*****

BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE

van 21 december 1988

inzake een procedure op grond van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag

(IV/30.979 en 31.394, Decca Navigator System)

(Slechts de teksten in de Engelse en de Nederlandse taal zijn authentiek)

(89/113/EEG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE

GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Spanje en Portugal, en met name op de artikelen 3 en 4,

Gezien de door Racal Group Services op 20 mei 1983 en 14 november 1984 overeenkomstig artikel 4 van Verordening nr. 17 verrichte aanmeldingen,

Gezien de tot de Commissie gerichte verzoeken, respectievelijk op 21 december 1983 door »Landesfischereiverband Schleswig-Holstein" en op 26 februari en 9 april 1985 door Rauff & Soerensen, ten einde overeenkomstig artikel 3 van Verordening nr. 17 te doen vaststellen dat Racal-Decca Navigator Limited (sedert 3 december 1985 genaamd Racal-Decca Marine Navigation Limited) inbreuk op artikel 86 had gepleegd,

Gezien de inlichtingen die de Commissie overeenkomstig de artikelen 11 en 14 van Verordening nr. 17 heeft ingewonnen,

Gezien het besluit van de Commissie van 30 september 1987 om in deze zaak de procedure in te leiden,

Na de betrokken ondernemingen in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunt kenbaar te maken ten aanzien van de punten van bezwaar welke de Commissie in aanmerking heeft genomen overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad (2),

Na raadpleging van het Raadgevend Comité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

I. DE FEITEN

De bij deze procedure betrokken ondernemingen

(1) a) Racal-Decca Marine Navigation Ltd, hierna te noemen »Racal Decca", is een dochteronderneming van Racal Electronics plc, een concern dat over de gehele wereld werkzaam is en haar hoofdkantoor in het Verenigd Koninkrijk heeft. De voornaamste activiteiten van Racal Decca zijn het ontwerpen, vervaardigen en in de handel brengen van navigatiehulpmiddelen en andere elektronische apparatuur. De totale omzet van Racal Electronics plc in 1987/1988 bedroeg 1 370 miljoen pond sterling.

(2) b) AP Radiotelefon A/S, hierna te noemen »AP", met zetel in Denemarken, is een dochteronderneming van het wereldomspannende Philips-concern, dat wordt geleid door de NV Philips Gloeilampenfabrieken in Nederland.

(3) c) Polytechnic Marine plc in het Verenigd Koninkrijk, later Polytechnic Electronics plc, hierna te noemen »PE", is een fabrikant van civiele en militaire navigatiesystemen. Sinds 1985 heeft het bedrijf een meerderheidsbelang in Navstar SA, Zwitserland, zijn voornaamste verdeler.

Het DNS

(4) Het Decca Navigator System, hierna »DNS" te noemen, is een over de gehele wereld functionerend internationaal radionavigatiesysteem dat wordt gebruikt voor positiebepaling ter zee, te land en in de lucht. Het systeem bestaat uit i) het uitzenden van signalen door op het land gevestigde groepsgewijze opererende stations (bekend als »chains"), en ii) aan boord van de voer- of vaartuigen geplaatste apparatuur die deze signalen ontvangt (de »ontvangers").

(5) In het kader van deze procedure is alleen relevant het DNS voor gebruik op zee, het naar verkoopcijfers (in waarde en volume) gemeten belangrijkste gebruik.

(6) DNS is een hyperbolisch navigatiesysteem. Het is gebaseerd op de wiskundige wet dat alle punten waarvan de afstand tot twee vaste punten constant is, op een specifieke curve, een hyperbool, gelegen zijn. In het DNS zijn deze twee vaste punten twee stations van één chain (»Master"- en »Slave"-stations) die nauwkeurig gesynchroniseerde radiosignalen doorgeven die als continugolven worden uitgezonden. De lokaties van dergelijke families van hyperbolen worden op speciale zeekaarten vastgelegd. Door meting van de faseverschillen van de signalen van één paar stations kan de ontvanger aan boord van een schip vaststellen op welke hyperbool op het aardoppervlak het verschil in geografische afstand tot de stations overeenkomt met het gemeten faseverschil. Door dezelfde gegevens van een tweede paar stations te meten (waarbij beide paren één station gemeenschappelijk kunnen hebben), verkrijgt men kruisende lijnen met behulp waarvan de navigatiepositie nauwkeurig kan worden bepaald.

(7) Racal Decca beweert dat momenteel elf radionavigatiehulpmiddelen bekend zijn. Zij kunnen verschillen op het punt van nauwkeurigheid, bereik en geografische afstand. Wat hun kenmerkende eigenschappen betreft worden deze navigatiehulpmiddelen beschreven in de bijlage.

Uit de bijlage blijkt het volgende:

- DNS, Loran C, Differential Omega, Rana, Toran, Radar en GPS zijn zeer nauwkeurig. GPS is echter nog niet operationeel en zal dat ook nog enkele jaren niet zijn.

- DNS, Loran C, Omega en Differential Omega, NNSS (Transit) en GPS hebben een groot zendbereik.

- Alleen DNS, Radar, Marine Radio Beacons en NNSS (Transit) bestrijken Denemarken, het Verenigd Koninkrijk en het Kanaal.

Voor bepaalde typen navigatie op volle zee en/of op lange trajecten en voor visserijdoeleinden is een navigatiehulpmiddel nodig dat zeer nauwkeurig is. Dit is het geval voor oceaanschepen, koopvaardij- of marineschepen alsmede voor sommige kustvaarders en vissersschepen wanneer genoemde vaartuigen op volle zee varen of de noodzaak bestaat om de posities van visgronden te herhalen, of om te weten hoe de route van het vaartuig ten opzichte van de bewegingen van de visscholen ligt.

Op een belangrijk deel van de volle zee in het noordelijk deel van de Gemeenschap kan van de systemen, genoemd in de bijlage, alleen gebruik worden gemaakt van het DNS dat vanuit Denemarken en het Verenigd Koninkrijk wordt uitgezonden. Dit is in feite het enige systeem waarin nauwkeurigheid, bereik en actieradius samengaan.

Het door de Britse chains uitgezonden DNS is van zeer groot belang, zelfs voor koopvaardijschepen uit andere Europese landen, daar deze meestal de door deze chains bestreken gebieden moeten doorkruisen, met name het Kanaal.

(8) Hoewel de looptijd van de octrooien op DNS verstreken is, zijn er andere belemmeringen voor het uitzenden van signalen die concurreren met een systeem met een dergelijke hoge graad van nauwkeurigheid, bereik en actieradius als DNS, namelijk:

- de moeilijkheid om van de bevoegde nationale instantie een vergunning te krijgen om uit te zenden op een door die instantie gecontroleerde frequentie, vooral indien dit een tweede uitzending in hetzelfde gebied zou betekenen.

Overeenkomstig de frequentietoewijzing door de International Telecommunications Union (ITU) voor regio 1, waarin Europa valt, is de 70-130 KHz-band, die door DNS wordt gebruikt, verdeeld in »slots". Een brede slot (90-110 KHz) is toegewezen aan Loran C, terwijl vier kleinere slots (70-72, 84-86, 112-117.6 en 126-129 KHz) zijn toegewezen aan het DNS-systeem. Racal Decca heeft betoogd dat er op de 84-86 KHz-slot plaats is voor nog twee kanalen. Dit is evenwel niet genoeg voor invoering van een systeem dat in staat zou kunnen zijn om te concurreren met DNS, dat in Europa 25 chains heeft.

Bovendien moeten chains die hetzelfde kanaal delen, ten minste 2 000 km uiteen liggen;

- de zeer hoge bouwkosten voor zendstations die dezelfde reikwijdte hebben als DNS.

De fabrikanten

Racal Decca

(9) In de periode die voor deze procedure van belang is, was Racal Decca de enige leverancier van DNS-signalen in Denemarken en het Verenigd Konink rijk. De belangrijkste fabrikanten van DNS-ontvangers zijn: Racal Decca, tot 1982 te zamen met enkele licentiehouders de enige fabrikant; AP, PE en Rauff & Soerensen, hierna te noemen »RS".

(10) DNS werd voor het eerst ontwikkeld tijdens de Tweede Wereldoorlog door een van de voorgangers van Racal Decca, de Decca Navigator Company Ltd, voor militaire doeleinden, voornamelijk voor operaties in het Kanaal. Deze onderneming kreeg in 1946 van de Britse Regering toestemming om haar systeem commercieel te ontwikkelen. Racal Decca was niet alleen de enige fabrikant van ontvangers, maar bezat ook zendstations die zij op eigen kosten exploiteerde. In 1947 werd de overeenkomst van 1946 vervangen door een werkovereenkomst waarin de werkzaamheden van Decca Navigator Co. en van het Ministerie van Vervoer bij de ontwikkeling van het systeem werden geregeld; deze overeenkomst werd in 1956 verlengd. In deze overeenkomst is onder andere bepaald dat, »gelet op de op haar rustende verantwoordelijkheid krachtens de Merchant Shipping Act in verband met de veiligheid van schepen, hij (de minister) het van belang acht dat genoemd Ministerie nauw bij de ontwikkeling van het Decca Navigation System wordt betrokken . . ." en in punt 8 (»goedkeuring voor de scheepvaart") dat ». . . het Ministerie zijn goedkeuring zal geven voor het gebruik van de Engelse chain en eveneens voor volgende chains door middel van »Notices to Mariners" (Bekendmakingen aan zeevarenden)". Racal Decca besliste dat het uitgangspunt voor de werkzaamheden zou zijn dat ontvangstapparatuur zou worden verhuurd aan gebruikers tegen een jaarlijkse vergoeding ter dekking van de kosten voor investeringen en onderhoud.

(11) De belangrijkste Racal Decca-octrooien, waardoor werd voorkomen dat derden legaal ontvangstapparatuur konden vervaardigen die zonder licentie voor de DNS-signalen zou kunnen worden gebruikt, verstreken in het midden van de jaren zestig.

(12) Vanaf 1946 werd een steeds groter aantal chains in gebruik gesteld langs de kusten van het Verenigd Koninkrijk en andere Europese landen (bij voorbeeld Denemarken, Noorwegen, Duitsland, Ierland, Nederland, Frankrijk, Finland, Zweden en Spanje, met uitzondering van de kusten van dit laatste land aan de Middellandse Zee). Dergelijke chains komen ook voor langs de kusten in diverse andere delen van de wereld. In totaal zijn thans 25 DNS-chains in gebruik in Europa en 26 daarbuiten.

De twee chains in het Verenigd Koninkrijk en de ene in Denemarken, welker bereik van belang is voor de omschrijving van de geografische markt voor de uitzending van DNS-signalen, vertegenwoordigen meer dan 20 % van de 14 chains die in de Gemeenschap in gebruik zijn.

Bijna alle DNS-zendstations zijn thans in eigendom van en worden op eigen kosten geëxploiteerd door de regering van het gastland:

- De »Irish"- en »Holland"-chains zijn eigendom van de regering van het gastland, doch worden respectievelijk geëxploiteerd door Racal Decca en een andere dochteronderneming van de Racal Electronics Group op kosten van de regering. De Duitse chain is eigendom van en wordt geëxploiteerd door Racal Decca en de kosten worden betaald door het Ministerie van Defensie van het Verenigd Koninkrijk (voornaamste gebruikers van de chain: de NAVO-strijdkrachten).

- De Deense chain was tot juli 1987 volledig in eigendom van Racal Decca. In 1947 werd een overeenkomst gesloten met de Deense Regering voor een zendvergunning welke later werd verlengd. In een rapport van een werkgroep van het Deense Ministerie van Defensie in december 1983 werd verklaard dat »de dienstverlening van het radiostation zo ruim mogelijk moet zijn" en dat »de PTT ervoor dient te zorgen . . . dat het publiek van de uitzendingen van de stations gebruik kan maken".

Na de opzegging door Racal Decca van bovengenoemde overeenkomst in 1986 werd op 9 juli 1987 een overeenkomst gesloten tussen het Deense Ministerie van Defensie en Racal Decca. Volgens deze overeenkomst zijn alle Deense stations eigendom van de regering doch worden op kosten van de regering geëxploiteerd door RDN/AS, een dochteronderneming van Racal Decca. Deze overeenkomst werd door het Ministerie van Defensie met ingang van 31 december 1988 opgezegd.

- Alle DNS-zendstations in het Verenigd Koninkrijk zijn eigendom van Racal Decca. De stations worden door Racal Decca volgens haar overeenkomst met de General Lighthouse Authorities van 1 april 1987 op kosten van laatstgenoemde geëxploiteerd, met uitzondering van de Shetland »slave" van de Vestlandet chain (te Noorwegen) (op kosten van Racal Decca) en de Orfordness »slave" van de »Holland"-chain, die door Racal Decca volgens contract met de Nederlandse Regering op kosten van laatstgenoemde wordt geëxploiteerd. De Donegal »slave" van de »Hebridean"-chain wordt door Racal Decca op eigen kosten geëxploiteerd.

