BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 11 januari 1991 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.624 - Vichy) (Slechts de tekst in de Franse taal is authentiek) (91/153/EEG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Spanje en Portugal, inzonderheid op de artikelen 4, 6 en 15, lid 6,

Gezien de op 29 augustus 1989 door de "Société d'Hygiène Dermatologique de Vichy" verrichte aanmelding van de overeenkomsten waarop het selectieve distributiesysteem voor de kosmetische produkten van Vichy in Frankrijk alsmede het in de overige Lid-Staten toegepaste systeem van exclusieve verkoop in apotheken berusten,

Na de betrokken ondernemingen overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en overeenkomstig het bepaalde in Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden als bedoeld in artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad (2) te hebben gehoord,

Overwegende hetgeen volgt:

I. DE FEITEN

A. Het object van de beschikking

(1) Per brief van 26 juli 1985 hadden de "Laboratoires d'Application Dermatologique de Vichy et Cie", een Franse dochteronderneming van de "Société d'Hygiène Dermatologique de Vichy", hierna "Vichy" te noemen, bij de Commissie, een uitsluitend voor Frankrijk geldend systeem voor de exclusieve distributie van de kosmetische produkten van Vichy in officina-apotheken aangemeld. Bij dit systeem werden als distributeur van Vichy-produkten slechts officina-apothekers erkend. Toentertijd begon de Franse "Conseil de la Concurrence" met een onderzoek van deze door de laboratoria toegepaste exclusieve distributiesystemen. Later werd deze aanmelding zonder voorwerp daar het distributiesysteem in Frankrijk werd gewijzigd wegens een besluit van de "Conseil de la Concurrence" (3), dat door de "Cour d'appel" te Parijs (4) en de "Cour de Cassation" (5) werd bevestigd. De Franse autoriteiten hebben het nationale en het Europese mededingingsrecht toegepast en geconstateerd dat de exclusieve distributie in apotheken een inbreuk op artikel 85, lid 1, van het Verdrag vormde. In Frankrijk kunnen de producenten evenwel eisen dat een verkoper van kosmetische produkten op verkooppunten buiten de apotheek over de beroepsbekwaamheid van gediplomeerd apotheker beschikt.

(2) Dit gewijzigde distributiesysteem voor Frankrijk was het voorwerp van een aanmeldingsschrijven van Vichy van 29 augustus 1989. Tegelijkertijd werd de Commissie een eerste aanmelding van het distributiesysteem voor de overige Lid-Staten (met uitzondering van Denemarken waar geen Vichy-produkten worden gedistribueerd) toegezonden. In deze aanmelding gaat het buiten Frankrijk nog steeds om de exclusieve distributie in officina-apotheken.

(3) De onderhavige beschikking heeft slechts betrekking op dit systeem van exclusieve distributie in officina-apotheken voor zover dit verder gaat dan de eis van het bezitten van de beroepsbekwaamheid van gediplomeerd apotheker. Deze beschikking heeft geen betrekking op het in Frankrijk toegepaste selectieve distributiesysteem en evenmin op andere bedingen. De Commissie behoudt zich het recht voor deze later te onderzoeken in het kader van een definitieve beschikking. Het gaat daarbij met name om de ligging van de verkooppunten, de presentatie van de produkten en het merk, de beschikbaarheid van het assortiment en de opslag, de terbeschikkingstelling van de facturen in geval van wederverkoop binnen het systeem en de voorwaarden voor de verlening van jaarlijkse kortingen.

B. De partijen

(4) Vichy is een volledige dochteronderneming van de groep L'Oréal. In 1987 was de omzet van L'Oréal ongeveer 3,4 miljard ecu, waarin het aandeel van Vichy 116,5 miljoen ecu beloopt.

(5) De erkende distributeurs van Vichy zijn:

- de officina-apothekers die in contractuele betrekking staan (hetzij door schriftelijke distributie-overeenkomsten, hetzij door permanente toepassing van Algemene Verkoopvoorwaarden) met de algemene agenten van Vichy of de grossiers-verdelers,

- de grossiers-verdelers die door hetzij grossierscontracten ( "lettres-conventions"), hetzij de Algemene Verkoopvoorwaarden zijn gebonden.

