MEDEDELING VAN DE COMMISSIE betreffende het begrip "betrokken onderneming"

in Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (98/C 66/03) (Voor de EER relevante tekst)

I. INLEIDING

II. HET BEGRIP "BETROKKEN ONDERNEMING"

III. BEPALING VAN DE BETROKKEN ONDERNEMINGEN BIJ VERSCHILLENDE SOORTEN OPERATIES

1. Fusies

2. Verkrijging van uitsluitende zeggenschap

2.1. Verkrijging van de uitsluitende zeggenschap over de gehele onderneming

2.2. Verkrijging van de uitsluitende zeggenschap over een deel van een onderneming

2.3. Verkrijging van de uitsluitende zeggenschap na verkleining of uitbreiding van de onderneming(en) die doelwit is (zijn)

2.4. Verkrijging van de uitsluitende zeggenschap via een dochteronderneming van een concern

3. Verkrijging van gezamenlijke zeggenschap

3.1. Verkrijging van gezamenlijke zeggenschap over een nieuw opgerichte onderneming

3.2. Verkrijging van gezamenlijke zeggenschap over een reeds bestaande onderneming

3.3. Verkrijging van gezamenlijke zeggenschap met het oog op een onmiddellijke splitsing van de activa

4. Verkrijging van zeggenschap door een gemeenschappelijke onderneming

5. Overgang van gezamenlijke zeggenschap naar alleenzeggenschap

6. Wijziging in het aandeelhouderschap in gevallen van gezamenlijke zeggenschap over een bestaande gemeenschappelijke onderneming

6.1. Vermindering van het aantal aandeelhouders waardoor de gezamenlijke zeggenschap in alleenzeggenschap wordt omgezet

6.2. Vermindering van het aantal aandeelhouders waarbij de gezamenlijke zeggenschap niet wordt omgezet in alleenzeggenschap

6.3. Overige wijzigingen in de samenstelling van het aandeelhouderschap

7. "De-fusies" en splitsing van ondernemingen

8. Ruil van activa

9. Verwerving van zeggenschap door individuele personen

10. "Management buy-outs"

11. Verwerving van zeggenschap door een overheidsonderneming

I. INLEIDING

1. Met deze mededeling beoogt de Commissie te verduidelijken, welke uitlegging zij geeft aan het begrip "betrokken ondernemingen" in de artikelen 1 en 5 van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1310/97 (2), hierna "concentratieverordening" genoemd, en wil zij helpen de betrokken ondernemingen te bepalen in de meest typische situaties die zich hebben voorgedaan in de gevallen die zij tot op heden heeft behandeld. De in deze mededeling uiteengezette principes zullen worden toegepast in en verder ontwikkeld door de praktijk van de Commissie in individuele gevallen.

Deze mededeling vervangt de mededeling van de Commissie betreffende het begrip "betrokken onderneming" in Verordening (EEG) nr. 4064/89 (3).

2. Ingevolge artikel 1 van de concentratieverordening geldt de verordening slechts voor operaties die aan twee voorwaarden voldoen. In de eerste plaats moeten verscheidene ondernemingen fuseren of moeten een of meer ondernemingen door de voorgenomen operatie, die aan de voorwaarden voor een concentratie in de zin van artikel 3 van de concentratieverordening moet voldoen, geheel of ten dele zeggenschap over een andere onderneming verwerven. In de tweede plaats moeten die ondernemingen de in artikel 1 vastgestelde omzetdrempels halen.

3. Vanuit het gezichtspunt van de bevoegdheidsbepaling gezien, zijn de betrokken ondernemingen, ruim gesproken, de partijen bij de transactie voorzover zij de fuserende, verwervende of verkochte partijen zijn; hun totale gezamenlijke economische omvang, wat de omzet betreft, zal doorslaggevend zijn om te bepalen of de drempels zijn overschreden.

4. De uitlegging die de Commissie in deze mededeling aan de artikelen 1 en 5 met betrekking tot het begrip "betrokken onderneming" geeft, laat de uitlegging die het Hof van Justitie of het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen aan die artikelen zou kunnen geven, onverlet.

II. HET BEGRIP "BETROKKEN ONDERNEMING"

5. Betrokken ondernemingen zijn de rechtstreekse deelnemers aan een fusie of een verwerving van zeggenschap. In dit verband wordt in artikel 3, lid 1, van de concentratieverordening bepaald:

"Een concentratie komt tot stand wanneer:

a) twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen fuseren of

b) - één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of

- één of meer ondernemingen

door de verwerving van participaties in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze, rechtstreeks of middellijk zeggenschap over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan verkrijgen.".

