Beschikking van de Commissie

van 28 juni 2000

waarbij een concentratie onverenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt en de EER-Overeenkomst

(Zaak nr. COMP/M.1741 - MCI WorldCom/Sprint)

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2000) 1693)

(Slechts de Engelse tekst is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2003/790/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name op artikel 57,

Gelet op Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1310/97(2), en met name op artikel 8, lid 3,

Gelet op het besluit van de Commissie van 21 februari 2000 om in de onderhavige zaak de procedure in te leiden,

Na de betrokken ondernemingen in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunt ten aanzien van de door de Commissie aangevoerde bezwaren kenbaar te maken,

Gezien het advies van het Adviescomité voor concentraties(3),

Overwegende hetgeen volgt:

(1) Op 11 januari 2000 werd bij de Commissie, overeenkomstig artikel 4 van Verordening (EEG) nr. 4064/89, een voorstel voor een concentratie aangemeld waarbij MCI WorldCom, Inc. (MCI WorldCom) via aandelenruil met Sprint Corporation (Sprint) fuseert, in de zin van artikel 3, lid 1, onder a).

I. DE PARTIJEN

(2) MCI WorldCom en Sprint zijn wereldwijd opererende communicatiebedrijven. MCI WorldCom levert ondernemingen en consumenten een breed scala van telecommunicatiediensten, waaronder gratis lokaal, interregionaal en internationaal telefoneren, het aanbieden van telefoon- en debetkaartdiensten en internetdiensten, op faciliteitenbasis. Sprint biedt in de Verenigde Staten lokale, langeafstands- en draadloze communicatie alsmede internetdiensten aan. In Europa voerde Sprint zijn activiteiten uit via Global One, een joint venture met Deutsche Telekom en France Telecom waaruit Sprint zich intussen heeft teruggetrokken.

II. DE TRANSACTIE EN CONCENTRATIE

(3) Op 4 oktober 1999 sloten MCI WorldCom en Sprint een fusieovereenkomst en -plan, op grond waarvan de Sprint-aandelen worden geruild voor MCI WorldCom-aandelen. Sprint zal met MCI WorldCom fuseren en als afzonderlijke onderneming ophouden te bestaan, terwijl MCI WorldCom als enige van de twee ondernemingen zal overblijven. De voorgestelde concentratie is derhalve juridisch een volledige fusie in de zin van artikel 3, lid 1, onder a), van Verordening (EEG) nr. 4064/89 als gewijzigd.

III. COMMUNAUTAIRE DIMENSIE

(4) De ondernemingen in kwestie hebben wereldwijd een gecombineerde omzet van meer dan 5 miljard euro(4) [...](5)(6). Zowel MCI World als Sprint heeft een totale omzet in de Gemeenschap van meer dan 250 miljoen euro [...]*. De twee ondernemingen behalen echter niet meer dan twee derde van hun totale omzet in de Gemeenschap in dezelfde lidstaat.

(5) De aanmeldende partijen betwistten in hun schrijven van 20 en 26 oktober 1999 en daarna in hun reactie op de mededeling van punten van bezwaar de "communautaire dimensie" van hun transactie. Bij de berekening van de omzet van Sprint overeenkomstig artikel 5 van de concentratieverordening, had het aandeel van Sprint in de omzet van Global One volgens de partijen niet meegenomen moeten worden.

(6) Bij toepassing van artikel 4, lid 1, van de concentratieverordening had de transactie in deze zaak moeten zijn aangemeld binnen één week na de ondertekening van een bindende fusieovereenkomst. Voor het berekenen van de omzet om te bepalen of de concentratie een communautaire dimensie heeft, moet derhalve worden uitgegaan van de situatie op het tijdstip dat de overeenkomst feitelijk wordt ondertekend of anders uiterlijk op het tijdstip dat de meldplicht ontstaat(7). De omzet uit bepaalde activiteiten mag slechts worden uitgesloten wanneer de aangemelde overeenkomst een bepaling bevat die er onherroepelijk toe verplicht deze activiteiten vóór de inwerkingtreding van de overeenkomst af te stoten of wanneer deze activiteiten zijn afgestoten tussen het moment waarop de rekeningen worden afgesloten en de ondertekening van de definitieve fusieovereenkomst.

(7) Aangezien Sprint zich op het moment van ondertekening van de fusieovereenkomst nog niet uit Global One had teruggetrokken en dit ook geen vooraf te vervullen voorwaarde voor de aangemelde concentratie was, heeft de aangemelde transactie een communautaire dimensie.

IV. PROCEDURE

A. PROCEDURELE KWESTIES

(8) Op 2 februari 2000 verplichtten de aanmeldende partijen zich er overeenkomstig artikel 6, lid 2, van de concentratieverordening toe dat Sprint al het mogelijke zou doen om zonder nodeloos uitstel haar terugtrekking uit Global One te voltooien. In de tussentijd zou Sprint op geen enkele wijze in het dagelijks beheer van Global One participeren. De partijen stelden dat de terugtrekking van Sprint uit Global One niet alleen zal leiden tot een significante vermindering van de overlappingen op de markt van internationale telecommunicatiediensten ten behoeve van andere telecommunicatiebedrijven ("carrier services") en van mondiale telecommunicatiediensten ("global telecommunication services") voor multinationale ondernemingen, maar ook eventuele bezwaren zou wegnemen aangaande de verenigbaarheid van de aangemelde concentratie met enigerlei betroffen markt.

(9) Op 21 februari 2000 kwam de Commissie na onderzoek van de aanmelding tot de conclusie dat de voorgestelde verbintenis onvoldoende was om de bezwaren waartoe de voorgestelde transactie uit mededingingsoogpunt aanleiding had gegeven weg te nemen, zodat deze in het toepassingsgebied van de concentratieverordening kwam te vallen en aanleiding gaf tot ernstige twijfels over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt. De Commissie besloot derhalve om overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), van de concentratieverordening de procedure in te leiden.

(10) Op 9 en 14 maart 2000 vroeg de Commissie de partijen overeenkomstig artikel 11 van Verordening nr. 4064/89 om aanvullende inlichtingen. De termijn voor het verstrekken van deze inlichtingen verstreek op 17 maart 2000 om 12.00 MET. Op het tijdstip waarop de door de Commissie gestelde termijn verstreek, hadden de partijen de verzoeken niet volledig beantwoord.

(11) Bij beschikking van 20 maart 2000 verlangde de Commissie van MCI WorldCom en Sprint dat zij haar uiterlijk op 24 maart 2000 om 08.00 MET de nog niet verstrekte gegevens zouden overleggen die zij nodig had om haar onderzoek te voltooien. Op 24 en 27 maart 2000 werden de gevraagde gegevens verstrekt. Het gevolg hiervan was dat de in artikel 9 van de uitvoeringsverordening(8) bedoelde definitieve termijn waarop de Commissie een beschikking overeenkomstig artikel 8 moest geven, werd verlengd van 4 tot 12 juli. Op 27 maart 2000 stelden de partijen in hun reactie op de mededeling van punten van bezwaar dat zij de gevraagde gegevens op vrijdag 24 maart via e-mail hadden verstrekt. In een schrijven van 26 mei gaven zij echter te kennen dat het elektronisch exemplaar van het antwoord op de overeenkomstig artikel 11 gegeven beschikking pas volledig was toen op 27 maart het overeenkomstig artikel 11 gegeven antwoord in gedrukte vorm was overgelegd. Gezien de datum waarop de onderhavige beschikking werd gegeven, kan de kwestie van de correcte indientermijn onverlet worden gelaten.

(12) De Commissie stuurde de partijen op 3 mei 2000 een mededeling van punten van bezwaar, waarop deze op 22 mei antwoordden. Op verzoek van derde partijen werd op 30 mei een hoorzitting gehouden. Op 27 juni 2000 stelden de partijen de Commissie in kennis van hun voornemen de aanmelding formeel in te trekken omdat zij niet langer van plan waren de voorgestelde fusie uit te voeren op de wijze zoals die was weergegeven in de aanmelding. Dit leidde echter niet tot een formele intrekking van de op 4 oktober 1999 ondertekende fusieovereenkomst, die het voorwerp van de aanmelding vormde. Bovendien lieten de partijen voor zichzelf de mogelijkheid open om de voorgestelde fusie anders uit te voeren dan weergegeven in de aanmelding. Vandaar dat de Commissie een dergelijke kennisgeving niet als een formele intrekking van de transactie kon aanvaarden.

B. SAMENWERKING MET HET AMERIKAANS MINISTERIE VAN JUSTITIE

(13) Het fusievoorstel van MCI WorldCom en Sprint is onder meer ter kennis gebracht van de antitrustafdeling van het Amerikaanse ministerie van Justitie (Department of Justice, hierna "DoJ" genoemd). De partijen hebben de nodige verklaringen van afstand van recht getekend om het DoJ en de Commissie in staat te stellen de door de partijen aan de beide instanties verstrekte informatie uit te wisselen. Veel ondernemingen die op parallelle vragenlijsten van het DoJ en de Commissie hebben gereageerd, waren bereid de beide instanties toestemming te geven voor de uitwisseling van inlichtingen, of dienden dezelfde antwoorden in bij beide instanties.

(14) In de loop van het onderzoek en de analyse van het fusievoorstel hebben de beide instanties in aanzienlijke mate samengewerkt, onder meer door de uitwisseling van hun voorlopige oordeel over het analytische raamwerk, door gecoördineerde verzoeken om informatie, door de aanwezigheid van waarnemers van het DoJ bij de hoorzitting en van functionarissen van de Commissie bij een "Pitch Meeting" op het DoJ, en door gezamenlijke bijeenkomsten met de aanmeldende partijen.

(15) Op 15 mei deed de directeur-generaal Concurrentie de Amerikaanse staatssecretaris van Justitie een schrijven toekomen waarin hij om de samenwerking van het DoJ verzocht bij het beoordelen van de effecten van de fusie op de Amerikaanse markt voor langeafstandscommunicatie en van de gevolgen ervan voor de internationale telefonie.

V. BEOORDELING VANUIT HET OOGPUNT VAN DE MEDEDINGING

A. HET INTERNET

ACHTERGROND

(16) Het internet is een "netwerk van netwerken" waarover tussen twee of meer computers databits worden getransporteerd via duizenden met elkaar verbonden netwerken. Van de providers (aanbieders) van Internetconnectiviteit beheren er ongeveer driehonderd een netwerk voor langeafstandstransmissie. Samen vormen die netwerken de internationale "backbone" (ruggengraat) van het wereldomvattende Internet. Een handvol van die providers beheert een netwerk dat in verbinding staat met meerdere landen in meer dan één regio. Geschat wordt dat de tien grootste providers van internetconnectiviteit 70 % van de internationale internetbandbreedte controleren(9). Een aantal daarvan is op regionaal niveau actief (Europa, Verenigde Staten en Azië). Ook is er een steeds groter aantal nationale providers. Daarnaast zijn er academische en onderzoeksnetwerken die op regionale basis internationale connectiviteit aanbieden(10).

(17) Eindgebruikers kunnen toegang tot internet krijgen via "Internet Service Providers" (ISP's), die toegang tot internet en daarmee verband houdende diensten aanbieden, via telecommunicatie- en datacommunicatiebedrijven, alsook via ondernemingen in andere bedrijfstakken, die toegang tot internet aanbieden als een manier om hun producten te verkopen. De grotere providers van internetconnectiviteit verzorgen vervolgens de onderliggende connectiviteit tussen de verschillende ISP's, "content providers" ("aanbieders van informatie"), websites, enz. en andere netwerkproviders. Eindgebruikers kunnen particulieren, bedrijven, overheidsinstellingen of universiteiten zijn. Aangezien de gebruikers universele connectiviteit nodig hebben en eisen, moeten de providers van internetconnectiviteit met alle delen van het internet zijn verbonden.

Interconnectie

(18) Een provider van internetconnectiviteit heeft twee mogelijkheden om connectiviteit te verwerven: a) via transitovereenkomsten, die toegang bieden tot het wereldomspannende internet, en b) via "peering"-overeenkomsten, die voorzien in de uitwisseling, op specifieke punten, van ruwweg gelijke hoeveelheden dataverkeer tussen twee netwerken met een min of meer gelijke geografische dekking, met als eindbestemming het andere netwerk.

a) Transit

(19) Transit is een commerciële dienst waarbij tegen betaling toegang tot het internet wordt geboden. Transit kan drie vormen aannemen: "dedicated access" ("toegang op maat", d.w.z. een eigen, vaste verbinding voor een andere netwerkprovider of grotere klanten), of "dial-up access" (toegang via een kiesaansluiting), hetzij op detailhandels- (voor particulieren en zakelijke gebruikers) of groothandelsniveau (voor ISP's)(11).

b) Peering

(20) "Peering" behelst een overeenkomst tussen twee netwerkbeheerders die zich ertoe verbinden verkeer van elkaars klanten te aanvaarden dat bestemd is voor een punt op hun respectieve netwerken.