C. De produkten

(6) De kosmetische produkten van Vichy vormen een volledig assortiment van produkten voor gelaats- en lichaamsverzorging. Het assortiment omvat geen alcoholhoudende parfums.

(7) Er bestaat een verschil tussen kosmetische produkten en medicijnen. Voor het in de handel brengen van cosmetica zijn immers niet meer voorzorgsmaatregelen vereist dan die welke zijn vastgesteld bij de nationale en communautaire wetgeving ter zake van de controle op de onschadelijkheid van kosmetische produkten. Deze controle kan niet door de apotheker worden uitgevoerd, want hij kent de juiste samenstellingsformules van de produkten niet.

(8) Vichy heeft zich niet verzet tegen de constatering van de Commissie dat de keuze voor exclusieve distributie in officina-apotheken niet berust op superieure technische of kwalitatieve specificiteiten van de Vichy-produkten in vergelijking met de kosmetische produkten die door L'Oréal worden verspreid in de overige distributiecircuits zoals in de parfumerie en de niet-gespecialiseerde detailhandel, bij voorbeeld groot winkelbedrijven en supermarkten. In vergelijking met de cosmetica die in de laatstgenoemde branche worden verkocht, is het assortiment van Vichy weliswaar vollediger en verfijnder, doch weer minder in dat opzicht dan het in de parfumeriehandel verkochte assortiment van kosmetische luxeprodukten.

D. De prijzen

(9) Volgens de door Vichy medegedeelde cijfers voor 1988 variëren de gemiddelde verkoopprijzen aan de detailhandel van Lid-Staat tot Lid-Staat, en wel van [ . . . ] Ffr. (6) (Portugal) of [ . . . ] Ffr. (Verenigd Koninkrijk) tot [ . . . ] Ffr. (Duitsland) of [ . . . ] Ffr. (Nederland), hetgeen neerkomt op een variatie van ongeveer 2 tot 3 of van 100 tot 171. Tot de datum van de aanmelding adviseerden de algemene agenten van Vichy aan de officina-apothekers prijzen voor de verkoop aan de consumenten. Deze prijzen bedroegen in het algemeen het dubbele van de gemiddelde verkoopprijs aan de detailhandel.

E. De distributiesystemen van Vichy

(10) De samenhang van het exclusiviteitssysteem wordt verzekerd door een soort "beding ter vrijwaring van het distributienet" waardoor de distributeurs worden verplicht slechts aan erkende distributeurs of aan distributeurs die zich schriftelijk ertoe verbinden zich aan diezelfde verplichting te onderwerpen, te verkopen. Dit beding is opgenomen in hetzij de individuele distributiecontracten (Duitsland) en de met de groothandelaren afgesloten "lettres-conventions" (België, Luxemburg), hetzij de Algemene Verkoopvoorwaarden die op de achterzijde van de facturen, de bestelbonnen en op de prijslijsten staan vermeld (overige Lid-Staten). Met betrekking tot de wederverkoop binnen het net mogen de apothekers de produkten op grond van het in de contracten en in de Algemene Verkoopvoorwaarden opgenomen "EEG-beding" slechts aan andere apothekers in andere Lid-Staten doorverkopen.

F. De markt van cosmetica

(11) Kosmetische produkten omvatten schoonheidsprodukten en toiletartikelen, produkten voor haarverzorging en alcoholhoudende parfums. Deze produkten worden in vier verschillende distributiecircuits verkocht:

- de niet-gespecialiseerde detailhandel (supermarkten, groot winkelbedrijven en drogisterijen);

- de selectieve distributie (parfumeriezaken en luxewarenhuizen);

- officina-apotheken;

- rechtstreekse verkoop (met name met inschakeling van postorderbedrijven).

Kosmetische produkten worden onder vele merken verkocht. In het algemeen is elk merk aan een welbepaald distributiecircuit gebonden. De in apotheken verkochte merken komt men niet tegen in het parfumeriecircuit of in de niet-gespecialiseerde detailhandel. Er zijn producenten die een breed scala van produkten aanbieden, zoals L'Oréal, die de circuits selecteren naar gelang van het prestige van de merken waarover zij beschikken. Vichy heeft opgemerkt dat nieuwe en innoverende produkten in het algemeen eerst in de apotheken worden gedistribueerd om dan vervolgens, als de gewoonten van de consument eenmaal zijn gevestigd, (onder andere merken) op grotere schaal in de niet-gespecialiseerde detailhandel en de luxeparfumerie te worden verspreid. De tijd dat de produkten uitsluitend in apotheken worden verkocht, lijkt van produkt tot produkt sterk te verschillen en steeds korter te worden.

