BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 5 juni 1996 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-verdrag (IV/34.983 - FENEX) (Slechts de tekst in de Nederlandse taal is authentiek) (96/438/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Oostenrijk, Finland en Zweden, inzonderheid op artikel 15, lid 2,

Na de betrokken ondernemingen in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunt kenbaar te maken ten aanzien van de punten van bezwaar van de Commissie, op grond van artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en van Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad (2),

Na raadpleging van het Raadgevend Comité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

Voorwerp van de procedure

De onderhavige beschikking van de Commissie betreft een besluit van een ondernemersvereniging over in Nederland aanbevolen expeditietarieven die vanaf 10 januari 1989 tot 1 juli 1993 door de vereniging Nederlandse Organisatie voor Expeditie en Logistiek (FENEX) zijn verspreid. Deze procedure is ambtshalve door de Commissie ingeleid. Op 26 mei 1995 hebben de vertegenwoordigers van FENEX het betrokken besluit van de ondernemersvereniging bij de Commissie aangemeld.

I. DE FEITEN

A. De betrokken ondernemersvereniging

(1) De betrokken ondernemersvereniging is de vereniging naar Nederlands recht FENEX. Tot 22 juni 1991 was FENEX een vier leden tellende federatie van Nederlandse expeditie-organisaties:

- de Vereniging van Nederlandse Expediteurs (VNE), te Nijmegen;

- de Vereniging van Expediteurs (VVE), te Rotterdam;

- de Vakgroep Expediteursbedrijven der Scheepvaartvereniging Noord (SVN), te Amsterdam;

- de Nederlandse Vereniging van Luchtvaartexpediteurs (NVVC).

(2) Sinds 22 juni 1991 is FENEX een vereniging die voortvloeit uit de fusie van de oude federatie, de VNE en de VVE. Expeditieondernemingen kunnen zich rechtstreeks bij deze vereniging aansluiten. De vereniging telde in 1989 ongeveer 400 en in 1995 294 leden. Volgens FENEX bestond de sector expeditie in Nederland in april 1995 uit 2 812 ondernemingen.

(3) De vertegenwoordigers van FENEX hebben onderstreept dat de vereniging talrijke ondernemingen van beperkte omvang telt.

De Commissie stelt echter vast dat de vereniging onder haar leden ook belangrijke ondernemingen telt, waarvan sommige op hun respectieve markten marktleider zijn, met name:

- Calberson BV,

- Compagnie Française de navigation rhénane,

- Danzas Internationale,

- Müller & Co.,

- Nedlloyd Road Cargo Services,

- DHL International,

- Dutch Air BV,

- MSAS Nedlloyd Air Cargo.

(4) FENEX heeft tot doel op algemene wijze de collectieve belangen van de bij haar aangesloten ondernemingen te behartigen. De vereniging geeft voornamelijk informatie en advies aan haar leden.

(5) FENEX heeft een Bestuurscomité dat tot 22 juni 1991 uit vertegenwoordigers van de aangesloten verenigingen bestond, en sindsdien uit die van de na die datum zich aangesloten hebbende ondernemingen.

(6) Tot 1 juli 1993 had FENEX een "tariefcommissie", welke belast was met advisering en met de voorbereiding van de werkzaamheden van het bestuurscomité. Op die datum werd deze "tariefcommissie" vervangen door een "commissie van economische zaken".

B. Expeditie in Nederland

(7) De expediteur is een onafhankelijke onderneming waarvan de activiteiten zich oorspronkelijk beperkten tot het vinden, voor rekening van de opdrachtgever, van de gunstigste wijze van expeditie, waarbij met name werd gelet op de aard van de goederen, de gewenste snelheid, de bestemming en de prijs.

(8) De functie van expediteur is in de loop der tijd geëvolueerd tot die van verrichter van logistieke diensten, waarvan de activiteiten verder gaan dan de organisatie van louter het vervoer.

De activiteiten die de expediteur voor zijn opdrachtgever kan verrichten, zijn onder andere:

- de organisatie en regeling van het vervoer en de eventuele overslag in Europa en op andere continenten;

- de ontvangst van uit overzeese gebieden afkomstige ladingen, welke voor een koper in Nederland of in Europa zijn bestemd;

- de afhandeling van met de lading verband houdende douaneformaliteiten;

- de verpakking of herverpakking van de lading;

- de verzekering van de lading;

- de groepage van de lading;

- de controle van de goederen;

- opslag en distributie;

- de naleving van de bepalingen van het accreditief;

- de organisatie van het vervoer van gevaarlijke stoffen;

- het geven van inlichtingen aan de opdrachtgever of aan derden;

- de verzorging van "just-in-time"-leveringen.

(9) In het kader van deze activiteiten kan de expediteur gebruik maken van verschillende opeenvolgende vervoerswijzen om de met de klant gesloten overeenkomst uit te voeren, doch in de meeste gevallen verzorgt hij het eigenlijke vervoer niet zelf.