(21) "Peering" kan worden onderverdeeld in "publieke" en "private peering" (ook wel "direct peering" genoemd). Van "publieke peering" is sprake wanneer een aantal providers van internetconnectiviteit overeenkomen om op een openbaar interconnectiepunt, vaak aangeduid als nationaal aansluitpunt of "NAP", verkeer uit te wisselen. "Private peering" vindt plaats tussen grote providers van internetconnectiviteit, op speciale punten die voor beide netwerken geschikt zijn.

(22) "Peering" ontstond toen netwerken van min of meer gelijke grootte overeen kwamen verkeer uit te wisselen. De eerste punten voor interconnectie op basis van "peering" waren de NAP's, die werden gecreëerd nadat het internet door de Amerikaanse regering was geprivatiseerd. Deze NAP's zijn eigendom en worden beheerd door commerciële entiteiten, zoals MCI WorldCom en Sprint. De commercialisering van het internet in de jaren negentig leidde ertoe dat veel NAP's tijdens de overgang naar een volledig commerciële markt verstopt raakten. NAP's hebben nog steeds te kampen met congestie en worden hoofdzakelijk gebruikt door de kleinere (secundaire) providers, die niet dezelfde behoefte aan interconnecties van hoge capaciteit hebben als de providers van universele internetconnectiviteit, verder "top-level"-providers genoemd. Als reactie op de congesties in de NAP's schakelden beheerders van grotere netwerken die op de NAP's een aanzienlijke hoeveelheid verkeer met elkaar hadden uitgewisseld, over op "direct peering"-overeenkomsten en brachten interconnectie tot stand op punten die voor beide netwerken geschikt waren. Bij beheerders van grotere netwerken geniet dit nog steeds de voorkeur. Doorgaans maken die gebruik van particuliere interconnectiepunten (met wat openbare connectiepunten van providers die zijn overgenomen), terwijl beheerders van kleinere netwerken voor hun aansluitingen de openbare interconnectiepunten gebruiken.

(23) Het belang van "private peering" is ook gebleken uit het feit dat grote zakelijke afnemers particuliere interconnectiepunten eisen. Veel afnemers die een uitnodiging doen tot het indienen van voorstellen voor GTS ("wereldomvattende telecomdiensten"), eisen dat providers van internetconnectiviteit die een bod doen, beschikken over een zeker volume aan "private peering" met bepaalde "top-level"-providers (zowel wat betreft het aantal interconnectiepunten als de uitgebreidheid van de interconnecties). Dit is nodig omdat het de betrouwbaarheid van de dienst vergroot.

(24) "Top-level" providers treffen het liefst een "peering"-regeling op private basis en zonder betaling met transporteurs die beschikken over netwerken die een vergelijkbare omvang, verkeersvolume, geografische reikwijdte en kwaliteit hebben. Dit stelt hen in staat alle abonnementsgelden te behouden zonder iets aan de andere netwerkprovider te hoeven betalen. Bij een evenwichtige verkeersstroom hebben beide partijen baat bij een dergelijke regeling. Een evenwicht in geografische dekking zorgt ook voor meer gelijkheid wat betreft netwerkkosten (providers ervaren een economische prikkel om het verkeer dat voor hun "peers" is bestemd, af te geven op het dichtstbijzijnde interconnectiepunt om de netwerkkosten te beperken). Dit betekent dat "top-level" providers bij voorkeur geen "peering"-regeling aangaan met partijen die geen vergelijkbaar grote verkeersvolumes moeten verwerken en waarvan het netwerk geen min of meer gelijke geografische dekking heeft. Zodra de onevenwichtigheid in het verkeer te groot wordt, is het voor de grotere provider gunstiger om een vergoeding voor de interconnectie te vragen [...]*(12) [...]*(13) [...]*.

c) Verschillen tussen "peering" en transit

(25) Transit en "peering" verschillen op drie punten van elkaar:

- De partij die transitdiensten ontvangt, heeft een wereldomvattende, speciale (altijd verbonden) connectiviteit, d.w.z. zij kan data verzenden c.q. ontvangen via alle routes waarover de provider en zijn "peers" beschikken, en heeft daardoor toegang tot nagenoeg alle punten op het internet, en niet alleen tot de punten (klanten) op het netwerk van de transitaanbieder zelf.

- Transit wordt verstrekt als een commerciële dienst, d.w.z. tegen betaling, en omvat ook technische support en klantenservice.

- De relatieve infrastructuurkosten worden anders over de twee netwerken verdeeld dan bij een "peering"-regeling (in het geval van "peering" draagt elke partij zijn deel van de infrastructuurkosten; in het geval van transit zijn de vaste infrastructuurkosten die aan het verstrekken van connectiviteit zijn verbonden, voor rekening van de transitaanbieder, en betaalt de klant voor de dienst).

(26) "Peering" is in wezen een soort ruilhandel (hoewel sommige providers van internetconnectiviteit betaalde "peering" aanbieden). Wat de verkeersstroom betreft, gaat over de netwerken van de twee partijen in grote lijnen evenveel verkeer. Beide netwerken laten elkaar meeprofiteren van hun klantenbestand. Om te voorkomen dat de partijen op ongelijke wijze van de relatie profiteren, kan geen van hen het netwerk van de ander gebruiken als "default route", de route die men gebruikt als men niet weet hoe een bestemming te bereiken. Als "peer" A verkeer van "peer" B ontvangt, zal A onder de "peering"-overeenkomst met B geen verkeer van B doorgeven naar een andere "peer" van A (C). Om verkeer naar C te kunnen zenden, moet B ofwel een "peering"-overeenkomst met C sluiten of transit van C of een andere provider kopen.

(27) "Peering" is voordeliger dan het kopen van transit zolang nog niet teveel overeenkomsten op die basis zijn aangegaan. Hier zien wij de hiërarchische structuur van het internet. Deze is ook besloten in de ondernemingsstrategieën van de partijen. Als het voor hen voordeliger was geweest om transit te kopen dan "peering"-overeenkomsten te sluiten, dan hadden zij dat zeker gedaan. Uit het onderzoek van de Commissie is gebleken dat geen van de twee partijen bij de transactie voor connectiviteit betaalt. Zelf worden zij daarentegen wel betaald voor het verstrekken van connectiviteit. [...]*(14).

(28) Zonder rechtstreekse verbinding moet het verkeer bovendien extra "hops" (d.w.z. tussenfasen in de transit) doorlopen, waardoor de kwaliteit van de dienst afneemt, wat zich vooral uit in een langere latentietijd (het transport duurt langer) en meer pakketten die verloren gaan. Een relatie op basis van "direct peering" stelt "peers" in staat dit soort problemen met de kwaliteit van de dienst tot een minimum te beperken. UUNet, de internetafdeling van MCI WorldCom, garandeert in zijn serviceovereenkomst een gemiddelde latentietijd per maand van maximaal 85 milliseconden voor een retour-transmissie over het netwerk van UUNet in Noord-Amerika en van maximaal 120 milliseconden voor een retour-transmissie tussen New York en het internationale knooppunt van netwerkkoppelingen van UUNET in Londen. [...]*(15). In hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar betwistten de aanmeldende partijen het belang van het beperken van het aantal "hops" voor de kwaliteit van de dienst, maar dit standpunt is door derden in de hoorzitting tegengesproken (zie overweging 63).

Intranetten en extranetten

(29) Een intranet is een particulier netwerk binnen een onderneming of organisatie. Het kan bestaan uit tal van onderling verbonden lokale netwerken (LAN's - "local area network") alsook gehuurde lijnen in een netwerk dat zich uitstrekt over een groter gebied (WAN - "wide area network"). Een intranet is gewoonlijk via een of meer gateways aan het internet verbonden. Een intranet is vooral bedoeld voor het verspreiden van bedrijfsinformatie en computerfaciliteiten onder het personeel. Het kan ook worden gebruikt voor het faciliteren van groepswerk en voor teleconferenties. Een intranet lijkt een privé-versie van het internet, die ondernemingen en organisaties in staat stelt om via het openbare netwerk privé-boodschappen van het ene naar het andere deel van hun intranet te versturen, onder toepassing van encryptie/decodering en andere beveiligingstechnieken.

(30) Grotere ondernemingen en organisaties bieden gebruikers de mogelijkheid om vanuit het intranet het voor iedereen toegankelijke internet te betreden, waarbij de veiligheid van het bedrijf wordt verzekerd door firewalls waarmee het verkeer in beide richtingen kan worden gecontroleerd.

(31) Wanneer een deel van een intranet wordt uitgebreid tot klanten, partners, leveranciers of anderen buiten de onderneming, dan wordt dat deel van het intranet een extranet. Een extranet vereist het opzetten van een firewall, de afgifte en het gebruik van verschillende gebruikersauthenticaties, de encryptie van boodschappen en het gebruik van "Virtual Private Networks" (VPN's) die door het openbare netwerk lopen. Een extranet kan worden gebruikt voor het uitwisselen van grote hoeveelheden gegevens, het verspreiden van productcatalogussen of het verstrekken c.q. verkrijgen van toegang tot diensten die door een onderneming of organisatie aan een groep andere ondernemingen worden verstrekt, zoals een applicatie voor telebankieren die door een onderneming in naam van gelieerde banken wordt beheerd.

Webhosting en datacentra

(32) Een hostingprovider biedt centra voor "webhosting" (of datacentra), die bestaan uit een gebouw met toegangscontrole waarin zich servers bevinden die worden beheerd vanuit een centrum voor het beheer van webhosting-diensten. Deze datacentra zijn speciaal gebouwd voor het onderbrengen van internetservers en -apparatuur. De klanten van dergelijke datacentra maken een verbinding met het centrum waarna de host via eigen servers, die rechtstreeks zijn aangesloten op de "backbones" van het internet, zorgt voor verbinding met het internet(16).

(33) "Webhosting" kan bijvoorbeeld worden gebruikt als men er zeker van wil zijn dat gegevens niet openbaar worden, de gebruikte apparatuur veilig is en de toegang tot de website snel en betrouwbaar. Het biedt een grotere flexibiliteit om uit te breiden als meer capaciteit is gewenst of de capaciteit juist te verminderen wanneer de vraag afneemt. Alle grotere providers van internetconnectiviteit bieden hun klanten tegenwoordig datacentra/"webhosting" aan als onderdeel van geïntegreerde internetdiensten.

ONTWIKKELINGEN SINDS 1998

(34) De laatste paar jaar zijn nieuwe technieken zoals "controlled content distribution", "mirroring" en "caching" ontwikkeld om webdocumenten dichter bij de eindgebruiker te brengen (de "eyeballs" of "ogen"). Daarnaast is "multi-homing" ontwikkeld, een techniek waarbij providers van internettoegang en -connectiviteit zich op meer dan één netwerk aansluiten.

Multi-homing

(35) Wanneer een netwerkprovider of aanbieder van internettoegang op meer dan één netwerk is aangesloten, wordt dat aangeduid als "multi-homing". Een "multi-homed netwerk" blijft ook in het geval dat een verbinding wordt verbroken, met het internet verbonden en beschikt over verschillende verbindingen om verkeer naar een bepaalde bestemming te geleiden, waarbij ofwel de kwalitatief beste verbinding wordt gekozen of een bepaalde verbinding wordt gekozen om congestie te voorkomen.

(36) Een kwalitatief goede verbinding (snelheid, betrouwbaarheid, redundantie) is belangrijk. Een van de manieren waarop aanbieders van internettoegang en netwerkproviders zich van een kwalitatief goede verbinding kunnen verzekeren en universele toegang tot het internet kunnen veiligstellen, is "multi-homing". Uit het onderzoek van de Commissie blijkt dat "multi-homing" vooral wordt gebruikt als backup en voor "controle door overmaat", om op die manier de kwaliteit van de dienst te verzekeren. "Multi-homing" voorkomt echter niet noodzakelijkerwijs dat verkeer over een netwerk met een slechte verbinding gaat. Weliswaar kan de route van het uitgaande verkeer in zekere mate worden beïnvloed om dat te voorkomen, maar de route van het binnenkomende verkeer kan nauwelijks worden aangepast. "Multi-homing" kan ook worden gebruikt om de verbinding met belangrijke regio's te verzekeren (bijv. de Verenigde Staten en Europa). Ook biedt "multi-homing" nieuwkomers de mogelijkheid om een verbinding met afnemers te maken.

(37) "Multi-homed" netwerken hebben normaal gesproken een hoofdprovider van connectiviteit en een of meer andere providers als back-up. Afnemers van aanbieders van internetconnectiviteit hebben doorgaans hun hoofdverbinding bij de provider die het grootste aantal afnemers kan verbinden en gebruiken de kleinere provider(s) als back-up. Het onderzoek van de Commissie bevestigt dit. Het blijkt dat het merendeel van de secundaire providers van internettoegang en netwerkproviders behalve van hun hoofdprovider ook transit hebben gekocht van één van de fusiepartners, of zelfs van beide.