(12) Volgens een in opdracht van de Commissie uitgevoerde studie (7) leiden de gescheiden distributiecircuits tot ongelijke gemiddelde prijzen voor gegeven produkten. Zo komt het vaak voor dat een voor een bepaald gebruik bestemd produkt in de niet-gespecialiseerde detailhandel onder merk A tegen de prijs van 100 wordt verkocht, in apotheken onder merk B tegen de prijs van 150 à 200, en in de parfumeriehandel onder merk C tegen de prijs van 300 à 400.

(13) De verkoop in apotheken bedroeg in 1987 in Duitsland 4,8 %, in Frankrijk 9 %, in Italië 16,5 % en in het Verenigd Koninkrijk 44,1 % (waarvan 33 % Boots) van de totale verkoop van cosmetica. Uit de door Vichy verstrekte statistieken blijkt een geringe achteruitgang van het farmaceutische circuit voor Frankrijk. Daarentegen heeft in Duitsland het marktaandeel van het farmaceutische circuit zich sterker uitgebreid dan de totale markt.

(14) Het marktaandeel van Vichy in de verkoop in apotheken bedraagt [ . . . ] % voor Frankrijk, [ . . . ] % voor Duitsland, [ . . . ] % voor Italië en [ . . . ] % voor het Verenigd Koninkrijk.

G. De nationale regeling betreffende apotheken en parafarmaceutische produkten

(15) Het bezit van een apothekersdiploma is de enige persoonlijke beroepskwalificatie die nodig is om zich als officina-apotheker te kunnen vestigen. In acht Lid-Staten (België, Denemarken, Griekenland, Spanje, Frankrijk, Italië, Luxemburg en Portugal) is de vestiging van een officina aan beperkingen gebonden die erop neerkomen dat er op een bepaald aantal inwoners slechts een bepaald aantal officina-apotheken mag zijn en/of dat er een bepaalde minimumafstand tussen twee officina's moet bestaan. In Duitsland, Ierland, het Verenigd Koninkrijk en Nederland is het recht van een gediplomeerde om een apotheek te openen, niet aan beperkingen van kwantitatieve aard onderworpen. In het Verenigd Koninkrijk en Ierland geldt geen absoluut monopolie voor de distributie van geneesmiddelen. Een groot aantal geneesmiddelen wordt verkocht in verkooppunten buiten de apotheek (bij voorbeeld drugstores).

(16) In alle Lid-Staten hebben apothekers het recht farmaceutische produkten te verkopen. In vijf Lid-Staten (België, Duitsland, Frankrijk, Italië en Portugal) bestaat een limitatieve lijst van parafarmaceutische produkten, terwijl de apothekers in de overige Lid-Staten vrij zijn andere produkten dan geneesmiddelen te verkopen mits de grenzen van de beroepsethiek niet worden overschreden.

In de meeste Lid-Staten gelden deontologische regels of een beroepsethiek op grond waarvan de apothekers verplicht zijn bij de commerciële mededinging bepaalde beperkingen in acht te nemen. Sommige beperkingen, zoals het verbod om buiten de officina reklame te maken en om verlaagde prijzen of kortingen aan te kondigen, gelden met kleine verschillen van Lid-Staat tot Lid-Staat eveneens voor de parafarmaceutische produkten.

