Beschikking van de Commissie

van 25 juli 2001

in een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag

(COMP/C-1/36.915 - Deutsche Post AG - Onderschepping van grensoverschrijdende post)

(kennisgeving geschied onder nummer C(2001) 1934)

(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2001/892/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het EG-Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1216/1999(2), en met name op artikel 3 en artikel 15, lid 2,

Gelet op de op 4 februari 1998 door The British Post Office ingediende klacht waarbij werd aangevoerd dat Deutsche Post inbreuken had gemaakt op artikel 82 van het EG-Verdrag en waarbij de Commissie werd verzocht de beëindiging van die inbreuken te gelasten,

Gelet op het besluit van de Commissie van 25 mei 2000 tot inleiding van de procedure in deze zaak,

Na de betrokken ondernemingen in de gelegenheid te hebben gesteld hun opmerkingen over de punten van bezwaar van de Commissie kenbaar te maken overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en Verordening (EG) nr. 2842/98 van de Commissie van 22 december 1998 betreffende het horen van belanghebbenden en derden in bepaalde procedures op grond van de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag(3),

Na raadpleging van het Adviescomité inzake mededingingsregelingen en economische machtsposities,

OVERWEGENDE HETGEEN VOLGT:

I. DE FEITEN

A. Klaagster

(1) The British Post Office (hierna: "BPO") is de openbare postexploitant (hierna: "OPE") in het Verenigd Koninkrijk(4). BPO is vooral actief op het gebied van de binnenlandse en internationale brieven- en pakketpostdienst.

B. De onderneming waartegen de klacht is gericht

(2) Deutsche Post AG (hierna: "DPAG") is de OPE in Duitsland(5). In 1995 werd de voormalige Deutsche Bundespost Postdienst een openbare naamloze vennootschap, DPAG. In het najaar van 2000 verkocht de Duitse Staat 33 % van zijn DPAG-aandelen door middel van een eerste openbare emissie (IPO). In 2000 bedroeg de totale omzet van de DPAG-bedrijvengroep 32,7 miljard EUR (22,4 miljard EUR in 1999)(6). De postdivisie van de DPAG is zeer rendabel(7). In 2000 bedroeg het bedrijfsresultaat van deze DPAG-divisie ongeveer 2 miljard EUR (tegenover 1 miljard EUR in 1999)(8). De totale omzet van de postdivisie bleef stabiel - 11,73 miljard EUR in 2000 ten opzichte van 11,67 miljard EUR in 1999(9). De exploitatiewinst van de gehele DPAG-bedrijvengroep bedroeg in 2000 ongeveer 2,38 miljard EUR(10).

C. De klacht

(3) Op 4 februari 1998 diende BPO overeenkomstig artikel 3 van Verordening nr. 17 een klacht in tegen DPAG. In de klacht werd aangevoerd dat DPAG sedert 1996 steeds vaker heeft geweigerd voor BPO grensoverschrijdende bulkpost uit het Verenigd Koninkrijk af te leveren tenzij BPO een toeslag betaalde die overeenstemde met de Duitse binnenlandse tarieven minus de eindkosten. BPO houdt staande dat de betwiste zendingen gewone grensoverschrijdende post zijn, terwijl DPAG beweert dat het om zogenaamde A-B-A-remail gaat (zie infra deel D).

(4) Volgens BPO heeft DPAG herhaaldelijk de verzending van betwiste mailings vertraagd ook al had BPO - teneinde de vrijgave van de post te verkrijgen - ermee ingestemd het verschil te betalen tussen de voor het bezorgen van grensoverschrijdende post verschuldigde eindkosten (zie infra deel D) en het volledige binnenlandse tarief. Aangezien bij betwiste zendingen de factor tijd vaak een belangrijke rol speelt, berokkent bijkomende vertraging zowel uit commercieel als uit financieel oogpunt, schade aan BPO en aan haar klanten. BPO is van oordeel dat het feit dat DPAG herhaaldelijk heeft geweigerd grensoverschrijdende post te bezorgen tenzij een toeslag werd betaald omdat deze mailings - ten onrechte - als A-B-A-remail werden beschouwd, misbruik van een machtspositie betreft waarbij inbreuk wordt gemaakt op artikel 82 van het EG-Verdrag. Bovendien zou vertraging bij het vrijgeven van onderschepte post -- ondanks het feit dat BPO heeft toegezegd aan de eisen van DPAG te voldoen -- ook misbruik van een machtspositie inhouden.

D. Feiten en regelgeving

Het postmonopolie in Duitsland

(5) De kernactiviteit van DPAG is het ophalen, sorteren en bestellen van binnenlandse brievenpost. DPAG is bij wet verplicht in geheel Duitsland uniforme basispostdiensten te verstrekken tegen betaalbare prijzen, de zogenaamde universele-dienstverplichting (UDV)(11). Voor bepaalde postdiensten bestaat er in Duitsland een - aan DPAG toegekend - wettelijk monopolie, terwijl andere diensten door DPAG worden verleend in concurrentie met particuliere bedrijven(12). Daarnaast biedt DPAG internationale postdiensten aan in het kader van bilaterale of multilaterale overeenkomsten met andere OPE's. De binnenlandse tarieven van Duitsland zijn de hoogste in de Gemeenschap(13).

(6) Het aan DPAG toegekende postmonopolie omvat het ophalen, verzenden en bestellen van binnenlandse post, het verzenden en bestellen van inkomende grensoverschrijdende post en het ophalen en verzenden van uitgaande grensoverschrijdende post. Alle brieven en catalogi waarop een adres is aangebracht, die minder wegen dan 200 gram en waarvan de frankering niet meer bedraagt dan vijfmaal het dienovereenkomstige tarief in de laagste gewichtsklasse, zijn aan het monopolie onderworpen. Dit monopolie geldt echter niet voor bulkpostmailings (die tenminste 50 stuks van meer dan 50 gram met een identieke inhoud omvatten) of voor bepaalde diensten met toegevoegde waarde(14). De exclusiviteitsvergunning van DPAG verstrijkt per 31 december 2002(15).

(7) De totale omzet van de gehele Duitse brievenpostmarkt (met inbegrip van de binnenlandse en grensoverschrijdende post) werd in 1998 op 9,7 miljard EUR geraamd, waarvan 2,6 miljard EUR formeel voor concurrentie werd opengesteld (en dus buiten de gereserveerde diensten viel). De ongeveer 250 vergunninghouders die dat jaar naast DPAG op de Duitse brievenpostmarkt actief waren, namen slechts een klein deel van dat bedrag voor hun rekening - 55 miljoen EUR (of 2 % van het marktsegment dat theoretisch openstaat voor concurrentie)(16). Dit cijfer is bevestigd door de nationale toezichthoudende autoriteit in Duitsland die de marktaandelen van DPAG op deze markt raamde op 99,2 % in 1998 en op 98,7 % in 1999(17).

Grensoverschrijdende brievenpost

(8) Het systeem dat door de postadministraties wordt toegepast om de vergoedingen te betalen voor het bezorgen van elkaars grensoverschrijdende post, staat bekend als het eindkostensysteem. Overeenkomstig deze regeling wordt de ontvangende OPE voor het bestellen van grensoverschrijdende post vergoed door de verzendende OPE. Deze bestelkosten worden eindkosten genoemd(18).

(9) Het ophalen en verzenden van uitgaande grensoverschrijdende brievenpost werd in de meest EU-lidstaten de jure of de facto geliberaliseerd. Hoewel concurrenten thans in een aantal lidstaten hun intrede hebben gedaan op deze markt, beheersen de OPE's nog steeds hun binnenlandse markten(19). De liberalisering van uitgaand grensoverschrijdend postverkeer heeft de verlening van remailingdiensten vergemakkelijkt. DPAG heeft zich, in tegenstelling tot de meeste andere OPE's in de Gemeenschap, onbuigzaam opgesteld ten aanzien van postexploitanten die in Duitsland diensten verlenen op het gebied van uitgaande grensoverschrijdende brievenpost. DPAG heeft deze exploitanten voor de rechter gedaagd. In hun vonnissen hebben Duitse rechtbanken verklaard dat ondernemingen die diensten aanbieden inzake uitgaande grensoverschrijdende brievenpost, het Duitse postmonopolie schenden. De rechtbanken hebben concurrerende exploitanten verboden nog langer dergelijke diensten aan te bieden(20).

(10) De situatie is helemaal verschillend op de markt voor het verzenden en bestellen van inkomende grensoverschrijdende brievenpost. In alle lidstaten wordt nagenoeg alle inkomende brievenpost verwerkt door de gevestigde OPE's(21). Met Richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst (hierna: "de Postrichtlijn") die in 1998 in werking is getreden, is enkel een klein deel van deze markt opengesteld voor concurrentie(22).

Remail

(11) Remailing kan worden omschreven als het omleiden van het postverkeer tussen landen, waarbij gebruik gemaakt wordt van een combinatie van conventionele vervoersdiensten, expres- en andere postdiensten. Gespecialiseerde remailingbedrijven besteden namens klanten in andere landen internationale bulkpostdiensten uit aan postexploitanten (commerciële remailing). Hoewel de remailingdiensten aanvankelijk werden geleverd door particuliere bedrijven, zijn ook de OPE's steeds meer actief op het gebied van remailing.

(12) Remailing is economisch levensvatbaar wanneer de posttarieven in de verschillende landen aanzienlijk verschillen, zoals dit het geval is in de Gemeenschap. Hoe groter het verschil tussen de hoge binnenlandse tarieven van een bepaald land en de lage eindkosten die zijn OPE ontvangt voor het bestellen van grensoverschrijdende inkomende post, hoe rendabeler een eventuele remailingdienst wordt. Dit betekent met andere woorden dat, wanneer de eindkosten in het ontvangende land lager zijn dan de binnenlandse tarieven in dat land, de verzendende OPE grensoverschrijdende tarieven kan aanrekenen die aanzienlijk lager liggen dan de normale binnenlandse tarieven in het ontvangende land. Het wordt derhalve rendabel om post uit land A naar land B te brengen en deze opnieuw naar land A of naar een derde land (land C) te verzenden.

(13) Wanneer Duitse bedrijven hun binnenlandse post omleiden via het Verenigd Koninkrijk stijgt de omzet van de postexploitanten in het Verenigd Koninkrijk ten koste van die van DPAG. Uit commercieel oogpunt hebben de OPE's in landen met hoge posttarieven (zoals Duitsland) er belang bij remailing af te houden, terwijl OPE's in landen met lage grensoverschrijdende tarieven - dus mogelijke doorvoerlanden voor remail - er alle voordeel bij hebben remail aan te moedigen.

(14) Twee soorten remailing zijn relevant voor de beoordeling van deze zaak, nl. de zogenaamde A-B-A- en A-B-C-remailing. Deze praktijken zijn door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in zijn arrest van 10 februari 2000 in gevoegde zaken C-147/97 en C-148/97, Deutsche Post AG/Gesellschaft für Zahlungssysteme mbH (GZS) en Citicorp Kartenservice GmbH(23), op de volgende manier omschreven:

Remail A-B-A:

brieven uit staat A worden in staat B ter post gebracht teneinde in staat A te worden besteld,

Remail A-B-C:

brieven uit staat A worden in staat B ter post gebracht om in staat C te worden besteld.

Gecentraliseerde postverdeling

(15) Ten gevolge van de aan de gang zijnde integratie van de communautaire markten vragen talrijke transnationale bedrijven thans postdiensten die aangepast zijn aan hun eigen vereisten wat betreft kosten, leveringssnelheid en andere elementen in verband met dienstverlening. Teneinde de productie- en verdelingskosten zoveel mogelijk te minimaliseren en schaalvoordelen te maximaliseren vragen deze bedrijven een one-stop-shop-oplossing voor al hun behoeften op het gebied van postbestelling. Internationale bedrijven centraliseren steeds meer hun postactiviteiten in een beperkt aantal postcentra van waaruit de post wordt verzonden naar klanten in een aantal landen.

(16) De meeste klanten verkiezen nog steeds in hun eigen taal en met verkopers in eigen land te werken. Uit ervaring blijkt dat de respons op commerciële mailing veel groter is wanneer de klanten hun reactie kunnen sturen naar een adres in het land waar zij gevestigd zijn. Internationale bedrijven lossen dit probleem op door in ieder land een contactpunt ter beschikking te stellen (bijvoorbeeld door het adres te vermelden van een plaatselijke dochteronderneming of een bijkantoor).

Internationale postdiensten van DPAG

(17) DPAG biedt haar internationale klanten die aangepaste besteldiensten wensen gecentraliseerde mailingdiensten aan. DPAG erkende zelf: "Customers operating internationally demand high quality and a broad range of service [sic] from a single source (one stop shopping) [vert.: Klanten die internationaal actief zijn, eisen uitstekende kwaliteit en een uitgebreid gamma van diensten van één enkele bron (one stop shopping).(24).".

