NL Publicatieblad van de Europese Unie L 116/26

BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE

van 23 oktober 2007

betreffende staatssteun C 23/06 (ex NN 35/06) door Polen toegekend ten gunste van staalproducent Technologie Buczek Group

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2007) 5087)

(Slechts de tekst in de Poolse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2008/344/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 88, lid 2, eerste alinea,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name op artikel 62, lid 1, onder a),

Gelet op Protocol nr. 8 bij de Toetredingsakte betreffende de herstructurering van de Poolse ijzer- en staalindustrie (1) (hierna: „Protocol nr. 8”),

Na de belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken (2),

Overwegende hetgeen volgt:

I. PROCEDURE

(1) In maart 2002 legde Huta Buczek (hierna: „TB-HB”) een herstructureringsprogramma aan de Poolse regering voor. Per 7 mei 2003 werd de naam TB-HB gewijzigd in Technologie Buczek S.A. (hierna: „TB”).

(2) Op 5 november 2002 hechtte de Poolse regering haar goedkeuring aan het Herstructurerings- en ontwikkelingsprogramma voor de Poolse ijzer- en staalindustrie tot 2006 (hierna: „nationaal herstructureringsprogramma” of „NHP”). Dit programma houdt hoofdzakelijk in dat in de periode van 1997 tot 2006 aan de Poolse staalindustrie staatssteun voor een maximumbedrag van 3,387 miljard PLN (846 miljoen euro) kan worden verleend met het oog op haar herstructurering (3).

(3) Het NHP werd aan de EU voorgelegd. Op 25 maart 2003 werd het door de Commissie besproken. Naar aanleiding daarvan diende de Commissie een voorstel in voor een besluit van de Raad betreffende de verlenging van de overgangsperiode voor het verlenen van overheidssteun in de Poolse staalsector in het kader van de Europa-overeenkomst (die aanvankelijk slechts tot 1997 gold) tot de toetreding van Polen tot de EU, op voorwaarde dat de levensvatbaarheid van de sector tegen 2006 werd bereikt. De Raad keurde dit besluit in juli 2003 goed (4).

(4) Ten gevolge hiervan stond de EU in afwijking van haar eigen regels (5) Polen toe om herstructureringssteun aan de staalindustrie te verlenen. Dit werd uiteindelijk vastgelegd in een protocol bij het Toetredingsverdrag, Protocol nr. 8 betreffende de herstructurering van de Poolse ijzer- en staalindustrie (6). Daarin wordt bevestigd dat de toekenning wordt toegestaan van staatssteun aan acht in bijlage 1 van Protocol nr. 8 genoemde ondernemingen, waaronder TB-HB, voor een bedrag van ten hoogste 3,387 miljard PLN voor het eind van 2003.

(5) Om te waarborgen dat wordt voldaan aan de in het Protocol vastgelegde voorwaarden voorziet Protocol nr. 8 in uitgebreide bepalingen voor tenuitvoerlegging en toezicht. Een van de eisen is dat Polen tweejaarlijkse rapportages dient op te stellen. In 2003, 2004, 2005 en 2006 vonden beoordelingen door een onafhankelijke consulent plaats (7). In februari 2004 en april 2005 werden voor TB jaarverslagen aangeboden. Zij werden besproken met de Poolse regering en de ontvangers en door de Commissie en de Poolse regering goedgekeurd.

(6) In september 2005 wijzigde TB haar individuele ondernemingsplan (hierna: „het IBP 2005”), en vroeg de onderneming de Commissie vervolgens om goedkeuring van dit plan op grond van punt 10 van Protocol nr. 8. Dit verzoek was echter overbodig aangezien de onderneming dit plan meerdere malen achtereen wijzigde en sinds 2006 in staat van faillissement verkeert.

(7) Nadat uit de onafhankelijke beoordeling van 2005 bleek dat de schulden van TB aan overheidsinstanties opliepen en de onderneming geen levensvatbaarheid bereikte, verzocht de Commissie Polen op 29 maart 2005, 1 augustus 2005 en 2 december 2005 schriftelijk om nadere informatie. Polen heeft daarop schriftelijk geantwoord op 23 juni 2005, 28 september 2005 en 14 februari 2006.

(8) Bij schrijven van 7 juni 2006 heeft de Commissie Polen in kennis gesteld van haar besluit de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden ten aanzien van deze steun.

(9) Het besluit van de Commissie om de procedure in te leiden werd bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (8). De Commissie heeft de belanghebbenden uitgenodigd hun opmerkingen over de betrokken steun te maken.

(10) De Commissie heeft van derden geen opmerkingen ter zake ontvangen.

(11) De Poolse regering heeft op 18 september 2006, 2 oktober 2006 en 20 oktober 2006 schriftelijk geantwoord. De Commissie heeft Polen op 6 november 2006, 18 december 2006 en 15 maart 2007 schriftelijk om nadere inlichtingen verzocht. Polen heeft op 24 november 2006, 23 januari 2007 en 23 mei 2007 schriftelijk geantwoord. Op 13 december 2006 vond een ontmoeting tussen de Poolse regering en de Commissie plaats.

II. GEDETAILLEERDE BESCHRIJVING VAN DE STEUN

1. Het TB-concern

(12) TB is een Poolse buizenfabrikant die is gevestigd in Sosnowiec, in de provincie Silezië. Tot 2006 produceerde de onderneming stalen buizen in een walserij voor gelaste buizen en een walserij voor stalen buizen van hoogwaardige legeringen. Deze worden op grond van de EG-regels voor staatssteun als staalproducten beschouwd (9). De onderneming heeft een totale capaciteit van circa 60 000 ton (10). De fabriek voor gelaste buizen bestaat uit vier laslijnen (W1.5, W2, die in 1993 en 2001 werd verbeterd, W3, die in 1999 in bedrijf werd gesteld, en W4, in 2003 in bedrijf gesteld) en twee snijlijnen (waarvan één in 2004 in bedrijf werd gesteld). TB exploiteerde tot 2005 ook een walserij.

(13) TB is een naamloze vennootschap die in 2004 een eigen vermogen had van circa 20 miljoen PLN (5 miljoen euro). De meerderheid van de aandelen is met circa 78,1 % in het bezit van het Górnośląski Fundusz Restrukturyzacyjny S.A. (Herstructureringsfonds voor Opper-Silezië, hierna: „GFR”), waarvan tot 30 december 2005 Eurofaktor SA (hierna: „EF”) met 51,3 % de grootste aandeelhouder was. De aandeelhouders van EF zijn particuliere beleggers, waaronder Bonum Sp. z o.o. (37,25 %), ING TFI (13,40 %), Polmetal Sp. z o.o. (11,31 %) en Stabilo Group Sp. z o.o. (10,93 %). EF verkocht zijn aandelen vervolgens aan Stabilo Group Sp. z o.o. Het ministerie van Financiën was minderheidsaandeelhouder in GFR.

(14) TB heeft momenteel vier dochterondernemingen met omvangrijke ondernemingsactiviteiten: a) Buczek Automotive Sp. z o.o. (hierna: „BA”, maar oorspronkelijk P.U.R.M. (Przedsiębiorstwo Usług Remontowo Mechanicznych) „REMEBUD” Sp. z o.o. genaamd), is momenteel voor 51 % eigendom van TB. Oorspronkelijk verrichtte dit bedrijf voor TB onderhoud aan machines en apparatuur. In december 2005 bracht TB ook zijn belangrijkste activiteiten voor de automobielsector onder bij BA (dat toen voor 100 % eigendom van TB was) en veranderde het de naam in BA. Naast de 76 werknemers van het oorspronkelijke bedrijf werden op 1 december 2005 nog eens 227 werknemers overgeheveld naar BA. Op 1 januari 2006 ondertekenden TB en BA een leaseovereenkomst voor onbepaalde duur op grond waarvan BA de activa van TB voor de automobielsector mag gebruiken. In november 2006 maakte EF gebruik van de pandrechten op de aandelen BA wegens de onbetaalde schulden van TB en kreeg het een aandeel van 49 % in BA. BA is een staalproducent in de zin van de EU-regels voor staatssteun. b) Huta Buczek Sp. z o.o. (hierna: „HB”, voor 100 % eigendom van TB) is de uit TB voortgekomen walserij. De onderneming telt 227 werknemers. HB werd op 3 december 2004 opgericht met een aandelenkapitaal van 100 000 PLN (circa 25 000 euro). In 2005 en de eerste helft van 2006 verhoogde TB het kapitaal van HB door middel van diverse kapitaalinjecties van in totaal 14 811 600 PLN. HB is geen staalproducent in de zin van de EU-regels voor staatssteun. c) Buczek — HB — Zakład Produkcji Rur Sp. z o. o. (hierna: „ZPR”, voor 18 % eigendom van TB. De overige aandelen zijn in het bezit van de werknemers van de onderneming), dat getrokken buizen produceert en buizen zaagt en verwerkt. De onderneming telt 100 werknemers. Zij werd in 2001 door de werknemers van TB overgenomen om sluiting te voorkomen. TB is nog steeds eigenaar van de productiemiddelen van TB-ZPR, die aan dat bedrijf zijn geleased. d) SAMKOL (voor 100 % eigendom van TB) verricht transportdiensten. Het bedrijf werd in 1997 opgericht en het aandelenkapitaal werd in 2001 voor het laatst verhoogd. In het verleden verrichtte het 80 % van zijn diensten voor TB maar momenteel is slechts 20 % van de omzet van TB afkomstig.

2. Het oorspronkelijke herstructureringsplan

(15) In 2002 stelde TB-HB een individueel ondernemingsplan op (hierna: „het IBP 2002”) om aan een aantal financiële problemen het hoofd te bieden. Zoals aangegeven in het besluit tot inleiding van de procedure was het operationele herstructureringsplan gericht op de productie van gelaste gekalibreerde buizen van gegalvaniseerde of aluminiumgecoate staalstrips voor speciale toepassingen. Met het oog hierop moest het productieapparaat worden uitgebreid (11).

(16) In het ondernemingsplan werden de totale kosten van de mogelijke investeringen op 25 miljoen PLN geraamd. Naast de hoofdinvesteringen in de productie en de verwerking van buizen voor de auto-industrie en productielijnen voor gelaste buizen ging het onder meer om automatiseringsprojecten, modernisering van andere kleinere projecten en de aankoop van vaste activa. Investeringen in de walserij waren ook gewenst maar werden niet realistisch geacht en werden daarom uitgesteld.

(17) Het plan voorzag ook in een programma voor kostenreductie, waarbij het aantal werknemers van 532 zou moeten worden teruggebracht tot 407. Hiervoor werden in de periode 2002-2006 totale kosten van 2 910 000 PLN voorzien. Met name werd voor het schrappen van de 161 banen uitgegaan van externe overheidssteun van 823 000 PLN met een netto subsidie-equivalent van 597 000 PLN. Daarnaast werd gerekend op een bedrag van 2,754 miljoen PLN aan steun voor onderzoek en ontwikkeling (hierna: „O&O”), met voor 2002 een bedrag van 1 250 000 PLN, overeenkomend met een netto subsidie-equivalent van 900 000 PLN in 2002, en van 2 540 000 in 2003 (netto subsidie-equivalent van 1 854 000 PLN) (12).

(18) Ten slotte werd gerekend op een financiële herstructurering van 8,411 miljoen PLN netto subsidie-equivalent, gericht op een kwijtschelding van circa 3,392 miljoen PLN aan schulden (het betrof hier met name aan de lokale overheid verschuldigde onroerendgoedbelasting en kleinere schulden bij de belastingdienst en de instantie voor sociale zekerheid (Zakład Ubezpieczeń Społecznych, hierna: „ZUS”) en een schuldherschikking van 6,014 miljoen PLN aan ZUS en het staatsfonds voor de reïntegratie van gehandicapten (Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, hierna: „PFRON”) met een netto subsidie-equivalent van 5,019 miljoen PLN (5,001 miljoen PLN (ZUS) + 18 000 (PFRON). De financiële herstructurering was bedoeld om materialen te kunnen inkopen en de continuïteit van de productie te kunnen waarborgen (13).