(13) In een brochure »Het Decca-navigatorsysteem en het gebruik daarvan" die door Racal Decca bij de aanmelding van 20 mei 1983 werd overgelegd, werd medegedeeld dat meer dan 10 000 koopvaardijschepen uit meer dan 80 verschillende landen en meer dan 12 500 vissersvaartuigen van allerlei typen met Decca-ontvangers zijn uitgerust. Ook is het DNS in gebruik in de meeste lid-staten van de NAVO en de schepen van meer dan dertig vloten zijn met Decca-ontvangers uitgerust. Dit systeem is ook in gebruik bij de landstrijdkrachten en bij de civiele en militaire luchtvaart.

(1) PB nr. 13 van 21. 2. 1962, blz. 204/62.

(2) PB nr. 127 van 20. 8. 1963, blz. 2268/63.

(14) Tot ten minste 1983 bestond het Racal Decca-beleid erin ontvangers voor de beroepsvaart te verhuren en deze niet te verkopen. Het bedrijf verkocht alleen ontvangers aan militaire gebruikers en voor gebruik op schepen voor navigatie buiten de Gemeenschap. De markt voor ontvangers voor de pleziervaart was door Racal Decca nooit tot ontwikkeling gebracht, onder andere omdat niet commerciële gebruikers over het algemeen niet bereid waren de hoge huur te betalen.

(15) Van de ontvangers die in de loop van haar werkzaamheden werden ontwikkeld kondigde Racal Decca in november 1983 een nieuwe geïntegreerde ontvanger aan voor huur of verkoop, de MNS 2000. Deze kiest automatisch het meest geschikte systeem, DNS, Loran C, Omega of Transit (verslag in het tijdschrift »Technical" van 22 november 1983). Racal Decca bracht dit nieuwe type in 1985 in de handel.

(16) In totaal bedroeg de DNS-omzet van Racal Decca in 1984/1985 [ . . . ] (1) pond sterling, waarvan [ . . . ] pond sterling inkomsten uit verhuur. De overige inkomsten kwamen uit de verkoop van produkten, en de exploitatie en verkoop van chains. Volgens eigen opgave bedroeg de »brutomarge" [ . . . ] pond sterling, d.w.z. [ . . . ] % van de »verkoopuitgaven" ([ . . . ] pond sterling). De nettowinst vóór financiering en belasting (aangepast om buitengewone winsten hier niet onder te betrekken) bedroeg [ . . . ] pond sterling, hetgeen een rendement is van [ . . . ] % van het over deze periode gebruikte kapitaal. Uit de interne boekhouding van de onderneming blijkt een gemiddelde »brutomarge" voor commerciële DNS-ontvangers bij verhuur van [ . . . ] % en bij verkoop van [ . . . ] %, beide berekend op basis van de respectieve kostprijzen. Bij de interne berekening worden evenwel alle voor de zender gemaakte kosten door Racal Decca toegerekend aan de uitgaven die betrekking hebben op de huurontvangers. Indien in plaats daarvan een deel ten laste zou worden gebracht van de uitgaven die betrekking hebben op de door Racal Decca verkochte ontvangers (met inbegrip van ontvangers voor pleziervaartuigen), zou het verschil tussen de brutomarge voor gehuurde en verkochte commerciële ontvangers groter worden, hetgeen ook het geval zou zijn indien de aan de zender toegerekende uitgaven werden verminderd met - een deel van - de ontvangen royalties.

AP

(17) In 1981 bracht AP zijn eigen kleine, DNS-compatibele ontvanger op de markt, waarvan de verkoopprijs ongeveer gelijk lag met een jaarhuur van een Decca-ontvanger (1 500 pond sterling). Door de prijs, het bedieningsgemak, het technologisch geavanceerde ontwerp en het geringe energieverbruik was deze ontvanger ook aantrekkelijk voor de pleziervaart.

RS

(18) RS, een fabrikant van velerlei elektronische apparatuur voor schepen, begon in 1982 met de vervaardiging en de verkoop van zijn DNS-ontvangers, de serie Shipmate RS 4000, en droeg in 1983 de met deze serie verband houdende werkzaamheden over aan een door een persoonlijk aan het bedrijf verbonden onderneming, Shipmate Navigator Aps.

PE

PE, een fabrikant van civiele en militaire navigatiesystemen, ontwikkelt en produceert vanaf 1983 ontvangers voor de scheepvaart (601 D en 602 D) die met DNS kunnen worden gebruikt.

Marktaandelen

(19) In onderstaande tabellen worden vermeld de aantallen commerciële DNS-ontvangers en de ontvangers voor plezierboten die in genoemde periodes in de Gemeenschap (vóór 1986 zonder Spanje en Portugal) zijn verkocht of verhuurd voor gebruik in het DNS, alsmede het jaarlijkse marktaandeel. De gegevens zijn door de vier ondernemingen afzonderlijk verstrekt.

Commerciële ontvangers 1.2,3.4,5.6,7.8,9.10,11.12,13 // // // // // // // // // 1982 // 1983 // 1984 // 1985 // 1986 // 1987 // // // // // // 1.2.3.4.5.6.7.8.9.10.11.12.13 // // Eenh eden (1) // % // Eenheden (1) // % // Eenheden (1) // % // Eenheden (1) // % // Eenheden (1) // % // Eenheden (1) // % // // // // // // // // // // // // // // Racal Decca // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // AP // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // PE // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // RS // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // // // // // // // // // // // // // // Totaal // [ . . . ] // 100,0 // [ . . . ] // 100,0 // [ . . . ] // 100,0 // [ . . . ] // 100,0 // [ . . . ] // 100,0 // [ . . . ] // 100,0 // // // // // // // // // // // // //

(1) Per jaar verhuurd of verkocht.

Ontvangers voor de pleziervaart (1) 1.2,3.4,5.6,7.8,9.10,11.12,13 // // // // // // // // // 1982 // 1983 // 1984 // 1985 // 1986 // 1987 // // // // // // // // Racal Decca (2) // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // AP // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // PE-Navstar // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // RS // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // // // // // // //

(1) In het kader van deze procedure die wat artikel 86 betreft betrekking heeft op een onderneming die een machtspositie bekleedt in de markt voor DNS-commerciële ontvangers, is het niet nodig de markt van het produkt te bepalen waarvan de DNS-ontvangers voor de pleziervaart deel uitmaken. Daarom is geen marktaandeel vermeld.

(2) Sinds 1983 als verdeler van AP in het Verenigd Koninkrijk en in Ierland.

In onderstaande tabel is de jaarlijkse omzet vermeld van elke onderneming uit de verkoop of verhuur van genoemde ontvanger in genoemd tijdvak, alsmede hun jaarlijkse marktaandeel.

Commerciële ontvangers 1.2.3.4.5.6.7.8.9.10.11.12.13 // // // // // // // // // // // // // // // 1982 // % // 1983 // % // 1984 // % // 1985 // % // 1986 // % // 1987 // % // // // // // // // // // // // // // // Racal Decca // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // AP // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // PE // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // RS // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // // // // // // // // // // // // // // Totaal // [ . . . ] // 100,0 // [ . . . ] // 100,0 // [ . . . ] // 100,0 // [ . . . ] // 100,0 // [ . . . ] // 100,0 // [ . . . ] // 100,0 // // // // // // // // // // // // //

Ontvangers voor de pleziervaart 1.2,3.4,5.6,7.8,9.10,11.12,13 // // // // // // // // // 1982 // 1983 // 1984 // 1985 // 1986 // 1987 // // // // // // // // Racal Decca // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // AP // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // PE // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // RS // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // // // // // // // // Totaal // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // // // // // // //

De gedragingen van Racal Decca tegenover de concurrenten

(20) Deze gedragingen bestonden uit: i) reacties op het verschijnen van concurrenten op de markt, ii) onderhandelingen, en, in bepaalde gevallen, iii) overeenkomsten met concurrenten. De gedragingen van Racal Decca tegenover de belangrijkste concurrenten a) AP, b) RS en c) PE worden hieronder beschreven.

a) Racal Decca - AP

1. Reactie op het verschijnen van AP op de markt

(21) Nadat AP in 1981 was begonnen haar DNS-ontvanger in de handel te brengen, werd in een interne Racal Decca-vergadering op 12 maart 1981 besproken hoe hierop moest worden gereageerd. Als mogelijkheden werden onder andere genoemd: prijsconcurrentie, kwaliteitsconcurrentie, beëindiging van of wijziging in de uitzendingen en een licentieovereenkomst met Philips. De voorzitter was van mening dat »het bedrijf moet trachten zijn marktaandeel te handhaven, totdat een concurrerend produkt op de markt kan worden gebracht en de beste methode hierbij is wellicht om de apparatuur aan onze huidige huurders voor de best mogelijke prijs te verkopen".

(22) In verband met het auteursrecht werd gezegd dat »de positie ten aanzien van het auteursrecht waarschijnlijk niet erg rooskleurig is". Wel werd overeengekomen dat dit punt nader zou worden onderzocht. Andere intellectuele en industriële eigendomsrechten werden toen niet aan de orde gesteld.

(23) In een intern verslag van Racal Decca van 5 mei 1981 over haar rechtspositie in een aantal landen werd geconcludeerd dat er geen basis was om het auteursrecht voor de uitzending op te eisen, doch wellicht zou dit wel mogelijk zijn voor de lijsten met bijzonderheden van de chains (zoals plaats van de mast, frequenties, snelheid van de uitzendingen en »first lane offset"), die werden aangeduid met de naam »Decca Chain Data Sheets", hierna »DCDS" te noemen. Opgemerkt werd wel dat »ook dit geval ten hoogste bespreekbaar is maar niet als vaststaand mag worden beschouwd. Waarschijnlijk zijn onze kansen niet groot". Toen RS op de markt verscheen, werd in een intern rapport van Racal Decca van 24 oktober 1983 gesteld dat deze gegevens ook buiten Racal Decca om konden worden verkregen. Op het punt van oneerlijke concurrentie werd de situatie per land verschillend beoordeeld.

(24) Ten aanzien van de signaalwijziging werd opgemerkt dat »de theorie die hieraan ten grondslag ligt (om geen technisch jargon te gebruiken), is de uitgezonden signalen zo te wijzigen dat zij met AP-ontvangers niet, maar met RDN-ontvangers even nauwkeurig als vroeger kunnen worden ontvangen".

(25) Op 18 november 1981 verklaarde het hoofd van de juridische afdeling van Racal Group Services dat »de reden dat na onderzoek geen procedure inzake oneerlijke concurrentie werd ingeleid was dat men tot de conclusie was gekomen dat wijzigingen in het uitgezonden signaal verreweg de beste methode zouden zijn om de verkoop van AP te verhinderen". Deze persoon was ook van mening dat »gerechtelijke stappen nemen zonder een reële kans op succes en zonder enige reële juridische basis, vroeger of later moeilijkheden zou opleveren".

(26) In de tweede helft van 1981 begon Racal Decca met wijzigingen in de uitzendingen in Denemarken, het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Nederland zonder het publiek hiervan vooraf in kennis te stellen, hetgeen in scheepvaartkringen grote verwarring veroorzaakte. De bevoegde autoriteiten van deze landen eisten van Racal Decca om weer op de gebruikelijke wijze uit te zenden, behalve de autoriteiten in het Verenigd Koninkrijk die verzochten om toekomstige wijzigingen vier maanden tevoren bij de »Hydrographer of the Navy" aan te melden.

(27) Daarna stelde Racal Decca het voor alsof de veranderingen in de signalen verbeteringen waren. In een nota van 18 juni 1982 van de juridische afdeling van Racal Decca werd echter met klem erop gewezen dat »het duidelijk is dat wij niet gedwongen willen worden om te antwoorden (NB: op vragen van de Deense autoriteiten) omdat de »hydrographers" en vergelijkbare instanties in de omringende Europese landen dan tot de conclusie kunnen komen dat de verbetering maar schijn is en uitsluitend bedoeld om de concurrentie een spaak in het wiel te steken". In deze nota werd die signaalverandering ook gekwalificeerd als »ons sterkste wapen" tegen AP.

Wat gerechtelijke stappen tegen Philips betreft, werd gesteld dat »wij thans besloten hebben dat wij onze procedure tegen AP zullen baseren op de wetgeving inzake de oneerlijke concurrentie in het algemeen . . .".

(28) Bovendien stelde Racal Decca AP, de AP-dealers en de gebruikers van AP-ontvangers op de hoogte van haar »rechten en de vaste wil om deze tegen gebruikers van andere dan Decca-apparatuur te beschermen".

2. Onderhandelingen tussen Racal Decca en AP

(29) Eind 1981 deed AP, als reactie op de druk van Racal Decca, onderzoek naar de rechtspositie en de praktische middelen om de ontvangers van dit bedrijf aan de door Racal Decca gewijzigde signalen aan te passen. AP kwam tot de conclusie dat aanpassing aan de signalen in beide gevallen ten minste twee maanden onderzoek zou vergen.