"Caching", "mirroring" en "Content Delivery Networks" (CDN's)

(38) De hoofdfunctie van "caching" en "mirroring" is om webdocumenten in verafgelegen delen van het internet dichter bij de eindgebruiker te brengen (de "eyeballs"). Deze technieken verbeteren de kwaliteit van "content delivery", omdat zij de transporttijden en congestie verminderen alsook de behoefte aan bandbreedte. De technieken worden echter nog niet wijdverbreid toegepast en kampen met technische beperkingen (zie verder overweging 172). Zij zijn met name efficiënt in het geval van statisch en stabiel materiaal dat niet zo vaak van "inhoud" verandert.

Caching

(39) "Caching" is de oudste van de technieken. Bij "caching" worden van webpagina's, video- en multimediabestanden en andere "objecten" tijdelijke kopieën gemaakt ("caches"), die worden bewaard op een andere computer ("caching server") dan die waar de informatie oorspronkelijk vandaan komt (de "origin server"). Bij "caching" wordt geen kopie van de gehele inhoud van de website gemaakt, alleen van die delen van de website die dynamische inhoud bevatten, teneinde op de gecentraliseerde "servers van herkomst" de congestie te verminderen die bij onvoldoende bandbreedte ontstaat. De "cachingserver" wordt door de eigenaar/beheerder van het netwerk op een speciaal daarvoor aangewezen locatie in het netwerk geïnstalleerd.

(40) De "cachingserver" kan een doodgewone pc zijn waarop voor iedereen beschikbare software wordt gedraaid, maar het kan ook een zeer functiegebonden computer (of netwerk van computers) zijn, met speciaal voor deze computer ontworpen software. Eenmaal in een netwerk geïnstalleerd, onderschept de server aanvragen van hosts aan het thuisnetwerk voor objecten die zich op andere netwerken bevinden en kijkt of het object is "gecached". Als dat het geval is (een "hit"), zendt de server het bewaarde object naar de host. Als het object niet is "gecached" (een "miss"), laat de server de aanvraag zijn weg naar de "origin server" vervolgen.

(41) Er zijn drie soorten "cachingservers": de traditionele, de transparante en de "pre-fetching". Voor traditionele "cachingservers", vaak beter bekend als "proxyservers", is het nodig dat de browser van de aanvragende server dusdanig is geconfigureerd dat objectaanvragen naar de proxyserver worden gestuurd in plaats van rechtstreeks naar de desbetreffende website. Transparante "cachingservers" kunnen in tegenstelling tot proxyservers direct in het netwerk worden geïnstalleerd en alle objectaanvragen onderscheppen die de server passeren. Met "transparant" wordt in dit verband bedoeld dat de browser van de server die de informatie opvraagt niet op het gebruik van een proxyserver hoeft te zijn ingesteld en niet waarneemt dat de opgevraagde objecten van een "cachingserver" afkomstig zijn. "Cachingservers" bewaren doorgaans alleen objecten die eerder zijn opgevraagd. Maar er zijn ook traditionele en transparante "cachingservers" die al vooraf objecten ophalen, d.w.z. zij vragen bij websites objecten op volgens vooraf vastgestelde criteria en actualiseren die vervolgens regelmatig. Dit stelt de "cachingserver" in staat om op aanvragen te anticiperen, zodat de server nog beter presteert. Het vooraf ophalen van objecten is met name nuttig wanneer de inhoud daarvan verhoudingsgewijs "dynamisch" is (bijvoorbeeld webpagina's die dagelijks of nog vaker worden bijgewerkt).

(42) "Caching" is als zodanig geen op zichzelf staande dienst. Het is veeleer een applicatie die door de beheerder is geïnstalleerd om de snelheid en kwaliteit van de transmissie binnen het netwerk te vergroten. Voor ISP's zijn er twee redenen om in hun netwerk een "cachingserver" te installeren: a) om met minder bandbreedte toe te kunnen, en b) om de responstijd voor aanvragen van klanten te verminderen. Beide overwegingen zijn voor alle kopers van cachingprogrammatuur van belang, maar welke van de twee het belangrijkste is, hangt af van de desbetreffende ISP.

(43) "Caching" is aantrekkelijk voor zakelijke klanten maar niet voor aanbieders van inhoud, omdat die daardoor niet in staat zijn om het aantal "hits" te tellen (het aantal keren dat hun site wordt bezocht), wat nodig is voor het berekenen en genereren van advertentie-inkomsten. [...]*.

Mirroring

(44) "mirroring" is in essentie hetzelfde als "caching". Data die herhaaldelijk (zullen) worden opgevraagd, worden naar verschillende servers gekopieerd en naar de aanvrager gezonden vanuit een server die dichterbij is dan de server van de oorspronkelijke aanbieder van de "inhoud" of informatie. Het doel is om minder afhankelijk te worden van de centrale servers en informatie sneller en op een doelmatiger wijze naar de lokale gebruikers te transporteren.

(45) Terwijl "caching" een techniek is die voor netwerkbeheer wordt gebruikt, waarbij een beheerder een computer met speciale cachingprogrammatuur installeert, om de transmissiesnelheid binnen het netwerk te vergroten en toe te kunnen met minder bandbreedte, is "mirroring" een techniek waarbij informatie naar geografisch verspreide servers wordt gekopieerd.

(46) "mirroring" wordt over het algemeen niet als een op zichzelf staande dienst aangeboden. In sommige gevallen kan de aanbieder van informatie besluiten om zijn servers op andere netwerken, dichter bij de eindgebruikers, te installeren. Dit is het meest gebruikelijk wanneer de aanbieder een klein aantal grote bestanden heeft die hij dichter bij een specifieke groep eindgebruikers wil brengen. Microsoft en Netscape, bijvoorbeeld, hebben naast de "origin server" in de Verenigde Staten ook een server voor het downloaden van bestanden in Europa geïnstalleerd, zodat Europese afnemers software sneller kunnen downloaden dan wanneer zij de software van de "origin server" zouden moeten halen.

(47) Gebruikelijker is het dat "mirroring" wordt aangeboden als onderdeel van het dienstenpakket van ondernemingen die "webhosting" (zie overwegingen 32-33) of collocatiediensten aanbieden. Dergelijke ondernemingen onderhouden datacentra over de hele wereld die zijn aangesloten op meerdere "backbones". Alle grotere providers van internetconnectiviteit bieden "webhosting"- en collocatiediensten. MCI WorldCom, bijvoorbeeld, kondigde op 31 mei 2000 aan in Europa 13 grote datacentra te zullen bouwen, bedoeld voor ISP's, ASP's ("Application Service Provider", een provider die via het internet softwareapplicaties ter beschikking stelt) en grote multinationals. De nieuwe centra worden toegevoegd aan de 28 bestaande kleinere centra van WorldCom in Europa(17). De "mirroring" die door de beheerders van deze datacentra wordt aangeboden, behelst onder meer de plaatsing van meerdere servers op geografisch verspreide locaties, die ieder afzonderlijk in staat zijn dezelfde aanvragen te verwerken en dezelfde informatie te verstrekken. De geografische spreiding biedt aanbieders van "webhosting" de mogelijkheid het Domain Name System ("DNS") te gebruiken om ofwel informatie op te vragen bij de dichtstbijzijnde server of de aanvragen over verschillende servers te verspreiden, om zo de verkeersbelasting over verschillende servers te verdelen.

Content Delivery Networks (CDN's)

(48) Door de combinatie van "caching" en "mirroring" is een meer geavanceerde vorm van "content distribution" ontstaan: CDN's. Bij een CDN worden "cachingservers" of apparaten met een vergelijkbare functie op meerdere netwerken geïnstalleerd en op diverse geografische locaties. Een CDN biedt de klant (een aanbieder van informatie) software die zijn webpagina's automatisch zodanig configureert dat aanvragen voor grote objecten ofwel naar de CDN-server gaan die zich het dichtst bij de eindgebruiker bevindt of, in sommige gevallen (op basis van real-time netwerkmonitoring en routeringsalgoritmen), naar die server welke de objecten het snelst naar de eindgebruiker kan overbrengen, wat niet noodzakelijkerwijs de dichtstbijzijnde server hoeft te zijn (bijv. als op de verbindingsroute tussen de dichtstbijzijnde server en de eindgebruiker sprake is van congestie).

(49) Een CDN doet iets vergelijkbaars als een "cachingserver", maar terwijl ISP's een "cachingserver" gebruiken om met betrekking tot informatie hun "pull-capaciteit" te vergroten (door de informatie op hun eigen netwerk en daardoor dichter bij de afnemers te brengen), stelt een CDN aanbieders van informatie in staat om die informatie naar andere netwerken te "pushen". Als zodanig zijn de twee technieken complementair aan elkaar voor wat betreft het effect ervan op het gebruik van de "backbones".

(50) Aanbieders van informatie willen op de eerste plaats die informatie zo snel mogelijk aan de eindgebruiker leveren. De grote toename van de informatiestroom over het internet heeft geleid tot capaciteitsbeperkingen en langere responstijden voor websites. Een CDN vermindert die responstijden omdat hij de hoeveelheid data vermindert die de verschillende netwerken moeten doorkruisen. Een CDN maakt het mogelijk om dezelfde hoeveelheid data met minder kosten voor bandbreedte en apparatuur te transporteren. Een aanbieder van informatie die gebruik maakt van een CDN-dienst, heeft minder capaciteit en minder eigen servers nodig, omdat hij het overgrote deel van zijn informatie niet langer rechtstreeks levert. Een deel van deze kosten moet de CDN dragen, maar hij kan die afwentelen op de aanbieder van de informatie. Maar ook dan nog vindt de aanbieder het mogelijk voordeliger om een CDN te gebruiken dan de informatie vanaf zijn eigen servers over te brengen of vanaf servers op de datacentra van een hostingprovider.

(51) Naast bovengenoemde technieken en diensten zijn wij nu ook getuige van de ontwikkeling van nieuwe internetdiensten, zoals e-handel, on-linevideo en "voice over IP", waarvoor veel meer capaciteit nodig is dan tot dusver vereist en die ook nog eens in real-time worden geleverd. Om deze diensten uit te kunnen voeren, zijn netwerken nodig die niet kunnen uitvallen en waarop geen pakketten verloren gaan (een videoconferentie, bijvoorbeeld, zou daar ernstig onder lijden).

B. RELEVANTE PRODUCTMARKTEN

"TOP-LEVEL"- OF UNIVERSELE INTERNETCONNECTIVITEIT

(52) In de WorldCom/MCI-beschikking van 8 juli 1998 ("WorldCom/MCI")(18), onderscheidt de Commissie drie productmarkten: i) toegangsdiensten van de host tot het aanwezigheidspunt ("point of presence" of POP), ii) internettoegangsdiensten en iii) "top-level"- of universele connectiviteit. De Commissie concludeerde dat er op de markt voor internettoegangsdiensten sprake is van grote concurrentie. Vandaar dat men zich bij de analyse richtte op de markt voor "top-level"- of universele connectiviteit, een markt waarop beide partijen bij die transactie actief waren. Het marktonderzoek dat voor de onderhavige zaak is verricht, bevestigt deze keuze. Het onderzoek wijst erop dat ook voor de transactie die het onderwerp van deze zaak is, de aandacht op de markt voor "top-level"- of universele connectiviteit moet worden gericht.

(53) In "WorldCom/MCI" bepaalde de Commissie dat de markt voor "top-level"- of universele connectiviteit als een afzonderlijke markt moet worden beschouwd, omdat gebleken was dat alleen organisaties die zelfstandig volledige internetconnectiviteit kunnen bieden, "top-level"-providers van internetconnectiviteit zijn, en dat die connectiviteit volledig op basis van "peering"-overeenkomsten met de andere "top-level"-providers of intern geboden wordt. Ook secundaire providers van internetconnectiviteit kunnen wellicht een gedeelte van de connectiviteit op basis van "peering"-overeenkomsten aanbieden, maar zullen die met gekochte transit moeten aanvullen. Men ontdekte dat secundaire ISP's er niet omheen kunnen om transit van de "top-level"-providers te kopen en dat secundaire ISP's geen concurrentiebeperkende invloed kunnen uitoefenen op de prijzen die deze in rekening brengen. Dezelfde conclusie kon volgens de Commissie met betrekking tot wederverkopers worden getrokken. Aldus werd geconcludeerd dat de relevante markt waarop MCI en WorldCom actief waren, de markt voor "top-level"- of universele internetconnectiviteit was.