(18) Deutsche Post Global Mail, een dochteronderneming van DPAG, biedt specifieke oplossingen aan aan haar zakelijke klanten op het gebied van internationale brievenpost, met inbegrip van internationale bulkpostdiensten. Een voorbeeld van een de Gemeenschap omvattende postdienst van DPAG is het bestellen van post namens Oracle Corporation, een bedrijf dat via DPAG in Duitsland bulkpost verstuurt naar geadresseerden in zestien Europese landen. De geadresseerden kunnen door middel van nationale gratis telefoonnummers antwoorden per telefoon of faxbericht(25).

(19) DPAG verkoopt haar gecentraliseerde internationale postdienst op de volgende manier: "International Mail Service advises you on how to optimize international mail activities. (...)

Suppose for example a software company based in Germany is planning to send a mail shot with reply option to 30000 recipients in 16 different countries simultaneously. Each mail piece consists of three elements: envelope, letter and brochure. International Mail Service will not only check and update the address file, but also personalize the mail shot in accordance with the conventions of each country - a significant factor for mail shot success."

[vert.: "International Mail Service adviseert u hoe u internationale postactiviteiten kunt optimaliseren. (...) Neem bijvoorbeeld een in Duitsland gevestigd softwarebedrijf dat tegelijkertijd aan 30000 geadresseerden in zestien verschillende landen een mailing met mogelijkheid tot antwoord wenst te sturen. Elk poststuk bestaat uit drie elementen: een enveloppe, een brief en een brochure. International Mail Service beperkt zich niet tot het controleren en bijwerken van het adresbestand, maar zorgt tevens voor een gepersonaliseerde zending die is aangepast aan de lokale gebruiken in elk land - een belangrijke factor voor een succesvolle mailing."](26).

(20) DPAG raamt haar marktaandeel op de Duitse markt voor uitgaande grensoverschrijdende post op ongeveer 75 %(27). De belangrijkste doelgroepen zijn internationale zakelijke klanten die grote volumes bedrijfspost, direct mail, publicaties en stukken met toegevoegde waarde verzenden(28). DPAG is in het Verenigd Koninkrijk een rechtstreekse concurrent van BPO en andere exploitanten op de markt voor uitgaande grensoverschrijdende post. Een voorbeeld van een dergelijke concurrentie is de offerte van DPAG voor een Europees contract van American Express, een bedrijf dat op dat ogenblik zijn mailings naar alle Europese klanten verzond vanuit het distributiecentrum in het Verenigd Koninkrijk(29).

Het verdrag van de Wereldpostunie

(21) De Wereldpostunie (hierna: "WPU"), een speciaal bureau van de Verenigde Naties, is een internationaal orgaan dat verantwoordelijk is voor postaangelegenheden. Over het algemeen zijn leden van de Verenigde Naties ook lid van de WPU. Het Wereldpostverdrag (hierna: "WPV") verschaft een regelgevend kader voor het internationale postverkeer. De WPU organiseert om de vijf jaar een congres waarop het EG-Verdrag opnieuw wordt bekeken en zonodig herzien. Het WPV heeft de status van een verdrag dat wordt gesloten door de regeringen van elke WPU-staat. Het laatste congres van de WPU vond in augustus-september 1999 plaats in Peking. Het herziene Wereldpostverdrag (hierna: "WPV 1999") trad in werking op 1 januari 2001(30). Van dit WPV zijn de versies van 1989, 1994 en 1999 in de onderhavige zaak toepasselijk (hierna, onderscheidenlijk, te noemen: "WPV 1989", "WPV 1994" en "WPV 1999").

(22) Artikel 25 van het WPV voorziet in de administratieve bevoegdheden die de lidstaten met betrekking tot remail mogen uitoefenen(31). In artikel 25 van het WPV 1994 is het volgende bepaald: "Wat de in het buitenland geposte brievenpostzendingen betreft:

1. Geen enkel land dat lid is van de WPU is verplicht brievenpostzendingen die door op zijn grondgebied gevestigde afzenders in het buitenland persoonlijk of via andere afzenders worden afgegeven met het oog op het genot van aldaar geldende lagere tarieven, te verzenden of bij de geadresseerde af te leveren.

2. Het bepaalde in lid 1 is zonder onderscheid van toepassing op zendingen die worden klaargemaakt in het land waar de afzender gevestigd is en die nadien over de grens worden gevoerd, en op zendingen die in het buitenland worden klaargemaakt.

3. De geadresseerde administratie mag van de verzender en, indien dit niet mogelijk is, van de verzendende administratie eisen dat binnenlandse tarieven worden toegepast. Weigert de afzender of de administratie of de verzendende administratie deze tarieven binnen een door de administratie van bestemming vastgestelde termijn te betalen, mag laatstgenoemde de stukken terugsturen naar de verzendende administratie en terugbetaling van de kosten eisen of overeenkomstig zijn binnenlandse wetgeving over de zendingen beschikken.

4. Geen enkel land dat lid is van de WPU, is verplicht brievenpostzendingen te verzenden of bij de geadresseerden af te leveren die door de afzenders persoonlijk of via anderen massaal werden gepost in een ander land dan dat waar zij gevestigd zijn, zonder daarvoor de aangepaste vergoeding te ontvangen. De administratie van bestemming mag van de verzendende administratie de betaling eisen van een bedrag dat evenredig is met de gemaakte kosten en dat het hoogste van de volgende twee bedragen niet mag overschrijden: 80 % van de binnenlandse posttarieven voor soortgelijke zendingen of 0,14 SDR per stuk plus 1 SDR per kilogram. Indien de verzendende administratie weigert het vereiste bedrag binnen een door de geadresseerde administratie vastgestelde termijn te betalen, mag laatstgenoemde de stukken naar de verzendende administratie terugsturen en terugbetaling van de kosten eisen of overeenkomstig zijn binnenlandse wetgeving over de zendingen beschikken.".

(23) DPAG voert aan dat het merendeel van de betwiste postzendingen in deze zaak waren verzonden op een tijdstip waarop - volgens DPAG - in Duitsland nog steeds WPV 1989 van kracht was. Artikel 25 van WPV 1989 geleek op artikel 25 van WPV 1994. Het belangrijkste substantiële verschil was het feit dat in WPV 1989 artikel 25, lid 1, een bijkomende zin bevatte die later in de versie van 1994 werd geschrapt. Artikel 25, lid 1, van WPV 1989 luidde derhalve als volgt: "1. Geen enkel land dat lid is van de WPU, is verplicht brievenpostzendingen die door op zijn grondgebied gevestigde afzenders in het buitenland persoonlijk of via anderen worden afgegeven met het oog op het genot van aldaar geldende lagere tarieven, te verzenden of bij de geadresseerden af te leveren. Hetzelfde geldt voor massale afgiften van dergelijke zendingen, ongeacht of zij al dan niet worden verricht om lagere tarieven te genieten(32).".

(24) DPAG blijft bij haar standpunt dat WPV 1994 in Duitsland pas op 9 december 1998 in werking trad en beweert dat dit standpunt wordt onderschreven door de Duitse jurisprudentie. BPO betwist echter het standpunt van DPAG en voert aan dat WPV 1994 reeds op een eerder tijdstip in werking was getreden(33). Op grond van WPV 1989 konden ontvangende OPE's zich ten aanzien van in het buitenland door binnenlandse afzenders afgegeven bulkmailings beroepen op artikel 25, terwijl volgens WPV 1994 OPE's dienen aan te tonen dat de mailings in het buitenland werden gepost om in aanmerking te komen voor lagere tarieven in het buitenland om deze bepaling ter verdediging te kunnen gebruiken.

Definitie van het begrip "afzender"

(25) In de onderhavige zaak vloeit het geschil tussen de partijen voort uit een fundamenteel meningsverschil over het begrip "afzender van een poststuk". In geen enkele versie van het Wereldpostverdrag is een definitie van het begrip "afzender" opgenomen. Voor de toepassing van artikel 25 interpreteren de OPE's het begrip "afzender" op een verschillende manier. Bijgevolg blijven zowel BPO als DPAG erbij dat hun respectieve interpretatie van het begrip "afzender" overeenstemt met artikel 25 van het WPV.

Definitie van het begrip "afzender" in de Postrichtlijn

(26) In de Postrichtlijn wordt het begrip "afzender" als volgt gedefinieerd: "afzender: natuurlijke of rechtspersoon van wie de postzendingen afkomstig zijn(34)".

(27) De definitie van "afzender" uit de Postrichtlijn kan op zeer uiteenlopende manieren worden geïnterpreteerd. Zowel BPO als DPAG zijn van mening dat hun respectieve interpretaties overeenstemmen met de in de Postrichtlijn opgenomen definitie van het begrip "afzender".

Materiële definitie van het begrip afzender

(28) DPAG heeft herhaaldelijk verklaard dat haar activiteiten op het gebied van inkomende grensoverschrijdende post volledig in overeenstemming zijn met de Duitse jurisprudentie. In de jurisprudentie van de Duitse rechtbanken werd een definitie gegeven van wat volgens DPAG "de materiële definitie van het begrip afzender" is ("der materielle Absenderbegriff")(35). Krachtens deze definitie wordt prima facie verondersteld wie de afzender is. De persoon die zich naar het voorkomt tot de geadresseerde wendt, wordt - uitgaande van het algemene voorkomen van het poststuk, met inbegrip van de inhoud - verondersteld de afzender te zijn. De relevantie van "de materiële definitie van het begrip afzender" en de interpretatie die DPAG daaraan geeft, is onlangs ter discussie gesteld door Duitse rechtbanken(36). DPAG geeft een zeer ruime interpretatie van "de materiële definitie van het begrip afzender". In de praktijk wordt, wanneer in de inhoud van een grensoverschrijdend poststuk wordt verwezen naar een in Duitsland gevestigde entiteit (bv. in de vorm van een Duits retouradres), deze mailing beschouwd als afkomstig van een Duitse afzender, ongeacht de fysieke herkomst ervan.

(29) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie voerde DPAG aan dat de Commissie de toepassing door DPAG van "de materiële definitie van het begrip afzender" verkeerd heeft geïnterpreteerd. Volgens DPAG wordt de onderstaande reeks van criteria in aanmerking genomen wanneer een postzending door haar wordt onderzocht.

i) de vermelding van een binnenlandse (d.w.z. Duitse) afzender;

ii) het gebruik van briefpapier van een binnenlandse firma;

iii) de vermelding van een binnenlands retouradres;

iv) de mogelijkheid voor de klanten om contact op te nemen met een binnenlandse entiteit om goederen te bestellen of informatie te verkrijgen;

v) de mogelijkheid voor een klant om de goederen in eigen land te betalen;

vi) de ondertekening door een vertegenwoordiger van een binnenlandse onderneming, en

vii) het feit dat een binnenlandse onderneming zich tot de klant wendt(37).

E. De kwestieuze maatregelen

(30) Om haar klacht van de nodige gronden te voorzien heeft BPO informatie verstrekt over een groot aantal grensoverschrijdende mailings die DPAG heeft onderschept en waarvoor zij een toeslag heeft geëist als voorwaarde om de mailings aan de Duitse geadresseerden te bezorgen. BPO verstrekte bijvoorbeeld gedetailleerde informatie over mailings van verschillende ondernemingen die door DPAG waren onderschept, vertraagd en met een toeslag belast. Drie van deze voorbeelden - Ideas Direct, Fidelity Investments en Gant - worden hierna gedetailleerd behandeld. Naast de van BPO verlangde betalingen, heeft DPAG - in sommige gevallen - niet aan de afzenders in het Verenigd Koninkrijk, maar aan de vertegenwoordigers van de afzenders in Duitsland een toeslag gevraagd.

(31) Nadat de eerste klacht in februari 1998 bij de Commissie was ingediend, heeft DPAG een groot aantal bijkomende vorderingen ingediend voor mailings die voordien niet werden betwist. BPO heeft bijgevolg nog meer bewijsmateriaal meegedeeld met betrekking tot gevallen waarin DPAG gedurende lange tijd de vrijgave van onderschepte grensoverschrijdende binnenpost heeft vertraagd. Het geval van Multiple Zones wordt hierna behandeld.

Ideas Direct Ltd

(32) De Britse onderneming Ideas Direct Ltd (hierna: "Ideas Direct") is een dochteronderneming van Direct Group International Ltd die eveneens in het Verenigd Koninkrijk is geregistreerd. Ideas Direct is vooral actief op het gebied van de verkoop van consumentengoederen aan klanten in het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, België, Nederland en Duitsland. In de meeste gevallen worden identieke mailings die reclamemateriaal, zoals catalogi, bevatten tegelijkertijd vanuit het Verenigd Koninkrijk naar deze landen gezonden(38).

De mailing van november 1996

(33) Volgens klaagster werd een door Ideas Direct in het Verenigd Koninkrijk geposte mailing die 173338 poststukken omvatte, ten laatste op 4 november 1996 door DPAG onderschept(39). BPO beweert op 8 november 1996 ermee te hebben ingestemd het door DPAG gevorderde bedrag te betalen(40). Volgens BPO werd de mailing pas op 14 november 1996 vrijgegeven, d.w.z. met een totale vertraging van ten minste tien dagen(41).