(30) In 1982 openden Racal Decca en AP onderhandelingen, met deelname van andere vertegenwoordigers van het Philips concern. Redenen voor AP om tot overeenstemming te komen (intern document van 1982) waren onder andere de door Racal Decca in 1981 aangekondigde gerechtelijke stappen, en »experimenten" van Racal Decca met de Britse chains. Als verkoopbevorderende factoren werden genoemd: de omvang van de pleziervaart in Europa (600 000 vaartuigen), de stabiliteit van de signalen, het voornemen van Racal Decca om tegen onrechtmatige gebruikers op te treden en het feit dat het bedrijf zich uit de Europese pleziervaartmarkt zou terugtrekken.

(31) De onderhandelingen begonnen op 24 augustus 1982 met als »enige voorafgaande voorwaarde", dat alleen Racal Decca met de verhuur op de traditionele beroepsmarkt zou voortgaan (verslag van de vergadering van AP). Als een van de mogelijke kaders van samenwerking kwam aan de orde: »Decca behandelt uitsluitend de traditionele markt, AP-Radio de markt voor pleziervaartuigen.". Ten aanzien hiervan verklaarde Racal Decca »dat wellicht kan worden overwogen om de markt te verdelen tussen de pleziervaart en de professionele gebruikers"; overeengekomen werd »de juridische en commerciële aspecten van het verdelen van de markten te onderzoeken" (Racal Decca-verslag), om te voorkomen dat de voor pleziervaartuigen verkochte produkten concurrentie zouden opleveren voor de verhuur door Racal Decca aan de beroepsvaart.

(32) In het door Philips opgestelde verslag van de vergadering van 26 oktober 1982 werd medegedeeld dat Philips »een monopolie (wenste) te delen":

»- Decca bestrijkt de professionele markt

- Decca opereert ook in het »grijze" gebied van de markt tussen professionele gebruikers en pleziervaart . . .

- Decca laat de pleziervaart aan Philips.

Philips beperkt zijn activiteiten tot de pleziervaart . . .

Racal Decca erkende dat een dergelijke verdeling van de markt naar produkt de professionele markt voor Racal Decca zou kunnen beschermen en als zodanig de redding voor de Racal Decca-chains zou betekenen. Racal Decca was echter niet bereid uit de pleziervaartuigenmarkt te treden en kon ook niet garanderen dat andere concurrenten deze markt ongemoeid zouden laten. Volgens Racal Decca zou de regeling niet strijdig zijn met het EEG-Verdrag, daar Decca van mening was dat zij het recht zou hebben aan wie dan ook auteursrechtenlicenties te verlenen . . .

(1) In de voor bekendmaking bestemde versie van deze beschikking zijn enige gegevens weggelaten, conform de bepalingen van artikel 21 van Verordening nr. 17 betreffende het niet prijsgeven van zakengeheimen.

Het commentaar van Philips hierop was, dat een overeenkomst van verdeling van de markt met Racal Decca wellicht strijdig zou zijn met de voorschriften van de gemeenschappelijke markt, omdat Racal Decca zijn auteursrechten volgens Philips zeer moeilijk zou kunnen handhaven (voorbeeld: Philips zou namelijk wel in staat zijn om zich de benodigde gegevens door onafhankelijk onderzoek te verschaffen).".

In het door Racal Decca opgestelde verslag van deze vergadering is te lezen dat: »Philips vroeg welke afweermiddelen beschikbaar zijn om anderen buiten de markt te houden. Ook Philips meent dat de markt voor beide partijen lucratief kan zijn, indien deze op de juiste manier wordt gestructureerd en verzocht commentaar.".

(33) In het door Philips opgestelde verslag van een vergadering van 16 november 1982 lezen wij:

»Alternatief I - Verdeling van de markt

1. Racal doet Philips een ontwerp-overeenkomst toekomen

. . .

2. Philips wijst er nogmaals op dat het voornemens is een »de facto"-monopoliepositie met Racal te delen. Het doel van Philips is te trachten alle nieuwkomers buiten de markt te houden en indien dit niet mogelijk is ten minste gezamenlijk een greep op deze nieuwe concurrenten te houden. Philips ziet wel in dat deze praktijken strijdig met het Verdrag van Rome kunnen zijn. Racal blijft echter van mening dat wettelijke »wegen en middelen" kunnen worden gevonden.

3. Philips wijst er nogmaals op dat zij, gezien de goede relaties, geen concurrentie met Racal wenst. Als Racal Philips uitdrukkelijk zou vragen of zij bereid is de beroepsmarkt aan Racal te laten, antwoordt Philips bevestigend maar deze eist dan wel de exclusiviteit voor de pleziervaartuigmarkt, hetgeen impliceert dat Racal zich uit deze markt moet terugtrekken. Philips eist tevens dat een eventuele overeenkomst niet strijdig mag zijn met enige wet.

Racal blijft erbij dat dit juridisch mogelijk is en verklaart zich bereid om de pleziervaartuigmarkt aan Philips te laten en de Racal Decca-activiteiten te beperken tot de beroepsmarkt, mits men het eens kan worden over een praktische methode om »overloopverkopen" van de ene markt naar de andere te voorkomen.".

(34) In de vergadering van 30 november 1982 eiste Philips dat 1. het verschijnen van derden op de markt voor ontvangers voor de pleziervaart de instemming van beide partijen moest hebben, 2. deze overeenkomst wederzijds exclusief moest zijn, 3. het optreden van Racal Decca tegen indringers geen betrekking mocht hebben op Philips-apparatuur, 4. de partijen elkaars posities zouden verdedigen en 5. er een stuurgroep zou worden ingesteld.

(35) Ten slotte werd op 14 januari 1983 een licentieovereenkomst met betrekking tot het Decca Navigator System ondertekend.

In een interne nota van Philips' juridische afdeling van 6 maart 1984, die de notulen van de vergadering van de stuurgroep van 1 maart 1984 behelst, wordt medegedeeld dat de directie van Philips »al bij het ondertekenen van de licentieovereenkomst twijfelde aan de rechten van Racal Decca op het Decca Navigator System. Deze twijfel is er in de 14 maanden na de ondertekening niet geringer op geworden, integendeel".

3. De overeenkomsten tussen Racal Decca en AP

(36) i) De »licentieovereenkomst tussen Racal Decca Navigator Limited en AP Radiotelefon AS met betrekking tot het Decca Navigator System" (looptijd: tien jaar) was gebaseerd op het feit dat »Racal het DNS (als hierna omschreven) heeft uitgevonden, ontworpen en tot onwikkeling gebracht en de houder is van het auteursrecht en andere intellectuele en industriële eigendomsrechten (hierna te noemen »de rechten") die bij het DNS behoren".

De voornaamste bepalingen zijn:

»Racal verleent aan AP als licentie het niet exclusieve recht . . .

2.1.1. om de rechten uitsluitend in het aangewezen gebied voor het gebruik in het kader van het DNS, geheel of gedeeltelijk, te gebruiken ten einde de voor de pleziervaart bestemde ontvangers te vervaardigen en hierover te beschikken . . .

2.1.2. om de ontvangers voor de pleziervaart in het overeengekomen gebied uitsluitend over te dragen aan eigenaars van pleziervaartuigen voor het exclusieve gebruik op pleziervaartuigen.

. . .

2.3. AP komt met Racal overeen dat alle door AP vervaardigde ontvangers voor pleziervaartuigen zullen voldoen aan de in bijlage A vermelde specificaties. Andere dan in deze specificaties genoemde elementen zullen slechts in onderling overleg tussen Racal en AP worden opgenomen, met name de »niet toegestane elementen" (gedeclasseerde ontvangers).

Volgens Racal Decca zijn de in bijlage A van de overeenkomst genoemde elementen (waaronder de Decca-cooerdinaten) voor een professionele gebruiker van belang, maar voor een pleziervaartuig niet of veel minder. Daarom voldoen de gedeclasseerde ontvangers niet aan alle eisen die voor gebruikers in de beroepsvaart gelden.

. . .

2.4. Partijen komen overeen dat AP vanaf die datum alle wettelijke aanspraken op de in deze overeenkomst aangegeven, door dit bedrijf voor de pleziervaart vervaardigde ontvangers aan zich houdt.

12.1. AP zal . . . schriftelijk aan Racal overdragen . . . alle aanspraken en belangen in elke ontvanger voor de pleziervaart die het bedrijf heeft verkocht.". Partijen komen overeen dat de in bijlage C van de overeenkomst bedoelde »users card" bij elke ontvanger voor de pleziervaart zal worden meegeleverd. De »users card" is een standaardformulier dat door de koper (hier genoemd »special purchaser") van een ontvanger alsmede door de handelaar moet worden ondertekend. Uit dit document blijkt dat de ontvanger uitsluitend bestemd is voor gebruik op een pleziervaartuig, dat op het standaardformulier individueel wordt geïdentificeerd. De koper moet de nodige specificaties verstrekken over het vaartuig waarvoor de apparatuur is bestemd en verklaren dat dit vaartuig alleen voor de pleziervaart wordt gebruikt. De handelaar moet hetzelfde verklaren. De koper erkent het »behoud van titel" door AP. De koper verplicht zich om de apparatuur alleen aan een derde over te dragen indien deze bereid is hetzelfde te verklaren.

(37) Sommige verplichtingen, bij voorbeeld die om uitsluitend aan gebruikers van plezierboten te leveren, moesten door AP aan haar distributeurs worden opgelegd en door dezen aan de onder hen ressorterende handelaren voor in »speciale verkoop" aan de eindverbruikers geleverde ontvangers (artikel 8).

(38) Ten aanzien van de uitzending van DNS-signalen werd overeengekomen dat Racal Decca bij »toekomstige veranderingen" in de uitzending AP hiervan ten minste zes maanden vóór de invoering voldoende gespecificeerd in kennis zou stellen (artikel 17).

(39) In de overeenkomst werd ook een stuurgroep ingesteld om, afwisselend door Racal Decca en AP voorgezeten, over de overeenkomst en in algemene zin over het DNS van gedachten te wisselen (artikel 13).

Racal Decca verklaarde zich bereid tot voorafgaand overleg met AP over licentieverlening aan derden (artikel 6). Racal Decca zegde toe gerechtelijke stappen te ondernemen tegen eventuele fabrikanten of verkopers van DNS-ontvangers die geen licentie hebben (artikel 21). AP zal schadevergoeding aan Racal Decca betalen, indien een voor de pleziervaart bestemde ontvanger door AP of een van haar distributeurs wordt geleverd aan een »niet toegestane gebruiker" (artikel 11).

(40) ii) Luidens een overeenkomst van 1 januari 1983 (»Distributor Agreement"), die even lang als de hiervoor vermelde licentieovereenkomst van kracht zou blijven, werd Racal Decca aangesteld tot alleendistributeur in het Verenigd Koninkrijk en in Ierland van door AP vervaardigde ontvangers voor de pleziervaart. In deze overeenkomst werd tevens vastgesteld dat Racal Decca geen concurrerende ontvangers voor de pleziervaart zou vervaardigen of verkopen zonder toestemming van AP en dat Racal Decca schadevergoeding aan AP zou betalen voor door Racal Decca vervaardigde ontvangers, die zij levert voor gebruik op pleziervaartuigen.

(41) iii) Bij een andere overeenkomst van 20 september 1983 (van kracht tot en met 31 december 1992), verleende AP een niet exclusieve licentie aan Racal Decca voor de vervaardiging en de verdeling van de voor de beroepsvaart bestemde AP-ontvanger, bekend als »Mark II". Deze licentie is in werkelijkheid wèl exclusief, omdat AP zich in een begeleidend schrijven van dezelfde datum verbond, deze ontvanger niet te vervaardigen of in enig land aan derden licenties te verlenen, zolang Racal Decca's auteursrecht en intellectuele en industriële andere eigendomsrechten met betrekking tot het DNS in dat land zouden bestaan.

(42) Deze overeenkomst werd aangevuld door een andere overeenkomst, waarbij Racal Decca de voorraad commerciële ontvangers van AP overnam.

(43) In een brief van 21 januari 1983 waarin de dealers werden ingelicht over de »licentie"-overeenkomst, deelde AP onder andere mede dat »Racal Decca hun Decca Yacht navigatiesysteem met onmiddellijke ingang van de pleziervaartuigenmarkt terugtrekt . . .". AP zou niet meer leveren aan dealers die de ontvangers voor pleziervaartuigen buiten de pleziervaart verkochten. De inhoud van de overeenkomst werd ook aan de AP-dealers uiteengezet in een bijeenkomst op 2 februari 1983 te Kopenhagen. Verscheidene dealers gaven uitdrukking aan hun onvrede en hun twijfel ten aanzien van de overeenkomsten en van het bestaan van rechten van Racal Decca.

(44) De instelling van de stuurgroep werd besproken op een bijeenkomst tussen Racal Decca en AP op 25 mei 1983. Volgens de notulen waren de partijen van mening dat het »absoluut nodig was om regelmatig bijeen te komen om volledig van elkaars standpunt op de hoogte te zijn". De stuurgroep zou spreken over operationele en juridische aspecten en over beleids- en principiële punten. Op de agenda van de bijeenkomsten van de stuurgroep staan onderwerpen als veranderingen in het uitgezonden signaal, gerechtelijke stappen, apparatuur van de concurrentie en per gebied een beoordeling van de commerciële en juridische aspecten. De notulen bevatten samenvattingen van gedetailleerde discussies over de vorderingen van »indringers" of leveranciers zonder licentie en de tegen hen te nemen en/of genomen stappen.

