MEDEDELING VAN DE COMMISSIE betreffende de berekening van de omzet in de zin van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (98/C 66/04) (Voor de EER relevante tekst)

I. DE "BOEKHOUDKUNDIGE" BEREKENING VAN DE OMZET

1. De omzet als afspiegeling van de bedrijfsactiviteiten

1.1. Het begrip omzet

1.2. Normale bedrijfsuitoefening

2. De "netto"-omzet

2.1. Aftrek van kortingen en belastingen

2.2. Aftrek van de "interne" omzet

3. Aanpassing van de regels voor de berekening van de omzet voor verschillende typen transacties

3.1. De algemene regel

3.2. Verwerving van delen van ondernemingen

3.3. Achtereenvolgende transacties

3.4. Omzet van groepen

3.5. Omzet van staatsondernemingen

II. GEOGRAFISCHE TOEREKENING VAN DE OMZET

1. De algemene regel

2. Omrekening van de omzet in ECU

III. KREDIETINSTELLINGEN, ANDERE FINANCIËLE INSTELLINGEN EN VERZEKERINGSONDERNEMINGEN

1. Definities

2. Berekening van de omzet

1. Het doel van deze mededeling is nadere uitlegging te geven aan de artikelen 1 en 5 van Verordening (EEG) nr. 4064/89 (1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1310/97 (2), hierna "concentratieverordening" genoemd, en de daarbij bepaalde procedurele en praktische vraagstukken die tot twijfel hebben geleid of moeilijkheden hebben veroorzaakt, te verduidelijken.

Deze mededeling vervangt de mededeling van de Commissie over de berekening van de omzet krachtens Verordening (EEG) nr. 4064/89 (3).

2. Deze mededeling is gebaseerd op de ervaring die de Commissie tot dusverre heeft opgedaan met de toepassing van de concentratieverordening. De hier uiteengezette beginselen zullen door de Commissie bij de behandeling van individuele gevallen in acht worden genomen en verder ontwikkeld.

3. Voor de bevoegdheid van de Commissie bevat de concentratieverordening twee criteria. Het eerste criterium is dat de transactie een concentratie moet zijn in de zin van artikel 3 (4). Het tweede criterium omvat de drempelwaarden voor de omzet die worden genoemd in artikel 1 en die dienen om de transacties te kunnen bepalen die van invloed zijn op de Gemeenschap en die geacht kunnen worden van "communautair belang" te zijn. De omzet wordt gebruikt als benadering van de economische middelen die in een concentratie worden samengevoegd en de omzet wordt geografisch toegerekend teneinde de geografische verdeling van deze middelen weer te geven. Twee drempelwaarden worden in artikel 1 gegeven, namelijk in artikel 1, lid 2, en in artikel 1, lid 3. Artikel 1, lid 2, geeft de drempelwaarden aan die eerst moeten worden geverifieerd om te bepalen of de transactie een communautaire dimensie heeft. In dit verband dient de drempel voor de omzet over de gehele wereld ervoor om de totale omvang van de betrokken ondernemingen te bepalen; de drempel voor de omzet in de Gemeenschap dient om te bepalen of de concentratie een minimumniveau van activiteiten in de Gemeenschap betreft; en de "tweederde"-regel is bestemd om zuiver nationale transacties uit te sluiten van de bevoegdheid van de Gemeenschap.

Artikel 1, lid 3, dient alleen te worden toegepast indien aan de drempelwaarden in artikel 1, lid 2, niet wordt voldaan. Deze tweede groep drempelwaarden is ervoor bedoeld om de transacties te behandelen die geen communautaire dimensie hebben ingevolge artikel 1, lid 2, maar die op grond van nationale mededingingsregels in ten minste drie lidstaten zouden moeten worden aangemeld (zogenaamde "meervoudige aanmeldingen"). Voor dit doel voorziet artikel 1, lid 3, in lagere drempelwaarden voor zowel de omzet in de wereld als de omzet in de Gemeenschap die door de betrokken ondernemingen dienen te worden bereikt. Een concentratie heeft een communautaire dimensie wanneer deze lagere drempelwaarden bereikt zijn en de betrokken ondernemingen gezamenlijk en individueel een minimumniveau van activiteiten in ten minste drie lidstaten bereiken. Artikel 1, lid 3, bevat tevens een met die in artikel 1, lid 2, vergelijkbare tweederderegel, die erop gericht is uitsluitend nationale transacties te identificeren.

4. De drempelwaarden als zodanig zijn bedoeld om de rechtsbevoegdheid te bepalen en niet om de marktpositie van de partijen bij de concentratie en evenmin de invloed van de transactie te beoordelen. Daarbij gaat het om de omzet die wordt bereikt met alle activiteiten van de partijen en derhalve met de daarvoor gebruikte middelen, en niet alleen om die welke rechtstreeks betrokken is bij de concentratie. In artikel 1 van de concentratieverordening worden de drempelwaarden bepaald die worden gebruikt om een concentratie met een "communautaire dimensie" te bepalen, terwijl artikel 5 aangeeft hoe de omzet moet worden berekend.

5. Het feit dat de drempelwaarden van artikel 1 van de concentratieverordening zuiver kwantitatief zijn,aangezien zij uitsluitend gebaseerd zijn op de berekening van de omzet en niet op het marktaandeel of andere criteria, maakt duidelijk dat het doel van deze drempelwaarden is over een eenvoudig en objectief mechanisme te kunnen beschikken dat gemakkelijk door de bij een fusie betrokken ondernemingen kan worden gehanteerd, teneinde te bepalen of hun transactie een communautaire dimensie heeft en derhalve moet worden aangemeld.

6. Voor artikel 1 van de concentratieverordening is van doorslaggevend belang dat de economische kracht van de betrokken ondernemingen wordt gemeten zoals die tot uiting komt in hun respectieve omzetcijfers, ongeacht de sector waarin deze omzet werd bereikt en ongeacht of deze sectoren al dan niet ongunstig door de betrokken transactie zullen worden beïnvloed. In de concentratieverordening is aldus prioriteit gegeven aan de bepaling van de totale economische en financiële middelen die door de concentratie worden gecombineerd, om te kunnen besluiten of deze concentratie een communautaire dimensie heeft.