(34) De mailing van november 1996 bevatte catalogi en begeleidende brieven in het Duits die in het Verenigd Koninkrijk waren geproduceerd en gedrukt. De geadresseerden werd verzocht op de brief te reageren door een antwoordcoupon te sturen naar het bijkantoor van Ideas Direct in Duitsland(42). De mailing werd in het Verenigd Koninkrijk geproduceerd en gepost. Het Duitse bijkantoor was in geen enkele fase bij het produceren of klaarmaken van de mailing betrokken. De hoofdactiviteit van het bijkantoor is het plaatsen van advertenties in tijdschriften en het exploiteren van een geautomatiseerd ordersysteem namens zijn opdrachtgever. In de desbetreffende mailingcampagne was het de taak van het bijkantoor om bestellingen van Duitse klanten te noteren en deze door te zenden naar de opdrachtgever in het Verenigd Koninkrijk. De bestelde producten werden dan door Ideas Direct in het Verenigd Koninkrijk naar de klanten in Duitsland gestuurd. Het bijkantoor vervult soortgelijke taken voor diverse andere opdrachtgevers.

(35) DPAG heeft niet het precieze tijdstip medegedeeld waarop de mailing van november 1996 werd onderschept. Zij weerlegt echter niet dat dit ten laatste op 4 november 1996 is gebeurd. DPAG houdt staande dat in de mededeling van BPO aan DPAG van 8 november 1996 voor BPO geen verplichting inhield om de toeslag te betalen. Volgens DPAG ging BPO pas op 12 november akkoord met het geëiste bedrag en heeft DPAG de mailings diezelfde dag nog vrijgegeven(43). De mededeling aan BPO van 14 november 1996 was enkel een bevestiging dat de mailing twee dagen voordien was vrijgegeven(44). DPAG concludeert dat de mailing acht en geen tien dagen werd achtergehouden.

Procedures voor de nationale rechtbanken tegen Ideas Direct

(36) Op 30 december 1998 diende DPAG bij het Landgericht Hamburg klacht in tegen Ideas Direct(45). DPAG eiste de betaling van een toeslag van 866394 EUR voor 680543 door Ideas Direct in 1997 verzonden poststukken. Het gevorderde bedrag was aanzienlijk hoger dan de vorige aan BPO gerichte vorderingen voor mailings afkomstig van Ideas Direct in het Verenigd Koninkrijk. Op 29 oktober 1999 veroordeelde het Landgericht Hamburg de onderneming uit het Verenigd Koninkrijk, Ideas Direct, ertoe om DPAG het geëiste bedrag (vermeerderd met rente en de gerechtskosten van DPAG) te betalen(46). Ideas Direct heeft beroep aangetekend tegen het vonnis van het Landgericht Hamburg. BPO heeft de Commissie medegedeeld zicht ernstig zorgen te maken over de uitkomst van deze procedure; de onderneming benadrukt dat Ideas Direct een klein bedrijf is dat een juridisch gevecht met DPAG niet aankan.

Vorderingen met terugwerkende kracht voor de in 1998 verzonden mailings

(37) DPAG is van Ideas Direct een toeslag voor mailings blijven eisen. In een brief van 27 november 1998 verzocht DPAG aan BPO een toeslag te betalen voor 19 mailings van Ideas Direct (in totaal 258067 stuks), die DPAG tussen 1 januari en 30 september 1998 had ontvangen. De verlangde toeslag bedroeg 323900 EUR. In het faxbericht beweerde DPAG het volgende: "To avoid any disturbance of intra community mail services we recorded the circumstances and delivered the letters to the addressees.

After receiving reliable information about the sender and the contents of the mailing, we are now able to prove a case of Article 25 par. 1-3 UPU convention."

[vert.: "Om iedere verstoring van de intracommunautaire postdiensten te voorkomen hebben we de omstandigheden geregistreerd en de brieven aan de geadresseerden besteld. Na ontvangst van betrouwbare informatie over de afzender en de inhoud van de mailing beschikken wij thans over bewijsstukken in de zin van artikel 25, leden 1-3, van het WPV."](47).

(38) Op 3 februari 1999 stuurde DPAG aan BPO een faxbericht waarin DPAG verklaarde dat zij tussen 1 oktober en 31 december 1998 van Ideas Direct in het Verenigd Koninkrijk 156435 poststukken had ontvangen; DPAG vroeg BPO daarvoor een totale toeslag van 197272 EUR te betalen. In dat faxbericht legde DPAG de volgende verklaring af: "To avoid any disturbance of intra community mail services we recorded the circumstances and delivered the letters to the addressees.

After receiving reliable information about the contents of the mailing, we are now able to prove a case of Article 25 par. 1-3. [...] In all cases the domestic address of [Ideas Direct] is printed on the covering letter as well as on the reply postcard which is added to the mailing."

[vert.: Om iedere verstoring van de intracommunautaire postdiensten te voorkomen hebben we de omstandigheden geregistreerd en de brieven afgeleverd aan de geadresseerden.

Na ontvangst van betrouwbare informatie over de inhoud van de mailing beschikken wij thans over bewijsstukken in de zin van artikel 25, leden 1-3.[...] In alle gevallen is het binnenlandse adres van [Ideas Direct] op het begeleidende schrijven en op de bij de mailing gevoegde antwoordkaart gedrukt.](48).

(39) In maart 1999 verzocht de Commissie aan DPAG om nadere informatie over alle mailings van o.a. Ideas Direct die in 1997 en 1998 waren onderschept, met inbegrip van de data waarop deze waren onderschept(49). In haar antwoord hield DPAG staande dat geen enkele van deze mailings was onderschept of vertraagd(50). In haar verklaring aan de Commissie van 2 mei 2001 heeft DPAG haar verklaring herhaald dat geen van de in 1997 en 1998 door Ideas Direct verzonden mailings door DPAG onderschept of vertraagd was(51). Zij gaf daarbij thans wel als reden op dat:"die Deutsche Post AG über Mustersendungen [verfügte], so dass es keines Anhaltens zur Prüfung mehr bedurfte. [vert.: 'Deutsche Post AG nu over proefzendingen [beschikte], zodat het niet langer nodig was de mailings voor nader onderzoek achter te houden.'](52)."

(40) BPO heeft, op verzoek van de Commissie, bevestigd dat geen van de in 1998 via BPO door Ideas Direct verzonden mailings proefzendingen bevatte(53). Op 18 mei 2001 heeft DPAG, op verzoek van de Commissie, bevestigd dat de betrokken mailings van Ideas Direct werden tegengehouden terwijl met de geadresseerden contact werd opgenomen. Zodra DPAG van een van de geadresseerden een proefzending had ontvangen, werden de zendingen zonder verdere vertraging doorgestuurd naar de geadresseerden ervan(54).

Fidelity Investments Ltd

(41) Fidelity Investments Services Ltd (hierna: "Fidelity Investments") is een internationale onderneming die actief is in de financiële-dienstensector en geregistreerd is op de Bahama's. De holdingmaatschappij in het Verenigd Koninkrijk is Fidelity Investment Management Ltd. De Fidelity Investments-groep heeft kantoren in Parijs, Frankfurt, Amsterdam, Madrid, Stockholm, Luxemburg en Zürich. Deze kantoren die vooral customer support leveren, bedienen klanten in alle lidstaten. Het kantoor in Frankfurt wordt gerund door de Duitse dochteronderneming van de groep, Fidelity Investments Services GmbH. Verzenden alle kantoren op geregelde tijden kleinere hoeveelheden post, toch is de afhandeling van alle bulkmailings gecentraliseerd op het European Service Centre van de groep in het Verenigd Koninkrijk. In 1997 deed Fidelity Investments een beroep op BPO om een aantal mailings te distribueren aan geadresseerden in de Gemeenschap. De mailings bevatten een prospectus en een begeleidende brief in het Duits. In de begeleidende brief stond dat Duitse klanten hun antwoord moesten zenden naar Fidelity Investment GmbH in Frankfurt.

(42) Diverse mailings die in maart en april 1997 waren verzonden, werden bij het binnenkomen in Duitsland door DPAG onderschept. Op 7 april 1997 deelde DPAG aan BPO mee dat één dergelijke mailing was onderschept(55). Een exemplaar van een voorbeeldbrief d.d. 25 maart 1997 was gehecht aan het kennisgevingsformulier dat aan BPO werd gezonden(56). Op 16 april 1997 bracht BPO de kwestie opnieuw ter sprake bij DPAG nadat nog een mailing van Fidelity Investments was onderschept(57). DPAG antwoordde de dag nadien en verklaarde dat de laatste mailing zou worden vrijgegeven en herhaalde haar eis dat een toeslag zou worden betaald(58). Diverse mailings van Fidelity Investments werden door DPAG gedurende meerdere weken achtergehouden(59). BPO beweert dat deze mailings niet langer achtergehouden hadden hoeven te worden, omdat zij ermee akkoord was gegaan de toeslag te betalen.

(43) In de tweede helft van 1997 ontving DPAG 118 mailings - met in totaal 275027 poststukken - van Fidelity Investments in het Verenigd Koninkrijk(60). Een jaar nadien diende DPAG voor het eerst haar eisen voor deze mailings in, in een faxbericht aan BPO d.d. 11 december 1998 waarin DPAG eiste dat BPO een toeslag van 340774 EUR zou betalen. In het faxbericht verklaarde DPAG het volgende: "To avoid any disturbance of intra Community mail services we recorded the circumstances and delivered the letters to the addressees.

After receiving reliable information about the contents of the mailing, we are now able to prove a case of Article 25 par. 1-3 UPU convention.[...] In all cases it is the address of this firm which is printed on the covering letter of the mailing."

[vert.: Om iedere verstoring van intracommunautaire postdiensten te voorkomen hebben we de omstandigheden geregistreerd en de brieven aan de geadresseerden besteld.

Na ontvangst van betrouwbare informatie over de inhoud van de mailing, kunnen we nu aantonen dat het een zaak van artikel 25, leden 1-3, van de UPU-Conventie betreft. (...) In alle gevallen staat het adres van deze onderneming gedrukt op de begeleidende brief van de mailing.](61).

(44) Kort nadien - op 28 december 1998 - eiste DPAG van de Duitse dochteronderneming van Fidelity Investments dat zij de toeslag zou betalen voor de 275027 poststukken waarvan supra sprake. De reden voor het besluit van DPAG om contact op te nemen met wat zij beschouwde als de afzender, was het uitblijven van een antwoord van BPO binnen de door DPAG gegeven termijn(62).

(45) Op 1 februari 1999 zond DPAG aan BPO een tweede brief, waarin DPAG verklaarde dat zij tussen 4 januari en 30 september 1998 1035837 poststukken had ontvangen van Fidelity Investments in het Verenigd Koninkrijk. Er werd een bedrag geëist van in totaal 1325522 EUR(63). Op 3 februari 1999 zond DPAG een derde brief aan BPO waarin ze beweerde dat DPAG - tussen 1 oktober en 31 december 1998 - 224301 poststukken had ontvangen van Fidelity Investments in het Verenigd Koninkrijk. DPAG eiste daarvoor van BPO toeslagen ten belope van 285704 EUR(64). In beide brieven staan zinnen die sterk gelijken op die welke hierboven zijn aangehaald. Zelf heeft DPAG aan de Commissie diverse specimina bezorgd (met inhoud) van mailings van Fidelity Investments uit het Verenigd Koninkrijk(65).

(46) BPO heeft de Commissie een exemplaar bezorgd van een brief die DPAG aan de geadresseerden van een Fidelity Investments-mailing had gezonden. In deze brief verzocht DPAG de geadresseerden afstand te doen van hun rechten inzake geheimhouding wat betreft de ingesloten mededeling van Fidelity Investments. De reden die DPAG voor dit verzoek gaf, was het bestaan van "die Vermutung, dass der Absender dieser Sendungen internationale Regelungen missbräuchlich verwendet". [Vert.: "het vermoeden dat de afzender van deze zendingen misbruik maakt van internationale regels"](66). Fidelity Investments heeft scherp gereageerd op het feit dat DPAG zich rechtstreeks tot klanten van Fidelity Investments had gewend, met de suggestie dat Fidelity Investments bepaalde, niet nader genoemde internationale regels had misbruikt. De onderneming toonde zich bijzonder bezorgd tegenover zowel BPO als DPAG. In een brief aan BPO verklaarde Fidelity Investments het volgende: "We are extremely anxious that our reputation be maintained at the highest level in every jurisdiction in which we operate and consider that communications of this nature have an extremely adverse impact on our reputation and image in the marketplace. [Vert.: Wij zijn er bijzonder op gesteld dat we een uitstekende reputatie blijven behouden in ieder rechtsgebied waar we actief zijn. We vinden dat mededelingen van deze strekking een uiterst negatieve impact hebben op onze reputatie en ons imago op de markt.](67).".

(47) Onlangs heeft Fidelity Investments besloten de verzending van haar voor Duitsland bestemde post vanuit het Verenigd Koninkrijk stop te zetten. Thans is zij bezig met de bouw van een nieuwe druk- en productie-installatie in Duitsland, van waaruit de Duitse klanten van de ondernemingen kunnen worden bediend(68).

