downstream bevindende markten voor verwerkingsdiensten en/of secundaire grondstoffen leiden en als zodanig niet onder artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag vallen.

2.3.2. Beperking van de mededinging door de garantiecontracten

(117) Zoals reeds in overweging 61 werd vermeld, voorzagen de terugname- en garantieovereenkomsten voor de verschillende materialen oorspronkelijk in bepalingen, overeenkomend met de dienstverleningsovereenkomsten, met betrekking tot de verplichte levering van de ter beschikking gestelde materialen. Deze bepalingen werden hetzij geschrapt, hetzij gewijzigd.

(118) De garantiecontracten die tot het eind van het jaar 2003 lopen, bevatten geen exclusiviteitsbepalingen. Het staat DSD derhalve vrij om voor een materiaalsoort contracten met verschillende garantiegevers te sluiten. DSD heeft tegenover de Commissie de toezegging gedaan dat zij iedereen die de daarvoor noodzakelijke voorwaarden vervult, als garantiegever voor een materiaalsoort zal erkennen (overweging 74). De Commissie gaat er derhalve van uit dat iedere onderneming die objectief gezien voldoet aan de voorwaarden om de recyclage te garanderen en daartoe bij DSD een verzoek heeft ingediend, door DSD binnen een bepaald tijdvak als garantiegever wordt erkend.

(119) Om te zorgen voor een uit het oogpunt van de mededinging neutrale meldingsprocedure tussen de afvalverwijderingsbedrijven en de garantiegevers met betrekking tot het opstellen van volumebewijzen, heeft DSD, om de geformuleerde bedenkingen uit de weg te ruimen, er zich toe verplicht om informatie die DSD nodig heeft met betrekking tot het door de Verpackungsverordnung voorgeschreven bewijs betreffende de levering van het materiaal aan de recyclagebedrijven, niet voor commerciële doeleinden te gebruiken en indien nodig de bewijzen op passende wijze te anonimiseren (overweging 73). Bovendien verplicht DSD zich ertoe de namen van ondernemingen in het kader van de volumebewijzen te anonimiseren, voorzover dit door de deelstaten als vrijstellingsautoriteiten wordt aanvaard (overweging 75).

(120) Tegen die achtergrond komt de Commissie tot de conclusie dat de relevante bepalingen in de garantiecontracten niet tot een merkbare beperking van de mededinging op de relevante productmarkten van verwerkingsdiensten en/of secundaire grondstoffen leiden en derhalve niet onder artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag vallen.

2.4. Beperking van de mededinging door de dienstverleningsovereenkomst op de markt van de inzameling en sortering van gebruikte verkoopverpakkingen bij de particuliere eindverbruikers

(121) Voor de doeltreffende nakoming van de in artikel 6, lid 3, van de Verpackungsverordnung opgenomen verplichtingen inzake zich over het gehele gebied uitstrekkende terugname- en bevrijdingssystemen heeft DSD met de afvalverwijderingsbedrijven een standaarddienstverleningsovereenkomst gesloten. Artikel 1 van die dienstverleningsovereenkomst bepaalt dat het afvalverwijderingsbedrijf voor een bepaald inzamelingsdistrict de exclusieve opdracht heeft om te zorgen voor het opzetten en exploiteren van een systeem in de zin van artikel 6, lid 3, van de Verpackungsverordnung (overweging 44). Hieronder wordt beoordeeld of deze exclusiviteitsbepaling verenigbaar is met artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag.

a) Exclusiviteit ten gunste van het afvalverwijderingsbedrijf

(122) Wegens de door DSD aangegane verplichting om alle inzamelings- en sorteerdiensten tijdens de contractperiode in het betrokken contractgebied uitsluitend bij één afvalverwijderingsbedrijf te betrekken, worden, gezien de sterke marktpositie (overweging 30) van DSD, aan andere aanbieders van diensten voor de inzameling en sortering van bij particuliere eindverbruikers ingezamelde gebruikte verkoopverpakkingen aanzienlijke mogelijkheden tot het aanbieden van diensten onttrokken.