II. VOORLOPIGE BEOORDELING IN HET LICHT VAN ARTIKEL 85, LID 1

Op grond van de thans beschikbare feiten gaat de Commissie niet over tot een definitieve beoordeling van de aangemelde overeenkomst, maar is zij na een voorlopig onderzoek tot de volgende bevindingen gekomen:

(17) De tussen de algemene agenten van Vichy en de grossiers-verdelers of apothekers-detailhandelaren gesloten distributiecontracten zijn overeenkomsten tussen ondernemingen in de zin van artikel 85, lid 1. Hetzelfde kan worden gezegd van de Algemene Verkoopvoorwaarden die systematisch op de achterzijde van de facturen, op de bestelbonnen en op de prijslijsten worden vermeld. Het herhaalde gebruik van deze stukken impliceert dat de distributeurs van Vichy deze stilzwijgend hebben goedgekeurd en aanvaard en dat zij aldus een tevoren vastgestelde algemene overeenkomst van toepassing op de talloze individuele bestellingen vormen (arrest van het Hof van Justitie van 11 januari 1990 in zaak C-277/87 - Sandoz, rechtsoverweging nr. 12). De distributiecontracten en de Algemene Verkoopvoorwaarden bevatten een beding waarin staat dat de erkenning als distributeur van Vichy-produkten uitsluitend aan officina-apothekers wordt verleend en dat de distributeurs derhalve verplicht zijn slechts aan dezen te verkopen.

(18) De bewuste overeenkomst heeft ten gevolge en strekt ertoe dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt beperkt:

a) In het onderhavige selectieve distributiesysteem voldoet de selectie van de wederverkoper op basis van de hoedanigheid van officina-apotheker niet aan de criteria die door het Hof van Justitie in een groot aantal zaken (8) en met name voor kosmetische produkten in zaak 31/80 L'Oréal/De nieuwe Amck (9), met artikel 85, lid 1, in overeenstemming worden geacht. Door slechts officina-apothekers als distributeur te erkennen, hanteert Vichy geen objectief criterium van kwalitatieve aard om de beroepskwalificatie van de wederverkoper of zijn personeel vast te stellen. Op het apothekersdiploma wordt verklaard dat de gediplomeerde over alle, voor het beheren van een officina-apotheek noodzakelijke beroepskennis beschikt op het gebied van farmacologie, biologie, toxicologie en dermatologie. Voor Vichy volstaat deze beroepskwalificatie echter niet om haar klanten van advies te dienen.

b) Het selectiecriterium "officina-apotheker" voegt aan het element beroepskwalificatie een bijkomend element van kwantitatieve, niet van kwalitatieve, beperking van het aantal potentiële wederverkopers toe.

Hoewel het aantal officina-apothekers in de meeste Lid-Staten vrij hoog is, bestaat er in acht van de twaalf Lid-Staten een kwantitatieve "numerus clausus" voor de vestiging van apothekers. In de zaak Binon/AMP (zie voetnoot 8) beschouwde het Hof van Justitie het voor de selectie van de wederverkopers gehanteerde criterium, namelijk een minimumaantal inwoners per verkooppunt, als kwantitatief. Dit is eveneens het geval wanneer de selectie onrechtstreeks langs vestigingsbeperkingen om geschiedt.

c) In tegenstelling tot hetgeen Vichy op de hoorzitting beweerde, moet de keuze van de producent om te bepalen op welke wijze zijn produkten worden gedistribueerd, ondergeschikt blijven aan een evenredigheid tussen de eigenschappen van het produkt en de door de producent opgelegde selectiecriteria; deze voorwaarde werd door het Hof van Justitie in zaak L'Oréal (10) gesteld.

Zelfs indien men het criterium "officina-apotheker" als een objectief criterium van kwalitatieve aard beschouwt, dient te worden geconstateerd dat het opgelegde criterium verder gaat dan noodzakelijk is om de kwaliteit van het produkt te behouden en een goed gebruik ervan te waarborgen.

De nationale en communautaire wetgeving voor kosmetische produkten zorgt ervoor dat deze produkten geen gevaar voor de gezondheid van de consumenten opleveren en dat voor het op de markt brengen ervan geen aanvullende voorzorgsmaatregelen zoals die welke voor geneesmiddelen bestaan, zijn vereist. Vichy biedt naar eigen zeggen een vollediger en uitgebreider assortiment in vergelijking met de cosmetica die in de niet-gespecialiseerde detailhandel worden verkocht, zonder dat er sprake is van een reëel en objectief verschil in kwaliteit of technische kenmerken.

Het streven van Vichy om haar klanten op dezelfde wijze van advies te dienen als voor het gebruik van geneesmiddelen kan derhalve niet als een uit de eigenschappen van het produkt voortvloeiende noodzaak worden beschouwd, maar dient te worden gezien als een handelsstrategie voor het creëren en behouden van een "image", waarvoor van de reputatie van de apotheek op het gebied van gezondheid en veiligheid wordt geprofiteerd.