(45) Op 10 november 1987 werden alle overeenkomsten tussen Racal Decca en AP beëindigd »met terugwerkende kracht tot 1 januari 1987".

b) Racal Decca - RS

1. Gerechtelijke stappen van Racal Decca tegen het verschijnen van RS op de markt

(46) In mei 1982 vernam Racal Decca van Delta Marine (toentertijd de voornaamste dealer van RS in het Verenigd Koninkrijk) dat deze voornemens was de RS 4000 te importeren en in de handel te brengen. Op 4 juni 1982 maakte Racal Decca tegen dat voornemen bezwaar. Onder andere werd aangevoerd dat »DNS een particulier door Racal Decca voor eigen klanten geëxploiteerd systeem is" en dat anderen dan Decca-ontvangers een inbreuk betekenen op het auteursrecht van de bij het DNS behorende documentatie en »data-sheet". Racal Decca stelde Delta Marine tevens in kennis van haar voornemen om stappen te ondernemen ter zake van auteursrecht en/of oneerlijke concurrentie in andere Europese landen en dat »veranderingen om de uitzending te verbeteren", evenals tot dusver, »voortgang zullen vinden met volle instemming van de Britse Regering; daarom beschouwen wij een andere dan een Decca-ontvanger niet als betrouwbaar, indien men blijft proberen hiermede van de DNS-signalen gebruik te maken".

(47) Een briefwisseling tussen Racal Decca, Delta Marine en RS volgde. Racal Decca handhaafde haar aanspraken op het door RS niet erkende auteursrecht. Na de tentoonstelling van een RS 4000 door Delta Marine op de London Boat Show kondigde Racal Decca op 6 januari 1983 aan de wettelijke procedure ter zake van inbreuk op het auteursrecht in te leiden.

(48) Sindsdien heeft Racal Decca tegen RS en tegen bedrijven die de RS 4000 importeren, in een aantal landen wettelijke stappen ondernomen, in de meeste gevallen ter zake van oneerlijke concurrentie, op grond van het feit dat de door Racal Decca gedragen kosten bij de verkoop van haar ontvangers een concurrentienadeel ten opzichte van RS betekenen, aangezien deze andere bedrijven niet bijdragen in de uitgaven van Racal Decca in het DNS. Het »Hanseatische Oberlandesgericht" in Bremen en de Hoge Raad der Nederlanden wezen deze vordering af, respectievelijk op 12 februari 1985 en 27 juni 1986, hoewel eerstgenoemde instantie niet ten gronde. De Hoge Raad was onder meer van oordeel dat Racal Decca signalen uitzond die mochten worden gebruikt door ieder die in het bezit is van een hiervoor geschikte ontvanger, welke legaal aan de hand van vrijelijk beschikbare gegevens kon worden gebouwd.

De »Soe- og Handelsretten" in Denemarken wees de vordering van Racal Decca ter zake van oneerlijke concurrentie toe. Het »Vestre Landsret" (een beroepsinstantie in Denemarken) verwierp op 9 december 1985 echter een vordering waarin Racal Decca een verbod tegen RS eiste op grond van de volgende overweging: »In de zendvergunning van 30 maart 1971 (de vergunning van de Deense Regering aan Racal Decca) wordt ondubbelzinnig vastgesteld dat een voorwaarde voor de vergunning voor het uitzenden van Decca-signalen uit Decca-stations in dit land eruit bestaat, dat deze uitzendingen door een ieder mogen worden gebruikt, ongeacht het merk van de gebruikte ontvangers en ongeacht het bestaan van afzonderlijke overeenkomsten met Decca inzake het gebruik van de uitzendingen . . . Tegen deze achtergrond . . . is (het Hof) van oordeel dat het heel aannemelijk is dat (Racal Decca) ook thans nog aan deze voorwaarde is gebonden . . . Aangezien de vrijheid om Decca-uitzendingen te ontvangen zonder de vrijheid bij de uitzendingen gebruik te maken van de onmisbare technische informatie een dode letter is, is (het Hof) van oordeel dat de voorwaarde in die zin moet worden verstaan dat iedereen ook gerechtigd is gebruik te maken van deze technische informatie.".

(49) In de vergadering van de stuurgroep van 25 mei 1983 was het »Philips' grootste zorg om de opmars van Rauff & Soerensen over de gehele markt tot staan te brengen"; ook maakte Philips zich zorgen over »het uitblijven van gerechtelijke stappen van Racal Decca om te voorkomen dat RS vaste voet op de markt krijgt".

(50) In een interne telex van AP van 8 september 1983 werd op grond van door Racal Decca verstrekte informatie medegedeeld dat »de tactiek van Racal Decca tegenover RS is het uit te putten door tegelijkertijd in acht landen procedures tegen dit bedrijf te voeren. Racal Decca volgt consequent de taktiek om in de afzonderlijke gevallen lange lijsten vragen over te leggen, waarop RS moet antwoorden; Racal Decca beoogt hiermede RS uit te putten door het stellen van juridische vragen en niet zozeer door het een juridische nederlaag toe te brengen".

(51) In een brief van Philips International, Eindhoven, aan Philips Electronic, London, van 2 maart 1984 wordt gesteld:

»Onzerzijds zijn wij niet bereid het koord te maken waarmee Racal Decca ons kan ophangen. Daarom beginnen wij ernstig te overwegen de overeenkomst te beëindigen, aangezien wij niet langer geloven dat Racal Decca werkelijk enige rechten op het Decca Navigator Systeem heeft, gezien

i) het ontbreken van auteursrechten als basis voor hun Deense, Duitse en Noorse procedures,

ii) de uitspraak in de Nederlandse verbodsprocedure,

iii) het duidelijk geringe vertrouwen dat zijzelf in staat zijn Rauff & Soerensen via hun Deense procedure tot staan te brengen, zoals blijkt uit het verzoek van gisteren aan AP om Rauff & Soerensen een halt toe te roepen . . .".

Dit werd bevestigd in de interne vergadering van Philips op 15 maart 1984.

2. Veranderingen in de uitzending van signalen

(52) Een aantal malen heeft Racal Decca wijzigingen in de uitzendingen van een aantal stations in het Verenigd Koninkrijk bekendgemaakt via een »Admiralty Notice to Mariners" (Bekendmaking van de Admiraliteit aan zeevarenden) en door middel van door Racal Decca bekostigde advertenties (21 oktober 1983, 19 april 1984, 25 september 1984, 1 oktober 1984, 1 maart 1985, 1 oktober 1985, 12 mei 1986); de drie laatste wijzigingen zijn echter nooit ingevoerd. De bekendmakingen en advertenties gaven geen informatie over de aard van de veranderingen, maar in de advertenties werden de gebruikers uitdrukkelijk gewaarschuwd dat de RS 4000 onjuiste aflezingen zou kunnen geven.

In de procedure tegen RS in Denemarken gaf Racal Decca toe dat veranderingen in de signalen waren aangebracht om de ontvangst op RS 4000 te storen. Racal Decca heeft geweigerd om RS de bijzonderheden van in te voeren of ingevoerde wijzigingen in de signalen mede te delen (brief aan RS van 21 oktober 1983), maar was hiertoe wel bereid indien RS een licentieovereenkomst wilde sluiten (telexbericht van Racal Decca aan RS van 27 september 1983, brief van Racal Decca aan RS op 26 september 1984).

(53) Eind 1983 verschenen er in de pers berichten over schade van zeevaarders die de eigen apparatuur van Racal Decca gebruikten, ten gevolge van veranderingen in de uitzendingen. De afgevaardigden van de Nationale federatie van vissersorganisaties (NFFO) waren van mening dat de wijzigingen waren bedoeld om het gebruik van de apparatuur van de concurrentie onmogelijk te maken (»Fishing News", 2 december 1983). In de pers werd bericht over gevallen van schippers die hun tuig verloren hadden en die ten gevolge van de storing in »zeer gevaarlijke omstandigheden" waren komen te verkeren (»Fishing News", 16 december 1983).

(54) In een brief van 19 juli 1985 waarin de klacht van RS tegen Racal Decca werd gesteund, deelde de Deense vereniging van visserijbedrijven (»Dansk Fiskeri forening") de Commissie mede dat Deense vissers zich met betrekking tot de RS 4000 door de wijzigingen in de signalen uit het Verenigd Koninkrijk zeer onzeker voelden.

(55) Tekenen van bezorgdheid over de uitzending van signalen waren ook afkomstig van:

- de Internationale vereniging van vuurtorenbeheerders (International Association of Lighthouse Authorities, IALA) (brief aan Racal Decca van 2 juli 1984) die garanties vroeg dat veranderingen voortaan »alleen zullen worden ingevoerd om louter technische redenen en na voorafgaande mededeling aan de zeevarenden, op een dusdanig tijdstip dat alle gebruikers van het systeem tijdig kunnen worden ingelicht.";

- de Duitse en de Nederlandse Regeringen (in maart 1982 en in juni 1984) in het kader van de International Maritime Organisation (IMO), een organisatie van de Verenigde Naties.

3. Besprekingen tussen Racal Decca en RS

(56) Naast de gerechtelijke procedures en de veranderingen in de signalen zijn Racal Decca en RS sinds maart 1983 in gesprek geweest ten einde een »praktische oplossing" te vinden. Tijdens de onderhandelingen ging men ervan uit dat alle procedures zouden worden beëindigd, indien men tot een vergelijk kwam. RS had vooral belangstelling voor de beroepsvaart, maar Racal Decca was alleen bereid een licentie voor de pleziervaart te verlenen. Racal Decca wees een verzoek van RS om een licentie voor de markt van beroepsvaartuigen herhaaldelijk af. Later, in een brief van 9 maart 1984, bood Racal Decca RS aan dat het ontvangers voor de beroepsvaart mocht produceren tegen betaling van een vast bedrag van 1 miljoen pond sterling per jaar. Volgens RS was dit bedrag meer dan tweemaal zo hoog als de winst van RS op de RS 4000 en het aanbod werd dan ook niet aanvaard.

In juli 1985 ontwierp Racal Decca een systeem waarbij voor een commerciële ontvanger 2 750 pond sterling zou moeten worden betaald (waarin een winstelement was opgenomen) en in oktober 1985 deelden zij RS mede dat dit bedrag tot en met 31 december 1986 tot 2 103 pond sterling kon worden verlaagd.

Een vergelijk om alle gerechtelijke procedures tussen partijen te beëindigen werd op 5 november 1987 door Racal Decca en op 4 december 1987 door RS ondertekend.

c) Racal Decca - PE en Navstar

1. De reactie van Racal Decca op het verschijnen van PE op de markt

(57) Eind 1982 had PE een DNS-compatibele compact-ontvanger (601 D) ontwikkeld, die vooral was bedoeld voor de top van de pleziervaartuigmarkt, maar die ook aan de eisen van de beroepsvaart kon voldoen. Ook werd een andere ontvanger (602 D) ontwikkeld die vooral voor de beroepsvaart was bedoeld.

(58) Begin 1983 werden PE en Navstar door Racal Decca verzocht geen enkele ontvanger die in het DNS kon worden gebruikt, te vervaardigen of te distribueren; hun werd medegedeeld dat anders een beroep op de rechter zou worden gedaan ter zake van inbreuk op het auteursrecht van Racal Decca op het DCDS (zie punt 23).

(59) In het Verenigd Koninkrijk werden tegen PE en Navstar en in Zwitserland tegen Navstar ter zake van oneerlijke concurrentie procedures ingeleid. De reeds genoemde veranderingen in uitzending door Racal Decca in 1983 en 1984 hadden ook gevolgen voor PE en Navstar.

2. Onderhandelingen Racal Decca - PE en Navstar

(60) Bij verificatie van PE's boeken door de Commissie op 18 februari 1986 werd de volgende informatie verkregen: PE had geen ondubbelzinnig juridisch advies kunnen krijgen ten aanzien van het bestaan van het door Racal Decca aangevoerde auteursrecht. Toegegeven werd dat Racal Decca het recht had de financiering van DNS veilig te stellen en men besloot onderhandelingen te openen om tot een regeling te komen. PE en Navstar hadden belangstelling voor een licentie voor de beroepsvaartmarkt, maar Racal Decca wilde alleen maar licentie verlenen voor gedeclasseerde ontvangers voor pleziervaartuigen omdat de verhuur aan de beroepsvaart nodig was in verband met de financiering van het DNS. Om dit probleem op te lossen stelden PE en Navstar voor dat een geïntegreerde schakeling in de commerciële ontvangers zou worden ingebouwd, die automatisch na bijvoorbeeld een jaar niet meer zou functioneren. De gebruiker zou dan een nieuwe chip moeten kopen zodat blijvend inkomsten gegarandeerd zouden zijn. Racal Decca ging op dit voorstel niet in, omdat zulks volgens haar logistieke problemen meebracht en daarmee de ontevredenheid van de gebruiker zou worden opgewekt.

