Beschikking van de Commissie

van 2 april 2003

waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt en de EER-overeenkomst

(Zaak COMP/M.2876 - Newscorp/Telepiù)

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2003) 1082)

(Slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2004/311/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name op artikel 57, lid 2, onder a),

Gelet op Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1310/97(2), en met name op artikel 8, lid 2,

Gelet op de beschikking van de Commissie van 29 december 2002 om in de onderhavige zaak de procedure in te leiden,

Na de betrokken ondernemingen in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunt ten aanzien van de punten van bezwaar van de Commissie kenbaar te maken,

Gezien het advies van het Adviescomité voor concentraties(3),

Gezien het eindverslag van de raadadviseur-auditeur in deze zaak(4),

Overwegende hetgeen volgt:

(1) Op 16 oktober 2002 ontving de Commissie een aanmelding overeenkomstig artikel 4 van Verordening (EEG) nr. 4064/89 (hierna "de concentratieverordening" genoemd) van een voorgenomen concentratie waarbij de Australische onderneming The News Corporation Limited (hierna "Newscorp" genoemd), door middel van de aankoop van aandelen, via een speciaal daarvoor opgericht bedrijf, de exclusieve zeggenschap verkrijgt in de zin van artikel 3 van de concentratieverordening over de Italiaanse betaaltelevisiebedrijven Telepiù Spa en Stream Spa (hierna respectievelijk "Telepiù" en "Stream" genoemd). Telepiù en Stream zullen hun activiteiten samenbrengen in een gecombineerd betaaltelevisieplatform met rechtstreekse huisaansluitingen (Direct-to-Home, DTH) via satellietverbinding. Telecom Italia SpA (het Italiaanse telecombedrijf, hierna "Telecom Italia" genoemd) verkrijgt een minderheidsbelang (19,9 %) in het nieuwe gecombineerde betaaltelevisieplatform.

(2) Na onderzoek van de aanmelding en de reeks toezeggingen die door Newscorp op 31 oktober 2002 werden gedaan, kwam de Commissie op 29 november 2002 tot de conclusie dat de aangemelde transactie binnen het toepassingsgebied van de concentratieverordening valt en aanleiding geeft tot ernstige twijfels omtrent de verenigbaarheid daarvan met de gemeenschappelijke markt en de EER-overeenkomst. De Commissie heeft derhalve overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), van de concentratieverordening besloten om de procedure in te leiden.

(3) Op 14 januari 2003 overhandigde Newscorp een nieuwe reeks toezeggingen.

(4) Op 5 en 6 maart 2003 is een hoorzitting gehouden.

(5) Op 13 maart 2003 heeft Newscorp een definitieve reeks toezeggingen overhandigd.

(6) Op 20 maart 2003 werd het ontwerp van de onderhavige beschikking door het Adviescomité besproken.

I. DE PARTIJEN

(7) Newscorp is een mediabedrijf dat actief is in de Verenigde Staten, Canada, Europa, Australië, Latijns-Amerika en de Stille Oceaan. De activiteiten van Newscorp beslaan de productie en distributie van bioscoopfilms en televisieprogramma's, televisie-uitzendingen via satelliet en kabel, de uitgifte van kranten, tijdschriften en boeken, de productie en distributie van producten en diensten op het gebied van promotie en reclame, de ontwikkeling van digitale uitzendingen, de ontwikkeling van systemen voor voorwaardelijke toegang en abonneebeheer en het ontwikkelen en distribueren van on-lineprogrammering.

(8) Telepiù is sinds 1991 actief als een analoog betaaltelevisieplatform. Sinds 1996 is Telepiù eveneens actief als aanbieder van betaaltelevisie via digitale satelliet (DTH) en, in mindere mate, via de kabel. Op technische testbasis verzorgt Telepiù in een paar gebieden op het Italiaanse grondgebied ook digitale aardse televisie (DTT). Sinds 1997 heeft Vivendi Universal SA de volledige zeggenschap over Telepiù. Telepiù ontplooit haar activiteiten voornamelijk via haar dochterondernemingen. Met name Europa TV SpA en Prima TV SpA zijn verantwoordelijk voor de redactionele activiteiten van de Telepiù-kanalen en voor het aankopen van televisierechten voor sportevenementen en films. Zij zijn, respectievelijk, houder van een vergunning voor analoge aardse uitzendingen en een vergunning voor digitale satellietuitzendingen. Omega TV SpA is verantwoordelijk voor de eigen programmaproducties en voor het beheer van het digitale pay-per-view satellietaanbod van Telepiù. Atena Servizi SpA verzorgt de technisch-administratieve dienstverlening voor het digitale platform en koopt de uitzendrechten aan voor de door derden geproduceerde kanalen die worden aangeboden op een dergelijk platform. Tot slot is TeleCare SpA, een bedrijf waarover Atena Servizi de zeggenschap heeft, verantwoordelijk voor het "call center".

(9) Stream kreeg in 1993 rechtspersoonlijkheid en begon in 1998 met haar werkzaamheden als betaaltelevisieplatform in Italië, waarbij gebruik werd gemaakt van DTH-uitzending. Tussen 1993 en 1997 functioneerde Stream slechts als een dienstverlener die betaaltelevisieprogramma's distribueerde voor andere bedrijven. Op dit moment is Stream alleen actief in digitale technologie, waarbij zij haar signalen via de satelliet en, in mindere mate, via de kabel verzendt. Tot halverwege het jaar 2000 was de deelneming in Stream als volgt: Telecom Italia (35 %), Newscorp (35 %), Cecchi Gori Group FINMAVI SpA (hierna "CGG" genoemd) (18 %) en Società Diritti Sportivi Srl (hierna "SDS" genoemd) (12 %). Na autorisatie door de Commissie(5) hebben Newscorp en Telecom Italia sinds de tweede helft van het jaar 2000 gezamenlijk op fifty-fiftybasis de zeggenschap over Stream en worden hierbij gesteund door een aandeelhoudersovereenkomst.

II. DE CONCENTRATIE

(10) Door de voorgenomen concentratie verkrijgt Newscorp de exclusieve zeggenschap over Telepiù en Stream teneinde deze bedrijven te combineren. Te dien einde hebben Newscorp en Telecom Italia op 1 oktober 2002 een "overeenkomst tot aankoop van aandelen" gesloten met Vivendi Universal SA, Groupe Canal+ SA en Canal+ Europe BV (hierna gezamenlijk de "Vivendi-groep" genoemd), waardoor Newscorp 100 % van de aandelen in Telepiù verwerft via een speciaal daarvoor in het leven geroepen organisatie die volledig in eigendom is van Stream.

(11) Tegelijkertijd hebben Newscorp en Telecom Italia een "kaderovereenkomst" gesloten, krachtens welke zij zijn overeengekomen om: i) de financiering van Stream voor hun rekening te nemen; ii) hun belangen en respectieve rol in Stream opnieuw te bepalen en, via Stream, het kapitaal te verstrekken voor en rechtspersoonlijkheid te verlenen aan een voor 100 % bij Stream in eigendom zijnde dochteronderneming, die als speciaal daarvoor in het leven geroepen organisatie de verwerving van Telepiù zal uitvoeren, en iii) hun toekomstige relatie als aandeelhouders in Stream en de daarmee samenhangende deelname in de speciaal daarvoor in het leven geroepen organisatie te regelen. Deze transacties zullen worden gevolgd door de oprichting van een gecombineerd DTH-betaaltelevisieplatform, waarin de activiteiten van Stream en Telepiù worden samengebracht.

(12) Tot slot regelt de bij de kaderovereenkomst gevoegde "aandeelhoudersovereenkomst" de relatie tussen Newscorp en Telecom Italia als aandeelhouders in Stream.

(13) Telecom Italia verwerft een deelname van 19,9 % in het gecombineerde platform en Newscorp verwerft een deelname van 80,1 %. Het is mogelijk dat andere investeerders met enkel een financieel belang toetreden tot de aandeelhoudersstructuur. In de overeenkomst tot aankoop van aandelen wordt vermeld dat deze potentiële andere investeerders, noch individueel noch gezamenlijk met anderen, zeggenschap kunnen verwerven over het gecombineerde platform, dat wil zeggen dat zij geen enkele invloed kunnen uitoefenen op het vaststellen van het bedrijfsbeleid en ook geen deel kunnen hebben aan de benoeming van het bestuur.

(14) Hoewel de exclusieve zeggenschap is gebaseerd op verschillende overeenkomsten, dient de verwerving ervan over Stream en Telepiù door Newscorp te worden gezien als één enkele concentratie die uitsluitend wordt uitgevoerd met de bedoeling om Newscorp de exclusieve zeggenschap te laten verwerven over het gecombineerde platform. De voorgenomen transactie is derhalve een concentratie in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van de concentratieverordening.

(15) De voorgenomen transactie is een ontwikkeling van activiteiten die de Italiaanse Antitrust Autoriteit ("IAA")(6) in 2002 in detail heeft onderzocht. In het kader van die activiteiten zou de Vivendi-groep, in tegenstelling tot de onderhavige transactie, de exclusieve zeggenschap hebben verworven over het Italiaanse DTH-betaaltelevisieplatform, dat voortvloeit uit de combinatie van Stream en Telepiù. In dat scenario waren Telecom Italia en Newscorp de "verkopende partij", terwijl Telecom Italia in de onderhavige zaak een contact onderhoudt met het gecombineerde platform. De IAA heeft zich uitgesproken over die transactie in een beschikking van 13 mei 2002, waarbij een reeks voorwaarden werd opgelegd die in grote lijnen overeenstemden met de toezeggingen die door de partijen zijn gedaan tijdens de eerste fase van het onderzoek van de Commissie. Vervolgens heeft de Vivendi-groep zich teruggetrokken uit de transactie.

III. COMMUNAUTAIRE DIMENSIE

(16) De betrokken ondernemingen hebben samen een totale wereldwijde omzet van meer dan 5000 miljoen EUR (Newscorp [...]*(7) EUR in juni 2002, Stream [...]* EUR in 2001, Telepiù [...]* EUR in 2001). Binnen de Gemeenschap heeft elk van minstens twee van de betrokken ondernemingen een totale omzet van meer dan 250 miljoen EUR (Newscorp [...]* EUR in juni 2002 en Telepiù [...]* EUR in 2001, terwijl Stream in 2001 [...]* EUR heeft gerealiseerd). De partijen behalen niet meer dan twee derde van hun omzet binnen één en dezelfde lidstaat (Newscorp realiseert twee derde van haar omzet binnen de Gemeenschap in het Verenigd Koninkrijk, Stream en Telepiù in Italië). De transactie heeft derhalve een communautaire dimensie in de zin van artikel 1, lid 2, van de concentratieverordening.

IV. BEOORDELING OP GROND VAN ARTIKEL 2 VAN DE CONCENTRATIEVERORDENING

A. DE RELEVANTE PRODUCT- EN GEOGRAFISCHE MARKTEN

(17) De concentratie heeft gevolgen voor een aantal markten op het grondgebied van Italië.

1. BETAALTELEVISIEMARKT

Productmarkt

(18) Newscorp is van mening dat de voorgenomen transactie moet worden beoordeeld in de context van de totale markt voor televisie-uitzendingen in Italië, met inbegrip van zowel de diensten voor betaaltelevisie als die voor vrij toegankelijke televisie. De partijen hebben aangevoerd dat de Commissie de interactie tussen deze twee segmenten in eerdere beschikkingen heeft erkend(8). Newscorp beweert dat er, met betrekking tot de Italiaanse markt, gronden kunnen zijn voor de Commissie om te concluderen dat tot de relevante productmarkt zowel de diensten voor betaaltelevisie als die voor vrij toegankelijke televisie behoren. Voorts voert Newscorp aan dat de kracht van de aanbieders van vrij toegankelijke televisie - in het specifieke geval van Italië - daadwerkelijk een beperking is voor de exploitanten van betaaltelevisie.

(19) Het uitgebreide marktonderzoek dat in de onderhavige zaak is uitgevoerd, heeft aangetoond dat in Italië door zowel klanten als aanbieders een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen vrij toegankelijke televisie en betaaltelevisie. Het onderzoek had betrekking op aanbieders van vrij toegankelijke televisie-uitzendingen, aanbieders van kanalen, voetbalclubs en consumentenorganisaties. Een samenvatting van de belangrijkste onderwerpen die in het marktonderzoek aan de orde zijn gesteld, wordt in de overwegingen hierna gepresenteerd.

Aanbieders van vrij toegankelijke televisie-uitzendingen

(20) Het feit dat vrij toegankelijke televisie en betaaltelevisie afzonderlijke markten vormen wordt zowel door grotere (aanbieders op nationaal) als door de overgrote meerderheid van kleinere exploitanten (aanbieders op regionaal of lokaal) van vrij toegankelijke televisie-uitzendingen erkend. Bijna alle ondervraagde aanbieders onderkenden dat de door betaaltelevisie aangeboden inhoud en programmering niet dezelfde zijn als die van vrij toegankelijke televisie. Hierdoor verschillen de twee diensten duidelijk qua aantrekkingkracht op de eindgebruikers. Met betrekking tot de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde kunnen de exploitanten van betaaltelevisie bovendien niet op korte termijn overschakelen op vrij toegankelijke televisie-uitzendingen en omgekeerd, zonder dat dit aanzienlijke extra kosten of risico's met zich brengt, omdat de bedrijfsmodellen van de twee soorten aanbieders verschillend zijn(9). Vrij toegankelijke televisie is met name grotendeels afhankelijk van inkomsten uit reclame of publieke middelen (overheidsbijdragen), terwijl betaaltelevisie afhankelijk is van inkomsten uit abonnementsgelden (en in veel mindere mate - in Italië ongeveer 5 % - uit reclame).