7. Het is in dit verband duidelijk dat de omzet zo nauwkeurig mogelijk de economische kracht van de bij de transactie betrokken ondernemingen moet weergeven. Dit is het doel van de in artikel 5 van de concentratieverordening vervatte regels die dienen om te verzekeren dat de verkregen cijfers een getrouw beeld van de economische werkelijkheid geven.

8. De uitlegging die de Commissie met betrekking tot de berekening van de omzet aan de artikelen 1 en 5 van de concentratieverordening geeft, laat de uitlegging die het Hof van Justitie of het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen hieraan kan geven, onverlet.

I. DE "BOEKHOUDKUNDIGE" BEREKENING VAN DE OMZET

1. De omzet als afspiegeling van de bedrijfsactiviteiten

1.1. Het begrip "omzet"

9. Het in artikel 5 van de concentratieverordening omschreven begrip "omzet" betreft uitdrukkelijk "de bedragen met betrekking tot de verkoop van goederen en het leveren van diensten (...)". De verkoop, waarin de activiteit van de onderneming tot uiting komt, is dus het essentiële criterium bij de bepaling van de omzet, ongeacht of het gaat om goederen dan wel om diensten. In het algemeen komen de "bedragen met betrekking tot de verkoop" in de rekeningen van de ondernemingen voor onder de rubriek "verkopen".

10. Met betrekking tot goederen kan de omzet zonder moeilijkheden worden bepaald. Het gaat om elke commerciële handeling die een eigendomsoverdracht impliceert.

11. Met betrekking tot diensten zijn de bij de berekening van de omzet in aanmerking te nemen elementen veel ingewikkelder, daar de verkoop een overdracht van "waarde" met zich brengt.

12. In het algemeen verschilt de berekeningsmethode van de omzet in het geval van diensten niet van die welke voor goederen wordt gebruikt: de Commissie neemt het totaalbedrag van de verkopen in aanmerking. Wanneer de dienst rechtstreeks door de dienstverrichter aan zijn cliënt wordt verkocht, bestaat de omzet van de betrokken onderneming in het totaalbedrag van de verrichte diensten in het laatste boekjaar.

13. Gezien de ingewikkeldheid van de dienstensector kan dit algemene beginsel moeten worden aangepast aan de specifieke omstandigheden van de dienstverlening. In bepaalde gevallen van dienstverlening (toerisme, reclame enz.) kan de dienst worden verkocht door bemiddeling van een derde. Gezien de verscheidenheid van deze sectoren zijn er vele verschillende gevallen voorstelbaar: een dienstverlenende onderneming die optreedt als bemiddelende onderneming kan als omzet slechts het bedrag van de ontvangen provisies hebben.

14. Op verschillende gebieden, met name bij de kredietverlening, financiële diensten en verzekeringen, doen zich met betrekking tot de berekening technische problemen voor die behandeld zullen worden in hoofdstuk III.

1.2. Normale bedrijfsuitoefening

15. In artikel 5, lid 1, van de concentratieverordening is bepaald dat de voor de berekening van de omzet in aanmerking te nemen bedragen betrekking moeten hebben op de "normale bedrijfsuitoefening" van de betrokken onderneming.

16. Elke aan de ondernemingen door overheidsinstanties toegekende steun die betrekking heeft op de normale bedrijfsuitoefening van een betrokken onderneming, kan in de berekening van de omzet worden opgenomen, mits de onderneming zelf deze steun ontvangt en de steun rechtstreeks verband houdt met de verkoop door deze onderneming van goederen en diensten en derhalve in de prijs tot uitdrukking komt (5). Zo stelt steun voor het verbruik van een product de fabrikant in staat een hogere prijs te vragen dan die welke daadwerkelijk door de verbruikers wordt betaald.

17. Met betrekking tot diensten gaat de Commissie uit van de normale activiteiten van de onderneming betreffende het bijeenbrengen van de middelen die nodig zijn voor de uitvoering van de dienst. Zo heeft de Commissie in haar beschikking Accor/Wagons-Lits (6) besloten de post "andere bedrijfsopbrengsten" in de winst- en verliesrekening van Wagons-Lits in aanmerking te nemen. De Commissie was van oordeel dat de bestanddelen van deze post, waarin bepaalde inkomsten uit de autoverhuur waren opgenomen, voortvloeiden uit de verkoop van goederen en diensten voor Wagons-Lits en deel uitmaakten van diens normale bedrijfsuitoefening.

2. De "netto"-omzet

18. De in aanmerking te nemen omzet is een "netto"-omzet, dat wil zeggen na aftrek van een aantal uitdrukkelijk in de verordening genoemde posten. Voor de Commissie gaat het erom de omzet zodanig te zuiveren dat zij zich kan uitspreken over het werkelijke economische gewicht van de onderneming.

2.1. Aftrek van kortingen en belastingen

19. In artikel 5, lid 1, van de concentratieverordening is bepaald dat kortingen, alsmede de belasting over de toegevoegde waarde en andere rechtstreeks met de omzet samenhangende belastingen, moeten worden afgetrokken. Het gaat hier dus om commerciële aspecten (korting op verkopen) en fiscale aspecten (belasting over de toegevoegde waarde en andere rechtstreeks met de omzet samenhangende belastingen).

20. Onder "kortingen" moet worden verstaan alle rabatten en verminderingen die door de ondernemingen in hun commerciële onderhandelingen met hun afnemers worden toegekend en die rechtstreeks van invloed zijn op de verkoopbedragen.

21. Met betrekking tot de aftrek van belastingen worden in de concentratieverordening genoemd de BTW en "andere rechtstreeks met de omzet samenhangende belastingen". De aftrek van de BTW levert in het algemeen geen enkel probleem op. Het begrip "rechtstreeks met de omzet samenhangende belastingen" doelt duidelijk op indirecte belastingen, daar deze rechtstreeks samenhangen met de omzet, zoals bijvoorbeeld de belasting op alcoholhoudende dranken.

