NL Publicatieblad van de Europese Unie L 136/50

BESLUIT (EU) 2018/796 VAN DE EUROPESE AUTORITEIT VOOR EFFECTEN EN MARKTEN

van 22 mei 2018

om tijdelijke beperkingen op te leggen aan contracts for differences (CFD's) in de Unie overeenkomstig artikel 40 van Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad

DE RAAD VAN TOEZICHTHOUDERS VAN DE EUROPESE AUTORITEIT VOOR EFFECTEN EN MARKTEN,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie,

Gezien Verordening (EU) nr. 1095/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Bankautoriteit), tot wijziging van Besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van Besluit 2009/77/EG van de Commissie (1), en met name artikel 9, lid 5, artikel 43, lid 2, en artikel 44, lid 1 daarvan,

Gezien Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten in financiële instrumenten en tot wijzing van Verordening (EU) nr. 648/2012 (2), en met name artikel 40 daarvan,

Gezien Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/567 van de Commissie van 18 mei 2016 tot aanvulling van Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot definities, transparantie, portefeuillecompressie en toezichtmaatregelen voor productinterventie en voor posities (3), en met name artikel 19 daarvan,

Overwegende hetgeen volgt:

1. INLEIDING

(1) De afgelopen jaren hebben de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA) en verschillende nationale bevoegde autoriteiten in de hele Unie een snelle toename waargenomen in het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van contracts for differences (CFD's) aan niet-professionele cliënten (retailcliënten). CFD's zijn naar hun aard risicovolle en complexe producten, en worden vaak speculatief verhandeld. ESMA en nationale bevoegde autoriteiten hebben ook vastgesteld dat het aanbod van deze producten aan retailcliënten in toenemende mate wordt gekenmerkt door agressieve marketingtechnieken en onvoldoende transparante informatie die retailcliënten niet in staat stellen om de onderliggende risico's van deze producten te begrijpen. ESMA en nationale bevoegde autoriteiten hebben hun grote bezorgdheid geuit over het toenemende aantal retailcliënten dat deze producten verhandelt en hun geld verliest. Deze zorgen worden bevestigd door de talrijke klachten die zijn ontvangen van retailcliënten in de hele EU die bij het handelen in CFD's significante schade hebben ondervonden.

(2) Vanwege deze grote zorgen over de bescherming van beleggers heeft ESMA een aantal niet-bindende maatregelen genomen. Sinds juni 2015 coördineert ESMA het werk van een Joint Group die is opgericht met het doel problemen in verband met een aantal in Cyprus gevestigde partijen die via grensoverschrijdende transacties CFD's, binaire opties en andere speculatieve producten aanbieden aan retailcliënten in de hele Unie (4) aan te pakken. Daarnaast coördineert ESMA sinds juli 2015 een taskforce die bestaat uit ESMA en nationale bevoegde autoriteiten, en waarvan de werkzaamheden zijn gericht op het monitoren van het aanbod van CFD's en binaire opties op de retailmarkt en op het bevorderen van een uniforme toezichtaanpak op dit gebied in de hele Unie. ESMA heeft ook de toezichtsconvergentie in de Unie met betrekking tot het aanbieden van CFD's aan retailcliënten door het uitbrengen van een advies (5) en een uitgebreide vraagbaak (6) op grond van artikel 29 van Verordening (EU) nr. 1095/2010. Tot slot heeft ESMA waarschuwingen (7) gepubliceerd waarin zij haar zorgen onderstreept met betrekking tot de risico's van het ongecontroleerde aanbod van onder meer CFD's en binaire opties aan retailcliënten. Hoewel deze maatregelen enkele positieve effecten hebben gehad (8), is ESMA van mening dat er nog altijd een significante reden is tot bezorgdheid over de bescherming van beleggers.

(3) Op 18 januari 2018 startte ESMA een „call for evidence” over de door haar voorgestelde productinterventiemaatregelen met betrekking tot het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD's en binaire opties aan retailcliënten (9) (de „call for evidence”). De call for evidence werd afgesloten op 5 februari 2018. ESMA heeft bijna 18 500 (10) reacties ontvangen. Daarvan waren er 82 afkomstig van aanbieders, handelsorganisaties, effectenbeurzen en brokers die betrokken zijn bij de handel in CFD's en/of binaire opties, 10 van consumentenvertegenwoordigers en de overige van individuen. De reacties van de individuen waren in overgrote meerderheid gefaciliteerd door en verstuurd via aanbieders van CFD's en/of binaire opties. Uit de call for evidence kwam een algemene bezorgdheid bij de eerste categorie respondenten, met name productaanbieders, naar voren over de omzetdaling waar de voorgestelde maatregelen toe kunnen leiden en over de kosten die met de implementatie ervan zijn gemoeid. Daarnaast uitte ook een groot aantal particulieren hun zorgen, voornamelijk omdat de voorgestelde hefboomlimieten volgens hen te laag zijn.

(4) ESMA heeft deze zorgen zorgvuldig in overweging genomen. Na deze te hebben afgewogen tegen de vastgestelde significante reden tot bezorgdheid over de beleggersbescherming, die verder werd onderstreept door de reacties van consumentenvertegenwoordigers en individuen die zich uitspraken vóór de voorgestelde maatregelen en vroegen om nog strengere maatregelen, acht ESMA het evenwel noodzakelijk om een tijdelijke beperking op te leggen aan het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD's aan retailcliënten in overeenstemming met artikel 40 van Verordening (EU) nr. 600/2014.

(5) Een op grond van artikel 40 van Verordening (EU) nr. 600/2014 ingestelde maatregel moet na passende termijnen en ten minste elke drie maanden worden heroverwogen. Bij het heroverwegen van deze maatregel zal ESMA eventuele ontduikingspraktijken aanpakken. Als de maatregel na drie maanden niet wordt verlengd, loopt hij af.

(6) Om iedere twijfel weg te nemen, hebben termen in dit besluit dezelfde betekenis als in Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad (11) en Verordening (EU) nr. 600/2014, met inbegrip van de definitie van derivaten.

(7) De tijdelijke beperking van ESMA voldoet aan de voorwaarden zoals bepaald in artikel 40 van Verordening (EU) nr. 600/2014, om redenen die hieronder worden toegelicht.

2. BESCHRIJVING VAN DE RETAILMARKT VOOR CFD'S EN HET BESTAAN VAN EEN SIGNIFICANTE REDEN TOT BEZORGDHEID OVER BELEGGERSBESCHERMING (ARTIKEL 40, LID 2, ONDER a), VAN VERORDENING (EU) Nr. 600/2014)

(8) Dit besluit heeft betrekking op CFD's in de vorm van derivatencontracten die in contanten worden afgewikkeld en tot doel hebben de houder in staat te stellen long dan wel short te gaan om te profiteren van koersschommelingen, het niveau of de waarde van een onderliggende waarde. Voorbeelden van CFD's zijn rolling spot forex-producten en financial spread bets. Dit besluit heeft geen betrekking op opties, futures, swaps en termijncontracten.

(9) Sommige respondenten van de call for evidence vroegen om een verduidelijking van het toepassingsgebied van de maatregel. Enkele respondenten wezen erop dat de definitie van CFD's die ESMA in de call for evidence hanteerde, gesecuritiseerde derivaten uitdrukkelijk buiten het toepassingsgebied van de maatregel plaatste, terwijl anderen verwezen naar de overeenkomsten tussen CFD's en andere beleggingsproducten en verzochten dezelfde maatregelen toe te passen.

(10) ESMA bevestigt dat alleen CFD's binnen het toepassingsgebied van dit besluit vallen. Warrants en turbocertificaten vallen buiten het toepassingsgebied van dit besluit. ESMA erkent dat er overeenkomsten tussen CFD's, warrants en turbocertificaten zijn, maar wijst erop dat deze producten in meerdere opzichten van elkaar verschillen. ESMA zal nauwlettend in de gaten houden of er zich Europabreed soortgelijke schadelijke gevolgen voor retailcliënten voordoen, en indien nodig stappen ondernemen. CFD's in de vorm van gesecuritiseerde derivaten zijn niet uitdrukkelijk van de definitie van CFD's uitgesloten. ESMA is vooralsnog niet bekend met het bestaan van gesecuritiseerde CFD's, maar ook als een CFD als effect wordt verpakt en verhandelbaar wordt op een handelsplatform blijven zijn hoofdkenmerken onveranderd. Mochten dergelijke producten op de markt worden gebracht, dan vallen ze binnen het toepassingsgebied van dit besluit.

(11) In sommige rechtsgebieden bestaan al sinds een aantal jaren CFD's die als speculatieve kortetermijnbelegging aan nicheklanten worden aangeboden, en die hen met hefboomwerking blootstellen aan veranderingen in koers, niveau of waarde van de onderliggende waardecategorieën. In de afgelopen jaren heeft een groot aantal nationale bevoegde autoriteiten echter hun zorgen uitgesproken over de toenemende verspreiding van CFD's op de retailmarkt, ondanks dat deze producten complex en niet-passend voor de grote meerderheid van retailcliënten zijn. Op basis van informatie die door een aantal nationale bevoegde autoriteiten is verstrekt, bespeurt ESMA tevens een toename in de hefboomniveaus die retailcliënten in dergelijke producten aangeboden krijgen, en in de omvang van de verliezen die cliënten lijden door in deze producten te beleggen (12). De bezorgdheid wordt versterkt door de vaak agressieve marketingtechnieken en niet-passende praktijken van aanbieders bij het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD's, zoals het aanbieden van betalingen, geldelijke of niet-geldelijke voordelen, of het onjuist weergeven van de risico's.

(12) Deze zorgen zijn in meerdere rechtsgebieden de waarheid geworden: uit gegevens van verschillende nationale bevoegde autoriteiten blijkt dat de meerderheid van de retailcliënten in deze rechtsgebieden doorgaans geld verliest (13). In een poging om deze zorgen aan te pakken, hebben enkele nationale bevoegde autoriteiten maatregelen op dit gebied genomen (14). Echter, onder meer gezien de grensoverschrijdende aard van deze activiteiten is een door ESMA opgelegde tijdelijke beperking het meest passende en doelmatige middel om de significante reden tot bezorgdheid over beleggersbescherming aan te pakken en om, in overeenstemming met artikel 40 van Verordening (EU) nr. 600/2014, in de hele Unie een gemeenschappelijk minimumbeschermingsniveau voor beleggers te realiseren.

(13) De voorwaarde waaraan wordt gerefereerd in artikel 40, lid 2, onder a), van Verordening (EU) nr. 600/2014, is dat er onder andere een significante reden tot bezorgdheid over de bescherming van beleggers moet bestaan. Om te bepalen of er sprake is van een significante reden tot bezorgdheid over de bescherming van beleggers, heeft ESMA de relevantie van de criteria en factoren beoordeeld die worden opgenoemd in artikel 19, lid 2, van Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/567. De relevante criteria en factoren in aanmerking nemend, heeft ESMA geconcludeerd dat er om de volgende significante redenen sprake is van bezorgdheid over de bescherming van beleggers.

2.1. De mate van complexiteit en transparantie van CFD's

(14) CFD's zijn complexe producten (15) die doorgaans niet op handelsplatforms worden verhandeld. De prijsstelling, handelsvoorwaarden en afwikkeling van dergelijke producten zijn niet gestandaardiseerd, wat het voor retailcliënten lastig maakt om de voorwaarden van het product te begrijpen. Bovendien verlangen CFD-aanbieders vaak van cliënten dat ze bevestigen dat de referentieprijzen aan de hand waarvan de waarde van een CFD wordt bepaald, kunnen verschillen van de prijs die beschikbaar is op de betreffende markt waarop de onderliggende waarde wordt verhandeld. Dit maakt het voor retailcliënten moeilijk om na te gaan of de door de aanbieder verstrekte prijzen betrouwbaar zijn.

(15) De kosten en bijbehorende lasten die voor het handelen in CFD's in rekening worden gebracht, zijn complex en weinig transparant voor retailcliënten. Het is voor hen met name lastig zich een goed beeld te vormen van het verwachte rendement van een CFD, mede gezien de complexiteit als gevolg van het effect van transactiekosten op dit rendement. Transactiekosten worden bij CFD's normaliter in rekening gebracht op de volledige notionele waarde van de transactie, met als gevolg dat beleggers bij hogere hefboomniveaus te maken krijgen met hogere transactiekosten in verhouding tot het bedrag van hun belegging. Transactiekosten worden gewoonlijk ingehouden op de initiële marge die door een cliënt is ingelegd. Een hoge hefboom kan leiden tot een situatie waarbij de cliënt bij het openen van een CFD een significant verlies op zijn beleggingsrekening waarneemt doordat er hoge transactiekosten in rekening worden gebracht. Omdat bij een hogere hefboom de transactiekosten een groter deel van de initiële marge van de cliënt beslaan, moet de cliënt meer geld uit de transactie zelf verdienen om winst te realiseren. Hierdoor heeft de cliënt minder kans om na aftrek van de transactiekosten winst te realiseren, met als gevolg dat het risico op verlies toeneemt.