3. Staatssteun

a) Beoogde steun in het kader van het herstructureringsplan

(19) In het herstructureringsprogramma wordt met name uitgegaan van de volgende steun: Tabel 1 Geplande staatssteun aan TB voor 2002-2003 Instelling Aard van de steun 1 000 PLN 1 000 PLN (NSE) FGSP (2002) (14) Betaling in termijnen 136 3 FGSP (2003) Betaling in termijnen 270 15 Subtotaal termijnen 406 18 Gemeente Sosnowiec Schuldafschrijving 2 964 2 964 Belastingdienst Schuldafschrijving 163 163 ZUS Schuldafschrijving 265 265 Subtotaal afschrijvingen 3 392 3 392 ZUS Betaling in termijnen 6 014 5 001 Totaal Financiële herstructurering 9 812 8 411 Herstructurering werkgelegenheid 823 597 O&O 3 790 2 754 Totaal steun 14 425 11 762

(20) In het herstructureringsplan werd ook aangegeven dat HB-TB in de periode 1997-2001 een bedrag van 4 422 411 PLN (netto subsidie-equivalent) aan staatsteun had ontvangen. Dit was voor het grootste deel steun voor O&O (3 243 626 PLN). 196 800 PLN was steun voor milieubescherming, 132 240 PLN voor scholing en de resterende 849 746 PLN betrof steun voor het „herstructureringsproces” of „ad-hocsteun” (15).

(21) Zo werd in totaal 16 184 411 PLN bestemd voor TB en later goedgekeurd op grond van het NHP en Protocol nr. 8.

b) Ontvangen steun

(22) Volgens de onafhankelijke consulent ontving de onderneming in 2002-2003 slechts 2 235 miljoen PLN (netto subsidie-equivalent) aan staatssteun (16). 2,045 miljoen PLN hiervan werd opzij gezet voor O&O en 190 400 PLN voor herstructurering van de werkgelegenheid (17).

(23) Bovendien had TB volgens het IBP 2005 een begrotingssubsidie van 877 000 PLN gekregen voor herstructurering van de werkgelegenheid in de periode 2004-2006 (18). De Poolse regering heeft aangegeven dat zij middelen beschikbaar heeft gesteld voor reïntegratie van boventallig geworden staalarbeiders op de arbeidsmarkt (door middel van scholing, om hun opleidingsniveau te verbeteren) of voor stimulering van vervroegde uittreding met een tegemoetkoming voor het lagere inkomen dat zij bij vervroegde pensionering zouden krijgen. Dit is gebaseerd op de wijziging van december 2003 in de Wet van 24 augustus 2001 betreffende de ijzer- en staalindustrie (herstructurering), waarin werd bepaald dat de regeling uitsluitend ten goede komt aan werknemers (de werkgever fungeert als tussenpersoon voor de uitbetaling van begrotingsgelden aan afgevloeide werknemers).

4. Uitblijven van herstructurering — ontwikkelingen tussen 2003 en 2006.

(24) De herstructurering van TB ontwikkelde zich niet op de wijze die in het herstructureringsplan was voorzien, maar mondde om een aantal redenen uit in het faillissement van 2006:

a) Kwijtschelding van schulden

(25) In tegenstelling tot hetgeen was voorzien in het IBP werden TB geen schulden kwijtgescholden.

(26) Verondersteld werd dat de schulden van 3 392 000 PLN aan ZUS, de lokale overheid in Sosnowiec en de belastingdienst zouden worden kwijtgescholden op grond van de wet van 30 augustus 2002 betreffende de herstructurering van een aantal schulden van ondernemingen aan overheidsinstanties (hierna: „de wet van 30 augustus 2002”) (19). Deze wet bood in financiële moeilijkheden verkerende ondernemingen de mogelijkheid om hun schulden aan overheidsinstanties te herschikken door middel van kwijtscheldingen. De betrokken ondernemingen moesten bij elke overheidsinstantie waarvan de vorderingen moesten worden geherstructureerd (hierna: „de herstructurerende instantie”) een aanvraag en een herstructureringsplan indienen.

(27) Wanneer de herstructurerende instantie vaststelde dat het voorgestelde herstructureringsplan de financiële positie van de onderneming zou kunnen verbeteren, gaf zij een „beschikking inzake herstructureringsvoorwaarden” af, waarin de schulden werden vermeld die onder de herstructurering vielen. Als de onderneming voldeed aan alle voorwaarden uit de beschikking, dus een herstructureringsbijdrage betaalde, een herstructureringsplan indiende en geen andere schulden had, was de herstructurerende instantie verplicht om een „definitieve” beschikking af te geven om de in de beschikking inzake herstructureringsvoorwaarden vermelde schulden kwijt te schelden (de „beschikking voltooiing herstructurering”).

(28) Deze definitieve beschikking kon echter op zijn vroegst één jaar na de vaststelling van de beschikking inzake herstructureringsvoorwaarden worden afgegeven en moest ten aanzien van de verenigbaarheid van de kwijtscheldingen met de regels voor staatssteun worden bekrachtigd door de president van de dienst ter bescherming van de mededinging en de consumentenbelangen (de Poolse mededingingsautoriteit, hierna: „OCCP”). In de periode na de vaststelling van de beschikking inzake herstructureringsvoorwaarden en vóór de afgifte van de beschikking voltooiing herstructurering moesten ondernemingen toekomstige kwijtscheldingen als schulden boeken. Bovendien liep de boeterente op. De Commissie begrijpt dat de bedoeling hiervan was om schulden pas kwijt te schelden wanneer duidelijk was geworden dat de onderneming daadwerkelijk een herstructureringsprogramma doorvoerde.

(29) De Commissie werd meegedeeld dat ZUS, de lokale overheid van Sosnowiec en de belastingdienst deze kwijtscheldingen niet hadden verleend.

(30) Plannen om de schulden van TB aan de lokale overheid van Sosnowiec (schuld van 2 964 000 PLN aan onroerendgoedbelasting) kwijt te schelden werden door de OCCP afgekeurd omdat de aanvraag na 31 december 2003 was ingediend en Protocol nr. 8 de toekenning van staatssteun aan staalondernemingen na die datum verbood. Derhalve bepaalde de OCCP op 28 april 2004 dat de beoogde kwijtschelding niet kon worden verleend omdat deze strijdig zou zijn met de bepalingen van Protocol nr. 8. Om dezelfde redenen gaf het OCCP op 6 februari 2004 een negatief advies over de beoogde kwijtschelding van TB's schulden aan PFRON.

(31) De aanvraag van TB voor kwijtschelding van haar schulden aan de belastingdienst (163 000 PLN) werd door de belastingdienst afgewezen. Volgens de wet van 30 augustus 2002 zou dit alleen kunnen gebeuren wanneer de onderneming de „herstructureringsbijdrage” (van 15 % van het kwijt te schelden schuldbedrag) niet zou betalen of wanneer de onderneming nog andere schulden bij de belastingdienst zou hebben.

(32) Ten slotte bleef, zoals blijkt uit het ondernemingsplan 2005, herstructurering van de schuld aan ZUS (265 000 PLN) om financiële redenen uit. Zoals reeds aangegeven (overweging 26) zou de onderneming om op grond van de wet van 30 augustus 2002 in aanmerking te komen voor kwijtschelding van schulden alle overige schulden aan overheidsinstanties die buiten de herstructurering op grond van de wet van 30 augustus 2002 vielen moeten hebben betaald of geherstructureerd. Daarom werd in het IBP 2002 aangenomen dat de schuld van 6 420 000 PLN in termijnen zou worden afbetaald. Derhalve concludeert de Commissie dat TB ofwel geen overeenstemming met ZUS heeft bereikt over een gespreide betaling ofwel dat ZUS een dergelijke beschikking heeft afgegeven maar dat TB zich daar niet aan gehouden heeft.

b) Schuldgroei

(33) In de periode 2001-2006 stegen de schulden van TB aan ZUS, de lokale overheid van Sosnowiec, de belastingdienst en PFRON. De schulden begonnen in 2001 te stijgen en groeiden gestaag tot december 2002. Na een korte onderbreking bleven zij groeien tussen februari 2002 en november 2003. Alleen tussen november 2003 en oktober 2004 was de onderneming in staat om haar schuldenlast te verlichten, waarschijnlijk om te kunnen voldoen aan de kwijtscheldingsvoorwaarden van de wet van 30 augustus 2002. In november 2004 begonnen de schulden van de onderneming echter weer op te lopen.

(34) Omdat kwijtschelding uitbleef, beliepen de schulden van TB in het najaar van 2004 circa 20 miljoen PLN. Dit werd bevestigd in de vierde Poolse rapportage voor 2004 van 8 maart 2005, waarin een gedetailleerd overzicht was opgenomen van de volgende openstaande schulden: Tabel 2 Schuld van TB zoals opgenomen in Poolse rapportage van maart 2005 Schulden aan overheidsinstanties (duizend PLN ) Schulden eind 2003 Schulden eind 2004 Schulden eind januari 2005 ZUS 14 956 13 916 14 510 Lokale overheid Sosnowiec 7 411 5 118 5 371 PFRON 480 678 704 Belastingdienst Sosnowiec 269 555 524 Overige 115 0 0 Totaal 23 231 20 267 21 108

(35) Eind 2004 waren de schulden van TB aan overheidsinstanties dan ook opgelopen tot circa 20 miljoen PLN. De Poolse regering gaf aan dat TB in 2004 circa 5 miljoen PLN had weten af te lossen (1,2 miljoen PLN aan ZUS en 3,8 miljoen aan de lokale overheid) door de verkoop van ongebruikte activa. Toch bleek uit de rapportage dat de schuld na 2004 weer was gaan oplopen, om in januari 2005 uit te komen op 21,1 miljoen PLN.

(36) De Poolse regering corrigeerde vervolgens het bedrag naar 20,761 miljoen PLN per ultimo 2004. Op 31 maart 2005 waren de schulden opgelopen tot 22,43 miljoen PLN en op 30 juni 2005 tot 22,91 miljoen PLN. Vervolgens wist de onderneming blijkbaar enige activa te verkopen en daalde de schuld per ultimo 2005 tot 20,87 miljoen PLN. Medio 2006 groeide zij echter weer tot 22,11 miljoen PLN, om uit te komen op 22,67 miljoen PLN in augustus 2006, toen het faillissement werd uitgesproken.

(37) Volgens de gegevens waarover de Commissie beschikt, heeft TB in 2004 geen algeheel herstructureringsplan ingediend om de schuld te herschikken.

(38) Als schuldeisers hebben de overheidsinstanties conform de wettelijke eisen stappen ondernomen om hun vorderingen te innen. Zo legden de lokale overheid van Sosnowiec en ZUS beslag op de bankrekeningen van de onderneming om betaling van hun vorderingen te bewerkstelligen. Dit had echter geen effect omdat alle gelden die op deze rekeningen binnenkomen zijn bestemd voor de betaling van salarissen.

(39) Daarom wordt betaling van de openstaande schuld met name afgedwongen door onroerend goed als onderpand te gebruiken en door de verwerving van permanent vruchtgebruik. Daarnaast heeft de lokale overheid kennelijk de overdracht van diverse activa bewerkstelligd op grond van artikel 66 van de belastingverordening.

(40) Met name werd aflossing van de schuld aan ZUS bewerkstelligd door de verkrijging van hypotheken voor een bedrag van 25 miljoen PLN. ZUS heeft ook voor circa 12 miljoen aan pandrechten op productie-activa, waarvan circa 9,5 miljoen PLN aan preferent (waaronder een preferent pandrecht op laslijn W-3, die meer dan 7 miljoen PLN waard is).

(41) In mei 2007 publiceerde de ontvanger de lijst van de erkende schulden van het failliete TB met een totale waarde van 63 miljoen PLN. Dit bedrag is inclusief schulden aan overheidsinstanties. Met een schuld van 35,9 miljoen PLN is EF de grootste schuldeiser.

c) Investeringen

(42) TB heeft zijn investeringsprogramma van 25 miljoen PLN niet volgens plan uitgevoerd maar circa 10 miljoen PLN uitgegeven aan investeringen en extra geld geoormerkt voor O&O.