2.2. Aftrek van de "interne" omzet

22. Volgens artikel 5, lid 1, eerste alinea, van de concentratieverordening wordt "bij de totale omzet van de betrokken onderneming (...) geen rekening gehouden met transacties tussen de in lid 4 van dit artikel bedoelde ondernemingen", dat wil zeggen ondernemingen die verbonden zijn met de betrokken ondernemingen (met name moederondernemingen of dochterondernemingen).

23. Beoogd wordt de opbrengst van de commerciële betrekkingen binnen een groep uit te sluiten, teneinde rekening te houden met het werkelijke economische gewicht van elke onderneming. Aldus geven de volgens de concentratieverordening in aanmerking genomen "bedragen" enkel alle transacties weer, die tussen de groep ondernemingen enerzijds en derden anderzijds zijn geschied.

3. Aanpassing van de regels voor de berekening van de omzet voor verschillende typen transacties

3.1. De algemene regel

24. Overeenkomstig artikel 5, lid 1, van de concentratieverordening omvat de totale omzet in de zin van artikel 1, lid 2, de bedragen met betrekking tot de verkoop van goederen en diensten door de betrokken ondernemingen tijdens het laatste boekjaar. Het basisbeginsel is derhalve, dat voor elke betrokken onderneming de omzet van het laatste aan de datum van de transactie voorafgaande boekjaar in aanmerking moet worden genomen.

25. Uit deze bepaling blijkt dat, aangezien er gewoonlijk geen goedgekeurde rekeningen zijn voor het jaar dat eindigt op de dag voor de transactie, de beste voorstelling van een geheel bedrijfsjaar van de betrokken onderneming wordt gegeven door de omzetcijfers van het meest recente boekjaar.

26. De Commissie streeft ernaar, haar berekeningen te baseren op de zo nauwgezet betrouwbaar mogelijke gegevens die beschikbaar zijn. In het algemeen zal de Commissie uitgaan van goedgekeurde of andere definitieve jaarrekeningen. In gevallen echter waarin grote verschillen tussen de boekhoudkundige normen van de Gemeenschap en die van een derde land bestaan, kan de Commissie het nodig achten deze jaarrekeningen met betrekking tot de omzet opnieuw vast te stellen volgens de normen van de Gemeenschap. De Commissie wil in ieder geval, behoudens in uitzonderlijke omstandigheden (zie ook het volgende nummer), niet vertrouwen op door de bedrijfsleiding opgestelde of op andere voorlopige jaarrekeningen. Indien een concentratie in de eerste maanden van het jaar plaatsvindt en de goedgekeurde jaarrekeningen voor het meest recente boekjaar nog niet beschikbaar zijn, worden de cijfers van het voorafgaande jaar in aanmerking genomen. Wanneer er geen groot verschil bestaat tussen de twee reeksen jaarrekeningen en in het bijzonder wanneer de definitieve conceptcijfers voor de meer recente jaren beschikbaar zijn, kan de Commissie besluiten de conceptcijfers in aanmerking te nemen.

27. Niettegenstaande het vorige nummer moet altijd een aanpassing worden aangebracht voor verwervingen of vervreemdingen die na de datum van de goedgekeurde jaarrekeningen hebben plaatsgevonden. Dit is noodzakelijk om de werkelijke middelen die bij de concentratie betrokken zijn, te bepalen. Indien een onderneming derhalve op enig tijdstip vóór de ondertekening van de definitieve overeenkomst, dan wel de bekendmaking van het openbare bod of van de verwerving van een meerderheidsbelang een deel van haar zakelijke activiteiten verkoopt, waardoor een concentratie tot stand komt, of wanneer een dergelijke vervreemding of de sluiting een voorafgaande voorwaarde voor de transactie (7) is, moet het deel van de omzet dat moet worden toegerekend aan dat deel van het bedrijf, worden afgetrokken van de omzet die uit de laatste gecontroleerde jaarrekeningen van de aanmeldende partijen blijkt. Omgekeerd moet de omzet die is toe te rekenen aan activa waarover na de opstelling van de meest recente gecontroleerde jaarrekeningen zeggenschap is verkregen met het oog op de aanmelding bij de omzet van de onderneming worden opgeteld.

28. Andere factoren die een tijdelijke invloed op de omzet kunnen hebben, zoals een daling van de orders voor de producten of een vertraging van het productieproces in de periode die aan de transactie voorafgaat, zullen voor de berekening van de omzet niet in aanmerking worden genomen. De definitieve rekeningen worden niet aangepast om dergelijke factoren erin te verwerken.

29. Met betrekking tot de geografische toerekening van de omzet zal de Commissie, aangezien de goedgekeurde jaarrekeningen veelal geen geografische onderverdeling bevatten zoals de concentratieverordening deze verlangt, op de door de ondernemingen overeenkomstig de regel van artikel 5, lid 1, van die verordening verstrekte cijfers afgaan (zie deel II. 1).

3.2. Verwerving van delen van ondernemingen

30. Artikel 5, lid 2, van de concentratieverordening luidt: "Vindt de concentratie plaats via de verwerving van delen van een of meer ondernemingen, welke delen al dan niet eigen rechtspersoonlijkheid bezitten, dan moet, in afwijking van lid 1, ten aanzien van de vervreemders alleen rekening worden gehouden met de omzet van de vervreemde delen die het voorwerp zijn van de transactie".

31. Deze bepaling houdt dus in dat, wanneer de verwerver geen gehele groep koopt, maar slechts een deel daarvan, ongeacht of dat een dochteronderneming is, uitsluitend de omzet van het verworven deel in de berekening van de omzet moet worden opgenomen. Ofschoon in juridische zin de verkoper als één geheel (met al zijn dochterondernemingen) een essentiële partij bij de transactie is, aangezien de koopovereenkomst niet zonder hem kan worden gesloten, speelt hij in feite geen rol meer wanneer de overeenkomst eenmaal is uitgevoerd. De mogelijke gevolgen van de transactie voor de markt zullen alleen afhangen van de economische en financiële middelen die het voorwerp van de eigendomsoverdracht vormen in combinatie met die van de verwerver en niet van de overblijvende zakelijke activiteiten van de verkoper die zelfstandig blijft.

