BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 7 december 1993 betreffende de steun die de Spaanse Regering aan de onderneming Merco heeft verleend (Slechts de tekst in de Spaanse taal is authentiek) (94/343/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 93, lid 2, eerste alinea,

Gelet op Verordening nr. 136/66/EEG van de Raad van 22 september 1966 houdende de totstandbrenging van een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector oliën en vetten (1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 3179/93 (2), en met name op artikel 33, alsmede de overeenkomstige bepalingen van de overige verordeningen houdende een gemeenschappelijke ordening der markten voor landbouwprodukten,

Na de belanghebbenden overeenkomstig het bepaalde in artikel 93, lid 2, eerste alinea, van het Verdrag te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken en gelet op die opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

I Bij brieven van 17 februari 1992 en 20 maart 1992 heeft de Permanente Vertegenwoordiging van Spanje bij de Europese Gemeenschappen de Commissie mededeling gedaan van de steun aan de onderneming Merco.

Bij telexberichten van 1 april 1992 en 24 juli 1992 heeft de Commissie aanvullende inlichtingen gevraagd. De bedoelde inlichtingen zijn de Commissie verstrekt bij brieven van 27 mei 1992, 1 juli 1992 en 31 juli 1992.

Bij brief van 27 mei 1992 hebben de Spaanse autoriteiten de Commissie medegedeeld dat op 31 maart 1992 in de firma Merco door haar aandeelhouder, de Staat, kapitaal voor een bedrag van 9 000 miljoen pta was ingebracht. Bovendien was een tweede kapitaalinbreng van 9 000 miljoen pta gepland en zou er mogelijk nog een derde kapitaalinbreng komen voor een op dat moment nog niet bepaald aanvullend bedrag. De Spaanse Regering had op 23 januari 1992 tegelijkertijd besloten deze bedragen in te brengen en de onderneming te liquideren.

Bij brieven van 1 juli 1992 en 31 juli 1992 hebben de Spaanse autoriteiten aanvullende gegevens verschaft volgens welke de Spaanse Regering op 23 januari 1992 tot volledige liquidatie van de onderneming en tot volledige stopzetting van haar activiteiten had besloten. De Spaanse autoriteiten hebben tevens medegedeeld dat de liquidatie reeds in een gevorderd stadium verkeert en binnenkort zal zijn afgerond.

Zo hebben zij toegelicht dat het ingebrachte kapitaal bestemd was en is om de vergoedingen aan het personeel te betalen en om het vermogensverlies van de onderneming en de gecumuleerde lopende verliezen op te vangen.

Op grond van de inlichtingen waarover zij beschikte, is de Commissie van oordeel dat de inbreng van kapitaal waartoe in het kader van de liquidatie van Merco is besloten, vooral gezien de relatieve omvang van de bedragen, bestemd kon zijn om de door Merco gecumuleerde verliezen op te vangen en haar schulden, met name die aan de financiële instellingen, te betalen. Deze steun in de vorm van kapitaalinbreng dekt laatstgenoemde instellingen in tegen de normale handelsrisico's. Hij stelt hen namelijk in staat hun kredieten terug te krijgen, hetgeen in normale marktomstandigheden niet mogelijk zou zijn. Dergelijke steun moet beschouwd worden als achteraf betaalde steun voor de bedrijfsvoering die aan de onderneming in de vorm van bankkrediet is verleend zonder uitzicht op normale terugbetaling. Een particuliere marktdeelnemer voor wie de normale voorwaarden van een markteconomie gelden, zou in zo'n omstandigheden geen dergelijke bedragen inbrengen. Daarom gaat het, volgens de Commissie, om een steunmaatregel als bedoeld in artikel 92, lid 1, van het Verdrag.

Aangezien de Spaanse Regering in strijd met artikel 93, lid 3, de steun niet heeft opgeschort totdat de Commissie haar standpunt had bepaald en op 31 maart 1992 een eerste bedrag van 9 000 miljoen pta heeft ingebracht, is deze steun in de vorm van een kapitaalinbreng dus een schending van artikel 93, lid 3, van het Verdrag en onwettig. De Commissie, die bovendien van oordeel is dat de in het besluit van de Spaanse Regering van 23 januari 1992 vervatte steunmaatregelen niet aan de voorwaarden van artikel 92, lid 3, voldoen om voor een van de daarin vermelde uitzonderingen in aanmerking te komen, heeft besloten de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag in te leiden.

Bij brief van 22 oktober 1992 heeft de Commissie de Spaanse Regering aangemaand haar opmerkingen te maken. De andere Lid-Staten en de overige belanghebbenden werden eveneens aangemaand hun opmerkingen te maken (3).

II De Spaanse Regering heeft bij brieven van 23 november 1992, 4 januari 1993 en 8 september 1993 en in de vergaderingen van 8 juli 1993 en 8 september 1993 haar opmerkingen gemaakt. Zij werpt tegen dat de kapitaalinbreng geen staatssteun in de zin van artikel 92 van het Verdrag is.

