NL Publicatieblad van de Europese Unie L 351/1

BESLUIT (EU) 2016/2326 VAN DE COMMISSIE

van 21 oktober 2015

betreffende steunmaatregel SA.38375 (2014/C) (ex 2014/NN) door Luxemburg ten gunste van Fiat ten uitvoer gelegd

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2015) 7152)

(Slechts de tekst in de Franse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

DE EUROPESE COMMISSIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 108, lid 2, eerste alinea (1),

Gezien de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name artikel 62, lid 1, onder a),

Na belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen (2) te hebben aangemaand hun opmerkingen kenbaar te maken en gezien deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

1. PROCEDURE

(1) Bij brief van 19 juni 2013 heeft de Commissie Luxemburg een verzoek om inlichtingen toegezonden met gedetailleerde vragen over de praktijken inzake fiscale ruling (3) van het land.

(2) Bij brief van 17 juli 2013 hebben de Luxemburgse autoriteiten een algemeen antwoord gestuurd en een deel van de gevraagde informatie verstrekt. Meer bepaald gaven zij in hun antwoord een beschrijving van de rechtsbeginselen en nationale regels die gelden voor de Administration des contributions directes (Luxemburgse belastingdienst) wanneer deze voorafgaande beslissingen op het gebied van de vennootschapsbelasting („fiscale rulings” of „rulings” (4)) neemt, gaven zij aan hoe dergelijke rulings kunnen worden verkregen en welke informatie de belastingplichtige daartoe dient over te leggen, en vermeldden zij of de door de belastingdienst afgegeven rulings al dan niet worden bekendgemaakt. De Luxemburgse autoriteiten hebben geen gehoor gegeven aan het verzoek van de Commissie om haar een lijst te verstrekken van fiscale rulings die in 2010, 2011 en 2012 door hun belastingdienst zijn afgegeven en hebben ook andere nuttige informatie achterwege gelaten, zoals de naam van ondernemingen, hun activiteiten, de datum van de rulings, de looptijd daarvan en het soort transacties waarop zij betrekking hadden.

(3) Bij brief van 30 augustus 2013 heeft de Commissie de Luxemburgse autoriteiten een aanmaning doen toekomen met betrekking tot de gevraagde lijst van de in 2010, 2011 en 2012 afgegeven fiscale rulings (5).

(4) Bij brieven van 20 en 23 september 2013 hebben de Luxemburgse autoriteiten hun teleurstelling uitgesproken over het feit dat bepaalde informatie over het verzoek om inlichtingen van de Commissie via de pers naar buiten was gekomen. Verder hebben zij vraagtekens geplaatst bij de rechtsgrondslag van het verzoek om inlichtingen van de Commissie.

(5) Bij brief van 2 oktober 2013 heeft de Commissie de Luxemburgse autoriteiten antwoord gegeven. Zij heeft aangeven op welke rechtsgrond zij zich heeft gebaseerd om op eigen initiatief een onderzoek naar de Luxemburgse praktijk inzake fiscale ruling te openen en Luxemburg extra tijd gegeven voor het verstrekken van de gevraagde lijst van fiscale rulings.

(6) Op 11 oktober 2013 vond een ontmoeting tussen de Luxemburgse autoriteiten en de Commissie plaats. Bij schrijven van 14 oktober 2013 hebben de Luxemburgse autoriteiten aangegeven te betwijfelen of de door de Commissie aangevoerde rechtsgrondslag het uitgebreide, algemene verzoek om inlichtingen kon rechtvaardigen. Bij brief van 15 oktober 2013 heeft de Commissie op dit schrijven geantwoord.

(7) In het kader van een nieuwe briefwisseling tussen de Luxemburgse autoriteiten (brieven van 11 november en 2 december 2013) en de Commissie (brieven van 14 november en 12 december 2013) heeft Luxemburg uitgelegd dat het vanwege de vorming van een nieuwe regering niet mogelijk was aan het verzoek om inlichtingen gehoor te geven. Daarom heeft de Commissie de antwoordtermijn verlengd tot 15 januari 2014, maar in haar twee brieven duidelijk gemaakt dat zij wellicht een bevel tot het verstrekken van informatie zou geven als ook dan geen antwoord op haar verzoek om inlichtingen zou zijn ontvangen.

(8) Bij brief van 15 januari 2014 hebben de Luxemburgse autoriteiten documentatie over 22 fiscale rulings uit de periode 2010-2013 overgelegd, waarin de namen van de belastingplichtigen evenwel waren weggelaten. Volgens de Luxemburgse autoriteiten waren deze 22 rulings — waarvan er één betrekking had op een voorafgaande prijsafspraak (advance pricing agreement; hierna „APA” genoemd) met een onderneming met de naam „FFT” (hierna „APA van FFT” of „betwiste fiscale ruling” genoemd) — representatief voor de Luxemburgse rulingpraktijk.

(9) De documentatie inzake de APA van FFT omvatte het volgende (6): a) een [door de belastingadviseur] (*1) namens zijn cliënt FFT opgestelde brief, gedateerd op 14 maart 2012, waarin de Luxemburgse belastingdienst om instemming met een regeling voor verrekenprijzen werd verzocht; b) een verrekenprijzenrapport (met een verrekenprijsanalyse) dat door de belastingadviseur ter onderbouwing van het verzoek om de APA van FFT was opgesteld (hierna „verrekenprijzenrapport” genoemd); c) een brief van de Luxemburgse belastingdienst van 3 september 2012 waarin deze instemde met de door de belastingadviseur voorgestelde regeling voor verrekenprijzen.

(10) Bij brief van 7 maart 2014 heeft de Commissie de Luxemburgse autoriteiten verzocht te bevestigen dat „Fiat Finance and Trade Ltd” de belastingplichtige was die in de APA van FFT met „FFT” werd aangeduid. Tevens heeft zij aangegeven dat zij gelet op de verstrekte informatie niet kon uitsluiten dat de APA van FFT met de interne markt onverenigbare staatssteun ten gunste van FFT vormt. De Commissie heeft de Luxemburgse autoriteiten verzocht haar nadere informatie te verstrekken die haar kon helpen de APA van FFT te beoordelen. Aangezien de Luxemburgse autoriteiten deze brief niet hebben beantwoord, heeft de Commissie hun op 7 april 2014 een aanmaning toegezonden (7).

(11) Op 24 april 2014 hebben de Luxemburgse autoriteiten antwoord gegeven op de brief van 7 maart 2014 en bevestigd dat zij niet beschikten over nadere informatie die nuttig en nodig zou kunnen zijn voor het beoordelen van de APA van FFT. Wat de vraag betreft of „FFT” stond voor „Fiat Finance and Trade Ltd”, hebben de Luxemburgse autoriteiten aangegeven dat het hun op grond van de geheimhoudingsbepalingen van de Luxemburgse wetgeving niet was toegestaan de identiteit van de betrokken belastingplichtige te bevestigen.

(12) Op 24 maart 2014 heeft de Commissie een bevel tot het verstrekken van informatie gegeven op grond van artikel 10 van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad (8), waarin de Luxemburgse autoriteiten worden gelast de in overweging 2 bedoelde lijst van rulings te verstrekken.

(13) Bij besluit van 11 juni 2014 (hierna „inleidingsbesluit” genoemd) (9) heeft de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU ingeleid ten aanzien van de APA van FFT. Het inleidingsbesluit ging vergezeld van een bevel tot het verstrekken van informatie (hierna „bevel tot informatieverstrekking” genoemd) waarin Luxemburg werd gelast binnen een maand na de kennisgeving van het bevel alle documenten, inlichtingen en gegevens te verstrekken die de Commissie nodig had om uit te maken of daadwerkelijk sprake is van staatssteun en zo ja, of die steun met de interne markt verenigbaar is. Meer bepaald verzocht de Commissie Luxemburg de identiteit van de begunstigde van de steunmaatregel te bevestigen.

(14) Bij brief van 14 juli 2014 heeft Luxemburg opmerkingen over het inleidingsbesluit gemaakt. Ook stelde het land dat de Commissie niet had kunnen vaststellen dat sprake was van staatssteun en dat het bijgevolg niet hoefde te antwoorden op de vragen in het inleidingsbesluit en in het bevel tot informatieverstrekking.

(15) Bij brief van 14 augustus 2014 heeft de Commissie Luxemburg verzocht haar de in het inleidingsbesluit en het bevel tot informatieverstrekking bedoelde ontbrekende informatie te verstrekken. Tevens heeft zij Luxemburg om toestemming verzocht om zich voor de onbeantwoord gebleven vragen krachtens artikel 6 bis van Verordening (EG) nr. 659/1999 rechtstreeks tot FFT te wenden.

(16) Op 3 september 2014 hebben de Luxemburgse autoriteiten de op dat moment nog openstaande vragen gedeeltelijk beantwoord; een deel van de gevraagde inlichtingen zou onder het bedrijfsgeheim van FFT vallen en daarom niet in hun bezit zijn. Verder bevestigden zij dat FFT inderdaad de onderneming Fiat Finance and Trade Ltd was en gaven zij de Commissie toestemming om haar vragen rechtstreeks tot FFT te richten.

(17) Op 17 oktober 2014 is het inleidingsbesluit bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (10). De Commissie nodigde belanghebbenden erin uit hun opmerkingen over de betrokken steunmaatregel kenbaar te maken. Bij brief van 30 oktober 2014 heeft zij opmerkingen van FFT ontvangen.

(18) Op 22 december 2014 heeft Luxemburg een lijst van begunstigden van fiscale rulings verstrekt overeenkomstig het verzoek om inlichtingen van de Commissie van 19 juni 2013. Het betreft een overzicht van rulings die de Luxemburgse belastingdienst in 2010, 2011 en 2012 heeft afgegeven.

(19) Bij brief van 5 januari 2015 heeft Luxemburg zijn commentaar op de naar aanleiding van het inleidingsbesluit ontvangen opmerkingen kenbaar gemaakt.

(20) Op 12 februari 2015 heeft de Commissie een besluit vastgesteld waarbij Luxemburg ervan in kennis werd gesteld dat zij overeenkomstig artikel 6 bis van Verordening (EG) nr. 659/1999 had vastgesteld dat de formele onderzoeksprocedure betreffende de betwiste fiscale ruling tot dan toe ontoereikend was geweest. Op grond van die omstandigheid en gelet op de toestemming van Luxemburg (11) kon de Commissie haar vragen rechtstreeks tot FFT richten.

(21) Bij brieven van 20 februari 2015 heeft de Commissie een verzoek om inlichtingen toegezonden aan Luxemburg en aan FFT. Het aan FFT gerichte verzoek om inlichtingen was gebaseerd op artikel 6 bis, lid 6, van Verordening (EG) nr. 659/1999.

(22) Bij brief van 24 februari 2015 heeft Luxemburg gereageerd op het besluit van de Commissie van 12 februari 2015. Het land heeft aangegeven verbaasd te zijn over het verloop van de procedure in deze zaak en te betwijfelen of op goede gronden kon worden gesteld dat de procedure ontoereikend was geweest, gezien de grote hoeveelheid gegevens die Luxemburg de Commissie tijdens het onderzoek had verstrekt.

(23) Bij brieven van 26 februari en 3 maart 2015 heeft FFT verzocht om opheldering over het verzoek om inlichtingen en om verlenging van de antwoordtermijn, die de Commissie haar bij schrijven van 5 maart 2015 heeft toegekend.

(24) Bij brief van 5 maart 2015 heeft de Commissie op de brief van Luxemburg van 24 februari 2015 geantwoord.

(25) Op 23 maart 2015 heeft de Commissie Luxemburg om nadere inlichtingen verzocht (12) over de lijst van in 2010, 2011 en 2012 afgegeven rulings die het land op 22 december 2014 had verstrekt. Meer bepaald heeft zij Luxemburg gevraagd aan te geven welke rulings betrekking hadden op een treasuryfunctie en welke niet-geïntegreerde of op zichzelf staande ondernemingen betroffen. Ook heeft de Commissie Luxemburg om informatie gevraagd over een aantal rulings die betrekking hadden op enkele specifieke groepen van ondernemingen.

(26) Bij brief van 24 maart 2015 heeft Luxemburg op het verzoek om inlichtingen van de Commissie van 20 februari 2015 geantwoord (13).

(27) Bij brief van 31 maart 2015 heeft FFT op het verzoek om inlichtingen van de Commissie van 20 februari 2015 geantwoord. Haar antwoord bevatte onder andere de richtsnoeren van de Fiat-groep inzake verrekenprijzen.

(28) Op 23 april 2015 heeft Luxemburg nadere inlichtingen verstrekt over 1 900 van de rulings die het land in zijn antwoord van 22 december 2014 had vermeld. Luxemburg heeft aangegeven dat drie van de genoemde rulings betrekking hadden op een treasuryfunctie; twee daarvan dateerden uit 2010, één uit 2011. Op 23 maart 2015 had de Commissie om informatie over twee van deze rulings verzocht (de ondernemingen waarop deze twee rulings betrekking hadden, had zij namelijk in dat verzoek van 23 maart 2015 vermeld).

(29) Op 27 april 2015 vond een ontmoeting tussen FFT, de Luxemburgse autoriteiten en de Commissie plaats.

(30) Op 4 juni 2015 heeft Luxemburg de door de Commissie op 23 maart 2015 verlangde aanvullende informatie verstrekt over 5 327 van de rulings die het land in zijn antwoord van 22 december 2014 had vermeld. Meer bepaald heeft Luxemburg aangegeven dat nog eens tien rulings betrekking hadden op financiële functies […]. Verder werd de Commissie op 25 juni 2015 van een ruling betreffende de onderneming G in kennis gesteld.