3.3. Achtereenvolgende transacties

32. Soms zijn achtereenvolgende transacties slechts afzonderlijke stappen in het kader van een bredere strategie van dezelfde partijen. Elke transactie op zichzelf beschouwen, ook al ware het slechts ter bepaling van de bevoegdheid, zou kunnen betekenen dat de economische werkelijkheid wordt miskend. Terwijl in sommige gevallen deze achtereenvolgende transacties op die wijze kunnen zijn opgezet, omdat zij beter aan de behoeften van de partijen voldoen, is het mogelijk dat andere gevallen van deze aard tot doel hebben de toepassing van de concentratieverordening te ontwijken.

33. In de verordening is met deze scenario's rekening gehouden. In artikel 5, lid 2, tweede alinea, is bepaald: "Twee of meer transacties, als bedoeld in de eerste alinea, die binnen een periode van twee jaar plaatsvinden tussen dezelfde personen of ondernemingen, moeten evenwel beschouwd worden als één concentratie die plaatsvindt op de datum van de laatste transactie".

34. Dit betekent in de praktijk dat, indien onderneming A een dochteronderneming van onderneming B, die 50 % van de totale activiteiten van B uitoefent, koopt en een jaar later de andere dochteronderneming verwerft (de overige 50 % van B), beide transacties als één transactie worden beschouwd. In de veronderstelling dat elk van de dochterondernemingen in de Gemeenschap slechts een omzet had van 200 miljoen ECU zou de eerste transactie niet behoeven te worden aangemeld, voorzover de operatie althans niet aan de voorwaarden van artikel 1, lid 3, voldeed. Daar echter de tweede transactie binnen een periode van twee jaar plaatsvindt, moeten beide als één enkele transactie worden aangemeld wanneer de tweede geschiedt.

35. Het belang van deze bepaling is, dat voorafgaande (binnen 2 jaar) transacties met de meest recente transactie aangemeld moeten worden zodra de drempelwaarden cumulatief zijn bereikt.

3.4. Omzet van groepen

36. Wanneer een bij een concentratie betrokken onderneming in de zin van artikel 1 van de concentratieverordening (8) tot een groep behoort, moet de omzet van de groep als geheel in aanmerking worden genomen om te bepalen of de drempelwaarden zijn bereikt. Het doel is weer de totale omvang te bepalen van de economische middelen die door middel van de operatie worden gecombineerd.

37. De concentratieverordening definieert het begrip "groep" niet in abstracto, maar hanteert ter bepaling welke ondernemingen die directe of indirecte banden met een betrokken onderneming hebben, als deel van de groep moeten worden beschouwd, het criterium, of ondernemingen het recht hebben de zaken van de onderneming te leiden.

38. In artikel 5, lid 4, van de concentratieverordening is het volgende bepaald:

"Onverminderd lid 2 (verwerving van delen), moeten voor de berekening van de omzet van een betrokken onderneming overeenkomstig artikel 1, leden 2 en 3, de omzetten van de volgende ondernemingen worden opgeteld:

a) de betrokken onderneming;

b) de ondernemingen waarin de betrokken onderneming, rechtstreeks of middellijk

- hetzij meer dan de helft van het kapitaal of het bedrijfskapitaal bezit,

- hetzij de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de stemrechten uit te oefenen,

- hetzij de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de leden van de raad van toezicht of van bestuur, of de krachtens de wet tot vertegenwoordiging bevoegde organen te benoemen,

- hetzij het recht heeft de zaken van de onderneming te leiden;

c) ondernemingen die in een betrokken onderneming over de onder b) genoemde rechten of bevoegdheden beschikken;

d) ondernemingen, waarin een onder c) genoemde onderneming over de onder b) genoemde rechten of bevoegdheden beschikt;

e) ondernemingen waarbij verscheidene van de onder a) tot en met d) genoemde ondernemingen gezamenlijk over de onder b) genoemde rechten of bevoegdheden beschikken.".

Dit betekent, dat de omzet van de direct bij de transactie betrokken onderneming (punt a)) die van haar dochterondernemingen (punt b)), haar moederondernemingen (punt c)), de andere dochterondernemingen van haar moedermaatschappijen (punt d)) en elke andere onderneming waarover twee of meer van de tot de groep behorende ondernemingen zeggenschap uitoefenen (punt e)) moet omvatten. Dit kan als volgt worden geïllustreerd.

De betrokken onderneming en haar groep:

>REFERENTIE NAAR EEN GRAFIEK>

a: De betrokken onderneming.

b: Haar dochterondernemingen en hun eigen dochterondernemingen (b1 en b2).

c: Haar moederondernemingen en hun eigen moederondernemingen (c1).

d: Andere dochterondernemingen van de moederondernemingen van de betrokken onderneming.

e: Gezamenlijke ondernemingen onder de zeggenschap van twee of meer ondernemingen van de groep.

N.B.: Elke letter komt overeen met de desbetreffende met een letter aangeduide bepaling in artikel 5, lid 4.

Uit deze grafische voorstelling kan het volgende worden afgeleid:

1. Zolang aan het zeggenschapscriterium van punt b) wordt voldaan, zal de gehele omzet van de betrokken dochteronderneming in aanmerking worden genomen, ongeacht het aandelenbezit van de onderneming die zeggenschap uitoefent. In het voorbeeld zal de gehele omzet van de drie dochterondernemingen (b genoemd) van de betrokken onderneming (a) in aanmerking worden genomen.

2. Indien een van de als tot de groep behorende beschouwde ondernemingen tevens zeggenschap uitoefent over andere ondernemingen, moeten deze laatste ook bij de berekening worden betrokken. In het voorbeeld heeft een van de dochterondernemingen van a (b genoemd) weer eigen dochterondernemingen, b1 en b2.