6. In het geval van een fusie zullen de betrokken ondernemingen de ondernemingen zijn die fuseren.

7. In de overblijvende gevallen zal het begrip "zeggenschap verkrijgen" voor de vaststelling van de betrokken ondernemingen bepalend zijn. Aan de aankoopzijde kunnen er één of meer ondernemingen zijn die alleen of gezamenlijk zeggenschap verkrijgt of verkrijgen. Aan de andere zijde kunnen er één of meer ondernemingen zijn, als geheel of als deel indien slechts één van hun dochterondernemingen of enkele van hun activa het voorwerp van de transactie is of zijn. Bij wijze van algemene regel zal elk van die ondernemingen een betrokken onderneming zijn in de zin van de concentratieverordening. De bijzondere kenmerken van specifieke transacties vereisen echter een verfijning van dit beginsel, zoals hieronder wordt aangetoond bij de analyse van de verschillende mogelijke scenario's.

8. Bij andere concentraties dan fusies of de oprichting van nieuwe gemeenschappelijke ondernemingen (GO's, "joint ventures"), dat wil zeggen in de gevallen waarin bestaande ondernemingen of een gedeelte daarvan door één of meer ondernemingen worden gekocht, moet een belangrijke partij bij de overeenkomst die tot de operatie aanleiding geeft, worden genegeerd wanneer de betrokken ondernemingen worden bepaald: de verkoper. Ofschoon het duidelijk is dat de operatie zonder zijn instemming niet kan doorgaan, eindigt zijn rol wanneer de transactie is voltooid, daar, vanaf het ogenblik waarop de verkoper van alle zeggenschap over de onderneming afstand doet, zijn banden met die onderneming per definitie ophouden te bestaan. Wanneer de verkoper samen met de overnemende onderneming (of ondernemingen) zeggenschap behoudt, zal hij tot de betrokken ondernemingen worden gerekend.

9. Zodra de betrokken ondernemingen bij een bepaalde transactie zijn bepaald, moet ter bepaling van de bevoegdheid hun omzet worden berekend overeenkomstig de voorschriften van artikel 5 van de concentratieverordening (4). Eén van de voornaamste bepalingen van dit artikel is dat wanneer de betrokken onderneming deel uitmaakt van een concern, de omzet van het gehele concern in de berekening moet worden opgenomen. Alle verwijzingen naar de omzet van de betrokken ondernemingen in artikel 1 moeten daarom worden begrepen als de omzet van hun volledige respectieve concerns.

10. Hetzelfde kan worden gezegd met betrekking tot de materiële beoordeling van de gevolgen van een concentratie voor de markt. Wanneer in artikel 2 van de concentratieverordening is bepaald dat de Commissie rekening houdt met de "positie op de markt van de betrokken ondernemingen [en] hun economische en financiële macht", dan geldt dit tevens voor de concerns waartoe zij behoren.

11. Wanneer wordt verwezen naar de verschillende ondernemingen die bij een procedure betrokken zijn, moet het begrip "betrokken onderneming" in de zin van de artikelen 1 en 5 niet worden verward met de andere termen, die worden gebruikt wanneer in de concentratieverordening en in Verordening (EG) nr. 447/98 van de Commissie van 1 maart 1998 betreffende de aanmeldingen, de termijnen en het horen van betrokkenen en derden overeenkomstig Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (5) (hierna "uitvoeringsverordening" genoemd) naar de verschillende ondernemingen die in een procedure kunnen optreden, wordt verwezen. Deze laatste termen verwijzen naar de aanmeldende partijen, andere betrokkenen, derden en personen aan wie geldboeten of dwangsommen kunnen worden opgelegd, en zij worden omschreven in hoofdstuk III van de uitvoeringsverordening, tezamen met de desbetreffende rechten en verplichtingen.

III. BEPALING VAN DE BETROKKEN ONDERNEMINGEN BIJ VERSCHILLENDE SOORTEN OPERATIES

1. Fusies

12. Bij een fusie komen verschillende, voorheen onafhankelijke ondernemingen tezamen om een nieuwe onderneming te vormen of om één economische eenheid te vormen, terwijl zij zelf afzonderlijke juridische eenheden blijven. Zoals eerder vermeld, zijn de betrokken ondernemingen alle fuserende entiteiten.