(16) Naast transactiekosten kunnen spreads en andere financieringskosten en lasten in rekening worden gebracht (16). Het kan hierbij gaan om commissies (een algemene commissie of een commissie per transactie, of een commissie bij het openen en sluiten van een CFD-rekening) en/of beheerskosten. Ook worden gewoonlijk financieringskosten in rekening gebracht voor het openhouden van een CFD, zoals dag- of overnight-kosten, waarbij tevens een toeslag kan worden berekend. De verscheidenheid aan en de complexiteit van de verschillende kosten en bijbehorende lasten en het effect ervan op het transactierendement voor de cliënt dragen aan bij dat CFD's onvoldoende transparant zijn om een retailcliënt in staat te stellen een goed gefundeerde beleggingsbeslissing te nemen.

(17) Een ander aspect van de complexiteit komt voort uit het gebruik van stop-lossorders. Dit productkenmerk kan retailcliënten ten onrechte de indruk geven dat de stop-lossorder uitvoering garandeert tegen de prijs die zij hebben ingesteld (het niveau van de stop-loss). Stop-lossorders garanderen echter geen specifiek beschermingsniveau, maar enkel activering van een marktorder (bestensorder) wanneer de koers van het CFD de door de cliënt ingestelde prijs bereikt. De prijs die de cliënt ontvangt (uitvoeringsprijs), kan dus verschillen van de prijs waarop de stop-loss is ingesteld (17). Een stop-loss is geen uniek kenmerk van CFD's, maar door het hefboomeffect wordt de marge van de belegger gevoeliger voor koersbewegingen van de onderliggende waarde, wat het risico op plotselinge verliezen vergroot. Dit betekent dat stop-losses en andere traditionele instrumenten voor transactiebeheer onvoldoende zijn om de zorgen over de bescherming van beleggers te beheersen.

(18) Een ander belangrijk aspect van de complexiteit in verband met CFD's hangt samen met de desbetreffende onderliggende markt. Bij valutahandel bijvoorbeeld speculeren cliënten op de koersbeweging van de ene valuta ten opzichte van die van een andere. Indien geen van beide valuta's de valuta is waarmee de CFD-positie door de cliënt is geopend, is een eventueel rendement voor de cliënt afhankelijk van de maatregelen die hij neemt om de koersbewegingen van de drie valuta's te beoordelen. Dit brengt mee dat de belegger veel kennis van alle betrokken valuta's moet hebben om succesvol de complexiteit van dergelijke valutahandel te kunnen doorgronden. Retailcliënten beschikken doorgaans niet over dergelijke kennis.

(19) CFD's met cryptomunten als onderliggende waarde geven aanleiding tot andere en significante redenen tot bezorgdheid. Cryptomunten vormen een relatief onvolwassen waardecategorie die grote risico's voor beleggers oplevert. ESMA en andere regelgevende instanties hebben bij herhaling gewaarschuwd (18) over de risico's van het beleggen in cryptomunten. Veel van deze zorgen gelden evenzeer voor CFD's op cryptomunten. Dit komt doordat retailcliënten doorgaans niet bekend zijn met de risico's van het speculeren met een uiterst volatiele en relatief onvolwassen waardecategorie, terwijl die risico's door het handelen op marge verder worden vergroot, omdat cliënten hierbij gedwongen zijn op zeer korte termijn te reageren. Vanwege de specifieke kenmerken van cryptomunten als waardecategorie zullen de in dit besluit beschreven maatregelen nauwlettend worden gevolgd en geëvalueerd indien dit nodig wordt geacht.

(20) De hoge mate van complexiteit, het gebrek aan transparantie, de aard van de risico's en het type onderliggende waarde bevestigen het bestaan van een significante reden tot bezorgdheid over beleggersbescherming met betrekking tot deze CFD's.

2.2. De specifieke kenmerken of componenten van CFD's

(21) Het voornaamste kenmerk van CFD's is de hefboomwerking ervan. In algemene zin geldt dat een hefboom voor cliënten de mogelijke winst, maar ook het mogelijke verlies kan vergroten. Nationale bevoegde autoriteiten melden dat de hefboomniveaus van toepassing op CFD's binnen de Unie variëren van 3:1 tot 500:1 (19). Bij retailcliënten kan de toepassing van een hefboom de kans op een groter verlies sterker doen toenemen dan de kans op een grotere winst, om de hieronder beschreven redenen.

(22) De hefboomwerking verhoogt het effect van transactiekosten voor cliënten en is daarmee van invloed op het rendement van een belegging (20).

(23) Een ander risico met betrekking tot het handelen in hefboomproducten hangt samen met de wisselwerking tussen een hoge hefboom en de praktijk van automatische „margin close out”. Onder de gebruikelijke contractuele voorwaarden kunnen CFD-aanbieders naar eigen goeddunken de rekening van een cliënt vroegtijdig sluiten wanneer het netto belegde vermogen van de cliënt een bepaald percentage bereikt van de initiële marge die hij moet betalen om een of meer CFD-posities te openen (21).

(24) De wisselwerking tussen een hoge hefboom en automatische margin close-out houdt in dat de kans wordt vergroot dat de positie van een cliënt op korte termijn automatisch door de CFD-aanbieder wordt gesloten of dat de cliënt aanvullende marge stort in de hoop een verliesgevende positie te verbeteren. Een hoge hefboom vergroot de kans dat de cliënt onvoldoende marge heeft ter ondersteuning van de openstaande CFD's doordat zijn positie gevoelig wordt voor kleine, voor hem ongunstige fluctuaties in de koers van de onderliggende waarde.

(25) ESMA heeft waargenomen dat in de marktpraktijk CFD-aanbieders de margin close-out voornamelijk hebben ingevoerd als middel om risicoposities van de cliënt en hun eigen kredietrisico eenvoudiger te beheersen, door de positie van een cliënt te sluiten voordat de middelen van de cliënt zodanig zijn geslonken dat diens actuele positie niet meer kan worden afgedekt. Automatische margin close-out biedt ook de cliënt een zekere mate van bescherming, omdat hiermee het risico dat hij (met name bij hoge hefboomniveaus) zijn volledige initiële inleg of meer verliest, voor een deel, maar niet helemaal, wordt weggenomen.

(26) Verscheidene nationale bevoegde autoriteiten hebben ESMA (22) gemeld dat het niveau waarop een automatische margin close-out wordt toegepast, onder CFD-aanbieders uiteenloopt (23). CFD-aanbieders met cliënten die doorgaans handelen met orders van lagere waarde, en die doorgaans als directe tegenpartij van hun cliënten optreden, hebben eerder de margin close-outregel gesteld op 0 % tot 30 % van de initiële marge. Door de geldmiddelen van de cliënt tot nabij de 0 te laten dalen, verhoogt de aanbieder het risico dat de cliënt meer geld verliest dan hij heeft ingelegd. Tevens hebben sommige nationale bevoegde autoriteiten waargenomen dat het standaard marktpraktijk is om margin close-out per rekening toe te passen (24). Dit betekent dat de vereisten voor de minimale inleg worden toegepast op grond van de gecombineerde marge die vereist is voor alle open posities van een cliënt op de CFD-rekening, ook als er sprake is van verschillende waardecategorieën. Hierdoor kunnen verlieslatende posities op de rekening van de cliënt worden verrekend met winstgevende posities.

(27) Een hiermee samenhangend risico van hefboomwerking is dat cliënten meer geld kunnen verliezen dan zij hebben ingelegd. Dit is een belangrijk risico, dat ondanks schriftelijke waarschuwingen mogelijk niet door retailcliënten wordt begrepen. De door de cliënt ingelegde marge dient als onderpand ter ondersteuning van zijn positie. Indien de koers van de onderliggende waarde zich bijvoorbeeld in een voor de cliënt ongunstige richting beweegt, waarbij de initiële marge (25) wordt overschreden, kan de cliënt te maken krijgen met verliezen die de middelen op zijn CFD-beleggingsrekening te boven gaan, zelfs nadat al zijn andere open CFD-posities zijn gesloten. Sommige nationale bevoegde autoriteiten hebben ESMA gemeld dat een aantal retailcliënten in januari 2015 aanzienlijke verliezen heeft geleden, toen de Zwitserse frank werd losgekoppeld van de euro (26). Veel retailcliënten waren zich er niet van bewust dat zij meer geld konden verliezen dan zij hadden ingelegd (27).

(28) Bij handelen met een hoge hefboom wordt tijdens perioden van aanzienlijke marktvolatiliteit (bijvoorbeeld de „flash crash” van het Britse pond en de loskoppeling van de Zwitserse frank van de euro) ook het effect van prijssprongen („gapping”) vergroot. Gapping vindt plaats bij plotselinge bewegingen in de koers van de onderliggende waarde. Gapping is niet uniek voor CFD's, maar de risico's van dergelijke gebeurtenissen worden door een hoge hefboom wel vergroot. Bij gapping is de cliënt die verlies lijdt mogelijk niet in staat een open CFD tegen de door hem gewenste prijs te sluiten, wat kan leiden tot aanzienlijke verliezen (28) als hij met een hoge hefboom handelt. In het geval van de heftige koersstijging van de Zwitserse frank in 2015 had dit bijvoorbeeld tot gevolg dat retailcliënten aanzienlijk meer verloren dan hun oorspronkelijke inleg (29).

(29) De vaak hoge hefboomniveaus die retailcliënten worden geboden en de volatiliteit van bepaalde onderliggende waarden, in combinatie met transactiekosten die van invloed zijn op het rendement van de belegging: dit alles kan leiden tot snelle veranderingen in de beleggingspositie van een cliënt. Als gevolg hiervan wordt de cliënt gedwongen snel actie te ondernemen om zijn risicopositie onder controle te houden, en wel door extra marge in te leggen om te voorkomen dat de positie automatisch wordt gesloten. In dergelijke gevallen kan een hoge hefboom voor retailcliënten op zeer korte termijn tot grote verliezen leiden en wordt de kans vergroot dat de cliënten meer verliezen dan ze hebben ingelegd om in CFD's te handelen.

(30) Bovenstaande factoren bevestigen dat er met betrekking tot deze CFD's sprake is van een significante reden tot bezorgdheid over beleggersbescherming.

2.3. De omvang van potentieel nadelige gevolgen en de mate van gebrek aan evenwicht tussen het verwachte rendement voor de belegger en het risico van verlies

(31) Onderstaande door de nationale bevoegde autoriteiten aan ESMA verstrekte informatie duiden erop dat er in de hele Unie een toename is van zowel het aantal retailcliënten dat in CFD's belegt als het aantal aanbieders van deze producten: i) de meeste nationale bevoegde autoriteiten melden dat zij partijen met een vergunning voor hun rechtsgebied hebben waargenomen die CFD's aanbieden aan retailbeleggers (30). Bijna alle nationale bevoegde autoriteiten melden dat CFD-aanbieders afkomstig uit andere lidstaten CFD's aanbieden in hun rechtsgebied (31). Enkele nationale bevoegde autoriteiten maken daarnaast melding van CFD-aanbieders die gebruikmaken van bijkantoren of verbonden agenten om binnen andere rechtsgebieden deze diensten aan te bieden (32); ii) de Cyprus Securities and Exchange Commission (CY-CySEC), de nationale bevoegde autoriteit van Cyprus, en de Financial Conduct Authority (UK-FCA), de nationale bevoegde autoriteit van het Verenigd Koninkrijk, melden een toename in 2016-2017 van het aantal CFD-aanbieders dat zich specialiseerde in de grensoverschrijdende verkoop van deze producten aan retailcliënten, van 103 tot 138 aanbieders in Cyprus en van 117 tot 143 aanbieders in het Verenigd Koninkrijk; iii) UK-FCA wijst ook op een toename van het aantal vergunningsaanvragen van beleggingsondernemingen die CFD's willen aanbieden. Ook in nieuwe markten zoals Griekenland, Hongarije, Portugal en Slowakije is sprake van een toename van het aantal vergunningsaanvragen van beleggingsondernemingen die CFD's willen aanbieden (33).

(32) De aantallen cliënten die van deze producten gebruikmaken, variëren vanwege de relatief korte looptijd van de CFD's en de grensoverschrijdende aard van de activiteiten. Op basis van gegevens die zij heeft verkregen van een aantal nationale bevoegde autoriteiten (34), schat ESMA dat het aantal handelsrekeningen van retailcliënten bij aanbieders van CFD's en binaire opties in de EER tussen 2015 (35) en 2017 is toegenomen van 1,5 miljoen tot circa 2,2 miljoen (36).

(33) Ook informatie over klachten van retailcliënten wijzen erop dat er nog altijd zorgen bestaan op dit gebied (37).

(34) Nationale bevoegde autoriteiten (38) hebben aan ESMA hun bezorgdheid laten blijken dat waar beperkingen gelden in sommige nationale markten door nationale maatregelen (bijvoorbeeld in België (39) en Frankrijk (40)), CFD-aanbieders op zoek gaan naar cliënten in andere lidstaten.