(43) TB heeft een aantal investeringen gedaan op grond van zijn IBP. In 2003 en 2004 waren de investeringen gericht op ontwikkeling van de productie van buizen voor toepassingen in de auto-industrie. In 2003 nam het een productielijn in gebruik voor het lassen van aluminiumgecoate buizen (3 207 000 PLN) en in 2004 een snijlijn voor de productie van korte buizen (733 000 PLN). Daarnaast werden de bestaande laslijnen (1 063 000 PLN) en enkele gebouwen (1 379 000 PLN inclusief een verwarmingssysteem) gemoderniseerd die nodig waren voor de productie voor de auto-industrie. Tussen 2002 en 2005 werd in totaal 6,383 miljoen PLN geïnvesteerd in de productie voor de auto-industrie. De Poolse regering heeft bevestigd dat het bij alle investeringen gaat om activa die intussen aan BA zijn geleased (20).

(44) Circa 3,5 miljoen PLN werd geoormerkt voor andere investeringen in IT-systemen, de aanschaf van andere kapitaalgoederen en andere projecten (21).

(45) Ook werd een voorziening van nog eens 12 tot 13 miljoen PLN voor 2005 en 2006 getroffen, inclusief de vooruitgeschoven start van de productie van chromen buiselementen, met een nieuwe laslijn, die in 2006 zou worden gekocht (circa 6 000 000 PLN). Voor zover de Commissie weet, werd deze lijn echter niet gebouwd.

d) Algeheel functioneren van de onderneming

(46) TB heeft zijn financiële problemen niet weten op te lossen en geen bankleningen weten te krijgen.

(47) Gedurende de gehele herstructureringsperiode was TB niet in staat om financiële steun te verwerven van crediteuren en plaatselijke financiële instellingen (22). In feite beperkte TB's bank de kredietfaciliteiten al in 2003. Deze situatie kon alleen worden opgelost door tussenkomst van een financiële investeerder, GFR, dat een aanzienlijk deel van de schulden overnam en deze omzette in langlopende leningen. Desondanks kon TB in 2004 opnieuw geen kredieten van banken krijgen (23).

(48) Dit is hoofdzakelijk een gevolg van het feit dat TB op geen enkel moment tijdens de herstructureringsperiode in staat was om winstgevend te worden, ondanks zeer positieve trends in de markt.

(49) In feite bleef TB in 2003 volgens de onafhankelijke rapportage ver verwijderd van zijn verkoopdoelstellingen van 48 000 ton buizen, en werd niet meer dan 30 000 ton verkocht (24). Bovendien had het te kampen met tarieven die werden voorgeschreven voor brede warmgewalste strips, de belangrijkste grondstof, en een mislukte prijsstrategie waardoor de inkomsten tegenvielen. Het jaar 2004 werd daardoor afgesloten met een negatieve operationele marge van 5 miljoen PLN (op een omzet van 92 miljoen PLN). Om deze redenen voldeed de onderneming niet aan het levensvatbaarheidscriterium van de Commissie. In zijn rapportage van januari 2004 concludeerde de onafhankelijke consulent van de Commissie dat TB in de praktijk nog doordraait maar al wel failliet is (25).

(50) In 2004, werd in de derde Poolse rapportage van september 2004 ook aangegeven dat de liquiditeit van TB slecht was, en dat zijn financiële overschotten ontoereikend waren voor de betaling van rente en aflossing op leningen, hetgeen inhield dat de kans op wanbetaling erg groot was (26). In de vierde Poolse rapportage voor 2004 was een gedetailleerd overzicht opgenomen van achterstallige betalingen (zie overweging 34) en werd aangegeven dat de onderneming niet is staat was gebleken om steun van financiële instellingen te verwerven, de „voorgenomen inkrimping van het aantal werknemers door te voeren of de verwachte productiviteitsniveaus te halen. Ten aanzien van de financiële positie van de onderneming werd geconcludeerd dat van alle ondernemingen binnen het concern Technologie Buczek Sp. z o.o. de grootste kans maakte om zijn liquiditeit kwijt te raken. Dit risico werd niet verkleind door nettowinsten op bedrijfsactiviteiten omdat daaruit geen additionele opbrengsten voortkwamen. […] De aanwezigheid van het risico bleek uit het hoge niveau waarop activa door middel van schulden werden gefinancierd, inclusief omvangrijke achterstallige betalingen aan openbare instanties. Deze situatie weerhield investeerders ervan om in de onderneming te investeren, zoals blijkt uit de moeite die het bedrijf heeft om bankfinancieringen te verkrijgen.”.

(51) De Poolse zienswijze werd bevestigd in de onafhankelijke rapportage van mei 2005 (27). Daarin werd aangegeven dat TB in 2004 ondanks de opleving van de staalmarkt en stijgende staalprijzen (30 % boven de prognose) uitkwam op een negatieve operationele marge en dat de verkopen 20 % achterbleven bij de prognose. Op basis van de „resultaten van 2003 en 2004 concludeerde de consulent daarom dat er een aanzienlijke kans bestond dat de onderneming eind 2006 niet aan de levensvatbaarheidscriteria zou voldoen” (28).

(52) In september 2005 werd in de vijfde Poolse rapportage bevestigd dat TB financieel niet meer liquide was. Ook werd gezegd dat dit een gevolg was van de spin-off van de walserij-activiteiten (29).

e) Strategiewijzigingen

(53) TB heeft zijn management- en ondernemingsstrategie meerdere malen gewijzigd.

(54) TB heeft getracht om diverse structuurwijzigingen door te voeren. Meerdere malen werd de directie ontslagen, te weten in 2003, 2005 (februari en oktober) en in 2006.

(55) Eind 2003, in september 2005 en begin 2006 wijzigde TB zijn herstructureringsstrategie. Met het IBP 2005 werd de strategie duidelijk gewijzigd. Dat plan voorzag in beperking van de activiteiten van TB tot aluminiumgecoate stalen buizen en buizen van chroomstaal. Met het oog daarop moest het aantal werknemers worden ingekrompen tot 267. Klaarblijkelijk moest TB volgens het bijgestelde IBP de productie van onrendabele naadloze en gelaste buizen van hoogwaardige legeringen staken. Het bedrijf stopte ook met de productie van gelaste buizen van HR-strips.

(56) Zoals blijkt uit een brief van Polen van 14 februari 2006 was TB in 2006 van plan om de productie in 2007 te staken om alleen verder te gaan als beheersmaatschappij. Het was de bedoeling om een nieuwe onderneming op te richten, die in Polen een vooraanstaande en gespecialiseerde speler moest worden op het gebied van de productie van aluminium en chromen leidingen voor de auto-industrie. Daarvoor moest een aparte onderneming worden opgericht omdat de „lopende herstructurering van de activa en financiën van TB […] een beletsel vormen voor financiële stabilisatie, het wegwerken van betalingsachterstanden en het verkrijgen van leningen die toegang bieden tot goedkopere financieringsbronnen” (30). Het was de bedoeling om de laslijnen W-4 en W-2 te gebruiken en deze van TB te leasen, terwijl het voltallige personeel zou overgaan naar de nieuwe onderneming (met uitzondering van enkele werknemers die TB draaiende zouden houden). De benodigde infrastructuur was duidelijk afgesplitst uit de activa van TB. De overblijvende lasmachines zouden moeten worden verkocht om de activa te herstructureren. Aangezien de productie per eind 2006 zou worden gestaakt, concludeert de Commissie dat de nieuwe herstructureringsstrategie de facto uitging van opheffing van TB.

(57) Vervolgens heeft TB het faillissement aangevraagd (15 september 2006). Het failliete TB-concern mocht zijn ondernemingsactiviteiten voortzetten. Deze bestaan nu uit het leasen van activa aan zijn dochterondernemingen. De curator is voornemens om de georganiseerde delen van de onderneming te verkopen en de leaseactiviteiten tot dat moment voort te zetten.

f) Herstructurering van de onderneming

(58) TB heeft zijn concern gereorganiseerd en twee winstgevende activiteiten afgestoten. Dit zijn de walserij (aan HB) en de productie van aluminium en chromen leidingen (aan BA) (zie overweging 14).

(59) De walserij-activiteiten van TB werden niet als een kernactiviteit beschouwd. Al in 2002 werd in het IBP aangegeven dat niet verder in HB zou worden geïnvesteerd en dat het zou worden afgestoten.

(60) HB werd in december 2004 opgericht met een startkapitaal van 100 000 PLN. In het daarop volgende jaar werd de waarde van de onderneming tot 14 911 600 PLN vergroot door een injectie van activa van 3 330 900 PLN op 17 januari 2005, kapitaalinjecties van 3 850 000 en 1 830 700 PLN in respectievelijk februari/maart en november 2005 en een injectie van immateriële activa ter waarde van 5 800 000 PLN op 13 juli 2006.

(61) De totale waarde van HB werd met de Zwitserse methode geraamd op 38 miljoen PLN. De marktwaarde van de onderneming is derhalve veel hoger dan die van het aandelenkapitaal van 14,9 miljoen PLN. In feite maakt HB winst. De onderneming heeft geen schulden aan overheidsinstanties. In juni/juli 2005 kocht HB voor een bedrag van 9 450 013 PLN onroerend goed en machines van TB met een geschatte waarde van 10 430 194 PLN. De pandrechten op de activa bleven bestaan en in overeenstemming met de Poolse wet (artikel 112 van de belastingwet) werd HB zelfs een gezamenlijke en hoofdelijke schuldenaar van TB voor een aantal schulden van TB aan ZUS.

(62) BA werd in 2005 nieuw leven ingeblazen omdat daar de activiteiten met aluminium en chromen leidingen moesten worden ondergebracht. Met het oog daarop werd het personeel van TB naar BA overgeheveld en vond in juli 2006 een kapitaalsinjectie van 1 550 000 PLN plaats. BA least productie-activa van TB voor de productie van uitlaatpijpen voor de auto-industrie (inclusief de laslijnen W2 en W4 en een snijlijn). Op grond van de lease-overeenkomst, die voor onbepaalde duur werd aangegaan, betaalt BA een bedrag van 258 000 per maand plus BTW. Zo profiteert BA duidelijk van de investeringen die in deze activa zijn gedaan. In feite wordt in de zevende Poolse rapportage bevestigd dat TB 20 000 ton productiecapaciteit bij BA heeft ondergebracht (31).

(63) In februari 2004 tekende EF een overeenkomst voor factoringdiensten met TB. Pandrechten op de aandelen HB en BA werden geregistreerd om de naleving van de overeenkomst te waarborgen. Zo werd EF dus de grootste schuldeiser van TB. Aangezien EF slechts aandeelhouder van GFR was, worden de vorderingen van EF niet beschouwd als kapitaalsinvesteringen in TB.

(64) TB is momenteel eigenaar van 51,2 % van de aandelen van BA. De overige aandelen BA werden door EF overgenomen toen op 20 juli 2006 met het oog op een schuldvereffening gebruik werd gemaakt van een pandrecht. Dit vond plaats tegen de nominale aandelenwaarde (PLN 7,2 miljoen PLN).

(65) Als schuldeiser verzocht EF de curator ook om 48,8 % van de HB-aandelen buiten het faillissement te houden. Dit verzoek werd echter in september 2006 door de rechter afgewezen.

III. REDENEN VOOR DE INLEIDING VAN DE PROCEDURE

(66) In haar beschikking om de procedure in te leiden, meende de Commissie dat de herstructurering van TB niet verenigbaar was met Protocol nr. 8 en bracht zij drie punten naar voren: a) aangezien het herstructureringsplan niet was uitgevoerd, besloot zij te onderzoeken of er sprake was geweest van misbruik van herstructureringssteun; b) of het achterwege laten van invordering van de uitstaande schuld aan overheidsinstanties neerkomt op staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1 van het EG-Verdrag; c) of aanvullende begrotingssteun werd toegekend voor herstructurering van de werkgelegenheid na 2003, hetgeen zou kunnen neerkomen op staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1 VEG.

(67) De Commissie heeft aangegeven dat zij het gehele concern als begunstigde zou beschouwen.