(123) Doordat DSD in het contractgebied een beroep doet op telkens slechts één onderneming voor het verwijderen van afval, beperkt zij de vraag naar afvalverwijderingsdiensten voor gebruikte verkoopverpakkingen. Als gevolg van deze beperking worden concurrerende aanbieders van inzamelings- en sorteerdiensten voor gebruikte verkoopverpakkingen van particuliere eindverbruikers ten opzichte van de belangrijkste afnemer van dergelijke diensten geweerd en wordt de mededinging tussen de afvalverwijderingsbedrijven in het contractgebied aanzienlijk beperkt. Deze beperking van de mededinging wordt nog versterkt door het feit dat DSD, op enkele uitzonderingen na, afziet van het sluiten van contracten met verschillende partners, hetgeen principieel mogelijk is, voor gescheiden en onafhankelijk van elkaar in te zamelen materialen (dat wil zeggen vooral glas, papier/karton, lichtgewichtverpakkingen).

(124) Alles bij elkaar genomen verplicht DSD zich ertoe deze inzamelings- en sorteerdiensten tijdens de volledige duur van het contract in elk inzamelingsdistrict uitsluitend bij het gekozen afvalverwijderingsbedrijf te betrekken. Daaruit volgt dat de concurrentie op de markt van de inzameling en sortering van gebruikte verkoopverpakkingen bij particuliere eindverbruikers wordt beperkt, aangezien tijdens de contractduur geen ander afvalverwijderingsbedrijf dienstverleningspartner van DSD kan worden en de uitgesloten afvalverwijderingsbedrijven derhalve geen zaken kunnen doen met de belangrijkste afnemer. Dat betekent niet dat het uitgesloten afvalverwerkingsbedrijf niet als onderaannemer van een afvalverwijderingspartner van DSD kan werken met het oog op de inzameling en/of sortering van bepaalde materialen of materiaalsoorten.

Merkbaarheid

(125) De exclusiviteitsovereenkomst tussen DSD en de afvalverwijderaars is slechts in strijd met artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag indien zij de mededinging op merkbare wijze beperkt. Daarbij wordt de merkbaarheid van de beperking vooral bepaald door de positie van de overeenkomstsluitende partijen op de relevante markt en de duur van de exclusiviteitsverbintenis.

(126) DSD heeft in totaal voor meer dan 500 contractgebieden een standaarddienstverleningsovereenkomst met de hierboven beschreven (overweging 44) exclusiviteitsbepaling gesloten en daardoor een netwerk van contracten voor de inzameling en sortering van gebruikte verkoopverpakkingen bij de particuliere eindverbruikers opgebouwd dat zich over heel Duitsland uitstrekt. Daardoor bestrijkt DSD via een netwerk van soortgelijke dienstverleningsovereenkomsten de volledige relevante geografische markt.

(127) DSD beschikt momenteel als enige onderneming in Duitsland over een zich over het gehele grondgebied uitstrekkend terugnamesysteem voor gebruikte verkoopverpakkingen bij particuliere eindverbruikers; daardoor is zij in de gehele Bondsrepubliek, alsook in elk van de contractgebieden, de grootste afnemer van dergelijke afvalverwijderingsdiensten. In de periode 1996 tot 1998 werd voor telkens ongeveer 70 % van de verkoopverpakkingen die ieder jaar in Duitsland in het verkeer worden gebracht, voldaan aan de terugname- en verwerkingsverplichting door de deelname aan het systeem van DSD (overweging 30). Op de omvangrijke markt van de inzameling en sortering van gebruikte verkoopverpakkingen bij particuliere eindverbruikers is DSD goed voor een vraag van minstens 80 %. Derhalve is DSD de enige belangrijke afnemer van dergelijke afvalverwijderingsdiensten, terwijl de aanbodzijde gekenmerkt wordt door vele, ten dele slechts regionale aanbieders.