Volgens de Spaanse autoriteiten zijn en worden de ingebrachte bedragen gebruikt om een gecontroleerde liquidatie van de onderneming uit te voeren. Hierdoor is het, aldus de Spaanse autoriteiten, mogelijk geweest de activa tegen hun maximale waarde te verkopen, aan het personeel de opzeggingsvergoedingen te betalen, over de bankkredieten te onderhandelen en deze kredieten af te lossen en de handelsschulden te betalen. Eveneens is het volgens die autoriteiten daardoor mogelijk geweest activa voor een bedrag van 12 000 miljoen pta binnen te halen en de schulden, voornamelijk aan kleine landbouwers, voor een bedrag van 5 000 miljoen pta alsmede aan de werknemers vergoedingen voor een bedrag van 1 500 miljoen pta te betalen.

Overigens hebben de Spaanse autoriteiten in hun brief van 14 januari 1993 de Commissie een balans van de onderneming verstrekt, die de volgende cijfers biedt:

"(in miljoen pta)""" ID="1">3 429> ID="2">2 228> ID="3"> 1 201"> ID="1">7 992> ID="2">739> ID="3"> 7 252"> ID="1">11 080> ID="2">5 537> ID="3"> 6 542"> ID="1"> 4 545> ID="2"> 2 608> ID="3">1 936">

De Spaanse autoriteiten zijn van oordeel dat het niet om steun voor de bedrijfsvoering gaat, aangezien het voornaamste doel van deze kapitaalinbreng niet erin bestaat schulden te financieren maar een hoger bedrag aan middelen terug te krijgen. Om de in de brief van 14 januari 1993 vermelde informatie hierover te verduidelijken, zijn op 8 juli 1993 en 8 september 1993 vergaderingen belegd, waaraan door de diensten van de Commissie en door de Spaanse autoriteiten werd deelgenomen.

In een brief van 10 september 1993 hebben de Spaanse autoriteiten de Commissie nadere inlichtingen verstrekt. Daarin hebben zij gemeld dat een tweede kapitaalinbreng van 9 000 miljoen pta in 1992 is geschied en dat voor een bedrag van 5 800 miljoen pta tot een derde kapitaalinbreng is besloten.

Voorts hebben zij toegelicht dat een deel van de schuld van Merco aan de financiële instellingen is ontstaan als gevolg van het feit dat die instellingen de landbouwers hebben betaald voor de door dezen aan Merco geleverde produkten.

De Spaanse autoriteiten zijn van oordeel dat de bewuste kapitaalinbreng niet op een impliciete staatsgarantie ten aanzien van de schuldeisers van de onderneming neerkwam. Volgens de genoemde autoriteiten zouden de financiële instellingen namelijk tegenover een particuliere onderneming op juist dezelfde wijze gehandeld hebben; indien men deze stelling niet aanvaardt, ontkent men dat financiële instellingen zich kunnen vergissen en gaat men eraan voorbij dat deze aan ondernemingen met een zekere omvang die in een ongunstige economische situatie verkeren, extra middelen lenen voor een herfinanciering of om te waarborgen dat de hele schuld of een deel daarvan kan worden terugverkregen.

Wat de vorm betreft, geven de Spaanse autoriteiten toe dat zij niet op de beslissing van de Commissie hebben gewacht alvorens kapitaal in te brengen, omdat uitstel tot grotere verliezen zou hebben geleid en de situatie ten aanzien van de betrekkingen met de landbouwers en de werknemers van de onderneming onhoudbaar zou hebben gemaakt.

III De overheidsonderneming Mercorsa ( "Mercados en origen de productos agrarios") is bij Decreet nr. 3178/70 van het Ministerie van Landbouw van 15 oktober 1970 in 1972 opgericht. In 1987 is de naam ervan gewijzigd in Merco.

De aandeelhouders (alleen overheidslichamen) zijn de "Dirección General del Patrimonio del Estado" (Ministerie van Financiën) met een deelneming van 69,3 % van het kapitaal en de Forpa (openbaar lichaam dat onder het Ministerie van Landbouw ressorteert), met een deelneming van 30,7 %.

Merco beweegt zich op het gebied van de afzet van landbouwprodukten. Zij had een kapitaal van 8 782 miljoen pta en telde 900 werknemers. Zij exploiteerde 55, op de plaatsen van produktie gevestigde centra voor de aankoop van landbouwprodukten, die deze produkten in Spanje en in het buitenland afzetten.

Merco had in 1990 een omzet van ongeveer 71 000 miljoen pta. Daardoor kon deze onderneming in 1990 tot een van de grootste ondernemingen van Spanje worden gerekend.

Onder de naam Uteco-Jaén nam Merco in 1990 in de sector gebottelde olijfolie in Spanje de derde plaats in, met 8,9 % van de totale afzet in Spanje, hetgeen neerkomt op 29 798 773 liter.

Volgens een door Price Waterhouse in 1991 uitgevoerd accountantsonderzoek over het boekjaar 1990 had Merco een tekort van 18 527 miljoen pta.

Volgens dat jaarverslag van Merco had het op 31 december 1990 niet-commerciële schulden ten belope van ongeveer 33 miljard pta.

