NL Publicatieblad van de Europese Unie L 220/20

BESLUIT VAN DE COMMISSIE

van 2 mei 2013

betreffende steunmaatregel SA.22843 (2012/C) (ex 2012/NN) die door Frankrijk is toegekend aan de Société Nationale Corse Méditerranée en de Compagnie Méridionale de Navigation

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2013) 1926)

(Slechts de tekst in de Franse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2013/435/EU)

DE EUROPESE COMMISSIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 108, lid 2, eerste alinea,

Gezien de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name artikel 62, lid 1, onder a) (1),

Gezien Verordening (EEG) nr. 3577/92 van de Raad van 7 december 1992 houdende toepassing van het beginsel van het vrij verrichten van diensten op het zeevervoer binnen de lidstaten (cabotage in het zeevervoer) (2),

Na de belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen te hebben uitgenodigd hun opmerkingen in te dienen (3), en gezien deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

1. PROCEDURE

(1) Bij brieven van 27 september, 30 november en 20 december 2007 heeft de Commissie een klacht van Corsica Ferries ontvangen over onwettige en onverenigbare steun die de Société nationale Corse-Méditerranée (hierna „SNCM” genoemd) en de Compagnie Maritime de Navigation (hierna „CMN” genoemd) zouden hebben ontvangen op grond van de overeenkomst inzake delegatie van openbare dienst tussen de Territoriale Autoriteiten van Corsica (Collectivité territoriale de Corse, hierna „CTC” genoemd) en de Vervoersraad van Corsica (Office des transports de Corse, hierna „OTC” genoemd) enerzijds, en de SNCM en de CMN anderzijds. Deze overeenkomst (hierna „DOD-overeenkomst” genoemd) heeft betrekking op de scheepvaartverbindingen tussen Corsica en Marseille tijdens de periode 2007-2013. Bij brieven van 20 mei 2010, 16 juli 2010, 22 maart 2011, 22 juni 2011, 15 december 2011 en 10 januari 2012 heeft de klager aanvullende gegevens ter ondersteuning van zijn klacht verstrekt.

(2) Bij brieven van 17 maart 2008, 12 november 2008, 13 oktober 2011 en 14 december 2011 heeft de Commissie Frankrijk om aanvullende inlichtingen verzocht. De Franse autoriteiten hebben hun opmerkingen en antwoorden ingediend bij brieven van 3 juni 2008, 14 januari 2009, 7 december 2011 en 20 januari 2012.

(3) De Commissie heeft Frankrijk bij schrijven van 27 juni 2012 in kennis gesteld van haar besluit tot inleiding van de procedure van artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) ten aanzien van de potentiële steunmaatregelen in de DOD-overeenkomst ten gunste van de SNCM en de CMN. Het besluit van de Commissie (hierna „besluit tot inleiding” genoemd) is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie van 5 oktober 2012 (4).

(4) De Franse autoriteiten hebben hun opmerkingen en antwoorden op de vragen in het besluit tot inleiding ingediend bij brieven van 13 juli 2012, 7 september 2012, 14 november 2012 en 16 januari 2013.

(5) De ondernemingen Corsica Ferries, SNCM en CMN hebben opmerkingen ingediend tijdens de periode die daartoe was voorzien in het besluit tot inleiding. Bij brieven van 22 oktober 2012 en 21 december 2012 heeft de Commissie haar opmerkingen aan de Franse autoriteiten gezonden. Frankrijk heeft zijn commentaar op de opmerkingen van de derde partijen ingediend bij brieven van 3 januari 2013 en 12 februari 2013.

2. FEITELIJK KADER

2.1. DE VERBINDING TUSSEN CORSICA EN HET VASTELAND

(6) Zoals aangegeven in het besluit tot inleiding, werd de territoriale continuïteit tussen Corsica en het vasteland verzekerd via een eerste concessie van 25 jaar die in 1976 is gesloten tussen de SNCM en de CMN enerzijds, en de Staat anderzijds. Vanaf 1 januari 2002 werden enkel de lijnverbindingen vanuit Marseille verzorgd door de SNCM en de CMN in het kader van een DOD-overeenkomst die met de CTC en de OTC was gesloten voor een looptijd van vijf jaar.

(7) Voor de overige lijnverbindingen werd parallel een sociale steunregeling (5) ingevoerd. Deze maatregel en de verlenging ervan voor de periode 2007-2013 werden beiden goedgekeurd door de Commissie (6).

(8) Sinds 1 juli 2007 verzorgen de SNCM en de CMN de lijnverbinding tussen Marseille en Corsica in het kader van de DOD-overeenkomst die op 7 juni 2007 is gesloten (zie afdeling 2.5). Deze overeenkomst loopt ten einde op 31 december 2013.

(9) De belangrijkste maatschappijen die actief zijn op de markt voor het zeevervoer tussen het Franse vasteland en Corsica, zijn de SNCM, de CMN (zie afdelingen 2.2 en 2.3) en de onderneming Corsica Ferries, die lijnverbindingen vanuit Toulon en Nice verzorgt.

(10) De lijnverbindingen met Corsica worden van oudsher gekenmerkt door zeer sterke seizoensfluctuaties, waarbij het gros van het passagiersverkeer tijdens de zomermaanden plaatsvindt. In de periode 2000-2010 bestond de voornaamste tendens op de markten voor het vervoer tussen Corsica en het Franse vasteland uit de ontwikkeling van het vervoersaanbod vanuit Toulon, dat qua verkeer de belangrijkste haven voor lijnverbindingen met Corsica is geworden. Hierbij moet met name worden opgemerkt dat de tendens tot toename van het verkeer vanuit Toulon al aan de gang was voordat de sociale steunregeling in 2002 werd ingevoerd en dat deze zich sindsdien heeft voortgezet (7). Deze ontwikkeling gaat gepaard met de stijging van het marktaandeel van de onderneming Corsica Ferries.

2.2. SNCM

(11) De SNCM is een in Marseille gevestigde scheepvaartmaatschappij die in 1976 door de Franse regering werd aangewezen om de territoriale continuïteit met Corsica te verzekeren. Zij verzorgt een integrale lijnverbinding met Corsica vanuit Marseille en Nice en verbindt de havens van deze twee steden met die van Ajaccio, Bastia, Calvi, l'Île-Rousse, Porto-Vecchio en Propriano.

(12) De SNCM verzorgt tevens de lijnverbinding met Sardinië (Porto Torres) vanuit Marseille en Corsica (Ajaccio en Propriano). Tot slot verbindt zij Algerije (Algiers, Skikda, Bejaia, Oran) en Tunesië vanuit Sète, Marseille en Toulon.

(13) Tot in mei 2006 was de SNCM voor 80 % eigendom van de Compagnie générale maritime et financière (CGMF) (8) en voor 20 % van de Société nationale des chemins de fer (SNCF). Op 26 januari 2005 heeft de Franse regering besloten om de SNCM te privatiseren, waarbij is ingegaan op de kandidaatstelling van Butler Capital Partners (38 % van de aandelen), vennoot van de groep Connex, dochteronderneming van Veolia (28 % van de aandelen). De werknemers kregen 9 % van de aandelen, terwijl de Staat de overige 25 % behield via de CGMF.

(14) Deze privatisering voorzag in een ontbindende clausule ten gunste van Butler Capital Partners en Veolia, waarop de overnemers zich met name in de volgende gevallen konden beroepen: — indien de CTC zouden besluiten een raadpleging te houden in verband met de toekenning van een overeenkomst inzake delegatie van openbare dienst met inwerkingtreding vanaf 1 januari 2007 die niet wezenlijk in overeenstemming is met de door het parlement van Corsica vastgestelde richtsnoeren voor de exploitatie van de scheepvaartverbindingen tussen Marseille en Corsica vanaf 1 januari 2007 (9); — indien de delegatie aan een derde of aan de SNCM zou worden toegekend onder aanzienlijk slechtere economische voorwaarden.

(15) De privatisering ging gepaard met een reeks herstructureringsmaatregelen die het voorwerp waren van een afzonderlijke procedure ten aanzien van het staatssteunrecht (10).

(16) Op 10 november 2008 heeft Butler Capital Partners zijn aandelen aan Veolia Transport verkocht. In 2011 is Veolia Transport met Transdev gefuseerd tot Veolia Transdev (11), dat toen 66 % van de aandelen in handen had. Op 30 maart 2012 heeft Veolia Environment met de CDC een overeenkomst gesloten, waarbij zij als enige 66 % van het kapitaal van de SNCM, dat voorheen eigendom was van de joint venture, zou overnemen tegen een overdrachtsprijs van 1 EUR.

(17) De SNCM beschikt momenteel over een vloot van tien schepen, waarvan zes ferry's (12) en vier vracht-passagiersschepen, te weten de Jean Nicoli (13), de Pascal Paoli, de Paglia Orba en de Monte d'Oro.

2.3. CMN

(18) De CMN is een in 1931 opgerichte particuliere rederij met hoofdkantoor in Marseille, die als voornaamste activiteit de scheepvaartverbinding met zowel Corsica (vracht- en passagiersvervoer) als Sardinië heeft.

(19) Voor 2 oktober 2009 was de CMN voor 53,1 % eigendom van de Compagnie Méridionale de Participations (CMP), voor 45 % van de SNCM en voor 1,9 % van zijn werknemers. De CMP was op haar beurt voor 55 % eigendom van de Société de travaux industriels et maritimes d’Orbigny (STIM d'Orbigny), dochteronderneming van de groep STEF-TFE, en voor 45 % van de Compagnie Générale de Tourisme et d'Hôtellerie (CGTH), 100 %-dochteronderneming van de SNCM. Sindsdien zijn de aandelen die direct in handen waren van de SNCM en indirect van de CMN, teruggekocht door de groep STEF. De groep STEF is thans voor 97,9 % eigenaar van het kapitaal van de CMN, terwijl de overige 2,1 % van de aandelen in handen van de werknemers is.

(20) De CMN verzorgt een deel van de diensten op drie lijnverbindingen tussen Corsica en Marseille (Marseille-Ajaccio, Marseille-Bastia, en Marseille-Propriano) in het kader van de DOD-overeenkomst (zie afdeling 2.5). De maatschappij verzorgt parallel, doch buiten de DOD, een verbinding met Sardinië (Porto Torres). Om haar activiteitenprogramma in het kader van de DOD te verwezenlijken, beschikt de CMN over drie vracht-passagiersschepen, namelijk de Girolata, de Piana (die de Scandola heeft vervangen) en de Kalliste.

2.4. DE OVEREENKOMST INZAKE DELEGATIE VAN OPENBARE DIENST 2007-2013

2.4.1. AANBESTEDINGSPROCEDURE VOOR DE DOD-OVEREENKOMST

(21) De Commissie verstrekt hier slechts een kort overzicht van de aanbestedingsprocedure voor de DOD-overeenkomst die in extenso wordt beschreven in het besluit tot inleiding.

(22) Op 24 maart 2006 is het parlement van Corsica bij besluit nr. 06/22 overgegaan tot de goedkeuring van het principe om vanaf 1 januari 2007 de delegatie van openbare dienst te vernieuwen voor de scheepvaartverbinding met de havens van Bastia, Ajaccio, Balagna (Île-Rousse en Calvi), Porto-Vecchio en Propriano vanuit de haven van Marseille.

(23) Er is een aankondiging van openbare oproep tot mededinging bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie van 27 mei 2006, alsook in de krant Les Échos van 9 juni 2006. Daarop zijn vier inschrijvingen ingediend (14). Naar aanleiding van het besluit van de Franse Mededingingsraad (Conseil de la concurrence) van 11 december 2006 (15) en het arrest van de Franse Raad van State (Conseil d'État) van 15 december 2006 (16) is de aanbestedingsprocedure voor de delegatie van de openbare dienst volledig nietig verklaard teneinde de naleving van de verplichtingen ten aanzien van de oproep tot mededinging te waarborgen.

(24) Bij besluit nr. 06/263 AC van 22 december 2006 heeft het parlement van Corsica besloten om de aanbestedingsprocedure voor de delegatie van de openbare dienst te hervatten en de lopende delegatie te verlengen tot 30 april 2007.

(25) Vervolgens is een nieuw aanbestedingsbericht bekendgemaakt in het Publicatieblad van 30 december 2006, in de krant Les Échos van 4 januari 2007 en in het weekblad Journal de la „Marine Marchande” van 5 januari 2007. Twee kandidaten hebben een inschrijving ingediend, namelijk de combinatie tussen de SNCM en de CMN (17) enerzijds, en de onderneming Corsica Ferries (18) anderzijds.

(26) De economische parameters die de combinatie SNCM/CMN in haar inschrijving heeft voorgesteld, zijn uiteengezet in het besluit tot inleiding (19). Op 28 maart 2007 heeft de combinatie SNCM/CMN een gewijzigde versie van haar inschrijving overgelegd aan de OTC, waarin de gevraagde subsidie ter compensatie van de globale inschrijving gevoelig lager lag. Dit heeft geleid tot een wijziging van het geraamde verkeersniveau, de handelswaarde van enkele schepen van de combinatie, de datum waarop nieuwe schepen worden gecharterd en het niveau van de kostenbesparingen tussen de globale inschrijving en de inschrijvingen op elke lijnverbinding afzonderlijk.