(35) Uit specifieke onderzoeken uitgevoerd door de onderstaande nationale bevoegde autoriteiten naar de beleggingsresultaten voor retailcliënten die in CFD's beleggen, blijkt dat de retailcliënten in deze lidstaten die in deze producten beleggen, in meerderheid geld verliezen op hun transacties: i) CY-CySEC heeft een analyse verricht van een steekproef van (circa 290 000) rekeningen van retailcliënten bij 18 grote CFD-aanbieders tussen 1 januari 2017 en 31 augustus 2017. Daaruit bleek dat gedurende die periode gemiddeld 76 % van de cliëntrekeningen per saldo verlies leed en circa 24 % winst boekte. Het verlies bedroeg gemiddeld 1 600 EUR per rekening; ii) de Comisión Nacional del Mercado de Valores (ES-CNMV), de nationale bevoegde autoriteit van Spanje, constateerde dat gedurende 21 maanden van begin 2015 tot eind 2016 circa 82 % van de retailcliënten (41) per saldo geld had verloren. Het verlies bedroeg gemiddeld 4 700 EUR per retailcliënt (42); iii) de Autorité des marchés financiers (FR-AMF), de nationale bevoegde autoriteit van Frankrijk, constateerde dat gedurende vier jaar tussen 2009 en 2013 meer dan 89 % van de retailbeleggers per saldo geld verloor, en dat het verlies gemiddeld 10 887 EUR per retailcliënt bedroeg (43). Verder bleek uit gegevens van het bureau van de Ombudsman (afkomstig van FR-AMF) dat de partijen die in 2016 een klacht over CFD's hadden ingediend, per saldo een gemiddeld verlies van 15 207 EUR op jaarbasis leden. Voorts merkte de Ombudsman op dat met name in 2016 en 2017 de gereguleerde aanbieders steeds agressiever werden en zich steeds meer gingen richten op beleggers die meer geneigd zijn om aanzienlijke inleggen te doen. Er waren meerdere klachten van verzoekers die beschikken over aanzienlijke hoeveelheden spaargeld, over gevallen van intimidatie en manipulatie. Dit lijkt te worden ondersteund te worden door mediationcijfers van de Franse Ombudsman in 2016: het gemiddelde terugbetaalde bedrag steeg tot 11 938 EUR en de helft van alle gevallen betrof een bedrag hoger dan 5 000 EUR. De verliezen liepen voor sommige beleggers op tot 90 000 EUR, en de cumulatieve verliezen in geschillen die inhoudelijk zijn beoordeeld, en waar geautoriseerde ondernemingen bij betrokken waren, bedroegen meer dan 1 miljoen euro. Tevens heeft FR-AMF waargenomen dat retailbeleggers die het meest handelen (qua aantal transacties, gemiddeld bedrag per transactie of cumulatief volume), de grootste verliezen lijden. Dit geldt ook voor degenen die langere tijd beleggen, wat aangeeft dat er geen sprake is van een leercurve; iv) de Hrvatska agencija za nadzor financijskih usluga (HR-HANFA), de nationale bevoegde autoriteit van Kroatië, heeft een onderzoek naar verlies per cliënt uitgevoerd voor één Kroatische beleggingsonderneming die haar cliënten CFD's aanbood. In het onderzoek werden de winsten of verliezen van 267 retailcliënten gedurende de handelsperiode tussen januari en september 2016 beoordeeld. HR-HANFA kwam tot de conclusie dat de verliezen gedurende die periode in totaal circa 1 017 900 EUR bedroegen, tegenover winsten van retailcliënten van in totaal circa 420 000 EUR; v) de Central Bank of Ireland (IE-CBI), de nationale bevoegde autoriteit van Ierland, heeft in 2015 een themaonderzoek uitgevoerd waaruit bleek dat 75 % van de retailcliënten die in 2013 en 2014 in CFD's handelden, gemiddeld 6 900 EUR had verloren. Bij een vervolgonderzoek onder een steekproef van de grootste CFD-aanbieders in Ierland bleek dat 74 % van de retailcliënten in de twee jaar van 2015 tot en met 2016 gemiddeld 2 700 EUR had verloren (44); vi) uit onderzoek in 2016 door de Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (IT-CONSOB), de nationale bevoegde autoriteit van Italië, is gebleken dat in 2014-2015 78 % van de Italiaanse retailcliënten van een specifieke CFD-aanbieder geld had verloren bij het beleggen in CFD's en 75 % geld had verloren bij het beleggen in rolling spot forex-producten, met een gemiddeld verlies van 2 800 EUR. Tevens bleek dat er een positieve correlatie is tussen het aantal door retailcliënten uitgevoerde transacties en de hoogte van de geleden verliezen. Bij een vervolgonderzoek dat in maart 2017 namens IT-CONSOB werd uitgevoerd bij vijf Italiaanse vestigingen van CFD-aanbieders, is gebleken dat de verliezen van retailbeleggers in 2016 waren gestegen tot 83 %, met een gemiddeld verlies per cliënt van circa 7 000 EUR; vii) de Komisja Nadzoru Finansowego (PL-KNF), de nationale bevoegde autoriteit van Polen, voerde in het eerste kwartaal van 2017 een onderzoek (45) uit op basis van gegevens van tien beleggingsondernemingen die CFD's aanboden (130 399 cliëntrekeningen waarvan 38 691 actieve rekeningen), en kwam tot de conclusie dat 79,28 % van de cliënten in 2016 geld had verloren. Het verlies bedroeg per cliënt gemiddeld van 10 060 PLN. Voorts bleek uit een soortgelijk onderzoek door PL-KNF in het eerste kwartaal van 2018 op basis van de gegevens van zeven beleggingsondernemingen die in Polen CFD's aanboden (177 883 cliëntrekeningen, waarvan 40 209 actieve rekeningen), dat 79,69 % van de cliënten in 2017 geld had verloren. Het verlies in 2017 bedroeg per cliënt gemiddeld van 10 156 PLN. Het percentage actieve cliënten (46) dat geld verloor, bedroeg 81 % (2012), 81 % (2013), 80 % (2014), 82 % (2015), 79 % (2016) en 80 % (2017); viii) in een onderzoek van de Commission de Surveillance du Secteur Financier (LU-CSSF), de nationale bevoegde autoriteit van Luxemburg, werd in september 2017 gesteld dat bij twee CFD-aanbieders met een door LU-CSSF verleende vergunning het gemiddelde verlies per retailcliënt 4 500 EUR en circa 1 700 EUR bedroeg; ix) volgens een analyse die in 2014 door UK-FCA is uitgevoerd van een steekproef van rekeningen van retailcliënten, waarbij niet werd geadviseerd, van acht CFD-aanbieders, verloor 82 % van de retailcliënten geld op deze producten en was het resultaat over een jaar een verlies van gemiddeld 2 200 GBP per retailcliënt. Uit informatie die tijdens de consultatie van UK-FCA in december 2016 is ontvangen, is tevens een correlatie gebleken tussen hogere hefbomen enerzijds en een grotere kans op verlies en hogere verliezen anderzijds (47). Uit een vervolgonderzoek door UK-FCA in 2016-2017 met betrekking tot advies- en vermogensbeheerdiensten die gedurende twaalf maanden voor CFD's waren verleend, zijn verdere aanwijzingen naar voren gekomen van slechte resultaten voor retailcliënten. Bij de beoordeling bleek dat binnen de populatie van ondernemingen die CFD's aanboden op basis van advies- en vermogensbeheerdiensten, 76 % van de retailcliënten geld had verloren, met een verlies van gemiddeld 9 000 GBP. Zelfs als de retailcliënten die wel winst maakten, in aanmerking worden genomen, bleken retailcliënten die belegden via een rekening met advies- en vermogensbeheerdiensten, gemiddeld circa 4 100 GBP verlies te hebben geleden (48); x) volgens onderzoek door de Comissãdo Mercado de Valores Mobiliários (PT-CMVM), de nationale bevoegde autoriteit van Portugal, bedroegen bij een notionele waarde van de positie van beleggers van 44 700 miljoen EUR in 2016 en 44 200 miljoen EUR in 2017 de daarmee samenhangende verliezen voor retailbeleggers respectievelijk 66,8 miljoen EUR en 47,7 miljoen EUR.

(36) Daarnaast is door de Finanstilsynet (NO-Finanstilsynet), de nationale bevoegde autoriteit van Noorwegen, een onderzoek uitgevoerd naar de resultaten van transacties in 2016 van cliënten van zes CFD-aanbieders. Onderdeel van het onderzoek waren ongeveer duizend retailcliënten (49) die gedurende één tot twee jaar, beginnend in januari 2014 en eindigend tussen december 2014 en december 2015 (gemiddeld 1,5 jaar) in CFD's hadden gehandeld. Daaruit bleek dat 82 % van deze cliënten geld had verloren, met een gemiddeld verlies per cliënt van 29 000 EUR. De gemiddelde transactiekosten ten opzichte van het belegde vermogen van de cliënt bedroegen 37 % (in verband met een hoge hefboom en veelvuldige transacties) (50).

(37) Opvallend is het consistente patroon van gemiddelde verliezen op de handel in CFD's voor retailcliënten over langere tijd en in meerdere landen ondanks de positieve rendementen voor retailcliënten in andere financiële producten in veel van deze jaren. Het percentage retailcliënten dat tussen 2009 en 2013 elk jaar geld verloor in het onderzoek van de AMF waarnaar in overweging 35, punt iii), wordt verwezen, is bijvoorbeeld opvallend consistent, terwijl de aandelenmarkt- en grondstoffenindices over dezelfde periode per jaar uiteenlopende rendementen lieten zien (51). Het aanhoudende patroon van verlies voor retailcliënten die handelen in CFD's wijst op een structureel kenmerk van het rendementsprofiel, vergeleken met de positieve historische rendementen die worden behaald met (langlopende) beleggingen in andere financiële producten, zoals aandelenbeleggingsfondsen.

(38) In deze onderzoeken komt een zorgwekkend beeld naar voren wat betreft de bescherming van retailcliënten aan wie deze CFD's worden aangeboden.

2.4. Het soort cliënten dat betrokken is

(39) CFD's worden op de markt gebracht, verspreid onder of verkocht aan zowel retail- als professionele cliënten. Retailcliënten beschikken doorgaans echter (in tegenstelling tot professionele cliënten) niet over de ervaring, kennis en deskundigheid die nodig zijn om bij het nemen van beleggingsbeslissingen de risico's met betrekking tot de complexe CFD's die onder de beperking vallen van dit besluit, afdoende te kunnen beoordelen.

(40) Bij één onderzoek in een lidstaat bleek zelfs dat juist aan retailcliënten de hoogste maximale hefboomniveaus werden geboden, terwijl professionele cliënten en in aanmerking komende tegenpartijen lagere maximale hefboomniveaus kregen aangeboden (52). Gezien de verliezen die ESMA heeft geconstateerd geleden op de rekeningen van retailcliënten en die in dit besluit zijn beschreven, is het duidelijk dat er een significante reden tot bezorgdheid over beleggersbescherming bestaat met betrekking tot het zonder beperkingen op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD's aan deze categorie cliënten.

2.5. Marketing- en verspreidingsactiviteiten met betrekking tot CFD's

(41) Hoewel CFD's complexe producten zijn, worden ze veelal via elektronische handelsplatforms aan retailcliënten aangeboden zonder beleggingsadvies of vermogensbeheer. In dit soort gevallen moet overeenkomstig artikel 25, lid 3, van Richtlijn 2014/65/EU worden beoordeeld of de dienst of het product passend is (53). Deze beoordeling, afgezien van het afgeven van een eenvoudige waarschuwing aan de cliënt, kan aanbieders van CFD's of hun (potentiële) cliënten er echter niet van weerhouden een transactie aan te gaan. Dit kan zowel voorkomen in de situatie dat de cliënt de aanbieder niet of niet afdoende heeft ingelicht over zijn kennis en ervaring op het gebied van beleggingen in het desbetreffende product, als in de situatie dat de aanbieder heeft vastgesteld dat het product niet passend is voor de cliënt. Hierdoor is het mogelijk dat retailcliënten toegang verkrijgen tot producten zoals CFD's die, gezien hun specifieke kenmerken, niet aan hen ter beschikking gesteld zouden moeten worden (54).

(42) UK-FCA heeft herhaaldelijk tekortkomingen in de aanpak van CFD-aanbieders bij het toepassen van de passendheidsbeoordeling aangetroffen, waaronder onvolkomenheden in de beoordeling zelf, ontoereikende risicowaarschuwingen aan retailcliënten voor wie de passendheid als onvoldoende werd beoordeeld, en het ontbreken van een procedure om te beoordelen of cliënten voor wie de passendheid als onvoldoende is beoordeeld maar die desalniettemin in CFD's willen handelen, daartoe de mogelijkheid moeten krijgen (55). Toen UK-FCA deze kwestie in het najaar van 2016 opnieuw onder de loep nam, bleek dat een significant aantal ondernemingen onvoldoende opvolging had gegeven aan de teruggekoppelde tekortkomingen (56).