(31) Op 18 juni 2015 heeft Luxemburg een ruling (uit 2011) betreffende de onderneming E meegedeeld.

(32) Bij brief van 10 juli 2015 heeft Luxemburg betoogd dat de Commissie in geval van een negatieve eindbesluit eventueel ontvangen steun niet met terugwerkende kracht, dat wil zeggen gerekend vanaf de datum van afgifte van de fiscale ruling, van de begunstigde zou moeten kunnen terugvorderen.

(33) Op 15 juli 2015 vond een ontmoeting plaats tussen de financieel directeur van Fiat Chrysler Automobiles N.V (de rechtsopvolger van Fiat S.p.A.), de Luxemburgse autoriteiten en de Commissie.

2. BESCHRIJVING VAN DE MAATREGEL

2.1. Beschrijving van de begunstigde

(34) FFT maakt deel uit van de Fiat-groep. Ten tijde van de betwiste fiscale ruling bestond de Fiat-groep uit Fiat S.p.A., een vennootschap naar Italiaans recht met hoofdkantoor te Turijn, en alle onder de zeggenschap van Fiat S.p.A. vallende vennootschappen (hierna samen „Fiat” of „Fiat-groep” genoemd). Fiat S.p.A. is op 12 oktober 2014 gefuseerd met Fiat Investments N.V.; Fiat Chrysler Automobiles N.V. is haar rechtsopvolger (14).

(35) Fiat houdt zich bezig met industriële activiteiten en financiële dienstverlening in de automobielsector. Voor een nadere beschrijving van de activiteiten van Fiat wordt verwezen naar de overwegingen 20 en 21 van het inleidingsbesluit.

(36) FFT biedt treasury- en financieringsdiensten aan (hoofdzakelijk) in Europa (maar niet in Italië) gevestigde ondernemingen van de Fiat-groep aan. Ook beheert zij diverse cash pooling-structuren ten behoeve van de ondernemingen van de Fiat-groep in België, Denemarken, Duitsland, Nederland, Oostenrijk, Spanje, het Verenigd Koninkrijk en Zwitserland. FFT opereert vanuit Luxemburg, waar haar hoofdkantoor is gevestigd, en via twee filialen, één in Londen (Verenigd Koninkrijk) en één in Madrid (Spanje).

(37) In de overwegingen 38 tot en met 51 wordt beknopt weergegeven wat het door Luxemburg op 15 januari 2014 aan de Commissie overgelegde verrekenprijzenrapport ten aanzien van FFT vermeldt (15).

(38) Fiat heeft besloten de treasury- en financieringsfuncties centraal te regelen en daartoe alle activiteiten inzake financiering, onderlinge financiële diensten, bankrelaties, beheer van rente- en wisselkoersrisico, cash pooling, transacties op de monetaire markt, kasbeheer en initiëring van invorderings- en betalingstransacties ondergebracht bij „financieringsmaatschappijen”.

(39) De financieringsmaatschappijen zijn als volgt georganiseerd: — Fiat Finance S.p.A. (hierna „FF” genoemd) is de in Italië gevestigde financieringsmaatschappij die de financieringstransacties voor de in Italië gevestigde ondernemingen van de Fiat-groep coördineert; — FFT oefent treasuryfuncties uit ten behoeve van de elders in Europa gevestigde ondernemingen van de Fiat-groep; — Fiat Finance North America, Inc. (hierna „FFNA” genoemd) biedt treasurydiensten aan de in de Verenigde Staten gevestigde ondernemingen van de Fiat-groep aan; — Fiat Finance Canada Ltd (hierna „FFC” genoemd) oefent financiële functies uit voor de in Canada gevestigde ondernemingen van de Fiat-groep; — Fiat Finanças Brasil Ltda (hierna „FFB”) levert treasurydiensten ten behoeve van de in Brazilië gevestigde ondernemingen van de Fiat-groep.

(40) De grensoverschrijdende intragroeptransacties waaraan FFT deelneemt, kunnen in twee hoofdcategorieën worden verdeeld: — transacties tussen financieringsmaatschappijen (intrasectorale transacties): — T1 — onderlinge leningen van FFT aan FF; de financieringsbronnen van FFT zijn obligaties, kredietlijnen van banken en onderlinge deposito's; — T2 — onderlinge leningen van FFNA aan FFT; de financieringsbronnen van FFNA zijn voornamelijk gedekte obligaties; — transacties tussen financieringsmaatschappijen en groepsondernemingen (intragroeptransacties): — T3 — transacties (leningen/deposito's) tussen FFT en de in andere (voornamelijk Europese) landen gevestigde groepsondernemingen; — T4 — door Fiat S.p.A. verstrekte garanties (16) op de door FFT en FFNA uitgegeven obligaties, bilaterale kredietlijnen en ad-hocfinancieringsprogramma's (commercial papers in Frankrijk voor FFT).

(41) De figuur hieronder geeft de financieringstransacties (T1 t.e.m. T3) grafisch weer). Voornaamste grensoverschrijdende intragroeptransacties

(42) De door FFT uitgeoefende functies betreffen financiering via de markt en belegging van liquide middelen, onderhouden van betrekkingen met marktspelers in de financiële sector, coördinatiediensten en financieel advies ten behoeve van groepsondernemingen, kasbeheerdiensten ten behoeve van groepsondernemingen, onderlinge kortetermijnfinanciering (hierna „KT-financiering” genoemd) en middellangetermijnfinanciering (hierna „MT-financiering” genoemd) en coördinatie met de andere financieringsmaatschappijen.

(43) Wat financiering via de markt en beleggingen van liquide middelen betreft, zij opgemerkt dat FFT de middelen aantrekt om transacties en groei van de groepsondernemingen te ondersteunen en die middelen dienovereenkomstig te beleggen. Wat het beheer van financiële risico's betreft, volgt FFT de richtsnoeren als vastgesteld in het desbetreffende intern beleid van de groep (rente- en wisselkoersrisico). De financiering van FFT berust op instrumenten als uitgifte van obligaties (via een „Global Medium Term Note” of het „GMTN”-programma waarin FFT naast FFNA en FFC een uitgevende instelling is), kort- of langlopende bankleningen, toegewezen of niet-toegewezen kredietlijnen enz. Wat het beheer van liquide middelen betreft, belegt FFT het surplus aan liquiditeiten bij eersteklas bankinstellingen of liquiditeitsfondsen met een hoge beurswaarde.

(44) De blootstelling aan het wisselkoersrisico beheert FFT voornamelijk via deviezenfutures en valutaswaps. Deze blootstelling hangt nauw samen met het verschil in looptijd tussen passiva en activa en met het beheer. FFT maakt hoofdzakelijk gebruik van renteswaps (interest rate swaps; hierna „IRS” genoemd) en rentetermijncontracten (forward rate agreements; hierna „FRA” genoemd).

(45) Wat het onderhouden van betrekkingen met marktspelers in de financiële sector betreft, onderhandelt FFT — in samenspraak met FF — met de financiële markten en instellingen en verstrekt zij deze informatie en cijfers over de groep die de solvabiliteit en financiële positie daarvan onderbouwen.

(46) De coördinatiediensten en het financieel advies ten behoeve van de groepsondernemingen behelzen: bieden van financiële bijstand aan de groepsondernemingen, onderzoeken van hun financieringsbehoeften, in kaart brengen van de beste financieringsoplossingen, opstellen van financieringscontracten en beoordelen van de prestaties van de financiële producten in het licht van de behoeften van de groepsondernemingen.

(47) FFT houdt toezicht op de liquiditeitsstromen, de financieringsbehoeften en de liquide middelen van de groepsondernemingen om het beheer van het eigen vermogen van de groep zo doelmatig en doeltreffend mogelijk te maken. Zij beheert de cash pooling-structuren in België, Denemarken, Duitsland, Nederland, Oostenrijk, Spanje, het Verenigd Koninkrijk en Zwitserland. Iedere dag worden de saldi per land samengevoegd op een centrale rekening van FFT, zodat de financiële positie integraal kan worden beheerd. De gang van zaken is als volgt. In de loop van de dag vinden in het kader van de reguliere activiteiten van de groepsondernemingen overschrijvingen van en naar hun (bij banken aangehouden) rekeningen plaats. Aan het einde van de dag vertonen deze rekeningen een positief of negatief saldo. In beide gevallen worden de saldi automatisch getransfereerd naar de centrale rekening die FFT in elk land aanhoudt. Vervolgens worden de bedragen van de verschillende centrale rekeningen in de diverse landen via handmatige overschrijvingen (in de vorm van bij- of afboekingen) doorgeleid naar een gemeenschappelijke centrale rekening. De rekeningen-courant van de groepsondernemingen worden dus dagelijks op nul gesteld. Afhankelijk van de dagpositie van de rekeningen-courant worden de groepsondernemingen die deelnemen aan de cash-poolingregelingen gecrediteerd of gedebiteerd voor de rente, die wordt berekend volgens de onderlinge tariefstructuur.

(48) Voor de rente op groepsinterne leningen wordt de som van de gewogen gemiddelde kosten van het groepskapitaal genomen, vermeerderd met een marge. Voor de rente op deposito's wordt de risicovrije rentevoet gehanteerd, die voor kortetermijndeposito's bij banken wordt vermeerderd met een marge, een en ander conform het liquiditeitsbeleid van de groep.

(49) Wat de onderlinge KT- en MT-financiering en de coördinatie met de andere financieringsmaatschappijen betreft, gaat FFT als volgt te werk. Voor KT-financiering stelt FFT de groepsondernemingen middelen ter beschikking die in grote volumes tegen groothandelsvoorwaarden op de gereglementeerde markten (obligatiemarkt) of via onderhandelingen met financiële instellingen zijn gefinancierd. Voor MT-financiering geldt dat wanneer de liquiditeitspositie van de groep als geheel positief is, veelvuldig buiten de markt om overdracht van middelen tussen de financieringsmaatschappijen plaatsvindt om te voldoen aan de vraag naar financiering van de groepsondernemingen.

(50) De belangrijkste risico's waarmee de financieringsmaatschappijen doorgaans worden geconfronteerd, worden in het verrekenprijzenrapport nadrukkelijk genoemd. Het betreft: — marktrisico: conform het risicobeheerbeleid van de groep beoordeelt FFT regelmatig haar blootstelling aan het rente- en wisselkoersrisico (om dit volledig af te dekken) en beschermt ze zich tegen die risico's door gebruik te maken van derivaten. De beoogde risicodekking wordt hoofdzakelijk verkregen via plain vanilla valutaswaps, deviezenfutures en renteswaps; — kredietrisico in verband met bankdeposito's of andere soortgelijke kortetermijnbeleggingen: volgens het verrekenprijzenrapport is dit risico beperkt, aangezien FFT alleen met grote financiële instellingen onderhandelt en kasmiddelen gespreid toewijst. De groepsactiva zijn niet aan dit risico blootgesteld, daar de groep er belang bij heeft alle groepsondernemingen financieel te ondersteunen (17), zich in het verleden nooit een geval van insolvabiliteit binnen de groep zou hebben voorgedaan en de groepsondernemingen geen voorzieningen voor dubieuze vorderingen voor de schuld van de groep opnemen; — tegenpartijrisco voor ten aanzien van derden (banken) gehouden afgeleide activa: dit risico is beperkt, daar FFT uitsluitend met grote financiële instellingen onderhandelt en zich bij transacties in derivaten op een groot aantal instellingen richt. De groepsactiva zijn om de bovengenoemde redenen niet aan dit risico blootgesteld; — operationeel risico: FFT verricht haar financiële transacties volgens de door Fiat S.p.A. vastgestelde richtsnoeren en procedures. Haar financiële activiteiten worden permanent bewaakt en op beheer van risico's gecontroleerd om tekortkomingen bij de dagelijkse gang van zaken te voorkomen.

(51) FFT beheert een grote hoeveelheid financiële activa die hoofdzakelijk verband houden met leningen tussen en vorderingen van groepsondernemingen en, in mindere mate, met bankdeposito's. Zij maakt gebruik van informatiesystemen om de dagelijkse transacties te kunnen verrichten en de resultaten van de financiële markten te kunnen volgen.

2.2. Betwiste fiscale ruling

(52) Dit besluit heeft betrekking op de APA van FFT, een fiscale ruling inzake verrekenprijzen die Luxemburg bij brief van 3 september 2012 aan FFT heeft afgegeven. Deze ruling behelst instemming met een door de belastingadviseur van FFT voorgestelde methode voor het toerekenen van winst aan FFT binnen de Fiat-groep aan de hand waarvan FFT jaarlijks het aan Luxemburg te betalen bedrag van de vennootschapsbelasting kan bepalen.

2.2.1. APA van FFT

(53) De door Luxemburg aan de Commissie overgelegde documentatie — die volgens het land alle belangrijke gegevens ter onderbouwing van de betwiste fiscale ruling bevat — bestaat uit twee brieven en het in overweging 9 bedoelde verrekenprijzenrapport.