3. Wanneer twee of meer ondernemingen gezamenlijk zeggenschap uitoefenen over de betrokken onderneming (a), in die zin dat de instemming van elk van deze nodig is voor de leiding van de onderneming, moet de omzet van al deze ondernemingen in aanmerking worden genomen (9). In het voorbeeld zouden de twee directe moederondernemingen (c) van de betrokken onderneming (a) in aanmerking worden genomen, evenals de uiteindelijke moederondernemingen (c1 in het voorbeeld). Ofschoon in de concentratieverordening deze regel niet expliciet wordt genoemd voor die gevallen waarin de betrokken onderneming feitelijk een gemeenschappelijke onderneming is, kan dit worden afgeleid uit de tekst van punt c), waarin het meervoud wordt gebruikt met betrekking tot de moederondernemingen. Deze interpretatie is consequent door de Commissie toegepast.

4. Eventuele verkopen binnen de groep moeten van de omzet van de groep worden afgetrokken (zie nummer 22).

39. In de concentratieverordening wordt ook rekening gehouden met het specifieke scenario dat ontstaat wanneer twee of meer bij een transactie betrokken ondernemingen gezamenlijk zeggenschap uitoefenen over een andere onderneming. Volgens artikel 5, lid 5, onder a), behoeft geen rekening te worden gehouden met de omzet die het resultaat is van de verkoop van producten en het verlenen van diensten tussen de gemeenschappelijke onderneming en elk van de betrokken ondernemingen of enige andere met een van die ondernemingen verbonden onderneming in de zin van artikel 5, lid 4. Het doel van deze regel is dubbeltellingen te voorkomen. Met betrekking tot de omzet van de gemeenschappelijke onderneming die het resultaat is van transacties met derde ondernemingen, is in artikel 5, lid 5, onder b), bepaald dat deze omzet aan de ondernemingen wordt toegerekend in verhouding tot hun deelnemingen (10).

40. Analoog aan het beginsel van artikel 5, lid 5, onder b), heeft de Commissie in de praktijk in het geval van gemeenschappelijke ondernemingen van betrokken ondernemingen en derden aan elk van de betrokken ondernemingen de omzet toegerekend die gelijkelijk gedeeld wordt door alle ondernemingen die over de GO zeggenschap uitoefenen. In al deze gevallen echter moet gezamenlijke zeggenschap worden aangetoond.

Het blijkt uit de praktijk dat het onmogelijk is alle mogelijke scenario's te voorzien die zich kunnen voordoen met betrekking tot de berekening van de omzet in geval van gemeenschappelijke ondernemingen of in geval van gezamenlijke zeggenschap. Wanneer onduidelijkheden ontstaan, dient in een beoordeling altijd voorrang te worden gegeven aan de algemene principes van het voorkomen van dubbele telling en van het zo nauwkeurig mogelijk weergeven van de werkelijke economische sterkte van de bij de transactie betrokken ondernemingen (11).

41. Opgemerkt zij dat artikel 5, lid 4, uitsluitend doelt op groepen die reeds bestaan ten tijde van de transactie, dat wil zeggen de groep van elk bij een operatie betrokken ondernemingen en niet op de nieuwe structuren die ontstaan als gevolg van de concentratie. Indien bijvoorbeeld de ondernemingen A en B, tezamen met hun respectieve dochterondernemingen, een fusie aangaan, worden A en B en niet het nieuwe geheel aangemerkt als betrokken ondernemingen, hetgeen impliceert dat de omzet van elk van de twee groepen afzonderlijk moet worden berekend.

42. Aangezien het doel van deze bepaling slechts is om voor de doeleinden van de berekening van de omzet de ondernemingen die tot bestaande groepen behoren, aan te wijzen, wijkt het criterium van het recht hebben om de zaken van de onderneming te leiden in artikel 5, lid 4 (12), enigszins af van het zeggenschapscriterium in artikel 3, lid 3, dat betrekking heeft op het verwerven van zeggenschap door middel van de te onderzoeken transactie. Waar het eerstgenoemde eenvoudiger is en gemakkelijker te bewijzen op grond van feitelijk bewijs, stelt het laatstgenoemde hogere eisen, omdat bij ontstentenis van een werkelijk verwerven van zeggenschap geen concentratie tot stand komt.

3.5. Omzet van staatsondernemingen

43. Terwijl artikel 5, lid 4, beschrijft welke methode moet worden toegepast om de economische groepering te bepalen waartoe een betrokken onderneming voor de doeleinden van de berekening van de omzet behoort, moeten de bepalingen van het artikel met betrekking tot overheidsondernemingen gelezen worden in samenhang met overweging 12 van de Verordening (EEG) nr. 4064/89. In deze overweging wordt gesteld dat, teneinde discriminatie tussen de overheids- en de particuliere sector te voorkomen, rekening moet worden gehouden met "ondernemingen die een economisch geheel vormen met een zelfstandige beslissingsbevoegdheid, ongeacht de vraag wie het kapitaal ervan bezit of welke administratieve- voogdijregels daarop van toepassing zijn". Derhalve mag het feit alleen dat twee ondernemingen beide overheidsondernemingen zijn, niet automatisch tot de conclusie leiden dat zij voor de doeleinden van artikel 5 deel uitmaken van een groep. Veeleer moet worden overwogen of er redenen zijn ervan uit te gaan dat iedere onderneming een zelfstandige economische eenheid vormt.

44. In geval derhalve een overheidsonderneming geen deel uitmaakt van een algemene industriële houdstermaatschappij en de activiteiten ervan niet gecoördineerd worden met andere houdstermaatschappijen van de staat, moet zij voor de doeleinden van artikel 5 behandeld worden als een zelfstandige groep en moet de omzet van andere overheidsondernemingen niet in aanmerking worden genomen. Indien echter de belangen van de lidstaat zijn samengevoegd in holdingmaatschappijen, tezamen bestuurd worden, of indien het om andere redenen duidelijk is dat overheidsondernemingen deel uitmaken van een "economisch geheel met een zelfstandige beslissingsbevoegdheid", dan moet voor de doeleinden van artikel 5 de omzet van die ondernemingen beschouwd worden als deel van de groep van de betrokken onderneming.