(43) Verder hebben nationale bevoegde autoriteiten hun bezorgdheid geuit over de mate waarin CFD-aanbieders hun verplichting nakomen om cliënten te voorzien van duidelijke en niet-misleidende informatie, en om te handelen in het belang van hun cliënten (57). Nationale bevoegde autoriteiten hebben tevens hun bezorgdheid geuit over de ontoereikende mate waarin in de praktijk de passendheidstoets wordt uitgevoerd (58) en over ontoereikende waarschuwingen aan cliënten die niet slagen voor de passendheidtoets (59). Voorbeelden van deze slechte praktijken waren de aanleiding tot de vraagbaak van ESMA met betrekking tot het aanbieden van CFD's en andere speculatieve producten aan retailcliënten onder MiFID (60).

(44) Ook hebben nationale bevoegde autoriteiten agressieve marketingpraktijken en misleidende reclame-uitingen in dit marktsegment (61) waargenomen. Dit betreft bijvoorbeeld sponsorregelingen of samenwerkingen met vooraanstaande sportclubs, die door het promoten van algemene merkbekendheid onterecht de indruk wekken dat complexe en speculatieve producten zoals CFD's geschikt zijn voor de retailmarkt. Daarnaast betreft het ook het gebruik van misleidende uitingen in de trant van „Handelen op de beurs is nog nooit zo eenvoudig geweest”, „Begin nu een carrière als handelaar op de beurs” en „Verdien 13 000 GBP in 24 uur — Verlies geen minuut!” (62).

(45) In verband met het opstellen van de vraagbaak over CFD's meldden sommige nationale bevoegde autoriteiten aan ESMA dat CFD-aanbieders vaak de risico's van deze producten niet afdoende bekendmaken (63). Sommige nationale bevoegde autoriteiten (64) meldden met name dat CFD-aanbieders onvoldoende duidelijk maken dat er een risico bestaat van snel oplopende verliezen die hoger kunnen uitvallen dan de ingelegde middelen.

(46) Eveneens in dit verband hebben enkele nationale bevoegde autoriteiten hun zorg geuit over het „churning” karakter van de bedrijfsmodellen van sommige CFD-aanbieders (65). De gemiddelde levensduur van rekeningen in dit segment kan relatief kort zijn, waardoor aanbieders mogelijk onder druk worden gezet om te zorgen voor een constante aanwas van nieuwe cliënten en daartoe zich mogelijk van agressieve marketing- en verkooptechieken bedienen die niet in het belang zijn van de retailcliënt.

(47) Marketing- en salestechnieken die door ondernemingen in de markt voor CFD's veel worden toegepast, zijn het aanbieden van (geldelijke en niet-geldelijke) handelsvoordelen zoals bonussen om retailcliënten te werven en hen aan te sporen in CFD's te beleggen, en het aanbieden van geschenken (zoals vakanties, auto's, elektronica), lessen in het handelen of een lagere kosten (kleinere spread of gereduceerd tarief) (66).

(48) Bonussen en andere prikkels kunnen de aandacht van de cliënt afleiden van de hoge risico's die aan het product zijn verbonden. Ze zijn typisch bedoeld om retailcliënten aan te trekken en hen aan te sporen tot handelen. Het is mogelijk dat retailcliënten deze aanbiedingen als een centraal productkenmerk gaan beschouwen en waardoor ze niet meer in staat zijn om de feitelijke risico's van het product te beoordelen.

(49) Bovendien kunnen cliënten dergelijke prikkels voor het openen van CFD-handelsrekeningen vaak pas benutten als ze geld inleggen bij de aanbieder en gedurende een bepaalde periode een bepaald aantal transacties uitvoeren. Gezien de aanwijzingen dat de meerderheid van de retailcliënten bij het handelen in CFD's geld verliest, betekent dit vaak dat cliënten, doordat ze meer in CFD's handelen, meer geld verliezen dan ze anders zouden hebben verloren zonder een bonusaanbod.

(50) Verscheidene nationale bevoegde autoriteiten hebben in het kader van hun toezichtswerkzaamheden aan het licht gebracht dat de voorwaarden voor dit soort aanbiedingen vaak misleidend zijn, en dat veel cliënten niet op de hoogte zijn van de voorwaarden waaraan zij moeten voldoen om van de aangeboden voordelen/bonussen te profiteren. Ten slotte meldde een aantal cliënten dat zij moeilijkheden ondervonden bij het opnemen van middelen op het moment dat ze een dergelijke bonus wilden gebruiken (67).

(51) Naast de hierboven beschreven factoren merken veel nationale bevoegde autoriteiten (68) op dat de waargenomen distributiemodellen in dit marktsegment bepaalde belangenconflicten meebrengen (69). De kans op belangenconflicten wordt vergroot door de druk om een constante aanvoer van nieuwe cliënten te waarborgen. Belangenconflicten hebben zich voorgedaan en kunnen zich blijven voordoen als gevolg van het feit dat sommige CFD-aanbieders tegenpartij zijn bij transacties van cliënten zonder hun positie af te dekken, waardoor hun belangen tegengesteld zijn aan die van hun cliënten. Bij deze aanbieders bestaat een groter risico van en grotere prikkel tot het manipuleren van referentieprijzen of het gebruiken van minder transparante referentieprijzen, of van andere twijfelachtige praktijken zoals het onder oneigenlijke voorwendselen annuleren van winstgevende transacties. Ook bestaat het risico dat aanbieders het effect van zogenaamde asymmetrische verschuivingen gaan uitbuiten (prijsfluctuaties die plaatsvinden tussen de opdracht tot en de uitvoering van een transactie), bijvoorbeeld door verliezen aan de cliënt door te berekenen en winsten zelf te houden. Aanbieders kunnen dit effect verder uitbuiten door doelbewust tijd te rekken tussen de quotering en de uitvoering van CFD-transacties. Nationale bevoegde autoriteiten zijn ook op praktijken gestuit waarbij CFD-aanbieders een asymmetrische of niet-consistente toeslag berekenen op core spreads.

(52) De hierboven beschreven marketing- en verspreidingstechnieken voor CFD's bevestigen dat er een significante reden is tot bezorgdheid over de bescherming van beleggers in verband met deze CFD's.

3. DE BESTAANDE VEREISTEN OP GROND VAN HET UNIERECHT DIE VAN TOEPASSING ZIJN, NEMEN DE BEZORGDHEID OMTRENT DE BESCHERMING VAN BELEGGERS NIET WEG (ARTIKEL 40, LID 2, ONDER b), VAN VERORDENING (EU) Nr. 600/2014)

(53) Zoals vereist onder artikel 40, lid 2, onder b), van Verordening (EU) nr. 600/2014, heeft ESMA overwogen of bestaande vereisten op grond van het Unierecht die van toepassing zijn op het betreffende financiële instrument of de betreffende financiële activiteit de bedreiging afwenden. De toepasselijke bestaande vereisten zijn neergelegd in Richtlijn 2014/65/EU, Verordening (EU) nr. 600/2014 en Verordening (EU) nr. 1286/2014 van het Europees Parlement en de Raad (70). In het bijzonder gaat het om de volgende vereisten: i) het vereiste dat cliënten van passende informatie worden voorzien overeenkomstig artikel 24, leden 3 en 4, van Richtlijn 2014/65/EU (71); ii) de vereisten betreffende geschiktheid en passendheid overeenkomstig artikel 25, leden 2 en 3, van Richtlijn 2014/65/EU (72); iii) de vereisten betreffende best execution overeenkomstig artikel 27 van Richtlijn 2014/65/EU (73); iv) de vereisten voor productontwikkeling overeenkomstig artikel 16, lid 3, en artikel 24, lid 2, van Richtlijn 2014/65/EU, en v) de vereisten betreffende het beschikbaar stellen van informatie aan beleggers overeenkomstig de artikelen 5 tot en met 14 van Verordening (EU) nr. 1286/2014.

(54) Enkele aanbieders, brokers en handelsorganisaties hebben in hun reacties op de call for evidence expliciet aangegeven dat ESMA, alvorens eventuele productinterventiemaatregelen te treffen, rekening moet houden met de gevolgen van nieuwe wetgeving en met name met de recente invoering van MiFID II (en in het bijzonder de regels voor productontwikkeling) en PRIIP's.

(55) Opgemerkt zij dat de reikwijdte en inhoud van verschillende toepasselijke vereisten onder Richtlijn 2014/65/EU en Verordening (EU) nr. 600/2014 vergelijkbaar zijn met bestaande bepalingen onder Richtlijn 2004/39/EG (74). Hoewel met Richtlijn 2014/65/EU en Verordening (EU) nr. 600/2014 is beoogd om verscheidene belangrijke aspecten van beleggingsdiensten en -activiteiten te verbeteren ter versterking van de bescherming van beleggers (onder meer door middel van productinterventiebevoegdheden), nemen de verbeteringen van een aantal relevante bepalingen de specifieke zorgen zoals die in dit besluit worden beschreven niet weg. Vanuit het oogpunt van de in dit besluit genoemde risico's en schadelijkheid voor de beleggers zijn meerdere bepalingen derhalve niet wezenlijk gewijzigd.

(56) De vereisten ten aanzien het verstrekken van passende informatie aan cliënten zijn nader omschreven in richtlijn 2014/65/EU, waarbij er sprake is van een significante verbetering in de transparantie van kosten en bijbehorende lasten, gezien de verplichting voor beleggingsondernemingen om hun cliënten van geaggregeerde informatie te voorzien over alle kosten en bijbehorende lasten die met de beleggingsdiensten en financiële instrumenten verbonden zijn. Desalniettemin zijn louter met betrekking tot informatieverstrekking — met inbegrip van verbeterde informatie over de kosten — evident ontoereikend om de complexe risico's te bestrijden die voortvloeien uit het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD's aan retailcliënten.

(57) In het bijzonder vereist artikel 24, lid 3, van Richtlijn 2014/65/EU van beleggingsondernemingen onder meer dat alle aan cliënten of potentiële cliënten gerichte informatie, met inbegrip van reclame-uitingen, correct, duidelijk en niet misleidend is. Uit hoofde van artikel 24, lid 4, van Richtlijn 2014/65/EU zijn beleggingsondernemingen voorts verplicht om aan cliënten of potentiële cliënten tijdig passende informatie te verstrekken over de onderneming en haar diensten, de financiële instrumenten en de voorgestelde strategieën, plaatsen van uitvoering en alle kosten en bijbehorende lasten. Die informatie omvat met name passende toelichting en waarschuwingen over de risico's verbonden aan het beleggen in deze financiële instrumenten en of het financiële instrument bedoeld is voor niet-professionele of professionele cliënten.

(58) ESMA heeft zich ook gebogen over de relevantie van de regels met betrekking tot informatieverstrekking aan beleggers uit hoofde van Verordening (EU) nr. 1286/2014. Bij Verordening (EU) nr. 1286/2014 worden uniforme regels vastgesteld aangaande de vorm en de inhoud van het door PRIIP-ontwikkelaars op te stellen essentiële-informatiedocument alsmede aangaande de verstrekking van het essentiële-informatiedocument aan retailbeleggers teneinde hen in staat te stellen de essentiële kenmerken en risico's van een PRIIP te begrijpen en te vergelijken. Meer bepaald wordt in artikel 5 van Verordening (EU) nr. 1286/2014, zoals nader ten uitvoer gelegd door Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/653 van de Commissie (75), onder meer een methodologie uiteengezet voor de presentatie van de samenvattende risico-indicator en bijbehorende toelichtingen, bijvoorbeeld over de vraag of de retailbelegger het gehele bedrag aan belegd vermogen kan kwijtraken of verdere financiële verplichtingen moet aangaan. Met deze vorm van openbaarmaking wordt de aandacht van de retailcliënt echter niet voldoende gevestigd op de specifieke gevolgen van het beleggen in CFD's. De prestatieverhouding bijvoorbeeld betreft uitsluitend het afzonderlijke CFD-product en geeft de cliënt geen inzicht in het algehele percentage van retailcliënten dat bij het handelen in CFD's geld verliest. Bovendien omvat de samenvattende risico-indicator geen directe informatie over de prestaties van het product in het verleden en mogelijk wordt deze informatie niet gegeven in de bijbehorende beschrijvende toelichting omdat de PRIIP-ontwikkelaar tot zekere hoogte zelf kan bepalen in hoeverre bepaalde beschrijvingen opgenomen worden.