(54) MCI en WorldCom waren het indertijd oneens met de stelling van de Commissie dat het internet een hiërarchische structuur heeft. Sprint bevestigde de stelling van de Commissie echter en heeft sindsdien geen afstand gedaan van de desbetreffende uitspraken(19). Voor de huidige transactie voeren de partijen aan dat het internet geen hiërarchische structuur heeft. [...]*(20) [...]*. Het onderzoek van de Commissie bevestigt echter de bevinding van de Commissie in "WorldCom/MCI" dat het internet een hiërarchische structuur heeft en dat er een echelon van "top-level"-providers is die hun connectiviteit volledig op basis van "peering"-overeenkomsten met de andere "top-level"-providers of intern bereiken. Uit het onderzoek blijkt ook dat "top-level"-providers blijven vertrouwen op "peering" zonder betaling op particuliere interconnectiepunten. Aan de andere kant vertrouwen de secundaire netwerkproviders nog steeds op nationale of regionale "peering"-overeenkomsten (onder andere met de Europese dochterondernemingen van MCI WorldCom) voor het verkrijgen van nationale, regionale en misschien zelfs Europese connectiviteit. Wie mondiale connectiviteit wil hebben, zal echter transit moeten kopen van een of meer van de "top-level"-providers, dat geldt zelfs voor de grote Europese providers. De volgende echelons zijn de regionale netwerkproviders en de providers van internettoegang die connectiviteit kopen voor hun particuliere klanten. Andere klanten van grote providers van internetconnectiviteit zijn beheerders van websites en zakelijke klanten met een eigen, vaste verbinding [...]*. Kortom, alle ondernemingen die betrokken zijn bij de verstrekking van internetdiensten kopen transit en zijn direct of indirect klant van de "top-level"-providers. Niemand van hen kan volledige connectiviteit bereiken zonder toegang te hebben tot de netwerken van de "top-level"-providers.

(55) Dat het internet een geografische hiërarchie heeft, in de zin dat de Amerikaanse netwerken prioriteit krijgen boven de andere, wordt door de partijen zelf in hun verklaringen bevestigd. MCI WorldCom heeft drie regionale "backbones": AS 701 (Noord-Amerika), AS 702 (Europa) en AS 703 (Azië-Stille Oceaan). [Een netwerkprovider die een "peering"-overeenkomst wil sluiten voor het bereiken van universele connectiviteit, moet beantwoorden aan de criteria die UUNet voor "peering" in Noord-Amerika heeft gesteld.]* Sprint verstrekt alleen internetdiensten in de Verenigde Staten. Aansluiting op haar VS-netwerk op basis van "peering" biedt Sprint alleen aan providers met een wereldomspannend netwerk.

(56) De partijen stellen dat bij een analyse van de relevante productmarkt rekening moet worden gehouden met de recente ontwikkelingen in de aard en reikwijdte van het internet. Zij stellen verder dat de stijgende vraag naar universele connectiviteit gepaard is gegaan met een stijging van het aanbod in zowel de Verenigde Staten als Europa. Vooral de liberalisering van de Europese telecommunicatiemarkten heeft volgens hen geleid tot een succesvolle en nog steeds voortdurende intrede van nieuwe internetproviders en een belangrijkere rol voor Europese netwerkproviders. Ook de komst van "controlled content distribution" (CCD), regionale "peering"-overeenkomsten en de toename in het gebruik van "mirroring", "caching" en "multi-homing" hebben volgens hen de laatste twee jaar een cruciale rol gespeeld bij het verminderen van de afhankelijkheid van ISP's en aanbieders van informatie van in de VS gevestigde providers van "backbone"-diensten.

(57) Het door de Commissie uitgevoerde onderzoek laat zien dat er in Europa en elders weliswaar een beduidend aantal nieuwe ISP's op detailhandelsniveau is bijgekomen, maar dat het aantal nieuwe "top-level"-providers op de markt niet belangrijk is gestegen. De enige twee nieuwe grote "top-level"-providers zijn Cable & Wireless(21), dat het internetbedrijf van MCI heeft gekocht, en AT & T, door de overname van onder meer IBM Global Networks. Deze transacties hebben de concentratiegraad op de markt niet veranderd, omdat de verworven netwerken al eigendom waren van de "top-level"-providers.

(58) Het onderzoek van de Commissie laat ook zien dat er weliswaar een verandering in de verkeersstroom heeft plaatsgevonden en er vanuit Europa minder dataverkeer naar de Verenigde Staten gaat, maar dat de Europese internetproviders voor hun connectiviteit nog steeds voor een belangrijk deel afhankelijk zijn van de Amerikaanse providers. Zelfs de grotere Europese internetproviders sturen nog steeds 50-80 % van het internetverkeer naar de Verenigde Staten. [...]*(22). Derden zijn het er doorgaans over eens dat dit percentage de komende jaren door het stijgende aantal nationale websites waarschijnlijk wat kleiner zal worden. Desalniettemin verwachten zij dat de afhankelijkheid van de grote Amerikaanse providers groot zal blijven, omdat Europese afnemers toch altijd toegang zullen willen hebben tot de populaire websites in de Verenigde Staten. Uitgebreid gebruik van "mirroring" en "caching" zal dit waarschijnlijk niet wezenlijk veranderen, omdat ook in de Verenigde Staten het aantal websites en andere "inhoud" sterk toeneemt. Ondanks het toenemende gebruik van dergelijke technieken zal men voor het verkrijgen van universele connectiviteit zeer afhankelijk blijven van "top-level"-providers.

(59) Hoe dan ook, terwijl een groot deel van het verkeer dat eerder naar de Verenigde Staten werd geleid, nu naar andere locaties gaat of, maar dat gebeurt maar in beperkte mate, wordt gekopieerd en op een server in Europa wordt onderhouden ("mirroring"), zal veel verkeer uit Europa naar Europese filialen van in de Verenigde Staten gevestigde netwerkproviders geleid blijven worden, omdat veel van die Amerikaanse providers in Europa en in andere regio's netwerken beheren, met als gevolg dat het verkeer naar die netwerken wordt geleid. Dus zelfs bij een verandering in de verkeersstromen zou de afhankelijkheid van (Amerikaanse) "top-level"-providers blijven bestaan. "Multi-homing" lijkt evenmin een belangrijk effect op de verkeersstromen te hebben gehad. Het marktonderzoek laat zien dat Europese ISP's connectiviteit kopen van secundaire regionale (Europese) providers, maar voor het bereiken van universele connectiviteit gedwongen zijn om ook transit te kopen van ten minste één van de "top-level"-providers.

(60) Vandaar dat de Commissie in haar mededeling van punten van bezwaar concludeerde dat ondanks de ontwikkelingen die zich sinds 1998 met betrekking tot het internet voordoen, er een onderscheiden markt is voor "top-level"- of universele internetconnectiviteit. Het toegenomen gebruik van "caching", "mirroring" en "multi-homing" doet daar niets aan af.

Het antwoord van de partijen

(61) In hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar verzetten de partijen zich tegen de wijze waarop de Commissie de productmarkt definieert en tegen haar stelling dat de markt hiërarchisch gestructureerd is. Volgens de partijen kunnen secundaire "peers" ook zonder de "top-level"-providers universele connectiviteit bereiken. Daarnaast zouden nieuwe technologische ontwikkelingen gevolgen hebben voor het hiërarchische karakter van de industrie.

(62) Om te beginnen moet erop worden gewezen dat de partijen in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar erkennen dat secundaire "peers" geen deel uitmaken van de "default-free" kern van het internet, waar geen gebruik wordt gemaakt van "default routes", wat betekent dat secundaire "peers" niet al het verkeer op zijn bestemming kunnen brengen zonder hun toevlucht te nemen tot een andere ISP(23). Daarnaast hebben de partijen elk een andere mening over de relevante productmarkt. Volgens Sprint zou de door de Commissie geïdentificeerde lijst van deelnemers aan de markt voor universele connectiviteit met vier ondernemingen moeten worden uitgebreid. De hiërarchische structuur van het internet wordt door Sprint echter niet betwist. MCI WorldCom, daarentegen, blijft aanvoeren dat de relevante markt veel breder is dan de markt die door de Commissie is geïdentificeerd.

(63) Tijdens de hoorzitting overlegde een derde partij bewijs van een verslechtering in de kwaliteit van zijn dienstverlening doordat hij in Europa geen aansluiting op basis van "direct peering" met MCI WorldCom had.

(64) De partijen voerden aan dat "secundaire peering"-relaties ("peering" tussen providers van lokale en regionale connectiviteit) klanten van "top-level"-providers de mogelijkheid bieden tot het uitoefenen van een concurrentiebeperkende invloed op deze providers. In het geval dat alle "top-level"-providers hun prijzen voor transit met 5-10 % zouden verhogen, zouden "secundaire peers" volgens hen het verkeer voldoende kunnen omleiden om de prijsstijging onrendabel te maken. Bovendien stelden de partijen in hun antwoord, als variant op de stelling dat het internet geen hiërarchische structuur heeft, dat de Commissie bij het definiëren van de markt geen rekening heeft gehouden met ontwikkelingen buiten de Verenigde Staten en het feit dat in Europa krachtige spelers op het toneel zijn verschenen.

(65) De partijen hadden moeten bedenken dat transitklanten van "top-level"-providers alleen via hen universele connectiviteit kunnen verwerven. Het alternatief is dat secundaire providers met alle ISP's die zij voordien alleen via de "top-level"-providers konden bereiken, "peering"- en transit-overeenkomsten sluiten. Aangezien er wereldwijd duizenden ISP's zijn, lijdt het geen twijfel dat dit alternatief met het oog op de relatieve stijging van de transitprijzen, niet kosteneffectief zou zijn(24).

(66) Verder stelden de partijen dat de Commissie bij het vaststellen van de relevante markt niet de effecten van de invoering van nieuwe technieken voor het bewaren en distribueren van informatie in aanmerking heeft genomen, althans dat niet op de juiste wijze heeft gedaan. Volgens de partijen worden deze technieken niet als op zichzelf staande diensten gebruikt, maar vormen zij een gedeeltelijke vervanging voor transport via de "backbones" of ruggengraatnetwerken. Zulke technieken brengen de informatie dichter bij de gebruikers, waardoor het "meeste verkeer" niet over de ruggengraatnetwerken hoeft.

(67) Zoals in overweging 38 is verklaard, is uit het onderzoek van de Commissie naar voren gekomen dat het toegenomen gebruik van zulke technieken de structuur van de markt niet belangrijk heeft veranderd. Het meeste verkeer gaat nog steeds via de netwerken van de "top-level"-providers (zie ook overweging 172). Daar komt nog bij dat deze technieken het niet mogelijk maken de netwerken van de "top-level"-providers volledig te mijden, waardoor het onvermijdelijk is dat men voor universele connectiviteit afhankelijk blijft van de "top-level"-providers. Hoe dan ook, deze technieken worden niet alleen gebruikt door aanbieders van informatie en kleinere providers van connectiviteit, maar ook door grotere providers van connectiviteit als zij optreden als hosting- en collocatieproviders.

(68) De partijen stelden ook dat de Commissie bij het definiëren van de markt niet heeft bedacht dat er op de markt voor "top-level"-connectiviteit nu aanzienlijk meer concurrentie is, nu elk van de hoofdrolspelers die in "WorldCom/MCI" werden geïdentificeerd, naar verhouding een minder sterke marktpositie heeft.

(69) Dit argument is misschien relevant voor het beoordelen van het concurrentieniveau op de markt, maar niet voor het definiëren van de markt. Bovendien is het aantal nieuwkomers op de markt, in tegenstelling tot wat de partijen beweren, sinds 1998 niet noemenswaard geweest. In "WorldCom/MCI" ging de Commissie ervan uit dat de relevante markt 16 "top-level"-providers telt. Deze marktpartijen werden als zodanig gekwalificeerd omdat zij een "peering"-overeenkomst met de grootste vier providers hadden. Voor de huidige procedure is de Commissie uitgegaan van 17 "top-level"-providers. In eerste instantie zijn die providers geselecteerd die met beide aanmeldende partijen een "peering"-overeenkomst hebben, maar daarnaast zijn ook de meningen van derde partijen in aanmerking genomen. Bij de huidige procedure zijn dus ruimere selectiecriteria gehanteerd dan bij de WorldCom/MCI-procedure. Hoe dan ook, de entree van AT & T op de markt (hoofdzakelijk door de overname van bestaande "top-level"-providers) heeft het marktaandeel van MCI WorldCom niet noemenswaard verminderd. Dat marktaandeel is de afgelopen twee jaar betrekkelijk stabiel geweest, afhankelijk van de gebruikte methode voor het berekenen van de marktaandelen.

GLOBAL TELECOMMUNICATIONS SERVICES

(70) "Global telecommunications services" ("GTS") zijn telecommunicatiediensten die een aantal verschillende locaties van afnemers met elkaar verbinden, over het algemeen gaat het daarbij om locaties in minimaal twee continenten en verspreid over een groot aantal landen. Deze diensten worden in de regel gekocht door multinationale ondernemingen met vestigingen in tal van landen, verspreid over een aantal continenten. De verstrekte diensten zijn zogeheten "enhanced services" - diensten die verder gaan dan elementaire spraak- en faxdiensten - waarbij de klant een totaalpakket wordt geboden, dat onder meer "Virtual Private Networks" bevat, voor zowel spraak- en datacommunicatiediensten als voor geavanceerde functies.