(54) Bij brief van 3 september 2012 heeft de Luxemburgse belastingdienst bevestigd dat „onderstaande verrekenprijsanalyse is verricht overeenkomstig circulaire 164/2 van 28 januari 2011 en strookt met het zakelijkheidsbeginsel” (sic). Anders gezegd, de Luxemburgse belastingdienst heeft erkend dat de door de belastingadviseur in het verrekenprijzenrapport gegeven verrekenprijsanalyse resulteerde in een zakelijke vergoeding voor de door FFT uitgeoefende functies en gedragen risico's. De „zakelijke vergoeding” voor FFT zoals die in het verrekenprijzenrapport is vastgesteld en bij de betwiste fiscale ruling is aanvaard, houdt het volgende in: „In het kader van het verrekenprijsonderzoek wordt een passende vergoeding voor het aan risico's blootgestelde eigen vermogen en het voor vergoeding van de door de onderneming uitgeoefende functies in aanmerking te nemen kapitaal vastgesteld van 2,542 miljoen EUR, met een marge van ± 10 %.” Op de door FFT op basis van deze vergoeding behaalde nettowinst wordt het in Luxemburg gebruikelijke vennootschapsbelastingtarief van 28,80 % toegepast. Bovengenoemde brief vermeldt tevens dat de door de belastingdienst genomen beslissing bindend is voor vijf jaar (boekjaar 2012 t.e.m. boekjaar 2016) (18).

2.2.2. Verrekenprijzenrapport

(55) Volgens het verrekenprijzenrapport is de „transactional netto margin”-methode (hierna „TNMM” genoemd) de geschiktste methode om de belastbare winst van FFT binnen de Fiat-groep te bepalen. De belastingadviseur meent dat de TNMM met name geschikt is wanneer een partij in een transactie geen waardevolle, unieke bijdragen levert. Aangezien FFT volgens de belastingadviseur uitsluitend financiële diensten levert, acht hij deze methode het meest geschikt om te komen tot zakelijke prijzen die in overeenstemming zijn met de OESO-richtlijnen inzake verrekenprijzen. Bovendien oefent FFT haar functies alleen uit voor ondernemingen van de Fiat-groep, die geen soortgelijke diensten van derden ontvangen, zodat interne vergelijking niet mogelijk is. De belastingadviseur is dan ook van mening dat de voorkeur moet uitgaan naar een externe vergelijking, waarbij wordt bepaald welke nettomarges zouden zijn behaald als vergelijkbare transacties door onafhankelijke ondernemingen zouden zijn verricht (19).

(56) In het verrekenprijzenrapport stelt de belastingadviseur de vergoeding voor FFT — de belastbare winst — vast op basis van het kapitaal dat FFT, gelet op de gebruikte activa, nodig heeft om haar functies uit te oefenen en de gelopen risico's te dragen (20).

(57) Deze vergoeding wordt als volgt bepaald: i) raming van het „aan risico blootgestelde eigen vermogen” van FFT; ii) vaststelling van het eigen vermogen dat FFT aanwendt om haar functies uit te oefenen en de financiële investeringen te ondersteunen; iii) raming van het verwachte rendement op het „aan risico blootgestelde eigen vermogen” van FFT aan de hand van het Capital Asset Pricing Model (hierna „CAPM” genoemd) (21) en vaststelling van het rendement voor de vergoeding van het voor het uitoefenen van de functies aangewende eigen vermogen, en iv) berekening van de algehele winstgevendheid die FFT zou moeten hebben voor het vergoeden van de risico's die zij draagt en de functies die zij uitoefent, door de uitkomsten van de stappen i) tot en met iii) te combineren.

(58) Wat stap i) betreft, stelt de belastingadviseur op basis van de functieanalyse in het verrekenprijzenrapport vast dat FFT is blootgesteld aan het operationeel risico, het kredietrisico en het tegenpartijrisico, maar niet aan het valutarisico. Onder analoge toepassing van het kader van Bazel II (22) (23) heeft hij de minimumkapitaalvereisten voor FFT in verband met het operationeel, tegenpartij-, valuta- en kredietrisico als volgt geraamd: — operationeel risico: 15 %* (kredietrente op bankdeposito's — debetrente op bankleningen); — tegenpartijrisico: 20 %*6 %* (toekomstige positie + positieve reële waarde van derivaten); — kredietrisico: 20 %*6 %* vorderingen op derden (jaargemiddelde).

(59) Deze berekeningen leiden tot wat de belastingadviseur het „aan risico blootgestelde eigen vermogen” van FFT noemt; het komt overeen met het hypothetische wettelijk eigen vermogen dat FFT zou moeten aanhouden volgens Bazel II als toegepast in zijn rapport. Tabel 1 geeft een en ander beknopt weer. Tabel 1 Minimumkapitaalvereisten voor FFT (in duizend EUR) Minimumkapitaalvereisten 2011 Operationeel risico 938 Tegenpartijrisico 2 603 Valutarisico 0 Kredietrisico 24 982 Minimumkapitaalvereisten volgens Bazel II 28 523

(60) Wat stap ii) betreft, wordt het „voor het uitoefenen van de functies aangewende eigen vermogen” (24), zoals het in het verrekenprijzenrapport wordt genoemd, geraamd door op het totale eigen vermogen van FFT in mindering te brengen, ten eerste, het deel van de uit Bazel II voortvloeiende minimumkapitaalvereisten als geraamd door de belastingadviseur en, ten tweede, het deel van het eigen vermogen van FFT dat wordt aangewend ter ondersteuning van de financiële investeringen in FFNA en FFC.

(61) Volgens de belastingadviseur van FFT bedroeg het eigen vermogen van FFT eind 2011 287,5 miljoen EUR, waarvan: — 28,5 miljoen EUR overeenkwam met de minimumkapitaalvereisten van Bazel II ter dekking van de risico's waaraan FFT is blootgesteld (het „aan risico blootgesteld minimumkapitaal” (25)); — 165,2 miljoen EUR diende ter compensatie van de deelnemingen van FFT in FFNA en FFC (26) (het „kapitaal ter dekking van de financiële investeringen in FFNA en FFC”), en — 93,7 miljoen EUR het voor het uitoefenen van de functies aangewende kapitaal vormde (het „kapitaal voor de uitgeoefende functies (27)”).

(62) Tabel 2 toont de eigenvermogensbestanddelen van FFT zoals deze door de belastingadviseur in het verrekenprijzenrapport worden beschreven. Tabel 2 Eigenvermogensbestanddelen van FFT (in duizend EUR) Eigenvermogensbestanddelen van FFT (als beschreven door de belastingadviseur) Eigen vermogen 2011 Aan risico blootgesteld minimumkapitaal 28 523 Kapitaal ter dekking van de financiële investeringen in FFNA en FFC 165 244 Kapitaal voor de uitgeoefende functies 93 710 Totaal eigen vermogen 287 477

(63) Bij stap iii) stelt de belastingadviseur om te beginnen voor de vergoeding voor het deel van het eigen vermogen van FFT dat hij aanduidt met „aan risico blootgesteld minimumkapitaal” — dat overeenkomt met het door hem bij stap i) bepaalde hypothetische wettelijk eigen vermogen van FFT — vast te stellen op basis van een raming van het rendement op eigen vermogen (return on equity; hierna „RoE” genoemd) dat de beleggers konden verwachten (het „verwacht rendement voor belastingen”). Voor deze raming gebruikt hij het CAPM: Verwacht rendement voor belastingen = (Risicovrije rentevoet + β × Risicopremie op eigen vermogen)/(1 — Belastingtarief)

(64) Bij de toepassing van het CAPM heeft de belastingadviseur van FFT de volgende variabelen gebruikt: — risicovrije rentevoet: 2,85 % (leningen van de Duitse federale overheid met een looptijd van tien jaar („Bund”), jaargemiddelde 2011); — bèta (β) van 0,29 (28); raming op basis van een via de website Damodaran (29) verkregen reeks van 66 vergelijkbare ondernemingen op het gebied van financiële dienstverlening; — risicopremie op eigen vermogen van 5 %, conform de vermelding voor Luxemburg op de website Damodaran (bijgewerkt in juli 2011); — het Luxemburgse belastingtarief van 28,80 %.

(65) Door deze variabelen toe te passen in de formule als vermeld in overweging 63, komt de belastingadviseur van FFT tot een „door de beleggers voor de gedragen risico's verwachte RoE” van 6,05 %.

(66) Tabel 3 bevat de lijst van op zichzelf staande financiële dienstverleners die de belastingadviseur van FFT als benchmark heeft geselecteerd, met vermelding van de bèta's die voor het berekenen van de in het CAPM te hanteren bèta zijn gebruikt. Tabel 3 Lijst van vergelijkbare financiële dienstverleners Naam van de onderneming Bèta ING Groep NV (EXTAM:INGA) 3,00 UBS AG (SWX:UBSN) 1,80 Wüstenrot & Württembergische AG (XTRA:WUW) 0,41 Deutsche Börse AG (XTRA:DB1) 1,28 Oslo Bors VPS Holding ASA (OTCNO:OSLO) 0,13 London Stock Exchange Group (LSE:LSE) 1,24 Fimalac SA (ENXTPA:FIM) 0,68 International Personal FinancePlc (LSE:IPF) 1,92 GrenkeLeasing AG (XTRA:GLJ) 0,55 Mittel S.p.A (CM:MIT) 0,93 GlobeOp Financial Services SA (LSE:GO) 0,56 KBC Ancora (ENXTBR:KBCA) 3,61 Aktiv Kapital ASA (OB:AIK) 0,25 IG Group Holdings Plc (LSE:IGG) 0,75 IFG Group plc (LSE: IFP) 1,11 Conafi Prestito S.p.A. (CM:CNP) 0,74 NEOVIA Financial Plc (AIM:NEC) 0,60 H&T Group Plc (AIM:HAT) – 0,11 Hesse Newman Capital AG (XTRA:RTM) 0,29 Acta Holding ASA (OB:ACTA) 1,70 Manx Financial Group PLC (AIM:MFX) 0,30 PLUS Markets Group plc (AIM:PMK) – 0,05 Law Debenture Corp. Plc (LSE:LVVDB) 0,95 Hypoport AG (DB:HYQ) 0,70 Perrot Duval Holding SA (SWX:PEDP) 0,16 Albemarie & Bond Holdings plc (AIM:ABM) 0,21 MCB Finance Group plc (AIM:MCRB) n.v.t. Brightside Group plc (AIM:BRT) 0,11 DF Deutsche Forfait AG (DB:DE6) 0,83 Autobank AG (DB:AW2) n.v.t. Ambrian capital plc (AIM:AMBR) 0,83 Gruppo MutuiOnline S.p.A (CM:MOL) 0,77 Park Group plc (AIM:PKG) 0,09 OVB Holding AG (XTRA:O4B) – 0,19 Albis Leasing AG (DB:ALG) 0,57 Hellenic Exchanges SA (ATSE:EXAE) 1,42 FORIS AG (XTRA:FRS) 0,20 Creon Corporation Plc (AIM:CRO) 2,03 Investeringsselskabet Luxor A/S (CPSE:LUXOR B) 0,50 Univerma AG n.v.t. OFL AnlagenLeasing AG (DB:OFL) 0,86 Ideal GroupSA (ATSE:INTEK) n.v.t. Nøtterø SpareBank (OB:NTSG) 0,20 Apulia Prontoprestitio S.p.A. (CM:APP) 1,07 Ultimate Finance Group plc (AIM:UFG) 0,54 Dresdner Factoring AG (XTRA:D2F) 0,42 Heidelberger Beteiligungsholding AG (DB:IPO) 0,14 ABC Arbitrage SA (ENXTPA:ABCA) 0,48 Baydonhill plc (AIM:BHL) 0,04 London Capital Group Holdings plc (AIM:LCG) 0,72 Imarex ASA (OB:IMAREX) 0,48 Toscana Finanza S.p.A. (CM:TF) 0,49 Banca Finnat Euramerica S.p.A. (CM:BFE) 0,79 S&U plc (LSE:SUS) 0,27 Bolsas y Mercados Españoles SA(CATS:BME) 0,97 Banca IFIS S.p.A. (CM:IF) 0,69 Paris Orleans SA (ENXTPA:PAOR) 0,60 SNS Reaal NV (ENXTAM:SR) 2,37 Close Brothers Group plc (LSE:CBG) 0,94 Provident Fiancial plc (LSE:PFG) 0,35 Pohola Bank plc (HLSE:POH1S) 1,43 Investec plc (LSE:INVP) 1,73 Banque Nationale de Belgique SA (ENXTBR:BNB) 0,49 Credit Suisse Group (SWX:CSGN) 1,43 Deutsche Bank AG (DB:DBK) 1,98 Schweizerische Nationalbank (SWX:SNBN) 0,22 Bron: Damodaran.

(67) Tabel 4 toont de door de belastingadviseur van FFT berekende zakelijke range („arm's length range”) van de bèta's van de als benchmark geselecteerde ondernemingen. Tabel 4 Zakelijke range van de bèta's van vergelijkbare ondernemingen Zakelijke range Bèta's Aantal ondernemingen 66 Max. 3,61 90e percentiel 1,79 75e percentiel 1,04 Mediaan 0,64 25e percentiel 0,29 10e percentiel 0,13 Min. 0,19

(68) Vervolgens stelt de belastingadviseur van FFT voor de vergoeding voor het deel van het eigen vermogen van FFT dat hij in tabel 2 aanduidt met „kapitaal voor de uitgeoefende functies” — dat hetzelfde is als het in stap ii) bepaalde „voor het uitoefenen van de functies aangewend eigen vermogen” — vast te stellen op basis van de marktrente voor kortlopende deposito's (30), die volgens hem 0,87 % bedraagt.

(69) Voorts stelt de belastingadviseur van FFT voor geen vergoeding te bepalen voor het deel van het eigen vermogen van FFT dat hij in tabel 2 aanduidt met „kapitaal ter dekking van de financiële investeringen in FFNA en FFC”; anders gezegd, de vergoeding voor dit deel zou voor de belastingheffing nihil zijn.