(48) DPAG heeft bevestigd - in haar initiële antwoord op de klacht van juli 1998 - dat zij meerdere mailings had ontvangen die Fidelity Investments in maart en april 1997 via BPO had verzonden(69). DPAG heeft, steunend op "de materiële definitie van de afzender", betoogd dat de Duitse dochteronderneming van Fidelity Investments de afzender was van de stukken(70).

(49) In maart 1999 verzocht de Commissie DPAG om nadere inlichtingen over alle mailings - waaronder ook die van Fidelity Investments - die in 1997 en 1998 waren onderschept, met inbegrip van de data waarop zulks was gebeurd(71). DPAG beweerde toentertijd dat dergelijke mailings helemaal niet waren onderschept of vertraagd(72).

(50) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie beweerde DPAG dat zij de mailings waarover BPO het had, niet meer kon traceren. DPAG voegde daaraan toe dat ze in 1997 van Fidelity Investments 158 mailings had ontvangen die - volgens DPAG - onder de toepassing van artikel 25 van het WPV vielen. Alleen al in april 1997 had DPAG 24 dergelijke gevallen "vastgelegd"(73). Uit de bescheiden die de Commissie zijn verstrekt, blijkt dat DPAG gedetailleerde informatie bijhoudt van alle mailings die afkomstig zijn van Fidelity Investments in het Verenigd Koninkrijk(74). Bovendien, zo wees DPAG er op, was in de correspondentie van 16 en 17 april 1997 sprake van een andere mailing van Fidelity Investments dan die welke bij BPO op 7 april van dat jaar was aangemeld(75). DPAG heeft betoogd dat deze tweede mailing op 16 april 1997 was onderschept en de dag nadien was vrijgegeven(76).

(51) In haar verklaring aan de Commissie van 2 mei 2001 verklaarde DPAG andermaal dat zij sinds de tweede helft van 1997 geen mailings van Fidelity Investments had onderschept of vertraagd. DPAG gaf daarvoor evenwel de volgende verklaring: "Da die Informationen, die zur Durchsetzung des Zahlungsanspruches vor deutschen Gerichten benötigt wurden, vorhanden waren, bestand aus Sicht der Deutschen Post AG keine Notwendigkeit, weitere Ermittlungen darüber anzustellen, ob die Voraussetzungen des materiellen Absenderbegriffes erfüllt waren. [...] Die Sendungen waren zeitnah weitergeleitet worden. Es ging lediglich noch darum, die Zahlungsansprüche geltend zu machen. [Vert.: Aangezien de informatie die nodig was om de claims voor de Duitse rechtbanken hard te maken, voorhanden was, was het - vanuit het oogpunt van Deutsche Post AG - niet langer nodig verder te onderzoeken of voldaan was aan de criteria voor de materiële definitie van de afzender. (...) De zendingen werden na korte tijd doorgezonden. Het ging er alleen nog om de betalingseisen hard te maken.](77).".

(52) BPO heeft, op verzoek van de Commissie, bevestigd dat geen van de mailings van Fidelity Investments die in de tweede helft van 1997, of nadien, naar Duitsland waren gezonden, proefzendingen bevatten(78). Op 18 mei 2001 heeft DPAG, op verzoek van de Commissie, bevestigd dat de betrokken mailings van Fidelity Investments werden achtergehouden terwijl met de geadresseerden contact werd opgenomen. Zodra DPAG een proefzending had ontvangen van een van de geadresseerden, werden de mailings zonder verdere vertraging doorgezonden naar de geadresseerden ervan(79).

Gant

(53) Gant is een Amerikaanse kledingmerk. Gant-kleding wordt in meer dan dertig landen verkocht. Pyramid Sportswear AB, een in Zweden geregistreerde onderneming, is de franchisenemer van het merk voor markten buiten de VSA. In de Gemeenschap wordt Gant-kleding verkocht via geselecteerde detailhandelszaken en verkooppunten met de naam "Gant Store". In diverse Europese landen, waaronder Duitsland, zijn er Gant Stores. De Duitse winkel in Düsseldorf wordt gerund door Pyramid Sportswear AB GmbH, dat een volledige dochteronderneming is van Pyramid Sportswear AB.

(54) Gant distribueert geregeld catalogi aan geregistreerde klanten in heel Europa. Catalogi kunnen ook worden aangevraagd door een antwoordkaart te sturen naar de lokale Gant Store. Deze antwoordkaarten worden dan doorgestuurd naar Zweden. Bulkmailings met publicitair materiaal zoals catalogi, worden naar klanten in de Gemeenschap verzonden vanuit het Verenigd Koninkrijk, vooral omdat 60-70 % van alle aanvragen voor catalogi afkomstig zijn uit het Verenigd Koninkrijk. Deze bulkmailings worden door Pyramid Sportswear AB geproduceerd in Zweden, waarna ze naar het Verenigd Koninkrijk worden gebracht om via BPO te worden verzonden. De enige uitzondering vormen de mailings naar Zweedse klanten; deze mailings verlopen niet via het Verenigd Koninkrijk.

De najaarscatalogus 1996

(55) BPO heeft verwezen naar een mailing van najaarscatalogi die deel uitmaakten van een reclamecampagne van een Gant Store. De poststukken werden in september 1996 bij de Europese klanten gedistribueerd. Op 16 september 1996 deelde DPAG aan BPO mee dat de mailing was onderschept(80). Op 25 september 1996 verzocht BPO dat DPAG de mailing onmiddellijk zou vrijgeven(81). In haar antwoord dat op diezelfde dag werd verzonden verklaarde DPAG nogmaals dat zij de mailing als een A-B-A-remailing beschouwde; DPAG besloot het bericht met de mededeling: "... the letters will stay for the present in Köln West." [vert.: "... de brieven blijven voorlopig in Köln West."](82). In een ander faxbericht van DPAG aan BPO van 26 september 1996 wordt bevestigd dat de mailing nog steeds door DPAG werd achtergehouden(83). Om ervoor te zorgen dat deze mailing, waarbij de factor tijd van groot belang was, werd vrijgegeven stemde BPO in met betaling van het verlangde bedrag. De precieze datum van de onderschepping is BPO niet bekend, evenmin als de precieze datum waarop de mailing werd vrijgegeven.

(56) In een brief aan DPAG van 31 oktober 1996 deed de Duitse dochteronderneming van Pyramid Sportswear AB haar beklag over het feit dat de mailing van de najaarscatalogus van Gant gedurende zes weken was achtergehouden en dat BPO hiervan pas twintig dagen nadat de mailing was tegengehouden, op de hoogte was gebracht. In de brief hield Pyramid Sportswear GmbH staande dat de verkoopcampagne door de enorme vertraging een mislukking was geworden. Talrijke artikelen die in de catalogus waren opgenomen, waren in de winkel in Düsseldorf niet meer verkrijgbaar. Pyramid Sportswear GmbH verlangde daarom een vergoeding ten belope van 20500 EUR van DPAG voor de kosten van de "verloren" reclamecampagne en het imagoverlies(84). DPAG weigerde Pyramid Sportswear GmbH een vergoeding te betalen.

(57) DPAG bleef - in haar antwoord op de klacht van 20 juli 1998 - bij haar standpunt dat de "materiële" afzender van de mailing in 1996 de Duitse dochteronderneming Pyramid Sporstwear GmbH was. Deze bewering was onder andere gebaseerd op het feit dat antwoordcoupons met het adres van de Gant Store in Düsseldorf aan de catalogi vastzaten. DPAG heeft bevestigd dat BPO op 16 september 1996 was ingelicht over de onderschepping, maar heeft daarbij niet meegedeeld wanneer de mailing was onderschept. Voorts hield DPAG staande dat de vertragingen uitsluitend werden veroorzaakt door de weigering van BPO om op de eisen tot betaling van DPAG in te gaan(85). In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar stelde DPAG dat de Commissie geen enkel bewijs had ten aanzien van het tijdstip waarop de mailing door DPAG was onderschept en beweerde DPAG niet te weten wanneer BPO met betalingen van de toeslag had ingestemd(86). Niettemin werd de datum waarop DPAG beweert de mailing te hebben doorgezonden - 4 oktober 1996 - uiteindelijk door DPAG bekendgemaakt(87).

De najaarscatalogus 1998

(58) BPO heeft aan de Commissie afschriften doen toekomen van een brief en een remailing-controleformulier van DPAG - beide gedateerd op 17 september 1998 - door middel waarvan BPO in kennis was gesteld van de onderschepping van twee mailings van Gant. Zowel in de brief als op het formulier staat aangegeven dat de mailings - die in totaal 2571 stuks omvatten - op 27 en 28 augustus 1998 waren onderschept. In de brief van 17 september 1998 verklaarde DPAG: "In the absence of sufficient information about the contents and the real sender we recorded the circumstances and delivered the letters to the addressees. [Vert.: Bij gebreke van afdoende informatie over de inhoud en de werkelijke afzender hebben we de omstandigheden geregistreerd en de brieven aan de geadresseerden besteld.](88).".

(59) In diezelfde brief verlangde DPAG (nadat ze betrouwbare informatie over de inhoud ontvangen had) een toeslag ten belope van 2827 EUR van BPO(89). De mailings in kwestie bevatten de najaarscatalogus 1998 van Gant Store die aan de Duitse klanten van Gant werd gezonden. Deze catalogus was op dezelfde manier als de catalogus van 1996 geproduceerd en verzonden. Toen het remailing-controleformulier aan DPAG werd teruggezonden, had BPO hieraan de volgende boodschap toegevoegd: "It is incredible that it has taken DPAG nearly one month to notify us of this stopping to which we do not agree at all! [vert.: Het is niet te geloven dat DPAG bijna een maand nodig heeft gehad om ons in kennis te stellen van deze stopzetting van de mailing, waarmee wij het in het geheel niet eens zijn!](90).".

(60) DPAG verklaarde in een zeer laat stadium van de procedure - in haar verklaring aan de Commissie van 2 mei 2001 - dat de zendingen waren vrijgegeven voordat op 17 september 1998 het remailing-controleformulier en de brief aan BPO waren gezonden. De verklaring van DPAG bevatte geen informatie over de datum waarop de mailing was vrijgegeven. Daarentegen betoogde DPAG dat de mailing al aan de geadresseerden was doorgezonden, zodat het voor DPAG niet langer nodig was om BPO dringend op de hoogte te brengen(91). Op vragen van de Commissie om verduidelijking verklaarde DPAG - op 18 mei 2001 - dat de mailing op 8 september 1998 was doorgezonden(92).

Multiple Zones

(61) BPO verschafte in februari 1999 verdere bewijsstukken betreffende mailings uit het Verenigd Koninkrijk die door DPAG waren onderschept, vertraagd en met een toeslag belast. Een van de voorbeelden waarnaar werd verwezen, was een mailing die was verzonden door het bedrijf Multiple Zones, een firma die deel uitmaakt van het concern American Extensis Corporation. De mailing in kwestie - die in totaal 14166 stuks omvatte - ging uit van het Europese hoofdkantoor van de groep, Plantijn Groep BV in Nederland. De volgende informatie voor retourzendingen staat op de enveloppe: "If undeliverable please return to:/HOL000119E/FS P.O Box 456/London/EC1A 1QR/United Kingdom. [vert.: Indien niet bestelbaar, gelieve terug te zenden naar:/HOL000119E/FS Postbus 456/Londen/EC1A 1QR/Verenigd Koninkrijk](93).".

(62) Via een faxbericht werd aan BPO op 11 februari 1999 meegedeeld dat de mailing van Multiple Zones op 4 februari, met andere woorden zeven dagen tevoren, door DPAG was tegengehouden. DPAG eiste betaling van een toeslag ten bedrage van 18547 EUR(94). Door het remailing-controleformulier terug te zenden gaf BPO op dezelfde dag haar antwoord, waarin BPO zei in te stemmen met betaling van de verlangde toeslag. Op het formulier had BPO de onderstaande opmerking toegevoegd: "As with all previous cases it is without prejudice to our contention that you do not have the right to stop and surcharge this mail that the British Post Office is prepared to undertake to settle the surcharge levied by Deutsche Post AG in order to secure the immediate release of the mail. We do however reserve the right to recover from you any payments which you have wrongfully demanded. [Vert.: Evenals in alle voorgaande gevallen is British Post Office bereid zich te verbinden tot betaling van de toeslag die door Deutsche Post AG wordt geheven, om ervoor te zorgen dat de postzending onverwijld wordt vrijgegeven, al blijven wij op het standpunt dat u niet het recht heeft deze post achter te houden en met een toeslag te belasten. Wij behouden ons echter het recht voor alle betalingen die u ten onrechte heeft geëist, van u terug te vorderen.](95).".

(63) Ondanks het feit dat BPO had toegezegd te zullen betalen werd de mailing pas vrijgegeven op 18 februari, dat wil zeggen zeven dagen nadat BPO ermee had ingestemd DPAG te vergoeden en veertien dagen nadat de mailing was onderschept. De klant heeft BPO er sedertdien van in kennis gesteld dat het percentage reacties op de mailing in Duitsland zeer gering was.