(27) Na het besluit van het parlement van Corsica om de datum van inwerkingtreding van de nieuwe delegatie en een andere onderhandelingsprocedure uit te stellen tot 1 juli 2007, heeft de OTC voorgesteld om de inschrijving van Corsica Ferries van de hand te wijzen (20).

(28) Bij besluit nr. 07/108 van 7 juni 2007 heeft het parlement van Corsica de delegatie van openbare dienst voor de scheepvaartverbinding tussen de haven van Marseille en de havens van Corsica toegekend aan de combinatie tussen de SNCM en de CMN. Voorts werd de voorzitter van de uitvoerende raad van de Territoriale Autoriteiten van Corsica, bij besluit van diezelfde dag, gemachtigd om de DOD-overeenkomst te ondertekenen (hierna „de twee besluiten van 7 juni 2007” genoemd).

2.4.2. BETWISTING VAN DE GELDIGHEID VAN DE TWEE BESLUITEN VAN 7 juni 2007

(29) De administratieve rechtbank van Bastia (tribunal administratif de Bastia) heeft op 24 januari 2008 het verzoek van Corsica Ferries tot nietigverklaring van de twee besluiten van 7 juni 2007 afgewezen. Vervolgens heeft het Administratieve Hof van Beroep van Marseille (Cour administrative d'appel de Marseille) op 7 november 2011 het arrest van de administratieve rechtbank van Bastia van 24 januari 2008, alsmede de twee besluiten van 7 juni 2007 nietig verklaard.

(30) Luidens dat arrest heeft het Administratieve Hof van Beroep vastgesteld dat Verordening (EEG) nr. 3577/92 betreffende cabotage in het zeevervoer (21) (hierna „cabotageverordening” genoemd) geschonden is en dat de DOD-overeenkomst onwettige staatssteun bevat. Het arrest voert in dat verband aan dat de bepalingen van het eerste punt van artikel 7 van de DOD-overeenkomst ertoe leiden dat deze overeenkomst niet in overeenstemming is met het derde criterium van het Altmark-arrest (22). Bijgevolg heeft het Hof de Territoriale Autoriteiten van Corsica opgedragen om de DOD-overeenkomst in der minne te ontbinden vóór 1 september 2012 (23).

(31) Op hogere voorziening van de SNCM en de CMN heeft de Franse Raad van State op 13 juli 2012 het arrest van het Administratieve Hof van Beroep van 7 november 2011 (24) nietig verklaard en de zaak naar het Administratieve Hof van Beroep van Marseille verwezen.

2.5. HERHALING VAN DE VOORNAAMSTE BEPALINGEN VAN DE DOD-OVEREENKOMST

(32) De DOD-overeenkomst is gesloten voor de periode van 1 juli 2007 tot 31 december 2013. Artikel 1 stelt het voorwerp van de DOD-overeenkomst vast, namelijk de verlening van geregelde scheepvaartdiensten op alle lijnverbindingen van de delegatie van de openbare dienst (hierna „DOD” genoemd) tussen de haven van Marseille en de volgende havens: Bastia, Ajaccio, Porto-Vecchio, Propriano en Balagna.

(33) Het bestek in bijlage 1 bij de DOD-overeenkomst omschrijft de aard van deze diensten. Deze diensten worden als volgt ingedeeld: (i) de permanente dienst „vracht- en passagiersvervoer” (25) die de combinatie SNCM-CMN het hele jaar door moet verzorgen (hierna „basisdienst” genoemd) en (ii) de aanvullende passagiersdienst (26) die moet worden verleend om de verkeerspieken op te vangen gedurende ongeveer 37 weken op de lijnen Marseille-Ajaccio en Marseille-Bastia en tijdens de periode van 1 mei tot 30 september op de lijn Marseille-Propriano (hierna „aanvullende dienst” genoemd).

(34) Artikel 2 van de DOD-overeenkomst geeft de standaard financiële compensaties weer waartoe de concessiehouders zich gedurende de looptijd van de delegatie verbinden. De bedragen van deze standaard financiële compensaties zijn samengebracht in tabel nr. 4 van het besluit tot inleiding.

(35) Artikel 3 van de DOD-overeenkomst verduidelijkt dat de DOD geen exclusiviteit over de genoemde lijnen verleent, maar in de mogelijkheid voorziet dat andere maatschappijen geregelde zeevervoersdiensten verrichten zonder financiële compensatie. Niettemin zouden eventuele nieuwkomers worden onderworpen aan verplichtingen, zoals vermeld in het besluit tot inleiding (27). Bovendien bepaalt artikel 3 dat de verzoeken om financiële compensatie van de concessiehouders zijn berekend volgens de sociale steunregeling (28).

(36) Overeenkomstig de derde alinea van artikel 5, lid 2, van de DOD-overeenkomst is de uiteindelijke jaarlijkse financiële compensatie van elke concessiehouder beperkt tot het exploitatietekort dat voortvloeit uit de verplichtingen van het bestek, waarbij rekening wordt gehouden met een rendement van 15 % van de conventionele waarde van de vloot naar verhouding van het aantal dagen waarop de vloot daadwerkelijk is ingezet voor de overtochten die voldoen aan deze verplichtingen. De conventionele waarde staat vermeld in bijlage III bij de DOD-overeenkomst (29).

(37) Artikel 7 van de DOD-overeenkomst (hierna „vrijwaringsclausule” genoemd) maakt het mogelijk om wijzigingen door te voeren in de jaarlijkse vaste bedragen van de financiële compensaties die worden uitgekeerd aan de medeconcessiehouders overeenkomstig hun verbintenissen die bij artikel 2 zijn vastgesteld voor de looptijd van de DOD-overeenkomst.

(38) Artikel 7, lid 1, bepaalt dat de partijen bijeen moeten komen indien de technische, reglementaire of economische voorwaarden van de overeenkomst ingrijpend worden gewijzigd, zodat zij maatregelen kunnen treffen om het oorspronkelijke financiële evenwicht te herstellen, in eerste instantie via de maximumtarieven en de aanpassing van de diensten.

(39) Artikel 7, lid 2, van de DOD-overeenkomst wijst erop dat de bedragen van de financiële compensatie berekend zijn naargelang van de geraamde opbrengsten uit het passagiersvervoer en het vrachtvervoer. Wanneer de absolute waarde van het verschil tussen de geraamde opbrengsten (30) en de reële opbrengsten meer dan 2 % van de geraamde opbrengsten (31) bedraagt, is er in een jaarlijkse neerwaartse of opwaartse bijstelling van de financiële compensatie voorzien voor elke opbrengstcategorie en voor elke concessiehouder (32).

(40) In de DOD-overeenkomst (33) is vastgesteld dat de bijstellingen van de compensatie uit hoofde van deze clausule moeten worden begrensd door middel van een akkoord tussen de partijen dat in de loop van het derde jaar van de uitvoering van de delegatie wordt gesloten.

(41) De geraamde opbrengsten voor de twee soorten vervoer en de twee concessiehouders zijn opgenomen in tabel nr. 5 van het besluit tot inleiding.

(42) In overeenstemming met de aanpassingsclausule is de DOD-overeenkomst op 28 december 2009 gewijzigd door middel van een aanvullende overeenkomst. Deze wijziging heeft geleid tot de schrapping van 108 overtochten tussen Marseille en Corsica per jaar. Het aantal aangeboden plaatsen op de lijn Marseille-Ajaccio is aldus gedaald van 9 000 tot 8 000 tijdens de kerstvakantie, van 3 500 tot 2 300 tijdens de lente- en herfstperiode en van 85 000 tot 71 000 tijdens de zomerperiode. De capaciteit van de aanvullende dienst op de lijn Marseille-Propriano is met 7 000 plaatsen afgenomen.

(43) De OTC heeft voorts de verkeersperioden opnieuw gedefinieerd door een onderscheid te maken tussen het hoogseizoen (een periode van elf zomerweken tussen de laatste week van juni en begin september) en het middenseizoen (een periode van 22 weken van april tot juni en van begin september tot eind oktober, met uitzondering van de schoolvakanties in het voor- en najaar).

(44) De tarieven en de financiële compensatie hebben eveneens een wijziging ondergaan. Voor wat betreft de standaard financiële compensaties komt de correctie (waarde in het jaar 2007) vanaf 2010 en tot 2013 neer op een vermindering van de jaarlijkse bedragen ter waarde van 6,5 miljoen EUR voor beide concessiehouders. De herziene bedragen voor de compensatie en de geraamde opbrengsten zijn opgenomen in tabel nr. 7 en nr. 8 van het besluit tot inleiding.

(45) Overeenkomstig de DOD-overeenkomst (34) wordt 95 % van de geïndexeerde geraamde compensatiebedragen via maandelijkse betalingen uitgekeerd binnen zeven dagen na de overlegging van een beknopt verslag over de verlening van de diensten. Het opwaarts of neerwaarts bijgestelde restsaldo van de compensaties wordt jaarlijks uitgekeerd binnen 15 dagen na de overlegging van het definitieve verslag over de verlening van de diensten.

(46) In 2007 bedroegen de geraamde compensaties in totaal 659 miljoen EUR. Rekening houdend met de indexeringsclausule (inflatie) en de bijstellingsclausule (verschil tussen de reële en geraamde opbrengsten, ontwikkelingen van de brandstofprijs, boetes) zijn de volgende compensatiebedragen daadwerkelijk uitgekeerd tot in 2011: in miljoen EUR 2007 2008 2009 2010 2011 Totaal SNCM totaal 34,242 77,779 82,672 78,577 87,275 360,545 voor basisdienst 20,453 39,343 41,818 39,423 46,123 187,160 voor aanvullende dienst 13,764 38,415 40,738 39,018 40,839 172,774 CMN 12,525 28,067 29,270 29,184 33,853 132,899 Totaal 46,766 105,846 111,942 107,761 121,128 493,443

(47) De compensaties die aan de SNCM worden uitgekeerd en globaal zijn vastgesteld bij artikel 2 van de DOD-overeenkomst, worden tussen de basisdienst (verricht door de vracht-passagiersschepen) en de aanvullende dienst (verricht door de passagiersschepen) verdeeld volgens toewijzingsregels die hoofdzakelijk voorzien in een verdeling naar verhouding van het (negatieve (35)) resultaat vóór de financiële compensatie van elk type dienst, zoals dat is opgegeven in de resultatenrekeningen van de inschrijving van de combinatie SNCM-CMN (36).

3. REDENEN VOOR HET INLEIDEN VAN DE FORMELE ONDERZOEKSPROCEDURE

(48) In de eerste plaats heeft de Commissie twijfels geuit over de noodzaak en de evenredigheid van de vastgestelde openbaredienstverplichting, met name voor zover deze tegelijk de basisdienst en de aanvullende dienst bestrijkt. De Commissie was van mening dat de opneming van de aanvullende dienst in de DOD een schending kon vormen van de bepalingen van Verordening (EEG) nr. 3577/92, die ertoe zou leiden dat het eerste criterium van het Altmark-arrest (duidelijk omschreven openbaredienstverplichtingen) niet wordt nageleefd. Volgens de Commissie hebben de Franse autoriteiten immers niet aangetoond dat er voor de aanvullende dienst een reële behoefte aan openbare dienst bestaat en dat deze voor de goede uitvoering van de basisdienst niet onontbeerlijk leek.

(49) Ten tweede heeft de Commissie twijfels geuit over de parameters voor de compensatie van de openbare dienst, zoals vastgesteld bij artikel 7 van de DOD-overeenkomst (zie de overwegingen 86 tot en met 94 van het besluit tot inleiding), en de overeenstemming daarvan met het tweede criterium van het Altmark-arrest (vooraf vastgestelde parameters voor de berekening van het compensatiebedrag). Bovendien heeft de Commissie voorlopig geoordeeld dat de verschillen in het bedrag van de geraamde opbrengsten tussen de verscheidene door de concessiehouders ingediende inschrijvingen er mogelijk toe zouden hebben geleid dat de parameters voor het compensatiemechanisme ondoorzichtig werden. Tot slot bleek uit bepaalde informatie dat de financiële compensaties ook buiten het kader van de DOD-overeenkomst zouden kunnen zijn toegekend aan de concessiehouders.

(50) Ten derde heeft de Commissie twijfels geuit over de naleving van het derde criterium van het Altmark-arrest (billijke compensatie van de kosten als gevolg van de openbaredienstverplichtingen). Zij heeft benadrukt dat zij niet over de nodige informatie beschikte om te bevestigen dat de medeconcessiehouders geen overcompensatie hebben ontvangen, met name ten aanzien van de beoordeling van de redelijke winst. Zij vraagt zich met name af of artikel 5, lid 2, van de DOD-overeenkomst (zie de overwegingen 95 tot en met 102 van het besluit tot inleiding) afdoende was om overcompensatie van de kosten van de dienstverleners te vermijden.