(21) Terwijl "het publiek" (of het kijkers-"aandeel") de parameter is voor de beoordeling van het succes van vrij toegankelijke televisie (met in het achterhoofd het mogelijke bereik voor reclame), is voor betaaltelevisie het aantal abonnees de belangrijkste parameter. De respondenten hebben ook aangegeven dat voor een bepaalde soort inhoud, bijvoorbeeld sport en met name voetbal, betaaltelevisie een alomvattend aanbod van evenementen kan verzorgen, zelfs gelijktijdig. Dit zich over meerdere kanalen uitstrekkende aanbod is onvergelijkbaar superieur ten opzichte van hetgeen beschikbaar is voor kijkers van vrij toegankelijke televisie, die hoogstens naar één evenement tegelijkertijd kunnen kijken, zoals bijvoorbeeld naar een voetbalwedstrijd. Derhalve zijn de diensten voor betaaltelevisie en vrij toegankelijke televisie vanuit het perspectief van de consument op dit moment niet volledig uitwisselbaar. Enkele aanbieders van vrij toegankelijke televisie hebben er namelijk op gewezen dat de kijkers van betaaltelevisie doorgaans interesse hebben voor een specifieke programmering, bijvoorbeeld sport en films, die alleen beschikbaar is via betaaltelevisie.

(22) Bovendien hebben een aantal vooraanstaande aanbieders van vrij toegankelijke televisie verklaard dat, ongeacht of er een bepaalde mate van interactie tussen betaaltelevisie en vrij toegankelijke televisie is, de aanbieders van inhoud hun inkomsten gewoonlijk vergroten door een duidelijk onderscheid aan te brengen in de "verkooppakketten" tussen vrij toegankelijke televisie en betaaltelevisie. Dit draagt er ongetwijfeld toe bij dat er sprake is van afzonderlijke markten.

Aanbieders van kanalen

(23) Vergelijkbare standpunten zijn naar voren gebracht door een aanzienlijk aantal aanbieders van kanalen, die hebben verklaard dat betaaltelevisie en vrij toegankelijke televisie tot afzonderlijke markten behoren.

(24) Verschillen in de kenmerkende inkomstenmodellen tussen de twee soorten aanbieders dragen ertoe bij dat ze vanuit de aanbodzijde bezien in verschillende concurrerende scenario's moeten worden geplaatst. Ook is geconstateerd dat, terwijl er met betrekking tot betaaltelevisie een rechtstreekse economische relatie is tussen de aanbieders en de kijkers (door middel van het "abonnementsgeld"), dit niet het geval is voor vrij toegankelijke televisie, waar een economische relatie bestaat tussen de aanbieder en de adverteerders. Gelet op hun respectieve programmering kan de relatie tussen de twee soorten televisie vanuit het standpunt van de eindgebruikers bovendien eerder worden gekwalificeerd als "aanvullend" dan als "alternatief".

(25) Gelet op de aanbodzijde van thematische kanaalproducenten hebben de respondenten verklaard dat alleen de aanbieders van betaaltelevisie worden beschouwd als potentiële kopers van inhoud, terwijl de exploitanten van vrij toegankelijke televisie nauwelijks een passend alternatief vertegenwoordigen.

(26) Toch huldigen sommige respondenten het standpunt dat alle aanbieders concurreren op een wereldwijde detailhandelsmarkt voor kijkers en op een wereldwijde groothandelsmarkt voor de aankoop van programmamateriaal. In dit opzicht is gesteld dat er "wat betreft de aankoop van zogenaamde 'catalogus'-films (films die door betaaltelevisiekanalen zonder aantrekkelijke inhoud worden uitgezonden) sprake is van concurrentie tussen vrij toegankelijke televisie en betaaltelevisie". Toen echter bepaalde specifieke inhoudelijke elementen moesten worden vastgesteld, erkende een derde dat "er in het algemeen tussen exploitanten van betaaltelevisie en exploitanten van vrij toegankelijke televisie geen concurrentie is bij de aankoop/verkoop van kanalen en programma's". Een andere respondent stelde dat, in alle gevallen - zelfs als betaal- en vrij toegankelijke televisie afzonderlijke markten vormen - "deze beide afhankelijk zijn van dezelfde bronnen voor programma's", wat op zijn beurt "betekent dat prijzen en voorwaarden waarover in het ene segment wordt onderhandeld, van invloed zijn op het andere segment".

(27) Derden hebben benadrukt dat de twee markten wezenlijk verschillen vanwege vier elementen: a) een bedrijfsmodel waardoor de twee producten verschillen vanuit de aanbodzijde bezien, b) de omvang, c) de inhoud en d) de programmering. Als we de eerste drie elementen - die reeds zijn besproken - buiten beschouwing laten, is het wat betreft de programmering van belang te benadrukken dat vrij toegankelijke televisie dagelijks en wekelijks een vaste "programmering" heeft. Betaaltelevisie (met name thematische kanalen die worden aangeboden via betaaltelevisieplatforms) heeft daarentegen een programmering die verschillende "herhalingen" van dezelfde inhoud/hetzelfde programma mogelijk maakt op verschillende momenten tijdens dezelfde dag en week. Dit betekent dat kijkers van betaaltelevisie (op een betaalkanaal) op verschillende momenten van dezelfde dag alsook tijdens dezelfde week naar het programma van hun keuze kunnen kijken.

(28) De respondenten hebben echter erkend dat de aanwezigheid van het grote aantal vrij toegankelijke aardse televisieaansluitingen in Italië van invloed is op de mate waarin de diensten voor betaaltelevisie op de markt zijn doorgedrongen en, tot op zekere hoogte, van het vermogen van aanbieders van inhoud om hun producten via betaaltelevisieplatforms te distribueren.

Voetbalclubs

(29) Vooral voetbalclubs zijn nauw verbonden met betaaltelevisie, omdat zij voor hun inkomsten voor een groot deel afhankelijk zijn van de verkoop van hun uitzendrechten aan de exploitanten van betaaltelevisie. Dit is met name relevant in Italië. In feite heeft de overgrote meerderheid van de Italiaanse voetbalclubs (de clubs behorend tot serie A en serie B) verklaard dat er een duidelijk onderscheid is tussen de markten van betaaltelevisie en vrij toegankelijke televisie en dat vrij toegankelijke televisie niet rechtstreeks op dezelfde markt concurreert als betaaltelevisie. Het verschil is gebaseerd op vier belangrijke elementen: a) technologische verschillen, b) de vergunnings/autorisatieregeling die nodig is om in de sector te kunnen opereren, c) de relatie met de eindgebruikers en d) het verschillende financieringssysteem waarop de twee soorten televisie zijn gebaseerd. Deze fundamentele verschillen moeten vervolgens worden gecombineerd met de belangrijkste verschillen op het gebied van "productaanbod" die kenmerkend zijn voor de twee markten.

(30) Vanuit de aanbodzijde is gesteld dat vrij toegankelijke televisie niet concurreert met betaaltelevisie bij het verwerven van de relevante exclusieve rechten, omdat er gedurende het hele jaar directe uitzendingen zijn van wedstrijden (bijvoorbeeld de Italiaanse competitie, serie A of serie B), terwijl er tot op bepaalde hoogte sprake is van concurrentie bij vriendschappelijke wedstrijden, hoogtepunten of andere producten. De meerderheid van de voetbalclubs lijkt "voetbal" te beschouwen als een uniek product dat grotendeels is gericht op de exploitatie ervan door betaaltelevisie. Er kunnen wat dit betreft uitzonderingen zijn (bijvoorbeeld hoogtepunten of uitgestelde wedstrijden), die laten zien dat er ook voor vrij toegankelijke televisie enige ruimte is om met voetbal verband houdende producten te exploiteren, maar die situaties komen slechts sporadisch voor en zijn van ondergeschikt belang.

(31) Omdat de houders van de rechten (de voetbalclubs), het product (de voetbalwedstrijd) en het doel (de consumenten) uiteindelijk dezelfden zijn, hebben enkele respondenten in dit verband verklaard dat er - ongeacht de modaliteit van de uitzending (gecodeerd of ongecodeerd) - iets voor valt te zeggen dat betaaltelevisie en vrij toegankelijke televisie op dezelfde markt concurreren. Echter gelet op a) het feit dat betaaltelevisieplatforms de mogelijkheid hebben om verschillende wedstrijden op hetzelfde moment uit te zenden, en b) het feit dat voetbalclubs, vooral middelgrote en kleine clubs, hun rechten liever verkopen aan betaaltelevisie om het stadionbezoek op peil te houden, alsmede c) de kenmerken en het marktgedrag van de meeste aanbieders van rechten met betrekking tot voetbalevenementen, kan worden geconcludeerd dat er een duidelijk verschil is met betrekking tot de producten waarvoor het uitbrengen van een offerte mogelijk en passend is.

Consumentenorganisaties

(32) Er zijn vragen gesteld aan de relevante Italiaanse consumentenorganisaties (Adusbef, Aduc, Altroconsumo, Codacons, Confconsumatori, Federconsumatori). De respondenten verklaarden dat het - ongeacht de aanwezigheid van concurrentiedruk tussen vrij toegankelijke televisie en betaaltelevisie vanwege het feit dat Italië beschikt over een omvangrijk netwerk van vrij toegankelijke televisie met een belangrijke reeks programma's - toch onwaarschijnlijk is dat een verhoging van het abonnementsgeld met 5-10 % voor een betaaltelevisieplatform tot gevolg zal hebben dat de consumenten een bestaand abonnement "omzetten" en beëindigen of afzien van een abonnement(10).

(33) Dit komt voornamelijk omdat de betaaltelevisieabonnee gewoonlijk verschilt van een kijker van vrij toegankelijke televisie. Consumenten die zich willen abonneren worden gedreven door een dusdanig groot interesse voor specifieke thema's (zoals sport, films of muziek) dat het traditionele algemene vrij toegankelijke televisieaanbod niet tegemoet komt aan deze interesses. In dit verband is verklaard dat de beslissing om een abonnement te nemen vaak een emotionele beslissing is als gevolg van de aantrekkingskracht van de inhoud die wordt aangeboden door betaaltelevisie, zoals bijvoorbeeld voetbalwedstrijden van de favoriete nationale club. Dit kenmerk lijkt de grenzen te vervagen tussen de consument die gebruikmaakt van de diensten van betaaltelevisie, en de "supporter" of fan van een specifieke club, sport of inhoud.

Bijkomende elementen

(34) Het marktonderzoek heeft de nadruk gelegd op een aantal andere elementen die pleiten voor een onderscheid tussen de markten van vrij toegankelijke televisie en betaaltelevisie.

(35) Het eerste element heeft betrekking op het verschil in de hardware die nodig is om gebruik te kunnen maken van betaaltelevisie en die niet nodig is om gebruik te kunnen maken van vrij toegankelijke televisie. Een consument van betaaltelevisie heeft een decoder nodig (een zogenaamde "set-topbox" of STB) om het televisiesignaal te kunnen decoderen. De STB moet worden gekocht of gehuurd om deze samen met een normaal televisietoestel te kunnen gebruiken. De STB is een hardwareonderdeel dat een consument van vrij toegankelijke televisie niet nodig heeft voor analoge aardse televisie-uitzendingen. Het verschil in de hardwarevereisten is met name in Italië van belang omdat er op dit moment geen digitale aardse televisie (DTT) commercieel beschikbaar is. Het is niet uitgesloten dat dit verschil in de toekomst minder relevant wordt, omdat "aardse" televisietoestellen op het moment dat DTT wordt ingevoerd, eveneens over een decoder zullen moeten beschikken om het digitale signaal te kunnen ontvangen. De plannen van de Italiaanse regering met betrekking tot de invoering van DTT richten zich echter op eind 2006 (in tegenstelling tot andere landen zoals Spanje of het Verenigd Koninkrijk(11), waar de digitale aardse wijze van uitzenden reeds operationeel is). Bovendien duiden de meest recente marktramingen erop dat de omschakeling van analoge televisie in Italië zelfs op een nog later tijdstip zal plaatsvinden.

(36) Bovendien is de specifieke functionaliteit die digitale technologie biedt - en die op dit moment alleen via betaaltelevisie ter beschikking staat van de consument -, ook relevant. Los van de mogelijkheid om verschillende evenementen via een veelvoud aan kanalen op hetzelfde moment te laten zien, biedt betaaltelevisie in Italië een heel scala aan extra toepassingen die alleen mogelijk zijn door digitale technologie. Duidelijke voorbeelden hiervan zijn onder andere elektronische programmagidsen (Electronic Programme Guides, EPG's) en interactiviteit. Kijkers van sportevenementen kunnen naar eigen believen hun beeld instellen en bijvoorbeeld overschakelen tussen de verschillende camera's die een Formule 1 Grand Prix filmen (van de camera die zich bijvoorbeeld in een wagen bevindt, naar een andere camera of naar de pitstop), een doelpunt herhalen tijdens een voetbalwedstrijd of, om een strafschot te kunnen bekijken, overschakelen naar een camera die aan de binnenkant van het doel is geïnstalleerd.