2. Verkrijging van uitsluitende zeggenschap

2.1. Verkrijging van de uitsluitende zeggenschap over de gehele onderneming

13. Verkrijging van de uitsluitende zeggenschap over een gehele onderneming is de meest duidelijke vorm van verwerving van zeggenschap; de betrokken ondernemingen zijn de verwervende onderneming en de verworven onderneming of de onderneming die het doel is van de operatie.

2.2. Verkrijging van de uitsluitende zeggenschap over een deel van een onderneming

14. Volgens artikel 5, lid 2, eerste alinea, van de concentratieverordening moet, indien de operatie via de verwerving van delen van één of meer ondernemingen plaatsvindt, ten aanzien van de vervreemder alleen rekening worden gehouden met die delen welke het voorwerp van de transactie zijn. Onder "delen" moeten worden verstaan één of meer afzonderlijke juridische entiteiten (zoals dochterondernemingen), interne onderafdelingen binnen de vervreemder (zoals een afdeling of een eenheid) of specifieke activa die op zich een activiteit zouden kunnen vormen (bijvoorbeeld, in bepaalde gevallen, merken of licenties), waaraan duidelijk een marktomzet kan worden toegewezen. In dit geval zullen de betrokken ondernemingen de verwerver zijn en het verworven deel of de verworven delen van de onderneming die het voorwerp van de operatie uitmaakt.

15. In artikel 5, lid 2, tweede alinea, wordt een bijzondere regel gegeven voor in de tijd gespreide operaties, volgens welke, indien binnen een periode van twee jaar verschillende verwervingen van delen door dezelfde koper van dezelfde verkoper plaatsvinden, deze transacties als een en dezelfde operatie moeten worden beschouwd, die op de datum van de laatste transactie plaatsvindt. In dit geval zijn de betrokken ondernemingen de verwerver en de verschillende verworven delen (of deel) van de onderneming die het doelwit van de operatie vormt, in hun geheel genomen.

2.3. Verkrijging van de uitsluitende zeggenschap na verkleining of uitbreiding van de onderneming(en) die doelwit is (zijn)

16. De betrokken ondernemingen zijn de verwervende onderneming en de onderneming(en) die het doelwit is (zijn) van de operatie, in hun gedaante op het tijdstip van de operatie.

17. De Commissie baseert zich op de gedaante van de betrokken ondernemingen op het tijdstip van de gebeurtenis die de verplichting tot aanmelding krachtens artikel 4, lid 1, van de concentratieverordening doet ontstaan, met name het sluiten van de overeenkomst, de aankondiging van het openbaar overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming. Indien de onderneming die het doelwit is van de operatie, een eenheid heeft afgestoten of een activiteit heeft gestaakt vóór de datum van de gebeurtenis die de verplichting tot aanmelding doet ontstaan, of wanneer een dergelijke afstoting of staking een voorafgaande voorwaarde voor de operatie is (6), zal bij de berekening van de omzet geen rekening worden gehouden met de verkoopcijfers van de afgestoten eenheid of de gestaakte activiteit. Omgekeerd worden, wanneer de onderneming die het doelwit is van de operatie, vóór de datum van de gebeurtenis die de verplichting tot aanmelding doet ontstaan, een entiteit heeft verworven, de verkoopcijfers van die entiteit meegerekend (7).

2.4. Verkrijging van de uitsluitende zeggenschap via een dochteronderneming van een concern

18. Wanneer de onderneming die het doelwit is van de operatie, wordt verworven door een concern, via een van zijn dochterondernemingen, dan zijn de betrokken ondernemingen, met het oog op de berekening van de omzet, de onderneming die het doelwit van de operatie is en de dochteronderneming die de aankoop doet. De aanmelding zelf kan echter zowel door de betrokken dochteronderneming als door haar moederonderneming worden verricht.

19. Alle ondernemingen binnen een concern (moederondernemingen, dochterondernemingen enz.) vormen één enkele economische entiteit en derhalve kan er binnen deze ene groep slechts één enkele betrokken onderneming zijn. De dochteronderneming en de moederonderneming kunnen dus niet beide als onderscheiden betrokken ondernemingen worden aangemerkt, hetzij om te zorgen dat de drempelwaarden worden overschreden (bijvoorbeeld indien de onderneming die het doelwit is van de operatie niet de omzetdrempel van 250 miljoen ECU in de Gemeenschap overschrijdt), hetzij om te zorgen dat zij niet worden overschreden (bijvoorbeeld indien een concern zou worden gesplitst in twee ondernemingen met elk een omzet in de Gemeenschap van minder dan 250 miljoen ECU).