(70) Ten slotte berekent de belastingadviseur in stap iv) de totale vergoeding die FFT voor haar financierings- en treasuryactiviteiten en voor de door haar gedragen risico's zou moeten ontvangen. Deze vergoeding is als volgt opgebouwd, overeenkomstig bovenstaande stappen i) tot en met iii) hierboven: — een „vergoeding voor risico” die wordt berekend door het hypothetische wettelijk eigen vermogen van FFT — 28,5 miljoen EUR volgens de raming van de belastingadviseur op basis van analoge toepassing van Bazel II in stap ii) — te vermenigvuldigen met het verwachte rendement voor belastingen, door de belastingadviseur in stap iii) aan de hand van het CAPM geraamd op 6,05 %, en — een „vergoeding voor functies” die wordt berekend door het „voor het uitoefenen van de functies aangewende eigen vermogen” van FFT — door de belastingadviseur in stap ii) geraamd op 93,71 miljoen EUR — te vermenigvuldigen met de marktrente op kortlopende deposito's, die de belastingadviseur in stap iii) bepaalt op 0,87 %.

(71) Tabel 5 toont de algehele winstgevendheid die FFT volgens de ramingen van de belastingadviseur voor de belastingheffing in Luxemburg zou moeten hebben. Tabel 5 Raming van de heffingsgrondslag van FFT (in duizend EUR) Vergoeding voor eigen vermogen Winst voor belastingen 2011 Vergoeding voor risico 1 726 Vergoeding voor functies 816 Vergoeding voor kapitaal ter dekking van de financiële investeringen in FFNA en FFC (31) 0 Totaal winst voor belastingen 2 542

(72) Het totaalbedrag van 2,542 miljoen EUR komt overeen met het bedrag dat de Luxemburgse belastingdienst in de betwiste fiscale ruling als een zakelijke vergoeding heeft aangemerkt (32).

(73) Tabel 6 geeft de conclusies weer van de belastingadviseur van FFT na het doorlopen van de in de overwegingen 58 tot en met 72 hierboven beschreven stappen i) tot en met iv). Tabel 6 Overzichtsberekening van de minimumkapitaalvereisten en de gevolgen voor het resultaat voor belastingen van FFT Minimumkapitaalvereisten FFT 2011 (in duizend EUR) Operationeel risico 938 a Tegenpartijrisico 2 603 b Valutarisico 0 c Kredietrisico 24 982 d Minimumkapitaalvereisten 28 523 e = a + b + c + d Door belangen gecompenseerd eigen vermogen 165 244 x Surplus aan eigen vermogen 93 710 f = g – e – x Eigen vermogen 287 477 g Indicator voor nettowinst Verwacht rendement op eigen vermogen 6,05 % h Rentevoet kortlopende deposito's 0,87 % i Vergoeding voor eigen vermogen Vergoeding voor risico 1 726 k = h * e Vergoeding voor functies 816 J = i * f Totaal winst voor belastingen 2 542 L = k + j a = 15 %*(ontvangsten op bankdeposito's – kosten van bankleningen) b = 20 %*6 %*(toekomstige positie + positieve reële waarde van bij derden gehouden derivaten) c = 100 % gedekt door derivaten d = 20 %*6 %*vorderingen op derden (jaargemiddelde) h = geraamd aan de hand van het CAPM i = jaargemiddelde 2011 EONIA-index N.B.: De belangrijkste veronderstelling is dat er geen kredietrisico/tegenpartijrisico is verbonden aan de transacties met groepsondernemingen.

2.3. Beschrijving van de Luxemburgse regels voor verrekenprijzen

(74) De fiscale ruling ten gunste van FFT is afgegeven op grond van artikel 164, derde alinea, van het Luxemburgs wetboek inkomstenbelastingen (gewijzigde wet van 4 december 1967 betreffende de inkomstenbelasting; hierna „WIB” genoemd) en WIB-circulaire nr. 164/2 van 28 januari 2011 (hierna „circulaire” genoemd) (33).

2.3.1. Artikel 164 van het Luxemburgse wetboek inkomstenbelastingen

(75) Artikel 164, derde alinea, WIB luidt als volgt: „Verkapte winstuitkeringen moeten in de belastbare inkomsten worden opgenomen. Van verkapte winstuitkering is sprake indien een vennoot, lid of belanghebbende al dan niet rechtstreeks voordelen van een onderneming of vereniging ontvangt die hij normalerwijze niet zou hebben ontvangen als hij die hoedanigheid niet had gehad.” Hiermee is in het Luxemburgse belastingrecht het zakelijkheidsbeginsel vastgelegd. Dit beginsel houdt in dat transacties tussen ondernemingen van dezelfde groep moeten worden vergoed als waren zij aangegaan door onafhankelijke ondernemingen die in vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen.

2.3.2. WIB-circulaire nr. 164/2

(76) Artikel 164, derde alinea, WIB wordt verduidelijkt door de circulaire. Deze kent de volgende opzet. Deel 1 omschrijft de begrippen „groepsfinancieringsmaatschappij” (34), „financieringstransactie binnen een groep” (35) en „verbonden ondernemingen” (36).

(77) Deel 2, „Algemeen”, begint met onderstaande beschrijving van de groepsdiensten waarop de circulaire van toepassing is: „Van een groepsdienst (zoals een financieringstransactie binnen een groep) is sprake wanneer een onafhankelijke onderneming in vergelijkbare omstandigheden bereid zou zijn geweest een andere onafhankelijke onderneming voor deze activiteit te betalen of deze zelf zou hebben uitgevoerd.” Deel 2 van de circulaire bevat ook een beschrijving van het zakelijkheidsbeginsel zoals dat in de OESO-richtlijnen inzake verrekenprijzen is gedefinieerd en in het nationale recht is omgezet. Vermeld wordt dat „[i]ndien een groepsdienst is geleverd, dient te worden bepaald, net zoals voor de andere vormen van overdracht binnen de groep, of de overeengekomen vergoeding voldoet aan het zakelijkheidsbeginsel, dat wil zeggen overeenkomt met de prijs die in vergelijkbare omstandigheden door onafhankelijke ondernemingen zou zijn gehanteerd en aanvaard” (37).

(78) Wat de verwijzing naar „vergelijkbare omstandigheden” betreft, verduidelijkt de circulaire dat bij het vergelijkbaarheidsonderzoek aspecten als „de kenmerken van de overgedragen goederen of diensten, de door partijen uitgeoefende functies, de contractbepalingen, de economische omstandigheden van de partijen en het door hen gevoerde bedrijfs- of commerciële beleid” in aanmerking moeten worden genomen (38).

(79) In deel 3 van de circulaire wordt uiteengezet hoe een zakelijke vergoeding moet worden bepaald in het specifieke geval van groepsfinancieringsmaatschappijen. De functies die worden uitgeoefend door deze maatschappijen, die de vergoeding van elke onderneming bepalen, moeten volgens de circulaire vergelijkbaar zijn met de functies van onafhankelijke financiële instellingen die onder toezicht staan van de Commission de Surveillance du Secteur Financier (commissie voor toezicht op de financiële sector). Voor de zakelijke vergoeding voor de uitgeoefende functies geldt dan ook zij (rekening houdend met de gebruikte activa en gelopen risico's) „zou moeten zijn gebaseerd op de vergoeding die deze instellingen vragen voor vergelijkbare krediettransacties” (39).

(80) Voordat zij een krediet of voorschot toekennen, voeren de financiële instellingen ook een risicoanalyse uit waarbij met name het financiële risico in verband met de transactie, het aan de kredietnemer inherente risico, het risico van de onderneming die het krediet ontvangt en het structurele risico worden beoordeeld. Verder moeten de kosten in verband met de verstrekking van leningen onder meer „extra kosten in verband met de naleving van de solvabiliteitseisen, extra kosten in verband met het kredietrisico, verwerkingskosten of extra kosten als gevolg van het valutarisico” omvatten (40). Het kredietrisico wordt bepaald op basis van de voorwaarden van de kredietovereenkomst en de resultaten van de risicoanalyse.

(81) Ten slotte koppelen onafhankelijke financiële dienstverleners het bedrag van de vergoeding doorgaans aan hetzij het bedrag van de lening, hetzij de reële waarde van het beheerde vermogen. Precies zo „zouden ook zouden ook groepsfinancieringsmaatschappijen die krediettransacties binnen een groep verrichten, een risicoanalyse moeten uitvoeren voordat zij een krediet verlenen aan een verbonden onderneming en alle andere factoren moeten beoordelen die van invloed kunnen zijn op de vaststelling van hun verrekenprijzen” (41).

(82) In deel 4 van de circulaire wordt vermeld dat de belastingautoriteiten inlichtingen met voor hen bindende gevolgen alleen verstrekken indien de betrokken onderneming feitelijk in Luxemburg gevestigd is. Vervolgens wordt vermeld onder welke voorwaarden een groepsfinancieringsmaatschappij wordt geacht feitelijk in het land te zijn gevestigd. Met name moet het eigen vermogen van de maatschappij zijn afgestemd op de uit te oefenen functies (rekening houdend met de gebruikte activa en de gelopen risico's) en ten minste 1 % van de nominale waarde van het (de) verleende krediet(en) of 2 miljoen EUR bedragen, zonder dat dit nader wordt toegelicht.

(83) Ook vermeldt de circulaire de gegevens en documenten die moeten worden overgelegd om inlichtingen te verkrijgen die de belastingdienst binden. Onderdeel van een bindend verzoek om inlichtingen moet onder andere zijn „een verrekenprijsonderzoek volgens de richtlijnen van de OESO ter zake, met onder meer een volledige beschrijving van de voorgestelde methodiek en uitgebreide gegevens en analyses ter onderbouwing van die methodiek, bijvoorbeeld met betrekking tot de identificatie van vergelijkingspunten en het scala van beoogde resultaten” (42). Ten slotte staat in de circulaire te lezen dat een fiscale ruling doorgaans vijf jaar geldig is, tenzij de feiten of omstandigheden veranderen, wijzigingen optreden in de wettelijke voorschriften waarop de ruling is gebaseerd of de transactie op een wezenlijk punt wordt gewijzigd (43).

2.4. Richtsnoeren van de OESO inzake verrekenprijzen

(84) De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling („OESO”) biedt haar lidstaten een leidraad voor belastingheffing. De richtsnoeren van de OESO inzake verrekenprijzen zijn opgenomen in de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (hierna „OESO-richtlijnen Verrekenprijzen” genoemd). Deze richtsnoeren voor verrekenprijzen vormen een niet-bindend juridisch instrument (44).

(85) Verrekenprijzen zijn prijzen die in rekening worden gebracht voor zakelijke transacties tussen verschillende onderdelen van een groep van ondernemingen. Multinationale ondernemingen hebben er financieel belang bij zo min mogelijk winst toe te rekenen aan jurisdicties waar die winst zwaarder wordt belast. Zij hanteren daarom soms buitensporige verrekenprijzen, die niet mogen worden aanvaard als grondslag voor de berekening van de belastbare inkomsten. Om die reden mogen belastingdiensten alleen verrekenprijzen tussen ondernemingen van dezelfde groep aanvaarden wanneer de transacties worden vergoed als waren zij aangegaan door onafhankelijke ondernemingen die in vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen (45). Dit wordt het „zakelijkheidsbeginsel” genoemd.

(86) Het zakelijkheidsbeginsel is neergelegd in artikel 9, lid 1, van het OESO-modelbelastingverdrag, dat de basis vormt voor bilaterale belastingverdragen tussen OESO-lidstaten en steeds meer niet-OESO-lidstaten. Artikel 9 bepaalt: „[Indien] tussen de twee [verbonden] ondernemingen in hun handelsbetrekkingen of financiële betrekkingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd die afwijken van die welke zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen, mag winst die een van de ondernemingen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald maar ten gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, worden begrepen in de winst van die onderneming en dienovereenkomstig worden belast.”

(87) Op 27 juni 1995 heeft het Comité voor Fiscale Aangelegenheden van de OESO de richtlijnen voor verrekenprijzen in hun oorspronkelijke versie vastgesteld (46). Deze versie is in juli 2010 grondig herzien (47). De richtlijnen hebben geen bindende werking; de belastingdiensten van de OESO-landen worden enkel aangespoord ze te volgen. Doorgaans fungeren de richtlijnen echter als referentie en hebben zij duidelijk invloed op de fiscale praktijken van de OESO-lidstaten (en zelfs van niet-OESO-lidstaten). Bovendien hebben deze richtlijnen in een groot aantal OESO-lidstaten formele rechtskracht gekregen of dienen zij als referentie bij de uitlegging van de nationale belastingwetgeving. Voor zover de Commissie de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen in dit besluit aanhaalt, doet zij dit omdat die richtlijnen een beschikbare handleiding op het gebied van verrekenprijzen vormen die het resultaat is van besprekingen tussen deskundigen in OESO-verband en details bevat over technieken voor het oplossen van problemen waarmee veel landen worstelen bij de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel in concrete situaties. De OESO-richtlijnen Verrekenprijzen bieden belastingdiensten en multinationale ondernemingen dus nuttige handvatten voor het toepassen van dat beginsel. Zij weerspiegelen ook de internationale consensus over verrekenprijzen.

(88) In de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen worden vijf methoden genoemd om een zakelijke prijs voor transacties en een winsttoerekening tussen ondernemingen van eenzelfde groep te benaderen: i) de „comparable-uncontrolled-price”-methode (hierna „CUP-methode” genoemd); ii) de „cost-plus”-methode; iii) de „resale price”-methode; iv) de TNMM, en v) de transactionelewinstmethode. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen traditionele transactiemethoden (de eerste drie) en transactionelewinstmethoden (de laatste twee). Het staat multinationale ondernemingen vrij andere dan de in de richtlijnen beschreven methoden te hanteren om de verrekenprijzen vast te stellen, mits die prijzen voldoen aan het zakelijkheidsbeginsel.