IV. OPMERKINGEN VAN DE POOLSE AUTORITEITEN

(68) Allereerst bestrijdt de Poolse regering dat sprake zou zijn van misbruik van herstructureringssteun. Polen stelt dat de steun niet geheel bestond uit herstructureringssteun. a) Dit heeft met name betrekking op steun voor O&O in de periode 2002-2003. TB gebruikte het merendeel van de steun die in het kader van het herstructureringsplan aan de onderneming was toegekend voor O&O. Polen heeft bevestigd dat de steun voor dat doel werd gebruikt. De Poolse regering heeft informatie verstrekt over de verordening van de president van het comité voor wetenschappelijk onderzoek van 30 november 2001 over de criteria en methoden die zijn toegepast voor de toekenning en de berekening van overheidsfinanciering voor de wetenschap. Dienovereenkomstig werd op de uitgaven voor O&O toezicht gehouden aan de hand van ingediende facturen en uitgebreide jaarverslagen waaruit bleek dat van misbruik van steun geen sprake was. b) De vóór 2004 toegekende werkgelegenheidssteun werd verenigbaar geacht omdat de goedkeuring daarvoor gekoppeld was aan andere factoren in de toetredingsonderhandelingen. De Poolse regering stelt echter niet dat deze steun verenigbaar is op andere gronden dan voor herstructureringsdoeleinden. c) Polen voert ook aan dat een deel van de steun die vóór 2002 werd toegekend feitelijk werd gebruikt voor O&O, milieubescherming en scholing, en werd gebruikt voor de beoogde doelen.

(69) In de tweede plaats heeft de Poolse regering toelichtingen van de betrokken institutionele schuldeisers (ZUS, de lokale overheid van Sosnowiec en PFRON) verstrekt over de maatregelen die zij hebben genomen om openstaande schulden te innen, om duidelijk te maken dat zij zich als particuliere schuldeisers hebben opgesteld. a) Daarbij heeft ZUS beslag gelegd op de bankrekeningen en vorderingen van de onderneming en wist de instantie in 2005 een bedrag van 2,3 miljoen PLN te innen. Verder heeft zij een hypotheek op het onroerend goed van TB ter waarde van meer dan 25 miljoen PLN en een fiscaal pandrecht op de activa van de onderneming ter waarde van 12,2 miljoen PLN. Volgens ZUS was er echter geen reden om te concluderen dat bij een faillissement van TB een groter deel van haar vorderingen zou worden toegewezen dan bij een intensievere invordering van de schulden van TB. In plaats daarvan was het waarschijnlijker dat de prijs waarvoor de activa verkocht zouden kunnen worden aanzienlijk lager zou uitvallen dan de meeste schulden waarop een pandrecht was gevestigd. Bovendien waren de meeste gedwongen hypotheken die ZUS had op de activa van TB achtergesteld bij zekerheden voor andere schuldeisers die bij verkoop van het onroerend goed in het kader van een faillissement voorrang zouden hebben bij de toewijzing van bestaande vorderingen. b) De lokale overheid van Sosnowiec heeft bij wijze van invordering beslag laten leggen op bankrekeningen (voor een bedrag van circa 1,7 miljoen PLN) en op vorderingen in de vorm van rente (met een opbrengst van 0,5 miljoen PLN). Tot zekerheid van de vorderingen van de lokale overheid werden ook gedwongen hypotheken ingeschreven voor een totaalbedrag van 3,2 miljoen PLN plus rente. c) PFRON gaf aan dat het in 2005 tot invordering is overgegaan door afgifte van zes titels van tenuitvoerlegging die leidden tot gedeeltelijke aflossing in juli 2006.

(70) In de derde plaats heeft Polen gereageerd op de twijfels van de Europese Commissie ten aanzien van de steun voor herstructurering van de werkgelegenheid na 2003. Het gaf aan dat de wet van 24 augustus 2001 inzake de ijzer- en staalindustrie (herstructurering) in december 2003 is gewijzigd om steun uitsluitend te oormerken voor afgevloeide werknemers. De staalfabrieken fungeerden uitsluitend als doorgeefluik voor gelden (zie overweging 20).

(71) Ten slotte is de Poolse regering van mening dat de dochterondernemingen van TB uitsluitend aansprakelijk kunnen worden gesteld wanneer de steun hun daadwerkelijk ten goede is gekomen. Tevens stelt zij dat de injecties van kapitaal en activa op een juiste wijze hebben plaatsgevonden. De Poolse regering wijst er verder op dat HB geen staalproducent is en daarom niet onder Protocol nr. 8 valt.

V. BEOORDELING VAN DE STEUN

1. Toepasselijk recht

(72) In punt 1 van Protocol nr. 8 is bepaald: „Onverminderd de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag wordt overheidssteun die door Polen wordt verleend voor de herstructurering van nader bepaalde delen van de Poolse ijzer- en staalindustrie als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt beschouwd”, voor zover onder meer de in het protocol opgesomde voorwaarden zijn vervuld.

(73) De Raad heeft de overgangsperiode voor het verlenen van herstructureringssteun aan de Poolse ijzer- en staalindustrie op grond van de Europaovereenkomst verlengd tot de toetreding van Polen tot de EU. Deze regeling werd opgenomen in Protocol nr. 8 bij de Toetredingsakte tot de Europese Unie. Hiertoe bestrijkt het protocol de tijd vóór en na de toetreding. Meer in het bijzonder wordt in beperkte mate herstructureringssteun toegestaan in de periode 1997-2003 en wordt verdere staatssteun voor de herstructurering van de Poolse ijzer- en staalindustrie in de periode 1997-2006 verboden. In dat opzicht onderscheidt het protocol zich duidelijk van andere bepalingen van de Toetredingsakte, zoals de in bijlage IV beschreven tijdelijke regeling (de „bestaande steunprocedure”), die enkel betrekking heeft op vóór de toetreding verleende staatssteun, voor zover die „nog van toepassing” is na de toetreding. Protocol nr. 8 kan dus worden beschouwd als een lex specialis die andere desbetreffende bepalingen van de Toetredingsakte vervangt (32).

(74) De Commissie wijst er ook op dat de werkingssfeer van het Poolse NHP en Protocol nr. 8 verder gaat dan bijlage 1 van het EGKS-Verdrag. Protocol nr. 8 heeft namelijk ook betrekking op bepaalde staalsectoren die niet onder het EGKS-Verdrag vallen (33), met name die van naadloze buizen en grote gelaste buizen. Dit sluit aan bij de definitie van staal uit de EG-regels voor staatssteun (34), die van toepassing was op het moment dat Protocol nr. 8 van kracht werd. Bovenal is het een uitvloeisel van de werkingssfeer van het NHP, dat Protocol nr. 8 uitvoert. In feite bestaat de helft van de begunstigden van het laatste NHP uit buizenproducenten, te weten Huta Andrzej S.A. (failliet), Huta Batory S.A. (failliet), Huta Pokój, een dochteronderneming van Mittal Steel Poland (voorheen PHS) en TB. Derhalve is Protocol nr. 8 ook van toepassing op buizenproducenten, en met name op TB.

(75) Aangezien de artikelen 87 en 88 VEG normaal geen betrekking hebben op steun die vóór de toetreding werd verleend en na de toetreding niet meer van toepassing is, gelden de bepalingen van Protocol nr. 8 voor het toezicht op staatssteun in het kader van het EG-Verdrag ook voor alle steun die in de periode 1997-2006 werd verstrekt voor de herstructurering van de Poolse ijzer- en staalindustrie.

(76) Overeenkomstig artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag kan een besluit worden genomen na de toetreding van Polen tot de EU, omdat bij gebrek aan specifieke regels in Protocol nr. 8 de normale regels en beginselen moeten worden toegepast. Derhalve is ook Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (hierna: „de procedureverordening” (35) van toepassing.

2. Het bestaan van steun

(77) In artikel 87, lid 1 VEG is bepaald dat steunmaatregelen van de lidstaten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt zijn, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

(78) Op grond van Protocol nr. 8 was het Polen toegestaan om TB herstructureringssteun te verlenen om zijn herstructureringsplan uit te voeren.

(79) De steun mocht echter alleen worden toegekend binnen een overgangsperiode die eind 2003 afliep. Daarna was het Polen niet langer toegestaan om herstructureringssteun toe te kennen op grond van Protocol nr. 8. Eventuele steun zou dan strijdig zijn met punt 18 onder c) van Protocol nr. 8, waarin elke toekenning van aanvullende staatssteun aan de staalindustrie en aan de in het protocol genoemde begunstigde ondernemingen in het bijzonder wordt verboden.

(80) Desondanks bleef de Poolse regering na 2003 leningen verstrekken of verlengde zij uitstaande leningen aan TB, hetgeen moet worden beschouwd als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1 VEG.

(81) De Commissie wijst erop dat artikel 87, lid 1 VEG betrekking heeft op maatregelen van uiteenlopende aard die de normale kosten van een onderneming verlagen en die, zonder derhalve subsidie in de strikte zin van het woord te zijn, naar aard vergelijkbaar zijn en hetzelfde effect hebben. Dit is bij vele gelegenheden bevestigd in gevallen waarin een overheidsinstantie die verantwoordelijk is voor de inning van premies voor sociale zekerheid toestaat dat deze afdracht niet of te laat plaatsvindt, omdat de begunstigde hierdoor ongetwijfeld een aanzienlijk concurrentievoordeel geniet omdat voor de desbetreffende onderneming de lasten die verband houden met de normale werking van het stelsel voor sociale zekerheid worden verlaagd (36). In plaats van uitstel van betalingen had de schuldeisende overheidsinstantie onmiddellijke aflossing kunnen verlangen van het totale verschuldigde bedrag, indien nodig door gebruik te maken van het hypotheekrecht dat zij had (37).

(82) Om vast te stellen dat er sprake is van een voordeel dat kan worden aangemerkt als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1 VEG moet de Commissie aantonen dat de overheidsinstantie niet op dezelfde wijze hebben gehandeld als een hypothetische particuliere schuldeiser, die, voor zover mogelijk, in eenzelfde situatie ten opzichte van zijn debiteur zou verkeren (38).

(83) Vooraf merkt de Commissie op dat zij door het enkele feit dat in het verleden steun aan een onderneming is verleend op grond van de bestaande Europese jurisprudentie de zaak niet kan bezien vanuit het oogpunt van een hypothetische particuliere schuldeiser, aangezien dergelijke schuldeisers de oorspronkelijke kwijtschelding uiteraard niet zou hebben geaccepteerd, omdat het anders geen steun zou zijn geweest (39). Dit is met name het geval bij herstructureringen, wanneer beide maatregelen binnen de herstructureringsperiode vallen.

(84) Ook het ontbreken van een geactualiseerd herstructureringsplan maakt een beoordeling van een hypothetische particuliere schuldeiser onmogelijk. Volgens de jurisprudentie zou ook in dit geval, wanneer een betalingsregeling wordt bezien vanuit het oogpunt van een investeerder in een markteconomie, een dergelijke investeerder een grondige actualisering van het oorspronkelijke herstructureringsplan hebben geëist. Geen enkele particuliere schuldeiser of investeerder zou zonder een dergelijk plan een herstructurering accepteren (40), zoals hier wel het geval was.

(85) Bovendien zou zelfs op basis van een hypothetisch herstructureringsplan geen enkele hypothetische particuliere schuldeiser een aanvullende herstructureringsovereenkomst hebben gesloten.

(86) Commissie bestrijdt niet dat het achterwege blijven van invordering van de schulden aan overheidsinstanties die op grond van het IBP/NHP voor kwijtschelding in aanmerking kwamen gedurende een bepaalde periode gerechtvaardigd was op grond van de regeling als bedoeld in de wet van 30 augustus 2002. Invordering van de schulden die voor herstructurering in aanmerking kwamen op grond van de wet van 30 augustus 2002 was namelijk niet toegestaan zolang de herstructureringsprocedure liep of bij stopzetting daarvan, op de in de wet genoemde gronden. Bovendien wijst de Commissie erop dat met betrekking tot andere schulden (die niet onder de herstructurering vielen) crediteuren hadden kunnen rekenen op een verbetering van de financiële positie van TB na de voorgenomen kwijtschelding, en dus redenen hadden gehad om met invordering te wachten tot de steun was verleend op grond van de wet van 30 augustus 2002.