II. GEOGRAFISCHE TOEREKENING VAN DE OMZET

1. Algemene regel

45. De in artikel 1 van de concentratieverordening bepaalde drempelwaarden, behalve die van lid 2, onder a), en lid 3, onder a), hebben tot gevolg dat die gevallen worden geselecteerd die een voldoende omzet in de Gemeenschap hebben om van communautair belang te zijn en die voornamelijk van grensoverschrijdende aard zijn. Daartoe moet de omzet geografisch toegerekend worden. In artikel 5, lid 1, tweede alinea, is bepaald dat de plaats van de omzet bepaald wordt door de plaats van de afnemer op het tijdstip van de transactie.

"De hetzij in de Gemeenschap hetzij in een lidstaat gerealiseerde omzet omvat de hetzij in de Gemeenschap hetzij in die lidstaat aan ondernemingen of consumenten verkochte producten en verleende diensten".

46. Met het noemen van "verkochte producten" en "verleende diensten" wordt niet beoogd te discrimineren tussen goederen en diensten door zich te richten naar de plaats waar de verkoop is gesitueerd in het geval van goederen, maar naar de plaats waar een dienst wordt verleend (die kan verschillen van de plaats waar de dienst werd verkocht) in het geval van diensten. In beide gevallen moet de omzet worden toegerekend aan de plaats waar de afnemer is gevestigd, omdat dat in de meeste gevallen de plaats is waar een overeenkomst tot stand komt, waar de omzet door de betrokken leverancier wordt behaald en waar concurrentie met andere aanbieders plaatsvindt (13). Artikel 5, lid 1, tweede alinea, gaat niet uit van de plaats waar een goed of dienst wordt gebruikt of verbruikt of waar het goed of de dienst nut afwerpt. In het geval van een roerend goed kan een auto zeer goed door zijn koper door Europa worden gereden, maar hij was slechts op één plaats - bijvoorbeeld Parijs, Berlijn of Madrid - gekocht. Dit geldt ook in het geval van die diensten waarin het mogelijk is de koop van de dienst te onderscheiden van de levering ervan. In het geval van vakantiepakketten vindt de concurrentie bij de verkoop van vakanties plaats via reisbureaus, evenals in het geval van de detailhandel, ook al wordt de dienst op een aantal verschillende plaatsen verleend. Deze omzet is echter plaatselijk verkregen en niet op de plaats van een eventuele vakantie.

47. Dit geldt ook indien een multinationale onderneming een op de Gemeenschap afgestemde verkoopstrategie heeft en al het nodige voor een goed of dienst betrekt op één plaats. Het feit dat de componenten vervolgens in tien verschillende fabrieken in verscheidene lidstaten worden gebruikt, doet niets af aan het feit dat de transactie met een onderneming buiten de groep in slechts één land plaatsvond. De daaropvolgende verdeling over andere plaatsen is een zuiver interne aangelegenheid voor de betrokken onderneming.

48. In bepaalde bedrijfstakken doen zich echter zeer bijzondere problemen voor ten aanzien van de geografische toerekening van de omzet (zie hoofdstuk III).

2. Omrekening van de omzet in ECU

49. Bij de omrekening van de omzetcijfers in ECU moet zorgvuldig gehandeld worden met betrekking tot de te gebruiken wisselkoers. De jaaromzet van een onderneming dient te worden omgerekend tegen een gemiddelde koers voor de betrokken twaalf maanden. Dit gemiddelde kan worden verkregen bij de Commissie. De goedgekeurde jaaromzetcijfers moeten niet worden verdeeld in kwartaal-, maand- of weekcijfers, afzonderlijk tegen de desbetreffende gemiddelde kwartaal-, maand- of weekkoersen worden omgerekend en vervolgens in ECU worden opgeteld tot een jaartotaal.

50. Wanneer de onderneming in een reeks valuta's verkoopt, is de procedure niet anders. De totale omzet in de geconsolideerde goedgekeurde jaarrekening en in de verslaggevingsvaluta van de onderneming wordt in ECU omgerekend tegen de gemiddelde koers voor de twaalf maanden. Verkopen in plaatselijk valuta moeten niet rechtstreeks in ECU worden omgerekend, daar deze cijfers niet aan de goedgekeurde geconsolideerde jaarrekening van de onderneming zijn ontleend.

III. KREDIETINSTELLINGEN, ANDERE FINANCIËLE INSTELLINGEN EN VERZEKERINGSONDERNEMINGEN

1. Definities

51. De specifieke aard van bank- en verzekeringsactiviteiten wordt formeel erkend in de concentratieverordening, die specifieke bepalingen bevat voor de berekening van de omzet van deze sectoren (14). Ofschoon de concentratieverordening geen definitie geeft van "kredietinstellingen en ander financiële instellingen" in de zin van artikel 5, lid 3, onder a), heeft de Commissie in de praktijk altijd de definities van de eerste en de tweede bankrichtlijnen gebruikt:

- "kredietinstelling: een onderneming waarvan de werkzaamheden bestaan in het van het publiek in ontvangst nemen van deposito's of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening," (15),

- "financiële instelling: een onderneming die geen kredietinstelling is en waarvan de hoofdwerkzaamheid bestaat in het verwerven van deelnemingen of in het uitoefenen van één of meer van de onder 2 tot en met 12 van de lijst in de bijlage opgenomen werkzaamheden;" (16).

52. Uit de voorgaande definitie van "financiële instelling" blijkt duidelijk dat enerzijds houdstermaatschappijen als financiële instellingen worden beschouwd en anderzijds ook ondernemingen die regelmatig als hoofdwerkzaamheid één of meer van de in de punten 2 tot en met 12 van die bijlage bedoelde werkzaamheden uitoefenen als financiële instellingen in de zin van artikel 5, lid 3, onder a), van de concentratieverordening worden beschouwd. Deze werkzaamheden zijn:

- het verstrekken van leningen (onder meer consumptief krediet, hypothecair krediet, factoring enz.);

- leasing;

- betalingsverrichtingen;

- uitgifte en beheer van betaalmiddelen ("credit cards", reischeques en kredietbrieven);

- verlenen van garanties en stellen van borgtochten;

- transacties voor eigen rekening van de instelling of voor rekening van cliënten met betrekking tot geldmarktinstrumenten, valuta's, financiële "futures" en opties, "swaps" en soortgelijke financieringsinstrumenten en effecten;

- deelneming aan effectenemissies en dienstverrichtingen in verband daarmee;

- advisering aan ondernemingen inzake kapitaalstructuur, bedrijfsstrategie en daarmee samenhangende aangelegenheden, alsmede advisering en dienstverrichtingen op het gebied van fusie en overname van ondernemingen;

- bemiddeling op de interbankmarkten;

- vermogensbeheer en -advisering;

- bewaarneming en beheer van effecten.