(10) De expediteur beschikt in het algemeen over gespecialiseerd personeel dat op de hoogte is van de gunstigste tarieven van de verschillende vervoerswijzen en over een netwerk van agenten in het buitenland, waardoor hij in staat is zijn klanten de garantie te bieden dat de ladingen op de gunstigste voorwaarden worden behandeld en gedistribueerd.

(11) De klanten van de expediteur kunnen zowel kleine ondernemingen zijn die onregelmatig goederen verzenden als grote ondernemingen die regelmatig verzendingen over de gehele wereld aanbieden.

C. De vaststelling en verspreiding van de aanbevolen tarieven

(12) Uit het onderzoek van de zaak is gebleken dat FENEX sinds het begin van deze eeuw en tot 31 juli 1993 documenten, genaamd "Expeditie Tarieven", heeft opgesteld en onder haar leden heeft verspreid.

(13) Deze tarieven waren tot in 1992 in twee brochures onder de naam "Expeditie Tarieven" bijeengebracht, waarvan één betrekking had op de activiteiten die in zeehavens, en de ander op die welke aan de landgrenzen werden verricht. In 1993 werd een enkele brochure, met beide sectoren en een globaal tarief, opgesteld en verspreid.

(14) De tarieven hebben betrekking op de volgende activiteiten:

- ten aanzien van de in de zeehavens te verrichten activiteiten zijn de tarieven in vijf categorieën ingedeeld:

1. douaneaangifte,

2. andere douaneformaliteiten,

3. algemene expeditieformaliteiten,

4. kosten van goederenbehandeling,

5. pallettarieven;

- ten aanzien van de activiteiten aan de landgrenzen zijn de tarieven in drie categorieën ingedeeld:

1. douaneaangifte,

2. andere douaneformaliteiten,

3. algemene expeditieformaliteiten;

- in 1993 bevatte de dan nog maar één enkele, de beide onderscheiden sectoren bestrijkende brochure de volgende posten:

1. douaneaangifte,

2. andere douaneformaliteiten,

3. algemene expeditieformaliteiten,

4. kosten voor goederenbehandeling,

5. pallettarieven.

(15) Voor elke verrichting zijn de tarieven uitgedrukt in gulden of voor sommige verrichtingen in procenten, met een in gulden uitgedrukt minimumtarief.

(16) Tot 30 juni 1993 werd de tarieflijst voorbereid, vastgesteld en jaarlijks bijgewerkt door de tariefcommissie van FENEX, welke de jaarlijkse macro-economische gegevens van onder meer twee overheidsorganen, het Centraal Planbureau en het Centraal Bureau voor de Statistiek, interpreteerde en naar de door de expediteurs te verrichten activiteiten vertaalde.

(17) Deze tariefcommissie bracht vervolgens aan het bestuurscomité van FENEX advies uit over de stijgingen en andere eventuele wijzigingen die in het komende boekjaar met betrekking tot betrokken activiteiten dienden te worden toegepast.

(18) In overeenstemming met het advies van de tariefcommissie stelde het bestuurscomité van FENEX de aan de leden aan te bevelen en onder dezen te verspreiden tariefverhogingen vast.

(19) Deze lijsten werden jaarlijks door FENEX aan haar leden verstrekt in de vorm van bijlagen bij een circulaire.

Tot 22 juni 1991 verspreidde FENEX de aanbevolen tarieven via de aangesloten verenigingen, en na die datum rechtstreeks onder de bij haar aangesloten ondernemingen.

(20) De door FENEX aanbevolen tarieven hebben sinds 1989 de volgende ontwikkeling te zien gegeven:

- van 1989 tot 1990 bedroegen de door FENEX aanbevolen verhogingen 5 % voor douaneformaliteiten en 3 % voor de overige posten;

- van 1990 tot 1991 bedroegen de stijgingen 5 % voor alle opgesomde activiteiten;

- tussen 1991 en 1992 bedroegen de tariefverhogingen voor douaneformaliteiten aan de landgrenzen 10 %, overeenkomstig de dubbele verhoging die door FENEX in deze sector aan haar leden was aanbevolen;

- de andere activiteiten aan de landgrenzen ondergingen een stijging van 5 %. FENEX had voor bepaalde expeditieformaliteiten, zoals cognossementen of vrachtbrieven, eveneens verhogingen van 9 % en vervolgens van 16,5 % aangekondigd en in de aan de expeditiebedrijven toegezonden lijsten opgenomen. Soortgelijke verhogingen zijn tevens aanbevolen voor dezelfde activiteiten in de zeehavens;

- tenslotte zijn de tarieven voor de andere activiteiten in de zeehavens met 5 % gestegen;

- tussen 1992 en 1993 zijn de aanbevolen tarieven voor zowel de verrichtingen aan de landgrenzen als die in de zeehavens over het algemeen met 4,5 % gestegen ten opzichte van het jaar daarvoor. Anderzijds zijn de tarieven van bepaalde posten inzake algemene expeditieformaliteiten met 6 à 25 % gestegen.