In dit verband zij opgemerkt dat de topmerken van L'Oréal die in de luxeparfumeriehandel worden verkocht door verkopers die geen diploma van wetenschappelijk onderwijs bezitten, maar de beroepsbekwaamheid van schoonheidsspecialist(e) hebben, een nog vollediger en uitgebreider assortiment dan dat van Vichy bieden.

d) Vichy heeft niet op geloofwaardige wijze kunnen aantonen dat de beroepskwalificatie van de officina-apotheker meer waard is dan die van de gediplomeerd apotheker voor wat de noodzakelijke kennis om de kopers van cosmetica goed te adviseren betreft. Volgens Vichy zou de officina-apotheker competenter dan de gediplomeerd apotheker zijn omdat hij een permanente bijscholing op gezondheidsgebied geniet dank zij het feit dat hij zich hoofdzakelijk met de verkoop van geneesmiddelen bezighoudt, dank zij de wetenschappelijke benadering en dank zij de bij de permanente en persoonlijke contacten met de klanten opgedane ervaring. Uitgaande van een zelfde beroepskennisniveau op basis van het diploma zijn er geen evidente redenen waarom de apotheker in loondienst geen belang erbij zou hebben zich bij te scholen in de kennis die noodzakelijk is om de consumenten van cosmetica van wetenschappelijk advies te dienen. De apotheker in loondienst heeft juist het voordeel zich te kunnen concentreren op en specialiseren in dermatologische en kosmetologische vraagstukken. De beroepservaring en het contact met de klanten moeten op dezelfde wijze worden verkregen door een apotheker die in een officina begint en door een gediplomeerde die in een winkel cosmetica begint te verkopen.

De invloed van de deontologie waarop Vichy zich tijdens de hoorzitting heeft beroepen, speelt op het gebied van de beroepskennis nauwelijks een rol.

e) Vichy heeft een reeks argumenten aangevoerd om de voordelen van de apotheek ten opzichte van de overige distributiecircuits uiteen te zetten, zoals bij voorbeeld de omgeving die een ernstige indruk maakt en vertrouwelijkheid garandeert, de materiële organisatie van de officina's (het volledige assortiment in voorraad of snelle levering), het ontbreken van mogelijkheden om produkten te manipuleren, de mogelijkheid om produkten zo nodig onmiddellijk uit de handel te nemen en het karakter van de apotheek als een plaats van dialoog en niet een plaats waar men snel even langs komt. Deze voordelen vloeien evenwel niet voort uit de beroepskwalificatie van de apotheker, maar uit de kenmerken van het officinale circuit als instelling en commercieel kader. Deze argumenten zijn derhalve gebaseerd op criteria van kwantitatieve aard.

f) Het onderscheid tussen de door het diploma bewezen beroepskwalificatie en de positie van "officina-apotheker" die aanvullende elementen omvat, is geen kunstmatig beoordelingscriterium, zoals Vichy beweert. Het vormt juist de grondslag van het in Frankrijk toegepaste distributiesysteem van Vichy en andere cosmeticaproducenten.

Aangezien het door Vichy toegepaste selectiecriterium niet met de door het Hof van Justitie genoemde criteria overeenkomt, strekken de overeenkomsten die elke vorm van verkoop buiten het farmaceutische circuit uitsluiten, ertoe en hebben zij ten gevolge dat de mededinging wordt beperkt.

(19) De betrokken overeenkomst beperkt de mededinging en beïnvloedt de handel tussen de Lid-Staten op merkbare wijze ongunstig:

Zonder een dergelijke beperking zou het handelsverkeer tussen de Lid-Staten belangrijk toenemen ten gevolge van de stijging van het aantal verkooppunten en de verschillen tussen de gemiddelde verkoopprijzen aan de detailhandelaren die van Lid-Staat tot Lid-Staat tot wel 30 % uiteenlopen. Andere wederverkopers dan apothekers zouden over meer middelen en deskundigheid beschikken om de prijsverschillen tussen de Lid-Staten voor parallelle invoer te benutten, vooral wanneer zij zich in de verkoop van cosmetica specialiseren.