2. Berekening van de omzet

53. De methoden voor de berekening van de omzet voor kredietinstellingen en andere financiële instellingen en voor verzekeringsmaatschappijen worden beschreven in artikel 5, lid 3, van de concentratieverordening. Het doel van deze afdeling is een antwoord te geven op nadere vragen met betrekking tot de berekening van de omzet voor bovengenoemde typen ondernemingen, die naar voren kwamen in de eerste jaren van toepassing van de concentratieverordening.

2.1. Kredietinstellingen en financiële instellingen (andere dan financiële houdstermaatschappijen)

2.1.1. Algemeen

54. Gewoonlijk zijn er geen bijzondere moeilijkheden bij het toepassen van het criterium van de bankopbrengsten voor de definitie van de wereldomzet van kredietinstellingen en andere financiële instellingen. Moeilijkheden kunnen zich voordoen bij de bepaling van de omzet binnen de Gemeenschap en binnen afzonderlijke lidstaten. Voor dit doel is het juiste criterium dat van de vestigingsplaats van het bijkantoor of de afdeling, als bedoeld in artikel 5, lid 3, onder a), v, van de concentratieverordening.

2.1.2. Omzet van leasingmaatschappijen

55. Er moet een fundamenteel onderscheid worden gemaakt tussen financiële leasing en operationele leasing. Financiële leasing gebeurt hoofdzakelijk voor langere perioden dan operationele leasing en de eigendom wordt in het algemeen tegen een gering bedrag overgedragen aan de huurder aan het eind van de huurtermijn krachtens een koopoptie die in het leasecontract is opgenomen. Bij een operationele leasing daarentegen wordt de eigendom aan het eind van de huurtermijn niet aan de huurder overgedragen en zijn de kosten voor onderhoud, herstel en verzekering van de gehuurde apparatuur in de te betalen huurbedragen begrepen. Financiële leasing fungeert derhalve als een door de verhuurder verstrekte lening om de huurder in staat te stellen een bepaald activum te kopen. Een financiële leasingmaatschappij is derhalve een financiële instelling in de zin van artikel 5, lid 3, onder a), en haar omzet moet worden berekend door toepassing van de specifieke regels die voor de berekening van de omzet van kredietinstellingen en andere financiële instellingen gelden. Aangezien bij operationele leasingactiviteiten geen sprake is van lening, worden deze niet geacht uitgevoerd te worden door financiële instellingen, althans niet als hoofdactiviteiten, en derhalve moeten de algemene regels voor de berekening van de omzet van artikel 5, lid 1, worden toegepast (17).

2.2. Verzekeringsmaatschappijen

2.2.1. Bruto geboekte premies

56. De toepassing van het begrip "bruto geboekte premies" als maatstaf voor de omzet van verzekeringsondernemingen heeft vragen doen rijzen, ondanks de definitie van artikel 5, lid 3, onder b), van de concentratieverordening. De volgende verduidelijkingen zijn dienstig:

- "bruto" geboekte premies zijn de som van de ontvangen premies (die ontvangen herverzekeringspremies kunnen omvatten, indien de betrokken onderneming werkzaam is op het gebied van de herverzekering). Alle door de betrokken onderneming betaalde of te betalen herverzekeringspremies om herverzekeringsdekking te krijgen zijn reeds begrepen in de bruto geboekte premies in de zin van de concentratieverordening.

- overal waar het woord "premies" wordt gebruikt (brutopremies, netto (ontvangen) premies, betaalde of te betalen herverzekeringspremies enz.) hebben deze premies niet alleen betrekking op de in het beschouwde boekjaar gesloten nieuwe verzekeringsovereenkomsten, maar tevens op alle premies met betrekking tot in voorgaande jaren gesloten overeenkomsten die gedurende de beschouwde periode van kracht blijven.

2.2.2. Beleggingen van verzekeringsondernemingen

57. Teneinde adequate reserves op te bouwen die het mogelijk maken aan vorderingen te voldoen, hebben verzekeringsondernemingen, die tevens beschouwd worden als institutionele beleggers, gewoonlijk een omvangrijke portefeuille beleggingen in aandelen, rentedragende waardepapieren, grond en onroerend goed, en andere activa die jaarlijkse inkomsten opleveren welke niet beschouwd worden als omzet van verzekeringsondernemingen.

58. Met betrekking tot de toepassing van de concentratieverordening moet een belangrijk onderscheid worden gemaakt tussen zuiver financiële beleggingen, ten aanzien waarvan de verzekeringsonderneming niet bij het beheer van de ondernemingen waarin de beleggingen zijn gedaan, is betrokken, en beleggingen die leiden tot het verwerven van een belang dat zeggenschap geeft in een bepaalde onderneming, zodat de verzekeringsonderneming een doorslaggevende invloed kan uitoefenen op het bedrijf van de betrokken dochteronderneming of verbonden onderneming. In deze gevallen is artikel 5, lid 4, van de concentratieverordening van toepassing en moet de omzet van de dochteronderneming of verbonden onderneming voor de inachtneming van de drempelwaarden van de concentratieverordening (18) aan de omzet van de verzekeringsonderneming worden toegevoegd.