(21) Het verband tussen de ontwikkeling van de door FENEX voorgeschreven tariefverhogingen enerzijds en de ontwikkeling van de index voor consumentenprijzen anderzijds, alsmede de ontwikkeling van het prijsindexcijfer voor vervoer en communicatie in Nederland, uitgedrukt in procenten, biedt het volgende beeld:

Tariefverhogingen van FENEX

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Consumptieprijzen-indexcijfer in Nederland

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Prijsindexcijfer voor vervoer en communicatie in Nederland

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

II. JURIDISCHE BEOORDELING

A. Toepasselijke procedurele verordening

(22) Tijdens de administratieve procedure hebben de vertegenwoordigers van FENEX opgemerkt dat niet Verordening nr. 17, maar uitsluitend Verordening (EEG) nr. 1017/68 van de Raad van 19 juli 1968 houdende de toepassing van mededingingsregels op het gebied van vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren (3), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Oostenrijk, Finland en Zweden, van toepassing zou zijn, omdat de expediteurs tussenpersonen in het vervoer zouden zijn als bedoeld in de laatste volzin van artikel 1 van laatst genoemde verordening.

(23) De Commissie is van mening dat het in het onderhavige geval niet gaat om de vraag of expediteurs al dan niet tussenpersonen in het vervoer in de zin van genoemd artikel 1 zijn, maar om de activiteiten waarop het besluit van de ondernemersvereniging betrekking heeft.

(24) In toepassing van artikel 1 van Verordening (EEG) nr. 1017/68 worden de overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, slechts door die verordening bestreken op voorwaarde dat deze mededingingsbeperkingen gedragingen tot doel of ten gevolge hebben:

- het bepalen van vrachtprijzen en vervoervoorwaarden;

- het beperken of controleren van het vervoersaanbod;

- het verdelen van de vervoersmarkten;

- de toepassing van technische verbeteringen of de technische samenwerking;

- de gemeenschappelijke financiering of verwerving van materieel of benodigdheden voor vervoer, die rechtstreeks verband houdt met vervoerprestaties, voor zover zulks noodzakelijk is voor de gemeenschappelijke exploitatie van een groep ondernemingen voor vervoer over de weg of over de binnenwateren zoals omschreven in artikel 4.

(25) Het staat vast dat het toepassingsgebied van Verordening (EEG) nr. 1017/68, evenals overigens dat van Verordening nr. 141 van de Raad van 26 november 1962 houdende niet-toepassing op de vervoerssector van Verordening nr. 17 van de Raad (4), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk, zuiver materieel van aard is. Onder het toepassingsgebied van Verordening (EEG) nr. 1017/68 vallen de gedragingen van ondernemingen of ondernemersverenigingen die betrekking hebben op de in artikel 1 genoemde activiteiten, ongeacht de hoedanigheid van de betrokken ondernemingen.

(26) Het toepassingsgebied van deze verordening beperkt zich dus geenszins tot overeenkomsten tussen ondernemingen of tussenpersonen in het vervoer over land. Omgekeerd vallen niet alle tussen deze ondernemingen of tussenpersonen gesloten overeenkomsten onder het toepassingsgebied van Verordening (EEG) nr. 1017/68.

(27) De Commissie betwist niet dat in bepaalde omstandigheden de expediteurs rechtstreeks als verrichters van vervoerdiensten kunnen optreden. In het onderhavige geval staat echter vast dat de door FENEX verspreide adviesprijzen betrekking hebben op de in overweging 14 opgesomde activiteiten, waarvan er niet één onder het toepassingsgebied van Verordening (EEG) nr. 1017/68 valt.

(28) Bovendien hebben de vertegenwoordigers van FENEX tijdens de administratieve procedure het fundamentele karakter van de onafhankelijkheid van de expediteurs ten opzichte van de vervoersondernemingen onderstreept (notulen hoorzitting blz. 28). De expediteurs kunnen dus niet worden beschouwd als een orgaan dat een in de vervoersondernemingen geïntegreerde tussenpersoonfunctie vervult, maar als een autonome dienstverrichter, waarvan bepaalde activiteiten wel en andere niet tot de vervoersector behoren.

(29) De Commissie sluit niet uit dat een overeenkomst tussen expeditiebedrijven onder het toepassingsgebied van een procedureverordening inzake het vervoer kan vallen of, wanneer een aantal activiteiten in het geding zijn, door verscheidene procedureverordeningen, kan worden bestreken.