20. Ofschoon er slechts één betrokken onderneming binnen een concern kan zijn, is in artikel 5, lid 4, van de concentratieverordening echter bepaald, dat voor de berekening van de omzetdrempels rekening moet worden gehouden met de omzet van het gehele concern waartoe de betrokken onderneming behoort (8).

3. Verkrijging van gezamenlijke zeggenschap

3.1. Verkrijging van gezamenlijke zeggenschap over een nieuw opgerichte onderneming

21. In het geval van de verwerving van gezamenlijke zeggenschap over een nieuw opgerichte onderneming, zijn de betrokken ondernemingen alle ondernemingen die zeggenschap verwerven over de nieuw opgerichte GO (die, omdat zij nog niet bestaat, nog niet als een betrokken onderneming kan worden beschouwd en daarenboven nog geen eigen omzet heeft).

3.2. Verkrijging van gezamenlijke zeggenschap over een reeds bestaande onderneming

22. In het geval van de verwerving van gezamenlijke zeggenschap over een reeds bestaande onderneming of bedrijfsactiviteit (9), zijn de betrokken ondernemingen elk van de ondernemingen die gezamenlijk zeggenschap verwerven en daarnaast de reeds bestaande verworven onderneming.

23. Wanneer evenwel de eerder bestaande onderneming onder de uitsluitende zeggenschap van één onderneming stond en één of meer nieuwe aandeelhouders medezeggenschap verkrijgen, terwijl de oorspronkelijke moederonderneming blijft, zijn de betrokken ondernemingen alle ondernemingen die gezamenlijk zeggenschap hebben (met inbegrip van deze oorspronkelijke aandeelhouder). De onderneming die het doelwit van de operatie is, is in dit geval geen betrokken onderneming en haar omzet is de omzet van de oorspronkelijke moederonderneming.

3.3. Verkrijging van gezamenlijke zeggenschap met het oog op een onmiddellijke verdeling van de activa

24. In het geval waarin verscheidene ondernemingen zich verenigen, enkel met de bedoeling om een andere onderneming te verwerven, en overeenkomen de verworven activa volgens een vooraf bestaand plan onmiddellijk na de voltooiing van de transactie onder elkaar te verdelen, is er geen daadwerkelijke concentratie van economische macht tussen de kopers en de onderneming die het doelwit van de operatie is, aangezien de verworven activa slechts gedurende een "juridisch ogenblik" gezamenlijk bezit zijn en hierover gezamenlijk zeggenschap bestaat. Deze vorm van verwerving met de bedoeling de activa onmiddellijk te splitsen zal in feite worden beschouwd als omvattende verschillende operaties, waarbij elk van de verwervende ondernemingen haar deel van de doelonderneming verkrijgt. Voor elk van deze operaties zullen de betrokken ondernemingen dus de verwervende onderneming zijn en dat deel van de doelonderneming dat zij verwerft (juist alsof er enkel zeggenschap werd verworven over een deel van een onderneming).

25. Naar dit scenario wordt verwezen in overweging 24 van Verordening (EEG) nr. 4064/89, volgens welke die verordening van toepassing is op overeenkomsten die enkel tot doel hebben de verworven activa onmiddellijk na de aankoop te verdelen.

4. Verkrijging van zeggenschap door een gemeenschappelijke onderneming

26. In transacties waarbij een GO zeggenschap over een andere onderneming verwerft, rijst de vraag of de GO vanuit het standpunt van de verwervende partij als één enkele betrokken onderneming moet worden beschouwd (waarvan de omzet ook die van de moederondernemingen zou omvatten) of dat elk van de moederondernemingen afzonderlijk als een betrokken onderneming moet worden beschouwd. De vraag is dus, of de "concernsluier" van de tussenliggende onderneming (het "medium") al dan niet moet worden opgelicht. In principe is de betrokken onderneming die, welke direct aan de verkrijging van zeggenschap deelneemt. Er kunnen zich echter gevallen voordoen waarin ondernemingen "schelp"-ondernemingen oprichten die geen of een onbeduidende eigen omzet hebben, of zich van een bestaande, op een andere markt dan die van de doelonderneming werkzame GO bedienen, die dan ten behoeve van de moederondernemingen overnemingen moet verrichten. Wanneer de overgenomen onderneming of doelonderneming een omzet in de Gemeenschap van minder dan 250 miljoen ECU heeft, kan de vraag, welke de betrokken ondernemingen zijn, voor het bepalen van de bevoegdheid doorslaggevend zijn (10). In dergelijke gevallen zal de Commissie, om vast te stellen welke de betrokken ondernemingen zijn, naar de economische realiteit van de operatie kijken.