Om te beoordelen of de beperking van de mededinging en de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Staten merkbaar zijn, moet het cumulatieve effect dat voortvloeit uit het bestaan van parallelle systemen van exclusieve distributie in officina-apotheken voor alle in het farmaceutische circuit verkochte cosmeticamerken, in aanmerking worden genomen. Het marktaandeel van de dermofarmacie bedraagt ongeveer tussen 5 en 40 % van de totale cosmeticamarkt. Derhalve kan worden geconstateerd dat de beperking van de mededinging en de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Staten merkbaar zijn, ongeacht de omvang van de bewuste markt.

(20) Na het voorlopige onderzoek dient de slotsom derhalve te luiden dat de betrokken overeenkomsten een inbreuk op de bepalingen van artikel 85, lid 1, van het Verdrag vormen voor wat de exclusieve distributie in officina-apotheken betreft. Deze gevolgtrekking is in overeenstemming met de uitkomst van het onderzoek van artikel 85, lid 1, door de "Cour d'appel" te Parijs (11) alsmede met de overwegingen van de Commissie in haar Beschikking 90/33/EEG (APB) (12)

III. VOORLOPIGE BEOORDELING IN HET LICHT VAN ARTIKEL 85, LID 3

(21) Het onderzoek artikel 85, lid 3, moet betrekking hebben op de eigen voordelen van het officinale circuit die door Vichy zijn aangevoerd en als volgt kunnen worden samengevat:

a) De officina-apothekers zouden voor een volledig assortiment van de geboden produkten zorgen, zo niet door een volledige voorraad, dan toch door een snelle bevoorrading van de officina's door de geneesmiddelendistributiedienst die door de groothandelaren in farmaceutische produkten wordt onderhouden, en door een beroep te doen op collega's;

b) dank zij de rol van de officina-apotheker zou de fabrikant die het risico neemt belangrijke bedragen in de ontwikkeling van nieuwe produkten te investeren, verzekerd zijn van de medewerking van de apotheker om deze produkten met succes op de markt te brengen;

c) doordat innoverende produkten in eerste instantie uitsluitend in officina-apotheken worden verkocht en de apotheker als voorlichter optreedt, zouden, als de consumptiegewoonten eenmaal zijn gevormd, soortgelijke produkten met inschakeling van andere distributiecircuits, met name de niet-gespecialiseerde detailhandel, onder andere merken kunnen worden afgezet;

d) de consument zou hierbij winnen dat hij tussen het farmaceutische circuit en de overige circuits kan kiezen, met elk hun eigen voordelen;

e) de distributie van innoverende kosmetische produkten is ondenkbaar, met het oog op een industrieel en commercieel succes, zonder de noodzakelijke aanvulling die uit advies op het tijdstip van de keuze bestaat. Aldus zou de verkoop van Vichy-produkten onafscheidelijk zijn verbonden met het advies van de officina-apotheker.

(22) Bij de huidige stand van de procedure behoeft, gezien de beperkte draagwijdte van deze beschikking, nog niet te worden uitgemaakt of de voordelen die voortvloeien uit de beroepskwalificatie van de apotheker (bij voorbeeld advies aan de klant, informatie die teruggaat tot de producent) aan de voorwaarden voor een vrijstelling voldoen.

(23) Bij de beoordeling van de argumenten van Vichy moet in aanmerking worden genomen dat er geen sprake van is de distributie van Vichy-produkten in apotheken te verbieden. Zo lang de procedure beperkt blijft tot het systeem van exclusieve distributie in apotheken, blijft de minst ernstige andere mogelijkheid voor Vichy een verruiming, in beperkte mate, van de toegang tot het distributienet. Niets zou immers de apothekers beletten Vichy-produkten te blijven verkopen op niet-exclusieve basis en Vichy blijft vrij voor de niet-officinale verkooppunten kwalitatieve selectiecriteria, zoals het apothekersdiploma, voor te schrijven.

(24) De in punt 21, onder a) tot en met e), hierboven opgesomde voordelen zijn niet van dien aard dat zij produktie kunnen verbeteren.