Kenmerken van de vraag

(71) In de loop van het marktonderzoek legden de partijen uit dat de levering van GTS een tweefasenprocedure is(25). De eerste fase is normaal gesproken dat een onderneming of organisatie die een dergelijke dienst wenst, een aantal potentiële leveranciers uitnodigt tot het indienen van een offerte en die uitnodiging vergezeld doet gaan van een gedetailleerde beschrijving van zijn behoeften. Na het indienen van de offertes start de tweede fase. Voordat de onderneming of organisatie de opdracht gunt, stelt zij een shortlist op en voert met de geselecteerde kandidaten beperkte onderhandelingen. Later worden met de winnaar meer gedetailleerde onderhandelingen over het contract gevoerd.

(72) Afnemers van GTS eisen van hun provider dat hij op maat gemaakte, naadloos op elkaar aansluitende netwerken en diensten levert. Zij verwachten dat de netwerken een breed scala van locaties over een geografisch wijd verspreid gebied bestrijken, waarvan sommige in afgelegen gebieden kunnen zijn gesitueerd (denk bijvoorbeeld aan olie-installaties in verlaten gebieden). Ook verwachten zij voldoende bandbreedte voor het bevorderen van een betrouwbare datastroom van en naar alle locaties. De grote aanbieders van zulke diensten kunnen deze mogelijk via hun eigen netwerken verlenen. Voor de meeste providers en/of sommige locaties kan het echter voorkomen dat gebieden moeten worden bestreken die buiten de reikwijdte van hun netwerken vallen en zullen zij de netwerken van andere ondernemingen moeten leasen en moeten trachten om op die netwerken voor een betrouwbare datastroom te zorgen.

(73) De meeste afnemers hebben een totaalpakket aan diensten nodig, terwijl een klein aantal afzonderlijke diensten voor specifieke behoeften koopt en diensten zelf integreert. Opdrachten worden echter niet op zodanige wijze opgedeeld dat individuele aanbieders op verschillende onderdelen kunnen inschrijven.

(74) Gevraagd naar de belangrijkste criteria voor de selectie van een GTS-leverancier, citeerde een van de respondenten een onderzoek van de Yankee Group(26) dat erop wijst dat de prijs pas op de vierde plaats komt, na betrouwbaarheid, service en ondersteuning, en connectiviteit, compatibiliteit en infrastructuur. Andere criteria zijn volgens dit onderzoek onder meer cultuur, taal en tijdzones, bandbreedte/capaciteit, netwerkbeheer, benodigde tijd voor installatie, bereik (mondiaal), kwalificaties van personeel, coördinatie en deskundigheid. Afnemers die op het marktonderzoek van de Commissie reageerden, bevestigden dat zij niet alleen keken naar de prijs en dat de prijs in de eerste fase van de bredingsprocedure normaal gesproken niet het belangrijkste criterium was. De prijs werd pas in de tweede fase van wezenlijk belang (wanneer de offertes van de verschillende aanbieders met elkaar worden vergeleken).

(75) Geloofwaardige inschrijvers in de GTS-markt werken op faciliteitenbasis (d.w.z. het meeste verkeer transporteren zij over eigen netwerken, om te kunnen instaan voor een betrouwbaar transport en de kwaliteit van de dienst te kunnen garanderen, om voldoende bandbreedte te kunnen leveren en om de kosten te beheersen), hebben een mondiaal bereik en bieden klantenservice (sommige afnemers willen dat de servicefaciliteiten zeer dichtbij zijn gelokaliseerd, ook in gevallen waarin dit in technisch opzicht niet echt belangrijk is). Ook het hebben van een klantenbestand is belangrijk om afnemers ervan te overtuigen dat de leverancier in staat is de dienst ook daadwerkelijk te leveren.

Kenmerken van het aanbod

(76) Leveranciers kunnen op verschillende manieren aan de behoeften van de klant voldoen. Klanten kunnen zich beperken tot basisonderdelen van het GTS-pakket, zoals een datanetwerk en specifieke netwerktoepassingen, bijvoorbeeld gratis internationaal bellen via "800-diensten", en die bij uiteenlopende leveranciers kopen, waarna zij de verschillende elementen vervolgens zelf tot een geheel samenvoegen en een "enhanced service" creëren en ook onderhoud en support intern regelen. Een andere mogelijkheid is dat klanten van gespecialiseerde leveranciers een speciaal voor hen samengesteld totaalpakket kopen, waarbij de samenvoeging van de verschillende elementen en onderhoud en support door de leverancier wordt verzorgd. Doordat het een totaalpakket betreft, kan de leverancier meer garanties bieden tegen lagere kosten. Tot slot is er de mogelijkheid van volledige uitbesteding van activiteiten. Daartoe zal vaak niet alleen het leveren van het geïntegreerde dienstenpakket behoren, maar ook het overplaatsen van personeel.

(77) Wat de precieze behoeften van de klant ook zijn, de gevraagde diensten omvatten altijd een combinatie van vergelijkbare elementen, zoals een netwerk, een dataprotocol (bijv. X.25, "frame relay", ATM of IP), diensten op basis van dat protocol, samen met belangrijke kwalitatieve elementen zoals geografische reikwijdte, kwaliteitsgarantie (diensten die precies op elkaar zijn afgestemd, intensieve support, grote betrouwbaarheid, enz.), en dus zijn ook de kosten van de verschillende leveranciers vergelijkbaar. Leveranciers moeten dit allemaal kunnen aanbieden. Een leverancier die beschikt over een compleet assortiment aan diensten heeft ook voordelen wat betreft kostenbeheersing en kan beter instaan voor de betrouwbaarheid van het totale dienstenpakket, wat het imago dat de klant van hem heeft, zal verbeteren.

Het biedproces

(78) De aanmeldende partijen gaven in de loop van het onderzoek van de Commissie enige uitleg over het biedproces. In de regel zenden de afnemers verschillende potentiële leveranciers een uitnodiging tot indienen van voorstellen. Soms vragen zij eerst nog om informatie alvorens zij die uitnodiging doen, om zich al een idee te vormen van de mogelijkheden die de belangrijkste leveranciers bieden. Een uitnodiging kan bestaan uit een groot aantal pagina's: één afnemer zei dat het betreffende document wel honderd pagina's kan tellen. Vervolgens wordt de uitnodiging verstuurd naar de leveranciers die zijn geselecteerd om een offerte in te dienen.

(79) De reactie op de uitnodiging kan al net zo lang als de uitnodiging zijn en is bedoeld om te voldoen aan de technische eisen van de afnemer. Volgens MCI WorldCom is de prijs in de offerte gebaseerd op eerdere ervaringen met de te leveren diensten en op de geografische reikwijdte ervan. [...]*.

(80) [Het berekenen van de kosten van de carrier die met de uitvoering van een GTS-opdracht zijn gemoeid, is een complexe aangelegenheid, waarbij rekening moet worden gehouden met veel uiteenlopende factoren zoals beheer, marketing, verkoop en ondersteuning, personeel, administratie en apparatuurkosten.]*

(81) [...]*. Normaal gesproken voldoet geen enkele leverancier volledig aan de gedetailleerde eisen in de uitnodiging. Vandaar dat bijeenkomsten worden gehouden waarop de technische aspecten van de offerte worden uitgelegd en geëvalueerd. Met dit evaluatieproces kan een team van deskundigen verscheidene maanden bezig zijn.

(82) Zodra de GTS-provider de tweede fase van het biedproces heeft bereikt (d.w.z. wanneer de potentiële klant een shortlist van providers heeft opgesteld), beginnen volgens de partijen de onderhandelingen over de prijs met de potentiële afnemer. Het aantal providers op de shortlist ligt gewoonlijk tussen drie en vijf. Uit de beschrijving die de aanmeldende partijen en derden van de procedure geven, valt op te maken dat een goed onderhandelingsteam weet wie in de tweede fase zijn opponenten zijn, ook al wordt over elke offerte afzonderlijk onderhandeld. Vaak wordt de bieder op de hoogte gebracht van de identiteit van zijn concurrenten en wordt hem in grote lijnen een idee gegeven van de inhoud van sommige offertes.

(83) Zodra de leverancier is geselecteerd, wordt de opdracht gegund en een gedetailleerde overeenkomst gesloten. Sommige afnemers geven een deel van het biedproces in handen van consultants (bijvoorbeeld het opstellen van de uitnodiging tot het indienen van voorstellen) en soms bijna de gehele procedure.

De verstrekking van GTS-pakketten

(84) Het verstrekken van pakketten van op maat gemaakte, verbeterde telecomdiensten met toegevoegde waarde voor bedrijven, is voor de doelstelling van deze zaak een relevante productmarkt.

(85) In hun aanmelding wijzen de partijen op de marktdefinities die door de Commissie zijn gebruikt in een aantal beschikkingen die onder meer betrekking hebben op GTS voor multinationale ondernemingen. De meeste recente beschikkingen die zij aanhalen, betreffen de fusie tussen respectievelijk BT en AT & T(27) en AT & T en IBM(28). In eerstgenoemde beschikking identificeerde de Commissie een markt voor pakketten van op maat gemaakte, verbeterde wereldomspannende telecomdiensten met toegevoegde waarde voor bedrijven, aangeduid als "GTS-markt". In hun aanmelding geven de partijen te kennen dat zij het eens zijn met de vaststelling van de Commissie in de zaak "BT/AT & T" dat de productmarkt niet moet worden opgesplitst in kleinere productmarkten voor geïsoleerde GTS-diensten. De partijen merken ook op dat GTS-pakketten op maat gesneden oplossingen zijn en derhalve voor elke afnemer afzonderlijk worden ontworpen, samengevoegd en onderhouden, om tegemoet te komen aan de communicatiebehoeften die die klant op een gegeven tijdstip heeft.

(86) De diensten die volgens de aanmeldende partijen deel uitmaken van het pakket dat op de relevante markt wordt aangeboden, zijn: binnenlandse en internationale spraakcommunicatie; binnenlandse en internationale datacommunicatie via een verscheidenheid aan platforms, zoals "frame relay", ATM en IP; verbeterde spraak- en datacommunicatiediensten; gratis internationaal bellen via speciale nummers; "messenger services"; callcentra; video- en audioconferencing; intra-/extranets; "Virtual Private Networks" (VPN's); internettoegang via een eigen, vaste verbinding; en telefoonkaarten voor zakelijke klanten.

(87) De Commissie heeft onderzocht of deze definitie van de relevante productmarkt steek houdt. Daarvoor moest worden vastgesteld of bepaalde of alle categorieën diensten uit de mand van wereldomspannende telecommunicatiediensten kunnen worden gehaald en als afzonderlijke relevante productmarkten kunnen worden aangemerkt. Een tweede stap van de analyse bestond uit het evalueren van de mate waarin het zelf voorzien in GTS-behoeften of uitbesteding moeten worden gezien als feitelijke of potentiële concurrentie of als simpelweg irrelevant voor het analyseren van het concurrentieniveau.

Afzonderlijke diensten vs. dienstenpakketten

(88) De meeste afnemers konden zich vinden in een marktdefinitie gebaseerd op pakketten van wereldomspannende telecommunicatiediensten. Sommige afnemers geloofden echter ook dat enkele diensten een markt voor zichzelf hadden. Eén afnemer wees er bijvoorbeeld op dat hij diensten niet in pakketten maar afzonderlijk kocht. Een andere verklaarde, als vermeld in overweging 95, dat hij zou overwegen om diensten los te kopen als de prijs voor pakketten zou stijgen.

(89) In haar poging om de definitie van de relevante markt te verifiëren, onderzocht de Commissie ook wat er zou gebeuren als de prijzen voor GTS-pakketten uniform met 5-10 % zouden stijgen. (Zo kan beter worden voorspeld of de afnemers naar andere producten zouden overstappen en op basis daarvan kan weer worden bepaald of deze andere producten deel uitmaken van dezelfde markt.) Al in overweging 76 is verklaard dat afnemers zich bij de keuze van een leverancier niet primair laten leiden door de prijs. Dit geldt mutatis mutandis wanneer moet worden gekozen tussen enerzijds het kopen van basisdiensten en vervolgens zelf zorgen voor verbeterde diensten bovenop die basisdiensten, en anderzijds het kopen van zulke diensten in de vorm van op maat gemaakte pakketten. Slechts één respondent zei dat hij bij een stijging van de prijzen van pakketten de mogelijkheid zou evalueren om diensten los te kopen en vervolgens intern samen te voegen. De overige respondenten zeiden ofwel dat zij geen prijsstijgingen verwachtten of dat zij een uniforme prijsstijging noodgedwongen zouden accepteren - zij hadden de diensten nu eenmaal nodig.