(59) ESMA heeft overwogen of deze vereisten de zorgen met betrekking tot het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD's aan retailcliënten geheel of deels zouden kunnen wegnemen, of ten minste de noodzaak tot het invoeren van de risicowaarschuwingen in dit besluit zouden kunnen wegnemen. Met deze vereisten worden retailcliënten echter niet in de hele Unie voorzien van uniforme en doeltreffende informatie over de risico's van het handelen in CFD's. Met name de toelichtingen en waarschuwingen waarnaar wordt verwezen in artikel 24, lid 4, van Richtlijn 2014/65/EU lijken deze zorgen niet weg te nemen, gezien de uiteenlopende informatie die cliënten kan worden verstrekt en die mogelijk onvoldoende aandacht vestigt op de concrete gevolgen van het handelen in CFD's. Met risicowaarschuwingen zoals voorzien in dit besluit, zouden retailcliënten worden voorzien van belangrijke informatie, namelijk het percentage rekeningen van retailbeleggers bij elke onderneming dat bij het handelen in CFD's geld verliest. Bovendien zouden praktijken in de grensoverschrijdende handel worden geharmoniseerd, waardoor beleggers in de hele Unie over een gelijk niveau van informatie zouden beschikken.

(60) De vereisten ten aanzien van de geschiktheid uit hoofde van Richtlijn 2014/65/EU zijn aangescherpt met de verplichting om een geschiktheidsrapportage aan de cliënt te verstrekken, en met de nadere omschrijving van de geschiktheidstoets. Specifiek vereist artikel 25, lid 2, van Richtlijn 2014/65/EU van CFD-aanbieders dat zij de nodige informatie inwinnen over de kennis en ervaring van de cliënt of potentiële cliënt op beleggingsgebied met betrekking tot onder meer het specifieke soort product, zijn financiële situatie, met inbegrip van zijn vermogen om verliezen te dragen, en zijn beleggingsdoelstellingen, met inbegrip van zijn risicotolerantie, teneinde de CFD-aanbieder in staat te stellen om de cliënt of potentiële cliënt de voor hem geschikte en, met name, met zijn risicotolerantie en vermogen om verliezen te dragen strokende financiële instrumenten te kunnen aanbevelen. De geschiktheidsvereisten zijn evenwel uitsluitend van toepassing op het verlenen van beleggingsadvies en vermogensbeheer, en zijn bijgevolg doorgaans niet relevant voor het handelen in CFD's, dat meestal plaatsvindt via elektronische platforms.

(61) Daar komt bij dat de doelstellingen van de geschiktheidstoets (beoordeling van producten in het licht van de kennis en ervaring van de cliënt, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen) niet wezenlijk zijn gewijzigd ten opzichte van het regime in Richtlijn 2004/39/EG en, zoals uit dit besluit blijkt, niet afdoende zijn om de vastgestelde schadelijkheid voor beleggers weg te nemen.

(62) Daarnaast heeft Richtlijn 2014/65/EU ook geleid tot aanscherping van de vereisten ten aanzien van passendheid, met name door het aantal als niet-complex aangemerkte producten terug te brengen en de ruimte voor diensten op execution only-basis te beperken. Op grond van artikel 25, lid 3, van Richtlijn 2014/65/EU zijn CFD-aanbieders verplicht bij hun (potentiële) cliënten informatie in te winnen over hun ervaring en kennis op beleggingsgebied met betrekking tot onder meer het specifieke soort van product dat wordt aangeboden of verlangd, zodat de aanbieder kan beoordelen of dat product geschikt is voor de cliënt of potentiële cliënt. Indien de aanbieder oordeelt dat het product voor de cliënt of de potentiële cliënt ongeschikt is, waarschuwt hij deze. CFD's gelden als complexe financiële producten en zijn bijgevolg onderworpen aan de geschiktheidstoets conform artikel 25, lid 3, van Richtlijn 2014/65/EU.

(63) Dat was echter al onder Richtlijn 2004/39/EG het geval, die voorzag in een passendheidstoets die niet wezenlijk verschilde van de toets onder Richtlijn 2014/65/EU. Zoals uiteengezet in dit besluit en gebleken uit de ervaringen van de nationale bevoegde autoriteiten (76), heeft de passendheidstoets de bezorgdheid over de bescherming van beleggers niet kunnen wegnemen.

(64) Het is derhalve onwaarschijnlijk dat de bestaande verplichte passendheids- en geschiktheidstoets afdoende zijn om retailcliënten ervan kan weerhouden om CFD's te verhandelen zodanig dat daarmee de significante reden voor bezorgdheid over de bescherming van beleggers wordt weggenomen.

(65) Wat betreft uitvoering onder de voordeligste voorwaarden, bestonden de meeste van de betreffende regels ook al onder Richtlijn 2004/39/EG. Die regels zijn echter aangescherpt onder Richtlijn 2014/65/EU, met name in artikel 27, waarin beleggingsondernemingen verplicht worden gesteld „toereikende maatregelen” (en dus niet meer louter „redelijke maatregelen”) te nemen om bij het uitvoeren van orders het best mogelijke resultaat te behalen voor hun cliënten. Bovendien dienen marktdeelnemers aanvullende informatie te publiceren en zijn met name beleggingsondernemingen verplicht om de vijf belangrijkste plaatsen waar zij orders van cliënten hebben uitgevoerd bekend te maken, alsmede de resultaten van die uitvoering.

(66) ESMA heeft overwogen of de herziene regels voor uitvoering onder de voordeligste voorwaarden ten minste niet een aantal van de zorgen met betrekking tot het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD's aan retailcliënten zouden kunnen wegnemen. Verbeterde transparantie rondom de uitvoering van orders geeft cliënten een beter begrip van de kwaliteit van de uitvoeringspraktijken van de onderneming, wat hen beter in staat stelt de kwaliteit van de aan hen verleende dienst te beoordelen. Verbeterde informatie over de manier waarop ondernemingen de orders van cliënten uitvoeren stelt die cliënten bovendien beter in staat te controleren of de onderneming alle toereikende maatregelen heeft genomen om het voor de cliënt voordeligste resultaat te behalen. De vereisten op het vlak van uitvoering onder de voordeligste voorwaarden versterken ook de norm voor uitvoering onder de voordeligste voorwaarden voor OTC-producten, doordat zij de onderneming ertoe verplichten te controleren in hoeverre zij de cliënt een billijke prijs voorstelt voor het uitvoeren van orders of het nemen van beslissingen omtrent het verhandelen van OTC-producten, met inbegrip van maatwerkproducten. Op grond van Richtlijn 2014/65/EU moet de onderneming gegevens uit de markt verzamelen om de prijs van dergelijke producten in te schatten en, indien mogelijk, een vergelijking met soortgelijke of vergelijkbare producten maken. De regels voor uitvoering onder de voordeligste voorwaarden nemen evenwel de risico's in verband met de kenmerken van het product, buiten die met betrekking tot uitvoering, niet weg en evenmin nemen ze de risico's in verband met het breed in de markt brengen, verspreiden of verkopen van dergelijke producten aan retailcliënten.

(67) Ten aanzien van deze substantieel vergelijkbare bestaande regelgevingsvereisten heeft ESMA herhaaldelijk gewezen op de hierboven beschreven risico's, te weten in waarschuwingen voor beleggers, de vraagbaak (77) en het advies inzake „MiFID-praktijken voor ondernemingen die complexe financiële producten verkopen”. ESMA heeft ook werkzaamheden verricht op het gebied van toezichtsconvergentie, onder meer via de Joint Group en de CFD-taskforce. Ondanks de veelvuldige inzet, door ESMA, van niet-bindende instrumenten voor een consistente en doelmatige toepassing van de toepasselijke bestaande regelgevingsvereisten blijft de bezorgdheid over de bescherming van beleggers bestaan. Dit onderstreept dat deze vereisten, vanwege de redenen zoals uiteengezet in deze paragraaf, de zorgen niet kunnen wegnemen.

(68) ESMA heeft de potentiële gevolgen onderzocht van de regels voor productontwikkeling zoals uiteengezet in artikel 16, lid 3, en artikel 24, lid 2, van Richtlijn 2014/65/EU. Onder deze regels dienen vervaardigers van financiële instrumenten (waaronder CFD's) voor verkoop aan cliënten ervoor te zorgen dat deze producten zo ontworpen zijn dat zij voldoen aan de behoeften van de geïdentificeerde doelgroep van eindcliënten binnen de relevante categorie van cliënten, dat de distributiestrategie van de producten aansluit op de geïdentificeerde doelgroep, dat zij redelijke stappen ondernemen om ervoor te zorgen dat de financiële instrumenten worden gedistribueerd aan de geïdentificeerde doelgroep en dat zij zowel de identificatie van de doelgroep als de prestaties van het product regelmatig evalueren. CFD-aanbieders dienen de financiële instrumenten die zij aanbieden of aanbevelen, te begrijpen, te beoordelen of de financiële instrumenten voldoen aan de behoeften van de cliënten aan wie zij beleggingsdiensten aanbieden, waarbij zij rekening houden met de geïdentificeerde doelgroep van eindcliënten, en ervoor te zorgen dat financiële instrumenten uitsluitend worden aangeboden of aanbevolen als dit in het belang van de cliënt is. Voorts dienen CFD-aanbieders die niet door henzelf vervaardigde financiële instrumenten willen verspreiden, over adequate procedures en maatregelen te beschikken om informatie over de productontwikkeling te verkrijgen, met inbegrip van de geïdentificeerde doelgroep en de kenmerken van het product. CFD-aanbieders die financiële instrumenten verspreiden ontwikkeld door aanbieders die niet zijn onderworpen aan de vereisten inzake productontwikkeling van Richtlijn 2014/65/EU of door aanbieders uit derde landen, treffen eveneens passende voorzieningen om zich te verzekeren van voldoende informatie over die financiële instrumenten.

(69) ESMA wijst erop dat de vereisten voor productontwikkeling via Richtlijn 2014/65/EU in het Unierecht terecht zijn gekomen. De „Guidelines on MiFID II product governance requirements” (78), door ESMA gepubliceerd op 2 juni 2017, bieden richtsnoeren aan de hand waarvan vervaardigers en ontwikkelaars de doelgroep kunnen beoordelen.

(70) Deze vereisten kunnen weliswaar de soorten cliënten (de doelgroep) beperken voor wie CFD's passend zijn en onder wie ze daarom verspreid mogen worden, maar nemen niet de belangrijkste in dit besluit beschreven zorgen weg die samenhangen met de kenmerken van het product (bijvoorbeeld een hoge hefboom) of praktijken die ermee gepaard gaan (bijvoorbeeld het mogelijk maken van verplichtingen tot aanvullende betalingen of het aanbieden van bonussen). Evenmin wordt met deze vereisten specifiek de verspreiding van producten met de bovenstaande kenmerken in de retailmarkt beperkt. De schade die cliënten hebben ondervonden, toont daarentegen aan dat het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD's niet passend is voor de retailmarkt, tenzij zekere beperkingen daaraan worden opgelegd die niet worden omschreven in de vereisten inzake productontwikkeling. Waar respondenten in de call for evidence terecht stellen dat de vereisten inzake productontwikkeling belangrijke aspecten zijn bij het bepalen van de doelgroep en het afstemmen van de distributiestrategie op deze doelgroep, geven bepaalde aanbieders in hun antwoord tevens duidelijk aan dat zij CFD's met een hoge hefboom (bijvoorbeeld 100:1 (79)), zelfs waar de vereisten voor productontwikkeling van kracht zijn, als passend product voor retailcliënten beschouwen (zij concluderen dat de (massa)retailmarkt de doelgroep is voor CFD's met dit specifieke hefboomniveau). Ook na de inwerkingtreding van Richtlijn 2014/65/EU en de vereisten inzake productontwikkeling zijn er nog steeds verschillende ondernemingen die CFD's met een dergelijke hoge hefboom aanbieden op de retailmarkt (waarbij ze alleen de passendheid beoordelen). ESMA en de nationale bevoegde autoriteiten zijn het niet met deze benadering eens. Hieruit blijkt dat vereisten inzake productontwikkeling afzonderlijke aanbieders nog steeds een zekere vrijheid bieden om de kenmerken van producten te bepalen die zij hun cliënten willen aanbieden. Er is dan ook nog altijd geen gemeenschappelijk minimumbeschermingsniveau voor beleggers dat in de hele Unie van toepassing is.

(71) Ondanks het bestaan van deze wettelijke vereisten blijkt dat retailcliënten nog altijd geld verliezen op CFD's, en dat zij dat zullen blijven doen. Deze maatregel is derhalve noodzakelijk om de bedreiging te kunnen afwenden.

4. DE BEVOEGDE AUTORITEITEN HEBBEN GEEN MAATREGELEN GENOMEN OM DE BEDREIGING AF TE WENDEN, OF DE MAATREGELEN DIE ZIJN GENOMEN, WENDEN DE DREIGING NIET ADEQUAAT AF (ARTIKEL 40, LID 2, ONDER c), VAN VERORDENING (EU) Nr. 600/2014)

(72) Een van de voorwaarden voor het opleggen van de beperkingen in dit besluit door ESMA is dat een of meerdere bevoegde autoriteiten geen maatregelen hebben genomen om de bedreiging af te wenden, of dat de maatregelen die zijn genomen de bedreiging niet adequaat afwenden.