(30) In dit geval is de Commissie echter de mening toegedaan dat, gelet op de activiteiten waarop het besluit van de betrokken ondernemersvereniging betrekking heeft, uitsluitend Verordening nr. 17 van toepassing is.

B. Het begrip "ondernemersvereniging"

(31) Tot 22 juni 1991 was FENEX een federatie van organisaties van Nederlandse expediteurs. Sinds deze datum is FENEX een vereniging waarbij expeditiebedrijven zich rechtstreeks kunnen aansluiten en waarvan het doel nog immer het behartigen van de collectieve belangen van haar leden is. Ongeacht de gebezigde terminologie vormt FENEX een ondernemersvereniging in de zin van artikel 85 van het Verdrag.

C. Het begrip "besluit van een ondernemersvereniging"

(32) Tijdens de administratieve procedure hebben de vertegenwoordigers van FENEX te kennen gegeven dat de betrokken tarieven slechts de waarde van een aanbeveling hebben, welke de vrijheid van de expediteurs bij het bepalen van hun tarieven niet beperkt. Volgens FENEX zou een dergelijke aanbeveling geen besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 85 van het Verdrag zijn.

(33) Allereerst moet worden opgemerkt dat de vaststelling en verspreiding van tarieven door FENEX geen incidentele activiteit is, maar reeds sinds het begin van deze eeuw geschiedt.

(34) Deze tarieven worden jaarlijks vastgesteld en bijgewerkt door het gespecialiseerde orgaan van FENEX, de tariefcommissie, die advies uitbrengt aan het bestuurscomité, bestaande uit vertegenwoordigers van de bij FENEX aangesloten expeditiebedrijven.

(35) De tarieven worden vervolgens vastgesteld door het bestuurscomité en toegezonden aan de ondernemingen, tot 22 juni 1991 via de aangesloten verenigingen en sindsdien rechtstreeks.

(36) Daarnaast moet rekening worden gehouden met het feit dat, hoewel deze tarieven worden gepresenteerd als niet-bindende aanbevelingen, zij vergezeld gaan van circulaires die in dwingender bewoordingen zijn gesteld.

(37) In de circulaire van 24 november 1989, waarbij FENEX de tot 1 januari 1990 geldende nieuwe tariefregeling had verzonden, werd hierover opgemerkt:

"Het bestuur van de Federatie van Nederlandse Expediteursorganisaties (FENEX) heeft, conform het advies van de FENEX-tariefcommissie, het volgende besloten: . . .

De expeditietarieven zullen per (1 januari . . .) worden verhoogd met . . . %. Dit is het gevolg van de ontwikkeling van de kosten waarmede de bedrijfstak is en wordt geconfronteerd.".

Deze formule wordt door FENEX elk jaar opnieuw in haar circulaires gebruikt.

(38) In de circulaire, die FENEX eind 1990 aan haar leden zond en die de tariefverhogingen voor 1991 bevatte, wordt opgemerkt:

"Gezien het bereikte resultaat wordt dringend geadviseerd voornoemde tariefverhogingen (5 %) ook volledig aan de opdrachtgevers door te berekenen.".

(39) Evenzo wordt in een circulaire van eind 1991 met betrekking tot de verhoging van de tarieven voor verrichtingen aan de landgrenzen voor 1992 opgemerkt dat "FENEX aanraadt om, voor de uitvoering van douaneformaliteiten aan de landgrenzen, een extra tariefverhoging van 5 % toe te passen".

(40) Ten slotte staat vast dat de expeditiebedrijven een gemeenschappelijk belang erbij hebben hun gedragingen binnen FENEX te coördineren door de tarieven voor de betrokken verrichtingen te bepalen, welke tarieven elementen van concurrentie tussen de expediteurs vormen.

(41) Uit deze gegevens volgt dat de vaststelling en de verspreiding van de door FENEX aanbevolen tarieven moeten worden geïnterpreteerd als de ondubbelzinnige uitdrukking van de wil van de vereniging om het gedrag van haar leden op de betrokken markt te coördineren.

(42) Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie (5) vormen deze aanbevolen tarieven besluiten van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 85, lid 1.

D. De relevante markt

a) Dienstenmarkt

(43) Deze zaak heeft betrekking op de diensten die expediteurs verrichten overeenkomstig de opdracht die zij van de verladers hebben ontvangen. Deze diensten omvatten voornamelijk het voor rekening van de opdrachtgever door andere ondernemingen doen verrichten van vervoersactiviteiten, hoofdzakelijk zeevervoer en vervoer te land, en het uitvoeren of laten uitvoeren van activiteiten als de ontvangst, de opslag, het beheer, de uitklaring of de behandeling van goederen.

b) Geografische markt

(44) De relevante geografische markt is het gebied waar de vorenomschreven diensten worden verkocht dus in wezen het grondgebied van Nederland, waar de leden van FENEX zijn gevestigd. De in dit gebied gevestigde aanbieders van lading zullen gebruik maken van de expediteurs in dat gebied, waar de mededingingsvoorwaarden voor alle marktdeelnemers vergelijkbaar zijn. Op het tijdstip waarop de feiten zich voordeden, bezaten de leden van FENEX een marktaandeel van ongeveer 11 %.