(90) Stellen dat bepaalde categorieën diensten een afzonderlijke relevante markt vertegenwoordigen, zou strijdig zijn met de economische rationale van de werking van de markt. Ten eerste heeft elk van deze diensten, als uitgelegd in overweging 77, dezelfde basiselementen, die voor alle belangrijke leveranciers beschikbaar zijn. Vandaar dat er wat betreft de categorieën diensten aan de aanbodzijde sprake is van enige substitueerbaarheid. Ten tweede kunnen de behoeften van afnemers op verschillende manieren worden vervuld, met gebruikmaking van diverse dienstencategorieën. Ook kan het voorkomen dat bij afnemers tijdens de looptijd van een contract behoefte aan aanvullende functies of diensten ontstaat, waarvoor het gebruik van enkele andere categorieën van diensten nodig is. De relevante productmarkt moet derhalve zijn opgebouwd rond het centrale onderdeel van elk netwerk, de dataprotocollen, en andere elementen van GTS. Deze dataprotocollen zijn het fundamentele element op basis waarvan de andere, verder ontwikkelde GTS-diensten functioneren.

(91) De afzonderlijke diensten kunnen worden ingedeeld in verschillende categorieën, waarbij diensten die tot dezelfde categorie behoren in zekere mate substitueerbaar zijn. De verschillende diensten in het totale assortiment van diensten zijn echter niet volledig substitueerbaar. De afnemer is op zoek naar een pakket dat aan zijn behoeften voldoet. Dezelfde behoefte kan door marktpartijen met behulp van verschillende diensten worden vervuld.

(92) De respondenten in het onderzoek van de Commissie konden zich in het algemeen vinden in de productindeling die de Commissie had gemaakt op basis van de lijsten van telecomdiensten die door de partijen waren verstrekt. De producten werden door verschillende concurrenten echter op verschillende wijze verder ingedeeld bij hun poging om de markt verder te segmenteren. Daarnaast voerde een derde partij nog aan dat andere diensten zoals X.25, netwerken op basis van universele software, bandbreedtebeheer, IP-diensten (webhosting, IP-diensten met toegevoegde waarde, IP-beheer, wereldwijde "messenger services", caching) en VSAT (systeem met een zeer kleine satellietantenne) ook deel uitmaakten van de diensten die in de omschrijving van de productmarkt moesten worden opgenomen.

(93) De Commissie vroeg concurrenten en afnemers naar hun mening over de wijze waarop zij de productmarkt had gedefinieerd. Er bestond vrijwel algehele overeenstemming over het soort producten dat tot de markt moeten worden gerekend. Wel waren er verschillen in opvatting over specifieke onderdelen.

(94) Twee respondenten waren van mening dat er een aparte markt was voor zeer "top-level-afnemers", door één respondent omschreven als afnemers die wereldwijd opereren en een pakket van diensten nodig hebben dat wordt verstrekt over een wereldomspannend particulier netwerk dat alle locaties van de ondernemingen met elkaar verbindt. Het is echter moeilijk om zo'n specifieke groep ondernemingen met een dergelijke servicebehoefte los te maken van de andere ondernemingen. De aard en geografische spreiding van de locaties van een onderneming is steeds anders. Zo kan de dichtheid van het netwerk in een land waar een bedrijf over een groot distributienetwerk beschikt, veel groter zijn dan in het buurland, waar het alleen maar over fabricagefaciliteiten beschikt. Overnames kunnen zo'n markt heel snel veranderen. In de praktijk is het zo dat alle deelnemers op de GTS-markt, die in de overwegingen 206-218 in kaart worden gebracht, zowel de kleine groep van bedrijven met vestigingen over de hele wereld van dienst kunnen zijn als ondernemingen die maar in een klein aantal landen zijn gevestigd. Laatstgenoemde ondernemingen kunnen voor een deel van hun behoeften wellicht ook bij lokale leveranciers terecht, maar alleen de mondiale spelers kunnen hen van een wereldsomspannend netwerk voorzien.

Zelf doen of uitbesteden

(95) Afnemers die ervoor kiezen om zelf in hun GTS-behoeften te voorzien, zullen uit de pakketten van GTS-diensten maar bepaalde onderdelen kopen. Een dergelijke "zelfvoorziening" maakt op zichzelf echter geen deel uit van de in overweging 86 omschreven markt. Bovendien is "zelfvoorziening" een strategische keuze, zoals al is opgemerkt in de "BT/AT & T"-beschikking. Afnemers die hele pakketten kopen, zullen waarschijnlijk niet overschakelen naar zelfvoorziening - hoewel het niet onmogelijk is - omdat met het maken van die overstap en met het opbouwen van de interne middelen en deskundigheid voor het uitvoeren en onderhouden van de diensten hoge kosten zijn gemoeid. Slechts één afnemer gaf een concreet voorbeeld van intern georganiseerde ruwe bandbreedte, wat echter maar in één land gebeurde. Dit is expliciet verworpen als een optie voor dienstverlening in heel Europa, aangezien het intern organiseren van activiteiten niet haalbaar was op Europees niveau, laat staan wereldwijd. Andere afnemers verwierpen uitdrukkelijk de mogelijkheid om weer over te schakelen op het zelf opzetten en onderhouden van een netwerk, uitgezonderd voor speciale diensten. Een overeenkomstig argument is van toepassing op uitbesteding, waarbij door de leverancier niet alleen het netwerk wordt geleverd, maar ook het personeel dat het netwerk beheert. Onder dergelijke omstandigheden zou het voor de afnemer zelfs nog moeilijker zijn om later weer naar een zekere vorm van zelfvoorziening over te schakelen. Noch zelfvoorziening noch uitbesteding maakt derhalve onderdeel uit van de relevante markt.

Conclusie

(96) Het onderzoek van de Commissie bevestigt dat de marktdefinitie die in de zaak "BT/AT & T" is gegeven, juist was. Deze definitie is nog gepreciseerd doordat in het onderzoek is vastgesteld dat onderscheid moet worden gemaakt tussen dataprotocollen en de verder ontwikkelde diensten met toegevoegde waarde die op deze protocollen zijn gebaseerd.

C. RELEVANTE GEOGRAFISCHE MARKT

"TOP-LEVEL"- OF UNIVERSELE INTERNETCONNECTIVITEIT

(97) De Commissie oordeelde in "WorldCom/MCI" dat de markt voor "top-level"-connectiviteit een mondiale markt is. De partijen hebben dit op zichzelf niet betwist en erkennen dat er wereldwijd vraag is naar connectiviteit. Zij stellen echter dat de regionale (Europese) vraag toeneemt en dat de markt niet hiërarchisch is. In het antwoord van de partijen op de mededeling van punten van bezwaar is dit nog eens herhaald. Dit is echter in strijd met de bevindingen waartoe de Commissie in de onderhavige procedure is gekomen. Het marktonderzoek van de Commissie heeft bevestigd dat internetconnectiviteit nog steeds over de hele wereld wordt gevraagd en ondanks de toename van regionale websites, de komst van een aantal nieuwe providers en het gebruik van "mirroring", "caching", enz., zijn secundaire ISP's die universele connectiviteit willen, nog steeds afhankelijk van een klein aantal "top-level"-providers. Hoewel het merendeel van de "top-level"-providers die tot dusver op het toneel zijn verschenen, vanuit de Verenigde Staten opereren, zijn zij de enige providers die transit naar alle delen van het internet kunnen leveren. Gezien de hiërarchische structuur van het internet zou een stijging van de prijzen voor toegang tot de "top-level"-netwerken gevolgen hebben voor gebruikers in de hele wereld. Er is dus metterdaad sprake van een mondiale markt.

GLOBAL TELECOMMUNICATIONS SERVICES (GTS)

(98) De Commissie oordeelde in "BT/AT & T" dat de markt voor GTS een mondiale markt is. In hun aanmelding geven de partijen te kennen het met deze definitie eens te zijn. Deze marktdefinitie wordt ook grotendeels bevestigd door derden. Daarvan meent er één dat bepaalde Europese ondernemingen over het algemeen voor sommige diensten eerst naar een Europese provider zullen stappen en pas bij een prijsverschil van 5-10 % naar een in de Verenigde Staten gevestigde provider. Een blik op de lijsten van leveranciers die door afnemers zijn verstrekt, bevestigt echter de opvatting dat de mondiale spelers de hoofdleveranciers van GTS zijn.

(99) Bijgevolg is de Commissie bij haar analyse uitgegaan van een mondiale markt zoals beschreven in overweging 98, die ook in de analyse in de "BT/AT & T"-procedure is gebruikt, omdat uit het onderzoek geen feiten naar voren zijn gekomen die doen twijfelen aan de juistheid van de bestaande omschrijving.

D. BEOORDELING

"TOP-LEVEL"- OF UNIVERSELE INTERNETCONNECTIVITEIT

Openbare statistieken over marktaandelen

(100) In de WorldCom/MCI-beschikking oordeelde de Commissie dat de combinatie van de internetactiviteiten van MCI en WorldCom, een machtspositie op de markt voor "top-level"-connectiviteit in het leven zou hebben geroepen. De huidige internetactiviteiten van MCI WorldCom werden bijgedragen door WorldCom nadat de Commissie toestemming had gegeven voor de fusie tussen MCI en WorldCom op voorwaarde dat het internetbedrijf van MCI zou worden afgestoten. MCI en WorldCom waren op het moment dat de Commissie haar beschikking gaf, marktleiders: het voormalige WorldCom-concern had een marktaandeel van om en bij [30-40]* % en het voormalige MCI-concern van ongeveer [10-20]* %. Sprint was op dat moment de op één na grootste "top-level"-provider, met een marktaandeel tussen 10 en 15 %.

(101) De partijen stellen dat, als verklaard door de Commissie in de WorldCom/MCI-beschikking, er noch van de omvang van de internetsector als geheel noch van de omvang van de relevante subsectoren betrouwbare openbare schattingen zijn, en dat er geen consensus bestaat over een maateenheid die de voorkeur verdient. Verder stellen zij dat, zoals de Commissie in de beschikking heeft opgemerkt, ISP's geen specifieke verplichtingen inzake verslaglegging over internetinkomsten hebben en coherente verslaglegging ontbreekt. De partijen kunnen bijgevolg geen accurate schatting van de omvang van de internetsector of de markt geven. Zelfs internetinkomsten, door MCI en WorldCom in de MCI/WorldCom-beschikking aangemerkt als het meest geschikte instrument voor het bepalen van marktaandelen, kunnen volgens de partijen gemakkelijk onjuist zijn. Een berekening op basis van verkeersstromen, zoals in de WorldCom/MCI-beschikking, zou zelfs nog grotere tekortkomingen hebben, onder meer omdat verkeersstromen, door het ontbreken van algemeen aanvaarde maatstaven, niet nauwkeurig kunnen worden gemeten [...]*. Sprint schat het marktaandeel van de "top-level"-providers, gebaseerd op de geraamde inkomsten, voor 1999 op [35-40]* % voor MCI WorldCom, [10-15]* % voor AT & T, [minder dan 10]* % voor Sprint, en [minder dan 5]* % voor Qwest(29).

(102) De partijen overlegden een aantal openbare bronnen die ramingen van marktaandelen geven(30). Deze bronnen schatten het marktaandeel van MCI WorldCom op minimaal 17 % en maximaal tussen 21 % en 45 % en van Sprint op minimaal 3 % en maximaal tussen 13 % en 21 %. De minimumpercentages zijn gebaseerd op de inkomsten en het aandeel per verkoper van de ISP's. Deze zouden echter buiten beschouwing moeten worden gelaten, omdat zij ook ondernemingen als AOL en MSN omvatten, die niet op de relevante markt aanwezig zijn omdat zij geen universele netwerken bezitten. Dit leidt tot gecombineerde marktaandelen tussen 34 % en 55 %. Ook volgens schattingen van onafhankelijke derden die door de partijen zijn verstrekt, liggen de marktaandelen van MCI WorldCom en Sprint respectievelijk tussen 20 % en 25 % en 13 % en 20 % en van de gefuseerde onderneming tussen 34 % en 45 %(31). De percentages zijn ook in overeenstemming met die welke in het marktonderzoek van de Commissie door de respondenten zijn verstrekt(32). De omvang van de verkeersstromen van de fusiepartners moet ook worden gekoppeld aan de capaciteit van het wereldwijde netwerk van de gefuseerde onderneming. De internetafdeling van MCI WorldCom, UUNet, heeft "meer dan 2000 POP's, waarvan 500 buiten de Verenigde Staten. Dit is op zijn minst twee keer zoveel als welk ander netwerk van een internetprovider ook en vier tot vijf keer zoveel als de meeste andere 'backbones' in de wereld."(33). Daarnaast heeft UUNet ook nog een zeer uitgebreide modembank voor klanten op groothandelsniveau met een kiesaansluiting [...]*.