(73) Naar aanleiding van de zorg over beleggersbescherming, zoals beschreven in dit besluit, hebben enkele nationale bevoegde autoriteiten overleg gepleegd over, dan wel nationale maatregelen getroffen gericht op de beperking van het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD's aan retailcliënten: i) sinds augustus 2016 heeft de Financial Services and Markets Authority (BE-FSMA), de nationale bevoegde autoriteit van België, de commercialisering van bepaalde OTC-derivatencontracten (waaronder CFD's) aan retailcliënten verboden. Daarnaast heeft FSMA een verbod afgekondigd op een aantal agressieve of niet-passende verspreidingstechnieken, zoals cold calling via externe callcenters, niet-passende beloningsvormen en fictieve geschenken of bonussen (80); ii) sinds november 2016 verlangt CY-CySEC van CFD-aanbieders dat zij een hefboombeleid voeren en voor retailcliënten een hefboomlimiet hanteren van maximaal 50:1 tenzij een cliënt die over relevante kennis en ervaring beschikt, expliciet een hogere hefboom wenst (81). Daarnaast verlangt CY-CySEC van de aanbieders dat zij beschermingsmaatregelen treffen tegen een negatief saldo per CFD-rekening. Voorts geldt er sinds half maart 2017 een verbod op het adverteren van bonussen (82); iii) in Frankrijk geldt sinds december 2016 een wettelijk verbod op door aanbieders van beleggingsdiensten aan particulieren gerichte reclame-uitingen met betrekking tot CFD's waarvan het potentiële verlies van cliënten per positie niet is beperkt (83); iv) sinds juli 2015 eist PL-KNF van CFD-aanbieders dat zij de hefboom voor aan retailcliënten aangeboden CFD's beperken tot maximaal 100:1 (84). In juli 2017 is het Poolse Ministerie van Financiën een procedure gestart voor wijziging van de wet op de handel in financiële instrumenten teneinde de maximale hefboom voor alle door retailcliënten zonder centrale tegenpartij-afwikkeling verhandelde activacategorieën en financiële instrumenten te stellen op 25:1 (85). Na de brede openbare consultatie tussen juli en november 2017 kondigde het Poolse Ministerie van Financiën een aanpassing van de procedure aan, met een openbare consultatie van 13 tot en met 22 december 2017. De nieuwe procedure leidde tot de invoering van twee verschillende maximale hefboomlimieten: 100:1 voor ervaren retailcliënten (cliënten die in een periode van 24 maanden voorafgaand aan een nieuwe transactie waarvoor een maximumhefboom wordt vastgesteld, ten minste veertig transacties hebben verricht) en 50:1 voor onervaren retailcliënten (86); v) sinds oktober 2017 voert de Malta Financial Services Authority (MT-MFSA), de nationale bevoegde autoriteit van Malta, een Online Forex Policy waaronder aanbieders van CFD's, rolling spot forex-contracten en andere complexe en speculatieve producten verplicht zijn de volgende hefboomlimieten te hanteren: 50:1 voor retailcliënten en 100:1 voor retailcliënten die ervoor kiezen als professionele cliënten te worden aangemerkt (87); vi) in mei 2017 werd door de Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (DE-BaFin), de nationale bevoegde autoriteit van Duitsland, een verbod uitgevaardigd op het op de markt brengen, verspreiden of verkopen aan retailcliënten van CFD's waarbij aanvullende betalingsverplichtingen niet zijn uitgesloten (88); vii) sinds maart 2017 verlangt ES-CNMV dat entiteiten die CFD's of forex-producten met een hefboomeffect van meer dan 10 of binaire opties verhandelen onder in Spanje gevestigde retailcliënten, die cliënten uitdrukkelijk laten weten dat ES-CNMV dergelijke producten, gezien hun complexiteit en het hoge risico dat zij meebrengen, voor hen niet geschikt acht. Daarnaast wordt van deze entiteiten verlangd dat zij cliënten bij de aankoop informeren over de kosten die zij zouden maken als zij zouden besluiten hun positie te beëindigen en, in het geval van CFD's en forex-producten, de cliënten waarschuwen dat hun verlies vanwege het hefboomeffect mogelijk groter is dan het aanvankelijke aankoopbedrag dat zij voor het product hebben betaald. Verder moeten deze entiteiten door middel van een handgeschreven dan wel opgenomen mondelinge verklaring van de cliënt kunnen aantonen dat deze zich ervan bewust is dat het product dat hij gaat aanschaffen buitengewoon complex is en naar het oordeel van ES-CNMV niet geschikt is voor retailcliënten. Bovendien moet het reclamemateriaal dat de aan de ES-CNMW-maatregel onderworpen entiteiten gebruiken voor de promotie van deze producten, te allen tijde voorzien zijn van een waarschuwing dat deze producten moeilijk te begrijpen zijn en naar het oordeel van ES-CNMV niet geschikt zijn voor retailcliënten vanwege hun complexiteit en het hoge risico dat zij meebrengen. ES-CNMV heeft daarnaast CY-CySEC en UK-FCA verzocht om de aanbieders van CFD's van deze eisen op de hoogte te stellen, zodat partijen die deze diensten in Spanje verlenen eveneens deze waarschuwing opnemen (89); viii) op 6 maart 2017 heeft IE-CBI een consultatiedocument uitgebracht waarin marktpartijen worden uitgenodigd hun opvattingen te delen omtrent twee mogelijke hoofdlijnen van beleid: i) een verbod op de verkoop aan of verspreiding van CFD's onder retailcliënten, of ii) de invoering van versterkte maatregelen voor bescherming van beleggers, waaronder een beperking van de hefboom en de vereiste dat retailcliënten per positie niet meer geld kunnen verliezen dan het bedrag van hun inleg (90); ix) op 10 mei 2017 heeft de Ελληνική Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς (EL-HCMC), de nationale bevoegde autoriteit van Griekenland, een circulaire doen uitgaan over het aanbieden van beleggingsdiensten voor OTC-financiële derivaten (met inbegrip van forex-producten, CFD's en binaire opties) via elektronische handelsplatforms (91), en x) in februari 2018 heeft PT-CMVM een circulaire doen uitgaan met de mededeling dat beleggingsondernemingen zich moeten onthouden van het verlenen van handelsdiensten in verband met aan cryptomunten gekoppelde derivaten als zij niet kunnen waarborgen dat daarbij aan hun informatieverplichtingen jegens cliënten omtrent de eigenschappen van dergelijke producten wordt voldaan.

(74) Verder heeft de Finanstilsynet (NO-Finanstilsynet), de nationale bevoegde autoriteit van Noorwegen, op 26 februari 2018 een consultatiedocument gepubliceerd met het voorstel om onder meer maatregelen uit te vaardigen in verband met CFD's vergelijkbaar met de maatregelen die door ESMA in de call for evidence zijn voorgesteld. De consultatieperiode loopt van 26 februari 2018 tot en met 26 maart 2018 (92).

(75) Ook andere nationale bevoegde autoriteiten hebben waarschuwingen uitgebracht voor retailcliënten in verband met CFD's. Meer bepaald: i) heeft AT-FMA in december 2016 een waarschuwing uitgebracht over de risico's verbonden aan CFD's, rolling spot forex-producten en binaire opties; ii) heeft IT-CONSOB in februari 2017 een speciale mededeling gepubliceerd om Italiaanse retailcliënten te waarschuwen voor de risico's verbonden aan CFD's (93), en iii) heeft UK-FCA in november 2017 een waarschuwing uitgebracht met betrekking tot de risico's verbonden aan CFD's op cryptomunten (94).

(76) Verder heeft NO-Finanstilsynet na een onderzoek ter plaatse de vergunning ingetrokken van een CFD-aanbieder.

(77) Zoals blijkt uit het voorgaande, hebben de nationale bevoegde autoriteiten van 13 (van de 28) lidstaten actie ondernomen (of overwogen) om zorgen omtrent de bescherming van beleggers, voortvloeiend uit het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD's aan retailcliënten, aan te pakken. Deze maatregelen lopen sterk uiteen, van een verbod op het commercialiseren van CFD's aan retailcliënten tot de invoering van bepaalde hefboomlimieten, marketingbeperkingen en verplichte bescherming tegen negatief saldo. Deze maatregelen zijn weliswaar tot op zekere hoogte effectief gebleken, maar de significante reden tot bezorgdheid over de bescherming van beleggers blijven nog altijd bestaan.

(78) In Frankrijk bijvoorbeeld, waar een van de strengste maatregelen van de hele Unie is ingevoerd, bevestigt FR-AMF dat er nog altijd zorgen zijn over de kenmerken van deze producten en het feit dat deze nog steeds aan retailcliënten worden aangeboden. Zo meldt FR-AMF dat het aantal klachten in 2017 weliswaar is teruggelopen, maar dat het aandeel van klachten in verband met deze producten nog altijd significant is (33 %) (95) ten opzichte van het totaal aantal klachten dat zij met betrekking tot andere beleggingsproducten en -diensten heeft ontvangen. In Polen is de invoering van de maatregelen in juli 2015 niet afdoende gebleken om de bezorgdheid over de bescherming van beleggers aan te pakken. Zoals al eerder opgemerkt, bleek uit een onderzoek door PL-KNF in het eerste kwartaal van 2018 dat 79,69 % van de cliënten in 2017 geld had verloren en dat het gemiddelde bedrag van het verlies per cliënt was toegenomen.

(79) In België daarentegen is BE-FSMA tevreden over de resultaten van haar maatregel. Die bestond echter uit een verbod op de commercialisering van CFD's onder retailcliënten, zodat die producten niet meer legaal aan deze groep cliënten aangeboden kunnen worden.

(80) ESMA heeft geen aanwijzingen dat een verbod, in plaats van een reeks beperkingen, in de gehele Unie op het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD's aan retailcliënten momenteel noodzakelijk is. Gezien het feit echter dat de afzonderlijke beperkingen die in de nationale maatregelen tot dusver zijn toegepast, en waarin slechts enkele van de elementen uit deze maatregel waren opgenomen (zoals bepaalde hefboomlimieten of marketingbeperkingen), niet afdoende zijn gebleken om de bezorgdheid over de bescherming van beleggers weg te nemen, acht ESMA het noodzakelijk om alle vereisten van dit besluit in de vorm van een pakket op te leggen teneinde een minimumbeschermingsniveau te kunnen bieden aan retailcliënten in de hele Unie.

(81) Voorts worden CFD's gewoonlijk op de markt gebracht, verspreid of verkocht via online handelsrekeningen. Een nationaal verbod of een nationale beperking zou daardoor ontoereikend zijn om retailcliënten in andere lidstaten dan de lidstaat van het verbod of de beperking te beschermen wanneer de aanbieder van CFD's ook in andere lidstaten actief is. Zoals blijkt uit gegevens van UK-FCA en CY-CySEC (96) hebben aanbieders van CFD's snel en moeiteloos nieuwe cliënten in de hele Unie weten te bereiken door de inzet van online marketingtechnieken. Dat deze handel nog altijd op EU-schaal voortduurt, blijkt verder uit de melding van IT-CONSOB aan ESMA dat alle klachten omtrent CFD's en binaire opties die zij tussen september 2017 en februari 2018 heeft ontvangen, uitsluitend verband houden met CFD-aanbieders die vanuit vijf verschillende EU-lidstaten in Italië actief zijn krachtens het vrije verkeer van beleggingsdiensten of -activiteiten of het recht om in een andere EU-lidstaat een bijkantoor te vestigen (97).

(82) In het licht van het bovenstaande kunnen nationale maatregelen daarom alleen afdoende bescherming bieden voor retailcliënten in de gehele Unie als de nationale bevoegde autoriteiten van alle lidstaten maatregelen treffen teneinde op korte termijn het gemeenschappelijke minimumbeschermingsniveau voor de beleggers te waarborgen dat in dit besluit wordt neergelegd. Aangezien dit vooralsnog niet is gebeurd en gezien de urgentie van maatregelen om de zorgen over de bescherming van beleggers aan te pakken, acht ESMA het noodzakelijk haar tijdelijke productinterventiebevoegdheden aan te wenden. Het huidige gefragmenteerde kader biedt geen bescherming, of verschillende niveaus van bescherming, voor retailcliënten binnen de Unie die handelen in dezelfde complexe producten, en soms zelfs via dezelfde aanbieders.