E. Mededingingsbeperkingen

(45) Tijdens de administratieve procedure hebben de vertegenwoordigers van FENEX aangevoerd dat de betrokken tarieven de mededinging niet beperkten omdat deze slechts werden aanbevolen en de expediteurs alle vrijheid lieten om hun tarieven zelf te bepalen. FENEX zou trouwens in Nederland slechts een beperkt deel van de sector expeditie vertegenwoordigen. Bovendien zouden deze tarieven geen enkel effect hebben gesorteerd, omdat slechts één expediteur zou hebben verklaard deze in acht te hebben genomen.

(46) Met betrekking tot de verspreiding van de aanbevolen tarieven heeft het Hof van Justitie voor recht verklaard (6) "dat een systeem van gebonden verkoopprijzen duidelijk in strijd is met deze bepalingen (artikel 85), doch dat dit evenzeer geldt voor een systeem van "richtprijzen"; dat immers niet mag worden aangenomen dat de bepalingen van de ondernemersafspraak van elke betekenis zijn ontbloot; dat immers zelfs de vaststelling van slechts een "richt"-prijs de mededinging ongunstig beïnvloedt, daar de deelnemers hierbij met een redelijke mate van zekerheid kunnen voorzien welk prijsbeleid hun concurrenten zullen volgen".

(47) In zijn arrest van 27 januari 1987 betreffende het verzekeringsbedrijf (7) heeft het Hof met drie elementen rekening gehouden om te besluiten dat een tariefaanbeveling een mededingingsbeperkend karakter had:

- het gemeenschappelijke belang dat leden van een vereniging hebben bij sanering van de markt door middel van verhoging van de premies;

- het feit dat de aanbeveling, ofschoon deze onverbindend heet te zijn, dwingend een collectieve premieverhoging voorschrijft;

- de statuten van de vereniging waaruit blijkt dat zij bevoegd is om de activiteiten van haar leden te coördineren.

(48) In dit geval dient te worden geconstateerd dat de horizontale praktijk van het vaststellen en verspreiden van aanbevolen tarieven gedurende vele jaren een regelmatige en constante activiteit van FENEX vormt.

(49) De ondernemingen die lid waren van de vereniging, hadden duidelijk een gemeenschappelijk belang bij het vaststellen en verspreiden van deze tarieven, die ieder van hen de mogelijkheid boden met een redelijke mate van zekerheid te voorzien welk prijsbeleid de andere ondernemingen zouden volgen.

(50) Dat de aanbevolen tarieven slechts op een deel van de dienstverlening door expeditiebedrijven betrekking hebben, doet hier niet terzake.

(51) Het staat immers vast dat in deze sector, zoals de betrokken ondernemingen trouwens hebben erkend, de marges van de ondernemingen in het algemeen zeer krap zijn, en dat een mededingingsbeperkende gedraging, zelfs indien deze tot een deel van de totaalprijs beperkt blijft, de mededinging beïnvloedt.

(52) Een vertegenwoordiger van FENEX heeft tijdens de hoorzitting eveneens erkend (notulen, blz. 28) dat er, ongeacht de vervoerprestatie, tussen de expeditiebedrijven op het vlak van de geleverde diensten mededinging bestaat.

(53) De leden van FENEX hadden derhalve een duidelijk belang bij het coördineren van hun gedrag met betrekking tot de tarieven voor de betreffende verrichtingen, waarvoor zij zich met elkaar in concurrentie bevonden.

(54) De wil van FENEX om het gedrag van haar leden op tariefgebied te coördineren, blijkt uit een circulaire van 17 februari 1993 over de tarieven voor fiscale vertegenwoordiging, waarin met name wordt opgemerkt: "Voor de goede orde wijst de tariefcommissie erop dat het hier een minimumtarief betreft en dat in het algemeen de FENEX-tariefposten een richtlijn zijn aan de hand waarvan ieder lid zijn individuele expeditietarieven kan vaststellen".

(55) Evenzo heeft de directeur van de vereniging tijdens de algemene vergadering van FENEX van 24 november 1992 in antwoord op een vraag van een lid over het nut van de FENEX-tarieven verklaard dat, hoewel de leden geheel vrij zijn in het bepalen van hun tarieven, ". . . zij wel degelijk behoefte blijken te hebben aan een richtlijn. Ook de jaarlijkse aanpassing van de tarieven heeft waarde omdat de bedrijven deze vrijwel integraal kunnen toepassen op de door henzelf toegepaste tarieven".