(89) De CUP-methode en de TNMM zijn voor het onderhavige besluit relevant en worden daarom uitgebreider beschreven in de overwegingen 90 tot en met 92.

(90) Bij de CUP-methode wordt de prijs voor goederen die worden overgedragen of diensten die worden verleend in het kader een verbonden transactie (d.w.z. een transactie tussen twee ondernemingen die met elkaar verbonden zijn) vergeleken met de prijs die in vergelijkbare omstandigheden wordt aangerekend voor goederen die worden overgedragen of diensten die worden verleend in het kader van een vergelijkbare vrijemarkttransactie (d.w.z. een transactie tussen twee ondernemingen die van elkaar onafhankelijk zijn).

(91) De TNMM is een van de „indirecte methoden” om een zakelijke prijs voor transacties en een winsttoerekening tussen ondernemingen van eenzelfde groep van ondernemingen te benaderen. Bij deze methode wordt geraamd wat de zakelijke winst zou zijn voor een activiteit in haar geheel, en niet voor bepaalde transacties. Doel is niet de prijs van verkochte goederen te bepalen, maar te komen tot een raming van de winst die onafhankelijke ondernemingen naar verwachting zouden kunnen maken op een bepaalde activiteit, zoals de verkoop van goederen. Hiervoor wordt een passende grondslag (een „winstniveau-indicator”) gekozen, zoals kosten, omzet of vaste investeringen, waarop een winstpercentage wordt toegepast dat overeenkomt met het winstpercentage dat in vergelijkbare vrijemarkttransacties wordt waargenomen.

(92) Aangezien met de TNMM geen prijs wordt bepaald voor afzonderlijke transacties, kan het zijn dat de belastbare inkomsten van een entiteit waarop de methode wordt toegepast, geen rechtstreekse invloed heeft op het belastbare bedrag van een andere entiteit van dezelfde groep van ondernemingen. Daarin verschilt deze methode dus van de CUP-methode, waarbij door middel van verrekenprijzen de prijs van een bepaald goed of een bepaalde dienst wordt vastgesteld die vervolgens voor hetzelfde bedrag wordt opgenomen in de belastbare inkomsten van de verkopende en de kopende groepsonderneming.

2.5. Aanvullende informatie die na de inleiding van de formele onderzoeksprocedure is verstrekt

2.5.1. Brief van Luxemburg van 3 september 2014

(93) In antwoord op de vragen in het inleidingsbesluit heeft Luxemburg de Commissie laten weten dat voor de binnen de Fiat-groep verleende kredieten geen maximum was vastgesteld.

(94) Luxemburg heeft tevens nadere details verstrekt over de gemiddelde prijs van de door FFT in de periode 2011-2013 binnen de groep verstrekte c.q. ontvangen leningen. De rente op door FFT binnen de groep verstrekte leningen was […]. Eind 2011 kwam zij overeen met de Euribor-rentevoet plus een marge van [6-9 %]. De gemiddelde rente op de saldi van rekeningen-courant van de groepsondernemingen bedroeg in 2012 en 2013 [6-9 %] respectievelijk [6-9 %]. In 2011, 2012 en 2013 lag de gemiddelde rente die FFT betaalde op deposito's binnen de groep op respectievelijk [0-3 %], [0-3 %] en [0-3 %] (gemiddelde vaste tarieven).

(95) Luxemburg heeft ook informatie verstrekt over de kapitaalvergoeding waarvoor in de betwiste fiscale ruling toestemming was gegeven. Het land heeft met name aangegeven dat in deelnemingen geïnvesteerd kapitaal werd vergoed in de vorm van dividend, dat bij een verrekenprijsanalyse per definitie buiten beschouwing blijft, omdat een onderneming het enkel als aandeelhouder ontvangt. Het dividend is dus niet in aanmerking genomen bij het bepalen van het belang van de uitgeoefende functies en gelopen risico's.

(96) Verder heeft Luxemburg uiteengezet dat de verwerving van deelnemingen door FFT geheel uit eigen vermogen is gefinancierd en dat deze wijze van financieren impliceert dat dit deel van het vermogen niet meer beschikbaar is voor het afdekken van andere risico's die FFT draagt.

(97) Ook heeft Luxemburg verwezen naar artikel 57 van Richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad (48) betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, uit hoofde waarvan deelnemingen in andere kredietinstellingen ten belope van meer dan 10 % van het kapitaal van die instellingen niet tot het niet-geconsolideerde eigen vermogen van kredietinstellingen worden gerekend.

(98) Daarnaast heeft Luxemburg verwezen naar de basisbenadering van Bazel II, waarin het tarief voor het gemiddelde van drie perioden van positieve brutojaarinkomsten op 15 % is bepaald.

2.5.2. Brief van Luxemburg van 24 maart 2015

(99) In antwoord op het verzoek van de Commissie om voorbeelden over te leggen van rulings ten gunste van met FFT vergelijkbare belastingplichtigen, heeft Luxemburg in zijn brief van 24 maart 2015 aangegeven dat de situatie van FFT zeer bijzonder was. De reden zou zijn dat FFT een financieringsmaatschappij is die kapitaal aantrekt op de markt, terwijl de meeste financieringsmaatschappijen in Luxemburg leningen met een marge leningen verstrekken op basis van middelen die hun ter beschikking zijn gesteld door andere ondernemingen van de groep waartoe zij behoren.

(100) Verder is de situatie van iedere belastingplichtige volgens de Luxemburgse belastingdienst dusdanig specifiek dat vergelijking met de situatie van andere belastingplichtigen niet mogelijk is. Dat zou de reden zijn dat het Luxemburgse recht enkel een algemene bepaling voor verrekenprijzen kent (namelijk artikel 164 WIB), waarmee de economische realiteit van elk geval maximaal nauwkeurig kan worden beoordeeld, al dan niet in de context van een fiscale ruling.

(101) Luxemburg heeft ook de heffingsgrondslag van FFT voor de periode 2009-2013 volgens de belastingaangiften van de onderneming meegedeeld (49). Deze is in tabel 7 weergegeven. Tabel 7 Heffingsgrondslag van FFT voor de periode 2009-2013 (in EUR) 2009 2 643 424 2010 2 424 869 2011 2 600 416 2012 1 684 103 2013 2 095 969

(102) Volgens Luxemburg blijkt uit de belastingaangifte van FFT over 2013 dat de in overweging 64 van het inleidingsbesluit geuite kritiek dat voor de heffingsgrondslag een bandbreedte van 2 288 000 EUR tot 2 796 000 EUR werd aangehouden, volstrekt ongegrond was. Het is immers duidelijk dat de betwiste fiscale ruling uitsluitend instemming met de geselecteerde methode inhoudt en dat de marktparameters variabel zijn.

(103) Ten slotte heeft Luxemburg de Commissie op haar verzoek tevens alle eerdere fiscale rulings meegedeeld die de Luxemburgse belastingdienst aan ondernemingen van de Fiat-groep heeft afgegeven.

(104) Ten eerste wordt melding gemaakt van een door de Luxemburgse belastingdienst ingewilligd rulingverzoek van 9 december 2009 waarin om instemming met de heffingsgrondslag van FFT […] werd verzocht.

(105) Ten tweede heeft de Luxemburgse belastingdienst twee brieven van 3 september 2012 overgelegd. De eerste betreft de betwiste fiscale ruling, die is gebaseerd op een rulingverzoek van 14 maart 2012, zoals vermeld in overweging 9. Dit verzoek is nogmaals, in zijn geheel, aan de Commissie overgelegd in de brief van Luxemburg van 24 maart 2015, die informatie bevatte die Luxemburg eerder, toen deze ruling voor het eerst aan de Commissie werd meegedeeld, onleesbaar had gemaakt.

(106) De tweede, nagenoeg identieke brief die is overgelegd, betreft een antwoord op een parallel rulingverzoek van […] dat op 18 april 2012 bij de Luxemburgse belastingdienst is ingediend voor een onderneming met de naam [F]. Het lijkt te gaan om FFT, in een andere structuur van financieringsmaatschappijen van de groep. De functies van [onderneming F] worden in dit tweede rulingverzoek precies zo beschreven als de functies van FFT in het verzoek van 14 maart 2012. Wat deze andere structuur betreft, zou het enige verschil zijn dat de onderneming slechts één filiaal in het Verenigd Koninkrijk en geen filialen in Spanje zou bezitten en dat [onderneming F] [geen enkele dochteronderneming] in eigendom zou hebben.

(107) Het tweede rulingverzoek, dat wordt gestaafd door een verrekenprijzenrapport, bevat een conclusie die net zo is geformuleerd als de conclusie in het rulingverzoek betreffende FFT (zie overweging 54). Het resultaat van de verrekenprijsanalyse wijkt echter sterk af. Wat de zakelijke vergoeding voor [onderneming F] betreft, vermeldt het verrekenprijzenrapport het volgende: „In het kader van het verrekenprijsonderzoek wordt een passende vergoeding voor i) het risicokapitaal ten belope van 44,6 miljoen EUR en ii) het kapitaal dat dient ter vergoeding van de functies van de onderneming ten belope van 8,8 miljoen EUR vastgesteld, met een marge van ± 10 %.”

(108) De twee rulings stonden op de lijst van fiscale rulings aangaande een treasuryfunctie die Luxemburg op 4 juni 2015 aan de Commissie heeft doen toekomen (zie overweging 29).

(109) Ten derde zijn nog twee andere door de Luxemburgse belastingdienst ingewilligde rulingverzoeken […] aan de Commissie overgelegd. Deze verzoeken uit 2002 en 2012 hebben betrekking op andere aspecten van de structuur van de Fiat-groep in Luxemburg. Zij zijn in het kader van dit besluit niet onderzocht.

2.5.3. Door Fiat op 31 maart 2015 verstrekte informatie

2.5.3.1. Informatie over rechtstreeks aan FFT gelieerde ondernemingen van de Fiat-groep

(110) Fiat wijst erop dat FFT voor circa 40 % eigendom is van Fiat S.p.A. en voor circa 60 % van FF, een volle dochteronderneming van Fiat S.p.A. (50). FFT heeft op haar beurt volledige zeggenschap over FFNA en FFC (51). Ook brengt Fiat in herinnering dat FFT een van de — in overweging 39 genoemde — financieringsmaatschappijen van de Fiat-groep is.

(111) Op verzoek van de Commissie heeft Fiat gedetailleerde financiële informatie over de groepsfinancieringsmaatschappijen verstrekt. Zo heeft Fiat het jaarverslag van FFT, FF, FFNA, FFC en FFB voor de jaren 2011 tot en met 2013 en een beschrijving van de functies van deze maatschappijen overgelegd. Daaruit blijkt dat FF 52 medewerkers telt, van wie er [20-30] werkzaam zijn bij de afdeling „financiering” en [10-20] bij de afdeling „boekhouding”. FFT heeft 14 medewerkers: een directeur, [0-10] frontofficemedewerkers (in het Verenigd Koninkrijk), [0-10] administratief medewerkers en [0-10] medewerkers belast met boekhouding en controles. FFNA telt vijf medewerkers. FFC voert slecht beperkt activiteiten uit.

(112) Volgens de informatie van Fiat bedraagt de boekwaarde van de dochterondernemingen van FFT (FFNA en FFC) […]. Het jaarverslag van FFT vermeldt dat FFNA en FFC in 2011 van Fiat S.p.A. en FF zijn overgenomen. Sinds 2011 stelt FFT geconsolideerde jaarrekeningen op in Luxemburg.

(113) FF en FFT zijn de financieringsmaatschappijen voor de eurozone. De tabellen 8 en 9 geven de financiële gegevens over de periode 2010-2013 weer. Deze gegevens zijn ontleend aan de overgelegde jaarverslagen (52). Tabel 8 Financiële gegevens van FFT voor de periode 2010-2013 (in duizend EUR) 2010 2011 2012 2013 Rente en vergelijkbare inkomsten 613 561 650 641 664 707 736 561 waarvan afkomstig van groepsondernemingen 605 880 626 806 648 497 731 462 Overige inkomsten 72 292 76 910 29 185 10 125 TOTALE INKOMSTEN 685 853 727 551 693 892 746 686 Exploitatiekosten en afschrijvingen 3 419 3 655 2 926 2 499 Verschuldigde rente en overige financieringskosten 625 078 640 207 631 854 666 246 waarvan verschuldigd aan groepsondernemingen 59 409 55 520 38 041 20 268 waarvan rente op obligaties en andere certificaten 551 229 574 561 592 099 643 853 Aan Fiat S.p.A. (53) betaalde vergoeding voor garanties op obligaties 3 161 2 851 2 702 3 006 Overige uitgaven 51 709 78 211 54 702 72 805 TOTALE UITGAVEN (exclusief vennootschapsbelasting) 683 367 724 924 692 185 745 032 Winst voor vennootschapsbelasting 2 485 2 627 1 707 1 652 Belastingen 748 776 491 508 Netto-inkomsten 1 737 1 851 1 217 1 146 Eigen vermogen 285 625 287 477 288 693 289 839 Aan groepsondernemingen verschuldigde bedragen 4 354 692 2 275 578 1 530 146 1 661 930 Uitgegeven schuldtitels 7 716 844 7 746 301 9 116 345 11 030 180 Overige verplichtingen (bankschulden, toegerekende lasten enz.) 2 470 513 446 444 144 671 158 865 TOTAAL VAN EIGEN VERMOGEN EN VERPLICHTINGEN 14 827 674 10 755 800 11 079 855 13 140 814 Vorderingen jegens groepsondernemingen 11 869 312 7 387 279 7 950 092 9 637 038 Liquide middelen en effecten 2 705 622 3 028 255 2 853 245 3 221 203 Deelnemingen in gelieerde ondernemingen 0 165 244 164 244 165 244 Overige activa (vaste activa, toegerekende baten enz.) 252 740 175 022 112 274 117 329 TOTALE ACTIVA 14 827 674 10 755 800 11 079 855 13 140 814