(128) Aan de aanbodzijde zij bovendien opgemerkt dat het - zoals in overweging 93 werd aangegeven - vooral wegens ruimtelijke beperkingen en redenen met betrekking tot de afvalverwijderingslogistiek momenteel veeleer onwaarschijnlijk is dat een inzamelingssysteem bij de particuliere eindverbruikers, naast het reeds door DSD ingestelde systeem, wordt opgezet en er dus alternatieve mogelijkheden worden gecreëerd voor de uitgesloten afvalverwijderaars om diensten aan te bieden. Het zou realistischer zijn te verwachten dat, gezien dit knelpunt in de infrastructuur voor de verwijdering van afval via de huishoudens, een potentieel concurrerend bevrijdingssysteem of een eigen inzamelings- of verwijderingssysteem zal samenwerken met de afvalverwijderaar die reeds de inzamelingsdiensten voor DSD in het kader van de dienstverleningsovereenkomst verricht. Alleen voor bepaalde, met de particuliere huishoudens gelijkgestelde inzamelingsplaatsen, zoals ziekenhuizen of kantines, kan men zich voorstellen dat, onder bepaalde voorwaarden met betrekking tot de afvalverwijderingslogistiek en de verpakkingen, ook een beroep zou kunnen worden gedaan op alternatieve afvalverwijderaars om deze taken uit te voeren (en er dus bijkomende inzamelingscontainers zouden kunnen worden geplaatst). Deze eventuele overblijvende mogelijkheden voor afvalverwijderingsbedrijven om diensten aan te bieden zijn evenwel qua economische betekenis op de relevante markt relatief gering. Gezien die omstandigheden is het onwaarschijnlijk dat er tijdens de contractduur in het betrokken contractgebied merkbare nieuwe mogelijkheden, dat wil zeggen mogelijkheden van aanzienlijke omvang, ontstaan voor de uitgesloten afvalverwijderaars om diensten te verlenen.

(129) Voor de beoordeling van de gevolgen van deze exclusiviteitsbepalingen voor de mededinging speelt de looptijd ervan een grote rol. De aangemelde standaarddienstverleningsovereenkomsten die in verschillende versies, dat wil zeggen in de vorm van zogenoemde wijzigingsovereenkomsten, werden aangemeld, bevatten de hierboven beschreven exclusiviteitsbepaling en hebben thans een looptijd tot eind 2003.

(130) In het licht van het feit dat het overgrote deel van de contractuele bepalingen voor het eerst in 1992 werd overeengekomen, is dit een buitengewoon lange exclusiviteitsovereenkomst. Daardoor worden de andere aanbieders, die bij de eerste gunning van de overeenkomsten niet als dienstverlener in aanmerking werden genomen, voor zeer lange tijd uitgesloten van de mogelijkheid om diensten aan te bieden, en dit op lange termijn.

Gevolgen voor de handel tussen lidstaten

(131) DSD heeft in totaal voor meer dan 500 contractgebieden dienstverleningsovereenkomsten met een exclusiviteitsbepaling gesloten en daardoor een netwerk voor de inzameling en sortering van gebruikte verkoopverpakkingen bij de particuliere eindverbruikers opgebouwd dat zich over geheel Duitsland uitstrekt. Daardoor wordt tijdens de contractduur de toetreding tot de markt van afvalverwijderingsbedrijven, in het bijzonder uit andere lidstaten van de Europese Economische Ruimte, gedurende een lange periode aanzienlijk bemoeilijkt. De mogelijkheden van buitenlandse afvalverwijderaars om zich op de relevante markt te vestigen, worden door de exclusiviteitsbepalingen in hoge mate ongunstig beïnvloed. Derhalve kan de in de dienstverleningsovereenkomsten opgenomen exclusiviteitsbepaling de handel tussen de lidstaten merkbaar beperken.

Resultaat

(132) Uit het onderzoek van de exclusiviteitsbepalingen in de dienstverleningsovereenkomsten blijkt dat de toetreding van binnen- en buitenlandse afvalverwijderaars tot de relevante markt aanzienlijk wordt belemmerd, waardoor een aanzienlijk deel van de gemeenschappelijke markt wordt afgeschermd. Derhalve is artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag van toepassing op de exclusiviteitsbepaling in de dienstverleningsovereenkomsten.