(37) Alle beschreven elementen duiden erop dat vrij toegankelijke televisie en betaaltelevisie in Italië op dit moment nog steeds duidelijk gescheiden markten zijn, ondanks een ontegenzeggelijk aanwezige interactie tussen de twee markten. Het is duidelijk dat, hoe aantrekkelijker het aanbod van een exploitant van vrij toegankelijke televisie is, des te kleiner de stimulans voor een kijker is om een abonnement op betaaltelevisie te nemen. Dit is met name relevant in landen zoals Italië waar vrij toegankelijke televisie een grote keuze aan kanalen biedt, waarvan er enkele een inhoud hebben die als aantrekkelijk kan worden beschouwd. In dit verband betekent vrij toegankelijke televisie ongetwijfeld een zekere beperking voor betaaltelevisie.

(38) Niettemin is de cruciale vraag of deze beperking sterk genoeg is zodat vrij toegankelijke televisie een substituut kan zijn voor betaaltelevisie. In dit verband is de aantrekkelijkheid van het aanbod van de exploitanten van vrij toegankelijke televisie per definitie afhankelijk van de inhoud die de kijkers wordt geboden. Zoals blijkt uit het marktonderzoek zijn de programma's die momenteel in Italië als aantrekkelijke programma's worden beschouwd (met name succesvolle recente films en sport, vooral voetbal) alleen beschikbaar voor en via exploitanten van betaaltelevisie. Enerzijds hebben voetbalclubs een sterke neiging om hun uitzendrechten alleen te verkopen aan exploitanten van betaaltelevisie. Anderzijds verkopen de belangrijkste filmproducenten hun uitzendrechten voor een bepaalde film in het kader van een "window-schema", dat erin voorziet dat het "window" voor betaaltelevisie voorafgaat aan het "window" voor vrij toegankelijke televisie. Tot op heden zijn aanbieders van inhoud niet genegen om het "window"-uitzendschema ten gunste van betaaltelevisie los te laten. Dit zou immers betekenen dat zij afzien van een extra inkomstenbron. Zolang dit bedrijfsmodel in tact blijft, kan vrij toegankelijke televisie niet concurreren met betaaltelevisie waar het gaat om het uitzenden van succesvolle recente films onmiddellijk na de thuisvideo-"windows". Momenteel is er in Italië derhalve een duidelijk verschil ten aanzien van de aantrekkelijke inhoud die vrij toegankelijke televisie en betaaltelevisie kunnen aanbieden en, nog belangrijker, ten aanzien van het tijdstip waarop die inhoud wordt uitgezonden.

(39) De huidige situatie sluit echter niet uit dat het onderscheid tussen de twee markten in de toekomst niet steeds verder zal vervagen, om redenen die onder meer samenhangen met de ontwikkeling van technologie in het algemeen en verdere digitalisering in Italië. De toekomstige introductie van DTT zal zeker veranderingen teweegbrengen in het televisielandschap van Italië. Bovendien zal de algemene convergentietrend tussen verschillende audiovisuele media enerzijds en convergentie tussen media en telecommunicatie anderzijds waarschijnlijk de verschillende manieren waarop amusement en informatie worden aangeboden aan de consument en de manieren waarop de consument daarvan kan genieten, nader tot elkaar brengen.

Eerdere beschikkingen van de Commissie

(40) De conclusies van het marktonderzoek in de onderhavige zaak zijn vergelijkbaar met de relevante marktdefinities die in eerdere zaken door de Commissie en door mededingingsautoriteiten van andere lidstaten zijn vastgesteld(12). De Commissie huldigde eerder het standpunt dat er een gescheiden markt voor betaaltelevisie is, zonder een onderscheid aan te brengen tussen aardse uitzendingen, uitzendingen via satelliet en kabel of andere transmissiewijzen. Die markt wordt gefinancierd door abonnementsgelden en, in mindere mate, reclamegelden en verschilt van de markt voor vrij toegankelijke televisie, die wordt gefinancierd door reclamegelden en/of overheidsbijdragen(13).

(41) Terwijl er in het geval van vrij toegankelijke televisie alleen een commerciële relatie is tussen de aanbieder van programma's en de reclame-industrie, is er in het geval van betaaltelevisie ook een rechtstreekse commerciële relatie tussen de aanbieder van programma's en de kijker als abonnee. De marketing van betaaltelevisie vindt dus plaats via een netwerk van distributeurs of door middel van verkoopteams. Een abonneebeheerssysteem is essentieel en de exploitant van betaaltelevisie heeft technologie voor voorwaardelijke toegang (CAS) nodig, zodat de toegang tot zijn diensten tot betalende abonnees kan worden beperkt.

(42) De concurrentievoorwaarden voor vrij toegankelijke televisie en betaaltelevisie verschillen eveneens. Terwijl de relatie tussen publieksaandeel en de reclametarieven de belangrijkste parameter is bij vrij toegankelijke televisie, is de relatie tussen de vormgeving van programma's en het aantal abonnementen de belangrijkste factor bij betaaltelevisie. Het feit dat abonnees bereid zijn om een aanzienlijke bijdrage te betalen voor betaaltelevisie maakt duidelijk dat betaaltelevisie een ander product is met een duidelijk doel.

(43) Wat de andere diensten betreft die met betaaltelevisie in verband staan, heeft de Commissie eerder twee andere potentiële markten vastgesteld: pay-per-view-diensten(14) en digitale interactieve televisiediensten(15). Laatstgenoemde diensten worden gezien als verbonden met en een aanvulling op betaaltelevisie. Wat bepaalde diensten zoals "pay-per-view" (PPV), "near-video-on demand" (nVoD) en "video-on-demand" (VoD) betreft, heeft het marktonderzoek duidelijk gemaakt dat deze voor dit moment kunnen worden beschouwd als segmenten binnen de betaaltelevisiemarkt(16).

Televisiekanalen, met name DTH-betaalkanalen

(44) Er is sprake van een zekere overeenkomst tussen betaaltelevisiekanalen voor speciale doelen (waarvan de marketing in sommige lidstaten afzonderlijk plaatsvindt(17)) en betaaltelevisieplatforms. Individuele kanalen kunnen niet worden vergeleken met het betaaltelevisieaanbod op meerdere kanalen zoals dat van Stream en Telepiù, die hun abonnees de mogelijkheid bieden om een pakket kanalen af te nemen met een "basis-" en een "aantrekkelijke" inhoud (assortiment). Desondanks is volgens informatie die tijdens het marktonderzoek is verstrekt, in beide gevallen (DTH-kanalen en betaaltelevisieaanbod op meerdere kanalen) sprake van een rechtstreekse commerciële relatie tussen de aanbieder van programma's en de kijker als abonnee. Beide vormen worden op de markt gebracht via een netwerk van distributeurs of door middel van verkoopteams. Een abonneebeheerssysteem is essentieel en voor beide vormen is technologie voor conditionele toegang (CAS) nodig, zodat de toegang tot de diensten tot betalende abonnees kan worden beperkt.

(45) Met betrekking tot de onderhavige zaak is de Commissie tot de slotsom gekomen dat onafhankelijke DTH-kanalen in de toekomst op de Italiaanse markt concurrentiedruk kunnen uitoefenen op betaaltelevisieplatforms met een aanbod op meerdere kanalen, zoals Stream en Telepiù, vooral als deze een aantrekkelijke inhoud hebben (recente films, sport en voetbalwedstrijden).

(46) Het is in ieder geval niet nodig om te bepalen of betaaltelevisiekanalen eventueel een afzonderlijke productmarkt vormen binnen de algemene markt voor betaaltelevisiediensten, aangezien de concentratie zou leiden tot versterking van een machtspositie ongeacht de gehanteerde definitie van een productmarkt.

Conclusie

(47) In het licht van het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat het marktonderzoek heeft aangetoond dat, hoewel er sprake is van een dynamische interactie tussen vrij toegankelijke televisie en betaaltelevisie, die van invloed is op de doorbraak en het succes van betaaltelevisie, er op dit moment in Italië twee afzonderlijke markten zijn, hetgeen overeenkomt met de bevindingen van eerdere onderzoeken van de Commissie in deze sector.

Geografische markt

(48) Hoewel programma's in een aantal nichemarkten in heel Europa worden uitgezonden, vindt het televisieaanbod in het algemeen nog steeds op nationale markten plaats. Zoals de Commissie reeds in verschillende eerdere beschikkingen(18) heeft vastgesteld, zijn de televisiemarkten ofwel nationaal van aard ofwel hebben ze betrekking op een homogeen taalgebied. Dit is voornamelijk het gevolg van de verschillende nationale wettelijke bepalingen, de taalbarrières, de culturele factoren en de verschillende vigerende concurrentievoorwaarden in de afzonderlijke lidstaten. Die geografische marktdefinitie is in de onderhavige zaak bevestigd, met een specifieke verwijzing naar de betaaltelevisiemarkt. Derhalve zijn de grenzen van de productmarkt voor de thans in geding zijnde transactie beperkt tot het grondgebied van Italië.

2. UPSTREAM-MARKTEN (MET BETREKKING TOT BETAALTELEVISIE)

Aankoop van audiovisuele televisie-inhoud (algemene overwegingen)

(49) De onderhavige transactie heeft invloed op de sector audiovisuele inhoud. Binnen die markt opereren Stream en Telepiù in Italië voornamelijk als inkopers van uitzendrechten(19). Audiovisuele inhoud heeft betrekking op een aantal heterogene amusementproducten. Bij deze producten gaat het in alle gevallen om films, televisieprogramma's in alle genres (bijvoorbeeld televisiefilms, drama, komedies, documentaires, quiz-, spelletjes- en nieuwsprogramma's), sportevenementen en algemene en thematische kanalen ("audiovisuele inhoud").

(50) Wanneer omroeporganisaties hun programmering - en meer in het algemeen hun "aanbod" - samenstellen, moeten ze rekening houden met verschillende soorten audiovisuele inhoud. Omdat variatie van de televisie-inhoud volgens Newscorp essentieel is voor een succesvol betaaltelevisieplatform, moet het verwerven van televisie-inhoud als geheel als een afzonderlijke markt worden beschouwd.

(51) In dit opzicht laten de bevindingen van de Commissie zien dat, hoewel het juist is dat omroeporganisaties - met name betaaltelevisieplatforms - een gevarieerde televisie-inhoud moeten kopen, die inhoud vanuit de vraagzijde bezien, dat wil zeggen vanuit het perspectief van de omroeporganisatie, niet vervangbaar is (een speelfilm en een televisieprogramma hebben, wat de aantrekkelijkheid voor de consument betreft, niet dezelfde waarde).

(52) Vanuit de aanbodzijde bezien worden de rechten op televisie-inhoud in het kader van verschillende prijsstellingstructuren verhandeld en hebben deze niet dezelfde economische waarde. Bovendien zijn de aanbieders van specifieke programma's niet in staat om programma's met een andere inhoud te produceren. In eerdere beschikkingen heeft de Commissie het standpunt ingenomen dat er op het gebied van televisie-inhoud ten minste de volgende markten zijn(20): a) aantrekkelijke films, b) voetbalevenementen die regelmatig plaatsvinden (ieder jaar) en waaraan de nationale teams deelnemen, c) voetbalevenementen die niet regelmatig plaatsvinden en waaraan de nationale teams deelnemen, d) overige sporten, e) thematische en algemene televisiekanalen en f) televisieprogramma's. Van de rechten die in a), b), c) en d) worden genoemd, is in het verleden zowel vanuit de aanbodzijde (verkoop door de eigenaren van de rechten) als vanuit de vraagzijde (aankoop van exclusieve rechten) een afweging gemaakt.

(53) Hoewel vrij toegankelijke televisie en betaaltelevisie bij het verwerven van de hierboven genoemde televisie-inhoud theoretisch gezien met elkaar concurreren, zijn er echter ook inhoudscategorieën die alleen worden aangekocht door betaaltelevisie, onder meer met het oog op i) de prijzen daarvan en de bepalingen van de onderliggende contracten (recente films worden bijvoorbeeld alleen verkocht aan betaaltelevisie teneinde extra inkomsten te verwerven uit de daaropvolgende verkoop aan vrij toegankelijke televisie), ii) de capaciteit om verschillende wedstrijden op hetzelfde moment uit te zenden - in het specifieke geval van voetbalevenementen - en het feit dat de meeste voetbalclubs (met name de kleine en middelgrote clubs) het niet interessant vinden om hun rechten voor dezelfde prijs als aan betaaltelevisie te verkopen aan vrij toegankelijke televisie (die gemakkelijk toegankelijk is voor alle televisiekijkers), omdat een dergelijk verkoopbeleid tot gevolg zou hebben dat het stadionbezoek afneemt.