(64) DPAG betoogde - in haar reactie op de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie - dat de enveloppen van de mailing in kwestie geen enkele informatie over de afzender bevatten(96). Volgens DPAG moet het retouradres in het Verenigd Koninkrijk dat op de achterkant van de enveloppe staat vermeld, niet als dergelijke informatie worden beschouwd. Op basis van de inhoud van de brief betoogde DPAG dat de "materiële" verzender het Duitse bedrijf Multiple Zones GmbH was. DPAG erkende dat de naam van de Nederlandse onderneming Extensis Europe daadwerkelijk in de inhoud van de mailing voorkwam, maar beweerde niettemin dat het feit dat de naam van Multiple Zones GmbH in een groter lettertype was geschreven, een van de bepalende factoren was om een Duitse afzender aan te wijzen(97).

(65) Voorts beweerde DPAG dat het feit dat BPO niet onvoorwaardelijk met de betaling had ingestemd en het feit dat BPO evenmin binnen een extra-termijn van zeven dagen had gereageerd, de reden was dat DPAG de mailing tot 18 februari 1998 had achtergehouden. Indien BPO niet zo traag had gereageerd, zou DPAG de mailing eerder hebben vrijgegeven, zo beweerde DPAG(98). DPAG bevestigde het vrijgeven van de mailing van Multiple Zones in een faxbericht van 18 februari 1999. DPAG voegde onderstaande opmerking hieraan toe: "Since Royal Mail refuses payment or links payment to certain conditions, which are tantamount to a refusal, we reserve the right to claim payment direct [sic] from the sender. [vert.: Aangezien Royal Mail weigert te betalen of de betaling koppelt aan bepaalde voorwaarden, die neerkomen op een weigering, behouden wij ons het recht voor rechtstreeks bij de afzender betaling te eisen.](99).".

(66) In een ander faxbericht aan BPO d.d. 20 februari 1999 verklaarde DPAG het volgende: "We take note of the fact that your priority is not to safeguard the interests of Deutsche Post's customers. [...]

The items of the company Multiple Zones Germany GmbH [...] were released on 18.02.99. This regrettable delay was due to the surprising statement of Royal Mail's reservations. We had to change our response procedures in order to safeguard our claims vis-à-vis the senders. We thus tried to contact the senders with a view to clarifying whether the items had been produced in Great Britain or whether they had been transferred there simply for posting."

[Vert.: Wij nemen kennis van het feit dat het niet uw prioriteit is de belangen van de klanten van Deutsche Post te vrijwaren. (...)

De poststukken van het bedrijf Multiple Zones Germany GmbH zijn op 28 februari 1999 vrijgegeven. Deze betreurenswaardige vertraging was het gevolg van het feit dat Royal Mail verwonderlijk genoeg aangaf zijn reserves te hebben. Wij moesten onze antwoordprocedures veranderen om onze betalingseisen ten opzichte van de afzenders te vrijwaren. Daarom trachtten wij contact op te nemen met de afzenders om duidelijkheid te krijgen over de vraag of de poststukken in Groot-Brittannië waren vervaardigd dan wel of zij daar alleen met het oog op verzending heen waren gebracht.](100).

(67) In haar verklaring aan de Commissie van 2 mei 2001 stelde DPAG dat de weigering van BPO om onvoorwaardelijk te betalen DPAG verplichtte haar claim ten aanzien van de afzender hard te maken door contact op te nemen met de geadresseerden en een voorbeeld te vragen van de inhoud van de brieven. Zodra DPAG het bewijs had verkregen dat zij nodig achtte, waren de zendingen op 18 februari 1999 naar de geadresseerden doorgezonden(101).

Procedures van DPAG met betrekking tot inkomende grensoverschrijdende brievenpost uit het Verenigd Koninkrijk

(68) Het volume grensoverschrijdende inkomende post in Duitsland die - volgens DPAG - onder artikel 25 van het WPV valt, is zeer omvangrijk. DPAG raamde dat 18 % van alle inkomende grensoverschrijdende post in 1999 remailing was als bedoeld in artikel 25 van het WPV(102). DPAG behandelt jaarlijks volgens eigen bewering circa [ > 5000](103) gevallen van bulkmailing die onder dit artikel vallen. Het totaal aantal poststukken die door DPAG als remailing werden aangemerkt beliep in 1998 [10-20]* miljoen en in 1999 [10-20]* miljoen(104). Alleen al in 1996-1997 behandelde DPAG [ > 500]* gevallen waarin zij zich tegenover BPO beriep op artikel 25 van WPV 1989(105).

(69) De procedure die DPAG volgt om uit het Verenigd Koninkrijk afkomstige inkomende grensoverschrijdende brievenpost te onderzoeken, kan als volgt worden samengevat(106).

(70) Inkomende mailings worden door het desbetreffende sorteerkantoor aan een onderzoek onderworpen om, aan de hand van de buitenkant van de poststukken, vast te stellen of de mailings eventueel van een afzender in het binnenland afkomstig zouden kunnen zijn. Mailings waarvan het voor DPAG duidelijk is dat de afzender in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd, worden altijd onverwijld naar de geadresseerden doorgezonden. Hetzelfde geldt voor mailings waarvan DPAG vindt dat het belangrijk is dat zij tijdig worden bezorgd.

(71) Wanneer DPAG vermoedt dat een mailing van een binnenlandse afzender (volgens haar eigen definitie van de "materiële" afzender) afkomstig is, wordt de mailing onderschept, waarna met ongeveer tien geadresseerden per post contact wordt opgenomen; aan dezen wordt vervolgens verzocht aan DPAG een specimen van de mailing te bezorgen(107). DPAG heeft bevestigd dat de procedure waarbij met geadresseerden per post contact wordt opgenomen en schriftelijke toestemming gevraagd wordt om hun post open te maken, gemiddeld 5-6 werkdagen in beslag neemt(108). Dat deze hele procedure vaak bijna een week in beslag neemt, wordt voorts bevestigd door een verklaring van DPAG in een faxbericht aan BPO uit 1996. In dat faxbericht verklaarde DPAG: "(...) the above-mentioned mail was stopped on December 10th.We checked it by asking some adressees [sic] about the contents. This checking lasted one week and we informed you on December 17th. [vert.: (...) de bovengenoemde mailing werd op 10 december tegengehouden. Wij controleerden de mailing door een aantal geadresseerdennaar de inhoud te vragen. Deze controleactie duurde een week en wij hebben u op 17 december hiervan in kennis gesteld (...).](109).".

(72) Wanneer DPAG eenmaal het bestaan heeft vastgesteld van wat de onderneming als een binnenlandse afzender beschouwt, wordt een "remailing-controleformulier" per fax naar BPO gezonden(110). Dit formulier bevat onder meer een door DPAG gegeven zaaknummer, de datum van onderschepping van de mailing, de naam van de vermoedelijke binnenlandse afzender en het bedrag van de toeslag die wordt geëist. BPO wordt vervolgens verzocht het formulier terug te zenden nadat de onderneming haar mening over de herkomst van de mailing heeft aangeduid. Pas nadat BPO heeft aangegeven dat zij het verlangde bedrag zal betalen, geeft DPAG de onderschepte mailings vrij.

(73) De Commissie heeft DPAG verzocht een raming te maken van de gemiddelde vertraging die is veroorzaakt door de procedures welke door DPAG worden toegepast (d.w.z. de tijd die nodig is voor onderscheppen, onderzoeken van de inhoud, kennisgeving aan BPO, ontvangen van de instemming met "add costs" (vert.: "kosten toevoegen") door BPO en het vrijgeven van de mailing). In haar antwoord aan de Commissie van 24 april 1999 voerde DPAG aan dat de gemiddelde periode voordat BPO reageerde, één week beliep, omdat BPO niet in staat was snel op de eisen van DPAG te reageren; een en ander deed de totale vertraging van de onderschepte mailings verder oplopen(111). Mailings waarvoor DPAG geen bewijzen heeft gekregen dat deze afkomstig zijn van een afzender in het Verenigd Koninkrijk, worden pas doorgestuurd wanneer het postbedrijf dat de verzending verzorgt - of de in Duitsland gevestigde entiteit waarvan DPAG oordeelt dat deze de afzender is - zich ertoe heeft verbonden het gevorderde bedrag te betalen. In dit soort gevallen kunnen de mailings nog een week vertraging oplopen(112).

(74) In het tweede halfjaar van 1997 stapte DPAG over op een andere methode om vermeende gevallen van A-B-A-remailing te behandelen. In plaats van het remailing-controleformulier te gebruiken "registreerde" DPAG "de omstandigheden" ("recorded the circumstances") waaronder de mailing was verzonden, waarna de mailing aan de geadresseerden werd doorgestuurd. Volgens DPAG hield deze registratieprocedure in dat de datum van aankomst, het aantal poststukken en het gewicht en de omvang ervan werden geregistreerd(113). In het antwoord van DPAG van 23 april 1999 op het verzoek van de Commissie om inlichtingen hield de onderneming staande dat het bij alle mailings die op deze manier waren afgehandeld ging om gevallen van zogenoemde niet-fysieke remailings, die zonder verdere vertraging waren doorgezonden en bij de geadresseerden waren besteld(114). Uit de briefwisseling die DPAG in dit verband aan BPO zond, blijkt evenwel dat steekproefsgewijs stukken uit deze mailings werden geopend en onderzocht vóór ze werden doorgezonden. DPAG heeft de beide procedures kennelijk gedurende enige tijd naast elkaar toegepast(115).

(75) Alleen al in 1997 heeft DPAG [...]* poststukken uit het Verenigd Koninkrijk onderschept en onderzocht. Het daaropvolgende jaar was dit aantal gestegen tot [ > 1000000]*, d.w.z. een toename van circa [...]*. De sterke toename van het aantal onderschepte mailings wordt, naar DPAG beweert, verklaard door het feit dat BPO in 1999 met een grote marketingcampagne was gestart, die was gericht op in Duitsland gevestigde ondernemingen die door BPO werden aangemoedigd hun binnenlandse post via het Verenigd Koninkrijk te verzenden. Naar de mening van DPAG hebben de vermeende marketinginspanningen van BPO in Duitsland DPAG ertoe verplicht zijn controle op de inkomende grensoverschrijdende post uit het Verenigd Koninkrijk te intensiveren(116).

F. Schikking ten aanzien van de financiële aspecten

(76) Op 17 oktober 2000 kondigden BPO en DPAG aan dat ze ten aanzien van de financiële aspecten van hun geschil een schikking hadden bereikt door een "Memorandum of Understanding" te sluiten(117). Ten tijde van de schikking had BPO aan DPAG een bedrag van [...]* EUR(118) betaald. Volgens BPO was het totale bedrag waarop DPAG meende recht te hebben op dat ogenblik gestegen tot[...]* EUR(119). In het Memorandum kwamen de partijen ondermeer het volgende overeen:

i) [...]

ii) [...]

iii) [...]

(77) De partijen erkenden dat zij nog steeds van mening verschillen over de toepassing van artikel 25 van het WPV en de toepassing ervan binnen de Europese Unie en dat BPO haar klacht bij de Commissie zou voortzetten(120).

G. Toezegging

(78) Op 1 juni 2001 heeft DPAG de volgende toezegging gedaan aan de Commissie: "i) Die Deutsche Post AG wird Rechte aus Art. 25 WPVertr (1994) bzw. Art. 43 WPVertr (1999) nicht mehr geltend machen im Hinblick auf alle Briefsendungen, die entsprechend der in der Entscheidung der Kommission genannten Art (Ziffer 32, 34, 41, 53, 54, 61, 110 und 114-117) im Ausland hergestellt worden sind und die der Deutschen Post AG aus Ländern übergeben werden, deren Postunternehmen Endvergütungen in mindestens der Höhe zahlen, wie sie in den gegenwärtigen und zukünftigen Fassungen der REIMS-II-Vereinbarung als Standardsätze für den jeweiligen Einlieferungszeitpunkt vorgesehen sind.

ii) Im Hinblick auf die Behandlung der unter Ziff. i.) genannten Briefsendungen erklärt die Deutsche Post AG daher, keine Zahlungsansprüche auf das Inlandsporto gemäß Art. 25 WPVertr (1994) bzw. Art. 43 WPVertr (1999) geltend zu machen oder diese Sendungen zurückzusenden. Bei etwaigen Zweifeln über die Anwendbarkeit dieser Verpflichtungserklärung im Einzelfall wird die Deutsche Post AG jeweils bis zu 50 Einzelsendungen äußerlich mit Begleitschreiben an die Empfänger versehen, in denen sie zu Beweiszwecken um die Zurverfügungstellung eines geöffneten Sendungsexemplars bittet. Auch diese Einzelsendungen wird die Deutsche Post AG unverzüglich zur Zustellung weiterleiten.

iii) Alternativ zu dem unter Ziff. ii.) dargestellten Verfahren wird die Deutsche Post AG alle aus dem Ausland eingehenden Briefsendungen im Sinne von Ziff. 1 unmittelbar zur Zustellung im Inland weiterleiten und dort zustellen, wenn das einliefernde ausländische Postunternehmen der Deutschen Post AG gleichzeitig mit der Einlieferung der Briefsendungen wenigstens ein geöffnetes Musterexemplar zur Verfügung stellt, das den Inhalt der eingelieferten Briefsendungen repräsentativ wiedergibt.

iv) Diese Verpflichtungserklärung tritt im 3. Kalendermonat nach Bekanntgabe der Entscheidung der Kommission im Verfahren Nr. COMP/36.915 - Deutsche Post AG-Zurückhalten von grenzüberschreitender Post - in Kraft.(121)"

H. Procedurekwesties

De procedure in chronologische volgorde

(79) De belangrijkste stappen van het onderzoek van de Commissie en de formele procedure kunnen als volgt worden samengevat (voor correspondentie die van bijzonder belang is voor de procedureaspecten van de onderhavige zaak, wordt in een voetnoot een korte beschrijving gegeven).