(87) Het is echter duidelijk dat herstructurering op grond van de wet van 30 augustus 2002 in ieder geval deels uitbleef omdat niet werd voldaan aan de eisen van Protocol nr. 8, zoals blijkt uit het negatieve advies van de OCCP (het eerste, van 6 februari 2004), en deels vanwege de financiële problemen van de onderneming, waardoor TB niet aan de eisen van de nationale wetgeving kon voldoen. De Commissie is van mening dat het uitblijven van deze herstructurering bekend moet zijn geweest bij de belangrijkste schuldeisende overheidsinstanties, waaronder ZUS, de lokale overheid en de belastingdienst, omdat zij alle betrokken waren bij de oorspronkelijke herstructurering van de schuld. Ook zou PFRON moeten zijn gealarmeerd door het advies van de OCCP over TB's schuld aan PFRON.

(88) Na het stuklopen van de vorige herstructureringsovereenkomst mag worden verwacht dat particuliere schuldeisers bijzondere voorzichtigheid zouden betrachten en de economische positie van hun debiteur grondig zouden onderzoeken (41). Uit een zorgvuldige bestudering van het voordeel van een herstructurering van de schulden zou dan ook zijn gebleken dat de mogelijke invordering niet meer zou hebben opgeleverd dan het resultaat van een faillissement van de onderneming (42). In feite zou de onderneming bij een nieuwe herstructureringsovereenkomst door de herstructurering in alle gevallen weer levensvatbaar moeten worden en oplopende betalingsachterstanden moeten kunnen voorkomen, zodat de schuldeiser kan verwachten dat de leningen binnen redelijke termijn worden afgelost.

(89) In het geval van TB was het hoogst twijfelachtig of de onderneming eind 2004 weer levensvatbaar zou zijn, omdat de onderneming in 2003 en 2004 was uitgekomen op een negatieve operationele marge, zoals aangegeven in de overwegingen 49 t/m 51. De omzet was niet hoog genoeg om de kosten te dekken. TB wist zelfs niet te profiteren van de opleving van de staalsector in 2004. In die zin viel op geen enkele wijze te verwachten dat TB in de toekomst nog levensvatbaar zou zijn.

(90) Bovendien liepen de schulden steeds verder op omdat TB niet langer kredietwaardig was. Vanaf november 2004 was TB ondanks de lopende herstructurering niet langer in staat om zijn lopende schulden te betalen. Aflossing van de oude schulden was dus redelijkerwijs niet mogelijk vanwege de uitkomst van een hypothetische nieuwe herstructurering van de schulden.

(91) Aangezien alle schuldeisende overheidsinstanties, te weten de lokale overheid, ZUS, PFRON en de belastingdienst, over goede zekerheden beschikten, was het zeer waarschijnlijk dat zij deze in contanten zouden kunnen omzetten bij een collectief aangevraagd faillissement op grond van de Poolse faillissementswetgeving. De Commissie kan niet instemmen met het argument van ZUS dat het niet over goede zekerheden beschikte, omdat de Poolse regering heeft aangegeven dat de zekerheden voor een groot deel, of zelfs in het geheel, bestonden uit preferente pandrechten (zie overweging 40). Gelet op de verslechterende positie van de onderneming en haar activa zou het vanuit economisch oogpunt in plaats van een herstructurering zinvoller zijn om deze zekerheden te benutten (43).

(92) Zelfs wanneer een hypothetisch herstructureringsplan zou voorzien in hypothetische herstructurering van activa zou dit voorstel bovendien de weerstand van particuliere crediteuren tegen herstructurering niet hebben verminderd. Dit komt omdat alle activa van een onderneming met een schuldenlast als die van TB meestal verpand zijn en dus bij een eventuele verkoop weinig vooruitzichten op opbrengsten bieden. Hoewel de onderneming namelijk in 2005 bij diverse gelegenheden een herstructurering van de activa aankondigde, wist zij niet meer dan 5 miljoen PLN in contanten uit de verkoop van activa te halen.

(93) De Commissie begrijpt dat TB in 2004 en later pogingen heeft ondernomen om een deel van de schuld af te lossen, maar merkt op dat deze aflossingen nauwelijks toereikend waren om de verschuldigde rente op te brengen (zie de tabel in overweging 34 voor de effecten van de aflossing van 5 miljoen PLN in 2004).

(94) Om het beeld compleet te maken, moet ten slotte worden opgemerkt dat het plan van september 2005 in geen geval een goed uitgangspunt vormde voor verdere herschikking. Aangezien de onderneming zou worden gesloten is het duidelijk dat haar ondernemingsactiviteiten geen winsten meer zouden opbrengen en dat liquidatie de enige oplossing zou zijn. In het plan werd namelijk aangegeven dat ZUS op niet meer dan gedeeltelijke aflossing zou kunnen rekenen. Deze zou moeten komen uit de herstructurering van 20 miljoen PLN aan activa in de periode tot eind 2005, hetgeen niet realistisch bleek om de in bovenstaande paragraaf genoemde redenen. De voorgestelde maandelijkse betalingen na 2005 van 100 000 PLN (voor zover TB deze kon opbrengen) waren niet haalbaar omdat TB niet langer in bedrijf was.

(95) In plaats daarvan zag TB, zoals het aangaf in zijn IBP 2005, het onderbrengen van zijn activa bij BA als de enige mogelijkheid om de onderneming weer levensvatbaar te maken. Dit leidde niet alleen tot het afstoten van de enige rendabele activiteit (BA), maar bezegelde ook TB's lot, d.w.z. het faillissement.

(96) De Commissie is kortom van mening dat elke hypothetische particuliere schuldeiser al eind 2004 zijn vorderingen zou hebben opgeëist. Toen werd duidelijk dat TB niet in staat was om zijn eerdere herstructureringsovereenkomsten na te leven en niet aan zijn lopende verplichtingen kon voldoen. Er was geen geactualiseerd plan gepresenteerd en evenmin viel te verwachten dat de onderneming nog weer winstgevend zou worden.

(97) Polen liet dus na om een bedrag van 20,761 miljoen PLN in te vorderen (in de vierde Poolse herstructureringsrapportage was sprake van 20,267 miljoen PLN, maar dat bedrag werd later door de Poolse regering gecorrigeerd). Dit is exploitatiesteun aan de onderneming, die daarmee haar inefficiënte exploitatie kan voortzetten, en is daarom een voordeel dat met staatsmiddelen wordt bekostigd en de mededinging kan vervalsen omdat deze steun van invloed is op het handelsverkeer tussen de lidstaten, en is daarom onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 87 VEG.

(98) Om het steunbedrag te kwantificeren, moet worden onderzocht wat het in theorie het effect is wanneer schulden niet worden ingevorderd. Aangezien een particuliere schuldeiser ervoor had gekozen om zijn vorderingen op te eisen, komt het voordeel dat de onderneming geniet wanneer invordering achterwege blijft overeen met het gehele bedrag dat niet behoeft te worden ingelost. Anders gezegd: de onderneming heeft de beschikking over een bedrag dat zij vanwege haar financiële positie niet op de markt had kunnen verkrijgen. Met name wanneer de overheid zijn uitstaande schulden had ingevorderd zou de onderneming niet in staat zijn geweest om de verschuldigde bedragen te betalen en zou zij naar alle waarschijnlijkheid failliet zijn gegaan. Het feit dat de vorderingen niet werden opgeëist had daarom hetzelfde effect als de toekenning van het gehele niet-ingevorderde bedrag aan de begunstigde (44). Het genoten voordeel beloopt daarom per 1 januari 2005 een bedrag van 20,761 miljoen PLN. Gegeven het feit dat een marktpartij de oorspronkelijke schuld zou hebben ingevorderd, bestaat deze schuld in theorie echter niet meer; zij zou daarom niet tweemaal moeten worden meegeteld.

(99) Met betrekking tot de begrotingsfondsen die voor herstructurering van de werkgelegenheid worden geoormerkt en na 2004 zijn toegekend, zijn de twijfels van de Commissie voor een deel weggenomen. Zij kunnen namelijk niet als staatssteun worden beschouwd omdat de Poolse regering heeft aangegeven dat zij uitsluitend worden verstrekt ten behoeve van afgevloeide werknemers, die niet als een onderneming kunnen worden beschouwd. Ook kunnen deze betalingen niet met de werkgever in verband worden gebracht omdat zij worden gedaan nadat de werknemers zijn ontslagen, en niet leiden tot verlaging van andere lasten die zonder deze steun ook voor rekening van de onderneming zouden komen.

3. Misbruik van steun

(100) Punt 18 onder a) van Protocol nr. 8 geeft de Commissie de bevoegdheid om „passende maatregelen [te nemen] om van betrokken ondernemingen de terugbetaling te eisen van eventuele steun die werd verleend zonder dat de in dit protocol bepaalde voorwaarden werden nagekomen […] indien uit het toezicht blijkt dat niet is voldaan aan de voorwaarden van de in dit protocol opgenomen overgangsregelingen”.

(101) De Commissie is van mening dat TB het herstructureringsplan niet volledig heeft uitgevoerd op de uitdrukkelijk in punt 9 van Protocol nr. 8 bepaalde wijze en aan zijn faillissement heeft bijgedragen met de diverse maatregelen die zijn omschreven in overweging 56. Polen heeft deze conclusie niet bestreden.

(102) Voorts heeft TB een aantal van de benchmarks van punt 9 van Protocol nr. 8 niet gehaald: a) TB is niet in staat gebleken van de schuldeisers en de plaatselijke financiële instellingen financiële steun te verkrijgen, zoals werd geëist in punt 9 onder c) van Protocol nr. 8; b) TB heeft zijn kosten slechts gedeeltelijk weten terug te dringen, zoals werd geëist in punt 9 onder c) van Protocol nr. 8. De consulent heeft bevestigd dat aan deze verplichting slechts ten dele is voldaan (45); c) TB heeft slechts een gedeeltelijke herstructurering van de werkgelegenheid weten door te voeren als onderdeel van zijn kostenbesparingsprogramma. Het aantal werknemers kon alleen maar worden teruggebracht van 550 tot 294 door het afstoten van de walserij aan HB en niet door reducties in de kernactiviteiten (46); d) TB is niet in staat gebleken om de efficiëntie en de effectiviteit van het bedrijfsbeheer te verbeteren, zoals werd geëist in de tweede overweging van punt 9 onder a) van Protocol nr. 8. In feite is de directie van TB sinds 2002 een aantal malen vervangen.

(103) Aangezien TB niet heeft weten te voldoen aan de voorwaarden van Protocol nr. 8 en zijn IBP niet goed heeft uitgevoerd, is sprake van misbruik van de herstructureringssteun en dient deze te worden terugbetaald.

4. Verenigbaarheid van de steun

a. Op basis van het NHP tussen 1997 en 2003

(104) In de beschikking om de procedure in te leiden heeft de Commissie aangegeven dat andere redenen van verenigbaarheid mogelijk zwaarder zouden wegen dan het feit dat herstructureringssteun niet in overeenstemming met het herstructureringsplan is gebruikt. In dat verband stelde de Commissie vast dat in het kader van het NHP niet alleen herstructureringssteun maar ook andere vormen van staatssteun waren toegekend. Op zichzelf betekent het mislukken van de herstructurering niet noodzakelijkerwijs dat al deze steun is misbruikt (47) wanneer kan worden aangetoond dat zij op grond van andere regels voor staatssteun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt (48).

(105) De Commissie wijst erop dat de regels voor staatssteun aan de ijzer- en staalsector tot 23 juli 2002 waren opgenomen in Beschikking nr. 2496/96/EGKS van de Commissie van 18 december 1996 houdende communautaire regels voor steun aan de ijzer- en staalindustrie (49) (hierna: „de Staalsteuncode”) (50). Uit de gebruikelijke handelwijze van de Commissie ten aanzien van de uitvoering van Protocol nr. 8 blijkt dat zij zich in beginsel op het standpunt stelt dat steun die in andere verbanden werd toegekend (bijvoorbeeld in het kader van O&O) verenigbaar kan worden geacht wanneer bij de Commissie geen ernstige twijfel bestaat ten aanzien van de verenigbaarheid daarvan op grond van bijlage IV, art. 3, lid 2 van de Toetredingsakte (51).