Op 23 januari 1992 hebben de Spaanse autoriteiten tot liquidatie en volledige stopzetting van de activiteiten van de onderneming besloten. Volgens de Spaanse autoriteiten had Merco toen reeds haar handelsactiviteiten in de sectoren olijfolie, oliehoudende zaden en katoen, volledig beëindigd.

Wat de groenten- en fruitafdeling betreft, had Merco reeds een deel van haar centra verkocht of met koopoptie verhuurd en onderhandelde zij nog voort over de verkoop of verhuring van de overige centra.

Volgens de op 27 mei 1992 door de Spaanse autoriteiten over dit punt verstrekte gegevens was op dat moment voor de afdeling granen nog niet besloten of de centra verkocht zouden worden, dan wel of er een dienstverlenende onderneming zou worden opgericht.

Wat de ondernemingen van de groep Merco of de met Merco geassocieerde ondernemingen betreft, waren Olcesa, Coosur, Climadis, Indualagón, Indunorca, Mercocanarias, Mercolérida, Novofruit, Abasa en Agribética verkocht. Comalsa, Merco of America, Mercojaén waren volledig geliquideerd en van Merco Castellón, Paesa, Irjasa, Los Menestrales, Indulérida en Sprona was de verkoop nog aan de gang.

IV In het verleden heeft Merco een aanzienlijk bedrag via andere vormen van staatssteun ontvangen. Bij brief van 27 december 1990 heeft de Commissie de Spaanse autoriteiten medegedeeld dat zij had besloten de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag ten aanzien van de steun die aan de ondernemingen Mercosa (Merco), Olcesa en Uteco-Jaén/Mercojaén (steunmaatregel nr. C 28/90 ex NN 17/89) was toegekend, te beëindigen omdat zij van oordeel was dat tot die steun, die bedoeld was om een herstructurering te financieren, vóór de toetreding van Spanje tot de Europese Gemeenschappen was besloten.

Voorts zij eraan herinnerd dat de Commissie in het kader van de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag op 4 november 1992 Beschikking 93/133/EEG (4) heeft vastgesteld waarbij aan de steun in de vorm van kapitaalinbreng ten belope van 5 900 miljoen pta die de Spaanse autoriteiten in 1990 aan Merco hadden verleend, geen goedkeuring werd gegeven en terugbetaling ervan werd geëist.

V Volgens artikel 92, lid 1, van het Verdrag zijn steunmaatregelen van de Staten of in welke vorm dan ook met staatsmiddelen bekostigde steunmaatregelen die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedt.

De Commissie heeft haar standpunt ten opzichte van de deelneming van de overheid in het kapitaal van ondernemingen in september 1984 bepaald en heeft de Lid-Staten daarvan bij brief van 17 september 1984 (5) in kennis gesteld.

Volgens die mededeling is er sprake van staatssteun bij de inbreng van nieuw kapitaal in ondernemingen, indien die inbreng geschiedt in omstandigheden die niet aanvaardbaar zouden zijn voor een particulier investeerder die volgens de in een markteconomie normale voorwaarden handelt. Dat is het geval wanneer de financiële positie van de onderneming, en met name de structuur en de omvang van de schuldenlast, zodanig zijn dat het niet gerechtvaardigd lijkt te rekenen op een normaal rendement (in dividenden of in waarde) van de geïnvesteerde kapitalen binnen een redelijke termijn, of wanneer de onderneming, alleen al vanwege een te kleine bruto-zelffinancieringsmarge, op de kapitaalmarkt niet de nodige financiële middelen voor een investeringsprogramma kan verkrijgen.

Het standpunt van de Commissie is bevestigd door het Hof van Justitie, met name in zijn arresten van 10 juli 1986 (zaak 234/84, België tegen Commissie) (6) en 21 maart 1991 (zaak C-305/89, Italië tegen Commissie) (7).

Om uit te maken of een kapitaalinbreng staatssteun is, aldus het Hof, moet worden beoordeeld of de betrokken onderneming de nodige financiering op de kapitaalmarkt had kunnen krijgen. Wanneer uit de feiten kan worden afgeleid dat de begunstigde onderneming het nodige kapitaal niet van een particulier investeerder had kunnen krijgen, kan terecht worden gesteld dat de betrokken kapitaalinbreng staatssteun is.

Rekening houdend met de door Merco geleden financiële verliezen, met de omvang van haar schulden, het ontbreken, in de balans, van elementen op grond waarvan de kapitaalinbreng als in de handel gebruikelijk beschouwd kan worden, en met het feit dat het besluit tot liquidatie van de onderneming en dat tot kapitaalinbreng tegelijk zijn genomen, is het niet waarschijnlijk dat deze onderneming voor de betrokken kapitaalinbreng op de kapitaalmarkt middelen had kunnen vinden of dat een particuliere onderneming op grond van de winstvooruitzichten, en zonder daarbij rekening te houden met overwegingen van sociale aard of met betrekking tot regionaal of sectoraal beleid, tot zo'n inbreng zou overgaan. Derhalve kan men stellen dat het bij deze kapitaalinbreng om staatssteun als bedoeld in artikel 92, lid 1, van het Verdrag gaat.