- 4 februari 1998: indiening van de klacht

- 20 juli 1998: antwoord van DPAG op de klacht

- 21 oktober 1998: toezending van documenten door BPO

- 8 december 1998: verzoek om inlichtingen aan BPO

- 21 januari 1999: antwoord van BPO op verzoek om inlichtingen

- 22 februari 1999: toezending van documenten door BPO

- 1 maart 1999: verzoek om inlichtingen aan DPAG

- 2 maart 1999: verzoek om inlichtingen aan American Express Services Europe Ltd

- 23 april 1999: antwoord van DPAG op verzoek om inlichtingen

- 16 april 1999: toezending van documenten door DPAG

- 27 april 1999: antwoord van American Express Services Europe Ltd op het verzoek om inlichtingen

- 2 juni 1999: aanvullend antwoord van American Express Services Europe Ltd op het verzoek om inlichtingen

- 25 mei 2000: mededeling van punten van bezwaar

- 30 mei 2000: brief van DPAG aan het met het mededingingsbeleid belaste lid van de Commissie

- 9 juni 2000: brief van DPAG aan de Commissie(122)

- 14 juni 2000: brief van DPAG aan de Commissie

- 21 juni 2000: brief van de Commissie aan DPAG(123)

- 26 juni 2000: aan DPAG wordt inzage in het dossier verleend

- 13 juli 2000: brief van DPAG aan de Commissie(124)

- 20 juli 2000: brief van BPO aan de Commissie

- 24 juli 2000: brief van BPO aan de Commissie

- 27 juli 2000: brief van de Commissaris aan DPAG

- 27 juli 2000: brief van de Commissie aan DPAG(125)

- 4 augustus 2000: brief van DPAG aan de Commissie(126)

- 8 augustus 2000: brief van de Commissie aan DPAG(127)

- 16 augustus 2000: brief van de Commissie aan DPAG(128)

- 22 september 2000: antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar

- 17 oktober 2000: brief van BPO aan de Commissie(129)

- 17 november 2000: toezending van documenten door BPO

- 23 november 2000: hoorzitting

- 11 december 2000: toezending van documenten door DPAG

- 11 december 2000: toezending van documenten door PTT Post BV(130)

- 11 december 2000: toezending van documenten door Center Parcs NV(131)

- 19 januari 2001: brief van BPO aan de Commissie(132)

- 29 januari 2001: brief van DPAG aan de Commissie

- 5 februari 2001: brief van DPAG aan de Commissie(133)

- 6 februari 2001: brief van DPAG aan de Commissie

- 13 februari 2001: brief van DPAG aan de Commissie

- 14 februari 2001: brief van DPAG aan de Commissie

- 27 februari 2001: brief van de Commissie aan DPAG

- 2 maart 2001: brief van de Commissie aan DPAG(134)

- 12 maart 2001: brief van BPO aan de Commissie

- 14 maart 2001: brief van DPAG aan de Commissie

- 16 maart 2001: brief van DPAG aan de Commissie(135)

- 27 maart 2001: brief van de Commissie aan DPAG(136)

- 9 april 2001: brief van de Commissie aan DPAG(137)

- 26 april 2001: brief van DPAG aan de Commissie

- 2 mei 2001: verklaring van DPAG(138)

- 18 mei 2001: brief van DPAG aan de Commissie(139)

- 1 juni 2001: toezegging van DPAG aan de Commissie voorgelegd.

Recht op verweer

(80) Tijdens de procedure hield DPAG staande dat haar recht op verweer was geschonden. Deze beweringen - die werden gedaan in een reeks brieven aan de Commissie, in het antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar en op de hoorzitting - omvatten de volgende elementen:

i) talrijke documenten ontbraken naar verluidt in het dossier waarin DPAG op 26 juni 2000 inzage kreeg;

ii) het memorandum van BPO aan de Commissie van 21 oktober 1998 is niet onmiddellijk aan DPAG doorgezonden;

iii) belastende documenten waren opzettelijk verwijderd uit het dossier waarin DPAG inzake kreeg(140), en

iv) DPAG kreeg onvoldoende tijd om haar verdediging voor te bereiden ten aanzien van de door de Commissie gemaakte bezwaren.

(81) Ten aanzien van de bovenstaande beweringen is de beoordeling van de Commissie als volgt:

i) de Commissie heeft bevonden dat op één na in alle gevallen zogenaamd ontbrekende documenten in feite in het dossier aanwezig waren op het ogenblik waarop aan DPAG inzage daarin werd verleend. De zogezegd ontbrekende documenten waren derhalve het gevolg van fouten die door de vertegenwoordigers van DPAG bij het kopiëren werden gemaakt. Bovendien waren verscheidene van de documenten die volgens de beweringen ontbraken, afkomstig van DPAG zelf of waren deze voordien al door DPAG ontvangen. Slechts één document was onopzettelijk uit het dossier verwijderd op het tijdstip waarop DPAG hierin inzage kreeg, namelijk een faxbericht van zes bladzijden dat DPAG op 16 april 1999 aan de Commissie had gezonden. Niet alleen moet DPAG volledig op de hoogte zijn geweest van de inhoud van het door haarzelf gezonden bericht, maar alle door DPAG in haar faxbericht naar voren gebrachte argumenten werden door de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar behandeld, hetgeen betekent dat dit een integrerend deel uitmaakte van het dossier waarop de Commissie deze punten van bezwaar heeft gebaseerd;

ii) het memorandum van BPO van 21 oktober 1998 werd aan DPAG ter beschikking gesteld op het ogenblik waarop DPAG inzage in het dossier kreeg. De Commissie is geenszins verplicht documenten aan de verweerder ter beschikking te stellen voordat de formele procedure is ingeleid(141);

iii) ondanks het feit dat DPAG hierom uitdrukkelijk was verzocht, heeft de onderneming haar ernstige beschuldiging dat ontlastende documenten uit het dossier waren verwijderd, niet met bewijzen gestaafd;

iv) aan DPAG is een periode van 16 weken toegestaan om haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie voor te bereiden, terwijl de normale periode acht weken bedraagt. Op verzoek van DPAG werd de datum voor de hoorzitting met vier weken verdaagd. DPAG kreeg nog een extra termijn van vier weken (bovenop de drie weken die zij van bij de aanvang had gekregen) om haar opmerkingen op de uittreksels van de ontwerp-beschikking voor te bereiden.

(82) Gelet op de vorengaande overwegingen, is de Commissie van oordeel dat tijdens de onderhavige procedure geen inbreuk is gemaakt op het recht op verweer van DPAG.

II. JURIDISCHE BEOORDELING

A. Artikel 82 van het EG-Verdrag

(83) OPE's zoals DPAG vallen onder de bepalingen van artikel 82 van het EG-Verdrag, aangezien het ondernemingen betreft die tegen betaling een economische activiteit uitoefenen, namelijk het verlenen van postdiensten.

B. Relevante markt

Relevante productmarkt

(84) Onderhavige zaak betreft het vervoer van gewone grensoverschrijdende brievenpost - in tegenstelling tot expressepost - die vanuit het Verenigd Koninkrijk aan in Duitsland gevestigde geadresseerden wordt gezonden(142). Deze activiteit kan in twee afzonderlijke productmarkten worden opgedeeld:

i) de markt voor uitgaande grensoverschrijdende brievenpost waarop postexploitanten post van in een lidstaat gevestigde afzenders ophalen teneinde deze aan geadresseerden in een andere lidstaat te bestellen, en

ii) de markt voor inkomende grensoverschrijdende brievenpost in een lidstaat waarop de ontvangende OPE en andere postexploitanten besteldiensten aanbieden.

(85) De onderhavige zaak betreft gedragingen op laatstgenoemde markt. Aangezien de concurrentie op de markt voor de bestelling van inkomende grensoverschrijdende post die niet onder het postmonopolie valt, uiterst beperkt is, is het niet nodig de relevante productmarkt enger te omschrijven. De relevante productmarkt is bijgevolg de markt voor het verzenden en bestellen van inkomende grensoverschrijdende brievenpost.

Relevante geografische markt

(86) Postmarkten zijn voornamelijk nationale markten. Aangezien in de meeste lidstaten omvangrijke, voor de gevestigde exploitanten voorbehouden monopolies bestaan, geldt dit in het bijzonder voor de bestelfasen van de vervoersactiviteit. Wat inkomende grensoverschrijdende post betreft, is door het ontbreken van alternatieve bestelmethodes de concurrentiesituatie ook voor zendingen die het plafond voor het postmonopolie overschrijden, vergelijkbaar. De onderhavige zaak betreft het gedrag van DPAG op de Duitse markt. De relevante markt dient bijgevolg als nationaal te worden beschouwd.

Conclusie

(87) De Commissie is van oordeel dat in de onderhavige zaak de relevante markt die is voor de verzending en bestelling van inkomende grensoverschrijdende brievenpost in Duitsland(143).

C. Machtspositie

(88) Volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen kan een onderneming die op een wezenlijk deel van de markt een wettelijk monopolie bezit, worden geacht een machtspositie in de zin van artikel 82 van het EG-Verdrag in te nemen(144). DPAG beschikt over een omvangrijke en exclusieve vergunning voor de verzending en bestelling van inkomende grensoverschrijdende brievenpost in Duitsland. Ingevolge de uitsluitende rechten die aan deze onderneming zijn toegekend, is DPAG de enige exploitant die het zich over hele grondgebied van Duitsland uitstrekkende openbare postnetwerk beheert.

(89) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie verklaarde DPAG dat de beoordeling van de marktpositie van DPAG door de Commissie ontoereikend was, en dat de Commissie niet had aangetoond dat DPAG een machtspositie innam. DPAG voerde aan dat het Duitse postmonopolie slechts een gedeeltelijk monopolie is(145). Aangezien het monopolie van DPAG zich niet uitstrekt tot bulkpost die per poststuk meer weegt dan 50 g, behoren de mailings in de onderhavige zaak tot een marktsegment waarin het monopolie van "keine oder eine sehr begrenzte Bedeutung" [vert.: "van geen of zeer beperkt belang"] is, verklaarde DPAG. Bovendien werden de positie van de concurrenten van DPAG, de mogelijkheden om het monopolie van DPAG te omzeilen en het door de marktmacht van BPO gevormde tegenwicht door de Commissie niet in aanmerking genomen(146).

(90) DPAG heeft de Commissie geen informatie verschaft over haar positie op de Duitse markt voor inkomende grensoverschrijdende brievenpost. Van de totale brievenpostmarkt in Duitsland - waarvan de relevante markt een onderdeel vormt - is circa 27 % (uitgedrukt in waarde) theoretisch opengesteld voor concurrentie(147). In 1998 namen de concurrenten van DPAG echter slechts 2 % van het "concurrerende" marktsegment voor hun rekening. Het aandeel van DPAG in de totale brievenpostmarkt (d.w.z. inclusief de onder het monopolie vallende diensten) bedroeg dat jaar meer dan 99 %(148). Dit cijfer werd bevestigd door de nationale toezichthoudende autoriteit in Duitsland (RegTP), die het marktaandeel van DPAG op deze markt raamde op 99,2 % in 1998 en op 98,7 % in 1999(149).

(91) De verklaring van DPAG dat de soorten mailings waarop deze zaak betrekking heeft, tot een marktsegment behoren waarin het monopolie van DPAG van "keine oder eine sehr begrenzte Bedeutung" is (vert.: "van geen of zeer beperkt belang"), is niet correct.

(92) In de eerste plaats werd een groot deel van de betwiste mailings verzonden vóór 1 januari 1998 (d.w.z. de datum waarop het bulkpostmonopolie in Duitsland werd teruggebracht van 100 gram tot 50 gram). Het overgrote deel van de inkomsten in de postsector wordt gegenereerd door tot de lagere gewichtsklassen behorende poststukken. Bij een monopolie van 100 gram valt gemiddeld 88 % van de inkomsten uit brieven binnen het monopolie, bij een monopolie van 50 gram ongeveer 77 %(150). Uitgedrukt in omvang, blijft zelfs een nog groter gedeelte van de brievenpostmarkt voorbehouden voor de gevestigde exploitant(151). Bijgevolg valt slechts een klein deel van alle inkomende bulkbrievenpost buiten het monopolie.