(51) Tot slot heeft de Commissie twijfels geuit over de mate waarin daadwerkelijke en open mededinging mogelijk was in het kader van de aanbestedingsprocedure, die het enkel mogelijk zou hebben gemaakt de kandidaat te selecteren die in staat was de betrokken diensten te verlenen tegen de laagste kosten voor de gemeenschap, in overeenstemming met de vereisten van het vierde criterium van het Altmark-arrest (selectie van de dienstverlener). De Commissie had met name niet uitgesloten dat de vereisten van het bestek, vooral die met betrekking tot de maximumleeftijd van de vloot en de mogelijkheid om een globale inschrijving op alle lijnverbindingen in te dienen, er mogelijk toe hebben geleid dat een daadwerkelijke mededinging voor de toekenning van de DOD-overeenkomst onmogelijk was.

(52) Bijgevolg betwijfelde de Commissie in haar besluit tot inleiding dat de DOD-overeenkomst aan de criteria van het Altmark-arrest voldeed. De Commissie kon dus niet uitsluiten dat de SNCM en de CMN via de DOD-overeenkomst een selectief voordeel hebben genoten. Rekening houdend met het feit dat beide ondernemingen actief zijn op een markt die sinds 1 januari 1993 (37) volledig geliberaliseerd is, heeft de Commissie bovendien vastgesteld dat dit selectieve voordeel mogelijk een verstoring van de mededinging zou kunnen veroorzaken op de interne markt en het handelsverkeer tussen de lidstaten zou kunnen beïnvloeden.

(53) De Commissie concludeert dan ook dat zij niet kon uitsluiten dat de compensaties die de SNCM en de CMN in het kader van de DOD-overeenkomst hebben ontvangen, steunmaatregelen waren in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Voor zover zij in staat is te besluiten dat de openbaredienstverplichtingen correct zijn omschreven, was de Commissie in haar besluit tot inleiding tevens van oordeel dat de specifieke regels ten aanzien van de toepassing van artikel 106, lid 2, VWEU, van kracht zouden kunnen zijn. Meer bepaald heeft de Commissie de EU-kaderregeling van 2011 inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst (38) (hierna „DAEB-kaderregeling” genoemd) geïdentificeerd als geldende wettelijke grondslag, onverminderd een eventuele andere grondslag voor verenigbaarheid, waarop Frankrijk zich kon beroepen.

4. OPMERKINGEN VAN FRANKRIJK

(54) De Franse autoriteiten wijzen er ten eerste op dat er voor de lijnverbindingen buiten de DOD een andere kostprijsadministratie wordt gevoerd dan voor de lijnverbindingen die in het kader van de DOD worden verzorgd.

(55) Zij onderstrepen vervolgens dat de privatiseringsovereenkomst één enkele ontbindende clausule omvat. Men kon zich met name op deze clausule beroepen indien de CTC zouden besluiten een raadpleging te houden over de toekenning van een overeenkomst inzake delegatie van openbare dienst met inwerkingtreding vanaf 1 januari 2007, in de veronderstelling dat deze delegatie van openbare dienst niet wezenlijk in overeenstemming zou zijn met de richtsnoeren die zijn vastgesteld door het parlement van Corsica (39). De Franse autoriteiten verduidelijken dat men zich tevens op de genoemde clausule kan beroepen indien de delegatie aan een derde of aan de SNCM zou worden toegekend onder aanzienlijk slechtere economische voorwaarden.

(56) De Franse autoriteiten merken overigens op dat de SNCM sinds 2 oktober 2009 geen onrechtstreekse deelneming in de CMN meer heeft en dat elke kapitaalband tussen de twee medeconcessiehouders dus verbroken is.

(57) Zij vermelden voorts dat de ontwikkeling van de parameters van de inschrijving van de combinatie SNCM/CMN tussen februari 2007 en 28 maart 2007 het gevolg is van de inaanmerkingneming van wijzigingen in verband met het geraamde verkeersniveau en het niveau van de exploitatiekosten. De evaluatie van de handelswaarde zou toe te schrijven zijn aan de beoordeling van een onafhankelijk internationaal makelaarskantoor dat zijn raming gedurende de periode tussen de twee inschrijvingen van de SNCM zou hebben herzien.

4.1. DE KWALIFICATIE VAN DE STEUN

(58) Frankrijk heeft de volgende opmerkingen gemaakt bij de voorlopige beoordeling van de vervulling van de criteria van het Altmark-arrest die de Commissie in het besluit tot inleiding heeft uitgevoerd.

(59) Met betrekking tot het feit of de DOD-overeenkomst eventueel elementen van staatssteun bevat, verwijzen de Franse autoriteiten ten eerste naar het arrest van de Franse Raad van State van 13 juli 2012 (40) waarin is geoordeeld dat de clausule tot goedkeuring van maatregelen voor het herstel van het oorspronkelijke financiële evenwicht op zich alleen geen steunmaatregel vormt in de zin van artikel 107 VWEU.

4.1.1. DE OMVANG VAN OPENBARE DIENST EN HET EERSTE CRITERIUM VAN HET ALTMARK-ARREST

(60) De Franse autoriteiten betwisten het onderscheid dat de Commissie tussen „basisdienst” en „aanvullende dienst” maakt. Zij vinden echter dat de DOD-overeenkomst twee seizoensprogramma's omschrijft die samenhangen met verschillende aanbodvolumes als gevolg van de piekperioden. Dit alles zou overeenstemmen met een permanente dienst die, naargelang van de ontwikkeling van het verkeer, wordt aangevuld met een beperkte extra capaciteit.

(61) Met betrekking tot de vervulling van de eerste voorwaarde die het Hof heeft vastgesteld in het Altmark-arrest, wijzen de Franse autoriteiten op de ruime beoordelingsmarge van de lidstaten voor wat betreft de bepaling van het toepassingsgebied van een DAEB. Zij beklemtonen dat het toezicht van de Commissie beperkt is tot het nagaan van kennelijke fouten.

(62) Zij voegen daaraan toe dat de permanente dienst onlosmakelijk verbonden is met de aanvullende dienst. De Franse autoriteiten verwijzen naar het arrest van de Franse Raad van State waarin wordt geconcludeerd dat Verordening (EEG) nr. 3577/92 niet belet dat de reële behoefte aan een openbare dienst globaal wordt beoordeeld, zonder dat daarvoor moet worden onderzocht of deze behoefte voortdurend gerechtvaardigd is. De Franse autoriteiten benadrukken in dit verband hoe belangrijk het is om het toepassingsgebied van de openbare dienst niet te beperken tot verlieslatende activiteiten teneinde een verevening te waarborgen. Ter ondersteuning van hun standpunt wijzen zij erop dat het bestek van de DOD-overeenkomst niet vereist dat er verschillende schepen worden gebruikt voor de permanente dienst en de aanvullende dienst.

(63) Met betrekking tot de capaciteit van de marktdeelnemers om de zeevervoersdiensten te verzorgen, menen de Franse autoriteiten dat de ontwikkeling van het verkeer op de lijnverbinding Marseille-Corsica in vergelijking met die op de lijnverbinding Toulon-Corsica op zich niet volstaat om een kennelijke fout vast te stellen in de definitie van het toepassingsgebied van de DAEB. Zij herinneren eraan dat de Franse Mededingingsraad in zijn besluit van 11 december 2006 (41) heeft geconcludeerd dat de markten voor de verschillende lijnverbindingen met Corsica niet substitueerbaar zijn. De Franse autoriteiten zijn dus van oordeel dat de scheepvaartverbindingen vanuit Marseille een relevante markt vormen.

(64) De Franse autoriteiten zijn overigens van mening dat de neerwaartse ontwikkeling van het verkeer vanuit Marseille in 2004 en 2005 het gevolg is van de dienstonderbreking van meer dan een maand wegens sociale conflicten bij de SNCM. Daarentegen zou de verhoging van het verkeer vanuit Toulon voor een deel te wijten zijn aan een effect van „communicerende vaten” met afvaarten vanuit Italië.

(65) Zij stellen ten slotte dat de CTC het aanbod niet te ruim hebben gedimensioneerd. Het capaciteitsniveau zou met name het gevolg zijn van de eis inzake continuïteit van de openbare dienst en, meer in het algemeen, de bepalingen van de DOD-overeenkomst die verplichtingen opleggen ten aanzien van de tarieven en de kwaliteit van de dienst.

4.1.2. DE OVERIGE CRITERIA VAN HET ALTMARK-ARREST

(66) Ten aanzien van de naleving van het tweede en het derde criterium van het Altmark-arrest stellen de Franse autoriteiten ten eerste dat artikel 7, lid 1, van de DOD-overeenkomst, dat de partijen machtigt om bijeen te komen teneinde maatregelen vast te stellen om het oorspronkelijke financiële evenwicht te herstellen, niet vooraf de formule van een dergelijke aanpassing behoeft vast te stellen. Deze vrijheid zou een noodzakelijke voorwaarde zijn voor de flexibiliteit van de dienst ten opzichte van zijn omgeving. De Franse autoriteiten onderstrepen ten tweede dat de wijzigingen van de DOD-overeenkomst zowel een verhoging als een verlaging van de uitgekeerde financiële compensatie kunnen inhouden, en dat zij bovenal ook betrekking hebben op de verplichtingen van de concessiehouders of op de prijzen die de gebruikers betalen. In de veronderstelling dat een besluit nodig was voor een verhoging van de door de CTC uitgekeerde compensatie, is het volgens de Franse autoriteiten deze maatregel die in het licht van de criteria van het Altmark-arrest zou kunnen worden beoordeeld en niet artikel 7, lid 1, van de DOD-overeenkomst zelf.

(67) Wat de naleving van het vierde criterium van het Altmark-arrest betreft, beschouwen de Franse autoriteiten het door de aanbestedingsprocedure gewaarborgde mededingingsniveau als voldoende. Zij stellen dat deze procedure verscheidene kandidaten en inschrijvingen heeft aangetrokken, dat er geen aanvragen of verzoeken tegen de voorwaarden van het bestek zijn ingediend, dat alle inschrijvingen actief zijn besproken, waarbij de voorzitter van de CTC een keuze heeft gemaakt tussen verschillende inschrijvingen, dat de kwaliteitsverschillen tussen de inschrijvingen een vermeend gebrek aan daadwerkelijke mededinging niet kunnen staven, en dat de aanslepende geschillen over de DOD in kwestie de heersende mededinging realistisch weergeven.

(68) Bovendien benadrukken de Franse autoriteiten dat het privatiseringsproces van de SNCM volledig los staat van de procedure voor de delegatie van de openbare dienst en dat alleen de CTC de volledige verantwoordelijkheid dragen voor de scheepvaartverbinding met Corsica.

(69) In antwoord op de twijfels van de Commissie in overweging 51 geven de Franse autoriteiten tot slot aan dat de lidstaten, binnen de definitie van een overeenkomst inzake delegatie van openbare dienst op het gebied van zeevervoer, rechtmatig (42) verplichtingen kunnen opleggen die verder gaan dan de eisen inzake 1/de havens die moeten worden aangedaan, 2/de regelmaat, 3/de continuïteit, 4/de frequentie, 5/de dienstverleningscapaciteit, 6/de gehanteerde tarieven en 7/de bemanning van het schip.

4.2. VERENIGBAARHEID MET DE INTERNE MARKT

(70) Voorts zijn de Franse autoriteiten van mening dat in casu is voldaan aan de voorwaarden van de DAEB-kaderregeling, wat betreft de definitie van de DAEB, de duidelijke omschrijving van het besluit waarbij een onderneming met een DAEB wordt belast, de redelijke looptijd ervan, de overeenstemming met Richtlijn 2006/111/EG betreffende financiële doorzichtigheid (43) en de afwezigheid van overcompensatie.

5. OPMERKINGEN VAN DE DERDE BELANGHEBBENDEN

5.1. OPMERKINGEN VAN DE ONDERNEMING CORSICA FERRIES

(71) Corsica Ferries wijst ten eerste op het economische belang van het zeevervoer naar Corsica voor de marktdeelnemers en benadrukt daarbij met name dat de exploitatie van de genoemde lijnen in het algemeen een deel van het nettoresultaat van de exploitanten vertegenwoordigt dat groter is dan het deel van hun omzet uit deze activiteit (44).

5.1.1. DE KWALIFICATIE VAN DE STAATSSTEUN IN DE DOD-OVEREENKOMST

(72) Corsica Ferries levert eerst commentaar op de vraag of de maatregel staatssteun vormt. Zij is van oordeel dat de criteria van artikel 107, lid 1, VWEU, in casu zijn vervuld en meent met name dat de door de OTC uitgekeerde steunmaatregelen een selectief voordeel voor de begunstigden opleveren dat de mededinging tussen de lidstaten vervalst. Zij maakt de volgende opmerkingen bij de vier criteria van het Altmark-arrest.