(83) Ten slotte zou de significante reden tot bezorgdheid over de bescherming van beleggers evenmin worden weggenomen als de nationale bevoegde autoriteiten gebruik zouden maken van hun toezichtsbevoegdheden in overeenstemming met artikel 69 van Richtlijn 2014/65/EU — bijvoorbeeld uit hoofde van lid 2, onder f), (tijdelijk verbod op uitoefening van de beroepsactiviteit) en onder t) (het in de markt zetten of de verkoop opschorten, als de beleggingsonderneming geen doeltreffend productgoedkeuringsproces heeft ontwikkeld of toegepast of anderszins tekortgeschoten is in de naleving van de desbetreffende vereisten). Een productinterventiemaatregel is van toepassing op een product of een met dat product verband houdende activiteit, en geldt daarom voor alle beleggingsondernemingen die dat product of die activiteit aanbieden, en niet slechts op een enkele specifieke niet-naleving door een afzonderlijke beleggingsonderneming. De interventiemaatregel pakt de risico's voortvloeiend uit het aanbieden van CFD's aan retailcliënten in Unieverband aan en is daarom effectiever dan maatregelen van nationale bevoegde instanties die tegen afzonderlijke ondernemingen zijn gericht. Zoals hierboven reeds vermeld, blijkt dit een kwestie te zijn die marktbreed speelt — het probleem is immers niet beperkt tot de kenmerken van specifieke aanbieders — en zijn de voornaamste risico's inherent aan het product en het bedrijfsmodel van de aanbieders. Uiteenlopende afzonderlijke toezichtsmaatregelen bieden daarom geen onmiddellijke waarborg dat verdere schade voor retailcliënten wordt voorkomen en vormen als zodanig geen doelmatig alternatief voor het gebruik door ESMA van haar interventiebevoegdheden. De grensoverschrijdende aard van de verspreiding van CFD's, het feit dat zij meerdere lidstaten raken, de uitbreiding van distributie van CFD's naar nieuwe rechtsgebieden en de toename van uiteenlopende nationale maatregelen tegen dezelfde zorgen over beleggersbescherming (die op hun beurt het risico van toezichtsarbitrage in de hand kunnen werken) leiden tot de conclusie dat Uniebrede maatregelen ter waarborging van een gemeenschappelijk beschermingsniveau in de Unie als geheel noodzakelijk moeten worden geacht.

5. DE MAATREGEL VAN ESMA HEEFT TOT DOEL EEN SIGNIFICANTE REDEN TOT BEZORGDHEID OVER BELEGGERSBESCHERMING TEGEN TE GAAN EN HEEFT GEEN NADELIG EFFECT OP DE EFFICIËNTIE VAN DE FINANCIËLE MARKTEN OF OP DE BELEGGERS DAT NIET IN VERHOUDING STAAT TOT DE VOORDELEN VAN DE MAATREGEL (ARTIKEL 40, LID 2, ONDER a) EN LID 3, ONDER a), VAN VERORDENING (EU) Nr. 600/2014)

(84) Met het oog op de omvang en aard van de vastgestelde significante zorgen over de bescherming van beleggers acht ESMA een tijdelijke beperking van het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD's aan retailcliënten tot omstandigheden waarin aan een aantal voorwaarden is voldaan, noodzakelijk en proportioneel.

(85) Met deze beperking wordt de significante reden tot bezorgdheid over de bescherming van beleggers tegengegaan door middel van een passend en uniform beschermingsniveau voor retailcliënten die binnen de Unie CFD's verhandelen. De beperking heeft bovendien geen nadelig effect op de efficiëntie van de financiële markten of op de beleggers dat niet in verhouding staat tot de voordelen van de maatregel.

(86) De voornaamste voordelen van de tijdelijke interventiemaatregel van ESMA zijn de volgende: i) terugdringen van de miss-selling van CFD's en de daaraan gerelateerde financiële gevolgen. Dit is een belangrijk voordeel, zowel voor de retailcliënt als voor de financiële markten in hun geheel; ii) beperking van de risico's in verband met regulerings- en toezichtsarbitrage in de verschillende entiteiten en rechtsgebieden; iii) herstel van het vertrouwen van beleggers in de financiële markten, waaronder het vertrouwen in de aanbieders in deze sector wier reputatie wellicht heeft geleden onder de problemen die beleggers hebben ondervonden.

(87) ESMA acht het waarschijnlijk dat de eventuele financiële gevolgen en kosten waarmee aanbieders bij het invoeren van de maatregelen uit hoofde van dit besluit geconfronteerd kunnen worden, eenmalig en doorlopend zullen zijn en onder meer verband houden met: i) initiële en doorlopende IT-kosten; ii) actualisering/herziening van de bestaande procedures en bedrijfsprocessen; iii) HR-kosten in verband met het implementeren van de interventiemaatregelen van ESMA (waaronder de kosten van compliance-personeel en personeel dat de desbetreffende beleggingsdiensten verleent of productinformatie verstrekt); iv) de eventuele herziening en actualisering van bestaande contracten („repapering”), en v) teruglopende omzet uit de producten die vallen onder de interventiemaatregelen van ESMA.

(88) Mogelijk wordt een deel van deze kosten afgewenteld op de belegger.

(89) Voor nadere gegevens over de verwachte gevolgen van de interventiemaatregelen wordt naar de tekst hieronder verwezen.

5.1. Bescherming van de initiële marge

(90) ESMA acht het noodzakelijk om het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD's aan retailcliënten te beperken door het toepassen van specifieke hefboomlimieten, afhankelijk van de aard van de onderliggende waarde.

(91) Dergelijke hefboomlimieten bieden bescherming voor de cliënt door te eisen dat die een minimale initiële marge inlegt alvorens een CFD te kunnen aangaan. Deze eis wordt de „bescherming van de initiële marge” genoemd en beperkt de notionele blootstelling van de cliënt in verhouding tot het belegde bedrag. Aangezien de kosten voor de cliënt met de notionele blootstelling toenemen, verkleint de bescherming van de initiële marge de kans op verliezen voor de cliënt vergeleken met de te verwachten verliezen bij een hogere hefboom (98). Zoals hieronder nader toegelicht, wordt deze analyse gestaafd door empirisch academisch onderzoek, waarin is aangetoond dat een dergelijke hefboomlimiet het gemiddelde resultaat voor de belegger verbetert (99).

(92) ESMA is tot deze conclusie gekomen met inachtneming van de reacties op de call for evidence. Op enkele uitzonderingen na lieten aanbieders, handelsorganisaties en andere belanghebbenden zich in reactie op de call for evidence negatief uit over de voorgestelde beperking van de hefboomlimiet. Het voornaamste verwachte gevolg van het opleggen van hefboomlimieten, zoals voorgesteld, was een daling van de omzet. Veel respondenten gaven daarbij echter aan geen bezwaar te maken tegen een hefboomlimiet als interventiemaatregel op zich, maar enkel tegen de specifieke limieten die zijn voorgesteld.

(93) De vertegenwoordigers van consumentenorganisaties waren over het algemeen positief over de voorgestelde maatregelen voor CFD's, met inbegrip van de door ESMA voorgestelde hefboomlimieten. In bijna de helft van de reacties van consumentenorganisaties werden evenwel verdergaande en met name strengere maatregelen voorgesteld dan die van ESMA, bijvoorbeeld een striktere limiet of zelfs een volledig verbod op het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD's aan retailcliënten.

(94) Een grote meerderheid van de reacties van individuen bestond uit een algemene, vaak zeer beknopte goedkeuring dan wel afkeuring van de voorgestelde maatregelen; slechts een zeer klein aantal van hen gaf daarbij een nadere toelichting. Deze individuele respondenten waren in zeer grote meerderheid negatief ten aanzien van de voorgestelde hefboomlimieten. Onder de weinige individuele respondenten die zich uitspraken vóór de voorstellen van ESMA inzake CFD's noemden enkelen als reden dat er voor retailcliënten die handelen in dit soort instrumenten volgens hen een extra beschermingslaag nodig was. Daarbij werd soms ook verwezen naar de omvang van de verliezen als gevolg van de handel in CFD's, of naar de agressieve praktijken van enkele ondernemingen. In enkele gevallen stellen de beleggers slachtoffer te zijn van fraude.

(95) Sommige respondenten in de call for evidence gaven te kennen dat ze een nadere definitie van de categorieën in verband met de bescherming van de initiële marge op prijs zouden stellen. Eén respondent stelde voor om verschillende specifieke onderliggende waarden te herrubriceren, vanwege de volatiliteit. Na nadere kwantitatieve analyse heeft ESMA de EuroSTOXX50 ingedeeld bij de activacategorie van belangrijke indices. Ook NASDAQ-100 is toegevoegd aan de activacategorie van belangrijke indices.

(96) In bestaand onderzoek worden lagere hefbomen in verband gebracht met betere uitkomsten voor de cliënt, waaronder kleinere verliezen per transactie en lagere algehele transactiekosten vanwege het kleinere handelsvolume (100).

(97) Meer bepaald blijkt uit gedetailleerd onderzoek door Rawley Z. Heimer en Alp Simsek, waarin de resultaten voor de cliënt voor en na de invoering van hefboomlimieten in de VS met elkaar worden vergeleken, dat hefboomlimieten het resultaat voor cliënten met de hoogste hefbomen met 18 procentpunt per maand verbeterden en hun verliezen met 40 % deden afnemen (101). In dit diepgaande academische onderzoek is een positief verband aangetoond tussen een lagere hefboom en een kleiner handelsvolume, met een gunstig effect op de uitkomsten voor de consument.

(98) ESMA heeft tijdens de call for evidence geen kwantitatieve gegevens ontvangen waaruit blijkt dat de invoering van bescherming van de initiële marge zou leiden tot een lager rendement voor retailcliënten.

(99) Voorts worden met de vereiste van een minimale initiële marge ook enkele van de distributierisico's in verband met CFD's aangepakt, doordat hiermee is gewaarborgd dat de handel in deze producten beperkt blijft tot retailcliënten die zich een voldoende hoge marge kunnen veroorloven (102).

(100) In verband hiermee is de verwachting dat de bescherming van de initiële marge ook de kans verkleint dat CFD-aanbieders zich gaan richten op retailcliënten met een laag rekeningsaldo, aangedreven door een hogere hefboom. Het is waarschijnlijker dat de aanbieders zich juist gaan richten op meer gevorderde retailcliënten en professionele cliënten, en minder op „churning” van minder gevorderde retailcliënten. De voorgestelde bescherming van de initiële marge zal er dan ook toe bijdragen dat CFD-aanbieders in het belang van hun cliënten handelen, in plaats van te proberen nieuwe cliënten aan te trekken of hun marktaandeel te vergroten door middel van hogere hefbomen.

(101) Verder zal de bescherming van de initiële marge bijdragen aan de beperking van het risico op belangenconflicten, met name in de situatie dat CFD-aanbieders de transacties van hun cliënten niet afdekken en zo rechtstreeks profiteren van hun verliezen. Die bescherming vermindert immers het risico dat de onderneming profiteert van verlieslatende transacties van cliënten en van verwachte winsten (103). Deze maatregel sluit aan bij een veel voorkomende aanpak ter bescherming van beleggers die in meerdere rechtsgebieden wereldwijd wordt gehanteerd.

(102) Voor elke onderliggende waarde is de bescherming van de initiële marge vastgesteld in overeenstemming met de volatiliteit van de onderliggende waarde, op basis van een simulatiemodel waarmee de kans wordt bepaald dat een cliënt gedurende een passende beleggingsperiode 50 % van zijn initiële inleg kwijtraakt (104). Meer bepaald heeft ESMA een kwantitatieve simulatie verricht van de distributie van het verwachte rendement voor een belegger in één CFD bij uiteenlopende hefbomen. Die simulatie was gebaseerd op de dagelijkse marktprijzen gedurende een periode van circa tien jaar (in de meeste gevallen) van verschillende soorten onderliggende waarden die gewoonlijk worden gebruikt in CFD's voor het retailsegment (105). Ten behoeve van de analyse nam ESMA een CFD die automatisch wordt gesloten zodra de inleg 50 % van de initiële waarde bereikt. De gesimuleerde kans van zo'n close-out hangt af van (en neemt toe bij) de gegeven hefboom. Een van de onderzochte maatstaven was de waarschijnlijkheid van een (automatische) close-out als functie van de hefboom. Op basis van deze maatstaf kan een hefboomlimiet modelmatig worden vastgesteld waarmee de schade voor de cliënt op consistente wijze kan worden geadresseerd bij de verschillende soorten onderliggende waardes.

(103) ESMA is van oordeel dat het passend is, gezien de niet-professionele aard van de beleggers en de statistieken over de distributie van de perioden dat CFD's worden aangehouden (op basis van openbare informatie van de nationale bevoegde autoriteiten), om er voor de bescherming van de initiële marge van uit te gaan dat retailcliënten een actief gedurende minimaal één dag aanhouden. Om te voorzien in een consistent referentiepunt, onderzocht ESMA vervolgens in de simulatie, voor verschillende onderliggende waarden, welke hefboom zou leiden tot een margin close-out met een waarschijnlijkheid van 5 %. Vervolgens werden de hefboomlimieten bepaald aan de hand van het resultatenspectrum voor elke activacategorie. In de meeste gevallen werd gekozen voor een conservatieve limiet aan de onderzijde van het spectrum. Ook de omvang van de handel in de verschillende activa werd in aanmerking genomen. Bij CFD's in grondstoffen bijvoorbeeld worden olie en goud beide veel verhandeld onder retailcliënten. Simulaties wijzen echter uit dat de hefboom waarbij sprake is van een waarschijnlijkheid van een margin close-out van 5 %, bij CFD's in goud ongeveer tweemaal zo hoog is als bij CFD's in olie. Dat betekent dan ook dat de hefboomlimiet voor CFD's in goud verschilt van die voor CFD's in olie en andere grondstoffen. Door bescherming van de initiële marge op deze wijze, en met name via een gesimuleerde positie van ten minste één dag, te bepalen, wordt een consistent en noodzakelijk beschermingsniveau geboden voor cliënten die hun positie gedurende een handelsdag mogelijk niet actief bijhouden, of die mogelijk niet in staat zijn de noodzaak van een snelle reactie in het licht van de volatiliteit van de onderliggende markt te beoordelen. Bij CFD's op aandelen blijken de posities veelal langer te worden aangehouden dan bij andere activa en is derhalve een periode van maximaal vijf dagen in aanmerking genomen.