(56) Ook moet ermee rekening worden gehouden dat bij de tariefaanbevelingen die FENEX verspreidde, circulaires gevoegd waren waarin de vereniging haar stellige wens uitdrukte dat haar aanbevelingen zouden worden toegepast.

(57) In dit verband dient te worden verwezen naar de in de overwegingen 37, 38 en 39 van onderhavige beschikking aangehaalde circulaires.

(58) Het opstellen en verspreiden van aanbevolen tarieven was voor FENEX een activiteit waarvoor zij duidelijk bevoegdheid had gekregen. Uit de in de overwegingen 16 tot en met 19 beschreven wijze waarop de tarieven werden vastgesteld, blijkt duidelijk dat het om een belangrijke en gebruikelijke activiteit van de vereniging gaat. In de presentatiebrochure van de vereniging wordt met betrekking tot deze taak onder meer opgemerkt dat de vereniging, ter voorbereiding van het beleid en advisering van het bestuur op specifieke onderdelen, over een aantal stuurgroepen en commissies beschikt voor onderwerpen zoals juridische zaken, kwaliteit, verzekering en tarieven.

(59) Tijdens de procedure hebben de vertegenwoordigers van FENEX opgemerkt dat de doelstelling van de vereniging niet het verstoren van de goede werking van de markt was, maar het bijstaan van de aangesloten ondernemingen. Deze bijstand zou noodzakelijk zijn omwille van de beperkte grootte van sommige ondernemingen die niet over de nodige middelen zouden beschikken om zelf hun prijzen vast te stellen.

(60) Een beroepsorganisatie mag haar leden weliswaar bijstaan in het bedrijfsbeheer, maar dit mag de mededinging niet rechtstreeks of onrechtstreeks beïnvloeden, vooral niet als dit de vorm aanneemt van tarieven die op alle ondernemingen, ongeacht hun eigen kostprijsstructuur, van toepassing zijn.

(61) Aanbevolen tarieven die door een beroepsorganisatie worden verspreid, kunnen de ondernemingen ertoe aanzetten hun tarieven hieraan aan te passen, ongeacht hun eigen kostprijs. Door een dergelijke handelwijze worden ondernemingen die de laagste kostprijzen hebben, ontmoedigd om hun prijzen te verlagen, hetgeen een kunstmatig voordeel biedt aan ondernemingen die hun produktiekosten het minst beheersen (8).

(62) Dit gevaar is niet verbonden aan het verspreiden van inlichtingen die het voor ondernemingen eenvoudiger maken de eigen kostprijsstructuur te berekenen en aldus zelfstandig de verkoopprijzen vast te stellen.

(63) In dit geval staat vast dat FENEX onder de aangesloten ondernemingen geen informatie heeft verspreid om de verkoopprijs te berekenen op basis van de kosten, maar dat de verspreide documenten integendeel betrekking hebben op verkoopprijzen.

(64) Bovendien moet ook rekening worden gehouden met het feit dat de prijzen die FENEX voor bepaalde diensten aanraadt, uitdrukkelijk als minimumprijzen worden voorgesteld.

(65) Tijdens de procedure hebben de vertegenwoordigers van FENEX ook onderstreept dat de vereniging slechts een beperkt aantal leden telde en dat het effect van deze praktijk derhalve zeer beperkt was.

(66) Op dit punt luidt de rechtspraak van het Hof van Justitie (9) "dat een overeenkomst buiten de werkingssfeer van het verbod van artikel 85, lid 1, kan vallen wanneer het, gelet op het geringe aandeel van de belanghebbenden op de markt van de betrokken produkten, een onbeduidende invloed heeft op deze markt".

(67) Trouwens, FENEX mag dan tal van kleine ondernemingen verenigen, toch heeft zij onder haar leden ook ondernemingen van een aanzienlijke omvang, die op mondiaal niveau diensten verlenen en op de markt een leidende rol kunnen spelen.

(68) Sommige ondernemingen, die lid zijn van FENEX, zijn dochterondernemingen van bedrijven uit andere Lid-Staten of bezitten in andere Lid-Staten zelf dochterondernemingen, die identieke diensten verlenen tegen dezelfde tariefvoorwaarden.

(69) Voorts dient er ook rekening mee te worden gehouden dat sommige leden van FENEX actief zijn in het zeevervoer, luchtvervoer of vervoer over land, in welke sectoren sommige onder hen marktleider zijn. Het verspreiden van tariefaanbevelingen onder ondernemingen van deze grootte moet ook leiden tot beïnvloeding van de andere ondernemingen in de sector.

(70) De Commissie is derhalve van oordeel dat, gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie, genoemde horizontale praktijk ten doel heeft de markt op significante wijze te beïnvloeden en onder het toepassingsgebied van artikel 85, lid 1, valt.