5.1.1.1. Het eerste criterium van het Altmark-arrest

(73) Voor wat de scheidbaarheid van de basisdienst en de aanvullende dienst betreft, is Corsica Ferries van mening dat zowel de DOD-overeenkomst zelf als de uitvoering ervan aan de basis liggen van het feit dat deze activiteiten scheidbaar zijn. In het algemeen beklemtoont zij dat de vereiste openbaredienstverplichtingen voor de basisdienst strenger zouden zijn volgens de hieronder uiteengezette criteria: Vergelijking van de technische eisen voor de basisdienst en de aanvullende dienst op de lijnverbindingen van Marseille naar Ajaccio en Bastia Basisdienst Goederen en passagiers Aanvullende dienst Passagiers Periode Elke dag gedurende de looptijd van de DOD-overeenkomst Kerstmis/februari 22 weken tijdens de lente 11 weken tijdens de zomer Dienstregeling Vertrek tussen 18.00 en 20.00 uur Aankomst tussen 6.00 en 8.00 uur Door concessiehouders zelf te bepalen Frequentie 365 dagen per jaar Door concessiehouders zelf te bepalen Voertuigcapaciteit Stabiel gedurende de DOD-overeenkomst en vast per traject Afhankelijk van periode en vrij per traject Hutten Stabiel gedurende de DOD-overeenkomst en vast per traject Afhankelijk van periode en vrij per traject Restauratievoorzieningen Één verkooppunt Minstens twee soorten restauratie Traject Zonder tussenstop Tussenstops mogelijk

(74) Corsica Ferries betwist meer bepaald dat de aanvullende dienst als technisch onontbeerlijk voor de basisdienst kan worden beschouwd. Zij wijst er eveneens op dat de schepen van de aanvullende dienst (autoferry's) niet zouden mogen worden gebruikt voor de exploitatie van de basisdienst (vracht-passagiersschepen), dat er voor de exploitatie van deze activiteiten andere personeelsleden zouden worden ingezet en dat het bestek de exploitatie van de aanvullende dienst enkel aan de SNCM toevertrouwt. Zij merkt bovendien op dat het bestek, zoals gepland voor de periode na 2013, bepaalt dat de concessiehouder alleen belast zal zijn met de basisdienst.

(75) Wat het gebrek aan particulier initiatief betreft, verduidelijkt Corsica Ferries dat de Franse autoriteiten niet hebben aangetoond dat het dienstenaanbod, zoals dit zou bestaan in een situatie van vrije mededinging, niet zou voldoen aan de gedefinieerde behoeften aan openbare dienst.

(76) Corsica Ferries is ten eerste van mening dat enkel de basisdienst, wegens de daaraan verbonden verplichtingen, aan een reële behoefte aan openbare dienst zou beantwoorden. Voor de aanvullende dienst zou dit echter niet het geval zijn, aangezien deze enkel betrekking heeft op het vervoer van passagiers tijdens enkele perioden van het jaar en voor slechts drie van de zes havens van Corsica. Volgens Corsica Ferries zou deze beoordeling bevestigd zijn door de stijging van 40 % van de maximumtarieven tijdens de zomerperiode en door het feit dat de passagiers van de aanvullende dienst hoofdzakelijk toeristen zouden zijn voor wie het geen verschil maakt of zij vanuit de haven van Marseille of de haven van Toulon naar Corsica reizen. Omgekeerd zouden de passagiers van de basisdienst voornamelijk inwoners van Corsica of het zuiden van Frankrijk zijn voor wie de afstand tot de haven van vertrek tot hun woonplaats wel van belang is.

(77) De ontwikkeling van het verkeer tussen 2002 en 2005, die gekenmerkt werd door een zwakke stijging van het verkeer op de basisdienst (45), een sterke daling van het verkeer op de aanvullende dienst (46) en een stijging van het verkeer tussen Toulon en Corsica (47), wijst volgens Corsica Ferries duidelijk op de rechtstreekse mededinging tussen het aanbod van de aanvullende dienst en haar eigen aanbod met afvaart in Toulon. Deze mededinging zou de commerciële en concurrerende aard van de aanvullende dienst bevestigen, hetgeen bijgevolg betekent dat deze niet aan een reële behoefte aan openbare dienst beantwoordt.

(78) Ten tweede acht Corsica Ferries de aanvullende dienst, zoals vastgesteld in de DOD-overeenkomst, niet evenredig krachtens het Analir-arrest (48), aangezien deze duidelijk te ruim is gedimensioneerd ten opzichte van het verkeer op de scheepvaartverbindingen tussen Marseille en Corsica.

(79) Ten slotte stelt Corsica Ferries dat de aanvullende dienst op de datum van het besluit van het parlement van Corsica van 24 maart 2006 niet kon worden beschouwd als een antwoord op een gebrek aan particulier initiatief. Zij onderstreept tevens dat, ook al is het niveau van haar aanbod vanuit Toulon met 455 % gestegen tussen 2000 en 2007, zij dit aanbod bewust beperkt wegens het bestaan van een gesubsidieerde aanvullende dienst. Zij beklemtoont dat de capaciteit die zij tijdens de zomerperiode en tijdens de lente- en herfstperiode aanbiedt, samen met de capaciteit van de door de concessiehouder aangeboden basisdienst, zouden volstaan om te voldoen aan de vraag. Zo geeft zij aan dat de bezettingsgraad van de schepen van de concessiehouder die voor de aanvullende dienst in het kader van de DOD 2007-2013 worden ingezet, aanvankelijk niet meer dan 30 % (49) bedroeg. Corsica Ferries concludeert hieruit dat het gebrek aan particulier initiatief niet op dezelfde manier kon worden beoordeeld tijdens de goedkeuring van het bestek van de DOD 2007-2013 en tijdens de periode daarvoor.

(80) Voorts is Corsica Ferries van oordeel dat haar argumenten deels ook voor het goederenvervoer gelden. Zij verduidelijkt dat de ontwikkeling van de markt voor goederenvervoer vanuit Toulon geen negatieve invloed heeft gehad op de vervoerde volumes in het kader van de DOD en verdedigt aldus de oprichting van een dienst die de eisen inzake continuïteit en kwaliteit zou naleven en aan een niet-bevredigde behoefte zou hebben voldaan.

(81) Corsica Ferries besluit op basis van het voorgaande dat er in casu niet is voldaan aan het eerste criterium van het Altmark-arrest.

5.1.1.2. Het tweede criterium van het Altmark-arrest

(82) Corsica Ferries is van oordeel dat het bedrag van de compensatie moet worden beoordeeld in het licht van de geldende regels die elke mogelijkheid zou uitsluiten om met de medeconcessiehouders te concurreren.

(83) Corsica Ferries meent ten eerste dat de compensatie voor de openbare dienst niet zou voldoen aan vereisten inzake duidelijk omschrijving, objectiviteit en doorzichtigheid. Zij acht de opwaartse referentie die „abnormaal, onvoorzien en niet eigen aan de wil van de vervoerders” is en die de ontwikkeling van de maximumtarieven zou kunnen rechtvaardigen, niet voldoende nauwkeurig. In het algemeen zou de financiële compensatie sneller stijgen dan de reële opbrengsten zouden dalen, en omgekeerd.

(84) Zij voegt daaraan toe dat de opwaartse herziening van de geraamde opbrengsten tussen de inschrijving van december 2006 en de inschrijving van maart 2007 tot doel zou hebben gehad om, krachtens de clausule tot vrijwaring van de opbrengsten (artikel 7 van de DOD-overeenkomst), de uitkering van een compensatie bovenop de exploitatiesubsidie te bewerkstelligen. Zij is voorts van oordeel dat de basis die als referentie dient voor de vaststelling van de waarde van de schepen van de SNCM noch objectief, noch doorzichtig zou zijn doordat deze basis aanzienlijk is gewijzigd tussen de verschillende inschrijvingen die de onderneming heeft ingediend.

(85) Corsica Ferries vindt bovendien dat de parameters voor berekening van compensatie verbonden met de toepassing van de vrijwaringsclausule niet zouden zijn vastgesteld. Door deze onduidelijkheid zouden bijkomende financieringen zijn toegekend aan de medeconcessiehouders. Zij is van oordeel dat de gedeeltelijke compensatie van het verschil tussen de geraamde opbrengsten en de reële opbrengsten zou zijn berekend op basis van een geraamd verkeer dat te hoog is ingeschat.

5.1.1.3. Het derde criterium van het Altmark-arrest

(86) Corsica Ferries acht enerzijds het opbrengstpercentage van het geïnvesteerde kapitaal van 15 % overmatig in vergelijking met de normen in het zeevervoer. Zij is van mening dat dit effect wordt uitvergroot door het niveau waarop de SNCM de handelswaarde van haar schepen heeft beoordeeld.

(87) Zij vindt anderzijds dat er geen enkel effectief controlemechanisme is opgezet om te waarborgen dat er geen overcompensatie plaatsvindt.

5.1.1.4. Het vierde criterium van het Altmark-arrest

(88) Corsica Ferries stelt dat de procedure voor de toekenning van de DOD het niet mogelijk zou hebben gemaakt om voldoende daadwerkelijke en open mededinging te waarborgen. Zij is van mening dat het resultaat van deze procedure is beïnvloed door de economische gevolgen die de toepassing van de ontbindende clausule zou hebben veroorzaakt ingeval de DOD niet zou zijn verlengd. Overigens vindt zij dat de in het bestek opgelegde voorwaarden geen daadwerkelijke mededinging zouden hebben gewaarborgd. Zij wijst op de clausule ter voorkoming van de verslechtering van de economische omstandigheden van de concessiehouder (50), de omvang van de opgelegde openbaredienstverplichtingen, het ontbreken van financiële compensaties ten gunste van ondernemingen die met de medeconcessiehouders concurreren, de discretionaire bevoegdheid van de OTC voor wat betreft afwijkingen van het bijzonder reglement voor de aanbesteding en van het bestek, de verplichting om schepen in te zetten die na 1 januari 1987 in dienst zijn genomen, de overmatige dimensionering van de openbare dienst voor de scheepvaartverbinding, het ontbreken van opdeling tussen de basisdienst en de aanvullende dienst, alsmede de interpretatie van het bijzonder reglement van de aanbesteding met betrekking tot de indiening van een inschrijving die niet nader genoemde schepen bevat.

(89) Corsica Ferries onderstreept daarnaast dat de procedure voor de toekenning van de DOD er niet toe heeft geleid dat de voordeligste inschrijving werd geselecteerd. Aan de combinatie SNCM/CMN zou een subsidie zijn uitbetaald die jaarlijks 15 miljoen EUR meer bedraagt dan de subsidie die een combinatie met de inschrijving van Corsica Ferries zou hebben gevergd.

(90) Bijgevolg benadrukt Corsica Ferries dat de compensatie had moeten worden vastgesteld door als referentie een gemiddelde, goed beheerde onderneming te nemen die met de noodzakelijke middelen is uitgerust. Ervan uitgaande dat zij als referentie kan dienen, is zij bovendien van mening dat zij de havens van Ajaccio, Propriano en Porto-Vecchio had kunnen aandoen tegen minder dan de helft van de kostprijs die de combinatie SNCM/CMN heeft voorgesteld.

5.1.2. OPMERKINGEN MET BETREKKING TOT DE SOCIALE STEUNREGELING

(91) Corsica Ferries benadrukt dat de sociale steunregeling het voordeel zou bieden om enkel de reizen terug te betalen die daadwerkelijk door de in aanmerking komende passagiers zijn gemaakt, in tegenstelling tot de DOD waarbij een vervoerscapaciteit wordt gefinancierd. Deze sociale steunregeling zou het mogelijk maken om de openbaredienstverplichtingen te financieren tegen een aanzienlijk lagere kostprijs dan die van de DOD-regeling.

5.2. OPMERKINGEN VAN DE SNCM EN DE CMN

5.2.1. DE OMVANG VAN OPENBARE DIENST EN HET EERSTE CRITERIUM VAN HET ALTMARK-ARREST

(92) De SNCM en de CMN stellen ten eerste dat de DOD-overeenkomst geen onderscheid maakt tussen een basisdienst en een aanvullende dienst. Net als de Franse autoriteiten, meent zij dat de DOD-overeenkomst twee seizoensprogramma's omschrijft die samenhangen met verschillende aanbodvolumes als gevolg van de piekperioden. Volgens de SNCM valt het niet te betwisten dat de Territoriale Autoriteiten de aan de concessiehouders opgelegde vaste kosten het hele jaar door dragen om te beantwoorden aan de specifieke behoeften van de delegatie.

(93) De SNCM herinnert er in deze context aan dat de lidstaten over een ruime beoordelingsmarge met betrekking tot het toepassingsgebied van de DAEB beschikken die enkel in geval van een kennelijke beoordelingsfout door de Commissie ter discussie kan worden gesteld. Zij is in dat verband van oordeel dat het, in termen van bewijslast, buitensporig zou zijn om van de betrokken lidstaat te vereisen dat hij aantoont dat de geregelde zeevervoersdiensten, zoals deze in een situatie van vrije mededinging worden verricht, niet beantwoorden aan de behoeften die als openbare dienst zijn gedefinieerd.

(94) De SNCM vindt tevens dat uit artikel 4 van Verordening (EEG) nr. 3577/92 niet volgt dat het criterium betreffende de reële behoefte aan openbare dienst als gevolg van een gebrek aan particulier initiatief een algemene regel vormt die in casu van toepassing is. Zij is van mening dat de interpretatie die het Hof van Justitie hieromtrent in het Analir-arrest (51) heeft geformuleerd, in het algemeen ten aanzien van dit criterium, geen voorwaarden stelt voor de bevoegdheid van de lidstaten om de omvang van de openbaredienstverplichtingen te definiëren.