(114) Eind 2011, 2012 en 2013 heeft FFT bij verschillende banken garanties ten gunste van groepsondernemingen uitgegeven voor een totaalbedrag van respectievelijk 2 560 802 EUR, 10 772 314 EUR en 10 155 339 EUR. Tabel 9 Financiële gegevens van FF voor de periode 2010-2013 (in duizend EUR) 2010 2011 2012 2013 Financiële baten 552 090 752 007 676 177 722 610 waarvan afkomstig van groepsondernemingen 528 267 672 225 655 576 711 218 Overige inkomsten (dividend, winst uit derivaten, wisselkoersen enz.) 29 708 18 962 18 117 8 935 Inkomsten uit aan de groep geleverde diensten 6 410 7 616 2 336 2 027 Exploitatiekosten 14 616 13 332 8 594 9 280 Financiële lasten 550 331 729 851 654 763 706 825 waarvan aan groepsondernemingen 523 123 698 009 625 216 687 712 Winst voor vennootschapsbelasting 23 261 35 402 33 273 17 466 Belastingen 5 968 10 112 8 822 6 952 Netto-inkomsten 17 292 25 290 24 450 10 514 Eigen vermogen 271 047 268 610 268 837 256 053 Verplichtingen 14 878 871 12 567 582 11 277 171 12 758 761 Financiële activa 9 267 614 8 201 011 9 164 768 9 905 386 Liquide middelen en effecten 5 519 622 4 349 837 2 201 190 2 928 409 Deelnemingen in gelieerde ondernemingen 358 362 264 116 160 833 160 833 Overige activa (vaste activa, toegerekende baten enz.) 4 320 21 228 19 217 20 186 TOTALE ACTIVA 15 149 918 12 836 192 11 546 008 13 014 814

(115) Eind 2013 (en eind 2012) bestond de deelneming van FF in het kapitaal van gelieerde ondernemingen uit deelnemingen in FFT ten belope van 157 269 000 EUR (60 % van het aandelenkapitaal van FFT), deelnemingen in FFB ten belope van 2 013 000 EUR en belangen zonder enige vorm van zeggenschap in andere groepsondernemingen ten belope van 725 000 EUR. Eind 2011 waren alle aandelen van FFT voor een bedrag van 262 102 000 EUR in de deelnemingen van FF opgenomen. Eind 2010, voordat FFNA en FFC (in 2011) aan FFT werden verkocht, hield FF een belang van 7 213 000 EUR in FFC, van 262 077 000 EUR in FFT, van 87 055 EUR in FFNA en van 2 013 000 EUR in FFB, oftewel een totaalbelang van 358 000 000 EUR in volle dochterondernemingen van Fiat, zoals aangegeven in tabel 8.

2.5.3.2. Gedetailleerde informatie over de activa en passiva van FFT

(116) Fiat heeft de namen meegedeeld van 61 tegenpartijen binnen de groep waarmee FFT in de periode 2011-2013 transacties is aangegaan, onder vermelding van het gemiddelde tussen FFT en deze tegenpartijen uitstaande saldo voor de zes belangrijkste crediteuren en debiteuren voor de jaren 2011, 2012 en 2013. Tabel 10 geeft de gegevens over 2013 weer (de kolom met betrekking tot de rente op het gemiddelde saldo is door de Commissie toegevoegd). Tabel 10 Tegenpartijen van FFT in 2013 (in duizend EUR) Activa Gemiddeld uitstaand saldo Renteontvangsten Rente gedeeld door gemiddeld uitstaand saldo Tegenpartij 1 van de Fiat-groep [10 000 000 ] [500 000 ] […] Tegenpartij 2 van de Fiat-groep [150 000 ] [10 000 ] […] Tegenpartij 3 van de Fiat-groep [150 000 ] [10 000 ] […] Tegenpartij 4 van de Fiat-groep [100 000 ] [5 000 ] […] Tegenpartij 5 van de Fiat-groep [50 000 ] [4 000 ] […] Tegenpartij 6 van de Fiat-groep [20 000 ] [3 000 ] […] Passiva Gemiddeld uitstaand saldo Rentebetalingen Rente gedeeld door gemiddeld uitstaand saldo Tegenpartij 7 van de Fiat-groep [450 000 ] [10 000 ] […] Tegenpartij 8 van de Fiat-groep [250 000 ] [400] […] Tegenpartij 9 van de Fiat-groep [200 000 ] [1 000 ] […] Tegenpartij 10 van de Fiat-groep [50 000 ] [200] […] Tegenpartij 11 van de Fiat-groep [50 000 ] [150] […] Tegenpartij 12 van de Fiat-groep [50 000 ] [150] […]

(117) Fiat heeft ook informatie verstrekt over de schuldbewijzen die FFT sinds 2009 heeft uitgegeven in het kader van het EMTN-programma (54), de belangrijkste financieringsbron voor FFT, en over haar emissieprospectus. FFT heeft in deze periode 14 emissies met een maximale looptijd van zeven jaar afgerond. Het betrof obligaties luidend in euro, met coupons tussen 5,75 % en 7,75 % (9 % bij één uitgifte), en in Zwitserse frank, met coupons tussen 4 % en 5 %.

(118) In de door Fiat meegedeelde informatie wordt ook de looptijd van de groepsinterne financieringstransacties vermeld. Eind 2013 stonden voor een bedrag van 12 613 000 EUR, op een totaalbedrag van 12 858 000 EUR, vorderingen met een contractuele looptijd van minder dan één jaar uit (liquide middelen en leningen aan groepsondernemingen worden vermeld in tabel 9).

(119) Uit de gegevens over de verschillende intragroeptransacties blijkt dat het in veel gevallen om overnight-transacties gaat. FFT gaat echter ook transacties met verschillende termijnen […] aan. Zij verstrekt in verschillende vormen leningen aan de groep […]. Eind 2013 was de looptijd van vrijwel alle deposito's […]. De emissies van obligaties kenden verschillende termijnen […].

(120) Fiat heeft ook het document over het liquiditeitenbeleid van de groep overgelegd waarvan gewag wordt gemaakt in het verrekenprijzenrapport waarop het rulingverzoek is gebaseerd. Dit document bevat interne regels voor het beleggen van geldmiddelen van de groep. […]

2.5.3.3. Informatie over het beleid van de Fiat-groep met betrekking tot verrekenprijzen

(121) In haar brief van 20 februari 2015 heeft de Commissie Fiat verzocht om een toelichting op het mechanisme dat Fiat hanteert om te komen tot een nettoresultaat dat gelijk is aan het eigen vermogen in de periode 2009-2011 (zie tabel 4 in overweging 51 van het inleidingsbesluit), ondanks grote verschillen wat activa/passiva, financiële lasten en inkomsten betreft.

(122) In antwoord op dit verzoek om uitleg over de tarifering van leningen en -deposito's binnen de groep heeft Fiat een document met de naam „Transfer Pricing Policy” (beleid inzake verrekenprijzen) overgelegd. Daaruit blijkt dat Fiat de prijzen van door de groepsfinancieringsmaatschappijen verstrekte onderlinge leningen zodanig vaststelt dat die maatschappijen een vooraf bepaald rendement behalen.

(123) De beschrijving van de functies die FFT volgens dit document uitoefent en het risico dat zij loopt, komen overeen met die in het verrekenprijzenrapport als samengevat in de overwegingen 38 tot en met 51, behalve op enkele punten. […] het document over het beleid inzake verrekenprijzen wijst op het krediet- en tegenpartijrisico; dat wordt aangemerkt als „beperkt”, terwijl dit risico volgens het rulingverzoek voor de activa van de groep ontbrak.

(124) In het document over het beleid inzake verrekenprijzen wordt uiteengezet hoe de prijs van intragroeptransacties wordt geraamd. […], raamt zij het bedrag van de leningen binnen de groep die moeten worden gefinancierd. […], raamt zij op basis daarvan een marge voor de onderlinge leningen door de som van het beoogde rendement, vermeerderd met de exploitatiekosten, te delen door het totale bedrag van de leningen waarvoor financiering wordt gevraagd. Ten slotte voegt zij deze marge toe aan de financieringskosten van de financieringsmaatschappijen om te komen tot een raming van het tarief voor de leningen binnen de groep.

(125) In het document over het beleid inzake verrekenprijzen wordt deze methode voor de tarifering van onderlinge leningen geïllustreerd aan de hand van de cijfers over 2012. Voor FF en FFT is de verwachte RoE op geconsolideerde basis voor 2012 geraamd op [4-7 %]. Het document bevat ook ramingen van bèta's voor de Europese Unie voor 2012, en risicovrije rentevoeten en risicopremies voor Italië en Luxemburg, die apart worden vermeld. Een en ander leidt tot de volgende raming van het verwachte rendement: Tabel 11 Gegevens in het interne document over het beleid inzake verrekenprijzen Zakelijke range Bèta's Aantal ondernemingen 75 75e percentiel 1,22 Mediaan 0,80 25e percentiel 0,34

(in %) Variabele en verwachte RoE (55) Italië Luxemburg Risicovrije rente 1,57 1,57 Belastingtarief 31,4 28,8 Risicopremie op eigen vermogen 7,73 6,00 RoE — 75e percentiel 16,09 12,52 RoE — Mediaan 11,27 8,92 RoE — 25e percentiel 6,16 5,10

(126) Verder wordt in het document onderscheid gemaakt tussen leningen van langer geleden met een vooraf vastgestelde looptijd waarvoor de tariefvoorwaarden niet kunnen worden gewijzigd, en onderlinge leningen met variabele rente die kunnen worden aangepast. […]

2.5.4. Brief van Luxemburg van 10 juli 2015

(127) In zijn brief van 10 juli 2015 voert Luxemburg aan dat de Commissie het rechtszekerheidsbeginsel zou schenden indien zij in haar besluit tot afsluiting van de formele onderzoeksprocedure zou gelasten dat de vermeende steun van de begunstigde wordt teruggevorderd. Het land verwijst naar eerdere relevante beslissingen van de Commissie met betrekking tot fiscale steunregelingen, in het kader waarvan zij heeft erkend dat dit beginsel een beletsel kon vormen voor terugvordering van de steun (56) en een overgangsperiode heeft toegestaan omdat sprake was van een gewettigd vertrouwen (57).

(128) Daarnaast betoogt Luxemburg dat het volgens de OESO-richtlijnen niet mogelijk en ook niet nodig is bij de vaststelling van verrekenprijzen de exacte zakelijke prijs te bepalen en dat de Commissie dus niet de terugvordering van een precies steunbedrag kan gelasten. Ook stelt Luxemburg dat het een nieuwe maatregel betreft en dat de Commissie conform eerdere beslissingen derhalve geen terugvordering van de steun zou moeten gelasten, omdat het beginsel van gewettigd vertrouwen zich daartegen verzet (58).

3. REDENEN VOOR HET INLEIDEN VAN DE PROCEDURE

(129) De Commissie heeft tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure besloten omdat zij tot het voorlopige oordeel was gekomen dat FFT bij de betwiste fiscale ruling met de interne markt onverenigbare staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU werd verleend.

(130) De Commissie betwijfelde met name of de betwiste fiscale ruling in overeenstemming was met het zakelijkheidsbeginsel. In de overwegingen 131 tot en met 137 hieronder worden haar twijfels nader beschreven.

(131) Ten eerste leek de ruling instemming in te houden met een vaste heffingsgrondslag van 2,542 miljoen EUR (± 10 %) voor de activiteiten van FFT in Luxemburg. Deze grondslag kon nauwelijks variëren en zou ook in geval van, bijvoorbeeld, een forse toename van de activiteiten van FFT (waarop de vaststelling van heffingsgrondslag is gebaseerd), hetzelfde blijven.

(132) Ten tweede heeft de Commissie twijfels geuit over de geschiktheid van de door de belastingadviseur van FFT gekozen methode voor het ramen van de vergoeding voor de door FFT uitgeoefende functies. In zijn verrekenprijsanalyse heeft de belastingadviseur een indirecte methode, de TNMM, gebruikt om deze vergoeding te berekenen, maar de Commissie is van mening dat beter gebruik kan worden gemaakt van directe methoden, meer bepaald de CUP-methode, wanneer voorbeelden van vergelijkbare markttransacties voorhanden zijn. Dienaangaande heeft de Commissie opgemerkt dat Chrysler, de Amerikaanse onderneming van de Fiat-groep, rechtstreeks kapitaal aantrekt op de markt om haar transacties te financieren en dat sommige van die transacties vergelijkbaar zijn met die van FFT.

(133) Ten derde heeft de Commissie, wat betreft het gebruik van het CAPM om het vereiste rendement op eigen vermogen te ramen, vraagtekens geplaatst bij de manier waarop de belastingadviseur van FFT dit model heeft toegepast. Zij heeft erop gewezen dat de twee componenten die de vergoeding van FFT op basis van het CAPM bepalen, namelijk het bedrag van het eigen vermogen waarvoor een vergoeding wordt berekend en de hoogte van de op dat bedrag toegepaste vergoeding, te laag waren vastgesteld.