(71) Wat het mededingingsbeperkende effect betreft, behoort het tot de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (10) dat geen rekening behoeft te worden gehouden met de concrete gevolgen van een overeenkomst of een beslissing van een ondernemersvereniging, wanneer deze kennelijk ertoe strekt de mededinging te beperken, te verhinderen of te vervalsen.

(72) In het onderhavige geval heeft slechts één van de 23 door de Commissie ondervraagde leden van FENEX verklaard de tariefaanbevelingen van de vereniging te hebben toegepast.

(73) De verspreiding door FENEX van aanbevolen tarieven heeft evenwel gedurende meer dan 20 jaar duidelijk op tweeërlei wijze een sterke invloed gehad:

- op de leden van FENEX die, ook al pasten zij de aanbevolen tarieven niet nauwgezet toe, zich bij hun activiteiten noodzakelijkerwijs door deze tarieven hebben laten beïnvloeden, en

- op de ondernemingen die niet bij FENEX waren aangesloten, maar kennis hebben genomen van de voorgenomen prijsstijgingen die via de vakbladen werden verspreid. Dank zij deze inlichtingen konden ondernemingen die geen lid waren van FENEX "met een redelijke mate van zekerheid voorzien welk prijsbeleid hun concurrenten zouden volgen" (11).

(74) Concluderend is de Commissie van oordeel dat de aanbevolen tarieven die FENEX tot 1 juli 1993 vaststelde en verspreidde, ertoe strekten de mededinging ongunstig te beïnvloeden in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag.

F. Invloed op de handel tussen Lid-Staten

(75) De betrokken tarieven hebben betrekking op diensten die de Nederlandse expediteurs verrichten voor zowel Nederlandse klanten als klanten uit andere Lid-Staten.

(76) Het Hof heeft in een arrest van 25 oktober 1983 (12) het begrip "merkbare beïnvloeding" verduidelijkt waarin het opmerkt dat "een onderneming die circa 5 % van de relevante markt bevoorraadt "naar omvang zo belangrijk (is) dat haar gedrag in beginsel de handel kan beïnvloeden."".

(77) Deze diensten hebben overigens niet alleen betrekking op goederen bestemd voor of afkomstig uit Nederland, maar ook op die bestemd voor of afkomstig uit andere Lid-Staten.

(78) De aanbevolen tarieven die door FENEX worden verspreid, kunnen de handel tussen Lid-Staten derhalve ongunstig beïnvloeden in de zin van artikel 85 van het Verdrag.

G. Artikel 85, lid 3, van het Verdrag

(79) In de eerste plaats dient te worden benadrukt dat het betrokken besluit van een ondernemersvereniging betrekking heeft op de verkoopprijzen van ondernemingen. Mededingingsbeperkende gedragingen, die betrekking hebben op de prijs, zijn uit mededingingsrechtelijk oogpunt een van de ernstige vormen van beperking van de mededinging. Dergelijke beperkingen kunnen dus slechts in zeer uitzonderlijke gevallen voor een vrijstelling van het verbod op mededingingsregelingen in aanmerking komen.

(80) In het onderhavige geval is de Commissie van mening dat niet is aangetoond dat met de vaststelling en de verspreiding van aanbevolen tarieven door FENEX wordt bijgedragen tot de economische vooruitgang in de zin van artikel 85, lid 3, en dat een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt.

(81) Veeleer kan ervan worden uitgegaan dat de betrokken gedraging kan bijdragen tot handhaving van een kunstmatig hoog tariefniveau op de markt, ten koste van de gebruikers.

(82) Evenmin werd aangetoond dat het betrokken besluit van een ondernemersvereniging onmisbaar is voor het bereiken van de door FENEX aangevoerde doelstelling, namelijk de leden van FENEX bij te staan bij het berekenen van hun tarieven in onderhandelingen met de verladers.

(83) In dit verband dient te worden opgemerkt dat FENEX met ingang van 1994 onder haar leden een rekenschema voor de ontwikkeling van de kosten heeft verspreid, waaruit blijkt dat de doelstelling van bijstand aan de leden op een geheel andere wijze kan worden bereikt.

(84) De Commissie is daarom de mening toegedaan dat niet aan de voorwaarden voor een vrijstelling op grond van de bepalingen van artikel 85, lid 3, van het Verdrag is voldaan.

H. Artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17

(85) Krachtens deze bepaling kan de Commissie aan ondernemingen en ondernemersverenigingen geldboetes opleggen van ten minste duizend en ten hoogste een miljoen ecu, of tot een bedrag van ten hoogste tien procent van de omzet van elk der betrokken ondernemingen in het voorafgaande boekjaar, wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 85 of op artikel 86 van het Verdrag. Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete wordt rekening gehouden met de zwaarte en de duur van de inbreuk.

(86) Tijdens de procedure hebben de vertegenwoordigers van FENEX kenbaar gemaakt dat de vereniging de aanbevolen tarieven had vastgesteld uit onervarenheid en dat de met de mededingingsvoorschriften strijdige situatie niet gewild was ontstaan.