Ramingen van de marktaandelen door de Commissie

(103) Als marktpartij worden beschouwd providers die "peering"-overeenkomsten hebben gesloten die hen 100 % gratis internetconnectiviteit verzekeren. Voor het identificeren van deze providers moeten alle "peering"- en transitverbindingen tussen providers van internetconnectiviteit worden onderzocht en die providers die hun connectiviteit uitsluitend van hun klanten krijgen of uitsluitend op basis van "peering" met andere netwerken worden uitgesloten. Gezien de kwalitatieve problemen die in verband met openbare interconnectiepunten bestaan, zijn waarschijnlijk alleen providers die hun connectiviteit op basis van "private peering" verkrijgen in staat tot het opbouwen van universele connectiviteit.

(104) Veel van degenen die tijdens het onderzoek van de Commissie werden geraadpleegd, noemden dezelfde vijf "top-level"-providers (MCI WorldCom, Sprint, AT & T, Cable & Wireless en GTE) als providers die een sterkere marktpositie hebben dan alle andere. De Commissie heeft dienovereenkomstig de "peering"-overeenkomsten onderzocht waarbij deze hoofdrolspelers zijn betrokken om op basis daarvan een lijst van kandidaten samen te stellen die in aanmerking komen voor de kwalificatie "'top-level'-provider". Aangezien "peering"-relaties vertrouwelijk zijn, selecteerde de Commissie die ondernemingen die zowel met MCI WorldCom als met Sprint een "peering"-regeling hadden getroffen om te bepalen wie als "top-level"-provider konden worden aangemerkt. Op basis van dit onderzoek werden de volgende marktpartijen geïdentificeerd: [...]*.

(105) Een derde partij kwam met een eigen lijst van "top-level"-providers, waarvoor was uitgegaan van het aantal routes waarlangs toegang tot hun netwerken kan worden verkregen. Netwerken die rechtstreeks toegankelijk zijn, in plaats van via het netwerk van een derde partij, werden aan de lijst toegevoegd. Deze lijst week enigszins af van de lijst van de Commissie. Ondernemingen die niet in de lijst van de derde partij waren opgenomen, werden niet uit de verzameling van marktpartijen verwijderd, terwijl die ondernemingen die wel waren opgenomen, aan de verzameling werden toegevoegd, ook die ondernemingen die niet met zowel MCI WorldCom als Sprint een "peering"-regeling hadden. Dit leidde tot de toevoeging van de volgende vier ondernemingen: Exodus, Digex, Abovenet en Epoch. De analyse leidde uiteindelijk tot een verzameling van 17 providers (of groepen van providers) die deelnemen aan de markt voor "top-level"-internetconnectiviteit.

(106) Providers van internetconnectiviteit die niet op deze lijst voorkomen, moeten van ten minste één van de providers uit de top-vijf transit kopen. Een netwerkprovider die niet op zijn minst met de vijf topspelers een "peering"-overeenkomst sluit, zal in zijn dekking van het internet belangrijk tekortschieten. Het is mogelijk dat het aantal werkelijke "top-level"-providers kleiner is dan de groep die een "peering"-overeenkomst met Sprint en MCI WorldCom heeft. Sommige providers die als "top-level"-provider zijn gekwalificeerd, verwerven hun connectiviteit mogelijk via "publieke peering", waardoor zij niet de in kwalitatief opzicht beste connectiviteit kunnen bieden. Ook is het zo dat elke aanvullende "peer" natuurlijk wel een "peering"-regeling met Sprint en MCI WorldCom heeft, maar dat het hem mogelijk niet is gelukt om ook met elk van de andere "peers" die met deze twee een "peering"-regeling zijn aangegaan, tot een overeenkomst te komen. In zoverre zijn zij wellicht niet in staat om een situatie te realiseren waarin zij gratis toegang tot het gehele internet hebben. Ten behoeve van de schattingen is echter aangenomen dat alle providers die wereldwijd op basis van "peering" op de netwerken van MCI WorldCom en Sprint zijn aangesloten, voor iedereen die eveneens een verbinding met MCI WorldCom en Sprint heeft, een aantrekkelijke "peer" zijn. Deze aanname is in het voordeel van de partners, omdat het aantal marktpartijen daarmee wordt vergroot.

a) Marktaandelen op basis van verkeersstromen

(107) De partijen hebben aangevoerd dat metingen van de verkeersstroom grote tekortkomingen vertonen. Bij metingen van de verkeersstroom wordt het verkeer gemeten dat op een gegeven moment een specifiek deel van het netwerk passeert. Maar omdat "routing" van IP-pakketten een dynamisch proces is, hoeft de informatie die tussen twee hosts wordt verzonden niet altijd over dezelfde netwerken te gaan. Ook niet als het om hetzelfde soort informatie gaat. Bovendien is het zo dat verkeersstromen voor het bereiken van hun bestemming meer dan één netwerk passeren. Als de totale verkeersstroom dan wordt berekend door het verkeer dat de afzonderlijke "backbones" passeert bij elkaar op te tellen, dan zal er ongetwijfeld sprake zijn van dubbeltelling. Omdat de mate van dubbeltelling tussen "backbones" zal verschillen, kunnen metingen van verkeersstromen voor het bepalen van marktaandelen misleidende resultaten opleveren.

(108) De partijen stellen ook dat ramingen van de verkeersstroom de architectuur van het desbetreffende netwerk kunnen weerspiegelen. De provider van een "backbone" met veel knooppunten genereert mogelijk een relatief kleine hoeveelheid verkeer vergeleken met een provider van een "backbone" met weinig knooppunten, simpelweg door het verschil in netwerkarchitectuur. De reden hiervoor is dat al het verkeer dat bij een knooppunt aankomt dat via dat knooppunt het punt van bestemming kan bereiken, rechtstreeks wordt doorgeleid naar dat punt, terwijl naar de "backbone" alleen verkeer wordt gestuurd dat is bestemd voor een punt dat via andere knooppunten moet worden bereikt. Mogelijk wordt dan alleen dat deel van het verkeer geteld.

(109) Omdat de marktpositie van een provider kan worden afgeleid uit de totale omvang van zijn netwerk, kan echter worden gesteld dat het meten van marktaandelen op basis van verkeersstromen een juister beeld geeft van de marktpositie.

(110) Over de totale verkeersstroom van en naar netwerken zijn geen statistische gegevens rechtstreeks beschikbaar. Om marktaandelen op basis van verkeersstromen te berekenen, moest worden gekozen voor een "bottom-up"-benadering. Hiervoor moest worden bepaald wie de marktdeelnemers zijn en bovendien hoe zij het verkeer over hun netwerken meten, om zodoende het marktvolume te verkrijgen. Evenwel kon niet met zekerheid worden vastgesteld of de betrokken marktdeelnemers alle metingen van de verkeersstroom op een volledig coherente wijze uitvoerden. Daarom moest een andere methode worden ontwikkeld om het marktaandeel op basis van de verkeersstroom te berekenen.

(111) De totale verkeersstroom op een gegeven netwerk bestaat uit het verkeer van en naar andere geïdentificeerde netwerken en het interne verkeer (d.w.z. het verkeer tussen klanten dat over dat netwerk loopt). De marktaandelen kunnen worden berekend op basis van de ratio's voor het verkeer, zonder dat daarvoor de totale verkeersstroom over het internet bekend hoeft te zijn, en wel aan de hand van de volgende methode. De verhouding van het marktaandeel van de eigenaar van netwerk A ten opzichte van dat van de eigenaar van netwerk B is gelijk aan de verhouding van het totale verkeer over netwerk A ten opzichte van het totale verkeer over netwerk B. Indien beide termen van deze verhouding worden gedeeld door het totale verkeer tussen netwerk A en B volgt hieruit dat de verhouding van het marktaandeel van de eigenaar van netwerk A ten opzichte van dat van de eigenaar van netwerk B gelijk is aan de verhouding van het relatieve aandeel van netwerk A in het totale verkeer over netwerk B ten opzichte van het relatieve aandeel van netwerk B in het totale verkeer over netwerk A. De marktaandelen kunnen bijgevolg worden berekend op basis van de relatieve aandelen van elk netwerk in het totale verkeer dat via elk netwerk gaat. Vervolgens kunnen de relatieve aandelen van elk netwerk worden berekend aan de hand van cijfers over het verkeer dat door het desbetreffende netwerk wordt gegenereerd. Daardoor hoeven voor het berekenen van marktaandelen niet de metingen van verschillende marktdeelnemers te worden opgeteld. Dit voorkomt ook dat de berekening van de marktaandelen wordt vertekend door mogelijke verschillen in de berekeningsmethodes.

(112) Uit de cijfers die door de top-vijf providers werden verstrekt, kon voor elk netwerk worden berekend wat het relatieve aandeel ervan in het verkeer met de andere vier netwerken en de andere "peers" is. In het geval van een onderneming die een aantal netwerken bezit en voor enkele transit heeft gekocht en voor andere een "peering"-regeling is aangegaan, is al het verkeer over deze netwerken opgeteld en als verkeer op basis van "peering" aangemerkt. Deze aanname is gunstig voor de partijen, omdat dit vooral bij de kleinere concurrenten het geval zal zijn.

(113) Door het relatieve aandeel van A en B in het verkeer tussen netwerk A en B te combineren, vinden wij de verhouding tussen het marktaandeel van A en B. Deze methode kan ook worden toegepast op de netwerken A en C en vervolgens op de netwerken C en B. Op die manier krijgen wij een andere schatting van de verhouding tussen de marktaandelen van de netwerken A en B. Ten behoeve van de mededeling van punten van bezwaar heeft de Commissie deze methode toegepast op elk van de top-vijf netwerken, met de volgende tabel als resultaat(34):

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(114) Wordt deze methode toegepast op een hypothetische markt bestaande uit MCI WorldCom, Sprint, Cable & Wireless, GTE en AT & T (wat overeenkomt met de relevante markt zoals die in 1998 door Spring werd gedefinieerd in een verklaring ten aanzien van de fusie tussen WorldCom en MCI), dan zou het MCI WorldCom-concern 46 %-51 % van die markt in handen hebben, waaraan Sprint dan nog eens [10-20]* % zou toevoegen, ofwel [56-71]* % in totaal.

(115) Voor het berekenen van de marktaandelen op basis van de verzameling van zeventien potentiële "top-level"-providers, moest wat betreft de omvang van de netwerken van de overige twaalf providers van een aantal vooronderstellingen worden uitgegaan. De algemene vooronderstelling was - en dit was in overeenstemming met de inkomstencijfers - dat de verkeersstroom via één van deze netwerken niet groter kan zijn dan de verkeersstroom via een netwerk van een "top-level"-provider uit de top-vijf. Als de verhouding van de totale hoeveelheid verkeer die het netwerk van de kleinste van de vijf grote "top-level"-providers passeert, tot het verkeer dat de MCI WorldCom-netwerken passeert [...]* is, dan kan de verhouding tussen de totale verkeersstroom over de twaalf overige netwerken en de verkeersstroom die over de netwerken van MCI WorldCom gaat, niet meer dan twaalf keer [...]* zijn.

(116) Op basis hiervan en ervan uitgaande dat deze twaalf netwerken niet allemaal even groot zijn, zou de totale verkeersstroom over de twaalf netwerken samen even groot zijn als die over de MCI WorldCom-netwerken. Volgens de schattingen zou het MCI WorldCom-concern een marktaandeel hebben van 32 %-36 %, waarbij Sprint nog eens [5-15]* % inbrengt en geen concurrent meer dan 10 %-15 % van de markt in handen heeft. Het gecombineerde marktaandeel van Sprint en MCI WorldCom zou dan tussen [37-51]* % liggen. De marktaandelen zouden als volgt zijn:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(117) Zelfs als ervan uit werd gegaan dat de totale verkeersstroom over de twaalf overige netwerken twee keer zo groot was als die over de netwerken van het MCI WorldCom-concern (wat onmogelijk is, zoals hierboven in overweging 115 is uitgelegd, omdat de totale omvang daarvan niet meer dan 1,8 keer zo groot kan zijn), dan nog zou het gecombineerde marktaandeel van de fusiepartners in de orde van grootte van 32 %-35 % zijn en [maximaal]* drie keer zo groot als dat van de volgende marktpartij.

b) Ramingen van marktvolume en marktaandeel op basis van inkomsten

(118) Op basis van het voorgaande zouden in totaal zeventien providers van internetconnectiviteit binnen de definitie van "top-level"-provider vallen. Wat het totale marktvolume betreft, was de beschikbare informatie niet compleet en moesten ramingen worden gemaakt van de omzet van twee ondernemingen waarvan geen accurate cijfers beschikbaar waren(35). De inkomsten van deze twee ondernemingen werden geschat op 100 miljoen USD elk, waarvan werd aangenomen dat dat aanzienlijk meer was dan hun daadwerkelijke inkomsten.