(54) Dit betekent dat dit dure type inhoud gewoonlijk niet kan worden bekeken op vrij toegankelijke televisie. Vooral de rechten voor recente aantrekkelijke films en voor de meeste regelmatig plaatsvindende voetbalevenementen waaraan de nationale teams deelnemen (namelijk de Italiaanse competitie) worden doorgaans op exclusieve basis verworven door exploitanten van betaaltelevisie en zijn de belangrijkste factor (de "drijvende krachten") op grond waarvan de consument een abonnement neemt op een bepaald betaaltelevisiekanaal/platform. Hoewel andere inhoudstypen ook belangrijk zijn als afronding van het betaaltelevisieassortiment, zijn dat geen noodzakelijke "drijvende krachten" voor de inhoud.

Productmarkten

(55) De markten die worden beïnvloed door de onderhavige transactie doordat de concentratie met betrekking tot de vraagzijde (de aankoop van de rechten) een machtspositie in het leven roept of versterkt, zijn de volgende: a) exclusieve rechten op aantrekkelijke films, b) exclusieve rechten op voetbalevenementen die elk jaar plaatsvinden en waaraan nationale teams deelnemen (voornamelijk de nationale competitie, nationale bekerwedstrijden, de UEFA-Cup en de UEFA Champions League), c) exclusieve rechten op andere sportevenementen, d) de aankoop van televisiekanalen.

a) Rechten op aantrekkelijke films

(56) De Commissie heeft eerder de aankoopactiviteiten voor televisie-uitzendrechten verdeeld in verschillende markten naar gelang van de aard van de inhoud(21). Met name in de op een concentratie betrekking hebbende zaak Vivendi/CANAL+/Seagram(22) concludeerde de Commissie dat de aankoop van uitzendrechten voor speelfilms een afzonderlijke markt is, die moet worden onderscheiden van de markt voor televisieprogramma's.

(57) Met name met betrekking tot de exploitanten van betaaltelevisie wordt in de Vivendi/CANAL+/Seagram-beschikking aangegeven dat "deze rechten vanuit de vraagzijde bezien voor de exploitanten van betaaltelevisie niet uitwisselbaar zijn. De reden hiervan is dat speelfilms en televisieprogramma's gelet op hun aantrekkelijkheid voor de consument niet dezelfde waarde hebben. Vanuit de aanbodzijde bezien, worden deze rechten onder verschillende prijsstellingsstructuren verhandeld en hebben de rechten niet dezelfde economische waarde". Op deze markt "hebben de zogenaamde Hollywood Majors Studios zowel kwantitatief als kwalitatief een zeer sterke positie, omdat zij de belangrijkste bron van succesvolle speelfilms zijn".

(58) Meer recent(23) heeft de Commissie aangegeven dat de relevante markt voor films voornamelijk bestaat uit "succesvolle films", die in het algemeen overeenkomen met de films die door de grote Amerikaanse filmstudio's (de zogenaamde "Hollywood Majors") worden geproduceerd. De films die aan betaaltelevisie worden verkocht bevatten rechten voor de zogenaamde "betaalperioden" ("pay-per-view", "near-video-on-demand", "video-on-demand"), "eerste window"- en "tweede window"-vertoning(24).

(59) Het "eerste window" is de eerste periode waarin aantrekkelijke films na de betaalperioden beschikbaar zijn voor betaaltelevisie. Een exploitant voor betaaltelevisie die geen "eerste window"-rechten op films heeft, kan alleen "oudere" aantrekkelijke films aanbieden die reeds eerder door betaaltelevisie zijn uitgezonden, het zogenaamde "tweede window". Uit eerdere onderzoeken van de Commissie(25) blijkt dat de consument niet van mening is dat "tweede window"-films wat de nieuwigheid betreft uitwisselbaar zijn met "eerste window"-films. Bovendien is het vanuit aanbodzijde gezien niet mogelijk om een "eerste window"-film te vervangen door een "tweede window"-film. In Frankrijk, waar de verkoop van deze rechten gescheiden plaatsvindt, ligt de prijsstelling van de vergoeding voor het "tweede window" op 5 % tot 25 %(26) van de vergoeding voor het "eerste window". Het commerciële exploitatiesysteem van exploitanten van betaaltelevisie varieert eveneens: terwijl "eerste window"-films gewoonlijk worden uitgezonden door aantrekkelijke kanalen, worden "tweede window"-films doorgaans uitgezonden door gespecialiseerde filmkanalen.

(60) Tot op heden is in het specifieke geval van Italië het verschil tussen het "eerste window" en "tweede window" in de huidige commerciële praktijk niet veelbetekenend of relevant. Volgens Newscorp heeft geen van de voorheen bestaande betaaltelevisieplatforms een specifieke interesse getoond aangaande het verwerven van rechten voor de tweede release ten behoeve van betaaltelevisie. Meer in het bijzonder zijn er voor betaaltelevisie geen specifieke rechten voor de tweede release gekocht of verkocht in het kader van de outputdeals(27) die de Italiaanse exploitanten van betaaltelevisie met de Majors en de belangrijkste nationale filmproducenten hebben gesloten. Desondanks heeft Telepiù voor een aantal films voorkooprechten voor het "tweede window" en kunnen in andere gevallen rechten voor het "tweede window" vanwege holdback-rechten niet worden verkocht aan derden vóór de vertoning via vrij toegankelijke televisie. Bovendien is het in de toekomst mogelijk om de rechten voor het "tweede window" in Italië op de markt te brengen.

(61) Het marktonderzoek heeft grotendeels bevestigd dat aantrekkelijke speelfilms voor exploitanten van betaaltelevisie een zelfstandige "drijvende kracht" zijn. Bovendien zijn de aanbodstructuur, de kenmerken van dit soort inhoud en de prijsstellingsvoorwaarden zodanig, dat het verwerven van exclusieve uitzendrechten voor aantrekkelijke speelfilms kan worden beschouwd als een productmarkt die afgescheiden is van andere markten waar inhoud wordt gekocht.

Geografisch bereik

(62) In een aantal beschikkingen heeft de Commissie gesteld dat de geografische markt een nationaal of, in bepaalde gevallen, een regionaal karakter heeft(28). Hoewel de meeste rechten afkomstig zijn uit de Verenigde Staten (van de zogenaamde Hollywood Majors) en er geen enkele belemmering voor de exploitanten is om tegelijkertijd rechten te verwerven voor meer dan één grondgebied, worden de uitzendrechten voornamelijk per land verdeeld en verkocht of, ten hoogste, per taalgebied en wordt de prijs zodanig gestructureerd dat de economische waarde van de contracten afhankelijk is van het specifieke grondgebied waarvoor de rechten worden aangekocht. Vanwege de beperkingen die bij het verdelen van de rechten worden opgelegd, heeft het geografische bereik van de markt derhalve een nationaal karakter of is beperkt tot een bepaald taalgebied.

(63) In Italië beperken de licenties voor uitzendrechten zich tot het Italiaanse nationale grondgebied. In de onderhavige zaak is het geografische bereik van de markt dus nationaal.

b) Uitzendrechten voor voetbalevenementen

(64) In eerdere zaken(29) heeft de Commissie vastgesteld dat er een afzonderlijke markt is voor het verwerven van exclusieve uitzendrechten voor voetbalevenementen die regelmatig elk jaar plaatsvinden en waaraan nationale teams deelnemen (de nationale competitie, voornamelijk de eerste divisie en de bekerwedstrijden, de UEFA Champions League en de UEFA-Cup). Vrij toegankelijke televisie neemt deel aan de biedprocedure voor de rechten op de Champions League en de UEFA-Cup.

(65) Deze markt kan worden onderscheiden van het verwerven van de uitzendrechten voor voetbalevenementen die niet regelmatig plaatsvinden en waaraan nationale teams deelnemen, zoals de Wereldbeker of het Europees kampioenschap, die door verschillende organisaties worden verkocht. Vrij toegankelijke televisie neemt tot op zekere hoogte deel aan de biedprocedure voor deze rechten. Deze bevindingen zijn door het marktonderzoek in de onderhavige zaak bevestigd.

(66) Ten behoeve van de onderhavige zaak is de betrokken markt die van het verwerven van exclusieve uitzendrechten voor voetbalevenementen die regelmatig elk jaar plaatsvinden en waaraan nationale teams deelnemen (de nationale competitie, voornamelijk de eerste divisie en de bekerwedstrijden, de UEFA Champions League en de UEFA-Cup). Het marktonderzoek heeft duidelijk aangetoond dat dit type voetbalinhoud een zelfstandige "drijvende kracht" voor de exploitanten van betaaltelevisie is. Gelet op de kenmerken van dit type inhoud en de prijsstellingsvoorwaarden (die duidelijk hoger liggen dan die voor andere regelmatig plaatsvindende sportevenementen waaraan nationale teams deelnemen), kan het verwerven van de exclusieve uitzendrechten voor deze regelmatig plaatsvindende voetbalevenementen waaraan nationale teams deelnemen, bovendien worden beschouwd als een afzonderlijke productmarkt die duidelijk kan worden onderscheiden van andere markten waar programma's worden aangekocht.

Geografisch bereik

(67) De UEFA-uitzendregels zijn een weerspiegeling van het feit dat de markt voor uitzendrechten van voetbalevenementen een nationaal karakter heeft, aangezien die uitzendrechten in het algemeen per land worden verkocht, zelfs in het geval van pan-Europese evenementen zoals de UEFA-Cup en de UEFA Champions League. Met betrekking tot de uitzendrechten van de nationale competitie en de nationale bekerwedstrijden impliceert het specifieke karakter van het product - op grond van culturele factoren gekoppeld aan de vraag en de nationale voorkeuren - dat het geografische bereik overeenkomt met het land waar de wedstrijden worden gespeeld. In Italië kopen Italiaanse omroeporganisaties de exclusieve uitzendrechten met betrekking tot voetbalevenementen die jaarlijks worden gespeeld en waaraan Italiaanse teams deelnemen. Bovendien worden de rechten voor de Italiaanse competitie en de Italiaanse bekerwedstrijden in Italië geëxploiteerd.

(68) Zoals in eerdere beschikkingen heeft het geografische bereik van de markt in de onderhavige zaak derhalve een nationaal karakter, dat wil zeggen het is beperkt tot Italië.

c) Rechten op andere sportevenementen

(69) Tot op heden heeft de Commissie geen standpunt ingenomen met betrekking tot de vraag of de markt voor het verwerven van exclusieve rechten voor andere sportwedstrijden dan de twee in de overwegingen 64 en 65 genoemde voetbalmarkten kan worden opgedeeld in verschillende markten.

(70) Niettemin blijkt uit het marktonderzoek dat, ook al vormt deze inhoud geen belangrijke drijvende kracht voor het nemen van een abonnement op betaaltelevisie, die inhoud toch erg belangrijk is voor exploitanten van betaaltelevisie, voorzover het gaat om evenementen die de interesse van veel eindgebruikers kunnen wekken (zoals bijvoorbeeld belangrijke tennistoernooien, bokswedstrijden, golf en motorraces). Bovendien wijzen de kenmerken van dit type inhoud en de prijsstellingsvoorwaarden erop dat het verwerven van exclusieve uitzendrechten voor deze sportevenementen kan worden beschouwd als een afzonderlijke productmarkt die kan worden onderscheiden van andere markten waar programma's worden aangekocht.

(71) Aangezien de concentratie - ongeacht de definities voor alternatieve productmarkten - zal leiden tot het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, is het ten behoeve van de onderhavige zaak niet nodig om een besluit te nemen over de vraag of de relevante markten, wat het verwerven van uitzendrechten door televisie-exploitanten betreft, in verschillende markten moeten worden onderverdeeld op basis van de afzonderlijke sporten.

Geografisch bereik

(72) Met betrekking tot bepaalde sportevenementen worden de rechten op een exclusieve basis voor het hele Europese grondgebied verworven en vervolgens, ongeacht de technische wijze van uitzending, per land doorverkocht. Deze belangrijke sportevenementen, zoals de Olympische Spelen, hebben vanuit het perspectief van de kijkers een pan-Europees belang. Een ander voorbeeld van sportrechten die op pan-Europese basis worden verkocht, zijn de sportrechten die worden verworven door het Eurosport-kanaal, dat in heel Europa uitzendt.

(73) Gezien het feit dat het grootste deel van de door omroeporganisaties aangekochte sportrechten tot een bepaald land of taalgebied is beperkt, kan echter worden geconcludeerd dat de markt voor het verwerven van uit te zenden sportrechten nog steeds een nationaal karakter heeft of zich beperkt tot een taalgebied.

d) Televisiekanalen

(74) In de onderhavige zaak heeft het marktonderzoek bevestigd dat de exploitatie van betaaltelevisiekanalen die onafhankelijk op de markt worden gebracht, met name op DTH-platforms, concurrentiedruk voor betaaltelevisieplatforms kan zijn. Televisiekanalen kunnen ook door betaaltelevisieplatforms worden gekocht om een onderdeel te gaan uitmaken van hun "assortiment" en ze zijn, zoals de Commissie reeds in eerdere zaken heeft vastgesteld(30), belangrijk voor het samenstellen van diensten voor betaaltelevisie en vormen een afzonderlijke productmarkt(31). Aantrekkelijke kanalen worden gewoonlijk geproduceerd door betaaltelevisies met een aantrekkelijke inhoud (sport en speelfilms), die daaraan voorafgaand zijn aangekocht van de oorspronkelijke houders van de rechten. Ook bleek uit het marktonderzoek dat, zelfs als voor het nemen van een abonnement op betaaltelevisie alleen de aantrekkelijke kanalen een belangrijke drijvende kracht zijn, de andere kanalen voor exploitanten van betaaltelevisie evengoed erg belangrijk zijn, voorzover die verschillende soorten kanalen (algemeen en thematisch) eraan bijdragen dat het assortiment van betaaltelevisie voor de eindgebruikers aantrekkelijk is.