b) Toegang tot de voorzieningen van de afvalverwijderingsbedrijven

(133) Wegens het in overweging 93 beschreven knelpunt met betrekking tot de inzamelingsinfrastructuur bij de huishoudens is de ongehinderde en vrije toegang van de concurrenten van DSD tot deze voorzieningen van bijzonder belang voor de mededinging; bovendien werden aansluitend op de bekendmaking van een mededeling overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 daarover mededingingsrechtelijke bezwaren geopperd. Dit wordt hieronder in het kader van de dienstverleningsovereenkomsten beoordeeld. Er zou in het bijzonder sprake zijn van een beperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag indien de dienstverleningsovereenkomst zodanig zou zijn geformuleerd dat de concurrenten van DSD uitgesloten zouden zijn van de toegang tot de afvalverwijderingsinfrastructuur.

(134) De dienstverleningsovereenkomsten bevatten geen exclusiviteitsbepaling ten gunste van DSD, zodat de afvalverwijderaars hun diensten ook aan concurrenten van DSD kunnen aanbieden. DSD heeft de in overweging 71 beschreven verbintenis dat zij afziet van een exclusiviteitsbepaling ten gunste van haarzelf bevestigd. In het kader van die verbintenis heeft DSD er zich voorts toe verplicht van afvalverwijderingsbedrijven niet te eisen dat containers of andere voorzieningen voor de inzameling of sortering van gebruikte verkoopverpakkingen uitsluitend worden gebruikt voor de uitvoering van de dienstverleningsovereenkomst met DSD.

(135) Ook uit punt 2.1 van de derde wijzigingovereenkomst, dat door de vierde wijzigingsovereenkomst niet werd opgeheven, kan niet worden afgeleid dat er een exclusiviteitsbepaling ten gunste van DSD bestond. Die bepaling heeft blijkens haar redactie slechts betrekking op de tot het DSD-systeem te rekenen verkoopverpakkingen. Daarbij gaat het om het deel van de verpakkingen dat onderworpen is aan het DSD-systeem, en dus niet om alle verkoopverpakkingen die algemeen onder het bevrijdingssysteem van artikel 6, lid 3, van de Verpackungsverordnung vallen.

(136) DSD had oorspronkelijk evenwel aangevoerd dat - zoals in overweging 57 is uiteengezet - de afvalverwijderingsinstallaties van de partners van DSD alleen mede door derden konden worden gebruikt, wanneer DSD daarmee had ingestemd. Daarop heeft de Commissie ten aanzien van DSD verklaard dat gedragingen die erop gericht zijn dat derden de inzamelingscontainers en andere afvalverwijderingsinstallaties die eigendom zijn van de DSD-partners slechts mede mogen gebruiken indien DSD daarmee instemt, als een misbruik in de zin van artikel 82 van het EG-Verdrag kunnen worden geïnterpreteerd.

(137) In aansluiting op het standpunt van de Commissie heeft DSD afgezien van de eis dat de inzamelings- of andere voorzieningen van de DSD-partners slechts mede door derden mogen worden gebruikt indien DSD daarmee instemt, en is daartoe de in overweging 72 vermelde verbintenis aangegaan.

(138) Er zou eveneens een probleem ontstaan indien DSD voor een dergelijk gebruik rechtstreeks van derden een vergoeding zou verlangen of bij het vaststellen van een passende vergoeding voor het medegebruik van inzamelingscontainers tussen afvalverwijderaars en derden inspraakrecht zou eisen. Het staat DSD (en andere partners van de afvalverwijderaar) echter vrij om in haar contractuele relatie met de afvalverwijderaars ervoor te zorgen dat geen aantoonbare voor derden verrichte diensten aan DSD worden aangerekend en eventueel een passende vermindering van de vergoeding overeen te komen met de afvalverwijderaars.

(139) De dienstverleningsovereenkomst leidt er derhalve niet toe dat de concurrenten van DSD uitgesloten worden van de toegang tot de afvalverwijderingsinfrastructuur, zodat er wat dit betreft geen sprake is van een beperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag.

c) Conclusie

(140) Uit het onderzoek van de exclusiviteitsbepaling in de dienstverleningsovereenkomst blijkt dat de toegang van binnen- en buitenlandse afvalverwijderaars tot de relevante markt in aanzienlijke mate wordt belemmerd, hetgeen bijdraagt tot de afscherming van een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt. Derhalve is artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag van toepassing op de exclusiviteitsbepaling in de dienstverleningsovereenkomst.