Aangezien Merco volgens de Spaanse autoriteiten tussen 31 december 1991 en 30 september 1992 onroerende activa en voorraden voor een bedrag van ongeveer 8 400 miljoen pta te gelde heeft gemaakt (zie deel II) en aangezien die autoriteiten op 23 januari 1993 hadden besloten ten minste 18 000 miljoen pta aan kapitaal in te brengen, beschikte de onderneming gedurende die periode over geldmiddelen ten bedrage van rond 26 000 miljoen pta. De Spaanse autoriteiten hebben de Commissie echter alleen geïnformeerd over de betaling van vergoedingen aan werknemers (voor een bedrag van 1 500 miljoen pta) en de betaling van schulden aan, voornamelijk kleine landbouwers (voor een bedrag van 5 000 miljoen pta). Aangezien, volgens genoemde autoriteiten, de ingebrachte bedragen voor het betalen van vergoedingen aan het personeel, het betalen van handelsschulden en het aflossen van bankkredieten (zie deel II) zijn en worden gebruikt, mag worden aangenomen dat een aanzienlijk deel van het ingebrachte kapitaal voor de betaling van geldschieters was of zou zijn bestemd.

De Staat heeft Merco in staat gesteld haar handelsactiviteiten voort te zetten, hetgeen zonder de kapitaalinbreng onmogelijk zou zijn geweest. De Staat heeft namelijk impliciet gegarandeerd dat alle aan Merco verstrekte kredieten door hem zouden worden terugbetaald indien Merco wegens insolventie haar schulden niet zelf zou kunnen betalen. Dergelijke maatregelen moeten worden beschouwd als achteraf betaalde steun voor de bedrijfsvoering die aan de onderneming is verleend langs de weg van bankkredieten waarvoor geen vooruitzicht op normale terugbetaling bestond en die zonder die steunmaatregelen niet zouden zijn verkregen.

Een dergelijke maatregel bevoordeelt dus de betrokken onderneming tegenover de andere ondernemingen in Spanje en elders in de Gemeenschap, die dergelijke steun niet hebben genoten. Deze maatregel betekent dus een concurrentievervalsing in het voordeel van Merco.

VI Bij de reeds verleende en voorgenomen steun aan Merco gaat het volgens de Commissie om steun die het handelsverkeer tussen de Lid-Staten nadelig beïnvloedt of kan beïnvloeden aangezien de landbouwprodukten die door deze onderneming, mede dank zij de haar door de financiële instellingen op grond van overheidsbemoeienis verstrekte kredieten zijn afgezet, voorwerp van het handelsverkeer tussen de Lid-Staten zijn.

In het boekjaar 1991, voorafgaand aan het jaar waarin werd besloten de activiteiten van Merco stop te zetten (23 januari 1992), zijn in het handelsverkeer tussen Spanje en de overige Lid-Staten voor de produkten van het door Merco afgezette assortiment, de volgende hoeveelheden en bedragen omgezet:

"" ID="1">Katoenzaad (1)> ID="2">2 912> ID="3">16 343> ID="4">1 159> ID="5">6 098> ID="6">0> ID="7">0"> ID="1">Zonnebloemzaad (2)> ID="2">465 820> ID="3">995 496> ID="4">17 617> ID="5">25 436> ID="6">6 177> ID="7">11 242"> ID="1">Olijfolie (3)> ID="2">1 124 864> ID="3">436 486> ID="4">778 905> ID="5">319 417> ID="6">57 428> ID="7">23 720"> ID="1">Graan (4)> ID="2">6 220 824> ID="3">26 954 427> ID="4">250 932> ID="5">767 024> ID="6">445 821> ID="7">2 179 137"> ID="1">Fruit (5)> ID="2">6 050 293> ID="3">7 508 485> ID="4">1 961 096> ID="5">2 769 572> ID="6">127 143> ID="7">155 823"> ID="1">Groenten (6)> ID="2">6 216 291> ID="3">13 414 299> ID="4">964 981> ID="5">1 292 583> ID="6">211 850> ID="7">703 320">

A: EG-invoer uit Spanje. B: Spaanse invoer uit de Gemeenschap. (1) GN-code 1207 20. (2) GN-code 1206 00. (3) GN-code 1509.

(4) GN-code Hoofdstuk 10.

(5) GN-code Hoofdstuk 8.

(6) GN-code Hoofdstuk 7.

Dat Merco met behulp van staatssteun draaiende wordt gehouden, kan van invloed zijn op de hoeveelheden die tussen Spanje en de andere Lid-Staten verhandeld worden en op de voorwaarden waaronder dat gebeurt. De steun aan Merco kan dus op het intracommunautaire handelsverkeer een nadelige invloed uitoefenen.

De in de vorm van kapitaalinbreng verleende steun en de nog geplande steunmaatregelen beantwoorden derhalve aan de criteria van artikel 92, lid 1, van het Verdrag.