(93) In de tweede plaats vallen alleen bulkmailings met een identieke inhoud buiten het toepassingsgebied van het monopolie van DPAG. Om als identieke poststukken te worden aangemerkt, mag volgens de Duitse postwet in de inhoud van deze poststukken slechts een zeer gering aantal elementen verschillen(152). Deze bepaling voorkomt dat een groot deel van de poststukken van meer dan 50 gram (of 100 gram vóór 1998) buiten het monopolie valt. Een aanzienlijk deel van de mailings waarop de onderhavige zaak betrekking heeft, vallen bijgevolg binnen het toepassingsgebied van het monopolie van DPAG.

(94) In de derde plaats worden de meeste bulkpoststukken met identieke inhoud die meer dan 50 gram (of 100 gram vóór 1998) wegen, in werkelijkheid door DPAG verzonden en besteld, aangezien DPAG de enige postexploitant in Duitsland is die een landelijke besteldienst tegen een lage prijs aanbiedt. Deze omstandigheid geeft een verklaring voor het feit dat DPAG ondanks de gedeeltelijke openstelling van deze markt erin geslaagd is ongeveer 99 % van de totale omzet op de brievenpostmarkt te behouden. In de praktijk hebben de meeste afzenders van bulkpost geen andere mogelijkheid dan gebruik te maken van de besteldiensten van DPAG. De Commissie concludeert bijgevolg dat vrijwel de totale inkomende grensoverschrijdende brievenpost in Duitsland door de gevestigde exploitant wordt verzonden en besteld(153).

(95) Teneinde zijn voor Duitsland bestemde bulkpost bij de geadresseerden besteld te krijgen, is BPO, gelet op het uitgebreide monopolie en het ontbreken van alternatieve, landelijke bestellingsnetwerken in de praktijk, verplicht gebruik te maken van de diensten van DPAG. Uit de feiten blijkt zeer duidelijk dat BPO niet over alternatieve bestelmogelijkheden beschikt en dat DPAG zich onafhankelijk kan gedragen, niet alleen van BPO, maar ook van zijn concurrenten op de relevante markt.

(96) De Commissie is van oordeel dat DPAG op de Duitse markt voor de verzending en bestelling van inkomende grensoverschrijdende brievenpost een machtspositie inneemt.

(97) Duitsland vormt een aanzienlijk deel van de Europese Gemeenschap(154).

D. Vermeende niet-toepasselijkheid van artikel 82 van het EG-Verdrag

(98) In haar initiële antwoord op de klacht van 20 juli 1998 betwistte DPAG niet dat artikel 82 op de onderhavige zaak van toepassing was(155). Nadien betoogde DPAG echter in een ander document dat artikel 82 niet op de onderhavige zaak van toepassing is, omdat de onderneming niet heeft aangezet tot de maatregelen die tegen BPO werden genomen(156). Aangezien met de eindkosten die BPO voor deze zendingen ontving, de bestelkosten van DPAG niet worden gedekt, en aangezien BPO, naar verluidt, een marketingcampagne had gericht op Duitse afzenders, beweerde DPAG dat zij verplicht was deze maatregelen te nemen. DPAG beroept zich op de jurisprudentie van het Hof van Justitie, waarin verklaard is dat artikel 82 enkel betrekking heeft op mededingingsverstorende gedragingen waartoe ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten. Artikel 82 is niet van toepassing wanneer internationale regels iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag door deze ondernemingen uitsluiten.

(99) DPAG beriep zich immers op de volgende opmerking van het Hof van Justitie: "De artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag hebben namelijk enkel betrekking op de mededingingsverstorende gedragingen waartoe de ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten (...). Indien een mededingingsverstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling aan de ondernemingen wordt voorgeschreven, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag door deze ondernemingen uitsluit, zijn de artikelen 85 en 86 niet van toepassing(157).".

(100) DPAG vergat echter melding te maken van hetgeen het Hof van Justitie opmerkt in de daaropvolgende alinea van hetzelfde arrest. Het Hof voegde immers volgende opmerking toe: "Daarentegen kunnen de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag van toepassing zijn, indien blijkt dat de nationale wettelijke regeling de mogelijkheid van een mededinging openlaat die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst (...)(158).".

(101) In feite had DPAG zelf uit eigen wil tot alle betrokken maatregelen besloten. Noch de UPU-Conventie, noch de nationale Duitse postwetgeving bevatten bepalingen die DPAG verplichten inkomende grensoverschrijdende post te onderscheppen, er een toeslag voor aan te rekenen of deze zendingen te vertragen(159). Volgens artikel 25 van het WPV mogen haar aangesloten landen dit soort post onderscheppen, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. De aangesloten landen beschikken over een ruime discretionaire marge bij het al dan niet onderscheppen van inkomende grensoverschrijdende post die voldoet aan de criteria die beschreven zijn in artikel 25 van het WPV. De nationale Duitse wetgeving, die een aantal bepalingen bevat die identiek zijn aan die uit artikel 25 van het WPV, legt DPAG geen enkele verplichting op om inkomende grensoverschrijdende brievenpost te onderscheppen, er een toeslag voor aan te rekenen en deze te vertragen. Deze conclusies zijn van toepassing, ongeacht de versie van het WPV die op het betrokken tijdstip wordt ingeroepen (dus artikel 25 van WPV 1989, artikel 25 van WPV 1994 of artikel 43 van WPV 1999)(160).

(102) Het rechtskader sluit de mogelijkheid van concurrerend gedrag door DPAG niet uit, noch sluit het de mogelijkheid van een mededinging die door autonome gedragingen van DPAG kan worden verstoord, uit. Geconcludeerd mag dus worden dat DPAG in dat opzicht haar volledige autonomie behield. Het argument van DPAG dat haar optreden werd "uitgelokt" door vermeende concurrentieverstorende gedragingen van BPO, doet niet ter zake. Zelfs indien zulks het geval was, kunnen de gedragingen van een concurrent een onderneming toch nooit uitsluiten van de toepassing van artikel 82.

E. Misbruik van een machtspositie

Inleiding

(103) Op een onderneming met een machtspositie rust een bijzondere verantwoordelijkheid om niet door haar gedrag inbreuk te maken op een onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt. De materiële werkingssfeer van de bijzondere verantwoordelijkheid die op een onderneming met een machtspositie rust, moet worden beoordeeld met inachtneming van de mate van overheersing die door die onderneming wordt uitgeoefend en van de bijzondere kenmerken van de markt die de concurrentiesituatie kunnen beïnvloeden(161).

(104) De Commissie heeft de door DPAG genomen maatregelen onderzocht als een gedragspatroon, eerder dan als een reeks afzonderlijke maatregelen die apart moeten worden beoordeeld. De gedragingen van DPAG bestaan uit de volgende, belangrijke elementen:

i) inkomende grensoverschrijdende brievenpost wordt frequent onderschept;

ii) op inkomende grensoverschrijdende brievenpost wordt een toeslag aangerekend, en

iii) onderschepte inkomende grensoverschrijdende brievenpost wordt bij herhaling pas na lange tijd vrijgegeven.

(105) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar beweerde DPAG dat de Commissie geen algemeen onderzoek heeft gevoerd naar de gedragingen van DPAG en dat zij alleen het door BPO verstrekte bewijsmateriaal heeft gebruikt. Volgens DPAG hebben de klacht en de mededeling van punten van bezwaar slechts een zeer beperkt aantal "gevallen", een aantal dat ontoereikend is om aan te tonen dat er sprake zou zijn van een bepaald beleid van de onderneming. DPAG voerde aan dat de Commissie zich tot een representatief aantal klanten van BPO had moeten wenden, om dat te bewijzen(162).

(106) De beoordeling van de Commissie van deze zaak is echter in zeer ruime mate gebaseerd op van DPAG zelf afkomstige bewijsstukken (brieven, faxberichten en remailing-controleformulieren), alsmede op verklaringen die door DPAG in de loop van de procedure zijn afgelegd. De bewijsstukken in deze zaak omvatten een voldoende groot aantal incidenten om een gedragspatroon van de kant van DPAG vast te stellen. Opgemerkt dient te worden dat bepaalde van de "gevallen" waarover DPAG het heeft, een groot aantal individuele mailings omvatten, zij het afkomstig van een beperkt aantal afzenders. Het dossier bevat een aantal voorbeelden van reacties van afzenders van door DPAG onderschepte mailings, van mailings waarop door DPAG een toeslag werd aangerekend of die door DPAG met vertraging werden besteld(163). Bovendient vormt het enkele feit dat DPAG in Duitsland systematisch gerechtelijke procedures heeft ingeleid tegen in Duitsland gevestigde partijen die DPAG beschouwt als de "materiële" afzenders van inkomende grensoverschrijdende brievenpost, een duidelijke aanwijzing van het feit dat de onderneming in dit opzicht een beleid voert(164).

Definitie van het begrip afzender

Argumenten van DPAG

(107) DPAG heeft betoogd dat het begrip "materiële definitie van de afzender" door de Duitse rechtbanken is bevestigd en dat de gedragingen die voortvloeien uit de toepassing van deze definitie, in overeenstemming zijn met de Duitse rechtspraak. Bovendien heeft DPAG aangevoerd dat het Hof van Justitie in zijn arrest-DP/GZS & Citicorp - impliciet "de materiële definitie van het begrip afzender" aanvaardde.

Beoordeling

(108) DPAG tracht haar behandeling van inkomende grensoverschrijdende brievenpost te rechtvaardigen door te verwijzen naar de nationale rechtspraak. Het komt de Commissie niet toe te beoordelen of DPAG's gedragingen in de onderhavige zaak al dan niet verenigbaar zijn met nationale rechtspraak. Zelfs indien zulks het geval was, dan nog kunnen de betrokken gedragingen inbreuk maken op het Gemeenschapsrecht. Derhalve dient de Commissie te beoordelen of, dan wel in welke mate de "materiële definitie van het begrip afzender" - zoals uitgelegd door DPAG en de door DPAG onder dat voorwendsel in de onderhavige zaak ondernomen acties -, verenigbaar zijn met het Gemeenschapsrecht.

(109) In de zaak-DP/GZS & Citicorp diende het Hof van Justitie het volgende te overwegen: "..., dat de wettelijke regeling van een lidstaat zijn posterijen het recht verleent om op zendingen het binnenlandse posttarief toe te passen wanneer in die staat gedomicilieerde afzenders massaal zendingen bij de posterijen van een andere lidstaat afgeven of laten afgeven voor verzending naar de eerste lidstaat(165)."

(110) In deze zaak was het ook duidelijk dat de mailings afkomstig waren uit Duitsland en dat de afzenders in dat land waren gevestigd. In de onderhavige zaak ligt de situatie echter anders.

(111) In het arrest-DP/GZS & Citicorp erkende het Hof van Justitie dat OPE's - in beginsel - het binnenlandse tarief voor A-B-A-remailing zouden kunnen toepassen door artikel 25 van WPV 1989 in te roepen(166). Het Hof van Justitie stelde vast dat artikel 25 van WPV 1989 alleen kan worden ingeroepen op grond van specifieke voorwaarden. Het Hof behandelde echter niet - expliciet of impliciet - de kwestie van de verenigbaarheid van de "materiële definitie van het begrip afzender" met het Gemeenschapsrecht. De bij het Hof aanhangige zaak betrof een prejudiciële vraag overeenkomstig artikel 234 van het EG-Verdrag in verband met een aantal juridische kwesties die door een nationale rechtbank in Duitsland aan het Hof van Justitie werden voorgelegd. De Duitse rechtbank vroeg het Hof van Justitie niet zich uit te spreken over de kwestie van de "materiële definitie van het begrip afzender" en het Hof hoefde de door DPAG gebruikte definitie van het begrip afzender niet te onderzoeken om op de hem voorgelegde vragen te antwoorden.

(112) De beoordelingscriteria die DPAG in de onderhavige zaak toepast, kunnen onder het Gemeenschapsrecht niet worden aanvaard. Alle door DPAG vermelde beoordelingscriteria betreffen het voorkomen van de inhoud van een poststuk. Om de afzender van een poststuk te identificeren, moet men proberen uit te vinden wie het stuk geproduceerd heeft en wie ervoor verantwoordelijk is. Deze gegevens kunnen niet met zekerheid worden vastgesteld door een onderzoek van de inhoud van een poststuk. Teneinde volgens de definitie van DPAG als remailing te worden aangemerkt, hoeft er helemaal geen sprake te zijn van (fysieke of niet-fysieke) overdracht van informatie van land A naar land B. De enige band met Duitsland is een in de inhoud van de mailings opgenomen referentie naar een in dat land gevestigde instelling. Het betreft een volledig virtuele band, die ertoe leidt dat DPAG normale grensoverschrijdende post bestempelt als "virtuele" A-B-A-remailing. De gedragingen die uit deze indeling voortvloeien, belemmeren de vrije doorstroming van poststukken tussen de lidstaten.

(113) Na onderzoek van de relevante feiten is de Commissie tot de volgende conclusies gekomen met betrekking tot de identiteit van de afzenders van de betwiste mailings, die als voorbeeld van het vermeende concurrentieverstorende gedrag van DPAG zijn gegeven.