(104) ESMA heeft ook alternatieve benaderingswijzen overwogen voor het kalibreren van de bescherming van de initiële inleg. Een alternatief is bijvoorbeeld het gebruik van één enkele hefboomlimiet voor alle CFD's, ongeacht de onderliggend waarde. Volgens ESMA is het evenwel passend onderscheid te maken tussen verschillende soorten onderliggende waarden, gezien de verschillen in historische prijsvolatiliteit tussen de activacategorieën, naast de verschillen qua voorkomende kostenstructuren binnen de bestaande populatie van CFD-aanbieders (106) en gebruikelijk gedrag van cliënten.

(105) Hoewel de invoering van bescherming van de initiële inleg bepaalde kosten meebrengt voor CFD-aanbieders die door deze maatregel hun bestaande hefboomlimieten voor retailcliënten zouden moeten aanpassen, verwacht ESMA dat die kosten niet onevenredig hoog zijn ten opzichte van de voordelen van de beschermingsmaatregel. Daarnaast wijst ESMA erop dat het nu al gangbare praktijk is dat CFD-aanbieders de hefbomen die zij hun retailcliënten aanbieden, aanpassen op basis van een veranderd risicoprofiel van bepaalde activa.

5.2. Margin close-outbescherming

(106) Een andere maatregel ter bescherming van retailcliënten is de zogenaamde margin close-outbescherming. Deze maatregel — als aanvulling op de invoering van bescherming van de initiële marge — beperkt het risico dat retailcliënten onder normale marktomstandigheden aanzienlijke verliezen lijden die het bedrag van hun inleg in een CFD overstijgen.

(107) De margin close-outbescherming en standaardisering van het percentage waarbij CFD-aanbieders een openstaande CFD van een cliënt moeten sluiten (bij 50 % van de verplichte initiële inleg) is ook bedoeld als maatregel tegen inconsistente toepassing van margin close-out door CFD-aanbieders. Sommige nationale bevoegde autoriteiten merkten op dat CFD-aanbieders de middelen van hun cliënten laten dalen tot 0–30 % van de initiële marge die vereist is om een CFD te openen (107). Door niet te verhinderen dat de inleg van de cliënt tot bijna nul afneemt, brengen de aanbieders hun cliënten in een positie waar zij in geval van „gapping” het gevaar lopen meer dan hun inleg te verliezen. Andersom zou een te hoge margin close-out voor cliënten betekenen dat hun CFD veelvuldig wordt gesloten, ook als dat niet in hun belang is. De drempel van 50 % in de maatregel van ESMA beperkt het risico van substantieel verlies voor retailcliënten en is derhalve proportioneel.

(108) In de call for evidence heeft ESMA een margin close-outbescherming per positie beschreven. Daarmee werd beoogd een aantal zorgen weg te nemen omtrent de toepassing van deze maatregel op CFD-rekeningen in de huidige markt. In het bijzonder zou, gezien de toepassing van de bescherming van de initiële marge op basis van de onderliggende waarde van de CFD, een margin close-outregel per positie een waarborg bieden voor de effectieve toepassing van de bescherming van de initiële marge voor iedere onderliggende activacategorie en een harde bovengrens aan de beschikbare hefboom per onderliggende categorie. Met zijn benadering beoogde ESMA bovendien te waarborgen dat retailcliënten zich bewust zijn en begrip hebben van hun blootstelling aan elke afzonderlijke onderliggende waarde. ESMA had oorspronkelijk voorgesteld om per positie een margin close-out toe te passen bij 50 % van de initiële inleg, met het oog op een effectieve bescherming van retailcliënten, waarmee bovendien het product minder complex zou worden en retailcliënten een beter begrip zouden krijgen van hun blootstelling.

(109) ESMA heeft daarbij rekening gehouden met de antwoorden uit de call for evidence. Een grote meerderheid van de aanbieders, brokers en handelsorganisaties die aan de call for evidence hebben deelgenomen, had zorgen omtrent een margin close-outregel per positie. Wat betreft de gevolgen voor ondernemingen werd daarbij met name gewezen op het vooruitzicht van aanzienlijke IT-implementatiekosten en doorlopende monitoringkosten. Veel respondenten benadrukten ook hun zorg in verband met bestaande cliënten die al ervaring hebben met een close-out per rekening. Daarnaast werd erop gewezen dat beleggers die een specifieke handelsstrategie volgen deze nu niet meer effectief zouden kunnen toepassen, aangezien individuele posities op een bepaald moment kunnen worden gesloten als de cliënt zijn inleg voor die positie niet aanvult. Dat zou resulteren in een niet-beoogde blootstelling voor hun andere posities. Een ander argument in verband met de vermeende negatieve gevolgen van een margin close-out per positie was dat de sluiting van posities de cliënten zou dwingen om posities te heropenen, met mogelijk hogere handelskosten als gevolg.

(110) Ook worden in een substantieel deel van reacties van individuele beleggers op de call for evidence soortgelijke zorgen genoemd over de negatieve gevolgen voor beleggers van een margin close-out per positie. Het meest genoemde argument was dat een regel voor margin close-out per positie bepaalde handelsstrategieën zou belemmeren, en beleggers zou dwingen om hun posities voortdurend bij te houden, omdat ze niet langer zouden kunnen vertrouwen op bepaalde afdekkingen.

(111) De meeste consumentenvertegenwoordigers stonden evenwel positief tegenover de voorgestelde maatregelen of stelden zelfs aanzienlijk strengere regels voor in verband met CFD's (zoals een volledig verbod op het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van deze financiële instrumenten aan retailcliënten).

(112) Er waren echter ook ondernemingen onder de voorstanders van de margin close-outregel per positie zoals voorgesteld in de call for evidence. Zij gaven te kennen een dergelijke benadering ook nu al toe te passen en tevreden te zijn met de resultaten ervan.

(113) ESMA heeft een analyse verricht van de verwachte effecten voor beleggers van een margin close-outregel per positie (waarbij een CFD wordt gesloten zodra de waarde ervan daalt tot onder 50 % van de waarde van de initiële marge) versus een margin close-out per CFD-rekening (waarbij een CFD wordt gesloten zodra de waarde van alle open CFD's binnen de rekening, samen met alle middelen op die rekening, daalt tot onder 50 % van de waarde van de totale initiële marge voor alle geopende CFD's). ESMA heeft meer specifiek de close-outfrequentie vastgesteld, alsmede de gevolgen qua verliezen voor cliënten bij een gesimuleerde CFD-portefeuille in elk van de scenario's. De uitkomsten zijn niet exact cijfermatig gekwantificeerd, gezien de zeer grote verscheidenheid aan mogelijke portefeuilles die een belegger kan aanhouden. In de analyse is daarentegen wel onderzocht of een van beide benaderingen in algemene zin tot betere uitkomsten voor beleggers zou leiden. De algemene conclusie was dat de gunstigste uitkomst voor beleggers van de margin close-out, per positie of per rekening, afhankelijk is van de prijsontwikkeling van de onderliggende waarden van de CFD's in de beleggingsportefeuille. Dit komt doordat na een close-out op basis van de ene, maar niet de andere benadering, de prijs van de onderliggende waarde kan herstellen of verslechteren.

(114) In algemene zin is de verwachting dat, op basis van dezelfde portefeuille, een close-out wat vaker zou voorkomen bij een benadering per positie. De verwachting is echter dat als gevolg van de bescherming van de initiële marge een close-out zelden voorkomt, ongeacht de benadering. Voor cliënten met één enkele positie op hun CFD-rekening zou de benadering per positie of per rekening geen verschil uitmaken. Uit de call for evidence is gebleken dat er in het retailsegment veel CFD-rekeningen zijn met slechts één positie.

(115) Hoewel de benadering per positie versus de benadering per rekening voor veel beleggers waarschijnlijk dus weinig verschil zal uitmaken (al kan dat verschil niet exact worden gekwantificeerd vanwege het ontbreken van een representatieve portefeuille), zijn er uit de reacties op de call for evidence aanvullende redenen naar voren gekomen waarom een benadering per rekening voor sommige beleggers wellicht gunstiger uitpakt. Ten eerste ondersteunt een benadering per rekening een diverse beleggingsportefeuille doordat winst op de ene positie kan worden ingezet om verlies op een andere positie te compenseren. Ten tweede vermindert de benadering per rekening de omvang van de extrakosten voor de belegger als gevolg van het heropenen van posities.

(116) Gezien de bovenstaande analyse en de reacties die uit de call for evidence naar voren zijn gekomen, is ESMA van mening dat een gestandaardiseerde regel voor margin close-out per rekening bij 50 % van de totale bescherming van de initiële marge proportioneler is als minimaal in te voeren bescherming, in aanvulling op de overige in dit besluit beschreven maatregelen. Meer bepaald zou deze regel voorzien in de sluiting van een of meer CFD's op de voor de retailcliënt gunstigste voorwaarden om te waarborgen dat de waarde van de rekening niet daalt tot onder 50 % van de bescherming van de totale initiële marge die is gestort om op enig moment alle momenteel uitstaande CFD's te kunnen aangaan. De waarde van de rekening dient in dit verband te worden bepaald op basis van de tegoeden op die rekening aangevuld met eventuele ongerealiseerde nettowinst op de aan die rekening gekoppelde openstaande CFD's.

(117) Onder de margin close-outbescherming, zoals voorgesteld door ESMA, kan een aanbieder nog altijd per positie een close-outregel hanteren van 50 % van de verplichte marge voor die positie, in plaats van de close-outregel per rekening; dit zou het product ook minder complex maken voor retailcliënten.Voorts geldt dat de aanbieder, door toepassing van een close-outregel per positie bij 50 %, automatisch voldoet aan de close-outvereiste per rekening, aangezien alle afzonderlijke posities volgens de close-outregel bij 50 % worden gesloten.

5.3. Bescherming tegen negatief saldo

(118) De bescherming tegen negatief saldo is bedoeld als bescherming voor cliënten in uitzonderlijke omstandigheden, zoals een dermate grote en plotselinge verandering in de prijs van het onderliggende waarde dat de CFD-aanbieder de positie niet kan sluiten overeenkomstig de margin close-outbescherming, resulterend in een negatief saldo op de rekening van de cliënt. Met andere woorden, grootschalige gebeurtenissen op de markt kunnen leiden tot grote prijssprongen, waardoor de automatische margin close-outbescherming niet doelmatig werkt. Een aantal nationale bevoegde autoriteiten (108) heeft gevallen waargenomen waarin het verlies voor cliënten na een dergelijke gebeurtenis veel groter was dan het bedrag van hun inleg en bleven ze zitten met een negatief saldo op hun rekening.

(119) De bescherming tegen negatief saldo is bedoeld om te waarborgen dat de maximale verliezen voor een belegger uit hoofde van de handel in CFD's — met inbegrip van alle gerelateerde kosten — beperkt blijven tot het totale aan CFD's gerelateerde bedrag op de CFD-rekening van die belegger. Dit omvat ook eventuele nog op die rekening te storten nettowinst uit hoofde van de sluiting van openstaande CFD posities binnen die rekening. De handel in CFD's mag niet tot aanvullende aansprakelijkheid leiden voor de belegger. Andere rekeningen mogen niet vallen onder het risicokapitaal van de belegger. Wanneer op een handelsrekening ook andere financiële instrumenten (zoals rechten van deelneming in een icbe of aandelen) worden aangehouden, geldt het risico uitsluitend voor de expliciet voor de handel in CFD's aangemerkte middelen, niet voor de middelen voor de andere instrumenten.

(120) De bescherming tegen negatief saldo fungeert ook als „achtervang” bij extreme marktomstandigheden. ESMA heeft de rechtstreekse gevolgen voor beleggers geanalyseerd, in meerdere scenario's, van de gebeurtenis met de Zwitserse frank in januari 2015 (109). Het betrof de volgende drie scenario's: i) bescherming tegen negatief saldo op een CFD-rekening van een retailcliënt; ii) bescherming tegen negatief saldo op iedere CFD-positie van een retailcliënt; iii) geen bescherming tegen negatief saldo.

(121) Bij het beoordelen van deze scenario's heeft ESMA opgemerkt dat het effect van de verschillende scenario's onder extreme marktomstandigheden moet worden afgewogen tegen de structurele kosten voor het verstrekken van die bescherming. CFD-aanbieders zouden met name te maken krijgen met structurele kosten in verband met de behoefte aan extra kapitaal of ri