VII In hun brieven van 23 november 1992 en van 14 januari 1993 waren de Spaanse autoriteiten van oordeel dat de betrokken kapitaalinbreng geen steunmaatregel als bedoeld in artikel 92, lid 1, van het Verdrag was, aangezien deze kapitaalinbreng het mogelijk heeft gemaakt daarvoor activa ten belope van 12 000 miljoen pta terug te krijgen en dat deze tegenover de crediteuren geen impliciete staatsgarantie vormde. De Commissie heeft in haar telexbericht van 21 december 1992 de Spaanse autoriteiten om een toelichting gevraagd bij het in hun brief van 23 november 1992 aangevoerde argument volgens hetwelk die kapitaalinbreng het mogelijk heeft gemaakt voor activa een bedrag van 12 000 miljoen pta terug te krijgen. Uit het antwoord van de Spaanse autoriteiten (brief van 14 januari 1993) blijkt alleen dat op de balans van de onderneming tussen 31 december 1991 en 30 september 1992 de voorraden, de vastgelegde activa, crediteuren en reserves zijn verminderd (zie deel II).

In de vergadering van 8 juli 1993 hebben de Spaanse autoriteiten uitgelegd dat de gecontroleerde liquidatie van de onderneming zonder de kapitaalinbreng niet mogelijk zou zijn geweest en dat in dat geval de activa onder minder gunstige voorwaarden zouden zijn binnengehaald.

Volgens de Spaanse autoriteiten is het dank zij de kapitaalinbreng mogelijk geweest activa binnen te halen voor een hoger bedrag dan het ingebrachte kapitaal en dan het bedrag aan activa dat anders onder minder gunstige voorwaarden zou zijn binnengehaald en dus is de kapitaalinbreng geen steunmaatregel.

De Commissie is het niet eens met het argument van de Spaanse autoriteiten dat de in 1992 ingebrachte 18 000 miljoen pta en de voorgenomen kapitaalinbreng van 5 800 miljoen pta geen steun vormen, hoewel zij een gecontroleerde liquidatie van de onderneming mogelijk hebben gemaakt en daarmede het binnenhalen van meer activa dan in minder gunstige omstandigheden (faillissement) het geval zou zijn geweest. Hoe dan ook zou dit argument niets afdoen aan het feit dat de kapitaalinbreng op grond van zijn kenmerken een steunmaatregel blijft. De ingebrachte bedragen hebben het eenvoudigweg mogelijk gemaakt de steun te verlagen met een som die gelijk is aan het voordeel dat de gecontroleerde liquidatie heeft opgeleverd.

Het feit dat tot deze kapitaalinbreng en tegelijkertijd tot de liquidatie van de onderneming is besloten, doet niet ter zake; waar het om gaat is dat deze bedragen met name bestemd zijn om de door de onderneming door haar activiteiten vóór de liquidatie geleden verliezen, tegen niet met de marktvoorwaarden overeenstemmende condities te betalen. Zij zijn dus bestemd voor het achterafbetalen van steun voor de bedrijfsvoering in de vorm van bankkrediet zonder vooruitzicht op normale terugbetaling.

Het argument dat de Spaanse autoriteiten in hun brief van 10 september 1993 hebben aangevoerd, namelijk dat een deel van de schuld van Merco aan de financiële instellingen is ontstaan doordat deze laatstgenoemde aan de landbouwers produkten hebben betaald, welke die landbouwers aan Merco hadden geleverd, verandert niets aan de conclusie dat de crediteuren van Merco niet de landbouwers, maar de financiële instellingen zijn. Ook al zou een deel van de steunbedragen bestemd zijn om schulden aan de landbouwers te betalen, dan zou dat aan de door de Commissie gemaakte beoordeling van de steun niets afdoen, aangezien deze conclusie op andere, van de status van de crediteuren losstaande elementen stoelde.

Bovendien zij erop gewezen dat, ook al zou waar zijn wat de Spaanse autoriteiten stellen, namelijk dat het terugverkregen bedrag groter is dan de waarde van het ingebrachte kapitaal en dan het bedrag aan activa dat in geval van faillissement zou zijn binnengehaald (hier kunnen geen cijfers met zekerheid worden gegeven), toch alleen de Spaanse autoriteiten kapitaal hebben ingebracht. De andere crediteuren zoals de financiële instellingen, die eventueel voordeel bij een gecontroleerde liquidatie van de onderneming zouden hebben gehad, hebben voor deze herfinanciering niet tegelijk met de Staat en op dezelfde voorwaarden extra middelen verschaft.

Derhalve kan de Commissie de door de Staat reeds verrichte en nog geplande inbreng, niet als normaal gedrag van een marktdeelnemer, maar veeleer als staatssteun beschouwen.

Wanneer door de overheid verleende financiële steun de positie van bepaalde ondernemingen versterkt of handhaving van de positie mogelijk maakt ten nadele van hun concurrenten in de Gemeenschap, moet die steun als nadelig voor de laatstgenoemden worden beschouwd. De toegekende en de voorgenomen steun maken het dus mogelijk een bepaalde onderneming (Merco) te bevoordelen en vervalsen de concurrentie tussen deze gesteunde onderneming en de andere ondernemingen, zowel in Spanje als in de overige Lid-Staten, die niet de aan Merco verleende steun hebben ontvangen en die ook de nog voor Merco bestemde steun niet zullen ontvangen. Dit is des te duidelijker wanneer, zoals in dit geval, de steun het mogelijk heeft gemaakt een onderneming in stand te houden die normaal veel eerder had moeten verdwijnen of had moeten worden geherstructureerd.