(114) Ideas Direct: Alle betrokken mailings werden door Ideas Direct in het Verenigd Koninkrijk geproduceerd en gepost, en genoemde onderneming ging een contractuele relatie aan met de verzendende postexploitant. Noch de brieven, noch de erin opgenomen informatie kwamen uit Duitsland om via het Verenigd Koninkrijk naar Duitsland te worden teruggezonden. Ideas Direct uit het Verenigd Koninkrijk moet bijgevolg als de afzender van deze mailings worden beschouwd. De afzender en de Duitse geadresseerden zijn niet in dezelfde lidstaat gevestigd. Er is geen enkele grond voor de bewering van DPAG dat de mailings van Ideas Direct A-B-A-remailings waren. De mailings van Ideas Direct moeten bijgevolg als gewone grensoverschrijdende post worden beschouwd.

(115) Fidelity Investments: De betrokken mailings kwamen niet uit Duitsland om via het Verenigd Koninkrijk naar Duitse geadresseerden te worden teruggezonden. Alle mailings werden door Fidelity Investments in het Verenigd Koninkrijk geproduceerd en gepost. De Duitse dochteronderneming van Fidelity Investments was in geen enkele fase bij de productie of het posten van deze mailings betrokken. Het was Fidelity Investments in het Verenigd Koninkrijk die een contractuele relatie met de verzendende postexploitant aanging. Bijgevolg moet Fidelity Investments in het Verenigd Koninkrijk als de afzender van de kwestieuze mailings worden beschouwd. De afzender en de geadresseerden zijn in verschillende lidstaten gevestigd. Er is geen enkele grond voor de bewering van DPAG dat de mailings van Fidelity Investments A-B-A-remailings waren. De mailings in kwestie moeten bijgevolg als gewone grensoverschrijdende post worden beschouwd.

(116) Gant: De betrokken mailings kwamen niet uit Duitsland om via het Verenigd Koninkrijk naar Duitse geadresseerden te worden teruggezonden. Alle mailings werden door Pyramid Sportswear AB in Zweden geproduceerd en klaargemaakt om te worden gepost, vervoerd naar het Verenigd Koninkrijk en via BPO naar Duitsland (alsmede naar een aantal andere Europese landen) verzonden. Pyramid Sportswear AB uit Zweden moet als de afzender van de betwiste mailings worden beschouwd. De afzender en de geadresseerden zijn in verschillende lidstaten gevestigd. Deze mailings moeten bijgevolg als A-B-C-remailings worden beschouwd. Er kan niet worden aangevoerd dat door dit soort post inbreuk op het postmonopolie van land C is gemaakt. Aangezien zowel de Zweedse als de Britse OPE partij zijn bij de REIMS II-overeenkomst, zou DPAG dezelfde eindkosten ontvangen wanneer de brieven rechtstreeks door de Zweedse afzender dan wel via het Verenigd Koninkrijk werden verzonden. Wanneer een A-B-C-remailing van land B aan land C wordt overgedragen, verschilt de juridische situatie bijgevolg niet van de regels die van toepassing zijn op gewone grensoverschrijdende post.

(117) Multiple Zones: De mailing in kwestie kwam niet uit Duitsland om via het Verenigd Koninkrijk naar geadresseerden in Duitsland te worden teruggezonden. De mailing werd geproduceerd door het Europese hoofdkantoor van Extensis Corporation - Plantijn Groep BV uit Nederland - vervoerd naar het Verenigd Koninkrijk, waar hij werd gepost en vervolgens door BPO naar Duitsland verzonden. Plantijn Groep BV moet bijgevolg worden beschouwd als de afzender van de mailing, die een geval van A-B-C-remailing vormde.

Conclusie

(118) De "materiële definitie van het begrip afzender" - volgens de uitlegging van DPAG in de onderhavige zaak -gaat voorbij aan de contractuele en economische realiteit achter de mailings en leidt tot het onterecht aanmerken van gewone grensoverschrijdende post als "virtuele" A-B-A-remailing. Wanneer de uitlegging van de "materiële definitie van het begrip afzender" van DPAG zou worden aanvaard, zou DPAG de mogelijkheid krijgen zelf de identiteit van de afzender vast te stellen op grond van irrelevante criteria. Het staat niet aan DPAG - of enige andere postexploitant - te bepalen hoe klanten van de post hun activiteiten moeten organiseren, hoe zij zichzelf aan de geadresseerden moeten voorstellen of hoe zij hun mailings moeten voorbereiden.

(119) De Commissie is van oordeel dat de "materiële definitie van het begrip afzender" - zoals deze in het onderhavige geval door DPAG wordt toegepast - onverenigbaar is met het Gemeenschapsrecht.

Misbruik

(120) De gedragingen van DPAG in de onderhavige zaak - d.w.z. het onderscheppen van gewone inkomende grensoverschrijdende brievenpost, het aanrekenen van toeslag erop en het vertragen ervan - kan op grond van vier afzonderlijke juridische argumenten als een inbreuk op artikel 82 van het EG-Verdrag worden aangemerkt. Deze argumenten worden hieronder nader toegelicht.

Discriminatie

(121) DPAG geeft een verschillende behandeling aan inkomende grensoverschrijdende brievenpost, die zij als "echte" internationale post beschouwt (d.w.z. brievenpost zonder enige referentie naar in Duitsland gevestigde entiteiten), en aan inkomende grensoverschrijdende brievenpost, die zij op grond van de opneming van een referentie naar een in Duitsland gevestigde entiteit als een "virtuele" A-B-A-remailing beschouwt. Bedoelde entiteit kan een in Duitsland gevestigde dochteronderneming of tussenpersoon zijn. In eerstgenoemd geval rekent DPAG aan BPO de eindkosten aan die tussen de respectieve OPE's zijn overeengekomen. BPO rekent afzenders uit het Verenigd Koninkrijk het gewone grensoverschrijdende tarief aan, dat is berekend op de van toepassing zijnde eindkosten. In laatstgenoemd geval rekent DPAG aan BPO of aan de afzenders het volledige, in Duitsland van toepassing zijnde binnenlandse tarief aan, dat hoger ligt(167). In beide gevallen verleent DPAG precies dezelfde dienst, d.w.z. het ophalen van postzakken met inkomende grensoverschrijdende brievenpost op een ontvangstpunt, het vervoeren van de post naar een sorteercentrum waar deze wordt gesorteerd en vervolgens verzonden naar en besteld bij in Duitsland gevestigde geadresseerden.

Argumenten van DPAG

(122) In antwoord op de mededeling van punten van bezwaar ontkende DPAG dat haar gedrag concurrentieverstorend was. Uitgaande van de bovenvermelde reeks beoordelingscriteria, past DPAG artikel 25 van het WPV op eenvormige en objectieve wijze toe. DPAG hield staande dat haar gedrag onder artikel 25 van het WPV valt. Volgens DPAG staat artikel 25 van het WPV de OPE's impliciet toe mailings te onderscheppen en met vertraging te bestellen. Aangezien alle mailings op dezelfde wijze worden beoordeeld, is er van de kant van DPAG geen sprake van discriminatie tussen handelspartners. Bovendien zijn mailings die - volgens DPAG - onder artikel 25 van het WPV vallen en mailings die daar niet onder vallen, geen gelijkwaardige activiteiten. DPAG stelde dat in het geval van mailings die onder artikel 25 van het WPV vallen, verdere identificatie en behandeling nodig zijn, hetgeen haar het recht geeft een hogere prijs aan te rekenen(168).

(123) DPAG stelde voorts dat "Einlieferer von Postsendungen bei dem Beschwerdeführer" (vert.: "de personen die de mailings afgeven bij klaagster"), geen handelspartners van DPAG zijn. De enige handelspartner van DPAG in dit geval is BPO, en DPAG discrimineert BPO niet. Ten slotte stelde DPAG dat haar gedrag geen rechtstreekse negatieve gevolgen heeft voor de consumenten, ongeacht of deze consumenten worden beschouwd als de geadresseerden dan wel als "Einlieferer von Postsendungen bei dem Beschwerdeführer" (vert.: "de personen die de zendingen afgeven bij klaagster")(169).

Beoordeling

(124) De Commissie is van oordeel dat DPAG, als onderneming met een wettelijk monopolie voor het verzenden en bestellen van inkomende grensoverschrijdende brievenpost onmiskenbaar ertoe verplicht is ervoor te zorgen dat deze dienst onder niet-discriminerende voorwaarden wordt verleend(170).

(125) Volgens een recent arrest van het Hof van Justitie - in de zaak-DP/GZS & Citicorp - vormen gedragingen zoals de situatie in de onderhavige zaak een inbreuk op artikel 82, tweede alinea, onder c), van het EG-Verdrag. In zijn arrest verklaarde het Hof het volgende: "Teneinde te voorkomen dat een lichaam als Deutsche Post het in artikel 25, lid 3, van het WPV bedoelde recht uitoefent om de zendingen terug te sturen naar hun plaats van verzending, hebben de afzenders immers geen andere keuze dan het volledige binnenlandse tarief te betalen.

Zoals het Hof heeft opgemerkt met betrekking tot een verkoopweigering door een onderneming met een machtspositie in de zin van artikel 86 van het EG-Verdrag, zou een dergelijke handelwijze in strijd zijn met het doel van artikel 3, sub g) van het EG-Verdrag[...], dat nader is uitgewerkt in artikel 86, met name sub (b) en (c)...(171).".

(126) De situatie in onderhavige zaak is vergelijkbaar met de bij het Hof van Justitie aanhangig gemaakte zaak, waarin het Hof concludeerde dat discriminatie tussen verschillende categorieën binnenlandse post - d.w.z. gewone binnenlandse post en omgeleide binnenlandse post (A-B-A-remailing) - misbruik in de zin van artikel 82 van het EG-Verdrag kan vormen. In de onderhavige zaak discrimineert DPAG echter tussen verschillende categorieën grensoverschrijdende brievenpost, al naargelang het feit of de buitenlandse afzenders er al dan niet een referentie naar een in Duitsland gevestigde entiteit in hebben opgenomen.

(127) Door verschillende prijzen aan te rekenen voor gelijkwaardige prestaties - d.w.z. de verzending en bestelling van inkomende grensoverschrijdende brievenpost - zijn de gedragingen van DPAG discriminerend. De door DPAG aangerekende verschillende tarieven kunnen niet op grond van objectieve economische factoren worden gerechtvaardigd. DPAG beweert extra kosten te hebben voor de "Ermittlung und Bearbeitung" [vert.: "opsporing en verwerking"] van post die zij aanmerkt als "virtuele" A-B-A-remailings. DPAG heeft deze extra kosten op geen enkele wijze gespecificeerd of gekwantificeerd. Aangezien deze indeling is gebaseerd op een onjuiste hypothese, zouden de gemaakte extra kosten - zo deze bestaan - op niet-discriminerende wijze aan alle afzenders van inkomende grensoverschrijdende post moeten worden aangerekend.

(128) Het discriminerende gedrag is niet beperkt tot het aanrekenen van verschillende tarieven. Klanten die in hun post een referentie naar een in Duitsland gevestigde entiteit vermelden, lopen ook een groter risico dat hun post door DPAG met aanzienlijke vertraging wordt besteld.

(129) Zoals supra aangehaald, oordeelde het Hof van Justitie in zijn arrest-DP/GZS & Citicorp dat een discriminerende behandeling van verschillende soorten post een inbreuk kan vormen op artikel 82 van het EG-Verdrag. Het Hof kwam tot deze conclusie zonder in te gaan op de vraag of de afzender een handelspartner van DPAG was of niet.

(130) Ingevolge het bestaan van het postmonopolie in Duitsland moet aan de term "handelspartner" - die normaliter een vrijwillige handelsrelatie tussen twee ondernemingen aangeeft - een enigszins andere interpretatie worden gegeven. Het postmonopolie legt buitenlandse afzenders een commerciële, zoniet rechtstreekse contractuele relatie met DPAG op. De afzender in het Verenigd Koninkrijk die met BPO een contract sluit om zijn zendingen naar Duitsland te sturen, weet vooraf dat deze door DPAG aan de Duitse geadresseerden zal worden besteld. De maatregelen van DPAG op de Duitse markt voor inkomende grensoverschrijdende post treffen de commerciële activiteiten van de afzenders in het Verenigd Koninkrijk rechtstreeks. Zodoende is er minstens een indirecte relatie tussen de afzenders in het Verenigd Koninkrijk die een contract aangaan met BPO, en DPAG. In deze omstandigheden komt de Commissie tot de bevinding dat de afzenders moeten worden beschouwd als handelspartners van DPAG in de zin van artikel 82, onder c).

(131) Bij deze afzenders in het Verenigd Koninkrijk die door DPAG discriminerend worden behandeld, zijn er ondernemingen die elkaars directe concurrenten zijn. Een voorbeeld van een dergelijke concurrentieverhouding zou die kunnen zijn van twee postorderbedrijven die vanuit het Verenigd Koninkrijk actief zijn en hetzelfde type goederen aan Duitse consumenten verkopen. Deze bedrijven zouden verschillend worden behandeld, afhankelijk van het feit of zij in de inhoud van hun mailings al dan niet een referentie naar een in