3. De overeenkomsten tussen Racal Decca, enerzijds, en PE en Navstar anderzijds 0113.1

(61) Op 25 mei 1984 sloten PE en Navstar drie overeenkomsten met Racal Decca die op 14 november 1984 bij de Commissie werden aangemeld.

(62) i) Op grond van de licentieovereenkomst, die was gebaseerd op »het auteursrecht" en »andere intellectuele en industriële eigendomsrechten" van Racal Decca (looptijd: tien jaar), verleende dit bedrijf aan PE en Navstar, voor alle landen met uitzondering van Japan en Zuid-Afrika, een niet exclusieve licentie voor de vervaardiging en levering van »Pleasure Boat Receivers" die alleen op pleziervaartuigen mochten worden gebruikt (artikel 2). Deze ontvangers moesten voldoen aan een aantal specificaties, waardoor zij voor de beroepsvaart niet aantrekkelijk zouden zijn en dus ook niet daarvoor zouden worden gebruikt. PE en Navstar waren ook verplicht de eigendomsrechten op de ontvangers aan zich te houden en deze aan Racal Decca over te dragen (artikel 2, lid 12). In tegenstelling tot de licentieovereenkomst met betrekking tot DNS tussen AP en Racal Decca (zie punt 36) sloot deze overeenkomst uitdrukkelijk enige deelname van PE en Navstar inzake het beheer, de exploitatie of de ontwikkeling van het DNS uit, alsmede enig recht van inspraak van PE en Navstar bij Racal Decca inzake dat beheer, de exploitatie of de ontwikkeling (artikel 29).

De overeenkomst bevat bedingen welke overeenkomen met die van de AP-overeenkomst, waarin enkele essentiële verplichtingen van PE en Navstar aan de distributeurs worden opgelegd met betrekking tot de levering aan de eindgebruikers (artikel 8), de »users card" (artikel 2), wijzigingen in de zendingen (artikel 16) en door Racal Decca te nemen gerechtelijke stappen tegen fabrikanten en verkopers zonder licentie.

(63) ii) PE en Navstar droegen bij de technologieovereenkomst (looptijd: onbepaald), tegen betaling aan Racal Decca, gegevens en know-how over, ter zake van de delen van de 600-serie die uitsluitend op het DNS betrekking hadden. Racal Decca ontving tevens van PE en Navstar »een enkele en exclusieve licentie waarover geen royalties behoeven te worden betaald voor het gebruik van andere informatie en know-how, welke uitsluitend betrekking hebben op de 601/602-ontvangers (die echter niet specifiek betrekking hebben op het gebruik van de DNS-signalen) voor de vervaardiging van ontvangers die voor de signalen van de zendstations van het DNS-systeem zijn ontworpen". Voorts werd vastgesteld dat Racal Decca uitsluitend door PE en Navstar verstrekte geïntegreerde schakelingen zou gebruiken bij de produktie van ontvangers die door PE en Navstar waren ontwikkeld en dat Racal Decca gedurende drie jaar in totaal 1 500 ontvangers van de modellen 601 D en 602 D bij PE zou bestellen, waarin de door Racal Decca gewenste veranderingen waren verwerkt.

(64) iii) In het kader van de technologieovereenkomst met retrocessiebeding (looptijd: onbepaald) ontvingen PE en Navstar van Racal Decca een beperkte licentie voor bepaalde commerciële ontvangers om aan bestaande bestellingen van derden te kunnen voldoen.

(65) In een begeleidend schrijven bij de overeenkomst deelde Racal Decca aan PE en Navstar mede dat haar advocaten onmiddellijk opdracht zouden krijgen om niet voort te gaan met de gerechtelijke stappen tegen Navstar in Zwitserland en tegen PE en Navstar in het Verenigd Koninkrijk.

(66) Ten aanzien van de technologieovereenkomst en de technologieovereenkomst met retrocessiebeding bevat bijlage IV bij de aanmelding de verklaring dat de verwerving door Racal Decca van de technologie van PE en Navstar op het gebied van commerciële DNS-ontvangers bedoeld was om de verworvenheden van deze technologie in nieuwe produkten te kunnen verwerken, »indien deze op een profijtelijke wijze kunnen worden gebruikt, zonder dat de bronnen van de voortdurende inkomensstroom die Racal Decca voor het DNS-zendsysteem nodig heeft, hierdoor in gevaar komen".

(67) Racal Decca heeft, in feite, bij PE en Navstar nimmer een order geplaatst voor geïntegreerde schakelingen, zonder welke van de gehele architectuur van de door PE en Navstar ontwikkelde ontvangers geen gebruik kan worden gemaakt. In feite heeft Racal Decca deze ontvangers nooit geproduceerd. Racal Decca deelde de Commissie mede dat »deze chip niet langer geschikt was als basis voor het concept van een moderne ontvanger".

(68) In het kader van de technologieovereenkomst heeft Racal Decca bij PE ongeveer 1 000 602 D ontvangers met de vereiste veranderingen aangeschaft, maar het merendeel hiervan is door Racal Decca volgens eigen zeggen slechts opgeslagen omdat deze ontvanger door de professionele gebruikers niet goed werd bevonden en niet de leemte kon opvullen tussen de MK 21- en MK 30-ontvangers en de nieuwe MK 53 die nog in ontwikkeling was. Daardoor hebben de door PE vervaardigde ontvangers geen invloed gehad op de markt van - meestal aan de beroepsvaart - door Racal Decca verhuurde of verkochte ontvangers. Racal Decca ging niet in op het aanbod van PE om boven de overeengekomen 1 500 nog een aantal ontvangers te leveren, tegen een prijs die aanzienlijk lager lag dan de door Racal Decca in rekening gebrachte jaarhuur. Racal Decca deelde daarop mede niet voornemens te zijn om alle 1 500 eenheden te bestellen en de oplossing te zullen zoeken in betaling.

(69) Bij overeenkomst van 3 augustus 1987 werd de relatie tussen partijen die in de overeenkomsten van mei 1984 was aangegaan, verbroken.

d) Door Racal Decca in haar relatie met de regeringsautoriteiten en de Commissie overwogen oplossingen

(70) In een vergadering van Racal Decca op 12 maart 1981 werd de mogelijkheid besproken dat de Deense Regering de stations en ontvangers eind 1982 zou overnemen, als de overeenkomst tussen de Regering en het bedrijf over de exploitatie van de chain in Denemarken afliep. De Deense Regering stelde ook een andere oplossing voor de overname voor. De Deense Regering zou namelijk een wet kunnen doen aannemen, waarbij van de gebruikers van AP-ontvangers een vergunning zou worden geëist. De leges hierop konden dan door de Regering aan Racal Decca worden doorgegeven als bijdrage in de zendkosten van deze laatstgenoemde.

(71) In een instructie van de president van Racal Decca van 15 maart 1982 komt de volgende zinsnede voor: »Indien wij de overeenkomst met het Ministerie van Defensie opzeggen, kunnen wij de Deense autoriteiten dwingen om de chain in december 1983 over te nemen, bij gebreke waarvan deze gewoon ophoudt te zenden . . . Indien deze stap wordt overwogen moet eerst, via plaatselijke juristen, worden onderzocht van welke orde van grootte de vergoeding aan de onderneming zou zijn."

(72) Op 15 september 1982 vond een ontmoeting plaats tussen vertegenwoordigers van Racal Decca en ambtenaren van het Deense Ministerie van Defensie, om het gebruik van Decca-ontvangers op de Deense Racal Decca-chains te bespreken. Racal Decca stelde dat het »uiteraard het systeem wilde blijven exploiteren, maar dat de huidige ontwikkeling indien daar geen verandering in wordt gebracht, ons in een onmogelijke positie brengt". In die tijd trachtte Racal Decca de Deense Regering niet te overtuigen om de chains over te nemen, maar wel om toe te laten dat Racal Decca tegen de concurrenten optrad, met name door de veranderingen in de uitzendingen (zie notulen Racal Decca van juni-september 1982). Later werd de overeenkomst met de Deense autoriteiten tot 1 juli 1987 verlengd.

(73) Racal Decca dacht ook aan de mogelijkheid dat de Britse Regering kon worden overgehaald om de Britse chains te kopen en de kosten van exploitatie en onderhoud daarvan over te nemen (de in punt 71 reeds genoemde instructie van 15 maart 1982). Met betrekking tot het standpunt van de Regering was het volgens Racal Decca echter »ook onwaarschijnlijk dat er enige actie zou worden gestart ter overname van de chains totdat het voor Racal Decca commercieel onmogelijk zou zijn door te gaan". Racal Decca heeft de Britse autoriteiten nooit kunnen aantonen dat het commercieel onmogelijk was om door te gaan.

(74) In een bijeenkomst met ambtenaren van de Commissie op 11 juli 1986 stelden Racal Decca-vertegenwoordigers onder andere voor het signaal uit het Verenigd Koninkrijk in code uit te zenden, zodat het alleen kon worden ontcijferd door bepaalde toegelaten gebruikers met een sleutel die hun zou worden verstrekt door »toegelaten geselecteerde leveranciers". De vier mogelijkheden waren: a) de licentieovereenkomsten verlengen; b) overeenkomsten met de Britse Regering trachten te sluiten ten einde de kosten te dragen van de exploitatie van de VK-kanalen; c) uitzending van de signalen in code; d) uitschakeling van alle chains die Racal Decca in eigendom en exploitatie had.

De ambtenaren van de Commissie gaven Racal Decca te kennen dat a) niet aanvaardbaar was, b) en c) aanvaardbaar waren en d) een zaak voor Racal Decca was. Racal Decca houdt vol dat tijdens een vergadering met ambtenaren van de Britse Regering zij te horen kregen dat uitzending in code onaanvaardbaar was.

Procedure

a) Aanmeldingen

(75) Racal Group Services meldde bij de Commissie aan:

- op 20 mei 1983: de licentieovereenkomst tussen het bedrijf en AP (zie punten 36-39);

- op 14 november 1984: de andere overeenkomsten met AP (punten 40-42) en de overeenkomsten van het bedrijf met PE en Navstar (punten 61-66).

b) Klachten

(76) De Commissie ontving op 21 december 1983 een klacht van een Duitse vereniging van visserijbedrijven, het »Landesfischereiverband Schleswig-Holstein", ter zake van de licentieovereenkomst tussen Racal Decca en AP. De Commissie ontving voorts op 26 februari 1985 en 9 april 1985 klachten van de onderneming RS, ter zake van misbruik van een machtspositie door Racal Decca. Deze klachten werden door de Deense vereniging van visserijbedrijven (»Dansk Fiskeriforening") bij schrijven van 19 juli 1985 gesteund.

c) Artikel 15, lid 6, van Verordening nr. 17

(77) Op 6 december 1984 deed de Commissie aan Racal Decca aanzegging van een beschikking op grond van artikel 15, lid 6, van Verordening nr. 17, waarin werd gesteld dat de hoofdovereenkomst een inbreuk was op artikel 85, lid 1, van het Verdrag en dat toepassing van artikel 85, lid 3, niet gerechtvaardigd was.

In hun antwoorden betoogden de partijen dat de mededingingsbeperkingen onmisbaar waren voor het voortbestaan van DNS, waarvoor doorlopende inkomsten nodig waren.

(78) De procedure van artikel 15, lid 6, werd niet voortgezet omdat klachten ter zake van inbreuk op artikel 86 (zie punt 76) waren binnengekomen en omdat uit resultaten van in aansluiting daarop verricht onderzoek bleek dat de zaak van een veel meer omvattende draagwijdte was dan aanvankelijk bij het inleiden van de procedure van artikel 15, lid 6, werd gedacht.

d) Mededeling van punten van bezwaar

(79) Op 19 oktober 1987 zond de Commissie een mededeling van punten van bezwaar aan alle bij deze procedure betrokken ondernemingen. Deze ondernemingen maakten schriftelijk hun standpunt bekend ten aanzien van de punten van bezwaar, overeenkomstig artikel 3 van Verordening nr. 99/63/EEG; PE deed zulks op 7 januari 1988, AP en Philips op 29 februari 1988 en Racal Decca op 1 maart 1988.

Alle betrokken ondernemingen hebben afgezien van hun recht overeenkomstig artikel 7 van genoemde verordening hun standpunt mondeling toe te lichten.

e) Daadwerkelijke betrokkenheid van de concerns in deze zaak

(80) De moedermaatschappijen of andere dochterondernemingen (onder andere Racal Group Services Limited) van de betrokken concerns waren niet slechts op de hoogte van, doch ook betrokken bij de activiteiten die in deze zaak van belang zijn voor hun onderlinge betrekkingen, contacten met derden en ook die met de Commissie.

II. JURIDISCHE BEOORDELING

(81) Racal Decca heeft inbreuk gepleegd op de artikelen 85 en 86. AP, PE en Navstar hebben inbreuk gepleegd op artikel 85.