Gelet op het vorenstaande kan de aan Merco verleende steun het handelsverkeer tussen de Lid-Staten nadelig beïnvloeden en de concurrentie vervalsen doordat Merco ten opzichte van de concurrerende ondernemingen wordt bevoordeeld; deze maatregel voldoet derhalve aan de criteria van artikel 92, lid 1, van het Verdrag.

VIII De Spaanse Regering heeft in 1992 steun verleend ten bedrage van 18 000 miljoen pta zonder, zoals is voorgeschreven bij artikel 93, lid 3, van het Verdrag, te wachten tot de Commissie zich daarover had uitgesproken. De steun was derhalve reeds toen hij werd verleend, in strijd met het Gemeenschapsrecht omdat een inbreuk op artikel 93, lid 3, van het Verdrag, werd gemaakt.

In dit verband zij er aan herinnerd dat wegens het dwingende karakter van de in artikel 93, lid 3, van het Verdrag vastgestelde procedureregels, die ook uit een oogpunt van openbare orde belangrijk zijn, en waarvan het Hof van Justitie in zijn arresten van 19 juni 1973 in zaak 77/72 (Carmine Capolongo tegen Azienda Agricola Maya) (8), van 11 december 1973 in zaak 120/72 (Gebrueder Lorenz GmbH tegen Bondsrepubliek Duitsland en het land Rheinland-Pfalz) (9), van 22 maart 1977 in zaak 78/76 (Firma Steinike en Weinlig tegen Bondsrepubliek Duitsland) (10), en van 21 november 1991 in zaak C-354/90 (Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon tegen Franse Republiek) (11), de rechtstreekse toepasbaarheid heeft erkend, de onrechtmatigheid van de betrokken steunmaatregel niet achteraf ongedaan kan worden gemaakt.

Bovendien kan de Commissie in geval van onverenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt, gebruik maken van de mogelijkheid die haar wordt geboden door een arrest van het Hof van Justitie van 12 juli 1973 in zaak 70/72 (Commissie tegen Bondsrepubliek Duitsland) (12), bevestigd door de arresten van 24 februari 1987 en van 20 september 1990 in de zaken 310/85 (Deufil GmbH & Co. K.G. tegen Commissie) (13) en C-5/89 (Commissie tegen Bondsrepubliek Duitsland) (14), en de Lid-Staten verplichten van de begunstigden alle steun terug te vorderen die zij hen ten onrechte hebben verleend.

IX In artikel 92, lid 1, van het Verdrag is het beginsel vervat dat steunmaatregelen met de daar vermelde kenmerken onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt.

De uitzonderingen op dit beginsel, die in artikel 92, lid 2, zijn opgenomen, zijn in dit geval niet van toepassing, vanwege de aard en de doelstellingen van de steunmaatregel. De Spaanse Regering heeft zich trouwens niet op deze uitzonderingen beroepen.

Volgens artikel 92, lid 3, van het Verdrag, moeten met het oog op de goede werking van de gemeenschappelijke markt en om rekening te houden met de in artikel 3, onder f), van het Verdrag vermelde doelstellingen, uitzonderingen op het onverenigbaarheidsbeginsel bij de toetsing van elke steunregeling of van elke individuele steunmaatregel strikt worden uitgelegd.

Met name mogen uitzonderingen slechts worden toegestaan indien de Commissie zich ervan heeft kunnen vergewissen dat, indien geen steun wordt verleend, het marktmechanisme op zich de eventuele begunstigden in onvoldoende mate zou aansporen om een van de genoemde doelstellingen te bereiken.

Uitzonderingen toestaan voor gevallen die niet tot een dergelijk doel bijdragen, of zonder dat de steun daarvoor noodzakelijk is, zou erop neerkomen aan de industrieën of ondernemingen van bepaalde Lid-Staten voordelen te verlenen, daardoor de financiële positie ervan kunstmatig te versterken, en het handelsverkeer tussen de Lid-Staten nadelig te beïnvloeden en de concurrentie te vervalsen zonder dat daartoe enige rechtvaardiging zou bestaan op grond van het in artikel 92, lid 3, van het Verdrag vermelde gemeenschappelijke belang.

De in artikel 92, lid 3, onder a) en c), vermelde uitzonderingen, die betrekking hebben op steunmaatregelen ter bevordering of vergemakkelijking van de ontwikkeling van bepaalde gebieden, zijn op de betrokken steunmaatregel niet van toepassing.