(95) Net als de Franse autoriteiten zijn ook de SNCM en de CMN van oordeel dat, wanneer deze interpretatie niet in aanmerking wordt genomen door de Commissie, de behoefte aan openbare dienst als gevolg van een gebrek aan particulier initiatief globaal zou moeten worden beoordeeld voor de volledige periode van uitvoering van de overeenkomst. Deze globale beoordeling zou het aldus mogelijk maken de kosten van de openbare dienst te drukken door verrekening met de opbrengsten uit het hoogseizoen. Het zou derhalve bepalend zijn om te beoordelen of de particuliere marktdeelnemer over de capaciteit beschikt om het hele jaar door te voldoen aan de eisen inzake regelmaat, continuïteit en frequentie van de dienst. De CMN is eveneens van mening dat de basisdienst onlosmakelijk verbonden is met de aanvullende dienst.

(96) De SNCM geeft in dat verband aan dat het bestek van de DOD niet vereist dat er verschillende schepen worden gebruikt voor de permanente dienst en de aanvullende dienst.

(97) Zij voegt daaraan toe dat de vergelijking van het verkeer op de lijnverbindingen Marseille-Corsica en Toulon-Corsica niet volstaat om een kennelijke beoordelingsfout vast te stellen voor wat betreft de beoordeling van de capaciteit van het particuliere aanbod om te voldoen aan de behoefte zoals vastgesteld in de openbaredienstverplichtingen. Overigens zou de daling van het totale verkeersaandeel van de medeconcessiehouders in de loop van 2004-2005, zoals vermeld door de Franse autoriteiten, te wijten zijn aan de dienstonderbreking wegens sociale conflicten bij de SNCM. Daarentegen zou de stijging van het verkeer vanuit Toulon toe te schrijven zijn aan een effect van communicerende vaten met afvaarten vanuit Italië.

(98) Wat het mogelijk te ruim gedimensioneerde dienstenaanbod van de DOD-overeenkomst betreft, is de SNCM van oordeel dat de jaren 2004 en 2005 niet in de referentieperiode zouden mogen worden opgenomen wegens de bovengenoemde sociale conflicten. De passagiersveerboten zouden dus noodzakelijk zijn om het verkeer in het hoogseizoen op te vangen. De CMN benadrukt eveneens dat het aanbod gedimensioneerd zou zijn volgens het economische klimaat, de dienstverstoringen en de richting van het verkeer in het hoogseizoen, waardoor de bezettingsgraad van sommige overtochten laag is.

(99) De SNCM en de CMN merken bovendien op dat de diensten die Corsica Ferries vanuit Toulon aanbiedt, niet onderworpen zijn aan dezelfde verplichtingen als die welke aan de medeconcessiehouders in het kader van de DOD-overeenkomst worden opgelegd. Wat het vrachtvervoer betreft, onderstrepen de SNCM en de CMN de verplichtingen inzake dienstregeling, laadcapaciteit en tarieven waaraan zij onderworpen zijn. Wat het passagiersvervoer betreft, is de SNCM van mening dat de verplichtingen ten aanzien van de dienstregeling het aantal retourreizen beperken, dat de minder scherpe tariefverplichtingen voor Corsica Ferries haar een grotere commerciële vrijheid zouden bieden en dat de verplichtingen ten aanzien van de kwaliteit van de dienst tot een stijging van de kosten voor rekening van de medeconcessiehouders zouden leiden. De SNCM wijst daarnaast op het specifieke karakter van de departementale bestemmingen die in het bestek zijn opgenomen, alsook op de verplichtingen ten aanzien van dagelijkse retourreizen, zoals Corsica Ferries reeds heeft aangehaald.

(100) Voorts onderstreept de SNCM dat de subsidies die de andere spelers op de markt zouden hebben ontvangen, en met name de sociale steunregeling, mogelijk een rol zouden hebben gespeeld in de ontwikkeling van het verkeer. Dit laatste gegeven zou dus niet aantonen dat de concessiehouders over een geringere capaciteit beschikken om hun verplichtingen na te komen.

(101) Tot slot merkt de SNCM op dat haar dienstenaanbod in 2007 werd vastgesteld. Aldus zou de terugschroeving van de eisen van de OTC in 2009 bovenal te wijten zijn aan de economische crisis en de investeringen die de onderneming Corsica Ferries heeft gedaan.

5.2.2. HET TWEEDE CRITERIUM VAN HET ALTMARK-ARREST

(102) Net als de Franse autoriteiten (zie overweging 66) is de SNCM van mening dat artikel 7, lid 1, van de DOD-overeenkomst zou volstaan voor de bepaling van de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend. Overigens zou enkel een handeling op grond van deze bepaling het voorwerp kunnen vormen van een controle, met uitzondering van artikel 7, lid 1, zelf.

(103) De SNCM en de CMN zijn voorts van mening dat de redenering van Frankrijk in de hierboven vermelde overweging eveneens van toepassing is op de aanpassing van de compensatie naargelang van de in de DOD-overeenkomst opgenomen reële opbrengsten. De toepassing van deze clausule zou automatisch verlopen en zou geen ruimte laten voor een subjectieve interpretatie. De vrijwaringsclausule voor brandstoffen zou gerechtvaardigd zijn doordat het onmogelijk is te voorspellen hoe de markten zich ontwikkelen en wat de impact zal zijn van ontwikkelingen in de regelgeving. Tot slot onderstreept de CMN dat de clausule tot vrijwaring van de opbrengsten niet alleen van toepassing is op een daling, maar ook op een stijging van deze opbrengsten.

(104) De SNCM is van oordeel dat het verschil in bedrag van de geraamde opbrengsten tussen de verschillende door de medeconcessiehouders ingediende inschrijvingen niet van die aard is dat de doorzichtigheid van de parameters van het compensatiemechanisme ter discussie staat.

(105) SNCM wijst er tevens op dat er geen enkele financiële compensatie is uitgekeerd buiten het kader van de DOD. Zij onderstreept dat de DOD-overeenkomst, in bepaalde gevallen van dienstverstoring, bepaalt dat de door de concessiehouder gemaakte kosten voor het inzetten van vervangingsmiddelen of voor de vergoeding van klanten in mindering zouden worden gebracht op de contractuele boete die door de OTC aan de concessiehouders wordt opgelegd. Indien de aanvraag die de SNCM uit dien hoofde aan de OTC overlegt daadwerkelijk 600 000 EUR bedraagt, dan zou dit bedrag evenwel niet zijn uitgekeerd en zou dit slechts overeenstemmen met een reserve waarin de door de SNCM uitgekeerde vergoedingen uit hoofde van de sociale conflicten van 2010 zijn geraamd.

5.2.3. DE OVERIGE CRITERIA VAN HET ALTMARK-ARREST

(106) Wat het niveau van de compensatie voor de in het kader van de openbaredienstverplichtingen gemaakte kosten betreft, zijn de SNCM en de CMN van oordeel dat zij geen enkele overmatige compensatie hebben ontvangen. Ten aanzien van de geldende vereisten inzake kapitaalvergoeding, onderstreept de SNCM daarentegen dat de in het kader van de openbaredienstverplichtingen gemaakte kosten onvoldoende gecompenseerd zouden zijn geweest, waardoor zij na kapitaallasten een negatief resultaat heeft behaald.

(107) Met betrekking tot de procedure voor de selectie van de dienstverlener, herinnert de SNCM eraan dat de privatiseringsovereenkomst één enkele ontbindende clausule omvatte. Deze zou onder dezelfde voorwaarde moeten worden geanalyseerd als die welke de Franse autoriteiten in overweging 55 hebben aangevoerd. Zij is bovendien van oordeel dat het privatiseringsproces van de SNCM, doordat de CTC hierbij niet waren betrokken, geen invloed zou hebben gehad op de toekenningsprocedure van de DOD.

(108) De SNCM en de CMN vinden voorts dat de eisen in het bestek de concurrerende aard van de toekenningsprocedure van de delegatie niet ter discussie hebben gesteld. Zij zijn van oordeel dat de controle van de vervulling van het vierde criterium van het Altmark-arrest geen betrekking heeft op de wenselijkheid van de openbaredienstverplichtingen die zijn opgelegd aan derde exploitanten bij de DOD.

(109) De SNCM en de CMN onderstrepen voorts dat de beperkingen die Verordening (EEG) nr. 3577/92 ten aanzien van de inhoud van de openbaredienstovereenkomsten stelt, de lidstaten niet beletten om er andere eisen aan toe te voegen.

(110) Op basis van de argumenten die de Franse autoriteiten in overweging 67 hebben aangevoerd, is de SNCM bovendien van mening dat de procedure voor de selectie van de concessiehouder niet-discriminerend zou zijn geweest. Volgens de SNCM zou dit worden bevestigd door het feit dat Corsica Ferries de onpartijdigheid van de administratieve rechtbank van Bastia en de CTC betwist.

(111) In de veronderstelling dat de criteria van het Altmark-arrest niet zijn vervuld, zijn de SNCM en de CMN daarnaast van mening dat de ontvangen compensaties zouden moeten worden aangemerkt als steunmaatregelen die krachtens de DAEB-kaderregeling verenigbaar zijn met de interne markt. In dat verband zijn zij van oordeel dat de looptijd van de delegatie redelijk is en dat er voor de lijnverbindingen buiten de DOD een andere kostprijsadministratie wordt gevoerd dan voor de lijnverbindingen die in het kader van de delegatie worden verzorgd, waardoor zij in overeenstemming zijn met Richtlijn 2006/111/EG betreffende financiële doorzichtigheid.

6. COMMENTAAR VAN FRANKRIJK OP DE OPMERKINGEN VAN DE BELANGHEBBENDEN

6.1. DE OMVANG VAN OPENBARE DIENST EN HET EERSTE CRITERIUM VAN HET ALTMARK-ARREST

(112) Wat de opmerkingen van Corsica Ferries bij de naleving van het eerste criterium van het Altmark-arrest betreft, wijzen de Franse autoriteiten ten eerste op hun standpunt dat de basisdienst onlosmakelijk verbonden is met de aanvullende dienst. Zij zijn van mening dat de inzet van uitzendkrachten voor de exploitatie van de aanvullende dienst geen bewijs is van het tegendeel.

(113) Zij betwisten vervolgens de verklaring van Corsica Ferries dat het capaciteitscriterium de enige vereiste is voor wat betreft de aanvullende dienst. Zij herinneren eraan dat het in het bestek vastgestelde kwaliteitscriterium evenzeer van toepassing is.

(114) Bovendien zou het bestek van de DOD-overeenkomst niet vereisen dat er verschillende schepen worden ingezet voor de permanente dienst en de aanvullende dienst.

(115) Zij achten het voorts ongegrond om de analyse van een eventueel gebrek aan particulier initiatief slechts te beperken tot de perioden die onder de aanvullende dienst vallen. Zij achten het ongegrond te stellen dat de aanvullende dienst geen openbare dienst zou zijn wegens het feit dat deze hoofdzakelijk bestemd is voor het vervoer van toeristen. Het doel van de dienst bestaat er immers in de territoriale continuïteit te verzekeren teneinde de beperkingen ten gevolge van de insulaire positie van Corsica te verlichten.

(116) De Franse autoriteiten zijn het niet eens met de analyse van Corsica Ferries wat betreft de wenselijkheid van het in de DOD-overeenkomst vastgestelde aanbodniveau voor de aanvullende dienst. Zij zijn van mening dat de referentieperiode voor het passagiersvervoer zou moeten worden beperkt tot de periode na 2006, aangezien de jaren 2002 tot en met 2005 gekenmerkt werden door dienstverstoringen wegens sociale conflicten. Bovendien schrijven zij het te ruim gedimensioneerde totaalaanbod tijdens de periode 2010-2013 toe aan het feit dat Corsica Ferries het schip Smeralda in dienst heeft genomen.

(117) De Franse autoriteiten merken tot slot op dat Corsica Ferries het meeste profiteert van de sociale steunregeling aangezien het bedrag afhangt van het aantal vervoerde passagiers. Overigens houdt Corsica Ferries enkel rekening met de vervoerscapaciteit zonder te verwijzen naar andere criteria zoals de kwaliteit van de dienst.

6.2. DE OVERIGE CRITERIA VAN HET ALTMARK-ARREST

(118) Wat de opmerkingen van Corsica Ferries bij de naleving van het tweede en derde criterium van het Altmark-arrest betreft, benadrukken de Franse autoriteiten dat de wijziging van de DOD via de aanvullende overeenkomst van 28 december 2009 voortvloeit uit het verschil tussen de raming van het verkeer op basis van ambitieuze economische ontwikkelingsdoelstellingen en de realiteit als gevolg van de vertraging van de economie en de toename van het aanbod van zeevervoer. Zij onderstrepen dat de controle die de financiële rechterlijke instanties uitoefenen op het compensatiemechanisme, geen betrekking heeft op de overeenstemming ervan met het geldende recht inzake staatssteun, maar op de regelmaat, de doeltreffendheid en de doelmatigheid van het beheer waaronder het mechanisme valt. De Franse autoriteiten beklemtonen bovendien dat de gemaakte opmerkingen tevens betrekking hadden op de sociale steunregeling waar voornamelijk Corsica Ferries baat van zou hebben. Volgens de Franse autoriteiten zouden de uitgekeerde bedragen tussen 2002 en 2009 van 13,8 miljoen tot 20,8 miljoen EUR zijn gestegen.