(25) In de eerste plaats kan de in punt 21, onder a), bedoelde verbetering van de distributie niet als een geldig argument worden beschouwd, want de doeltreffende organisatie van de bevoorrading van het farmaceutische circuit is geen causaal gevolg van de betrokken overeenkomst. De dienst wordt onderhouden om de bevolking van geneesmiddelen te kunnen voorzien. Bovendien is de verplichting om het volledige assortiment te bieden, geen voorwaarde voor erkenning en komt zij zelfs in de Algemene Verkoopvoorwaarden niet voor. Zelfs buiten de apotheken kunnen deze distributievoordelen door middel van contractuele verplichtingen worden gewaarborgd.

(26) Een verbetering van de technische of economische vooruitgang, zoals bedoeld in argument b) van punt 21, kan niet worden vastgesteld wegens het feit dat de exclusieve verkoop ten goede komt aan het individuele economische belang van Vichy om de investeringskosten terug te winnen. Om met succes innoverende produkten op de markt te brengen behoeft Vichy het trouwens geenszins zonder de medewerking van de apotheker te stellen.

(27) Het argument c) van Vichy in punt 21, dat eveneens betrekking heeft op een verbetering van de technische en economische vooruitgang, wordt tegengesproken door het feit dat de latere afzet buiten het farmaceutische circuit onder andere merken geschiedt. Op het eerste gezicht weerspiegelt deze situatie meer het verlangen van de producent om een duurzaam "image" in de apotheken op te bouwen, dan zijn streven om de afzet op de algemene markt voor te bereiden.

(28) De argumenten van Vichy betreffende de verbetering van de distributie en de verbetering van de technische of economische vooruitgang kunnen niet worden geacht ervoor te zorgen dat een billijk aandeel in de voordelen de consument ten goede komt. Daar de afzet van een zelfde soort produkten onder van circuit tot circuit verschillende merken gebeurt, kan de consument geen objectieve keuze maken. Zonder een alleenverkooprecht van apotheken zou de consument meer keuze hebben en toch de mogelijkheid behouden de produkten in de apotheek te kopen als hij het advies van de apotheker wil inwinnen.

(29) Bovendien zij opgemerkt dat het exclusieve verkooprecht voor apotheken niet absoluut noodzakelijk lijkt om de in punt 21, onder a) tot en met e), genoemde voordelen te genieten. Niets belet Vichy op niet-exclusieve basis in apotheken te blijven verkopen en aldus over deze voordelen te beschikken.

(30) Wegens de invloed van de deontologie en de beroepsethiek van de apothekers blijft de rol van de mededinging binnen een zelfde merk binnen het farmaceutische circuit beperkt. Vichy heeft niet kunnen aantonen dat de mededinging tussen verschillende merken (inter-brand), hetzij binnen het officinale netwerk, hetzij in verschillende distributiecircuits, sterk genoeg zou zijn om een tegenwicht tegen het ontbreken van de mededinging binnen een bepaald merk (intra-brand) te kunnen vormen.

(31) Na een voorlopig onderzoek van de voorwaarden van artikel 85, lid 3, dient de slotsom derhalve te luiden dat de bepalingen van lid 1 voor de betrokken overeenkomst niet buiten toepassing kunnen worden verklaard.

IV. TOEPASSING VAN ARTIKEL 15, LID 6, VAN VERORDENING Nr. 17

(32) De "Cour d'appel" te Parijs had in zijn arrest van begin 1988 (13) geconstateerd dat de "Conseil de la Concurrence" terecht had geoordeeld dat de betrokken afspraken, te weten de uitsluiting van elke andere vorm van verkoop dan die in de officina-apotheek, onder de bepalingen van artikel 85 van het Verdrag van Rome vielen. Dit arrest werd bevestigd door de Franse "Cour de Cassation".

Vichy was vanaf december 1988 ervan op de hoogte dat er naar aanleiding van een klacht tegen haar systeem van exclusieve distributie in apotheken die op 13 mei 1988 door de Duitse onderneming Cosimex was ingediend, een onderzoek liep.

In haar in punt 20 genoemde Beschikking 90/33/EEG (APB) (14) constateert de Commissie in de punten 28 en 29 dat de exclusieve verkoop in de apotheek de mededinging op het gebied van de verkoop van farmaceutische produkten in België beperkte en bovendien eraan in de weg stond dat de aangemelde versie van de overeenkomst voor vrijstelling krachtens artikel 85, lid 3, in aanmerking kwam.