(134) Wat het bedrag van het voor vergoeding in aanmerking te nemen eigen vermogen betreft, stond de betwiste fiscale ruling toe dat het CAPM uitsluitend werd toegepast op niet meer dan een deel van het eigen vermogen, aangeduid als „aan risico blootgesteld eigen vermogen”; het in FFNA en FFC ingebrachte kapitaal werd zonder plausibele verklaring op het voor vergoeding in aanmerking te nemen eigen vermogen in mindering gebracht (59). Voorts is gebleken dat de berekening van het „aan risico blootgesteld eigen vermogen” resulteerde in de vaststelling van een te lage heffingsgrondslag, daar de groepsinterne activa niet bij dat vermogen werden betrokken. Ook hiervoor werd geen duidelijke reden gegeven. In het inleidingsbesluit heeft de Commissie vraagtekens geplaatst bij de veronderstelling dat aan de transacties met de groepsondernemingen geen kredietrisico was verbonden. Ook heeft zij twijfels geuit over de berekening van de minimumkapitaalvereisten voor het krediet- en tegenpartijrisico. Meer bepaald waren er geen gronden om te kiezen voor een tamelijk lage risicowegingsfactor van 20 % voor het tegenpartijrisico, en er was niets bepaald over wat er moest gebeuren als het regelgevingskader ingrijpend zou worden gewijzigd. Het verrekenprijzenrapport van de belastingadviseur legt niet uit in hoeverre het „verschil tussen de op bankdeposito's ontvangen rente en op bankleningen verschuldigde rente” een goede indicatie geeft van het operationeel risico en licht ook niet toe waarom een risicowegingsfactor van 15 % aangewezen zou zijn. Evenmin wordt uitgelegd waarom het tegenpartijrisico met 6 % en niet met 8 % wordt vermenigvuldigd. Bazel II, waarnaar het verrekenprijzenrapport uitdrukkelijk verwijst, schrijft voor de minimumkapitaalvereisten voor het tegenpartijrisico immers 8 % voor.

(135) Wat betreft de vergoeding die op dit kapitaal is toegepast, heeft de Commissie twijfels geuit over de vaststelling van de bèta, die te laag leek in vergelijking met die van andere financiële dienstverleners. Ook heeft zij zich kritisch uitgelaten over het feit dat de belastingadviseur voor de berekening van de bèta het 25e percentiel in plaats van de mediaan heeft genomen.

(136) Wat, ten vierde, het verwachte rendement op in het rulingverzoek als overtollig aangemerkte eigen vermogen betreft, heeft de Commissie twijfels geuit over het feit dat de betwiste fiscale ruling het gebruik van een zeer laag percentage, 0,87 %, zonder enige motivering aanvaardt.

(137) Aangezien de in de betwiste fiscale ruling aanvaarde verrekenprijsanalyse niet in overeenstemming leek te zijn met het zakelijkheidsbeginsel, heeft de Commissie zich op het voorlopige standpunt gesteld dat deze ruling FFT een voordeel verleende. Geoordeeld is dat dit voordeel ieder jaar en steeds wanneer de op basis van deze ruling berekende belastingverplichting door de Luxemburgse belastingdienst werd aanvaard, werd verkregen. Volgens de Commissie is dit voordeel tevens selectief verleend, aangezien het een afwijking van de administratieve praktijk inhield die FFT specifiek bevoordeelde ten opzichte van ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevonden.

(138) Daar aan alle andere voorwaarden van artikel 107, lid 1, VWEU was voldaan en een duidelijke grond voor verenigbaarheid ontbrak, is de Commissie tot de voorlopige conclusie gekomen dat de betwiste fiscale ruling een met de interne markt onverenigbare steunmaatregel vormde. Bijgevolg heeft zij besloten ten aanzien van deze fiscale ruling de formele onderzoeksprocedure in te leiden.

(139) In het inleidingsbesluit heeft de Commissie Luxemburg bovendien krachtens artikel 10, lid 3, van Verordening (EG) nr. 659/1999 gelast haar alle documenten, informatie en gegevens over de betwiste maatregel te doen toekomen die zij nodig had om een beslissing te kunnen geven over het bestaan van staatssteun en, indien daarvan sprake zou zijn, over de verenigbaarheid ervan met de interne markt. Zij heeft Luxemburg krachtens artikel 6 bis, lid 2, onder b), van Verordening (EG) nr. 659/1999 verzocht ermee in te stemmen dat zij, indien Luxemburg niet alle gevraagde informatie zou verstrekken, de begunstigde van de betwiste maatregel, FFT, zou verzoeken haar de gevraagde inlichtingen te verstrekken.

4. OPMERKINGEN VAN LUXEMBURG

(140) Luxemburg heeft zijn opmerkingen over het inleidingsbesluit op 19 juli 2014 toegezonden. Het land verwijt de Commissie dat zij, ten eerste, procedureel onjuist heeft gehandeld en, ten tweede, in het inleidingsbesluit inhoudelijke fouten heeft gemaakt.

4.1. Opmerkingen van Luxemburg over de procedure als toegepast door de Commissie

(141) Wat het procedurele aspect betreft, beweert Luxemburg dat voor het afgeven van het bevel tot informatieverstrekking in casu niet de juiste procedure is gevolgd, in zoverre dat Verordening (EG) nr. 659/1999 de Commissie niet de mogelijkheid biedt bevelen te geven in een inleidingsbesluit. Een dergelijk bevel kan volgens Luxemburg pas worden gegeven wanneer de procedure van artikel 10 van bovengenoemde verordening is gevolgd.

(142) Wat betreft de informatie waarom in het bevel tot informatieverstrekking werd verzocht, stelt Luxemburg voorts dat de Commissie niet heeft uitgelegd waarom zij de identiteit van de begunstigde moest kennen om de maatregel aan de staatssteunregels te kunnen toetsen. Gelet op het grote aantal lekken bij de Commissie, die zich bovendien in het openbaar weleens wat laat ontvallen, kon Luxemburg de identiteit van de begunstigde op dat moment niet onthullen. Daarnaast vermeldde het bevel tot informatieverstrekking in het geheel geen specifieke andere informatie die moest worden verstrekt. Volgens het procedurehandboek van de Commissie moet een bevel echter duidelijk uiteenzetten welke informatie in het kader van de betrokken procedure nodig is.

(143) Luxemburg beweert tevens de opschortingsverplichting niet te kunnen nakomen, omdat in het inleidingsbesluit niet wordt uitgelegd in welk opzicht de betwiste fiscale ruling staatssteun vormt. FFT moet belastingaangifte doen, en aangezien de Commissie in het inleidingsbesluit niet heeft vermeld wat de aangewezen methode is om de verschuldigde belasting te berekenen, zal de Luxemburgse belastingdienst de methodiek van de fiscale ruling hanteren.

(144) Luxemburg betoogt voorts dat de Commissie de beginselen van loyale samenwerking, onpartijdigheid en behoorlijk bestuur heeft geschonden, met name doordat zij niet is ingegaan op voorstellen van Luxemburg om bijeen te komen. Had zij dat wel gedaan, dat hadden de Luxemburgse autoriteiten uitleg kunnen geven over de in de betwiste fiscale ruling gebruikte methodiek.

(145) Luxemburg heeft kritiek op het besluit van de Commissie om ten aanzien van FFT een procedure (onder het nieuwe zaaknummer SA.38375) in te leiden die losstaat van de — algemene — procedure inzake de rulingpraktijken van Luxemburg die is ingeleid onder zaaknummer SA.37267. Luxemburg had bij het Gerecht beroep ingesteld tegen het door de Commissie in het kader van de zaak SA.37267 gegeven bevel tot informatieverstrekking; de Commissie heeft nietigverklaring van dat bevel dus kunstmatig kunnen omzeilen door een nieuw dossier te openen.

(146) Ten slotte verwijt Luxemburg de Commissie misbruik van bevoegdheid, in zoverre dat zij de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid en de simpele uitlegging van een regel van gemeen recht door elkaar heeft gehaald. Meer bepaald houdt de fiscale ruling betreffende FFT geen verband met de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid door de Luxemburgse belastingdienst, maar vloeit zij voort uit de toepassing van artikel 164, derde alinea, WIB en uit de circulaire. Volgens Luxemburg moeten deze bepalingen, wanneer zij worden toegepast, worden uitgelegd in het licht van de feiten van het concrete geval om oplossingen te kunnen vinden die worden bepaald door en zijn gebaseerd op de bijzondere omstandigheden van dat geval. De Commissie veronachtzaamt het onderscheid tussen discretionaire bevoegdheid en de uitlegging van regels, waaronder de uitlegging van abstracte juridische termen die vervolgens op de zaak in kwestie moeten worden toegepast. Bovendien stelt zij zich in de plaats van de Luxemburgse autoriteiten voor het uitleggen van het Luxemburgse recht, waarmee zij de bevoegdheid van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen miskent.

(147) Luxemburg stelt dat zijn belastingdienst in het geval van FFT zijn discretionaire bevoegdheid niet heeft uitgeoefend en dat de Commissie bijgevolg niet heeft kunnen aantonen dat de betwiste fiscale ruling afweek van de normale administratieve praktijk. Luxemburg licht toe dat zijn administratief handelen berust op het legaliteits- en gelijkheidsbeginsel, hetgeen betekent dat alle belastingplichtigen die in wezen in dezelfde situatie verkeren, gelijk worden behandeld. Het land betoogt dat de zaak in het inleidingsbesluit alleen vanuit de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen en niet vanuit de Luxemburgse administratieve praktijk is onderzocht.

4.2. Opmerkingen van Luxemburg met betrekking tot inhoudelijke fouten in het inleidingsbesluit

(148) In algemene zin stelt Luxemburg dat de Commissie een inhoudelijke fout heeft gemaakt door het in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen neergelegde zakelijkheidsbeginsel en niet de nationale wetgeving en praktijk als referentiestelsel te nemen om te bepalen of sprake was van een selectief voordeel.

(149) Verder beweert Luxemburg dat de Commissie bovengenoemde richtlijnen verkeerd heeft uitgelegd. In overweging 65 van het inleidingsbesluit betoogt de Commissie dat directe verrekenprijsmethoden, met name de CUP-methode, zijn te verkiezen boven indirecte methoden zoals de TNMM, waarmee zij een hiërarchie van verrekenprijsmethoden lijkt in te stellen. Zij gaat er derhalve aan voorbij dat een hiërarchie van methoden in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen sinds 2010 niet meer wordt geacht met de huidige eisen en praktijken in overeenstemming te zijn. Volgens Luxemburg, dat verwijst naar paragraaf 1.13 van die richtlijnen, wordt daarin erkend dat „de vaststelling van verrekenprijzen geen exacte wetenschap is” en dat „de keuze van de juiste methode voor het vaststellen van de zakelijke prijs in veel gevallen niet eenduidig zal zijn”. De belastingadviseur van FFT zag goede gronden voor het gebruik van de TNMM en heeft artikel 164 WIB toegepast; de Luxemburgse belastingdienst heeft dus enkel de juistheid in rechte van de analyse bevestigd.

(150) Volgens Luxemburg erkent de Commissie dat de uitlegging en de toepassing die aan het zakelijkheidsbeginsel worden gegeven, verschillen tussen de belastingdiensten onderling en tussen belastingdiensten en ondernemingen (60); zij kan dus niet aan de ene kant toestaan dat het zakelijkheidsbeginsel op uiteenlopende wijze wordt uitgelegd en toegepast en aan de andere kant oordelen dat er slechts één juiste methode was aan de hand waarvan Luxemburg dat beginsel had mogen toepassen.

(151) Verder verwijt Luxemburg de Commissie dat zij in casu de relevante nationale wettelijke bepaling, artikel 164, derde alinea, WIB, en de daaruit voortvloeiende administratieve praktijk buiten beschouwing heeft gelaten en uitsluitend de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen als referentie heeft genomen. Zo bepaalt de Commissie de rekenmethode die haar de geschiktste lijkt, terwijl het Luxemburgse recht niet voorziet in het gebruik van specifieke methoden voor het vaststellen van de verrekenprijs. De Commissie miskent dus ten enenmale het rechtskader en de administratieve praktijk van Luxemburg ter zake. Bovendien laat de Commissie na, wat de selectiviteitsanalyse betreft, de fiscale behandeling van FFT te vergelijken met die van andere ondernemingen in Luxemburg die in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie verkeren.

(152) Wat de door de Commissie in haar inleidingsbesluit geuite twijfels betreft, verwijt Luxemburg haar de aandacht te veel en te eenzijdig op de vermeende groepsbrede belastingstrategie van Fiat te richten en buiten beschouwing te laten dat Fiat, juist omdat het om een groep gaat, andere redenen kan hebben gehad om te kiezen voor de structuur zoals die thans bestaat.

(153) Ten eerste hebben de Luxemburgse belastingautoriteiten zeker niet ingestemd met een „vaste heffingsgrondslag” zoals wordt gesteld in overweging 64 van het inleidingsbesluit. De belastbare inkomsten van FFT hangen af van de omvang van de verstrekte leningen, en het enige wat in het verrekenprijzenrapport wordt bepaald, is een bandbreedte voor basispunten met betrekking tot de te behalen marge.