(119) De marktaandelen werden in de mededeling van punten van bezwaar berekend aan de hand van twee alternatieve methoden. Bij de eerste werden de totale internetinkomsten meegenomen (inclusief de inkomsten uit kiesaansluitingen, "toegang op maat", hosting, collocatie en andere). Dit leidde tot een marktvolume van ongeveer 6,5 miljard USD en marktaandelen van [40-50]* % en [5-15]* % voor respectievelijk MCI WorldCom en Sprint. Slechts één marktpartij (AT & T) had een marktaandeel tussen 10 % en 15 %; twee tussen 5 % en 10 % (C & W en PSINet). Deze inkomsten komen allemaal uit het verstrekken van internetconnectiviteit. [...]*. Het verstrekken van toegang via een kiesaansluiting, genereert verkeer, vergroot het klantenbestand en versterkt daarmee de marktpositie.

(120) Bij de tweede methoden werd gekeken naar de inkomsten uit de verkoop van "toegang op maat". Het voordeel van deze methode is dat daarbij alleen inkomsten uit de verkoop van connectiviteit worden meegenomen, ook al worden daarbij niet alle inkomsten uit het verstrekken van connectiviteit in aanmerking genomen. De respondenten waren echter niet altijd in staat om hun internetinkomsten op te splitsen en bij deze methode wordt geen rekening gehouden met inkomsten uit het verstrekken van toegang via een kiesaansluiting. Hoe dan ook, omdat bij deze methode niet alle relevante internetinkomsten worden meegenomen, kan zij alleen worden gebruikt als een aanvullende indicatie voor de marktaandelen. In het geval van ondernemingen waarvoor geen cijfers beschikbaar waren over de inkomsten uit "toegang op maat", werden deze gesteld op één derde van de totale internetinkomsten. Dit is in overeenstemming met de verhouding zoals die bij de aanmeldende partijen tussen dergelijke inkomsten en de totale internetinkomsten bestaat ([...]* en [...]*). Wanneer dergelijke inkomsten op de helft van de totale internetinkomsten zouden worden gesteld, dan zou het gecombineerde marktaandeel [30-40]* % zijn. Op basis hiervan zou het aandeel van MCI WorldCom [15-25]* % bedragen, waaraan Sprint ongeveer [5-15]* % zou toevoegen, waarmee het marktaandeel van het nieuwe concern op ongeveer [20-40]* % zou uitkomen. De drie grootste concurrenten hadden marktaandelen tussen 10 % en 15 %.

(121) Hoewel de partijen bij herhaling benadrukten dat de cijfers over de inkomsten volgens hen de enige betrouwbare indicator waren voor het marktaandeel in deze sector, wezen veel concurrenten op de mogelijke gevaren van een te veel vertrouwen op inkomstencijfers alleen. Waar mogelijk is gebruik gemaakt van cijfers van inkomsten uit basis-internettoegang. Op de betreffende ondernemingen rust echter geen enkele verplichting tot verslaglegging of zelfs maar tot het vrijgeven van informatie. Bijgevolg moesten de cijfers met de nodige omzichtigheid worden gebruikt.

(122) Ondernemingen die maar met maximaal vier van de belangrijkste providers een "peering"-overeenkomst hebben gesloten, kunnen weinig aanspraak maken op de titel "top-level"-provider, aangezien het ontbreken van een "peering"-overeenkomst met een provider van de top-vijf erop wijst dat zij aanzienlijk tekortschieten in de mogelijkheid tot het bieden van internetconnectiviteit. Ten behoeve van een sensitiviteitsanalyse werden echter ramingen gemaakt van het marktaandeel van zulke providers om na te gaan of de cijfers als gevolg van de toevoeging van zulke spelers die niet in de lijst van marktpartijen zijn opgenomen, noemenswaardig zouden veranderen. Op een dergelijke basis (die, het moet worden beklemtoond, uiterst voorzichtig is) was het gezamenlijke aandeel van de aanmeldende partijen in de totale internetinkomsten, en bijgevolg hun gezamenlijk marktaandeel op basis van die inkomsten, nog steeds [35-45]* %.

c) Conclusie betreffende de berekening van het marktaandeel

(123) Het marktaandeel van de gefuseerde onderneming zou bij een berekening op basis van verkeersstromen(36) [37-51]* % en op basis van inkomsten [30-65]* % bedragen. Het marktaandeel van de eerstvolgende concurrent is nooit hoger dan 15 %. Ongeacht de gebruikte methode blijkt uit het onderzoek van de Commissie dat het marktaandeel van de gefuseerde onderneming op basis van inkomsten meer dan drie keer zo groot en op basis van de verkeersstroom vier keer zo groot als dat van de naaste concurrenten zou zijn. Zelfs bij de onderstelling dat de twaalf "top-level"-providers samen twee keer zo groot zijn als MCI WorldCom, wat zeer onwaarschijnlijk is, houden deze resultaten stand.

d) Het antwoord van de partijen

(124) In hun reactie op de mededeling van punten van bezwaar stelden de partijen dat de Commissie het marktaandeel van de gefuseerde onderneming te ruim schat en dat het marktaandeel bij de laagste waarden geen aanleiding mag geven tot bezwaren uit het oogpunt van mededinging. De schattingen van zowel de Commissie als derden zouden volgens de partijen ook aantonen dat MCI WorldCom sinds 1998 een aanzienlijk deel van de markt is kwijtgeraakt. Bovendien zetten de partijen vraagtekens bij het gebruik van berekeningen op basis van inkomsten en verkeersstromen in het onderhavige geval, omdat de kans op overschatting van het marktaandeel daarbij hoog is.

(125) Volgens de informatie waarover de Commissie beschikte op het moment dat de mededeling van punten van bezwaar werd vastgesteld, is het marktaandeel van MCI WorldCom op basis van de totale internetinkomsten [40-50 %]* in een markt bestaande uit zeventien "top-level"-providers(37). Dit moet vergeleken worden met het marktaandeel dat WorldCom in 1998 had: [35-45 %]*. Ondanks het feit dat de aannames die de Commissie in de onderhavige procedure hanteert voor de partijen gunstiger zijn dan die welke in 1998 in "WorldCom/MCI" golden, kan uit het bovenstaande worden geconcludeerd dat het marktaandeel van MCI WorldCom op basis van de totale internetinkomsten sinds 1998 is toegenomen.

(126) Nadat de mededeling van punten van bezwaar was toegestuurd, stelden de partijen de Commissie ervan in kennis dat de inkomsten van MCI WorldCom uit de verstrekking van "toegang op maat" in Noord-Amerika, met 110 miljoen USD moesten worden verhoogd. Bijgevolg zou het marktaandeel van MCI WorldCom, berekend op basis van inkomsten uit het verstrekken van "toegang op maat", stijgen van de aanvankelijke [20-30]* % (zie overweging 120) tot [25-35]* %. Het marktaandeel van de gefuseerde onderneming zou dan uitkomen op [35-45]* %.

(127) Het marktaandeel van MCI WorldCom als berekend op basis van verkeersstromen, bedraagt [32-36]* %, vergeleken met [30-40]* % in 1998. In 1998 was het aantal marktpartijen kleiner, namelijk 16.

(128) In hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar stelden de partijen dat de spreadsheets van de Commissie fouten bevatten en dat de methode die de Commissie had gebruikt voor het berekenen van marktaandelen op basis van verkeersstromen, gebreken vertoonde. De Commissie legde elk van de drie in overweging 113 genoemde derde partijen die in het bezit zijn van een ruggengraatnetwerk, de berekeningen voor die zij had gemaakt op basis van de door hen verstrekte gegevens en vroeg hen of hun gegevens correct waren weergegeven en of zij van mening waren dat de door de Commissie gevolgde methode degelijk was. Hoewel elk van de derde partijen wel wat rekenfoutjes ontdekte, verklaarden zij dat de vermelde gegevens hun berekeningen accuraat weergaven en dat zij zich konden vinden in de door de Commissie gebruikte methode. Toen de Commissie de marktaandelen naar aanleiding van de haar door de aanmeldende en derde partijen ter kennis gebrachte rekenfoutjes nog eens narekende, ontdekte zij minimale afwijkingen (minder dan een half procentpunt) in de geraamde marktaandelen.

Het effect van de fusie op de mededinging

a) Huidige kenmerken van de markt

(129) Er zijn indicaties dat MCI WorldCom tegenwoordig een zeer sterke positie op de markt voor "top-level"-connectiviteit heeft. Dit uit zich echter niet noodzakelijkerwijs in een afzonderlijke machtspositie. Het is evenwel duidelijk dat MCI WorldCom daar dichtbij zit. Al in 1997 had UUnet, de internetafdeling van MCI WorldCom, vergeleken met zijn concurrenten een aanzienlijk marktaandeel. Dit kwam begin 1997 tot uitdrukking in haar poging (die uiteindelijk mislukte) om een aantal "peering"-relaties eenzijdig te beëindigen.

(130) Sinds de fusie tussen MCI en WorldCom heeft MCI WorldCom zijn nummer één positie weten te handhaven. Naar de mening van veel concurrenten heeft het concern bijna een machtspositie. Dit wordt bevestigd door het feit dat MCI WorldCom aanzienlijk hogere prijzen kan vragen (20-100 %) dan haar concurrenten en Sprint, zonder dat haar leidende positie daardoor in gevaar komt [...]*(38) [...]*(39) [...]*(40). Voor de hier behandelde transactie kan de kwestie van de afzonderlijke dominantie van MCI WorldCom evenwel open worden gelaten, omdat het onderzoek van de Commissie heeft uitgewezen dat de nieuwe onderneming die met de fusie zou ontstaan, een dominante machtspositie zou hebben.

(131) In hun antwoord op de vraag naar het bestaan van een prijsverschil met de concurrentie zeggen de partijen in hoofdzaak dat AT & T soortgelijke prijzen als MCI WorldCom in rekening brengt. Als de vergelijking echter wordt uitgebreid tot andere marktpartijen dan alleen AT & T, komen aanzienlijke prijsverschillen aan het licht.

(132) De door de fusiepartners verstrekte informatie laat ook zien dat [40-80]* % van het verkeer dat over de netwerken van de twee partijen gaat, intern verkeer is (d.w.z. verkeer dat niet afkomstig is van of gaat naar "peers"). Dit percentage is bij geen van de concurrenten hoger dan 30 %-35 %. Bovendien geleiden zelfs de drie grootste concurrenten van de fusiepartners meer dan 15 % van hun verkeer naar de gefuseerde onderneming. Uit deze cijfers blijkt dat de fusiepartners veel onafhankelijker zijn dan hun concurrenten en dat de afhankelijkheid van de concurrenten al aanzienlijk is. Er blijkt ook uit dat MCI WorldCom door de fusie een van zijn grootste concurrenten kwijtraakt. De cijfers onderstrepen verder het belang van een klantenbestand.

(133) Dit wordt ook bevestigd door de cijfers die door de fusiepartners zijn verstrekt over het percentage "multi-homed" klanten dat zij hebben. [...]*.

(134) De kracht van MCI WorldCom, en in mindere mate van Sprint, staat in contrast met de ontwikkeling van Cable & Wireless. Dit netwerk is het resultaat van de afstoting van de internetactiviteiten van MCI, wat in 1998 gebeurde. Sinds de afstoting is het relatieve aandeel van het interne verkeer verminderd en de marktpositie van het bedrijf verslechterd. Voor deze verslechtering bestaan waarschijnlijk meerdere redenen. Eén daarvan is dat op de markt het idee bestaat dat de overdracht niet compleet was en de aangeboden diensten achteruit zijn gegaan.

(135) Een vergelijking van de percentages intern verkeer op de respectieve netwerken van de "top-level"-providers brengt ook de reeds bestaande onevenwichtigheden in omvang en afhankelijkheid tussen de marktpartijen aan het licht. De andere providers verkrijgen een veel kleiner gedeelte van hun connectiviteit van hun klanten, waardoor zij voor het aanbieden van universele connectiviteit veel afhankelijker van "peering"-overeenkomsten zijn (vooral met MCI WorldCom en Sprint) dan MCI WorldCom en Sprint.

(136) De respondenten in het onderzoek van de Commissie erkennen over het algemeen dat het grote netwerk van de gefuseerde onderneming en het feit dat dit netwerk rechtstreeks toegang biedt tot het grootste aantal hosts en klanten alsook tot belangrijke websites, ook voor hun eigen prestatie van wezenlijk belang is, omdat hun klanten een verbinding met dat netwerk zouden wensen. Aangezien de gefuseerde onderneming het grootste klantenbestand zou hebben, zou zij ook connectiviteit met het grootste deel van het internet kunnen bieden [...]*(41) [...]*(42).

(137) Er is gesteld dat het niet belangrijk is om op faciliteitenbasis te opereren omdat er een overvloed aan capaciteit valt te huren. Ten eerste is dit in strijd met de eigen voorspellingen van MCI WorldCom(43). [...]*(44). Verder is uit het onderzoek van de Commissie gebleken dat de kosten van transit de laatste jaren weliswaar aanzienlijk zijn gedaald, vooral in Europa, maar dat die daling niet altijd even sterk is geweest als de daling van de kosten van het leasen van infrastructuur. inte