(82) Elk van de drie concerns, Racal Electronics, Philips en PE, worden in de zin van deze procedure als één enkele onderneming beschouwd. De moedermaatschappijen en enkele dochterondernemingen waren betrokken bij de activiteiten die voor deze procedure van belang zijn. De omstandigheid dat de moedermaatschappijen de controle hebben over hun dochterondernemingen is in ieder geval voldoende om elk concern als één enkele onderneming aan te merken. Elk van de concerns kan dientengevolge voor de inbreuken op de artikelen 85 en/of 86 verantwoordelijk worden gesteld; deze beschikking dient dus ook aan hen te worden geadresseerd.

Artikel 86

De relevante dienstenmarkt respectievelijk goederenmarkt

(83) De uitzending van DNS-radiosignalen kan, wat eigen kenmerken en gebruik betreft, niet zonder meer worden vervangen door de uitzending van andere radiosignalen en meer in algemene zin door andere navigatiemiddelen (als kaarten, kompassen, enz.) (zie punt 7).

a) In de relevante geografische markt (zie punt 88) hebben sommige beroepsvaartuigen en marinevaartuigen voor de vaart op volle zee en/of op lange trajecten en voor visserijdoeleinden of de herhaling van visserijposities voor de positiebepaling behoefte aan een nauwkeurigheid, die alleen het DNS kan verschaffen. Racal Decca maakte melding van andere radiosignalen, maar die geven ofwel niet dezelfde nauwkeurigheid, ofwel zij worden niet in voldoende mate uitgezonden voor die gebruiksdoeleinden in de relevante geografische markt omdat het zendbereik het geografisch gebied in onvoldoende mate bestrijkt.

b) De eigenaars van uitsluitend op het DNS-systeem te gebruiken ontvangers die op andere categorieën vaartuigen - d.w.z. pleziervaartuigen - zijn geïnstalleerd, kunnen niet overgaan op het gebruik van andere signalen, tenzij zij in plaats van in het DNS passende ontvangers andere ontvangers kopen of huren. Dit is alleen te verwachten indien de DNS-ontvanger versleten is.

(84) Doordat voor een aanzienlijk aantal gebruikers geen mogelijkheid bestaat tot overschakeling naar andere diensten of apparatuur, vormt de uitzending van DNS-signalen een afzonderlijke dienstenmarkt.

(85) Voor gebruik op bovengenoemde vaartuigen kunnen, om reeds eerder uiteengezette redenen, met het DNS compatibele, (niet gedeclasseerde) ontvangers, wat gebruik en speciale kenmerken betreft, niet in enigerlei opzicht worden vervangen door andere ontvangers, namelijk omdat de uitzending van DNS-signalen niet kan worden vervangen door de uitzending van andere signalen.

Voor de beroepsvaart bestemde ontvangers, hierna te noemen »commerciële ontvangers", die in het DNS-systeem bruikbaar zijn, vormen daarom een afzonderlijke produktmarkt.

Racal Decca betoogt dat DNS een systeem is dat uit verschillende elementen bestaat (zendstations, signalen en ontvangers) die uit economisch oogpunt niet afzonderlijk kunnen worden beschouwd. Het bestaan van twee afzonderlijke markten, de DNS-dienstenmarkt en de DNS-markt van commerciële ontvangers, kan echter op grond van de argumenten van Racal Decca nauwelijks worden ontkend, en wel om de volgende redenen:

De markt van de uitzending van DNS-signalen

(86) a) Racal Decca heeft betoogd dat DNS-uitzendingen op zichzelf, zonder een DNS- ontvanger, als navigatiehulpmiddel zonder enige waarde zijn. Desondanks is een afzonderlijke vraag ontstaan naar DNS-ontvangers en daartoe een afzonderlijke bevoorrading met deze ontvangers, in concurrentie met die van Racal Decca.

De omstandigheid dat de uitzending van DNS-signalen in het Verenigd Koninkrijk en Denemarken niet los van de Racal Decca ontvangers wordt geboden, is geen objectieve economische omstandigheid, doch te wijten aan de opzettelijke weigering van Racal Decca om zulks te doen. Dit subjectieve element kan voor de definitie van de markt niet relevant zijn, daar deze slechts gebaseerd kan zijn op objectieve elementen.

Anders dan Racal Decca beweert, ontbreekt het »prijs"-element, dat een marktgegeven is, niet objectief, doch als gevolg van dat gedrag van Racal Decca. Blijkens punt 113 beschikte Racal Decca namelijk over de middelen om een betaling te ontvangen voor de levering van de uitgezonden signalen. Bovendien heeft Racal Decca haar weigering om DNS-signalen te leveren los van haar ontvangers gegrond met de onmogelijkheid om hiervoor te worden betaald (door haar genoemd »bijdragen in de kosten" doch met inbegrip van een winstmarge). De handelwijze van Racal Decca houdt de erkenning in dat er voor de DNS-uitzending een afzonderlijke markt bestaat.

Het ontbreken van een rechtstreeks contact tussen Racal Decca en gebruikers doet niet ter zake voor zover een betaling onrechtstreeks zou kunnen worden verkregen, onder andere met gebruikmaking van de in de punten 74 en 113 beschreven methodes.

Ten slotte wordt in andere landen de DNS-uitzending door de Staat verzorgd, dus los van de ontvangers. Hierdoor wordt bevestigd dat er een afzonderlijke markt voor uitzendingen bestaat daar de marktdefinitie niet afhankelijk kan zijn van de vraag, of de levering door overheid of door particulieren geschiedt en/of van de vraag, of er een overheidsdienst bestaat.

b) In het verslag over de betekenis van het DNS in Denemarken (zie punt 12) wordt gewezen op de dienst en het algemene gebruik daarvan, en niet op een systeem waarin DNS-signalen en Decca DNS-ontvangers onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. Het Deense Hof van Beroep heeft deze stelling bevestigd (zie punt 48).

De markt van DNS-ontvangers voor de beroepsvaart

(87) Wat de ontvangers betreft gedroegen niet alleen de fabrikanten, doch ook Racal Decca zelf zich alsof deze ontvangers een afzonderlijke markt of een afzonderlijke economische »arena" vormden waarin men de strijd met de concurrentie moest aanbinden, hetgeen blijkt uit de volgende feiten:

i) Racal Decca begon zelf de multifunctionele ontvangers te verkopen die pasten in systemen als DNS, Loran-C, Omega en Transit. Deze ontvanger is niet volledig afhankelijk van een van deze systemen en kan concurreren met elke andere ontvanger die in elk van deze systemen past, waarbij het van geen belang is of de systemen onderling verwisselbaar zijn (zie punt 14).

ii) In een interne vergadering van Racal Decca op 12 maart 1981 stelde de voorzitter voor om de ontvangers voor de laagst mogelijke prijs te verkopen, ten einde het marktaandeel te behouden (zie punt 21).

De relevante geografische markt

(88) De relevante geografische markt voor de DNS-diensten was dat deel van de Gemeenschap waarin de uit het Verenigd Koninkrijk en Denemarken uitgezonden signalen werden ontvangen, respectievelijk tot 1 april 1987 en tot juli 1987. Dit was een geografisch gebied waarin i) de omstreden gedragingen plaatsvonden en ii) wat de verleende diensten betreft, de omstandigheden van mededinging vergelijkbaar waren.

In dit gebied waren de mededingingsvoorwaarden vergelijkbaar aangezien:

- de DNS-diensten door een onderneming en niet door een overheidsdienst werden verleend;

- voor gebruikers van beroepsvaartuigen signalen die in de plaats van DNS zouden kunnen worden gebruikt of DNS-signalen van andere chains, in de meeste gebieden niet konden worden ontvangen.

(89) Dit gebied omvat een aanzienlijk deel van de gemeenschappelijke markt. De relevante DNS-chains in het Verenigd Koninkrijk en Denemarken vertegenwoordigen 20 % van de DNS-chains waarover in de Gemeenschap DNS-signalen kunnen worden uitgezonden.

(90) Ten aanzien van de commerciële ontvangers vormt de Gemeenschap de relevante geografische markt. In dat gebied zijn de mededingingsvoorwaarden voor alle concurrenten gelijk. Commerciële ontvangers zijn in de meeste landen van de Gemeenschap te koop, ongeacht de plaats waar de DNS-signalen worden ontvangen (zie punt 7).

Machtspositie

(91) Racal Decca had een machtspositie in i) de markt van DNS-signalen, tot ten minste april 1987 en ii) in de markt van commerciële ontvangers, in de hierboven aangegeven geografische gebieden. Het bedrijf had een economisch sterke positie, die het in staat stelde te verhinderen dat de concurrentie vaste voet in elk van deze markten zou krijgen door het de mogelijkheid te geven onafhankelijk op te treden, zonder veel rekening te houden met de concurrenten en klanten.

(92) De machtspositie van Racal Decca vloeit voort uit de volgende factoren:

Wat de markt voor de uitzending van DNS-signalen betreft:

i) Racal Decca was de enige leverancier van DNS-signalen (zie punt 9); ii) er was geen potentiële concurrentie voor Racal Decca, gezien de hoge administratieve en financiële drempels (zie punt 8).

(93) Racal Decca heeft betoogd dat zij geen klanten had voor de uitzending van DNS-signalen, omdat deze geen markt vormen, en in ieder geval niet onafhankelijk van hen kon opereren aangezien zij niet over effectieve middelen beschikte om enige rechtstreekse betaling door hen te controleren, laat staan hen daartoe te dwingen. Racal Decca kon echter wel, als enige leverancier van DNS-signalen, onafhankelijk van de klanten, met andere woorden de gebruikers van deze signalen, handelen op het punt van investering, produktie en prijs, aangezien zij over middelen beschikte om een betaling te verkrijgen, althans door codering van de signalen (zie punten 74 en 113), waarop de klanten, met andere woorden de gebruikers, geen invloed hadden. De omstandigheid dat betaling niet rechtstreeks kon worden verkregen, doet niet ter zake.

(94) De gebruikers van DNS-signalen, voor wie de uitzending van de signalen niet kan worden uitgewisseld met andere diensten of apparatuur, waren in ieder geval afhankelijk van de enige leverancier. Dit volstaat voor de conclusie dat Racal Decca een machtspositie innam ten opzichte van die klanten, los van de omschrijving van een markt voor de uitzending van DNS-signalen.

Wat de markt van commerciële ontvangers betreft:

(95) De totale markt bestaat uit alle in het DNS-systeem passende ontvangers die worden verkocht of verhuurd. Racal Decca had een wettelijk monopolie op deze ontvangers, die door een octrooi werden gedekt. Nadat de octrooien waren afgelopen, genoot Racal Decca tot 1982 feitelijk nog nagenoeg een monopolie.

(96) De marktaandelen van Racal Decca in alle jaren tussen 1982 en 1987 waren op zichzelf al voldoende om Racal Decca een machtspositie te geven. Die machtspositie werd nog versterkt door de omstandigheid dat Racal Decca de enige leverancier was van de signaaluitzendingen. De argumenten van Racal Decca tot bestrijding van deze conclusie en het standpunt van de Commissie ter zake volgen hieronder.

i) Volgens Racal Decca moeten de gegevens voor verhuur en verkoop verschillend worden behandeld. Verkopen hebben gevolgen voor de concurrentie vanuit de verhuur (doch niet de verkoop), niet alleen in het jaar van verkoop, doch ook in de jaren daarna. Om die reden moeten de verkopen van de concurrenten van Racal Decca worden samengevoegd met de verkopen in vroegere jaren, ten einde het totale aantal ontvangers op de markt in elk jaar vast te stellen.

Volgens de Commissie schept de methode volgens welke voor elk jaar de marktpositie wordt vastgesteld van de concurrerende onderneming voor DNS-ontvangers voor de beroepsvaart, de mogelijkheid de ontwikkeling van die positie in het betrokken tijdvak na te gaan. Met het oog daarop dient te worden nagegaan hoe groot de vraag in elk jaar is geweest en in hoeverre aan die vraag door elke onderneming is voldaan. In dit geval was deze vraag niet slechts afkomstig van nieuwe gebruikers van DNS-ontvangers voor de beroepsvaart, doch ook van huurders van die ontvangers van Racal Decca bij het einde van de overeenkomsten. De vergelijking van de marktaandelen in waarde, die geen aanleiding geeft tot deze vraag, bevestigt in ieder geval de machtspositie van Racal Decca.

ii) Racal Decca heeft betoogd dat de Commissie op geen enkele wijze tot een machtspositie kan concluderen zonder het aantal gebruikers na te gaan voor wie de DNS-ontvangers voor de beroepsvaart zonder andere mogelijkheid de enige zijn.

Een dergelijk onderzoek lijkt niet noodzakelijk en is zelfs buiten verhouding tot het doel van deze procedure, ook al zou het binnen een redelijk tijdsbestek uitvoerbaar zijn en betrouwbare resultaten opleveren (hetgeen de Commissie betwist). In feite is het aantal beroepsvaartuigen waarvoor het DNS kan worden vervangen door andere navigatiemiddelen, in ieder geval klein. Vroeg of laat vaart een beroepsvaartuig op volle zee of door het Kanaal, gebieden waarin voor het DNS geen andere mogelijkheid bestaat; voorts willen vissersvaartuigen die van DNS gebruik maken bij herhaling de visposities kennen of de route van het vaartuig kennen, en voor deze doeleinden bestaat er geen andere weg dan DNS.