(106) Ten eerste staan artikel 2 van de Staalsteuncode en de EG-regels voor staatssteun toe dat steun wordt verleend die verenigbaar is met de kaderregeling voor O&O van de EG. De subsidies die in het kader van het NHP werden verstrekt voor O&O werden toegekend door KBN en vielen onder het programma van de voorzitter van KBN van 30 november 2001 inzake de criteria en de wijze van toekenning en afrekening van in de overheidsbegroting voor wetenschap opgenomen financiële middelen, die de Commissie heeft erkend als bestaande steun in het kader van steunmaatregel PL 6 van bijlage IV bij de Toetredingsakte. In het NHP werden de „KBN-middelen” omschreven als „toegelaten overheidssteun in de vorm van subsidies voor onderzoek en ontwikkeling” en werden zij duidelijk onderscheiden van „herstructureringsinstrumenten (52)”. Dit NHP werd in juli 2003 goedgekeurd bij besluit van de Raad. De Commissie heeft derhalve besloten om geen bezwaar te maken tegen de steunmaatregel van KBN in de periode 1997-2003 op grond van bijlage IV van de Toetredingsakte en beschouwt deze steun als verenigbare steun voor O&O (53).

(107) Aangezien de in het IBP als O&O aangemerkte steun door KBN werd verstrekt, kan zij als verenigbare steun worden beschouwd. Bovendien stelt de Commissie vast dat Polen heeft kunnen aantonen dat de steun was gebonden aan de resultaten van activiteiten op het gebied van O&O. Dit geldt voor steun die werd verleend in 2002 en 2003, en eveneens voor steun aan O&O in de periode 1997-2000.

(108) In het geval van de overige steun voor scholing, herstructurering van werkgelegenheid en andere herstructureringen ziet de Commissie niet op grond van welke bepalingen van de Staalsteuncode en de EG-regels voor staatssteun deze steun verenigbaar zou kunnen worden geacht.

(109) Ten eerste is de steun in geen geval bestemd voor milieubescherming in overeenstemming met de richtsnoeren van de Gemeenschap (54). Polen stelde dat voor milieusteun geoormerkte steun in 1997 is toegekend ten behoeve van milieubescherming, maar heeft geen nadere inlichtingen over de desbetreffende doelstellingen verstrekt. Ook het feit dat de steun werd verstrekt door het Provinciaal fonds voor milieubescherming en watermanagement volstaat niet om de verenigbaarheid aan te tonen, aangezien dit fonds in het NHP uitdrukkelijk wordt genoemd als een voorbeeld van een „herstructureringsinstrument” en het, in tegenstelling tot O&O, niet wordt onderscheiden van herstructureringsinstrumenten (zie overweging 106). Ten tweede werd de steun niet gebruikt voor sluitingen (artikel 4 van de Staalsteuncode) aangezien TB geen enkele fabriek heeft gesloten. De Poolse regering heeft, afgezien van de steun uit milieufondsen, in geen enkel geval een beroep gedaan op vrijstellingen op grond van de Staalsteuncode of de EG-regels om de steun als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te laten beschouwen.

(110) Ten slotte wil de Commissie erop wijzen dat, zelfs wanneer bepaalde maatregelen zouden worden beschouwd als verenigbare herstructureringssteun in het kader van een algeheel herstructureringsproject voor herstel van de levensvatbaarheid, het achterwege blijven van een succesvolle uitvoering van het herstructureringsplan en van herstel van de levensvatbaarheid in principe betekent dat het gehele herstructureringsproject is mislukt en dat daaraan toegekende steun geen enkel doel meer dient. Derhalve is steun die in het verleden volgens het plan werd toegekend niet langer gerechtvaardigd en moet zij derhalve ex post als onverenigbaar worden beschouwd.

(111) In feite stelt Polen dat de werkgelegenheidssteun verenigbaar met de gemeenschappelijke markt was omdat de goedkeuring daarvoor gekoppeld was aan andere factoren in de onderhandelingen over toetreding. Dit wordt door de Commissie niet bestreden. Desalniettemin stelt de Commissie vast dat het argument van verenigbaarheid niet betekent dat de steun zonder het herstructureringsproject ook verenigbaar zou zijn geweest. Wanneer herstructurering mislukt, moet derhalve worden vastgesteld dat ook sprake is geweest van misbruik bij individuele maatregelen, waaronder herstructurering van de werkgelegenheid. Zolang geen aanwijzingen voorhanden zijn dat dergelijke steun op andere gronden verenigbaar was, moet de Commissie concluderen dat zij onverenigbaar is.

(112) Resumerend is de Commissie, gelet op het feit dat de overige steun aan scholing, herstructurering van de werkgelegenheid en andere herstructureringssteun niet onder enige andere uitzondering op grond van de EGKS-Staalsteuncode of de EG-regels voor staatssteun vallen, van mening dat deze steun ongeoorloofde herstructureringssteun is, die op grond van Protocol nr. 8 onverenigbaar wordt geacht met de gemeenschappelijke markt. Derhalve concludeert de Commissie dat in het geval van de steun die wordt aangemerkt als herstructureringssteun (849 746 PLN), als steun voor scholing (132 240 PLN), als milieusteun (196 800 PLN) en als werkgelegenheidssteun (190 400 PLN), dus van in totaal 1 369 186 PLN sprake is geweest van misbruik.

b. Steun buiten het NHP en na de toetreding

(113) Het achterwege blijven van de invordering van schulden aan het eind van 2004 komt neer op exploitatiesteun en is als zodanig duidelijk onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt. Dit is niet aanvaardbaar als herstructureringssteun op grond van Protocol nr. 8, dat elke vorm van steun na 2003 categorisch verbiedt, noch van enige andere bepaling van artikel 87, lid 3 VEG. De Commissie stelt ook vast dat de Poolse regering het tegengestelde zelfs niet eens beweert. Derhalve is alle steun die na de toetreding van Polen tot de EU aan TB, BA en HB werd toegekend onverenigbaar, ongeacht of de begunstigde (in dit geval HB) een staalproducent is of niet.

5. Ontvanger van steun

(114) De Commissie heeft in haar beschikking om de procedure in te leiden aangegeven dat zij van mening is dat het TB-concern de ontvanger van de steun is, met inbegrip van zijn dochterondernemingen, maar mogelijk met uitzondering van TB-ZPR. De reden hiervoor is dat HB en BA duidelijk deel uitmaken van dezelfde onderneming, te weten het TB-concern.

(115) Ten aanzien van het achterwege blijven van de invordering van de schulden van in totaal 20 761 643 miljoen PLN bevestigt dit onderzoek dat dit ten goede is gekomen aan onderdelen van het concern. De Commissie heeft echter niet kunnen vaststellen dat ZPR en SAMKOL dergelijke voordelen hebben genoten: a) TB is niet de grootste aandeelhouder van ZPR; de meerderheid van de aandelen van die onderneming is in het bezit van de werknemers. Op grond van de Poolse wetgeving is het daarom geen onderdeel van het concern. Verder werd niet in de onderneming geïnvesteerd en werden er vanuit TB tussen 2003 en 2006 ook geen activa of kapitaal aan overgedragen (en voor die tijd waarschijnlijk ook niet). b) SAMKOL maakte weliswaar deel uit van het concern, maar is geen staalproducent. Er werd niet in de onderneming geïnvesteerd en er werden tussen 2003 en 2006 ook geen activa of kapitaal aan overgedragen (en voor die tijd waarschijnlijk ook niet).

(116) Anderzijds bleek uit het onderzoek dat de steun aan BA en HB ten goede is gekomen. De exploitatiesteun bleef niet binnen TB omdat deze onderneming toen schulden niet werden ingevorderd zijn zakelijke activiteiten kon voortzetten en zijn interne herstructurering kon doorvoeren.

(117) Dankzij de herstructurering en de exploitatiesteun kon TB eerst voor een bedrag van circa 6,383 miljoen PLN de investeringen in de productie van uitlaten voor de auto-industrie voltooien (zie overweging 43) (55) waarmee tussen 2003 en 2005 een begin was gemaakt en die niet mogelijk zouden zijn geweest wanneer TB zijn schulden correct had afbetaald of eerder het faillissement had aangevraagd. Deze activa, die van wezenlijk belang zijn voor de auto-industrie, worden momenteel door BA gebruikt. BA least deze activa alleen maar van TB, maar had zonder deze investeringen de desbetreffende investeringen zelf moeten doen. Bovendien beschermt deze leaseconstructie BA in het geval dat de op de activa rustende pandrechten worden uitgeoefend, terwijl zijn rechten tegelijkertijd wel vergelijkbaar zijn met die van een eigenaar, omdat de leaseovereenkomst voor onbepaalde tijd is afgesloten. Bovendien zet BA duidelijk de kernactiviteiten van TB voort die in het kader van het herstructureringsplan van TB werden ontwikkeld met de productieve activa en het personeel van TB als onderdeel van het TB-concern.

(118) Ten tweede was de overdracht van activa, personeel en kapitaal aan zijn dochterondernemingen (14,81 miljoen PLN aan HB en 1,55 miljoen PLN aan BA (zie de overwegingen 60 en 62) alleen mogelijk omdat de exploitatiesteun TB voor een faillissement behoedde. Zonder deze steun waren de beide dochterondernemingen naar alle waarschijnlijkheid überhaupt niet opgericht en hadden zij nooit kunnen draaien.

(119) Ondanks het feit dat BA, HB, en TB verschillende rechtspersonen zijn, is de Commissie van mening dat sprake is van economische continuïteit en beschouwt zij de drie ondernemingen gezien de eigendomsstructuur als één enkele onderneming (56) die derhalve als de ontvanger van de steun zou moeten worden beschouwd (57).

(120) Deze beoordeling van de vraag of de onderneming voordeel heeft genoten staat los van het feit dat TB enige vergoeding heeft ontvangen in ruil voor de voordelen (te weten aandelen voor de kapitaalinjecties en huur op grond van de leaseovereenkomst) omdat het uiteindelijk (rechtstreeks of indirect) eigenaar bleef van alle activa en de transactie niet op winst was gericht maar om redenen van interne organisatie werd uitgevoerd. Het belangrijkste punt is dat het voordeel wordt doorgeschoven naar een ander onderdeel van het concern, dus dat de door de concurrentieverstorende steun ontstane concurrentiepositie van TB werd doorgeschoven. Het feit dat TB eigenaar is van de aandelen van zijn dochterondernemingen doet hieraan niets af (58). De Commissie wil echter niet zo ver gaan dat zij de verkoop van activa door TB aan HB als een voordeel beschouwt, omdat voor die activa een reële prijs werd betaald (59).

(121) Op grond van deze beoordeling van de feiten en gelet op de jurisprudentie van het Europees Hof is de Commissie van mening dat de onverenigbare steun moet worden teruggevorderd bij het TB-concern vanwege het feitelijke voordeel dat door de steun is genoten (60).

(122) De Commissie is het echter niet met de Poolse regering eens dat de zaak uitsluitend betrekking heeft op de partij die in eerste instantie schulden had die niet werden ingevorderd, waardoor sprake was van steun. In dit geval kan terugvordering van de steun plaatsvinden door inschrijving van de vordering op de activa van het failliete TB. Voor deze mogelijkheid kan worden gekozen op grond van de bestaande jurisprudentie, waarin wordt erkend dat liquidatie van een onderneming als een aanvaardbaar alternatief voor volledige terugbetaling wordt beschouwd aangezien intrekking van de steun het doel is, en dat doel kan worden bereikt door middel van een procedure om de onderneming te sluiten (61).

(123) De Commissie is echter van mening dat sluiting van de oorspronkelijke ontvanger van de steun vanuit een oogpunt van mededinging onbevredigend is omdat het feitelijke voordeel van de steun werd doorgeschoven. In dit geval zou het concurrentievoordeel dat is ontstaan doordat feitelijk steun werd genoten en deze werd doorgeschoven aan dochterondernemingen van TB niet kunnen worden opgeheven door inschrijving van de vordering op de activa van het failliete TB. Wanneer de terugvordering alleen op TB zou zijn gericht, zou dat de verkoop van de dochterondernemingen als rechtspersoon tot gevolg hebben, maar zouden hun economische activiteiten als zodanig ongemoeid blijven omdat de verkoop niet van invloed zou zijn op de activiteiten, de financiële positie van de dochterondernemingen of hun exploitatie.