(119) Wat de opmerkingen van Corsica Ferries bij de naleving van het vierde criterium van het Altmark-arrest betreft, benadrukken de Franse autoriteiten dat het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 11 september 2012 in de zaak T-565/08 geen enkel verband houdt met de toekenning van de DOD. Zij betwisten aldus de interpretatie die Corsica Ferries aan dit arrest heeft gegeven en vinden in dat verband dat men zich slechts op de ontbindende clausule kan beroepen indien de Commissie een besluit zou aannemen dat de betrokken steunmaatregelen zouden aanmerken als onverenigbaar met de interne markt of wanneer de DOD-overeenkomst niet aan de SNCM zou worden toegekend.

(120) De Franse autoriteiten achten het tot slot niet in overeenstemming met het geldende recht om zich op een verklaring van de voorzitter van het parlement van Corsica te baseren om de mate van daadwerkelijke mededinging te beoordelen, aangezien deze autoriteit niet bevoegd is om het bestek van de DOD alleen goed te keuren. Tegelijkertijd merken zij op dat op basis van de analyse van de inschrijvingen kan worden geconcludeerd dat Corsica Ferries de voorwaarden van het genoemde bestek niet heeft nageleefd, de gegevens voor de beoordeling van haar financiële schuldenlast niet heeft verstrekt en de juistheid van haar voorlopige resultaatrekening niet kon garanderen.

7. BEOORDELING VAN DE MAATREGELEN

7.1. DE VRAAG OF ER SPRAKE IS VAN STEUN IN DE ZIN VAN ARTIKEL 107, LID 1, VWEU

(121) Op grond van artikel 107, lid 1, VWEU zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

(122) De kwalificatie van een nationale maatregel als staatssteun veronderstelt dus dat aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan, te weten: 1) de begunstigden zijn ondernemingen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, 2) de maatregel in kwestie wordt toegekend met staatsmiddelen en is aan de staat toe te rekenen, 3) de maatregel levert een selectief voordeel op voor de begunstigden ervan en 4) de maatregel leidt of dreigt te leiden tot vervalsing van de mededinging en kan een ongunstige invloed op het handelsverkeer tussen de lidstaten hebben (52).

7.1.1. BEGRIPPEN „ONDERNEMING” EN „ECONOMISCHE ACTIVITEIT”

(123) In het besluit tot inleiding (overweging 62) wordt benadrukt dat de SNCM en de CMN twee exploitanten zijn die zeevervoersdiensten verlenen en uit dien hoofde economische activiteiten verrichten.

7.1.2. STAATSMIDDELEN EN TOEREKENBAARHEID AAN DE STAAT

(124) Zoals in het besluit tot inleiding (overwegingen 63 tot en met 65) wordt gesteld, werd het besluit om de DOD-overeenkomst te sluiten goedgekeurd door het parlement van Corsica en bestaan de middelen van de OTC, een overheidsinstantie, uit de overheidsmiddelen die met name afkomstig zijn uit de door de staat uitgekeerde steun voor territoriale continuïteit. De compensaties die in het kader van de DOD worden uitgekeerd, maken dus deel uit van een overdracht van staatsmiddelen die toe te rekenen zijn aan de staat.

7.1.3. SELECTIEF VOORDEEL TEN GUNSTE VAN DE MEDECONCESSIEHOUDERS

(125) Om te beoordelen of een overheidsmaatregel als steun aan een onderneming moet worden aangemerkt, moet worden vastgesteld of dit voor de betrokken onderneming een economisch voordeel oplevert waardoor kosten die normaal gesproken ten laste van haar eigen financiële middelen zouden zijn gekomen, werden vermeden dan wel of deze onderneming een voordeel ontvangt dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen (53).

(126) Tegen deze achtergrond en in tegenstelling tot wat de CMN beweert, is de Commissie van oordeel dat de uitbreiding van de marktaandelen van de concurrerende exploitanten, geenszins betekent dat er geen voordeel is toegekend aan de medeconcessiehouders. Het staat inderdaad vast dat de concessiehouders, met uitzondering van overheidsmaatregelen, geen compensatie hebben ontvangen voor hun exploitatiekosten zoals was bepaald in de DOD-overeenkomst.

(127) Frankrijk verwijst met name naar het arrest van de Franse Raad van State van 13 juli 2012 om te concluderen dat de DOD-overeenkomst globaal gezien geen elementen van staatssteun bevat. De Commissie wijst er niettemin op dat de nationale rechterlijke instantie met dat arrest enkel heeft geoordeeld dat de vrijwaringsclausule in artikel 7, lid 1, van de DOD-overeenkomst (54), op zich beschouwd, niet als staatssteun kon worden aangemerkt (55). Aangezien de Commissie de vrijwaringsclausule niet als een alleenstaand gegeven onderzoekt, maar de DOD-overeenkomst als geheel in beschouwing neemt, is zij van oordeel dat de gronden voor dit arrest met betrekking tot de bovengenoemde clausule niet relevant zijn om vast te stellen of de DOD-overeenkomst, als geheel, elementen van staatssteun bevat. Zij zal de kern van de in dit arrest aangevoerde argumenten onderzoeken in het kader van haar onderzoek naar de definitie van de openbaredienstverplichtingen die onder de DOD-overeenkomst vallen (zie afdeling 7.1.3.1).

(128) Aangezien Frankrijk stelt dat deze compensaties geen selectief voordeel voor hun begunstigden zou opleveren op grond van de Altmark-jurisprudentie, moet de Commissie onderzoeken of de compensaties die in het kader van de DOD-overeenkomst zijn toegekend aan alle criteria van het Altmark-arrest voldoen, zoals de Franse autoriteiten en de medeconcessiehouders beweren.

(129) In dat verband moet eraan worden herinnerd dat het Hof in dit arrest (56) voor recht heeft verklaard dat de voor de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen toegekende compensaties geen steunmaatregelen vormen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, wanneer vier criteria cumulatief worden vervuld: — de begunstigde onderneming moet daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en die verplichtingen moeten duidelijk omschreven zijn (criterium 1); — de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, moeten vooraf op objectieve en doorzichtige wijze worden vastgesteld (criterium 2); — de compensatie mag niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen, geheel of gedeeltelijk te dekken (criterium 3); — wanneer de met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen te belasten onderneming niet is gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, moet de noodzakelijke compensatie zijn vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig met vervoermiddelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitvoering van deze verplichtingen (criterium 4).

(130) In haar mededeling betreffende de toepassing van de staatssteunregels op voor het verrichten van DAEB verleende compensatie (57) (hierna „DAEB-mededeling” genoemd), heeft de Commissie richtsnoeren verstrekt om de voorschriften met betrekking tot de compensatie van diensten van algemeen economisch belang te verduidelijken. In deze mededeling wordt nader ingegaan op de verschillende in het Altmark-arrest vastgestelde voorwaarden, met name het begrip „dienst van algemeen economisch belang” in de zin van artikel 106 VWEU, het bestaan van een besluit waarbij een onderneming met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang wordt belast, de verplichting om de parameters voor de compensatie vast te stellen, de beginselen met betrekking tot het vermijden van overcompensatie en de beginselen met betrekking tot de keuze van de dienstverrichter.

(131) In casu acht de Commissie het wenselijk dat het eerste en het vierde criterium van het Altmark-arrest worden geanalyseerd.

7.1.3.1. Omschrijving van de dienst van algemeen economisch belang (criterium 1)

(132) Er zij aan herinnerd dat de bevoegdheid van de Commissie met betrekking tot de omschrijving van een DAEB beperkt is tot het nagaan of de lidstaat een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door de dienst aan te merken als een DAEB (58).

(133) Wanneer er specifieke regels van de Unie bestaan, wordt de beoordelingsmarge van de lidstaten bovendien verder ingeperkt door die regels, onverminderd de taak van de Commissie om na te gaan of de DAEB correct is omschreven uit het oogpunt van het staatssteuntoezicht (59). In het besluit tot inleiding heeft de Commissie hieromtrent in hoofdzaak geoordeeld dat de omvang van de openbare dienst, om aanvaardbaar te zijn voor het staatssteuntoezicht, in overeenstemming moet zijn met Verordening (EEG) nr. 3577/92, zoals geïnterpreteerd door de rechtspraak van het Hof (60). Bijgevolg heeft de Commissie aangegeven dat zij zal analyseren of het toepassingsgebied van de openbare dienst, zoals omschreven in de DOD-overeenkomst, noodzakelijk en evenredig was ten opzichte van de reële behoefte aan openbare dienst, die is aangetoond door de ontoereikendheid van de geregelde zeevervoersdiensten in een situatie van vrije mededinging.

(134) Indien in dit geval niet is voldaan aan de hoofdcriteria van Verordening (EEG) nr. 3577/92, zoals geïnterpreteerd door de rechtspraak, dan zouden de compensaties in kwestie aldus niet als verenigbaar kunnen worden beschouwd op grond van artikel 106, lid 2, VWEU. De overeenstemming met Verordening (EEG) nr. 3577/92 is in casu dus een noodzakelijke voorwaarde voor de toepasbaarheid van de DAEB-kaderregeling (61).

(135) In dat opzicht stelt de Commissie vast dat de DOD-overeenkomst duidelijk een openbaredienstovereenkomst is in de zin van Verordening (EEG) nr. 3577/92 (62). Tegen deze achtergrond is zij van mening dat de vermelde voorwaarden in het Analir-arrest bijzonder belangrijk zijn voor de analyse van een dergelijke openbaredienstovereenkomst. De compensatie van specifieke verplichtingen in het kader van een openbaredienstovereenkomst, waarbij een dienstenaanbod wordt gesubsidieerd, vormt namelijk duidelijk een belemmering voor het vrije verkeer van diensten (63). Deze belemmering kan enkel worden gerechtvaardigd volgens beperkende voorwaarden die de noodzaak en de evenredigheid van de omschrijving van alle onder het toepassingsgebied van de vrije mededinging vallende diensten vaststellen ten opzichte van een reële behoefte aan vervoer waaraan niet wordt voldaan in een situatie van vrije mededinging.

(136) Naar analogie met het Analir-arrest is de Commissie dus van oordeel dat het toepassingsgebied van de openbare dienst zoals omschreven door een openbaredienstovereenkomst noodzakelijk en evenredig moet zijn ten opzichte van een reële behoefte aan openbare dienst, die is aangetoond door de ontoereikendheid van de geregelde zeevervoersdiensten onder normale marktvoorwaarden.

(137) De Franse autoriteiten stellen ten eerste dat de basisdienst en de aanvullende dienst, zoals gedefinieerd in het besluit tot inleiding en hierboven aangegeven, geen afzonderlijke diensten zouden vormen. In dat verband is de Commissie niettemin van mening dat het onderscheid tussen de vervoersdiensten die gedurende het hele jaar in het kader van de basisdienst moeten worden verleend en de aanvullende capaciteit die tijdens de piekperioden ter beschikking moet worden gesteld, duidelijk uit het bestek van de DOD (64) blijkt.

(138) De Franse autoriteiten stellen tevens dat de omvang van de openbare dienst op globale wijze voor beide diensten moet worden beoordeeld. Zij verwijzen hiertoe naar het arrest van de Franse Raad van State van 13 juli 2012 waarin de nationale rechterlijke instantie heeft geoordeeld dat Verordening (EEG) nr. 3577/92 niet belette dat de reële behoefte aan een openbare dienst globaal wordt beoordeeld voor elke lijn, zonder dat daarvoor behoeft te worden onderzocht of deze behoefte voortdurend gerechtvaardigd is. De Franse Raad van State heeft hieruit geconcludeerd dat Verordening (EEG) nr. 3577/92 niet voorschrijft dat de aanvullende dienst moet voldoen aan een andere reële behoefte aan een openbare dienst dan die waaraan de basisdienst voldoet.

(139) In overeenstemming met haar besluitvormingspraktijk (65) is de Commissie in dat opzicht inderdaad van oordeel dat het, ter voorkoming van een afroming van de markt (66) met nadelige gevolgen voor de economische doeltreffendheid, de kwaliteit en de economische levensvatbaarheid van de uitvoering van de diensten, gerechtvaardigd kan zijn, aangezien de vraag naar vervoersdiensten sterke seizoensfluctuaties vertoont, om de omvang van de openbare dienst uit te breiden met diensten die zowel de piek- als dalperioden bestrijken. Hierdoor is de Commissie in casu van mening dat het enkel gegrond zou zijn om te oordelen dat de aanvullende dienst gerechtvaardigd kan zijn door de reële behoefte aan een openbare dienst waaraan de basisdienst voldoet, wanneer op basis van een aantal technische en economische overwegingen is vastgesteld dat de exploitatie daarvan, zoals de Franse autoriteiten beweren, onontbeerlijk is voor de exploitatie van de basisdienst.

(140) Nu blijkt echter, in tegenstelling tot wat Frankrijk, de SNCM en de CMN aanvoeren, dat de exploitatie van de aanvullende dienst in casu niet onontbeerlijk is voor de exploitatie van de basisdienst.