In artikel 92, lid 3, onder a), is voorzien in een uitzondering voor steunmaatregelen ter bevordering van de ontwikkeling van streken waar de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid bestaat. Lid 3, onder c), behelst ook een uitzondering voor de ontwikkeling van bepaalde gebieden. Alhoewel Merco bepaalde activiteiten heeft kunnen ontplooien in regio's waarvoor regionale steun op grond van artikel 92, lid 3, onder a) en c), is toegestaan, moet in dit verband eraan worden herinnerd dat de betrokken steunmaatregelen niet in het kader van regionale steunprogramma's maar op grond van specifieke besluiten van de Spaanse Regering zijn getroffen en in de vorm van volledig naar eigen inzicht tot stand gebrachte kapitaaluitbreidingen.

Ook al zouden de betrokken steunmaatregelen beschouwd worden als regionale maatregelen, dan nog zouden zij niet voor de in artikel 92, lid 3, onder a) en c), vermelde uitzonderingen in aanmerking komen, omdat de op grond van dit artikel verleende steun tot de ontwikkeling van de streek op lange termijn moet bijdragen - waartoe in dit geval op zijn minst vereist zou zijn geweest dat de steun werd gebruikt om de onderneming weer winstgevend te maken, hetgeen voor Merco niet mogelijk is geweest omdat het besluit kapitaal in te brengen tegelijk met dat tot liquidatie is genomen - zonder voor de concurrentie in de Gemeenschap onaanvaardbare negatieve gevolgen mee te brengen.

Wat de in artikel 92, lid 3, onder b), van het Verdrag bedoelde uitzonderingen betreft, is het duidelijk dat de betrokken steunmaatregelen niet bedoeld zijn om een project van gemeenschappelijk Europees belang te ondersteunen of een ernstige verstoring van de Spaanse economie op te heffen. De Spaanse Regering heeft trouwens geen redenen van dien aard aangevoerd om de betrokken steunmaatregelen te rechtvaardigen.

Ten slotte kan de Commissie met betrekking tot de in artikel 92, lid 3, onder c), van het Verdrag, bedoelde uitzondering voor steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid te bevorderen, aannemen dat sommige sectorale steunmaatregelen verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt indien aan twee voorwaarden, vermeld in artikel 92, lid 3, onder c), is voldaan: in de eerste plaats dat de steunmaatregelen bedoeld zijn om de ontwikkeling van de sector uit communautair oogpunt te bevorderen en in de tweede plaats dat zij het handelsverkeer niet zodanig beïnvloeden dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad.

Gezien het feit dat tegelijkertijd werd besloten tot de betrokken kapitaalinbreng en tot liquidatie van de onderneming, kan de verstrekking van kapitaal niet worden beschouwd als bestemd te zijn voor de verwezenlijking van een herstructureringsprogramma om de onderneming te saneren en de sector te ontwikkelen.

Uit het arrest van het Hof van Justitie in de voornoemde zaak 234/84, Meura, en uit het arrest van 10 juli 1986 in zaak 40/85, België tegen Commissie (Boch) (15), blijkt namelijk duidelijk dat dit type steunmaatregel, wanneer de steun niet ertoe bijdraagt de onderneming gezond te maken, in die zin dat men mag verwachten dat de onderneming zonder verdere bijstand binnen een redelijke termijn winstgevend wordt, niet voor een van de uitzonderingen als bedoeld in artikel 92 in aanmerking komt.

Gezien het feit dat is overgegaan tot kapitaalinbreng zonder de uitspraak van de Commissie over de verenigbaarheid van de maatregel af te wachten, dat een deel van het ingebrachte kapitaal is of zal worden gebruikt om de verliezen, tenminste voor een deel, op te vangen, de schuldenlast te verminderen en, naar verwachting, de crediteuren, voornamelijk financiële instellingen, te betalen, dat deze maatregelen niet werden genomen in het kader van een herstructureringsprogramma tot sanering van de onderneming en dat zij schadelijk kunnen zijn geweest voor de concurrenten in de Gemeenschap, kan de Commissie de betrokken steunmaatregelen niet als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt beschouwen.

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de bewuste steun voor de onderneming Merco het enerzijds mogelijk heeft gemaakt deze onderneming, die bij normale marktvoorwaarden gedoemd zou zijn te verdwijnen of te herstructureren, kunstmatig in leven te houden en anderzijds tegelijkertijd de andere marktdeelnemers te beletten hun marktaandeel te vergroten.

Dientengevolge is de aan Merco in de vorm van kapitaalinbreng verleende en te verlenen steun onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, aangezien aan geen van de uitzonderingsvoorwaarden van artikel 92 van het Verdrag is voldaan.

X Zoals vermeld in deel VIII, kan de Commissie in dit geval van de Lid-Staat eisen dat hij de begunstigde van ten onrechte toegekende steun verplicht deze steun terug te betalen.

In de eerste plaats zij erop gewezen dat wanneer de onrechtmatigheid van een steunmaatregel wordt geconstateerd, dit als logische consequentie heeft dat de onrechtmatige steun wordt ingetrokken via terugvordering (arrest van het Hof van Justitie van 21 maart 1990, zaak C-142/87, België tegen Commissie) (Tubemeuse) (16).

De in 1992 aan Merco in de vorm van kapitaalinbreng verleende steun ten belope van 18 000 miljoen pta moet worden ingetrokken en teruggevorderd.