(87) Bovendien hebben zij tijdens de hoorzitting verklaard dat de aanbevolen tarieven uit onachtzaamheid gedurende vele jaren zijn verspreid.

(88) Hier zij allereerst eraan herinnerd dat krachtens de bepalingen van bedoeld artikel 15, lid 2, het feit dat een inbreuk uit onachtzaamheid is gepleegd, ontoereikend is om ondernemingen van de oplegging van een geldboete te vrijwaren.

(89) Evenwel dient ook rekening worden gehouden met de volgende aspecten:

- FENEX heeft vrijwillig een einde gemaakt aan de verspreiding van aanbevolen tarieven om haar handelwijze in overeenstemming te brengen met de Nederlandse en de communautaire mededingingsvoorschriften; FENEX heeft trouwens onverwijld de nieuwe lijsten voor kostenstructuur die vanaf 1994 zijn verspreid, aangemeld teneinde zekerheid te verkrijgen aangaande de geoorloofdheid ervan naar communautair recht;

- betreffende praktijk heeft weliswaar gedurende meer dan 20 jaar bestaan, maar de inbreuk is sinds 1 juli 1993 beëindigd.

(90) De Commissie is de opvatting toegedaan dat, gelet op bovenstaande elementen, FENEX een geldboete moet worden opgelegd, waarbij als duur van de inbreuk de niet onder de verjaring begrepen periode van 10 januari 1989 tot 1 juli 1993 in aanmerking wordt genomen,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

De Nederlandse Organisatie voor Expeditie en Logistiek (FENEX) heeft inbreuk gemaakt op artikel 85 van het EG-Verdrag door van 10 januari 1989 tot 1 juli 1993 aanbevolen expeditietarieven vast te stellen en te verspreiden. Het door FENEX op 26 mei 1995 ingediende verzoek om vrijstelling wat de aanbevolen tarieven betreft, wordt afgewezen.

Artikel 2

Voor de in artikel 1 bedoelde inbreuk wordt aan FENEX een geldboete van 1 000 ecu opgelegd.

Artikel 3

De in artikel 2 bedoelde geldboete moet binnen drie maanden na de datum van kennisgeving van deze beschikking in ecu worden gestort op de volgende bankrekening van de Europese Commissie nr. 310-0933000-43, Bank Brussel Lambert, Europees agentschap, Robert Schumanplein 5, 1040 Brussel.

Na afloop van genoemde betalingstermijn is automatisch rente verschuldigd op de voet die door het Europees Monetair Instituut ter zake van zijn verrichtingen in ecu wordt toegepast op de eerste werkdag van de maand waarin deze beschikking is gegeven, vermeerderd met 3,5 percentpunten oftewel 7,75 %.

Artikel 4

Deze beschikking is gericht tot:

Nederlandse Organisatie voor Expeditie en Logistiek,

Adriaan Volkerhuis,

Oostmaaslaan 71,

NL-3063 AN Rotterdam.

Deze beschikking vormt executoriale titel overeenkomstig artikel 192 van het EG-Verdrag.

Gedaan te Brussel, 5 juni 1996.

Voor de Commissie

Karel VAN MIERT

Lid van de Commissie

(1) PB nr. 13 van 21. 2. 1962, blz. 204/62.

(2) PB nr. 127 van 20. 8. 1963, blz. 2268/63.

(3) PB nr. L 175 van 23. 7. 1968, blz. 1.

(4) PB nr. 124 van 28. 11. 1962, blz. 2751/62.

(5) Met name het arrest van 27 januari 1987 in zaak 45/85 (Verband der Sachversicherer tegen Commissie), Jurispr. 1987, blz. 454, r.o. 26 tot en met 32.

(6) Arrest van 27 oktober 1972 in zaak 8/72 (Cementhandelaren tegen Commissie), Jurispr. 1972, blz. 977.

(7) Zaak 45/85 (Verband der Versicherer tegen Commissie), Jurispr. 1987, blz. 454.

(8) Zie in deze zin Besluit 93.D.30 van de "Conseil de la Concurrence" (Raad voor de mededinging) van 7 juli 1993 betreffende de situatie van de mededinging op het gebied van dienstverlening inzake stedebouwkunde, Jaarverslag 1993, Parijs.

(9) Arrest van 10 juli 1980 in zaak 30/78 (Distillers Company tegen Commissie), Jurispr. 1980, blz. 2229.

(10) Zie, onder andere, het arrest in zaak 45/85, vermeld in voetnoot (2), blz. 33.

(11) Zie voetnoot (1), blz. 33 van 27 januari 1987.

(12) Zaak 107/82 (AEG tegen Commissie), Jurispr. 1983, blz. 3151, r.o. 58.