(75) Met betrekking tot televisiekanalen wordt de aanbodzijde vertegenwoordigd door leveranciers die op zichzelf staande evenementen of programma's kopen (in het algemeen op een niet-exclusieve basis) en deze samenvoegen tot een pakket dat wordt doorverkocht aan omroeporganisaties. Dit typerende aanbod, de kenmerken van het type inhoud dat wordt aangeboden en de prijsstellingsvoorwaarden (lagere uurprijs in vergelijking tot de exclusieve inhoud) betekenen dat televisiekanalen kunnen worden beschouwd als een afzonderlijke productmarkt die kan worden onderscheiden van andere markten waar programma's worden aangekocht.

(76) Aangezien de concentratie - ongeacht de definities voor alternatieve productmarkten - een monopsonistische situatie in het leven roept, is het ten behoeve van de onderhavige zaak niet nodig om een besluit te nemen over de vraag of de relevante markten, wat het op zichzelf staande kanaal betreft (met een algemene of thematische programmering, zoals bijvoorbeeld sport-, kinder- en nieuwsprogramma's), in verschillende markten moeten worden onderverdeeld.

Geografisch bereik

(77) Met betrekking tot het geografische bereik wordt het verwerven van deze kanalen meestal bepaald door de culturele en sociologische achtergrond van het land waarbinnen het betaaltelevisieplatform opereert en lijkt het erop dat het verwerven van die kanalen doorgaans sterk wordt beïnvloed door en gebonden is aan het grondgebied van de afzonderlijke landen. Derhalve heeft iedere potentiële alternatieve productmarkt noodzakelijkerwijs een nationale dimensie. Die nationale dimensie wordt in het geval van Italië bevestigd: de aanbieders hebben, gebaseerd op en aangepast aan de Italiaanse voorkeur, specifieke thematische kanalen in het leven geroepen en de distributie vindt op nationaal niveau plaats.

B. EFFECTEN VAN DE CONCENTRATIE

(78) De fusie zal leiden tot aanzienlijke horizontale overlappingen op een aantal markten die verticale verbanden hebben.

1. DE ITALIAANSE MARKT VOOR BETAALTELEVISIE

1.1. Algemene overwegingen

(79) De Italiaanse betaaltelevisiemarkt wordt gekenmerkt door de aanwezigheid van twee exploitanten: Telepiù en Stream. Vooral sinds de start van de DTH-diensten in 1996 is de omvang van de Italiaanse markt voor betaaltelevisiediensten, zowel wat betreft de waarde als de omvang (aantal abonnementen), aanzienlijk gegroeid. De tabellen hieronder tonen een door de partijen verstrekte raming van de marktomvang over de jaren 1999 tot 2001 voor de horizontaal betrokken markt. In die raming is de groei duidelijk zichtbaar (in de drie referentiejaren +80,8 % voor wat de waarde betreft en +36,1 % wat het aantal abonnementen betreft).

TABEL 1

Marktomvang

Waarde

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Bron:

Formulier-CO.

TABEL 2

Omvang (aantal abonnementen)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Bron:

Formulier-CO.

(80) Er zij aan herinnerd dat Telepiù (de over te nemen onderneming) voorafgaand aan de fusie op de Italiaanse betaaltelevisiemarkt reeds een machtspositie bekleedde.

(81) In 2001 beschikte Telepiù, wat abonnementen betreft, over een marktaandeel van [60-70]* % en, wat waarde betreft, over een marktaandeel van [65-75]* %. Stream had, wat abonnementen betreft, een marktaandeel van [30-40]* % en, wat waarde betreft, een marktaandeel van [25-35]* %. Bovendien beschikte Telepiù in november 2002, wat abonnementen betreft, over een marktaandeel van [65-75]* % (Stream had [25-35]* %) en, wat inkomsten betreft, over een marktaandeel van ongeveer [70-80]* %. Met betrekking tot de drie referentiejaren wordt in de tabellen hieronder wat betreft waarde, aantal abonnementen (omvang) en daarmee samenhangende marktaandelen een overzicht gegeven van de positie van Stream en Telepiù voorafgaand aan de fusie.

TABEL 3

Marktpositie van Telepiù en Stream voorafgaand aan de fusie

Waarde

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Bron:

Formulier-CO.

TABEL 4

Omvang (aantal abonnementen)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Bron:

Formulier-CO.

TABEL 5

Marktaandeel (waarde/omvang)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Bron:

Formulier-CO.

1.2. Overwegingen inzake de kosten op de Italiaanse betaaltelevisiemarkt

(82) Zowel in Italië als in de hele EER wordt de betaaltelevisiemarkt gekenmerkt door het zeer hoge kostenniveaus voor de platforms. De kostenstructuur van een exploitant van betaaltelevisie wordt voor een aanzienlijk deel bepaald door de last van de programmeringsrechten en door het niveau van de kosten voor het werven van abonnees (uitgaven voor marketing en promotieactiviteiten). Het grootste deel van de operationele kostenbasis bestaat uit programmeringskosten, die met name in de afgelopen paar jaar - zowel absoluut als relatief bezien - een erg hoog niveau hebben bereikt in het kostenplaatje van de Italiaanse betaaltelevisieplatforms.

(83) Deze uitzend- of programmeringskosten zijn vooral het gevolg van de noodzaak om "aantrekkelijke" inhoud aan te kopen (met name voetbalevenementen en films, maar bijvoorbeeld ook andere sporten), waardoor het mogelijk wordt om kijkers aan te trekken die een stabiel aantal abonnementen voor betaaltelevisiediensten (of pay-per-view) opleveren. Volgens documenten die de partijen hebben ingediend, zijn deze kosten "voorspelbaar voor de middellange termijn, vanwege de looptijd van de overeenkomsten met de aanbieders van inhoud". Tot op zekere hoogte kunnen deze kosten dan ook worden beschouwd als vaste of onvermijdelijke kosten voor de platforms. "Met de aanbieders van inhoud wordt doorgaans per abonnee over deze rechten onderhandeld, waarbij het vaak gaat om een minimumbedrag of abonneegaranties. Zodra het minimale aantal abonnees is behaald, worden deze kosten volledig variabel."

(84) Hoewel deze kosten afhankelijk van het analytische boekhoudsysteem van het bedrijf kunnen worden beschouwd als vaste of als variabele kosten, lijken ze steeds een behoorlijk zware last op de platforms te leggen. Dit is met name het geval in Italië, waar het niveau waarop de betaaltelevisiediensten zijn doorgedrongen, lager is dan in andere EER-landen. Als gevolg daarvan zijn de klantenbasis en de inkomsten, op grond waarvan het mogelijk is om die kosten te amortiseren, meer beperkt.

(85) Deze kosten worden onder andere bepaald door exclusieve langetermijncontracten met aanbieders van aantrekkelijke inhoud. Hierbij gaat het vaak om het verwerven van exclusieve uitzendrechten, niet alleen voor de betaaltelevisie en pay-per-view, maar ook voor near-video-on-demand en video-on-demand. Hiertoe behoren ook bepaalde vormen van bescherming (holdback-rechten, negatieve exclusieve rechten en dergelijke) met betrekking tot de mogelijkheid voor derden om dezelfde inhoud te verwerven en uit te zenden via andere bestaande en toekomstige manieren van overdracht (kabel, internet, UMTS(32), etc.). Bovendien worden contracten met de aanbieders van inhoud in het algemeen zodanig gestructureerd dat een aanzienlijk deel van de door de exploitant van betaaltelevisie te betalen vergoeding wordt berekend in de vorm van een "gegarandeerd minimumbedrag" dat direct of indirect is gekoppeld aan een hypothetisch minimumaantal abonnees van het betaaltelevisieplatform. Indien het aantal abonnees dat hypothetische aantal overschrijdt, stijgt de door de exploitant van betaaltelevisie aan de aanbieder van de inhoud te betalen vergoeding dienovereenkomstig.

(86) Sinds het begin van de betaaltelevisie in Italië in 1991 en na de start van Stream in 1998 zijn deze uitzendrechten omhooggeschoten. Zoals blijkt uit de door Newscorp ingediende gegevens heeft deze factor de winstgevendheid van de concurrerende platforms aanzienlijk beïnvloed.

(87) De aanmeldende partij heeft gemeld (in de documenten die in de loop van de procedure zijn ingediend) dat Telepiù en Stream in de periode 1991-2001 zware verliezen hebben geleden. De volgende tabel laat met name de financiële verliezen zien die de twee platforms in de periode van 1998 tot 2001 hebben geleden.

TABEL 6

Nettoverliezen

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Bron:

Bewerking van de gegevens van het formulier-CO.

(88) In haar diepgaande onderzoek naar de eerdere fusie (die vervolgens niet doorging), waarbij de Vivendi-groep de zeggenschap over Stream zou hebben verkregen, concludeerde de IAA dat de programmeringskosten ongeveer [55-65]* % waren van de totale kosten van de exploitanten van DTH-betaaltelevisie(33).

1.3. Kosten voor het verwerven van filmrechten

(89) Zowel Stream als Telepiù heeft een behoorlijke hoeveelheid rechten voor "aantrekkelijke" films van de Amerikaanse Majors en in mindere mate van Italiaanse filmproducenten aangekocht. De totale waarde van de aankoop (per platform) over de afgelopen vier jaar wordt in de volgende tabel getoond.

TABEL 7

Aantrekkelijke films

Waarde

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Bron:

Bewerking van door de partijen verstrekte gegevens.

(90) Van 1999 tot 2002 vertegenwoordigden de voorgaande kosten gemiddeld iets minder dan [5-15]* % van de totale kosten voor Telepiù en ongeveer [0-10]* % voor Stream.

1.4. Kosten voor voetbalrechten

(91) Zowel Stream als Telepiù heeft een zeer grote hoeveelheid sportrechten aangekocht van Italiaanse voetbalclubs voor het uitzenden van evenementen waaraan Italiaanse teams deelnemen en die verband houden met de Italiaanse serie A, serie B, Coppa Italia, de Champions League en de UEFA-Cup. In de volgende tabel wordt de totale waarde van die aangekochte rechten over de afgelopen vier jaar getoond, uitgedrukt in kosten voor de platforms.

TABEL 8

Voetbalevenementen

Waarde

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Bron:

Bewerking van door de partijen verstrekte gegevens.

(92) Van 2000 tot 2002 vertegenwoordigden de voorgaande kosten gemiddeld [40-50]* % van de totale kosten voor Stream en [20-30]* % voor Telepiù.

1.5. Kosten van de rechten voor andere sporten

(93) Zowel Stream als Telepiù heeft een zeer grote hoeveelheid sportrechten aangekocht op het gebied van andere sportevenementen zoals Formule 1-races, belangrijke tennistoernooien (Grand Slam) of evenementen waaraan Italiaanse teams of spelers deelnemen. In de volgende tabel wordt de totale waarde van die aangekochte rechten (uitgedrukt in kosten voor de platforms) over de afgelopen drie jaar getoond.

TABEL 9

Andere sportevenementen

Waarde

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Bron:

Bewerking van door de partijen verstrekte gegevens.

(94) Van 1999 tot 2001 vertegenwoordigden de voorgaande kosten gemiddeld iets meer dan [0-10]* % van de totale kosten voor Telepiù en ongeveer [0-10]* % voor Stream.

1.6. Kosten voor het verwerven van kanalen

(95) Zowel Stream als Telepiù heeft een zeer grote hoeveelheid rechten op kanalen aangekocht om in haar assortiment of als alternatief in haar programmering op te nemen. In de volgende tabel wordt de totale waarde van deze aangekochte rechten over de afgelopen vier jaar getoond, uitgedrukt in kosten voor de platforms. Vergeleken met de rest van de programmeringsrechten zijn de aankoopkosten van deze rechten ook behoorlijk omvangrijk, ook al kunnen deze programma's niet als "aantrekkelijk" worden beschouwd. Wanneer echter rekening wordt gehouden met de hoeveelheid via kanalen aangekochte uitzenduren vergeleken met de hoeveelheid via film- en sportrechten aangekochte uitzenduren, zijn de uurkosten voor kanalen aanzienlijk lager dan de kosten voor andere programmeringsrechten. Desondanks dragen de kanalen bij aan het vergroten van de totale aantrekkelijkheid van een betaaltelevisieplatform voor de eindgebruikers.

TABEL 10

Kanalen

Waarde

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Bron:

Bewerking van door de partijen verstrekte gegevens.