Racal Decca verklaarde zelf in haar memorandum van 4 maart 1985 naar aanleiding van de aankondiging door de Commissie van een beschikking op grond van artikel 15, lid 6, van Verordening nr. 17 het volgende:

»3.19. Gebruikers van DNS-ontvangers vallen in twee algemene categorieën uiteen. - Gebruikers in de beroepsvaart - voor velen uit deze categorie is een navigatiehulpmiddel als DNS praktisch van essentieel belang; . . ."

Een benadering als door Racal Decca voorgesteld, zou tot gevolg hebben dat haar marktaandeel enigszins zou verminderen. Toch zou dit marktaandeel in ieder geval al voldoende zijn om tot een machtspositie van Racal Decca te concluderen.

Het misbruik

(97) De hieronder genoemde gedragingen vormden een misbruik van de machtspositie van Racal Decca en mitsdien een inbreuk op artikel 86.

a) de gedragingen voorafgaande aan, en omvattende het afsluiten van, alle overeenkomsten met AP en met PE en Navstar;

b) de veranderingen in de signalen met de bedoeling te verhinderen dat concurrerende ontvangstapparatuur kon worden gebruikt;

(98) Door bovengenoemde gedragingen beoogde Racal Decca haar monopoliepositie voor commerciële ontvangers te blijven beschermen.

Door de onder a) genoemde overeenkomsten beoogde Racal Decca haar concurrenten, waarmede zij dergelijke overeenkomsten had gesloten, buiten de markt voor commerciële ontvangers te houden. Door de onder b) genoemde gedragingen werden concurrenten die niet bereid waren dergelijke overeenkomsten aan te gaan, gehinderd en in een dwangpositie gebracht.

(99) Aldus maakte Racal Decca misbruik van haar machtspositie, niet omdat zij deze positie verdedigde, maar omdat zij hierbij optrad op een wijze die geen normaal concurrentiegedrag meer kon worden genoemd. Normaal concurrentiegedrag zou zijn geweest met de nieuwkomers op de markt voor commerciële ontvangers te concurreren door prijs, kwaliteit en service. Bovendien was het optreden van Racal Decca schadelijk voor de gebruikers, omdat hun keuzevrijheid op die markt door dit gedrag werd beperkt.

a) De overeenkomsten met AP en met PE en Navstar

(100) Doel en resultaat van de overeenkomsten met AP waren in het geheel genomen de respectieve afzetbronnen voor commerciële ontvangers en voor pleziervaartuigen bestemde ontvangers tussen de partijen bij de overeenkomst te verdelen. Door overeen te komen niet met elkaar te concurreren en Racal Decca's verplichting om overleg te plegen met AP alvorens licenties te verlenen aan derden

i) behield Racal Decca de markt voor commerciële ontvangers geheel voor zichzelf en

ii) zorgde zij op niet exclusieve basis ervoor dat de andere partij een belangrijke bescherming zou genieten tegen concurrentie in de verkoop van voor de pleziervaart bestemde, DNS-compatibele ontvangers.

De overeenkomsten met PE en Navstar hadden over het geheel genomen hetzelfde doel en overwegend dezelfde uitwerking als hiervoor onder i) beschreven.

(101) De technische en de economische vooruitgang werden door de overeenkomsten met AP en met PE-Navstar ernstig beperkt. Alle innoverende concurrentie voor commerciële ontvangers werd hierdoor uitgesloten en de concurrentiesituatie van voor pleziervaartuigen bestemde ontvangers werd aanzienlijk beperkt doordat AP en PE werden verplicht uitsluitend gedeclasseerde exemplaren te verkopen.

(102) Het feit dat de overeenkomsten tussen Racal Decca en AP en tussen Racal Decca en PE en Navstar bovengenoemde doelstellingen en gevolgen hadden, wordt door het volgende bevestigd:

a) De inhoud van de verschillende overeenkomsten zelf, en met name de volgende bepalingen, zorgden ervoor dat er een verdeling van de markten tot stand kwam (punten 36-44 en 61-66):

i) de verplichting van AP en van PE en Navstar om uitsluitend voor plezierboten bestemde ontvangers te verkopen;

ii) de verplichting van Racal Decca geen voor pleziervaartuigen bestemde ontvangers te produceren of te verkopen, tenzij als verdeler van AP-ontvangers;

iii) de specificatie van de kenmerken (declassering) waardoor men beter zicht had op de verdeling van de markt doordat de ontvangers van AP en van PE en Navstar voor plezierboten vrijwel onbruikbaar waren voor althans een groot deel van de beroepsgebruikers;

iv) het niet-overdragen van de eigendom van ontvangers die door AP en door PE en Navstar waren geleverd, zodat Racal Decca pleziervaartuigontvangers weer in bezit kon krijgen, indien deze in handen vielen van een zogenaamde niet toegestane gebruiker;

v) de verplichting van Racal Decca om aan AP schadevergoeding te betalen voor commerciële Racal Decca-ontvangers die voor gebruik op pleziervaartuigen waren geleverd;

(103) b) Tijdens de onderhandelingen spraken de partijen Racal Decca en AP zelf met zoveel woorden over het »verdelen van de markt". Uit bepaalde, in de notulen van de vergaderingen opgenomen verklaringen blijkt ook dat dit werkelijk de bedoeling was (zie punten 31-34). AP deelde dit ook aan zijn dealers mede (zie punt 43).

- Auteursrecht en andere intellectuele en industriële eigendomsrechten

(104) Ondanks de naam »licentieovereenkomst" hadden de hoofdovereenkomsten tussen Racal Decca en respectievelijk AP en PE en Navstar in feite niets met een werkelijke licentieovereenkomst te maken. In de preambule van deze overeenkomsten wordt inderdaad medegedeeld dat Racal Decca »de eigenaar is van het auteursrecht en andere intellectuele en industriële eigendomsrechten", die niet nader worden omschreven.

Ten aanzien van »de andere intellectuele en industriële rechten van eigendom" is Racal Decca echter niet langer de houder van rechten van industriële eigendom, daar de duur der octrooien verstreken is. Evenmin is Racal Decca houder van andere van die categorie eigendomsrechten, hetgeen ook niet mogelijk zou zijn; er bestaan namelijk geen eigendomsrechten op het uitzenden van signalen, daar dit een dienstverlening is, maar uitsluitend op de apparatuur, dit zijn de chains. Daarom is niet duidelijk op welke van bedoelde categorie eigendomsrechten de licentie berust.

Ten aanzien van de door Racal Decca opgeëiste auteursrechten behoeft niet te worden nagegaan of deze werkelijk bestaan. De inhoud van de beweerde rechten is ontoereikend als basis voor een overeenkomst welke betrekking heeft op zo verregaande beperkingen van de mededinging. Deze overeenkomsten hebben maar één doel, namelijk een verdeling van de markten. Het beginsel dat ten aanzien van handelsmerken in het arrest van het Hof van Justitie van 30 januari 1985 in zaak 35/83 BAT-Cigaretten-Fabriken GmbH-Commissie (Jur. 1985, blz. 375) is vastgelegd, geldt in dit geval ook voor het auteursrecht. Het communautaire mededingingssysteem staat niet toe dat rechten die berusten op de nationale wetgeving inzake auteursrechten op oneigenlijke wijze worden gebruikt om de communautaire mededingingsregels te omzeilen.

(105) Racal Decca betoogt dat zij »volkomen gewettigde commerciële redenen had om haar vorderingen in te stellen tot bescherming van het auteursrecht", met als doel onder andere dat »de inbreuk plegende partijen die overeenkomsten waren aangegaan een passende bijdrage betalen in de kosten van de DNS-chain", en dat »het hoofdprobleem was hoe een adequate bijdrage vast te stellen voor de exploitatie en het onderhoud van die onderdelen van DNS, die Racal Decca in bezit had en op eigen kosten exploiteerde. Niet ter zake deed in dit verband of Racal Decca rechten had". Dit bevestigt dat doel en gevolgen van de overeenkomsten niet die waren van een gewone licentieovereenkomst, maar die ten aanzien waarvan in punt 98 kritiek is geuit.

(106) Ook de andere partijen bij de overeenkomsten twijfelden aan de waarde van de aanspraken van Racal Decca op deze rechten (zie punten 50, 51 en 60). Zij gingen bovengenoemde overeenkomsten met Racal Decca hoofdzakelijk aan onder de druk van de verandering van signalen door Racal Decca, maar ook omdat zij zelf commercieel belang hadden bij een verdeling van de markten (zie punten 30-34). Deze twijfel was met name voor AP aanleiding om ernstig te overwegen de overeenkomsten te beëindigen (zie punten 50 en 51).

(107) Nadat de overeenkomsten tussen Racal Decca en AP in 1983 waren aangegaan, waren ook verschillende verdelers van AP niet overtuigd van de soliditeit van Racal Decca's auteursrechten (zie punt 43).

b) Veranderingen in de DNS-signalen

(108) De veranderingen in de DNS-signalen vormden een misbruik, omdat zij opzettelijk werden aangebracht om het gebruik van apparatuur die door niet licentiehoudende concurrenten was verkocht, onmogelijk te maken. Deze opzet blijkt uit de volgende feiten:

- Bij het verschijnen van AP op de markt werden de signalen door Racal Decca veranderd om zich tegen AP te beschermen (zie punten 24 en 27). Deze verandering werd beschouwd als »de beste methode om de verkoop door AP te voorkomen" (zie punt 25), omdat dit het »sterkste wapen" was (zie punt 27).

- Deze veranderingen in de signalen werden in de brieven van Racal Decca aan RS gebruikt als argument om RS er vanaf te brengen de markt te betreden (zie punt 46). Toen dit toch gebeurde, waarschuwde Racal Decca de gebruikers uitdrukkelijk voor de hieruit voortvloeiende onnauwkeurigheid van RS 4000-ontvangers (zie punt 52).

- In de zaak tegen RS in Denemarken (zie punt 52) alsmede in het antwoord op de punten van bezwaar, gaf Racal Decca de werkelijke reden voor de veranderingen toe.

(109) Over de veranderingen werd herhaaldelijk geklaagd door klanten (waaronder gebruikers van Racal Decca-apparatuur), door bij de IMO aangesloten regeringen en door de International Association of Lighthouse Authorities, waarbij het werkelijke doel van die veranderingen aan het licht kwam (zie punten 53, 54 en 55).

(110) Deze veranderingen hadden het gewenste resultaat en leidden tot schade bij klanten (zie punt 53). In een verslag van Philips over mogelijke tegenmaatregelen tegen de veranderingen kwam men tot de conclusie dat aanpassing van de programmatuur in de apparatuur ten minste twee maanden zou vergen na het veranderen van het signaal (zie punt 29). Een radionavigatieontvanger die twee maanden na een signaalverandering nog slecht functioneert, is weinig aantrekkelijk.

De eis van Racal Decca inzake een bijdrage in de kosten van DNS

(111) Racal Decca stelt dat

i) de exploitatie van het DNS-systeem zeer kostbaar was; en

ii) zij de jaarlijkse inkomsten uit de verhuur van haar eigen DNS-ontvangers blijvend nodig had in verband met de aan de uitzendingen verbonden kosten.

(112) De Commissie ziet in dat Racal Decca alleen tot deze dienstverlening bereid was, indien zij een kostendekkende prijs alsmede een redelijke winst kon bedingen. Racal Decca, die bij deze dienstverlening een machtspositie innam, had echter niet het recht om hiervoor middelen te gebruiken die op grond van artikel 86 verboden waren en tot strekking of tot gevolg hadden:

- het instandhouden of het versterken van de machtspositie voor commerciële ontvangers van DNS op een mededingingbeperkende wijze; - de beperking van de toegang tot de markt van commerciële ontvangers van DNS voor derden en van de keuzevrijheid voor de consument.

(113) Geen enkele onderneming heeft het recht te zorgen voor voortzetting van haar bedrijf met behulp van middelen die een inbreuk vormen op het geldende recht, waaronder het mededingingsrecht. De gewraakte gedragingen blijven derhalve een misbruik, zelfs indien er geen andere alternatieven waren dan het beëindigen van het aanbod of het opgeven van de markt van DNS-uitzendingen. Racal Decca beschikte echter wel over andere middelen om een redelijke prijs te ontvangen voor de uitzending van signalen. Het ging alleen om dekking van de exploitatiekosten van de chains in het Verenigd Koninkrijk en in Denemarken. In andere Lid-Staten waren er aan de exploitatie van de chains voor Racal Decca geen kosten verbonden. Er waren ten minste de volgende alternatieven:

a) overname van de chain door de overheid, zoals in de meeste landen reeds het geval was, zodat Racal Decca het bedrijf zou hebben kunnen voortzetten, waarvoor het een vergoeding zou kunnen krijgen (de exploitatie van de chains en de verkoop van DNS-ontvangers). Tot 1986 streefde Racal Decca echter deze mogelijkheid onvoldoende na voor het Verenigd Koninkrijk en Denemarken (punten 70-74).

b) het voorstel van PE in 1984 om ieder jaar een verwisselbare geïntegreerde schakeling (een sleutel) aan te brengen om Racal Decca een permanent inkomen te bezorgen werd niet aanvaard (punt 60), maar Racal Decca deed een soortgelijk voorstel wel aan de diensten van de Commissie in 1986, nadat deze langs informele weg bezwaar hadden gemaakt tegen het gedrag van Racal Decca (punt 74).