27. Wanneer de overneming wordt verricht door een volwaardige GO, dat wil zeggen een GO die over voldoende financiële en andere middelen beschikt om op duurzame wijze een bedrijfswerkzaamheid uit te oefenen (11), en die reeds op een markt bedrijvig is, zal de Commissie normaal de GO zelf en de doelonderneming (en niet de moederondernemingen van de GO) als de betrokken ondernemingen beschouwen.

28. Kan de GO daarentegen als een medium voor een overneming door de moederondernemingen worden beschouwd, dan zal de Commissie elke moederonderneming zelf (en niet de GO) tot de betrokken ondernemingen rekenen, naast de doelonderneming. Dit is met name het geval wanneer de GO speciaal met het oog op de overneming van de doelonderneming wordt opgericht, wanneer de GO nog niet met haar activiteit is begonnen, wanneer een bestaande GO geen rechtspersoonlijkheid bezit of geen volwaardige GO in bovenbedoelde zin is, of wanneer de GO een vereniging van ondernemingen is. Hetzelfde geldt wanneer er aanwijzingen zijn dat de moederondernemingen in feite de werkelijke gang van zaken bij de operatie bepalen. Het feit dat de moederondernemingen zelf een belangrijke rol in dit initiatief tot of de organisatie en financiering van de operatie spelen, kan een factor zijn welke in die richting wijst. Ook wanneer de overneming tot een aanzienlijke diversificatie van de aard van de activiteiten van de GO leidt, kan dit erop wijzen dat de moederondernemingen de werkelijke gang van zaken bij de operatie bepalen. Dit zal normaal het geval zijn wanneer de GO een doelonderneming overneemt die op een andere markt werkzaam is. In deze gevallen worden de moederondernemingen als de betrokken ondernemingen beschouwd.

29. In de Zaak-TNT (12) zouden een GO tussen vijf postadministraties (GD Net BV) en een andere verwervende onderneming (TNT Ltd) gezamenlijke zeggenschap verwerven over een GO (JVC). In dit geval was de Commissie van oordeel, dat de gemeenschappelijke onderneming GD Net BV slechts een medium was, dat was opgericht om de moederondernemingen (de vijf postadministraties) in staat te stellen deel te nemen aan de daaruit voortvloeiende gemeenschappelijke onderneming JVC, teneinde de besluitvorming tussen henzelf te vergemakkelijken en te verzekeren dat de moederondernemingen met één stem zouden spreken en als één persoon zouden handelen. Deze figuur zou waarborgen dat de invloed van de moederondernemingen doorslaggevend zou zijn ten opzichte van de andere koper, TNT, voor wat de beoogde gemeenschappelijke onderneming JVC betreft, en zou vermijden dat die andere koper alleen zeggenschap zou kunnen uitoefenen, omdat de postadministraties niet in staat zouden blijken te zijn om over besluiten een gelijkluidend standpunt in te nemen.

>BEGIN VAN DE GRAFIEK>

CanadaPostDBPPostdienstLa PostePTTPostSwedenPostGemeenschappelijke onderneming GD Net BVTNT LtdGemeenschappelijke onderneming JVC>EIND VAN DE GRAFIEK>

5. Overgang van gezamenlijke zeggenschap naar alleenzeggenschap

30. In het geval van overgang van gezamenlijke zeggenschap naar alleenzeggenschap verwerft een aandeelhouder het aandeel dat voordien in handen was van de andere aandeelhouder(s). In het geval van twee aandeelhouders heeft elk van hen medezeggenschap over de gehele GO en niet alleenzeggenschap over 50 % van de GO, zodat, wanneer de ene aandeelhouder al zijn aandelen aan de andere verkoopt, de overblijvende aandeelhouder niet in plaats van alleenzeggenschap over 50% nu alleenzeggenschap over 100 % van de GO verkrijgt, maar wel in plaats van medezeggenschap nu alleenzeggenschap over de gehele onderneming verkrijgt (die onderneming houdt na de operatie op een "gemeenschappelijke" onderneming te zijn).

31. In deze situatie zijn de betrokken ondernemingen de overblijvende (verwervende) aandeelhouder en de GO. Zoals het geval is bij elke andere verkoper is de "uittredende" aandeelhouder geen betrokken onderneming.