(154) Wat, ten tweede, het bedrag van het vereiste eigen vermogen en de twijfels van de Commissie dienaangaande betreft, is Luxemburg van oordeel dat de keuze voor Bazel II redelijk is, net als de keuze voor het uitsluiten van deelnemingen. Luxemburg stelt dat het logisch was de financiële deelnemingen bij de berekeningen buiten beschouwing te laten, aangezien deze niet ter zake doen wanneer het enkel erom gaat verrekenprijzen voor groepsinterne leningen vast te stellen. Bovendien is het bedrag voor de financiering van de deelnemingen volgens het verrekenprijzenrapport 165 244 000 EUR; dat komt overeen met de aankoopprijs van de door FFT gehouden deelnemingen en is volgens Luxemburg dus niet vatbaar voor kritiek. Verder zijn inkomsten uit deelnemingen in het Luxemburgse recht vrijgesteld van belasting; de daarmee samenhangende kosten, zoals rentelasten, zijn dus ook niet aftrekbaar. Ten slotte vindt vergoeding voor de deelnemingen plaats in de vorm van door de dochterondernemingen uitgekeerd dividend, waarvan het bedrag kan variëren naargelang van de resultaten van die dochterondernemingen en hun herinvesteringsbehoeften; het idee van een marge die op deze inkomstenstroom zou moeten worden toegepast, is zakelijk gezien dus onlogisch.

(155) Ten derde betoogt Luxemburg dat ook het uitsluiten van groepsinterne vorderingen van de berekening gerechtvaardigd is, aangezien de schulden van FFT door een expliciete garantie ten gunste van haar kredietverstrekkers zijn gedekt. Gelet op de bedrijfsstrategie, de economische belangen en het reputatierisico van een mogelijk faillissement kan het wanbetalingsrisico van FFT als zeer gering worden aangemerkt en volstaat het „vrije” bedrag van 93 710 000 EUR ruimschoots om dat risico af te dekken.

(156) Ten vierde verwijt Luxemburg de Commissie vraagtekens te hebben geplaatst bij de manier waarop de bèta voor het bepalen van de risicopremie was berekend. In de eerste plaats gaat het hier niet om louter mathematische berekeningen en zijn verschillende aanvaardbare resultaten mogelijk; de resultaten in het verrekenprijzenrapport zijn dan ook volledig verantwoord en betrouwbaar. Zouden, in de tweede plaats, de resultaten van de berekeningen van Commissie al verschillen, dan zou laatstgenoemde niettemin moeten nagaan of dit FFT een voordeel oplevert ten opzichte van de andere in Luxemburg gevestigde ondernemingen. Ten derde levert een alternatieve waardering waarbij de voor FFT berekende risicopremie wordt vergeleken met de vergoeding die de aandeelhouders van de beursgenoteerde onderneming ontvangen, een percentage op van 3,5 tot 4 %; dat is aanmerkelijk lager dan de voor FFT berekende risicopremie van 6,05 %, zodat ook uit een vergelijking in deze zin kan worden afgeleid dat die risicopremie van 6,05 % volstrekt verantwoord is en ten volle aan de eisen van artikel 164 WIB voldoet.

(157) Ten slotte voert Luxemburg aan dat de Groep gedragscode (belastingregeling voor ondernemingen) uitdrukkelijk heeft bevestigd dat de praktijk van fiscale rulings van Luxemburg strookte met de gedragscode en de richtlijnen van de OESO en dat FFT zich krachtens het vertrouwensbeginsel derhalve zou moeten kunnen verlaten op de fiscale ruling van 3 september 2012 voor de volledige looptijd daarvan, d.w.z. gedurende vijf jaar.

5. OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN

(158) FFT heeft op 30 oktober 2014 haar opmerkingen over het inleidingsbesluit toegezonden, in twee afzonderlijke documenten.

5.1. Eerste reeks opmerkingen van FFT

(159) De eerste reeks opmerkingen van FFT valt uiteen in twee delen. In het eerste deel wordt uiteengezet waarom FFT van mening is dat de Commissie de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen onjuist op de APA van FFT heeft toegepast. Het tweede deel betreft het verwijt dat het inleidingsbesluit voorbijgaat aan de voorgeschreven rechtsnorm, die luidt dat selectiviteit in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU moet worden vastgesteld.

5.1.1. Onjuiste toepassing van de OESO-richtlijnen

(160) In de eerste plaats stelt FFT dat zij, anders dan de Commissie in haar inleidingsbesluit beweert, met de Luxemburgse belastingdienst geen afspraken heeft gemaakt over een vast belastbaar bedrag. De regeling betrof enkel een methode voor het vergoeden van de door FFT uitgeoefende treasuryfuncties. Sinds 2011 werkt FFT jaarlijks alle parameters bij die zij gebruikt om haar aan risico blootgesteld eigen vermogen en haar RoE te ramen voor het berekenen van de streefwinst. Voorts is de APA van FFT, voor zover zich geen veranderingen voordien in de feiten en omstandigheden waarop deze is gebaseerd, slechts vijf jaar geldig. In andere lidstaten wordt voor fiscale rulings een vergelijkbare looptijd gehanteerd.

(161) In de tweede plaats is er niets bezwaarlijks aan het feit dat de belastingadviseur van FFT heeft gekozen voor de TNMM, daar er voor de transacties van FFT geen intern vergelijkingsmateriaal beschikbaar is dat voor de toepassing van de CUP-methode zou kunnen worden gebruikt. De reden is dat i) FFT geen leningen verstrekt aan derden en ii) de ondernemingen van de Fiat-groep soortgelijke leningen niet van derden ontvangen. FFT verwijst naar paragraaf 2.2 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen, waarin staat dat het selectieproces steeds gericht moet zijn op het vinden van de in een bepaald geval geschiktste methode. Vervolgens noemt FFT paragraaf 2.4 van deze richtlijnen, waarin wordt verklaard dat er situaties zijn waarin de transactionelewinstmethoden als geschikter kunnen worden aangemerkt dan de traditionele transactiemethoden.

(162) Zou de belastingadviseur de waardering van de obligaties van FFT volgens de CUP-methode hebben gebruikt om de verrekenprijzen voor de leningen aan de groepsondernemingen vast te stellen, dan zou FFT naar eigen zeggen verlies hebben geleden, daar zij de kosten van de voor het dekken van de financiële behoeften van de groep vereiste liquide middelen dan niet zou hebben terugverdiend. FFT is een minder complexe entiteit dan de andere groepsondernemingen; haar marges kunnen, zo stelt zij, via de TNMM worden geverifieerd. Deze methode wordt in verrekenprijsanalyses steeds vaker gebruikt, en in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen uit 2010 wordt geen hiërarchie voor de methoden gehanteerd.

(163) Verder komt het volgens FFT vaak voor dat het eigen vermogen het resultaat is van eerdere beslissingen omtrent de activiteiten van een ondernemingen niet één op één overeenkomt met het kapitaalniveau dat nodig is om de risico's in verband met de bedrijfsactiviteiten te dragen.

(164) Ten slotte merkt FFT op dat in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen wordt erkend dat de vaststelling van verrekenprijzen geen exacte wetenschap is. Daarbij verwijst zij naar paragraaf 1.13 van die richtlijnen, meer bepaald naar de volgende overweging: „Niet uit het oog moet worden verloren dat het doel is op basis van betrouwbare informatie te komen tot een redelijke benadering van een zakelijk resultaat. Ook zij erop gewezen dat het vaststellen van verrekenprijzen geen exacte wetenschap is en om een beoordeling van zowel de belastingdienst als de belastingplichtige vraagt.” FFT vermeldt dat zij niettemin al het mogelijke heeft gedaan om tot een raming van een zakelijke vergoeding voor haar activiteiten te komen.

(165) Wat, in de derde plaats, de kapitaaltoereikendheid van FFT betreft, moet laatstgenoemde aantonen dat haar eigen vermogen volstaat om de risico's in verband met haar financieringsactiviteit te dragen. De circulaire bevat geen specifieke richtsnoeren om te bepalen welk deel van het eigen vermogen aan risico is blootgesteld. Daarom heeft FFT besloten een analyse van haar eigen vermogen te verrichten; zo kon zij beoordelen welk deel daarvan in het licht van Bazel II nodig was voor haar activiteiten en de risico's die zij droeg. Zo wordt in de circulaire ook een vergelijking gemaakt tussen ondernemingen die actief zijn op het gebied van intermediaire financiering en onafhankelijke financiële instellingen. De circulaire schrijft tevens voor dat belastingplichtigen die financieringstransacties binnen een groep verrichten, beschikken over voldoende eigen vermogen om de aan die transacties verbonden financieringsrisico's te dragen. Deelnemingsactiviteiten daarentegen vallen buiten de APA van FFT; de deelnemingen van FFT konden derhalve op goede gronden van haar aan risico blootgesteld eigen vermogen worden uitgesloten. Verder is het met de investering in de dochterondernemingen van FFT overeenkomende bedrag van het eigen vermogen niet in aanmerking genomen, daar het ook investeringen buiten de handelsportefeuille in dochterondernemingen omvat die in de vorm van dividend worden vergoed. Dividend wordt bij verrekenprijsanalyses niet meegerekend, omdat het losstaat van het belang van de uitgeoefende functies en de gelopen risico's. Deze aftrek is ook in overeenstemming met Bazel II (61) en artikel 57 van Richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad („RKV III”) (62).

(166) Wat, in de vierde plaats, de analyse betreft die de Commissie geeft van de behandeling van groepsinterne vorderingen en het feit dat de APA van FFT niet alle activa in aanmerking neemt die niet in eigendom zijn van derden, stelt FFT dat zij de kredietrating van de groep al in de financieringskosten van de groep heeft verwerkt. Aangezien de kredietrating van FFT en alle verbonden groepsondernemingen gelijk is aan die van Fiat S.p.A. (63), is FFT ten aanzien van haar leningen aan de met haar binnen de groep verbonden ondernemingen niet aan extra kredietrisico blootgesteld. De rente die FFT deze groepsondernemingen in rekening brengt, is dan ook de som van i) de financieringskosten van de groep; ii) de aan Fiat S.p.A. betaalde garantievergoeding; iii) de operationele kosten die zij maakt voor het verlenen van haar eigen diensten aan de groepsondernemingen; iv) de negatieve „carry” die het gevolg is van het feit dat de ruime leningen die FFT aangaat een korte looptijd en een lagere rente moeten hebben in verband met de liquiditeitsbehoeften van de groep op korte termijn, en v) de kapitaalvergoeding voor de gedragen risico's, die verband houdt met de kasbeheerfuncties van FFT binnen de groep.

(167) In de vijfde plaats was het gebruik van de coëfficiënt van 6 % voor de risicogewogen activa volgens FFT gerechtvaardigd; het strookt met de opvatting die FFT heeft van Bazel II zoals dat kader in sommige rechtsgebieden van de EU (waaronder Italië) overeenkomstig de RKV door de plaatselijke toezichthoudende instanties op niet-bancaire financiële instellingen wordt toegepast. Aangezien de vorderingen van FFT op derden voornamelijk bestaan uit bankdeposito's, werd voorts een risicogewicht van 20 % overeenkomstig de standaardbenadering van Bazel II toegepast (64). Ook wat het risicogewicht van 15 % voor het operationeel risico betreft, verwijst FFT de Commissie naar Bazel II, meer bepaald naar de basisindicatorbenadering van punt 649 daarvan, waarin een dergelijke coëfficiënt wordt voorgeschreven. Evenzo komt de bruto-opbrengst volgens dezelfde benadering overeen met de nettorentebaten plus de netto niet-rentebaten, inclusief alle voorzieningen en exploitatiekosten, maar exclusief eenmalige maatregelen. Aangezien FFT geen niet-rentebaten heeft, is het cijfer voor de kredietrente op bankdeposito's na aftrek van de debetrente op bankleningen aan te merken als de beste benadering van de operationele risico's die FFT draagt. Wat eventuele wijzigingen van het regelgevingskader betreft, stelt FFT dat de toepasselijke criteria zelfs in het kader van Bazel III (65) en Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad (66) („RKV IV”) betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen onverminderd van toepassing zijn.

(168) Wat, in de zesde plaats, de twijfels van de Commissie ten aanzien van de gebruikte bèta betreft, betoogt FFT dat zelfs wanneer bepaalde vergelijkingspunten (bijvoorbeeld centrale banken) worden uitgesloten, de zakelijke range nagenoeg gelijk blijft. Aangezien FFT optreedt als financieringsmaatschappij en niet met een bank kan worden gelijkgesteld, beschouwen FFT en [de belastingadviseur] de bèta's van financieringsmaatschappijen als de geschiktste vergelijkingspunten. Bovendien verwijst de circulaire duidelijk naar financiële dienstverleners. Het is dan ook redelijk om voor het bepalen van een geschikte bèta uit te gaan van een reeks ondernemingen op het gebied van financiële dienstverlening. Verder is het gebruik van het 25e percentiel van de zakelijke range in overeenstemming met de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen, waarin alle punten van deze range worden geacht marktconforme prijzen/winsten op te leveren. Bovendien wordt ervan uitgegaan dat FFT slechts in beperkte mate risico loopt, aangezien zij uitsluitend werkt voor ondernemingen van de groep, de activiteiten van de groep in hoge mate zijn geïntegreerd en de moedermaatschappij er alle belang bij heeft de activiteiten van haar dochterondernemingen te ondersteunen.

(169) In de zevende plaats acht FFT de twijfels van de Commissie ten aanzien van de RoE van 0,87 %, die zij als te laag beoordeelt, ongegrond. Het surplus kapitaal, d.w.z. het kapitaal dat niet nodig is om de risico's die FFT in het kader van haar financieringsactiviteit draagt te dekken, wordt ofwel uitgeleend aan een andere groepsonderneming met extra financieringsbehoeften, ofwel aangewend ter financiering van de met de financiële dienstverlening verband houdende exploitatiekosten van FFT. De vergoeding voor dat kapitaal moet dus zijn afgestemd op kortetermijninvesteringen in geldmiddelen.

5.1.2. Selectiviteitsanalyse als verricht door de Commissie

(170) FFT stelt dat, zo de analyse van de Commissie ter zake van de inachtneming va