De door Racal Decca aangevoerde omstandigheid dat ambtenaren van de Britse Regering de codering geen gewenste oplossing achtten, volstaat niet, nu verder bewijs ontbreekt dat dit oordeel a) definitief was, b) bindend was en c) niet kon worden ontkracht, bij voorbeeld door een alternatief voorstel voor de basisoplossing. Racal Decca heeft bovendien aangevoerd dat de codering hetzelfde resultaat zou hebben gehad als verandering in de signalen, wat door de Commissie als een misbruik werd beschouwd, dat wil zeggen het slecht functioneren van ontvangers waarvoor geen bijdrage wordt betaald. Dit argument houdt geen stand aangezien op andere wijze dezelfde resultaten worden beoogd. Bij codering komt dit erop neer dat een door de klant contractueel overeengekomen prijs wordt verkregen voor een apparaat met bepaalde kenmerken. In laatstgenoemd geval veroorzaakte een niet overeengekomen gedraging schade aan apparatuur die rechtmatig en te goeder trouw op de markt was gekocht, welke gedraging eveneens beoogde op de markt voor ontvangers voor de beroepsvaart een monopoliepositie te scheppen.

Gevolgen van het misbruik

(114) De gevolgen van het misbruik zijn aanzienlijk, onder andere omdat de begeleidende maatregelen gericht op het versterken van het marktaandeel ook onafhankelijke verdelers raken en hierdoor rechtstreeks gevolgen hebben voor gebruikers (behoud van eigendom, de users card genoemd in de overeenkomsten van Racal Decca met AP en PE en Navstar). Het succes van de druk die uitging van het uitzenden van gewijzigde signalen blijkt uit de aanzienlijke daling van het marktaandeel van RS ná 1983 (het jaar na aanvang van het misbruik) tot en met 1986. Na 1986 ging het marktaandeel weer omhoog na beëindiging van de inbreuk (punt 19).

Handel tussen Lid-Staten

(115) In de gehele Gemeenschap worden ontvangers voor beroeps- en pleziervaartuigen verhandeld. Daarom kan vermindering van het aanbod van DNS-ontvangers voor zowel de beroeps- als de pleziervaartmarkt, als gevolg van het misbruik opleverende gedrag van Racal Decca, de handel tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloeden.

(116) Bovendien heeft het gedrag van Racal Decca tot gevolg dat de concurrentiepatronen in de Gemeenschap verandering ondergaan. Investeringen en produktiecapaciteiten veranderen en dientengevolge ook het aantal en de marktinvloed van de concurrenten. Hierdoor wordt de handel tussen Lid-Staten ongunstig beinvloed.

Artikel 85

(117) De aangemelde overeenkomsten

a) tussen Racal Decca en AP en

b) tussen Racal Decca en PE en Navstar

vormen inbreuken op artikel 85, lid 1.

(118) Gezamenlijk hebben de respectievelijk onder a) en b) genoemde overeenkomsten tot doel en tot gevolg dat de mededinging wordt beperkt. In deze overeenkomsten worden de afzetbronnen en de klanten verdeeld (punten 100-103).

a) de overeenkomsten tussen Racal Decca en AP schakelen de mededinging van AP uit voor de levering van commerciële ontvangers en die van Racal Decca voor de levering van voor pleziervaartuigen bestemde ontvangers;

b) in de overeenkomsten tussen Racal Decca en PE en Navstar wordt de mededinging van PE en Navstar voor commerciële ontvangers ernstig beperkt.

(119) De restrictieve gevolgen van deze overeenkomsten werden nog versterkt

i) voor wat de Racal Decca-AP-overeenkomsten betreft:

- doordat het eigendomsrecht niet werd afgestaan, de overdracht daarvan aan Racal Decca, en door de »users card";

- door AP te verplichten haar distributeurs te verbieden aan de beroepsvaart te leveren;

- door Racal Decca te verplichten schadevergoeding te betalen aan AP voor commerciële Racal Decca-ontvangers die worden geleverd voor gebruik op pleziervaartuigen;

- door de verplichting van Racal Decca om besprekingen te openen met AP over elke derde partij waaraan Racal Decca voornemens is licentie te verlenen;

- door het instellen van een stuurgroep;

- door Racal Decca te verplichten in rechte op te treden tegen niet licentiehoudende leveranciers.

ii) ten aanzien van de overeenkomsten van Racal Decca met PE en Navstar:

- doordat het eigendomsrecht niet werd afgestaan, de overdracht daarvan aan Racal Decca, en door de »users card";

- door PE en Navstar's verplichting haar distributeurs te verbieden aan commerciële gebruikers te leveren;

- door Racal Decca de verplichting op te leggen in rechte op te treden tegen niet licentiehoudende leveranciers.

Gevolgen van de overeenkomsten

(120) De technische en economische vooruitgang wordt in ernstige mate beperkt om de in punt 101 genoemde redenen. De gevolgen van de overeenkomsten strekken zich ook uit tot de handelaren en hebben rechtstreeks gevolgen voor de klanten (niet afstaan van het eigendomsrecht, »users card").

Handel tussen Lid-Staten

(121) De handel tussen de Lid-Staten wordt ongunstig beïnvloed om de in de punten 115 en 116 uiteengezette redenen.

Artikel 85, lid 3

(122) Daar alle overeenkomsten in kwestie misbruik van een machtspositie betekenen, hetgeen een inbreuk is op artikel 86, komen zij niet in aanmerking voor de toepassing van artikel 85, lid 3, noch via een individuele ontheffing, noch via een generieke vrijstelling krachtens een verordening.

(123) De aangemelde overeenkomsten tussen Racal Decca en AP en tussen Racal Decca en PE en Navstar voldoen, alles bijeengenomen, in elk geval niet aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3.

(124) Deze overeenkomsten dragen niet bij tot verbetering van de produktie of van de verdeling der produkten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang. Integendeel, strekking en gevolg van de overeenkomsten zijn dat wordt voorkomen dat zonder instemming van Racal Decca DNS-compatibele ontvangers door de partijen worden vervaardigd of verdeeld (zie punt 100).

(125) Omdat aan deze ene voorwaarde niet is voldaan, behoeven de overeenkomsten niet aan de andere voorwaarden te worden getoetst. Aan de andere voorwaarden voldoen zij trouwens evenmin. De overeenkomsten komen de gebruikers niet ten goede. Zij beperken de keuze van de gebruikers van commerciële ontvangers. Zij verminderen tevens het aanbod van voor de pleziervaart bestemde ontvangers, zowel wat het aantal concurrenten betreft (een potentiële leverancier als Racal Decca is de toegang tot deze markt ontzegd), als wat de kwaliteit betreft (alleen gedeclasseerde exemplaren komen beschikbaar voor de pleziervaart).

(126) De concurrentiebeperking is niet, zoals wordt betoogd, onmisbaar voor de financiering van de DNS-uitzendingen en dus ook niet voor de voortzetting van deze dienstverlening. Er waren alternatieven mogelijk en uit niets blijkt dat deze alternatieve oplossingen niet geschikt waren om het beoogde doel te bereiken.

(127) De overeenkomsten in kwestie gaven de partijen de mogelijkheid de concurrentie voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten uit te schakelen. Door de overeenkomsten met AP en met PE en Navstar werd alle mededinging van deze bedrijven op het gebied van de commerciële ontvangers onmogelijk gemaakt en door de overeenkomst met AP werd elke mededinging van Racal Decca op het gebied van voor de pleziervaart bestemde ontvangers daadwerkelijk uitgesloten. De overeenkomsten met AP betekenden voor de partijen ook een uitbreiding van de mogelijkheid om de concurrentie van derden te beperken door de op Racal Decca rustende verplichting om tegen »indringers" in rechte op te treden.

Racal Decca heeft betoogd dat de exclusieve distributieovereenkomst met AP onder de werkingssfeer viel van Verordening nr. 67/67/EEG van de Commissie van 22 maart 1967 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen alleenverkoopovereenkomsten (1). Onverminderd punt 122 valt die overeenkomst niet binnen de bepalingen van die verordening, aangezien zij met artikel 85, lid 3, onverenigbare gevolgen had, zoals in deze afdeling is aangetoond.

Artikel 90, lid 2

(128) Op deze bepaling, krachtens welke van de Verdragsbepalingen kan worden afgeweken, kan men zich in dit geval niet beroepen om de toepassing van de artikelen 85 en 86 uit te sluiten. Luidens het arrest van het Hof in de zaak BRT/Sabam (1) moeten a) de ondernemingen die zich daarop kunnen beroepen, strikt worden gedefinieerd en b) eist de toepassing van de uitzonderingsbepalingen dat de betrokken ondernemingen belast zijn met het beheer van diensten van algemeen economisch belang krachtens een soeverein besluit van de overheid. In de overeenkomst tussen Racal Decca en de Britse Regering van 1947 is van een dergelijk besluit van de overheid geen sprake. Hoewel de overeenkomst in strikte bewoordingen is gesteld en daarin sprake is van een betrokkenheid van genoemde overheid, wordt Racal Decca daarin niet belast met een bijzondere en welomschreven taak. Dit vindt ook bevestiging hierin dat de begrippen »goedkeuring" en »machtiging" die in de overeenkomst voorkomen, moeilijk kunnen worden opgevat als »belasten".

(129) Mitsdien behoeft niet te worden nagegaan of de werkzaamheden van het DNS vallen onder de omschrijving van een dienst van algemeen economisch belang.

(130) Maar zelfs indien wordt aangenomen dat Racal Decca of de voorganger van dit bedrijf belast waren met het beheer van het DNS als een dienst van algemeen economisch belang, is niet aangetoond dat toepassing van de mededingingsregels de vervulling van de taak van Racal Decca om het DNS te beheren zou verhinderen, daar andere oplossingen dan concurrentiebeperkingen door Racal Decca hetzij niet aanvaard, hetzij niet onderzocht zijn.

Artikel 3 van Verordening nr. 17

(131) Overeenkomstig artikel 3 kan de Commissie een beschikking geven zelfs wanneer aan het gedrag waarop die beschikking betrekking heeft reeds een einde is gemaakt. Deze mogelijkheid bestaat niet alleen ten einde een boete overeenkomstig artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17 op te leggen, maar ook omdat opheldering van de rechtssituatie in het algemeen belang geboden is vanwege het complexe karakter en ten einde identieke of soortgelijke inbreuken te voorkomen ook op andere markten dan die welke in deze procedure van belang zijn (2).

(132) Bij deze beschikking stelt de Commissie vast dat de in punt 97 onder a) en b) genoemde gedragingen een inbreuk vormden op artikel 86, en de in punt 117 genoemde gedraging een inbreuk was op artikel 85.

Artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17

(133) Vanwege de complexiteit van de juridische beoordeling in deze zaak en aangezien er geen precedenten zijn, kan niet worden geconcludeerd dat Racal Decca opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk heeft gemaakt op artikel 86. Racal Decca heeft bovendien vanaf het eerste begin haar gedragingen onder de aandacht van de Commissie gebracht en heeft medegewerkt om aan de inbreuk een einde te maken. Om deze reden wordt geen geldboete opgelegd wegens inbreuk op artikel 86.

Aangezien de overeenkomsten met AP en PE en Navstar ten tijde van het sluiten ervan zijn aangemeld, kan aan de betrokken partijen geen geldboete worden opgelegd wegens inbreuk op artikel 85,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

De volgende gedragingen vormden inbreuken door Racal Electronics plc op artikel 86 van het EEG-Verdrag:

a) de gedragingen voorafgaande aan en omvattende het afsluiten van het geheel van de door haar dochteronderneming Racal-Decca Marine Navigation Limited met AP Radiotelefon A/S aangegane overeenkomsten, inzonderheid:

- de licentieovereenkomst met betrekking tot het Decca Navigator System van 1 januari 1983;

- de exclusieve distributieovereenkomst van 1 januari 1983;

- de licentieovereenkomst van 20 september 1983;

b) de gedragingen voorafgaande aan en omvattende het afsluiten van het geheel der overeenkomsten, aangegaan door haar dochteronderneming Racal-Decca Marine Navigation Limited met Polytechnic Marine plc, later Polytechnic Electronics plc, en Navstar SA van 25 mei 1984, inzonderheid:

- de licentieovereenkomst;

- de technologieovereenkomst;

- de technologieovereenkomst met retrocessiebeding;

c) de veranderingen in de signalen, aangebra