(141) De Commissie herinnert eraan dat een uitbreiding van de omvang van de openbare dienst, onder bepaalde voorwaarden, gerechtvaardigd kan zijn wanneer er sprake is van technische complementariteit of algemeen gangbare overwegingen met betrekking tot economische doeltreffendheid (synergieën). In casu is er echter geen sprake van een technische complementariteit tussen de basisdienst en de aanvullende dienst. De Commissie geeft namelijk aan dat er, onder meer qua dienstregeling en frequentie, verschillende verplichtingen van toepassing zijn. Wat de dienstregeling betreft, legde de omschrijving van de basisdienst een dienstregeling op met minimale vertrektijden en strikte aankomsttijden (67), terwijl de omschrijving van de aanvullende dienst geen te volgen dienstregeling vermeldde. Wat de frequentie betreft, wordt er in het bestek van de DOD-overeenkomst geen enkele verplichting opgelegd ten aanzien van de aanvullende dienst, aangezien de vervoerscapaciteit jaarlijks wordt vastgesteld gedurende de piekperioden. Bovendien werden voor de exploitatie van diensten met een soortgelijk onderscheid (68) verschillende schepen en bemanningen ingezet in de periode 2002-2006.

(142) In dat verband moet worden opgemerkt dat het argument van de Franse autoriteiten dat het bestek het gebruik van verschillende soorten schepen niet verplichtte, deze conclusie niet ter discussie stelt aangezien uit de ervaring van de vorige DOD tijdens de periode 2002-2006 is gebleken dat de twee soorten diensten met verschillende schepen konden worden verricht (69).

(143) Overigens en met betrekking tot het argument van de Franse autoriteiten dat het opnemen van de aanvullende dienst gerechtvaardigd zou zijn door een financiële verevening met de basisdienst, volstaat het vast te stellen dat kostprijsadministratie van de SNCM, voor wat betreft deze laatstgenoemde dienst, met een aanhoudend exploitatietekort (70) te kampen heeft. Dit argument kan dan ook niet worden aanvaard.

(144) Hieruit volgt dat, in de specifieke omstandigheden van dit geval, de uitvoering van de aanvullende dienst niet als onontbeerlijk voor de goede uitvoering van de basisdienst kan worden beschouwd en dat geen van de door de Franse autoriteiten en de concessiehouders aangevoerde argumenten in dit verband dit besluit kan weerleggen. De Commissie is bijgevolg van oordeel dat de kwalificatie als dienst van algemeen economisch belang op een verschillende wijze moet worden beoordeeld voor beide soorten diensten in kwestie.

(145) In overeenstemming met de jurisprudentie (71) en haar besluitvormingspraktijk ter zake (72) geeft de Commissie allereerst aan dat het door de Franse autoriteiten gevoerde beleid inzake territoriale continuïteit een wettig algemeen belang vertegenwoordigt, namelijk de toereikendheid van de vervoersdiensten waarborgen teneinde te voldoen aan de Corsicaanse behoeften op het gebied van economische en sociale ontwikkeling. Het is dus duidelijk dat een minimale dienstverlening om de territoriale continuïteit te verzorgen tussen Marseille en de vijf betrokken Corsicaanse havens aan een duidelijk omschreven behoefte aan openbare dienst voldoet.

(146) Met betrekking tot het gebrek aan particulier initiatief voor wat betreft de basisdienst, geven de andere marktdeelnemers zelf toe dat zij niet in staat zouden zijn geweest om deze dienst te verzorgen (73).

(147) Met betrekking tot de periode waarin dit gebrek wordt waargenomen, is de Commissie met name van mening dat de constatering, op elke betrokken lijn, van een gebrek aan particulier initiatief ten aanzien van een welbepaalde vervoersbehoefte tijdens de enige dalperioden van het jaar volstaat om te rechtvaardigen dat de basisdienst het hele jaar door en voor al deze lijnen in het toepassingsgebied van de openbare dienst wordt opgenomen. De voor de hand liggende overwegingen inzake technische en economische doeltreffendheid rechtvaardigen immers de permanente aard van de basisdienst, zonder dat daarvoor het hele jaar door een gebrek aan vervoersdiensten behoeft te worden geïdentificeerd. Het opnieuw inzetten van bepaalde schepen in de loop van het jaar zou in dit verband een bijkomende economische belasting hebben uitgeoefend op de concessiehouders, waarbij zij zich aanzienlijke opbrengsten uit de piekperioden ontnomen zien worden.

(148) Tot slot is de bundeling van lijnen onder één enkele dienst, zoals de Commissie reeds heeft aangegeven in haar interpretatieve mededeling (74) betreffende Verordening (EEG) nr. 3577/92, op zich niet in strijd met de genoemde verordening. Integendeel, de bundeling van de vijf lijnen maakt het in casu mogelijk om de nautische middelen onderling te verdelen zodat de kwaliteit van de dienst in kwestie kan worden verbeterd (75) en de kosten ervan kunnen worden gedrukt, voor zover de technische eisen die in het kader van de basisdienst worden opgelegd aan de lijnen naar de vijf Corsicaanse havens vergelijkbaar zijn qua dienstregeling, reistijd en verdeling van de capaciteit tussen vracht- en passagiersvervoer (76). In feite voorziet de DOD-overeenkomst (77) tegelijkertijd in het gebruik van bepaalde schepen op een aantal verschillende lijnen van de basisdienst en het gebruik van een aantal verschillende schepen op dezelfde lijn (78).

(149) Tot slot worden, overeenkomstig artikel 4 van Verordening (EEG) nr. 3577/92, in de DOD-overeenkomst en de bijlagen daarbij precieze normen inzake continuïteit, regelmaat, capaciteit en tarieven vastgesteld die de concessiehouders moeten naleven bij het verrichten van de basisdienst (zie afdeling 2.5).

(150) Hieruit volgt dat de opneming van de basisdienst in de omvang van de DOD-overeenkomst noodzakelijk en evenredig is ten opzichte van de reële behoefte aan een openbare dienst.

(151) Met betrekking tot de aanvullende dienst is de Commissie van oordeel dat de opneming van deze dienst in het toepassingsgebied van de openbare dienst niet voldoet aan de verplichting betreffende de noodzaak en de evenredigheid van de omschrijving van het toepassingsgebied van de openbare dienst ten opzichte van de reële behoefte aan een openbare dienst (zie afdeling 8.1.1).

(152) In dat verband constateert de Commissie dat de SNCM de drie lijnen van de aanvullende dienst (Marseille-Ajaccio, Marseille-Bastia en Marseille-Propriano) op onscheidbare wijze heeft geëxploiteerd door twee passagiersboten (de Danielle Casanova en de Napoléon Bonaparte) in te zetten voor de diensten op de drie lijnen (79). Bovendien wijst de Commissie erop dat de geringe verplichtingen die in casu zijn opgelegd voor de uitvoering van de aanvullende dienst (80), de onderlinge verdeling van de nautische middelen in feite nog belangrijker hebben gemaakt voor de uitvoering van de dienst, waardoor technische en economische complementariteit in de hand werd gewerkt voor de dienstverrichting op de drie lijnen in kwestie. De Commissie is bijgevolg van oordeel dat de geldigheid van de opneming van de aanvullende dienst in de omvang van de DOD-overeenkomst globaal moet worden beoordeeld.

(153) Bovendien moet bij de beoordeling van de noodzaak en de evenredigheid van het toepassingsgebied van de DOD rekening worden gehouden met het bestaan van openbaredienstverplichtingen die voor alle lijnverbindingen tussen het Franse vasteland en Corsica gelden. In de omstandigheden van dit geval en gelet op de argumenten van de partijen (81), moet deze beoordeling anderzijds tevens betrekking hebben op het bestaan van een aanbod van een particulier initiatief vanuit Toulon, dat sterk substitueerbaar is met de lijnen vanuit Marseille die het voorwerp van de DOD vormen.

(154) De Commissie heeft er in haar besluit tot inleiding aan herinnerd dat er aanwijzingen zijn dat de diensten vanuit Marseille en die vanuit Toulon substitueerbaar zouden zijn. De evolutie van het verkeer op de lijnverbindingen tussen het Franse vasteland en Corsica wijst namelijk op een snelle ontwikkeling van een aanbod dat met dat van de twee medeconcessiehouders concurreert. Zo is het verkeer op de lijnverbindingen tussen het Franse vasteland en Corsica, voor het passagiersvervoer, met 31,6 % gestegen tussen 2002 en 2009 (82). Uit de verdeling van het verkeer tussen de aangedane havens blijkt dat het verkeer vanuit Toulon zeer sterk is gestegen (+ 150 % tussen 2002 en 2009), terwijl het verkeer vanuit Marseille in diezelfde periode is gedaald (– 1,7 %). Dit betekent dus dat de groei van het globale verkeer in ruime mate is opgevangen door de dienstverleners die vanuit Toulon opereren en dat dit ten koste is gegaan van het aanbod van de medeconcessiehouders die vanuit Marseille opereren.

(155) In tegenstelling tot de beweringen van de Franse autoriteiten, die overigens niet met kwantitatieve argumenten zijn onderbouwd, lijkt deze evolutie niet noodzakelijk te wijten te zijn aan een effect van communicerende vaten met Italië. Het lijkt er immers op dat een deel van het Corsicaanse verkeer (83) dat afkomstig is van de lijnverbindingen tussen het Franse vasteland en Corsica tussen 2002 en 2009 voortdurend is gestegen, van 60,9 % in 2002 tot 66,2 % in 2009, ten koste van de lijnverbindingen tussen Corsica en Italië (84).

(156) Voor wat betreft het argument van de Franse autoriteiten dat de Franse Mededingingsraad in zijn besluit van 2006 zou hebben erkend dat niet kon worden uitgesloten dat de markt voor passagiersvervoer vanuit Marseille een relevante markt vormt, constateert de Commissie dat de Franse Mededingingsraad, ter ondersteuning van zijn argumenten om de dominante positie van de SNCM in het kader van haar antwoord op de aanbesteding van de OTC aan te tonen (85), enkel heeft aangegeven dat er een relevante markt voor de lijnverbindingen vanuit Marseille bestond (86). Deze positie heeft de Franse Mededingingsraad er echter niet van weerhouden om te oordelen dat „op de markt voor passagiers die tijdens de piekperioden tussen het vasteland en Corsica (Franse vasteland en Italië) reizen, niet kan worden uitgesloten dat de havens van Nice, Toulon, Marseille, Livorno, Savona en Genua een zekere concurrentiedruk op elkaar uitoefenen” (87).

(157) Feitelijk heeft de evolutie van het verkeer tussen het Franse vasteland en Corsica ten voordele van de lijnverbindingen vanuit Toulon een des te grotere impact gehad op de aanvullende dienst. Tussen 2002 en 2005 is het reële verkeer van de aanvullende dienst op de verbinding Marseille-Corsica met 208 213 passagiers afgenomen, terwijl het verkeer op de verbinding Toulon-Corsica in diezelfde periode met 324 466 is toegenomen. Het feit dat het verkeersaandeel van de aanvullende dienst is afgenomen ten voordele van andere marktdeelnemers, hoewel het verkeer globaal genomen sinds 2002 is gestegen, wijst op een sterke mate van substitueerbaarheid tussen deze twee diensten.

(158) Kwalitatief gesproken is de afstand tussen Marseille en Toulon (ongeveer 50 km) zo gering dat deze daadwerkelijk tot substitueerbaarheid van de diensten naar eenzelfde haven in Corsica leidt. Bovendien is de reistijd van Marseille naar Toulon (35 à 45 minuten) aanzienlijk korter dan de reistijd over zee (88) en het is dus onwaarschijnlijk dat dit, vanwege de eindbestemming, een belemmering vormt voor de mededinging tussen de twee diensten. Voorts ligt de haven Toulon ongeveer 50 km dichter bij Corsica, waardoor schepen vanuit Toulon de overtocht naar Corsica sneller kunnen maken dan vanuit Marseille, hetgeen de substitueerbaarheid van de diensten vanuit Marseille en die vanuit Toulon nog versterkt (89).

(159) Dat de diensten vanuit de havens van Marseille en Toulon in sterke mate substitueerbaar zijn (90), kon vanaf 2006 kwantitatief worden aangetoond op basis van de waargenomen verschuivingen van het verkeer naar Toulon tijdens de stakingen die de dienstverlening vanuit Marseille eind 2005 ernstig hebben verstoord (91). Zelfs als men rekening houdt met de impact van de trendmatige stijging van het verkeer vanuit Toulon (92), dan nog bedroeg de waargenomen verkeersverschuiving van Marseille naar Toulon (93) op de lijnen met bestemming Ajaccio ongeveer 89 % (94) in de periode september-oktober 2005.

(160) Op basis van al deze elementen, is de Commissie van oordeel dat, in casu, de aanvullende dienst op het moment van de toekenning van de DOD-overeenkomst in sterke mate substitueerbaar was met de diensten vanuit Toulon en met bestemming Bastia en Ajaccio, voor wat betreft de passagiersvraag.