(124) Vanuit een oogpunt van mededinging is terugvordering bij de feitelijke ontvangers dan ook de enige juiste mogelijkheid. Dientengevolge behoort de Poolse regering zich in eerste instantie te richten op de dochterondernemingen (en het concern alleen aan te spreken als terugvordering van de dochterondernemingen niet langer mogelijk is). Deze oplossing is in overeenstemming met de bestaande jurisprudentie (62) inzake failliete ondernemingen en met name met de zaak-Seleco, die op vergelijkbare feiten is gebaseerd maar waarin de Commissie stelde dat bij terugvordering ook de afgesplitste onderneming zou moeten worden aangesproken. Anders dan in de zaak-Seleco wil de Commissie bij terugvordering echter niet meerdere ondernemingen aanspreken, maar heeft zij eenvoudigweg gekozen voor terugvordering van het feitelijke voordeel binnen het concern. Hoewel in het geval van terugvordering bij meerdere ondernemingen de vraag centraal staat of bij afsplitsing middelen uit de activa van de failliete onderneming werden doorgeschoven (63) is dit niet relevant wanneer dit binnen een concern heeft plaatsgevonden.

(125) In ieder geval accepteren de Europese gerechtshoven dat terugvordering bij een dochteronderneming kan plaatsvinden als deze de steun feitelijk heeft ontvangen (64), hetgeen hier het geval is. Bovendien heeft het Hof van Justitie ook geaccepteerd dat de Commissie niet alleen in het kader van de faillissementsprocedure terugbetaling zou moeten trachten te bewerkstelligen, om te voorkomen dat de terugvordering zijn effect verliest (65). Zoals uiteengezet in overweging 56 heeft TB de staalactiviteiten voor de auto-industrie doelbewust afgesplitst naar BA om de activiteit die van de steun profiteerde voort te zetten (66). De Commissie beschouwt dit gewoon als een extra reden om de steun terug te vorderen van de feitelijke ontvanger.

(126) Anderzijds kan de Commissie niet vaststellen dat de herstructureringssteun die vóór 2004 ten onrechte werd verleend werd aangewend voor een van de dochterondernemingen van TB. Zij moet daarom worden teruggevorderd van TB.

VI. CONCLUSIES

(127) De Commissie concludeert dat de herstructurering van TB niet op een juiste wijze heeft plaatsgevonden en is mislukt, en dat alle herstructureringssteun die gedurende de herstructureringsperiode aan TB werd toegekend als misbruikt moet worden beschouwd. Van misbruik is echter geen sprake in het geval van steun die verenigbaar was, omdat deze werd toegekend voor onderzoek en ontwikkeling en voor dat doel werd gebruikt.

(128) Dientengevolge is de herstructureringssteun van 1 369 186 PLN die in de periode 1997-2003 door het TB-concern werd ontvangen onverenigbaar met de punten 9 en 18 van Protocol nr. 8 bij de Toetredingsakte en moet zij worden terugbetaald op grond van punt 18 van Protocol nr. 8.

(129) Bovendien is de herstructureringssteun van 20 761 643 PLN die vanaf eind 2004 werd ontvangen onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 87, lid 1 VEG en de punten 6 en 18 van Protocol nr. 8.

(130) Zoals hierboven aangegeven wordt deze steun beschouwd als een subsidie die na 1 januari 2005 werd ontvangen en als zodanig moet worden teruggevorderd inclusief een rente zoals bepaald in onderstaande overweging 133. Aangezien de effecten van deze steun vergelijkbaar zijn geweest met die van een kwijtschelding van schulden, zou de Commissie echter kunnen accepteren dat de Poolse regering de terugvordering uitvoert als ware de oorspronkelijke schuld kwijtgescholden. Met het oog op de terugbetaling zou de Commissie het ook aanvaardbaar achten dat nieuwe schulden van TB van ná 2004 buiten beschouwing zouden worden gelaten omdat TB tussen begin 2005 en augustus 2006 een deel van zijn schulden aan overheidsinstanties heeft ingelost, waardoor de na 2004 ontstane schulden min of meer werden gecompenseerd (67). Zoals aangegeven in overweging 36 was de totale schuld van TB aan overheidsinstanties na januari 2005 nooit lager dan 20,76 miljoen PLN en waren zij in augustus 2005 opgelopen tot 22,7 miljoen PLN.

(131) Zoals hierboven reeds uiteengezet behoort bij terugbetaling van de steun rekening te worden gehouden met de vraag aan welke ondernemingen deze feitelijk ten goede is gekomen. Met betrekking tot het bedrag van 20 761 643 PLN moet in aanmerking worden genomen dat 7,833 miljoen PLN werd doorgeschoven naar BA en 14,81 miljoen PLN naar HB (zie de overwegingen 117-118). Aangezien de som van deze bedragen (22,643 miljoen PLN) hoger is dan het ontvangen steunbedrag behoort de terugvordering zich te beperken tot het totaalbedrag van de steun. Deze vermindering dient evenredig te zijn, dat wil zeggen dat BA, dat 34,6 % van het totaal vastgestelde voordeel ontving ook 34,6 % van het terug te vorderen bedrag (7 183 528 PLN) moet betalen; de resterende 65,4 % (13 578 115 PLN) moet worden teruggevorderd van HB.

(132) Voorts moet de steun van 1 369 186 die vóór 2002 ten onrechte werd ontvangen van TB worden teruggevorderd omdat er geen aanwijzingen zijn dat deze steun werd doorgeschoven naar andere ondernemingen binnen het TB-concern.

(133) De terug te betalen bedragen worden verhoogd met de rente die wordt berekend overeenkomstig de bepalingen van de uitvoeringsverordening. Met name is in artikel 9, lid 4, van de uitvoeringsverordening bepaald dat de Commissie bij gebrek aan een vijfjaarlijkse interbancaire swaprente in nauwe samenwerking met de betrokken lidstaten een rentetarief voor de terugbetaling van staatssteun kan vaststellen met behulp van een andere methode en op grond van de beschikbare informatie. Aangezien voor Polen geen vijfjaarlijkse interbancaire swaprente beschikbaar was voor de periode waarin de niet met de gemeenschappelijke markt verenigbare steun werd verleend, moet het toe te passen tarief voor de terugbetaling van steun worden gebaseerd op een beschikbaar tarief dat geschikt voor deze periode wordt geacht. Daartoe kan worden verwezen naar de werkwijze die Polen en de Commissie reeds zijn overeengekomen (68),

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

De staatssteun van 20 761 643 PLN die door Polen op onwettige wijze werd toegekend aan het Technologie Buczek-concern is in strijd met artikel 88, lid 3 van het Verdrag en is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

Artikel 2

De staatssteun van 1 369 186 PLN die door Polen tussen 1997 en 2003 werd toegekend aan het Technologie Buczek-concern is niet gebruikt in overeenstemming met de voorwaarden van Protocol nr. 8 bij de Toetredingsakte en is derhalve onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

Artikel 3

1. Polen dient de in artikel 1 bedoelde steun die op onwettige wijze ter beschikking werd gesteld aan het Technologie Buczek-concern naar rato van het feitelijk door hen ontvangen voordeel terug te vorderen, met name van de dochterondernemingen Huta Buczek Sp. z o. en Buczek Automotive Sp. z o.o. Derhalve dient Polen 13 578 115 PLN terug te vorderen van Huta Buczek Sp. z o. en 7 183 528 PLN van Buczek Automotive Sp. z.o.o.

2. Polen dient de steun als bedoeld in artikel 2 die ten onrechte aan het Technologie Buczek-concern werd toegekend terug te vorderen van Technologie Buczek S.A.

3. Het terug te betalen bedrag wordt verhoogd met de rente vanaf de dag dat de steun ter beschikking van de begunstigde werd gesteld tot de dag dat deze daadwerkelijk werd terugbetaald.

4. De rente dient te worden berekend op samengestelde basis in overeenstemming met hoofdstuk V van Verordening (EG) nr. 794/2004 van de Commissie van 21 april 2004 tot uitvoering van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (69).

Artikel 4

1. De terugvordering van de steun als bedoeld in artikel 1 en 2 dient met onmiddellijke ingang te geschieden.

2. Polen dient te waarborgen dat deze beschikking binnen vier maanden na kennisgeving daarvan ten uitvoer wordt gelegd.

Artikel 5

1. Binnen twee maanden na kennisgeving van deze beschikking dient Polen de navolgende informatie aan de Commissie te verstrekken:

a) het totaalbedrag (hoofdsom en rente) dat van de ontvangers zal worden teruggevorderd;

b) een uitvoerige beschrijving van de maatregelen die reeds zijn genomen en zullen worden genomen met het oog op de naleving van deze beschikking;

c) documenten waaruit blijkt dat de ontvangers is aangezegd de steun terug te betalen.

2. Polen dient de Commissie op de hoogte te houden van de voortgang van de nationale maatregelen die worden genomen om deze beschikking ten uitvoer te leggen tot de dag waarop het in de artikelen 1 en 2 bedoelde steunbedrag volledig is terugbetaald. Op verzoek van de Commissie dient het onmiddellijk informatie te verstrekken over de maatregelen die reeds zijn genomen en nog zullen worden genomen met het oog op de naleving van deze beschikking. Tevens dient het uitvoerige informatie te verstrekken over de reeds door de ontvanger terugbetaalde steunbedragen en rente.

Artikel 6

Deze beschikking is gericht tot Polen.

Gedaan te Brussel, 23 oktober 2007. Voor de Commissie Neelie KROES Lid van de Commissie

(1) PB L 236 van 23.9.2003, blz. 948.

(2) PB C 196 van 19.8.2006, blz. 23.

(3) Uitgaande van 1 EUR = 4 PLN.

(4) Zie voor nadere informatie Beschikking 2006/937/EG van 5 juli 2005 betreffende de staatssteun nr. C-20/04 Huta Częstochowa, (PB L 366 van 21.12.2006, blz. 1, punten 23 e.v).

(5) Normaliter staat de EU geen staatssteun aan de staalsector toe; zie Mededeling van de Commissie — Reddings-, herstructurerings- en sluitingssteun aan de ijzer- en staalindustrie (PB C 70 van 19.3.2002, blz. 21).

(6) Zie Protocol nr. 8 bij het Toetredingsverdrag betreffende de herstructurering van de Poolse ijzer- en staalindustrie (PB L 236 van 23.9.2003, blz. 948).

(7) Hierna: „de onafhankelijke rapportages” voor het onderzochte jaar.

(8) Zie voetnoot 2.

(9) Zie bijlage B van de Multisectorale kaderregeling (PB C 70 van 19.3.2002, blz. 8), die werd vervangen door bijlage I van de Richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen 2007-2013 (PB C 54 van 4.3.2006, blz. 13).

(10) De informatie over TB is afkomstig uit het herstructureringsprogramma 2002-2006 van Huta Buczek (hierna: „het IBP 2002”) van maart 2002, dat ten grondslag lag aan de toekenning van steun na de goedkeuring van het NHP. Voor meer informatie wordt verwezen naar het besluit tot inleiding van de procedure (voetnoot 2).

(11) Zie IBP 2002, blz. 57.

(12) Zie IBP 2002, blz. 74.

(13) Zie IBP 2002, blz. 74.

(14) Het Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych (loongarantiefonds) is bedoeld om de salarissen van werknemers te kunnen betalen in geval van faillissement van de werkgever.

(15) Zie IBP 2002, blz. 30.

(16) Onafhankelijke rapportage 2004, april 2005, blz. 14.

(17) Dit werd bevestigd door de cijfers die Polen in zijn tweejaarlijkse rapportage verstrekte. Zie bijvoorbeeld voor 2003 UOKiK-rapportage nr. 2, bijlage 5, blz. 5. Het feit dat in het ondernemingsplan 2005 van TB een lager bedrag wordt genoemd, waarin O&O duidelijk niet zijn meegenomen, is onaanvaardbaar.

(18) Brief van 2 oktober 2006.

(19) Zie IBP 2002, blz. 73.

(20) Brief van de Poolse regering van 23.1.2007.

(21) Zie IBP 2005, blz. 69.

(22) Zie Onafhankelijke rapportage 2003, januari 2004, blz. 7.

(23) Zie vierde Poolse rapportage voor 2004, maart 2005, blz. 168.

(24) Zie Onafhankelijke rapportage 2003, januari 2004.

(25) Zie Onafhankelijke rapportage 2003, januari 2004, blz. 16. In zijn rapportage over 2004 werd zelfs gezegd dat de resultaten over 2003 significant slechter waren dan de raming na 10 maanden (vanaf de datum van de eerste rapportage).