(96) In 2001-2002 vertegenwoordigden de voorgaande kosten gemiddeld [10-20]* % van de totale kosten voor Telepiù en [10-20]* % voor Stream.

1.7. Kosten van de totale programmeringsrechten

(97) In het algemeen wordt de inkomstenmarge van ieder van de twee platforms aanzienlijk uitgehold door de aankoop van programmeringsrechten. Recente gegevens lijken echter te duiden op een verbetering van de relevante ratio's. De ratio "totale programmeringskosten"/"totale inkomsten uit abonnementen" is voor Telepiù gedaald van [85-95]* % (in 2001) naar [75-85]* % (in 2002) en voor Stream van [135-145]* % (in 2001) naar [135-145]* % (in 2002).

(98) Het bovenstaande lijkt erop te wijzen dat de relatie tussen kosten en inkomsten van de platforms niet langer onbeheersbaar is. Bovendien worden de economische en financiële problemen waarmee de beide DTH-platforms op de betaaltelevisiemarkt in Italië worden geconfronteerd, tot op zekere hoogte verminderd dankzij de voortdurende inspanningen om piraterij te bestrijden. In de laatste maanden van 2002 heeft dit voor Telepiù geleid tot een toename van het aantal abonnementen met ongeveer 150000.

2. IN HET LEVEN ROEPEN OF VERSTERKEN VAN EEN MACHTSPOSITIE OP DE ITALIAANSE BETAALTELEVISIEMARKT

2.1. Horizontale effecten (aanbod van betaaltelevisiediensten)

(99) De betaaltelevisiemarkt is de totale markt voor betaaltelevisiediensten waarbij het op dit moment gaat om diensten zoals betaaltelevisie (in de strikte zin van het woord), pay-per-view, video-on-demand en near-video-on-demand. Betaaltelevisiediensten kunnen via verschillende manieren van overdracht worden geleverd, namelijk digitale aardse televisie (ook bekend als DTT), kabel of satelliet (ook bekend als DTH). Analoge aardse uitzendingen zijn in technologisch opzicht veel minder geschikt voor ondersteuning van de simultane overdracht van een groot aantal kanalen, programma's en sportevenementen, die typerend zijn voor een betaaltelevisieassortiment.

(100) De Italiaanse betaaltelevisiemarkt beperkt zich momenteel voornamelijk tot overdracht per satelliet (DTH), waarbij zowel Stream als Telepiù actief is. Telepiù heeft nog steeds een aantal abonnees voor haar oorspronkelijke analoge diensten (de erfenis van het begin van het tijdperk van betaaltelevisie die via analoge aardse verbindingen plaatsvond), terwijl de kabel slechts marginaal is ontwikkeld (via de exploitant e.Biscom) en DTT zich in de experimentele fase bevindt.

2.1.a) Mededingingsscenario: kabel en DTH

(101) Op deze markt is Telepiù de dominante speler, met een marktaandeel van [65-75]* % wat het aantal abonnees betreft ([...]* in november 2002) en naar verwachting [70-80]* % wat inkomsten betreft. Op de markt is Stream momenteel de enige actieve concurrent met [...]* abonnees (in november 2002). De partijen voeren aan dat de concurrentieomgeving van Italië ruimte biedt voor verdere groei van kabelexploitanten zoals e.Biscom, die beschikt over een netwerk voor het leveren van televisiediensten waarmee bijna 1 miljoen huishoudens kan worden bereikt.

(102) Wat kabelexploitanten betreft, levert e.Biscom momenteel alleen video-on-demand en interactieve televisiediensten aan [10000-20000]* abonnees. Om klanten te kunnen bereiken in een beperkt aantal grote steden in Italië verwezenlijkt het bedrijf volgens het bedrijfsplan van e.Biscom bovendien een eigen vezeloptisch kabelnetwerk. Bovendien verzorgt e.Biscom via haar kabelnetwerk de overdracht van het betaaltelevisieaanbod van Telepiù en Stream, maar de eigendom van het klantenbestand, de verkoopvoorwaarden en de klantenservice berusten bij Stream en Telepiù.

(103) Zoals de Commissie in een mededeling van punten van bezwaar aan Newscorp verwoordde, zal er na de fusie nauwelijks nog sprake zijn van enige concurrentie op de Italiaanse betaaltelevisiemarkt. De concurrentiedruk waarmee kabelexploitanten in Italië het gecombineerde platform zullen confronteren, zal minimaal zijn. In openbare conferenties en presentaties voor de zakenwereld heeft Newscorp zelfs verklaard dat de gefuseerde eenheid in Italië "niet zal worden geconfronteerd met concurrentie van de kabel"(34). Bovendien is door derden gesteld dat de kosten voor een kabelaansluiting relatief gezien hoger zijn dan op andere markten.

(104) Ingevolge de Italiaanse regelgeving moeten - met betrekking tot DTH - de systemen voor voorwaardelijke toegang (conditional access systems, CAS) onder eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden voor derden en onder "simulcrypt"-verplichtingen toegankelijk zijn(35). Vanwege de hieronder uiteengezette redenen (de noodzaak voor iedere potentiële DTH-concurrent om CAS van Newscorp te verwerven of om simulcrypt-overeenkomsten met Newscorp te sluiten en het bij Newscorp in eigendom zijnde DTH-platform), kan er echter na de fusie redelijkerwijs geen daadwerkelijke concurrentie worden verwacht op het gebied van DTH, tenzij er aanvullende garanties worden gesteld.

2.1.b) Vooruitzichten voor de ontwikkeling van DTT

(105) Wat DTT betreft, zijn de voorwaarden voor een mogelijke toetreding tot de markt op redelijke termijn onduidelijk. De Italiaanse regering heeft bepaald dat 31 december 2006 de einddatum is voor de overschakeling van analoge naar digitale televisie. Volgens het door de Commissie uitgevoerde marktonderzoek zal de overgang echter naar alle waarschijnlijkheid later plaatsvinden. In haar witboek inzake digitale aardse televisie van 8 november 2000 heeft de AGCOM (de Italiaanse regelgevende autoriteit voor de communicatiesector) gewezen op de moeilijkheden met betrekking tot frequenties voor omroeporganisaties en set-topboxen. De AGCOM heeft de Italiaanse overheid aanbevolen om voor alle huishoudens een digitale decoder te subsidiëren.

(106) Volgens een door de Commissie gepubliceerd onderzoek(36) - waarnaar door derden wordt verwezen - moeten voor het verwezenlijken van de verwachte voordelen van DTT de volgende hindernissen worden overwonnen: i) exploitanten moeten investeren in het verbeteren van de uitzendnetwerken, ii) om DTT te ontvangen moeten consumenten alle huidige analoge ontvangers (televisietoestellen en videorecorders) uitrusten met een convertor of een decoder en/of deze geleidelijk vervangen door geïntegreerde digitale ontvangers, iii) de regelstations moeten de nationale frequenties aanpassen zodat simultaan uitzendingen kunnen plaatsvinden.

(107) Derden hebben eveneens aangegeven dat DTT-exploitanten met technische problemen worden geconfronteerd. Zij hebben erop gewezen dat DTT-technologie vaak niet voorspelbaar genoeg is en dat het vanwege het relatief beperkte uitzendvermogen niet absoluut zeker is dat een decoder het signaal in een bepaald gebied werkelijk ontvangt(37). Derden hebben benadrukt dat er in Europa geen voorbeeld is van succesvolle DTT-betaaltelevisie. Derden stellen dat, los van de aantrekkelijke inhoud, de uitgebreide keuze met betrekking tot de aangeboden kanalen voor de consument nog steeds een van de belangrijkste redenen is om te betalen voor betaaltelevisie. Indien dit juist is, kan een exploitant van DTT-betaaltelevisie met een beperkte bandbreedte niet concurreren met het aantal kanalen dat momenteel door Telepiù en Stream wordt aangeboden.

(108) Vanuit het oogpunt van een exploitant van betaaltelevisie is de duurzaamheid van het DTT-uitzendmechanisme ten opzichte van andere uitzendmechanismen van twee factoren afhankelijk: ten eerste de huidige ontvangstinfrastructuur, dat wil zeggen het aantal huishoudens en ontvangers dat gebruikmaakt van aardse ontvangst; ten tweede de uitzendkosten via DTT in vergelijking met die van kabel- en digitale satelliettelevisie. De vaste uitzendkosten van DTT-uitzendingen in het hele land zijn veel hoger dan die van satellietuitzendingen. Volgens het hierboven genoemde onderzoek bedragen de jaarlijkse kosten van digitale uitzendingen via satelliet ongeveer 0,5 miljoen EUR, terwijl de kosten van DTT-uitzendingen in het hele land 5 miljoen EUR zijn. Derden hebben er eveneens op gewezen dat het concurrentievermogen, de aantrekkelijkheid en de bruikbaarheid van het DTT-uitzendmechanisme voor commerciële spelers niet is bewezen en dat, zolang bij het bevorderen van betaaltelevisie de variëteit aan kanalen een bepalende factor blijft, DTH een inherent voordeel heeft in vergelijking met DTT en het leeuwenaandeel van de betaaltelevisiemarkt in Italië zal behouden.

(109) In dit verband moet echter niet worden vergeten dat de belangrijkste drijvende kracht voor het nemen van een abonnement op betaaltelevisie niet zozeer de variëteit van de aangeboden kanalen is (vooral in het geval van Italië met een aanzienlijk aantal vrij toegankelijke kanalen), maar veeleer de aantrekkelijke inhoud (aantrekkelijke films en sport, met name nationale voetbalwedstrijden). Er is op gewezen dat een DTT-assortiment uit 30 kanalen kan bestaan, vergeleken met de 300 kanalen die via een satellietplatform kunnen worden bekeken. In dit verband zijn er, volgens het betoog van een derde, in Sicilië en in de provincie La Spezia praktijktests met betrekking tot DTT uitgevoerd. Het geregistreerde percentage mensen dat van plan was aan het einde van de testperiode een abonnement te nemen, was extreem laag en kan een afschrikkende werking hebben op een mogelijke aanbieder om met de exploitatie van DTT te beginnen.

(110) Gelet op het bovenstaande kan niet met een voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld of en wanneer de DTT-platform(s) in de nabije toekomst een effectieve concurrentiedruk zal c. q. zullen vormen ten aanzien van de gefuseerde eenheid.

2.1.c) Vermeende concurrentiedruk door vrij toegankelijke televisie

(111) Newscorp voert aan dat de kracht van de aanbieders van vrij toegankelijke televisie in Italië daadwerkelijk druk uitoefent op de exploitanten van betaaltelevisie. Newscorp is van mening dat de Italiaanse vrij toegankelijke programmering - zowel op nationaal als op lokaal niveau - een uniek gevarieerd en aantrekkelijk aanbod biedt. Volgens Newscorp is deze concurrentiedruk voor de exploitanten van betaaltelevisie in Italië een ernstige belemmering, die verder gaat dan slechts "interactie" of "een relatie", zoals de Commissie in het verleden heeft erkend. In dit opzicht heeft de aanmeldende partij gesteld dat er met betrekking tot het vrij toegankelijke aanbod in Italië twaalf nationale omroeporganisaties, 50 kanalen via DTH en ruwweg 700 lokale omroeporganisaties zijn.

(112) Hoewel er sprake kan zijn van een bepaalde mate van concurrentiedruk door vrij toegankelijke televisie (zoals ook in andere landen zoals Duitsland het geval is), bevestigt het door de Commissie in de onderhavige zaak verzamelde bewijs in ieder geval de conclusie dat betaaltelevisie een goed te onderscheiden product met extra gebruiksmogelijkheden is. Deze conclusie wordt ondersteund door het feit dat aantrekkelijke "eerste window"-films en de meeste voetbalwedstrijden waaraan nationale teams deelnemen, alleen bekeken kunnen worden door consumenten van betaaltelevisie en dat abonnees bereid zijn om voor betaaltelevisiediensten een aanzienlijk bedrag te betalen.

(113) De gemiddelde inkomsten per abonnee waren bijvoorbeeld in 2001 [...]* EUR voor Telepiù en [...]* EUR voor Stream, terwijl de jaarlijkse bijdrage (een verplichte belasting) voor publieke vrij toegankelijke televisie (RAI) voor het jaar 2003 97,10 EUR is. Bovendien kan gratis worden gekeken naar de drie nationale televisiekanalen van Mediaset. Met betrekking tot lokale vrij toegankelijke kanalen stelde een vertegenwoordiger van een samenwerkingsverband van vrij toegankelijke televisiezenders tijdens de op 5 en 6 maart gehouden hoorzitting, dat de totale omzet van de 608 regionale en lokale Italiaanse kanalen die onderdeel uitmaken van dat samenwerkingsverband, slechts [40-50]* % van de omzet van Telepiù bedraagt. Deze omstandigheden benadrukken onder andere dat de concurrentiedruk die wordt teweeggebracht door de exploitanten van vrij toegankelijke televisie ten aanzien van het betaaltelevisieplatform, momenteel nogal beperkt is.

2.1.d) Conclusie

(114) Gelet op het bovenstaande zal de concentratie ertoe leiden dat er een bijna-monopolie op de betaaltelevisiemarkt in Italië tot stand wordt gebracht.