(161) De Commissie is tevens van oordeel dat de Franse autoriteiten geen enkel bewijs hebben geleverd voor het gebrek aan particulier initiatief met betrekking tot deze aanvullende dienst. Als zij het onderscheid tussen de basisdienst en de aanvullende dienst betwisten, dan wijzen zij enkel op de ruime beoordelingsmarge waarover de lidstaten beschikken om het toepassingsgebied van een DAEB vast te stellen. Zij rechtvaardigen evenwel niet de opneming van de aanvullende dienst wegens een gebrek aan particulier initiatief ten aanzien van de behoefte aan een specifieke dienst. De Franse autoriteiten motiveren namelijk de globale aard van de DOD-overeenkomst door het toepassingsgebied van de openbare dienst niet te willen beperken tot verlieslatende activiteiten teneinde een financiële verevening te waarborgen (zie de overwegingen 61 en 62). Er is voorheen evenwel geoordeeld dat dit argument niet kon worden aanvaard (zie overweging 143).

(162) Tegen deze achtergrond heeft de Commissie het reële passagiersverkeer naar elke haven van de aanvullende dienst vergeleken met het vervoersaanbod van Corsica Ferries vanuit Toulon en dat van de basisdienst van de DOD. Hieruit blijkt dat, voor de havens van Bastia en Ajaccio, die 90 % van de door de aanvullende dienst vereiste capaciteit vertegenwoordigen, het gecombineerde aanbod van de capaciteit van de basisdienst van de DOD vanuit Marseille en van de bestaande dienst van het particuliere initiatief tussen 2004 en 2006 vanuit Toulon volstond om te beantwoorden aan de daadwerkelijk vastgestelde vraag. Dit geldt zowel voor de lente- en herfstperiode als voor de zomerperiode, voor beide havens en voor elk jaar tussen 2004 en 2006.

(163) Deze conclusie is niet volledig ter discussie gesteld door Frankrijk. De Franse autoriteiten refereren enkel aan de buitengewone omstandigheden van de jaren 2004 en 2005 (95), die volgens hen de daling van het aantal passagiers van de aanvullende dienst zouden verklaren. De Commissie is niettemin van oordeel dat de reikwijdte van het argument met betrekking tot jaren 2004 en 2005 grotendeels beperkt wordt door de aanzienlijke verkeersverschuivingen die zijn waargenomen op de diensten vanuit Toulon (96). Bovendien geeft de Commissie in dat verband aan dat de toereikendheid van de vervoersdiensten eveneens kon worden opgetekend voor het jaar 2006, net vóór de inwerkingtreding van de DOD (97) en waarvan de mededingingssituatie dus van bijzonder belang was.

(164) De Commissie is bijgevolg van oordeel dat de opneming van de aanvullende dienst in de DOD noch noodzakelijk, noch evenredig was om te voldoen aan de geconstateerde vervoersvraag op de lijnen Marseille-Bastia en Marseille-Ajaccio. Met betrekking tot de lijn Marseille-Propriano en ondanks het feit dat geen enkele andere dienst deze Corsicaanse haven geregeld heeft aangedaan in 2006, vindt de Commissie dat op basis van het kleine aandeel van deze lijn in het totale verkeer (98) niet kan worden geoordeeld dat het gebrek aan particulier initiatief op deze ene lijn de conclusie voor de aanvullende dienst als geheel ontkracht.

(165) In dat verband moet erop worden gewezen dat de door Corsica Ferries verleende dienst voldeed aan de normen van de openbaredienstverplichtingen die van toepassing zijn op alle lijnverbindingen tussen het Franse vasteland en Corsica en dat er geen kwalitatief verschil was met de dienst die in het kader van de aanvullende dienst werd verleend. Zoals in overweging 141 wordt aangegeven, zijn de kwalitatieve verplichtingen voor de aanvullende dienst inderdaad aanzienlijk minder streng dan die voor de basisdienst.

(166) In dat verband is de Commissie met name van mening dat lidstaten geen specifieke openbaredienstverplichtingen kunnen verbinden aan diensten die al worden verricht of die op bevredigende wijze kunnen worden verricht en op voorwaarden (zoals de prijs, objectieve kwaliteitskenmerken en continuïteit van de dienst en de toegang tot de dienst) die stroken met het algemeen belang, zoals dat door de staat is omschreven, door ondernemingen die onder normale marktomstandigheden actief zijn (99). Tegen deze achtergrond is de Commissie van oordeel dat uit de bovenstaande elementen blijkt dat de compensatie van de kosten die door de SNCM zijn gemaakt voor de verlening van de aanvullende dienst tevens in strijd is met de praktijk ter zake van de Commissie. Rekening houdend met het bestaan van de openbaredienstverplichtingen en de sociale steunregeling (100) op alle lijnverbindingen tussen het Franse vasteland en Corsica, kon men inderdaad beschouwen dat de concurrenten van de SNCM, die het passagiersvervoer vanuit Toulon verzorgen, onder normale marktomstandigheden actief waren.

(167) Tot slot is de Commissie van mening dat de opneming van de aanvullende dienst in het toepassingsgebied van de openbare dienst niet overeenstemt met een reële behoefte aan een openbare dienst en dat, gelet op de specifieke regels van toepassing, Frankrijk dus in casu een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door de aanvullende dienst in het kader van de DOD-overeenkomst aan te merken als een DAEB. Het eerste criterium van de Altmark-jurisprudentie is dus niet vervuld voor wat betreft de verleende compensaties voor de aanvullende dienst.

7.1.3.2. Selectie van de dienstverlener (criterium 4)

(168) Volgens het vierde criterium van het Altmark-arrest moet de compensatie hetzij voortvloeien uit een openbare aanbesteding, waarbij de kandidaat kan worden geselecteerd die de betrokken diensten tegen de laagste kosten voor de gemeenschap kan leveren, hetzij worden vastgesteld door als referentie een gemiddelde, goed beheerde onderneming te nemen die met de noodzakelijke middelen is uitgerust (101).

(169) De delegatie voor de lijnverbinding tussen het Franse vasteland en Corsica is gegund door middel van een onderhandelingsprocedure die voorafgegaan is door de bekendmaking van een aanbestedingsbericht in het Publicatieblad van de Europese Unie, in overeenstemming met de bepalingen van artikel L.1411-1 van de CGCT (102). Een openbare aanbestedingsprocedure sluit echter het bestaan van steun slechts uit wanneer in het kader daarvan de kandidaat kan worden geselecteerd die deze diensten „tegen de laagste kosten voor de gemeenschap kan leveren” (103). In haar besluit tot inleiding heeft de Commissie twijfels geuit of daadwerkelijke en open mededinging mogelijk was met de aanbestedingsprocedure.

(170) De procedure die in casu is toegepast en die in het Franse recht is vastgesteld voor de toekenning van delegaties van openbare dienst is een onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking krachtens het Europees recht inzake overheidsopdrachten. Allereerst moet eraan worden herinnerd dat deze procedure slechts daadwerkelijke mededinging waarborgt wanneer er van geval tot geval wordt beoordeeld (104). Deze procedure verleent de aanbestedende dienst namelijk een ruime beoordelingsmarge en kan de deelname van belangstellende marktdeelnemers beperken.

(171) In casu is de Commissie van mening dat de voorwaarden van de aanbesteding het niet mogelijk hebben gemaakt om daadwerkelijke mededinging te waarborgen.

(172) De enige inschrijving die met die van de medeconcessiehouders kon concurreren werd immers niet op de eigen merites beoordeeld (gunningscriteria), maar volgens een selectiecriterium, namelijk het vermogen van de kandidaat om de dienstverlening vanaf 1 juli 2007 te verzorgen. Door de procedure kon de OTC dus niet overgaan tot een vergelijking van meerdere inschrijvingen teneinde de economisch voordeligste inschrijving te kiezen.

(173) In tegenstelling tot wat de Franse autoriteiten stellen, is de Commissie in dat verband van mening dat het feit dat er daadwerkelijk twee inschrijvingen zijn ingediend niet volstond voor daadwerkelijke mededinging, aangezien de concurrerende inschrijving geen geloofwaardig alternatief kon vormen. In casu had Corsica Ferries in haar inschrijving de datum waarop ze de diensten kon aanvangen immers vastgesteld op 12 november 2007, terwijl in het bestek de aanvangsdatum voor de dienstverlening op 1 juli 2007 was vastgesteld (105). In tegenstelling tot het argument van de Franse autoriteiten is de Commissie overigens niet van oordeel dat het grote aantal ingestelde beroepsprocedures een bewijs zou vormen voor de daadwerkelijke mededinging in het kader van de aanbestedingsprocedure van de DOD-overeenkomst.

(174) Deze conclusie wordt versterkt door een aantal elementen in verband met de marktsituatie en de voorwaarden van de aanbestedingsprocedure.

(175) Allereerst en zoals aangegeven door onder meer de Franse Mededingingsraad (106), moet worden opgemerkt dat de combinatie SNCM/CMN over een aanmerkelijk concurrentievoordeel beschikte, aangezien zij als traditionele exploitant reeds over de nautische middelen beschikte die aangepast waren aan de specificaties van het bestek van de DOD-overeenkomst.

(176) Voorts was de vastgestelde termijn tussen de datum van toekenning van de DOD-overeenkomst (uiteindelijk toegekend op 7 juni 2007) en de datum van aanvang van de dienstverlening (1 juli 2007) dermate kort, dat dit voor nieuwkomers een aanzienlijke belemmering vormde om de markt te betreden. Gecombineerd met de technische eisen in verband met het specifieke karakter van de betrokken havens (107), de voorwaarde met betrekking tot de leeftijd van de vloot (108) en de capaciteit per eenheid die in het bestek van de DOD-overeenkomst werden verlangd, heeft dit zeer korte tijdsbestek mogelijk een beperking gevormd voor deelname aan de aanbesteding. De Commissie is inderdaad van mening dat een termijn van ongeveer drie weken onvoldoende is om in casu de wijze waarop een scheepsvloot wordt ingezet te heroriënteren of een reeks schepen aan te kopen en/of te charteren die voldoen aan de voorwaarden van het bestek (109).

(177) Tot slot hebben de talrijke bijeenkomstclausules (110) in verband met de vrijheid van de OTC om te beslissen over vrijstellingen van de geldende regels (111) deelname aan de aanbesteding mogelijk verder ontmoedigd doordat er twijfel rees over bepaalde technische en economische parameters die cruciaal waren voor de opstelling van een inschrijving. Net als de Franse autoriteiten is de Commissie in dat verband van oordeel dat het opleggen van aanvullende voorwaarden naast die welke zijn vermeld in artikel 4, lid 2, van Verordening (EEG) nr. 3577/92 niet in strijd is met deze verordening in het kader van een openbaredienstovereenkomst. Het was niettemin de taak van de Franse autoriteiten om in casu na te gaan of de daadwerkelijke mededinging voor de toekenning van de DOD-overeenkomst, met name rekening houdend met de aanvullende voorwaarden die de deelname aan de aanbestedingsprocedure konden beperken, van dien aard was dat het vierde criterium van het Altmark-arrest werd vervuld, en zo niet, om daaruit de nodige juridische consequenties te trekken.

(178) Op basis van al deze elementen is de Commissie van oordeel dat de voorwaarden van de gevolgde procedure het in casu niet mogelijk hebben gemaakt om voor de toekenning van de DOD een daadwerkelijke mededinging te waarborgen en, bijgevolg, de inschrijving te selecteren die de dienst tegen de laagste kosten voor de gemeenschap had kunnen verzorgen (112).

(179) Het was dus aan de Franse autoriteiten om aan te tonen dat de compensatie is vastgesteld door als referentie een gemiddelde, goed beheerde onderneming te nemen die met de noodzakelijke middelen is uitgerust (113).

(180) Frankrijk heeft geen dergelijke informatie verstrekt. De compensatie is, zoals benadrukt in afdeling 2.5, bovendien niet berekend op basis van een vooraf vastgestelde kostengrondslag, of door een vergelijking met de kostenstructuur van andere vergelijkbare scheepvaartmaatschappijen, maar aan de hand van geraamde opbrengsten en brandstofkosten, die slechts een deel van de producten en kosten van de dienst vertegenwoordigen.

(181) Zoals in het verslag van de Regionale Rekenkamer van Corsica is benadrukt (114), constateert de Commissie overigens dat de geraamde compensaties van de DOD 2007-2013 gevoelig hoger lagen dan die voor de periode 2002-2006, hoewel het om soortgelijke verplichtingen ging die qua aangeboden capaciteit zelfs iets minder scherp waren.

(182) Hoewel de economische situatie tussen 2001 en 2007 is veranderd, was een vergelijking met de gemaakte kosten van een goed beheerde onderneming dus noodzakelijk, te meer omdat bepaalde elementen lieten uitschijnen dat de SNCM, die net een periode van ingrijpende herstructurering had ondergaan (115), zelf geen dergelijke onderneming was.

(183) Rekening houdend met het voorgaande, vindt de Commissie dus dat het vierde criterium van het Altmark-arrest in casu niet is vervuld.

7.1.3.3. Conclusie betreffende een mogelijk selectief voordeel

(184) Aangezien de criteria van het Altmark-arrest cumulatief zijn, volstaat de niet-naleving van het eerste criterium wat betreft de aanvullende dienst en, in elk geval, van he