(26) Zie de derde Poolse rapportage voor januari-juni 2004, januari 2004.

(27) Zie Onafhankelijke rapportage 2004, mei 2005.

(28) Zie Onafhankelijke rapportage 2004, mei 2005, blz.1.

(29) Zie vijfde Poolse rapportage van 9.9.2005, blz. 18.

(30) Het plan werd nooit bij de Commissie ingediend maar wel overgenomen in de brief van de Poolse regering van 14.2.2006.

(31) Zie zevende Poolse rapportage, 10.9.2006, blz. 15.

(32) Zie Beschikking 2006/937/EG.

(33) Zie PB C 320 van 17.10.1998, blz. 3.

(34) Zie bijlage B van de Multisectorale kaderregeling (PB C 70 van 19.3.2002, blz. 8), die werd vervangen door bijlage I van de Richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen 2007-2013 (PB C 54 van 4.3.2006, blz. 13).

(35) PB L 83 van 27.3.1999, blz. 1.

(36) Zaak C-256/97 DMT [1999] Jurispr. blz. I-3913, punt 21.

(37) Zaak T-36/99 Lenzing [2004] Jurispr. blz. II-3597, punt 146.

(38) Zie C-342/96 Tubacex [1999] Jurispr. blz. I-2459, punt 46, C-256/97 DMT [1999] Jurispr. blz. I-3913, punt 21, C-480/98 Magefesa [2000] Jurispr. blz. I-8717, T-152/99 HAMSA [2002] Jurispr. blz. I-3049 punt 167.

(39) Zaak T-11/95 BP Chemicals [1998] Jurispr. blz. II-3235, punt 170 en 179, waarin het Hof stelde dat een kapitaalsinjectie niet los van een lopende herstructurering kan worden gezien. Anders gezegd: het was van mening dat in gevallen waarin reeds herstructureringssteun is verleend aan een in moeilijkheden verkerende onderneming andere financiële steun doorgaans niet voldoet aan het particuliere-investeerderscriterium.

(40) Zie zaak T-126/96 en T-127/96 BFM en EFIM [1998] Jurispr. blz. II-3437, punt 86. Zie ook zaak T-318/00 Freistaat Thüringen tegen de Commissie (CDA Alrechts) [2005] Jurispr. blz. II-4179, punt 200 en 248: „Gelet op de rampzalige toestand waarin PA zich ten tijde van het sluiten van de saneringsovereenkomst bevond, iedere redelijk zorgvuldige investeerder in een markteconomie eerst een diepgaand onderzoek van de economische toestand van de onderneming zou hebben uitgevoerd en een haalbaar herstructureringsplan zou hebben verlangd, alvorens kredieten van die omvang aan PA toe te kennen en, a fortiori, alvorens die onderneming te kopen.”.

(41) Zie ook zaak T-36/99 Lenzing [2004] Jurispr. blz. II-3597, punt 140 e.v.

(42) Zaak T-152/99 HAMSA [2002] Jurispr. blz. II-3049, punt 170.

(43) Zie ook zaak T-36/99 Lenzing [2004] Jurispr. blz. II-3597, punt 160, waarin CFI aanvoerde dat een schuldeisende overheidsinstantie die over goede zekerheden beschikt geen redenen heeft om te lang te wachten met collectieve invorderingsmaatregelen.

(44) Hetzelfde behoort te worden geconcludeerd wanneer in aanmerking wordt genomen dat het niet invorderen van een schuld neerkomt op uitstel van een schuld, met eenzelfde effect als een lening, omdat de begunstigde normaal gesproken geld op de kapitaalmarkt moet lenen om invordering van de schuld te voorkomen. Aangezien TB echter zijn kredietwaardigheid had verloren zou een dergelijke lening voor 100 % op steun neerkomen (zie de mededeling betreffende openbare bedrijven in de industriesector, PB C 307 van 13.11.1993, blz. 3, punt 41, toegepast in de Beschikking van de Commissie van 7.7.2004 in zaak C-58/2003 Alstom, PB L 150 van 10.6.2005, blz. 24, punt 132 en 133). Ook moet worden opgemerkt dat het voor de aanname van een 100 % subsidie niet nodig is dat staatsmiddelen concreet worden overgedragen; het is een aanname vanuit een ex ante-perspectief. Het is dus niet relevant of een lening later — anders dan oorspronkelijk werd aangenomen — is afgelost. Dat geldt ook wanneer een schuld niet wordt ingevorderd, waarbij de vraag naar wat een hypothetische particuliere schuldeiser kan invorderen niet relevant behoort te zijn.

(45) Zie Onafhankelijke rapportage 2004, april 2005, blz. 13.

(46) Zie Onafhankelijke rapportage 2004, april 2005, blz. 15.

(47) Dit kan worden afgeleid uit de handelwijze van de Commissie op grond van de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun van 1999, die van kracht waren op het moment dat Protocol nr. 8 in werking trad (Communautaire richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden, PB C 288 van 9.10.1999, blz. 2). Dit zou niet langer zijn toegestaan op grond van punt 20 van de communautaire richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden van 2004 (PB C 244 van 1.10.2004, blz. 2). Hoewel deze richtsnoeren niet rechtstreeks van toepassing zijn omdat de staalsector er in beginsel niet onder valt, kan de Commissie zich er in het uitzonderlijke geval dat herstructureringssteun wordt verleend wel op baseren.

(48) Zie Beschikking 2006/937/EG.

(49) PB L 338 van 28.12.1996, blz. 42.

(50) Volgens punt 44 van de Mededeling van de Commissie betreffende bepaalde aspecten van de behandeling van mededingingszaken als gevolg van het aflopen van het EGKS-Verdrag (PB C 152 van 26.6.2002, blz. 5) zal de Commissie, wanneer zij „na 23 juli 2002 beschikkingen geeft ten aanzien van staatssteun die zonder voorafgaande goedkeuring van de Commissie op of vóór dat tijdstip ten uitvoer gelegd is, […] handelen in overeenstemming met de mededeling van de Commissie betreffende de vaststelling van regels voor de beoordeling van onrechtmatig verleende staatssteun.”. In deze mededeling (zie PB C 119 van 22.5.2002, blz. 22) wordt bepaald dat onrechtmatig verleende staatssteun moet worden beoordeeld aan de hand van het instrument dat van kracht was op het ogenblik waarop de steun werd verleend.

(51) Zie Beschikking 2006/937/EG.

(52) Blz. 38.

(53) Zie Beschikking 2006/937/EG.

(54) PB C 72 van 10.3.1994, blz 3, toegepast in overeenstemming met artikel 3 van de Staalsteuncode (sindsdien vervangen — PB C 37 van 3.2.2001, blz. 3).

(55) Indien in 2005 en 2005 meer zou zijn geïnvesteerd, zoals aangegeven in overweging 45, dan zouden ook deze investeringen moeten worden onderzocht.

(56) Zie zaak 323/82 Intermills, punt 11, waarin het Hof oordeelde: „[…] bijgevolg moet worden vastgesteld dat, ondanks het feit dat elk van de drie industriële vennootschappen een juridische identiteit heeft, onafhankelijk van de oude vennootschap Intermills, al deze vennootschappen tezamen, althans wat de steun van de Belgische overheid betreft, een groep vormen.”. Een dergelijke benadering wordt ook voorgesteld door advocaat-generaal Geelhoed in de gevoegde zaken C-328/99 en C-399/00 Seleco [2003] Jurispr. blz. I-4035, ondanks het feit dat de Commissie had aangevoerd dat de terugvordering ook zou moeten gelden voor de afgestoten onderneming (en het argument van economische continuïteit niet gebruikte).

(57) Volgens de jurisprudentie moet steun in beginsel worden teruggevorderd bij de onderneming waaraan zij feitelijk ten goed is gekomen, om de concurrentieverstoring ongedaan te maken die het gevolg is geweest van het door de steun ontstane concurrentievoordeel, zie de gevoegde zaken T-111/01 en T-133/01 Saxonia Edelmetalle [2005] II-1579, punt 115.

(58) Dit argument wordt ook aangevoerd door advocaat-generaal Geelhoed in de gevoegde zaken C-328/99 en C-399/00 Seleco [2003] Jurispr. blz. IT-4035, punt 79 en 84.

(59) Dit staat los van het feit dat na de verkoop van activa van TB aan HB een deel van de schulden naar HB werd doorgeschoven, zoals beschreven in overweging 61. De prijs die voor de activa werd betaald, werd in ieder geval niet lager door de overdracht van de vorderingen, aangezien HB nagenoeg de marktwaarde van de activa heeft betaald.

(60) De Commissie is zich bewust van het feit dat zij „niet [hoeft] te bepalen in hoeverre […] [de steun aan] iedere onderneming ten goede was gekomen, maar ermee [kan] volstaan, de [lidstaat] te verzoeken om deze steun terug te vorderen van de begunstigde(n), dat wil zeggen van de onderneming(en) waaraan zij feitelijk ten goede was gekomen”, zie gevoegde zaken T-111/01 en T-133/01 Saxonia Edelmetalle, punt 124. Hoewel de Commissie ermee kan volstaan de lidstaat te verzoeken om aan te geven van welke onderneming de steun moet worden teruggevorderd, weerhoudt niets haar ervan om te bepalen aan wie de steun feitelijk ten goede is gekomen.

(61) Zaak 277/00 SMI [2004] Jurispr. blz. I-4355 punt 85, zaak 52/84 Commissie tegen België [1986] Jurispr. blz. 89, punt 14, en zaak C-142/87 Tubemeuse [1990] Jurispr. blz. I-959, punt 60 t/m 62.

(62) Gevoegde zaken C-328/99 en C-399/00 Seleco [2003] Jurispr. blz. I-4035, zaak 277/00 SMI [2004] Jurispr. blz. I-4355, zaak T-318/00 en T-324/00 CDA Albrechts II [2005] Jurispr. blz. II-4179.

(63) Zaak 277/00 SMI [2004] Jurispr. blz. I-4355 punt 86, gelezen in combinatie met punt 92. Dit is het geval wanneer activa niet tegen marktprijs zijn overgedragen of wanneer de transactie heeft plaatsgevonden met het oogmerk om terugvordering te ontlopen.

(64) Zie punt 86 van zaak 277/00 SMI [2004] Jurispr. blz. I-4355, waarin het Hof bepaalde dat het „stellig niet [kan] worden uitgesloten dat in het geval dat afgesplitste vennootschappen worden opgericht teneinde een deel van de activiteiten van de onderneming welke steun heeft genoten voort te zetten, wanneer deze laatste failliet is gegaan, deze vennootschappen eventueel eveneens gehouden kunnen zijn de betrokken steun terug te betalen, zodra is bewezen dat zij het concurrentievoordeel dat aan deze steun is verbonden, feitelijk blijven genieten.”.

(65) Het Hof heeft namelijk bepaald dat „als echter een onderneming die in moeilijkheden verkeert en op het punt staat failliet te worden verklaard, tijdens het formele onderzoek van de steun die haar individueel aanbelangt, zomaar een dochteronderneming zou mogen oprichten om er vervolgens de meest rendabele activa van haar productie aan over te dragen vóór de afsluiting van het onderzoek, dan zou […] daarmee worden aanvaard dat elke vennootschap deze activa aan het vermogen van de moederonderneming kan onttrekken wanneer staatssteun wordt teruggevorderd, met het risico dat de terugvordering van de staatssteun weinig of niets meer uithaalt.”. C-328/99 en C-399/00 Seleco [2003] Jurispr. blz. I-4035, punt 77. Eenzelfde redenering werd gevolgd in zaak C-415/03, Commissie tegen Griekenland (Olympic) [2005] Jurispr. blz. I-3875.

(66) Met betrekking tot HB was van de afsplitsing al in het oorspronkelijke IBP sprake, zie overweging 59.

(67) De opbrengsten van de inning van vorderingen na augustus 2006 kunnen echter in aanmerking worden genomen bij de vaststelling van de terug te vorderen bedragen.

(68) Zie Beschikking 2006/937/EG.

(69) PB L 140 van 30.4.2004, blz. 1. Verordening laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1935/2006 van de Commissie van 20 december 2006 (PB L 407 van 30.12.2006, blz. 1).