2.2. Verticale effecten (technische diensten voor betaaltelevisie: CAS en technisch platform)

(115) Voor de werking van betaaltelevisie is een speciale technische infrastructuur nodig om de televisiesignalen te coderen en deze te decoderen voor de geautoriseerde kijker. Deze infrastructuur bestaat uit een systeem voor voorwaardelijke toegang (conditional access system, "CAS") en een decoder (ook set-topbox ("STB") genoemd).

(116) In eerdere beschikkingen heeft de Commissie onderzoek gedaan naar de potentiële aanwezigheid van een productmarkt voor het op grote schaal voorzien in technische diensten voor betaaltelevisie(38). "Bij deze diensten gaat het hoofdzakelijk om het beschikbaar stellen van decoderkastjes, diensten op het gebied van voorwaardelijke toegang, met inbegrip van 'smart cards' en abonneebeheerdiensten. Ook diensten betreffende de toegang tot de elektronische programmagids en het schrijven van toepassingen die verenigbaar zijn met de in de decoderkastjes vervatte toepassingsprogrammaverbinding, kunnen eventueel hiertoe worden gerekend. Bovendien is voor de levering van interactieve televisiediensten ook een systeem nodig waarmee financiële transacties in een veilige omgeving kunnen worden verricht(39)."

2.2.a) Systeem voor voorwaardelijke toegang (CAS)

(117) Een CAS is een technologie die het mogelijk maakt voor netwerkexploitanten en omroeporganisaties om het digitale transmissiesignaal(40) te coderen/vervormen en vervolgens via een satelliet, kabel of aards systeem uit te zenden naar de STB. Wanneer het digitale signaal de STB bereikt, genereert een smartcard(41) die deel uitmaakt van de CAS, het wachtwoord dat nodig is om het uitzendsignaal te decoderen en te ontcijferen, zodat abonnees met de vereiste toegangsrechten naar de programma's kunnen kijken.

(118) Vanwege een meerderheidsbelang van ongeveer 80 % in NDS, een licentieverstrekker voor systemen voor voorwaardelijke toegang, is Newscorp momenteel aanwezig aan de aanbodzijde van de sector die het systeem voor voorwaardelijke toegang aanbiedt. Meer in het bijzonder is NDS een aanbieder van voorwaardelijke toegang en daaraan gerelateerde producten en diensten ten behoeve van het beheer, de controle en veilige distributie van amusement en informatie voor televisie. De gecombineerde eenheid zal derhalve verticaal worden geïntegreerd in NDS, waardoor de gecombineerde eenheid zelf over een eigen CAS-technologie beschikt (Videoguard genaamd).

(119) In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat de betaaltelevisiesector tot op heden door een sterke verticale integratie wordt gekenmerkt. Diverse technische diensten voor betaaltelevisie (en met name het aanbieden van CAS) worden tot dusver binnen het eigen bedrijf geleverd(42). In 2001 namen in Italië twee exploitanten (Canal+ Technologies en NDS), die verticaal zijn geïntegreerd in de Vivendi-groep en in de Newscorp-groep, respectievelijk meer dan [80-90]* % van het totale CAS-aanbod voor exploitanten van betaaltelevisie voor hun rekening (in het restant wordt voorzien door het bedrijf Irdeto).

(120) De Commissie heeft er in de aan Newscorp gezonden mededeling van punten van bezwaar op gewezen dat het zeer waarschijnlijk is dat het gecombineerde platform in de nabije toekomst voor slechts één CAS zal kiezen, en wel voor de CAS Videoguard van NDS. Er zijn namelijk sterke redenen voor het gecombineerde platform om voor deze strategie te kiezen: ten eerste het meerderheidsbelang van Newscorp in NDS, de licentiegever van Videoguard; en ten tweede de strategie die wordt gevolgd door Newscorp en door andere verticaal geïntegreerde exploitanten van betaaltelevisies, om de in het eigen bedrijf geproduceerde CAS te gebruiken. Zowel Stream als Telepiù ging namelijk van start met gebruikmaking van de door Irdeto geproduceerde technologie, maar zij zijn vervolgens overgestapt op de in hun eigen bedrijf geproduceerde CAS (respectievelijk Videoguard, geproduceerd door NDS en Mediaguard, geproduceerd door Canal+ Technologies).

(121) In deze context wordt in het door de Commissie uitgevoerde marktonderzoek gewezen op de specifieke bezwaren met betrekking tot technische diensten voor betaaltelevisie en met name ten aanzien van systemen voor voorwaardelijke toegang, ongeacht of er afzonderlijke productmarkten kunnen worden vastgesteld voor CAS, STB en andere technische diensten voor betaaltelevisie(43). Deze bezwaren werden zowel geuit door sommige aanbieders van CAS als door sommige potentiële nieuwkomers op de betaaltelevisiemarkten (via satelliet). Die bezwaren kunnen als volgt worden samengevat: ten eerste de waarschijnlijkheid dat de nieuwe eenheid potentiële nieuwkomers onder onredelijke voorwaarden toegang tot de NDS-technologie voor CAS zal verlenen; ten tweede de waarschijnlijkheid dat de nieuwe eenheid de markttoetreding van alternatieve betaaltelevisieplatforms met een ander CAS-systeem dan dat van NDS kan verhinderen, hetgeen tot een feitelijk monopolie leidt omdat NDS het enige in Italië gebruikte CAS zou worden.

(122) Wat het eerste bezwaar betreft, is aangevoerd dat Newscorp na de concentratie zal kunnen verhinderen dat potentiële nieuwkomers op de betaaltelevisiemarkt van Italië een Videoguard-licentie verwerven, of in ieder geval onredelijke voorwaarden zal kunnen verbinden aan het verwerven van die licentie. Vanwege de aanwezigheid van de in Richtlijn 95/47/EG(44) opgenomen toegangsregels kan de bezorgdheid wat dit betreft evenwel worden afgezwakt, omdat de genoemde richtlijn bepaalt dat toegang tot CAS moet worden verleend op eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden. Deze bepaling is overgenomen in de nieuwe Richtlijn 2002/19/EG(45), die tegen 24 juli 2003 moet worden omgezet.

(123) Ten aanzien van het tweede bezwaar is gesteld dat nieuwkomers kunnen besluiten om een andere CAS te gebruiken dan die waarvoor NDS licenties verstrekt en die wordt gebruikt door de gecombineerde eenheid. In dit geval zou Newscorp haar medewerking moeten verlenen om een simulcrypt-systeem te ontwikkelen om de door NDS gebruikte CAS compatibel te maken met de door de nieuwkomer gebruikte CAS. De Italiaanse regelgeving(46) voorziet in simulcrypt-verplichtingen die noodzakelijk zijn opdat de verschillende CAS naast elkaar kunnen worden gebruikt.

(124) In het marktonderzoek wordt echter aangevoerd dat de Italiaanse regelgeving waarschijnlijk niet voldoende is om de voorwaarden te scheppen die het voor nieuwe exploitanten van betaaltelevisie mogelijk maken om ongehinderd gebruik te kunnen maken van een andere CAS dan die van NDS. Het is kennelijk moeilijk om simulcrypt-verplichtingen in een kort tijdbestek uit te voeren(47) en het is voor een nieuwkomer dus een veel realistischere optie om een licentie te nemen op de NDS-technologie. In het marktonderzoek ging een aantal ondervraagden zo ver dat zij stelden dat de NDS-technologie een soort "essentiële faciliteit" voor de Italiaanse betaaltelevisiemarkt is.

(125) Gelet op de verticale integratie van NDS in de bedrijfsstructuur van de nieuwe eenheid en op het feit dat zij over een eigen CAS-technologie beschikt, concludeert de Commissie in het licht van de hierboven beschreven resultaten van het marktonderzoek dat het zeer waarschijnlijk is dat de gecombineerde eenheid na de transactie gebruik zal maken van één enkele CAS. Aangezien niet wordt verwacht dat er kort na de fusie een nieuw DTH-televisieplatform zal toetreden, zal er - als het gecombineerde platform besluit om alleen gebruik te maken van de NDS-technologie (wat rationeel gezien te verwachten is) - in Italië slechts één CAS zijn en is de toegang tot deze CAS afhankelijk van Newscorp. Bovendien is de ontwikkeling van een simulcrypt ten behoeve van de toepassing van een alternatieve CAS volledig afhankelijk van de medewerking van Newscorp.

(126) Dit zijn factoren die de reeds hoge barrières voor toetreding tot de Italiaanse betaaltelevisiemarkt aanzienlijk zullen verhogen en verder zullen bijdragen aan het versterken van een machtspositie van de gecombineerde eenheid op de betaaltelevisiemarkt.

(127) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar voerde Newscorp aan dat de Commissie niet had geconcludeerd dat het waarschijnlijke gebruik van één enkele CAS door het gecombineerde platform op zichzelf kan worden aangemerkt als in strijd met de mededinging, terwijl "het feit dat de transactie barrières voor toetreding 'kan' verhogen, niet voldoende is om een verbod te rechtvaardigen"(48).

(128) Bovendien voerde Newscorp aan niet over de mogelijkheden te beschikken om nieuwe toetredingen te verhinderen. In deze context citeert Newscorp de beschikking van de Commissie in zaak Telia/Sonera(49) waar werd vastgesteld dat "bij de beoordeling of [een kwestie van verticale verhindering] substantieel is, het noodzakelijk is om niet alleen vast te stellen dat de gefuseerde eenheid een prikkel zal ondervinden om hindernissen op te werpen, maar ook of de gefuseerde eenheid de mogelijkheid zal hebben om dat te doen en of de gefuseerde eenheid een wezenlijke invloed zal hebben op de mededinging in de desbetreffende markt"(50).

(129) Volgens de analyse van de Commissie beperkt het effect van de transactie zich niet tot het verhogen van barrières voor toetreding, maar ontstaat er een monopolie met betrekking tot DTH-betaaltelevisie in Italië. Vanwege deze monopolistische situatie in de "downstream"-betaaltelevisiemarkt en het bezitten van een eigen systeem voor voorwaardelijke toegang - dat waarschijnlijk het "standaard"-CAS wordt - zal Newscorp niet alleen een prikkel ondervinden om een uitsluitingsstrategie na te streven of de kosten voor concurrenten te verhogen (teneinde hen van de markt uit te sluiten en haar monopolistische positie op het gebied van DTH te handhaven), maar zal Newscorp daartoe in feite ook de mogelijkheid hebben.

(130) Alle potentiële concurrenten die zich via satelliet (DTH) op de Italiaanse betaaltelevisiemarkt willen begeven, zullen ofwel een licentie van een van de dochterondernemingen van Newscorp (dat wil zeggen NDS) moeten verkrijgen voor de toegang tot Videoguard-CAS, ofwel de medewerking van Newscorp moeten verkrijgen om de simulcrypt-overeenkomst te kunnen uitvoeren. Vooral op grond van ervaringen uit het verleden blijkt dat dit aanleiding kan geven tot een "moeilijk" proces en bewezen is dat het bereiken van dergelijke overeenkomsten nogal langdurig, tijdverslindend en moeilijk is, zelfs tussen twee gevestigde concurrenten, zoals Stream en Telepiù dat in het verleden waren.

(131) Bij het ontbreken van corrigerende maatregelen zal Newscorp zich in ieder geval in een positie bevinden om een potentiële toegang tot DTH te verhinderen, of om voor concurrenten de kosten met betrekking tot CAS te verhogen. De Commissie beoordeelt deze factoren niet los van elkaar, maar ze moeten worden bezien in het perspectief van de algehele concurrentieverstorende effecten die door de transactie worden teweeggebracht. In deze context is de omstandigheid dat, als gevolg van de operatie, de barrières voor toetreding met betrekking tot DTH verder zullen worden verhoogd - onder andere door het zeer waarschijnlijke gebruik door de gecombineerde eenheid van één enkele eigen CAS -, in een monopolistische situatie (op het gebied van DTH) een verzwarend element dat de machtspositie van het gecombineerde platform op de Italiaanse betaaltelevisiemarkt verder versterkt.

(132) Verder heeft Newscorp betoogd dat er geen oorzakelijk verband is tussen de transactie en het vermeende schadelijke effect voor de mededinging. Aangezien Newscorp al voor 50 % een Italiaanse exploitant van betaaltelevisie voor 50 % in handen heeft, is er reeds een prikkel voorhanden om de barrières voor toetreding tot de Italiaanse betaaltelevisiemarkt te verhogen en die situatie wordt niet door de transactie veroorzaakt.

(133) De Commissie is het niet eens met dit standpunt. Het feit dat een DTH-monopolist over een eigen CAS beschikt is een factor die op zichzelf de barrières voor toetreding tot de downstream-betaaltelevisiemarkt verhoogt. De prikkel van Newscorp om de barrières voor toetreding te verhogen, is een rechtstreeks gevolg van de transactie, die deze monopolistische situatie met betrekking tot DTH-betaaltelevisie teweegbrengt. Op basis van de resultaten van het marktonderzoek kan bovendien redelijkerwijs worden verwacht dat de beschreven situatie in de nabije toekomst niet snel zal veranderen.