In dit verband zij erop gewezen dat de Commissie in de door de Spaanse autoriteiten verschafte inlichtingen geen reden ziet om aan te nemen dat Merco de uit het ingebrachte kapitaal afkomstige bedragen reeds heeft gebruikt om haar crediteuren te betalen.

De Commissie is van mening dat het door de Spaanse Regering genomen besluit de onderneming te liquideren niets afdoet aan de verplichting de in 1992 toegekende steunbedragen ten belope van 18 000 miljoen pta terug te betalen.

Schrapping van de verplichting tot terugbetaling in het kader van een besluit tot liquidatie van een onderneming zou neerkomen op uitholling van de voorschriften op het gebied van staatssteun en het bepaalde op het gebied van de terugvordering van onwettige en onverenigbare steun (17). Het zou dan namelijk voldoende zijn dat een onderneming die financiële steun van de Staat heeft ontvangen, voorwerp is van een besluit tot liquidatie om te beletten dat de artikelen 92 en 93 van het Verdrag op haar kunnen worden toegepast.

Bovendien zij eraan herinnerd dat alle argumenten volgens welke het geen zin zou hebben steun terug te vorderen in verband met de liquidatie van een onderneming, reeds zonder succes voor het Hof van Justitie zijn aangevoerd (18).

De terugbetaling moet geschieden overeenkomstig de geldende Spaanse wettelijke voorschriften en procedures, met name die betreffende moratoire intresten op schuldvorderingen van de Staat, die berekend worden met ingang van de datum waarop de betrokken onwettige steun is verleend. Deze maatregel lijkt noodzakelijk om de vroegere situatie te herstellen en alle financiële voordelen die de door de onwettige steun begunstigde onderneming sedert de datum waarop de steun is betaald ten onrechte heeft genoten, teniet te doen.

De door de Spaanse autoriteiten geplande steun ten bedrage van 5 800 miljoen pta die voor hetzelfde doel bestemd is als de reeds in 1992 aan Merco betaalde steun ten belope van 18 000 miljoen pta, mag niet worden uitgekeerd.

Met deze beschikking wordt niet vooruitgelopen op de consequenties die de Commissie, zo nodig, met betrekking tot de financiering van het gemeenschappelijk landbouwbeleid door het Europees Oriëntatie- en Garantiefonds voor de Landbouw (EOGFL) zal trekken,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

De door Spanje in de vorm van kapitaalinbreng voor een bedrag van 18 miljard pta in 1992 aan de onderneming Merco verleende steun is onwettig, omdat deze verleend is in strijd met de procedurevoorschriften van artikel 93, lid 3, van het EG-Verdrag. Bovendien is deze steun, evenals de verdere steun waartoe Spanje heeft besloten om deze aan Merco te verlenen, zijnde een bedrag van 5,8 miljard pta, op grond van artikel 92 van het EG-Verdrag onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

Artikel 2

Spanje dient de in 1992 verleende steun ten bedrage van 18 miljard pta in te trekken en van de onderneming Merco te eisen dat zij deze steun binnen een termijn van twee maanden, te rekenen vanaf de kennisgeving van deze beschikking, terugbetaalt.

De terugbetaling dient te geschieden overeenkomstig de Spaanse wettelijke bepalingen, met name die met betrekking tot de betaling van moratoire intresten over schuldvorderingen van de Staat, welke worden berekend met ingang van de datum waarop de betrokken onwettige steun is verleend.

Artikel 3

Spanje stelt de Commissie, binnen een termijn van twee maanden na de kennisgeving van deze beschikking, van de ter uitvoering van deze beschikking genomen maatregelen in kennis.

Artikel 4

Deze beschikking is gericht tot het Koninkrijk Spanje.

Gedaan te Brussel, 7 december 1993.

Voor de Commissie

René STEICHEN

Lid van de Commissie

(1) PB nr. 172 van 30. 9. 1966, blz. 3025/66.

(2) PB nr. L 285 van 20. 11. 1993, blz. 9.

(3) PB nr. C 291 van 7. 11. 1992, blz. 7.

(4) PB nr. L 55 van 6. 3. 1993, blz. 54.

(5) Mededeling aan de Lid-Staten inzake deelneming van overheidsinstanties in het kapitaal van ondernemingen (Bulletin EG 9-1984).

(6) Jurisprud. 1986, blz. 2263.

(7) Jurisprud. 1991, blz. I-1603.

(8) Jurisprud. 1973, blz. 611.

(9) Jurisprud. 1973, blz. 1471

(10) Jurisprud. 1977, blz. 595.

(11) Jurisprud. 1991, blz. I-5505.

(12) Jurisprud. 1973, blz. 813.

(13) Jurisprud. 1987, blz. 901.

(14) Jurisprud. 1990, blz. I-3437.

(15) Jurisprud. 1986, blz. 2321.

(16) Jurisprud. 1990, blz. I-959

(17) Mededeling van de Commissie, PB nr. C 318 van 24. 11. 1983, blz. 3.

(18) Zaak C-142/87, reeds geciteerd.