II. TOEPASSING VAN ARTIKEL 81, LID 3, VAN HET EG-VERDRAG EN VAN ARTIKEL 53, LID 3, VAN DE EER-OVEREENKOMST

(141) Aangezien de exclusiviteitsbepaling in de dienstverleningsovereenkomst tussen DSD en de afvalverwijderaars onder artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag valt, moet worden nagegaan of de bepalingen voldoen aan de voorwaarden voor de toepassing van artikel 81, lid 3.

1. VERBETERING VAN DE PRODUCTIE OF VAN DE VERDELING DER PRODUCTEN OF VERBETERING VAN DE TECHNISCHE OF ECONOMISCHE VOORUITGANG

(142) Alle positieve gevolgen die de op grond van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag onrechtmatige exclusiviteitsbepaling in de dienstverleningsovereenkomst kan hebben, moeten worden afgewogen tegen de concurrentiebeperkende effecten van deze overeenkomsten.

(143) DSD, die momenteel het enige terugname- en bevrijdingssysteem voor gebruikte verkoopverpakkingen exploiteert dat zich over heel Duitsland uitstrekt, heeft als doelstelling de verwezenlijking van de nationale en de communautaire milieubeleidsdoelstellingen op het gebied van het voorkomen, het herverwerken en het verwerken van verpakkingsafval. De dienstverleningsovereenkomst voldoet daardoor zowel aan de vereisten van de Duitse Verpackungsverordnung als aan die voor de omzetting van Richtlijn 94/62/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 1994 betreffende verpakking en verpakkingsafval(13). Deze wetteksten hebben ten doel de gevolgen van verpakkingsafval voor het milieu te voorkomen of te beperken en zo een hoog milieubeschermingsniveau te waarborgen.

(144) De tussen DSD en de afvalverwijderaars gesloten dienstverleningsovereenkomsten zorgen voor de doeltreffende uitvoering van deze milieubeleidsdoelstellingen op het gebied van de inzameling en sortering van gebruikte verkoopverpakkingen bij de huishoudens en vergelijkbare inzamelplaatsen. Zij vormen er een voorwaarde voor dat DSD de doelstellingen en verplichtingen die zij in het kader van haar activiteiten heeft overgenomen, kan nakomen. Daarvoor zijn aanzienlijke investeringen voor het tot stand brengen van de inzamelings- en sorteerlogistiek vereist (overweging 53). De regelmatige inzameling per soort materiaal van gebruikte verkoopverpakkingen bij de particulier eindverbruikers en vervolgens de sortering en/of toebereiding ervan met het oog op een vergaande verwerking heeft de rechtstreekse uitvoering van de milieuvereisten ten doel.

(145) De exclusiviteitsbepaling in de dienstverleningsovereenkomsten tussen DSD en de afvalverwijderaars stelt de overeenkomstsluitende partijen in staat de dienstverrichting op lange termijn te plannen en op betrouwbare wijze te organiseren. Zo kunnen de noodzakelijke investeringen uit het oogpunt van hun afschrijving op een economisch gerechtvaardigde basis gedaan worden (overweging 54). Wegens de positieve netwerkeffecten op het gebied van de inzameling van gebruikte verkoopverpakkingen bij particuliere eindverbruikers kunnen aanzienlijke schaal- en meer-productvoordelen worden gerealiseerd. Daardoor leidde het feit dat tijdens de contractduur een beroep wordt gedaan op slechts één afvalverwijderaar, tot een grotere efficiëntie. Tegelijk wordt aan DSD, die de diensten afneemt, gegarandeerd dat haar behoeften in deze gevoelige, voorheen publiekrechtelijk georganiseerde sector op regelmatige en betrouwbare wijze worden bevredigd.

(146) Gezien het bovenstaande kan ervan worden uitgegaan dat de in de dienstverleningsovereenkomsten opgenomen exclusiviteitsbepaling bijdraagt tot een verbetering van de technische of economische vooruitgang.

2