2.2.b) Technisch platform

(134) Stream en Telepiù zullen een gemeenschappelijk technisch platform ontwikkelen via hetwelk zij hun programma's via satelliet zullen distribueren. Een technisch platform kan worden omschreven als het systeem dat de voorwaardelijke toegang en het aanbod van de daarop betrekking hebbende technische diensten controleert. Het technische platform decodeert de door de programma-aanbieder uitgezonden signalen en zendt deze signalen via de set-topbox door naar de abonnees.

(135) Betoogd is dat - vanwege de grote investeringen die nodig zijn om een DTH-platform op te zetten - de op DTH gebaseerde vrij toegankelijke en betaalsatellietkanalen van derden via het gecombineerde platform van de nieuwe eenheid zullen moeten worden gedistribueerd. Technische diensten die Newscorp via het platform kan leveren, zijn beheer van de voorwaardelijke toegang, overdracht via de decoders en opneming in de vooraf vastgestelde dienstenlijst (automatische afstemming), digitalisering en versleuteling, opwaartse transmissie naar de satelliet en met name toegang tot de elektronische programmagids (Electronic Programme Guide, EPG).

(136) De EPG is een televisiegids met het programma-aanbod. Het is een onmisbaar instrument omdat er door het grotere programma-aanbod van digitale televisie meer keuzemogelijkheden zijn. De informatie ten behoeve van de EPG is afkomstig van omroeporganisaties en wordt door de EPG-software getoond. Het menu maakt het voor de gebruiker mogelijk om te zoeken naar een bepaald programmatype, zoals films, komedies en kinderprogramma's, of om enkel te zoeken aan de hand van een programmanummer of een bepaald tijdstip. Zonder de EPG is het voor gebruikers uitermate moeilijk om systematisch en moeiteloos het specifieke kanaal te vinden waarnaar zij op zoek zijn.

(137) Toegang tot het platform is een essentieel element om nieuwe toetredingen tot de betaaltelevisiemarkt te vergemakkelijken en het mogelijk te maken dat betaal- en vrij toegankelijke kanalen via DTH worden uitgezonden. Als gevolg van de fusie zullen DTH-kanalen niet langer kunnen kiezen tussen twee alternatieve platforms.

(138) Door haar zeggenschap over het platform zal Newscorp de prikkel ondervinden en de mogelijkheid hebben om toegang te weigeren of barrières te verhogen om kanalen te consolideren (bijvoorbeeld door hun positie in de EPG systematisch te wijzigen), of om met betrekking tot de digitale satellietkanalen (vrij toegankelijke en betaal-DTH) onredelijke of discriminerende voorwaarden op te leggen. Op dit moment is er geen adequaat regelgevingskader dat deze problemen efficiënt en snel kan oplossen. Het mogelijke gedrag dat hierboven is beschreven, kan dus bijdragen tot versterking van de monopoliepositie van de nieuwe eenheid op de betaaltelevisiemarkt.

(139) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar(51) van de Commissie stelt Newscorp niet de intentie te hebben om de EPG te manipuleren. In feite werd aangevoerd dat de gefuseerde groep de stimulus heeft om haar abonnees hoogwaardige diensten te leveren. De gefuseerde groep zou vooral ongepast handelen jegens haar abonnees indien de indeling van de kanalen in de elektronische programmagids regelmatig zou worden omgewisseld. Wat dit betreft is de Commissie van oordeel dat de stimulus voor de gecombineerde groep om de kanalen van derden een stabiele positie in de EPG te verschaffen, teniet zal worden gedaan door de stimulus om de loyaliteit van de kijker voor haar eigen kanalen te winnen, hetgeen blijkt uit het gedrag van Stream in het verleden(52).

2.3. Conclusie

(140) Op grond van het voorgaande wordt geconcludeerd dat de concentratie een machtspositie op de Italiaanse betaaltelevisiemarkt blijvend versterkt. De gefuseerde eenheid beschikt over een monopolie met betrekking tot de DTH-transmissiewijze en zal alle mogelijkheden en economische motieven hebben om feitelijke en potentiele concurrenten, die via dezelfde en/of andere transmissiewijzen willen toetreden tot de markt, te hinderen door de kosten van concurrenten te verhogen en de barrières voor toetreding verder te verhogen. Hoewel wat dit betreft de bestaande regelgeving de bezorgdheid ten aanzien van de mededinging enigszins vermindert, zal het gebruik van een standaard (NDS) voor diensten voor voorwaardelijke toegang ten behoeve van het gehele satellietplatform - ongeacht mogelijke ellenlange simulcrypt-overeenkomsten die moeten worden gesloten - potentiële DTH-nieuwkomers vanuit technologisch oogpunt waarschijnlijk volledig afhankelijk maken van de gecombineerde eenheid. Bovendien beschikt Newscorp door de zeggenschap over het technische platform over de mogelijkheid en het motief om de standaard te bepalen voor het geaccepteerde concurrentieniveau "van het platform onderling". Deze elementen zijn zodanig dat de monopoliepositie van Newscorp met betrekking tot de DTH-transmissiewijzen - ondanks de toepasselijke regelgeving - aanzienlijk zal bijdragen tot de versterking van de quasi-monopolistische situatie op de totale betaaltelevisiemarkt, welke situatie zich enige tijd na de concentratie als gevolg van de operatie zal voordoen.

(141) In de reactie op de mededeling van punten van bezwaar(53) heeft Newscorp erop gewezen dat de Commissie tekort is geschoten in haar verplichting om vast te stellen dat het meer dan waarschijnlijk is dat Newscorp zich zo zal gaan gedragen. Newscorp wijst erop dat het Gerecht van eerste aanleg in de zaak Tetra Laval BV/Commissie(54) van oordeel was dat de bewijslast bestaat uit een voldoende mate van waarschijnlijkheid en dat het Gerecht de benadering van de Commissie heeft verworpen (namelijk dat een mogelijk schadelijk effect voor de mededinging voldoende was om een verbod te rechtvaardigen).

(142) In dit verband stelt de Commissie dat in de genoemde uitspraak de voldoende mate van waarschijnlijkheid tegen de benadering van de Commissie gebaseerd was op i) het ontbreken van enig vermoeden van een collectieve machtspositie(55) en ii) het noodzakelijke vertrouwen op een prospectieve analyse van toekomstig rationeel gedrag als basis voor een conclusie dat er sprake is van een machtspositie. In de onderhavige zaak wordt aan geen van beide voorwaarden voldaan. Met betrekking tot de eerste voorwaarde (ontbreken van enig vermoeden van een collectieve machtspositie) kan niet serieus worden bestreden dat de fusie in feite zal leiden tot het in het leven roepen van een quasi-monopolistische situatie op de betaaltelevisiemarkt. Met betrekking tot de tweede voorwaarde (noodzakelijk vertrouwen op een prospectieve analyse van toekomstig rationeel gedrag) is de analyse die voor de onderhavige zaak is uitgevoerd, gebaseerd op een situatie die zich onmiddellijk na de fusie zal voordoen (in het leven roepen van een quasi-monopolie).

(143) Op basis van het tijdens de procedure verkregen bewijs en gelet op de aard van de horizontale overlappingen die door de concentratie teweeg worden gebracht, is de Commissie derhalve van oordeel dat er voldoende bewijs is om te concluderen dat het gecombineerde platform in de nabije toekomst zal beschikken over de noodzakelijke prikkels en de feitelijke mogelijkheid om het hierboven beschreven gedrag te vertonen, en als gevolg daarvan uiteindelijk een aanzienlijke invloed zal hebben op de mededinging in de relevante markt.

3. IN HET LEVEN ROEPEN OF VERSTERKEN VAN EEN MACHTSPOSITIE OP DE AANKOOPMARKTEN

3.1. Horizontale effecten in de betrokken upstream-markten (verwerving van inhoud)

3.1.a) Verwerving van exclusieve uitzendrechten op aantrekkelijke films

(144) Telepiù (de over te nemen onderneming) heeft reeds een machtspositie op de markt voor de verwerving van exclusieve rechten op aantrekkelijke films (in 2001 door Telepiù aangekochte films vertegenwoordigen ongeveer [85-95]* % van de totale opbrengst van de films die met exclusieve rechten zijn verkocht aan alle omroeporganisaties, [85-95]* % wat waarde betreft(56) en [50-60]* %(57) wat het aantal films betreft). In 2001 zijn de resterende rechten aangekocht door Stream, met uitzondering van vier Italiaanse films waarvan de "eerste window"-rechten zijn aangekocht door La 7 (vrij toegankelijke televisie waarover Telecom Italia de zeggenschap heeft).

(145) De rechten van Telepiù en Stream worden in de onderstaande tabellen getoond:

>PIC FILE= "L_2004110NL.009601.TIF">

>PIC FILE= "L_2004110NL.009602.TIF">

(146) Telepiù heeft in 2002 ook contracten gesloten met Eyescreen, Nexo en andere aanbieders.

STREAM

Amerikaanse Majors

(147) Volgens de informatie die de partijen in het formulier-CO hebben verstrekt, is Stream tot 31 augustus 2002 in het bezit van de exclusieve rechten van Universal voor PPV en nVoD. Universal heeft een optie verleend voor automatische verlenging met nog eens vijf jaar.

>PIC FILE= "L_2004110NL.009701.TIF">

(58)

(148) Daarnaast heeft Stream diverse contracten gesloten met Filmauro, Videofilm VCKappa en Key Films (distributiemaatschappijen) voor een aantal Italiaanse en niet-Italiaanse films. In 2002 had Stream ook een aantal nogal "kleine" contracten met andere aanbieders (Minerva, Pasodoble, Romagnosi en Teodora).

(149) Alle door zowel Stream als Telepiù met hun wederpartijen gesloten contracten bevatten de exclusieve rechten voor alle transmissiewijzen (aards, satelliet, kabel, etc.). Gecombineerd vertegenwoordigen deze [75-85]* % van de totale opbrengst van de bioscoopvertoning in 2001(59) en feitelijk [90-100]* % van de exclusieve rechten die door betaaltelevisie zijn verworven. Zoals reeds eerder is aangegeven, heeft Telepiù een marktaandeel van [85-95]* % en heeft Stream een marktaandeel van ongeveer [5-15]* % (gebaseerd op de opbrengst) van films die zijn gekocht/verkocht met exclusieve rechten. Het vrij toegankelijke televisiestation "La 7" (eigendom van Telecom Italia) kocht in 2001 de "eerste window"-rechten voor vier Italiaanse films. La 7 heeft echter geen exclusieve contracten voor het "eerste window" met Hollywood Majors gesloten.

(150) Na de aankoop van Telepiù door Stream en de uitbreiding met klanten in Italië zal de fusie, wat het verwerven van exclusieve rechten op films betreft, een quasi-monopolistische situatie tot gevolg hebben (monopsonie). La 7 heeft een onbeduidend aantal "eerste window"-rechten op Italiaanse films aangekocht. In dit verband wordt erop gewezen dat de eigenaren van de rechten, vooral de Hollywood Majors, in de toekomst waarschijnlijk geen "eerste en tweede window"-rechten zullen verkopen aan vrij toegankelijke televisiestations. Zoals hierboven reeds is uiteengezet, worden filmrechten minstens vijf of zes keer verkocht (vertoning in de bioscoop, video, pay-per-view en video-on-demand, "eerste window", "tweede window" en catalogusfilms). Alleen de laatste categorie wordt aangekocht door vrij toegankelijke televisiestations. Indien de eigenaren van de rechten de "eerste window"-films zes maanden na vertoning in de bioscoop zouden verkopen aan vrij toegankelijke televisiestations (die toegankelijk zijn voor alle kijkers), zou dit de inkomsten van de filmproducenten aanzienlijk ondermijnen.

(151) Bij het ontbreken van corrigerende maatregelen verhindert deze monopsonistische situatie dat de inhoud toegankelijk is voor derden (ook op het gebied van andere dan DTH-transmissiewijzen). Dit betekent dat de beschikbare inhoud en de keuzemogelijkheden voor de consument waarschijnlijk worden beperkt.

(152) Bovendien zullen de partijen de toegankelijkheid tot de inhoud verder kunnen verminderen door het uitoefenen van holdback-rechten en voorkooprechten ten aanzien van "tweede window"-films, zoals wordt beoogd in de huidige contracten van Telepiú met de meeste Majors (zie tabel 11). Als hier niets aan wordt gedaan, zal dit potentiële nieuwkomers op de markt daadwerkelijk belemmeren bij hun streven om zich als "marginale" of tweedeklas concurrent een marktpositie te verwerven. Bovendien zullen deze beschermingsrechten die de partijen ter beschikking staan in feite de "tweede window"-rechten wegdrukken van de markt, hetgeen een aantasting is van het welbevinden van de consument en diens vrijheid om te kunnen kiezen tegen welke prijs en op welk moment hij de betaaltelevisieproducten wil "gebruiken".

(153) Gelet op het bovenstaande en met inachtneming van de looptijd van de huidige contracten zal de concentratie tot gevolg hebben dat voor een aantal jaren wordt voorkomen dat potentiële concurrenten op het gebied van betaaltelevisie toegang hebben tot, en dus niet in staat zijn tot het uitzenden van, deze inhoud op betaaltelevisie.

(154) In haar reactie op de mede