Na zich in Frankrijk naar het communautaire recht te hebben geschikt door de erkenning als distributeur tot personen die een apothekersdiploma bezitten, uit te breiden, heeft Vichy in augustus 1989 het nieuwe distributiesysteem voor Frankrijk aangemeld. Tegelijkertijd heeft Vichy voor de overige Lid-Staten (met uitzondering van Denemarken) daarentegen het niet-aangepaste, op exclusieve verkoop in apotheken berustende distributiesysteem aangemeld. Vichy heeft echter geen argumenten aangevoerd om in het licht van artikel 85 het naast elkaar bestaan van twee verschillende distributiesystemen binnen de gemeenschappelijke markt te rechtvaardigen.

Gezien deze situatie is de Commissie van oordeel dat de handhaving van de exclusieve distributie in apotheken voor tien Lid-Staten een ernstige en duidelijke inbreuk op artikel 85 vormt. De Commissie behoudt zich het recht voor later, na een grondig onderzoek van het geheel van de twee, door Vichy aangemelde systemen, een definitieve beschikking te geven.

Onder deze omstandigheden is een mededeling van de Commissie in de zin van artikel 15, lid 6, vereist. Overeenkomstig artikel 15, lid 6, van Verordening nr. 17 wordt bij deze beschikking ten aanzien van de exclusieve distributie in officina-apotheken de immuniteit tegen de oplegging van geldboeten die normaal het gevolg is van de aanmelding van een overeenkomst, opgeschort,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

Na een voorlopig onderzoek uit hoofde van artikel 15, lid 6, van Verordening nr. 17 is de Commissie van oordeel dat met betrekking tot de bepalingen van de overeenkomsten die tussen de Société d'Hygiène Dermatologique de Vichy en de grossiers-verdelers alsmede de apothekers-kleinhandelaren zijn gesloten, voor zover deze overeenkomsten in de exclusieve distributie van de kosmetische produkten van Vichy in officina-apotheken voorzien, te weten het feit dat uitsluitend officina-apothekers als erkend distributeur van Vichy-produkten kunnen worden erkend, de voorwaarden voor de toepassing van artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag zijn vervuld en toepassing van artikel 85, lid 3, niet gerechtvaardigd is.

Artikel 2

Deze beschikking is gericht tot de Société d'Hygiène Dermatologique de Vichy, 28 rue du Président Wilson, F-03201 Vichy, Frankrijk. Gedaan te Brussel, 11 januari 1991. Voor de Commissie

Leon BRITTAN

Vice-Voorzitter

(1) PB nr. 13 van 21. 2. 1962, blz. 204/62. (2) PB nr. 127 van 20. 8. 1963, blz. 2268/63. (3) Besluit nr. 87-D 15 van 9. 6. 1987. (4) Arrest van 28. 1. 1988. (5) Arrest van 25. 4. 1989. (6) In de voor bekendmaking bestemde versie van deze beschikking zijn enige gegevens weggelaten, conform de bepalingen van artikel 21 van Verordening nr. 17 betreffende het niet-prijsgeven van zakengeheimen. (7) Les systèmes de distribution sélective dans la Communauté du point de vue de la politique de concurrence. Le cas des parfums et des produits cosmétiques. André-Paul Weber, Ceressec 1988. (8) Zaak 26/76 (Metro I), Jurispr. 1977, blz. 1875; zaak 253/78 (Giry et Guerlain), Jurispr. 1980, blz. 2327; zaak 99/79 (Lancôme/Etos), Jurispr. 1980, blz. 2511; gevoegde zaken 25/84 en 26/84 (Ford), Jurispr. 1985, blz. 2736; zaak 75/84 (Metro II), Jurispr. 1986, blz. 3021; zaak 243/83 (Binon/AMP), Jurispr. 1985, blz. 2015. (9) Jurispr. 1980, blz. 3775. (10) Zie voetnoot 9. (11) Zie voetnoot 4. (12) PB nr. L 18 van 23. 1. 1990, blz. 35. (13)

Zie voetnoot 4. (14) Zie voetnoot 12.