2.3. Financiële houdstermaatschappijen (19)

59. Een financiële houdstermaatschappij is een financiële instelling en derhalve moeten voor de bepaling van de omzet de criteria van artikel 5, lid 3, onder a), van de concentratieverordening voor de berekening van de omzet van kredietinstellingen en andere financiële instellingen worden toegepast. Daar echter het voornaamste doel van een financiële houdstermaatschappij erin bestaat deelnemingen in andere ondernemingen te verwerven en te beheren, is ook artikel 5, lid 4, van toepassing (evenals voor verzekeringsondernemingen) met betrekking tot die deelnemingen die de financiële houdstermaatschappij een doorslaggevende invloed geven op de bedrijfsstrategie van deze ondernemingen. Daarom moet de omzet van een financiële houdstermaatschappij in beginsel worden berekend in overeenstemming met artikel 5, lid 3, maar het kan noodzakelijk zijn de omzetten van de ondernemingen die in de in artikel 5, lid 4, genoemde categorieën vallen er bij op te tellen ("artikel 5, lid 4, ondernemingen").

In de praktijk dient de omzet van de financiële houdstermaatschappij eerst in ogenschouw te worden genomen. Vervolgens moet de omzet van de artikel 5, lid 4, ondernemingen worden opgeteld, terwijl tezelfdertijd rekening gehouden moet worden met dividenden en ander inkomen dat door dergelijke ondernemingen aan de financiële houdstermaatschappijen wordt toegerekend. Het hiernavolgende geeft een voorbeeld van een dergelijke berekening:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

60. In dergelijke berekeningen kan het nodig zijn andere jaarrekeningsregels, in het bijzonder die welke betrekking hebben op de opstelling van geconsolideerde jaarrekeningen, die tot op zekere hoogte in de Gemeenschap geharmoniseerd, maar niet identiek zijn, in aanmerking te nemen. Terwijl deze overweging geldt voor elk type onderneming waarop de concentratieverordening van toepassing is, is zij van bijzonder belang in het geval van financiële houdstermaatschappijen (20) waar het aantal en de verscheidenheid van de ondernemingen waarover zeggenschap wordt uitgeoefend en de mate van zeggenschap van de holding in haar dochterondernemingen, verbonden ondernemingen en ondernemingen waarin zij deelnemingen heeft, zorgvuldig dienen te worden onderzocht.

61. Berekening van omzet kan in de praktijk moeizaam blijken. Derhalve zal een strenge en gedetailleerde toepassing van deze methode uitsluitend nodig zijn in de gevallen waarin de omzet van een financiële houdstermaatschappij waarschijnlijk dicht bij de drempelwaarden van de concentratieverordening zal liggen; in andere gevallen kan het zeer wel duidelijk zijn dat de omzet ver van de drempelwaarden van de concentratieverordening verwijderd is en de gepubliceerde jaarrekeningen derhalve afdoende zijn voor het bepalen van de rechtsbevoegdheid.

(1) PB L 395 van 30.12.1989, blz. 1. Verordening gerectificeerd in PB L 257 van 21.9.1990, blz. 13.

(2) PB L 180 van 9.7.1997, blz. 1.

(3) PB C 385 van 31.12.1994, blz. 21.

(4) Het begrip "concentratie" wordt gedefinieerd in de mededeling betreffende het begrip "concentratie".

(5) Zie zaak IV/M.156 (Cereol/Continentale Italiana) van 27 november 1991. In dit geval heeft de Commissie de communautaire steun niet in de berekening van de omzet opgenomen, daar de betrokken steun niet diende ter ondersteuning van de verkoop van door één van de bij de concentratie betrokken ondernemingen geproduceerde goederen, maar van de producenten van grondstoffen (granen) die gebruikt werden door deze in het vergruizen van graan gespecialiseerde onderneming.

(6) Zaak IV/M.126 (Accor/Wagons-Lits) van 28 april 1992.

(7) Zie het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 24 maart 1994 in zaak T-3/93, Air France/Commissie; Jurispr. 1994, blz. II-21.

(8) Zie de mededeling van de Commissie betreffende het begrip "betrokken onderneming".

(9) Zie de mededeling van de Commissie betreffende het begrip "betrokken onderneming" voor het verwerven van zeggenschap door een gemeenschappelijke onderneming (punten 26 tot en met 29).

(10) Stel bijvoorbeeld dat onderneming A en onderneming B de gemeenschappelijke onderneming C oprichten en dat de beide moederondernemingen tegelijkertijd de gezamenlijke zeggenschap over onderneming D hebben, waarin evenwel A 60 % en B 40 % van het kapitaal bezit. Bij de berekening van de omzet van A en B ten tijde van de oprichting van hun nieuwe gemeenschappelijke onderneming C moet de omzet die D via derden behaalt, in gelijke delen worden toegerekend aan A en B.

(11) Zie bijvoorbeeld zaak IV/M.806 - BA/TAT van 26 augustus 1996.

(12) Zie bijvoorbeeld zaak IV/M.126 - Accor/Wagons-Lits van 28 april 1992, en zaak IV/M.940 - UBS/Mister Minit van 9 juli 1997.

(13) Indien de plaats waar de afnemer was gevestigd ten tijde van het aankopen van het goed of de dienst, afwijkt van de plaats waar vervolgens de facturering gebeurde, moet de omzet worden toegerekend aan de eerstgenoemde plaats.

(14) Zie artikel 5, lid 3, van de concentratieverordening.

(15) Artikel 1 van Eerste Richtlijn 77/780/EEG van de Raad van 12 december 1977 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (PB L 322 van 17.12.1977, blz. 30).

(16) Artikel 1, punt 6, van Tweede Richtlijn 89/646/EEG van de Raad van 15 december 1989 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (PB L 386 van 30.12.1989, blz. 1).

(17) Zie beschikking in zaak IV/M.234 (GECC/Avis Lease) van 15 juli 1992.

(18) Zie zaak IV/M.018 (AG/AMEV) van 21 november 1990.

(19) De beginselen welke in dit nummer voor financiële houdstermaatschappijen worden uiteengezet kunnen tot op zekere hoogte ook van toepassing zijn op "fund management"-ondernemingen.

(20) Zie bijvoorbeeld zaak IV/M.166 (Torras/Sarrió) van 24 februari 1992; zaak IV/M.213 (Hong Kong en Shanghai Bank/Midland) van 21 mei 1992 en zaak IV/M.192 (Banesto/Totta) van 14 april 1992.