32. In de zaak ICI/Tioxide (13) was er sprake van een dergelijke overgang van gezamenlijke (50/50) zeggenschap naar alleenzeggenschap. De Commissie was van oordeel dat beslissende invloed die alleen wordt uitgeoefend wezenlijk verschillend is van gezamenlijk uitgeoefende beslissende invloed, aangezien bij deze laatste rekening moet worden gehouden met de potentieel uiteenlopende belangen van de overige betrokken partij(en). Door de aard van de beslissende invloed die ICI op Tioxide uitoefende, te wijzigen, zou de transactie tot een duurzame wijziging van de structuur van de betrokken partijen leiden. In dit geval werden ICI (als verwerver) en Tioxide in haar geheel (als verworven onderneming) als betrokken ondernemingen beschouwd, maar niet de verkoper Cookson.

6. Wijziging in het aandeelhouderschap in gevallen van gezamenlijke zeggenschap over een bestaande gemeenschappelijke onderneming

33. Bij de beoordeling van wijzigingen in het aandeelhouderschap van een onderneming is het van doorslaggevend belang of de operatie tot een wijziging in de aard van de zeggenschap leidt. De Commissie beoordeelt elke operatie op zich, maar in bepaalde gevallen zal er een vermoeden bestaan dat de operatie tot een dergelijke wijziging in de aard van de zeggenschap leidt en dus als een concentratie moet worden aangemeld, of dat dit niet het geval is.

34. Er dient een onderscheid te worden gemaakt naar gelang van de omstandigheden van de wijziging in het aandeelhouderschap; ten eerste kunnen één of meer aandeelhouders zich terugtrekken, ten tweede kunnen één of meer bijkomende aandeelhouders hun intrede doen en ten derde kunnen één of meer bestaande aandeelhouders worden vervangen door één of meer nieuwe aandeelhouders.

6.1. Vermindering van het aantal aandeelhouders waardoor de gezamenlijke zeggenschap in alleenzeggenschap wordt omgezet

35. Niet de vermindering van het aantal aandeelhouders op zich is van belang, maar wel het feit dat, wanneer sommige aandeelhouders hun aandeel in een bepaalde GO verkopen, die aandelen worden gekocht door andere (nieuwe of bestaande) aandeelhouders, en dus de verwerving van die aandelen of van bijkomende contractuele rechten tot het verkrijgen van zeggenschap of tot versterking van een reeds bestaande toestand van zeggenschap kan leiden (bijvoorbeeld bijkomende stemrechten of vetorechten, bijkomende leden in de raad van bestuur enz.)

36. Wanneer het aantal aandeelhouders wordt verminderd, is het mogelijk dat de gezamenlijke zeggenschap overgaat in een situatie van alleenzeggenschap (zie deel III, punt 5), en in dat geval verwerft de overblijvende aandeelhouder alleenzeggenschap over de onderneming. De betrokken ondernemingen zullen de overblijvende (verwervende) aandeelhouder en de verworven onderneming (voorheen de GO) zijn.

37. Naast de aandeelhouder die alleenzeggenschap heeft over de onderneming, kunnen er andere aandeelhouders zijn, bijvoorbeeld met minderheidsaandelen, die geen meerderheidsbelang in de onderneming hebben; deze aandeelhouders zijn geen betrokken ondernemingen, aangezien zij geen zeggenschap hebben.

6.2. Vermindering van het aantal aandeelhouders waarbij de gezamenlijke zeggenschap niet wordt omgezet in een alleenzeggenschap

38. Wanneer de operatie leidt tot een vermindering van het aantal aandeelhouders met gezamenlijke zeggenschap, zonder dat er alleenzeggenschap tot stand komt en zonder dat er nieuwe aandeelhouders met zeggenschap hun intrede doen of oude worden vervangen (zie deel III, paragraaf 6.3), zal de voorgenomen transactie normaal worden geacht niet te leiden tot een wijziging in de aard van de zeggenschap en zal de operatie bijgevolg niet als een aan te melden concentratie worden beschouwd. Dit zou het geval zijn wanneer bijvoorbeeld vijf aandeelhouders aanvankelijk elk een aandeel van 20 % bezitten, er na de operatie één aandeelhouder verdwijnt en de overblijvende nog elk 25 % in handen houden.

39. Het zou echter anders zijn wanneer zich een belangrijke wijziging in de aard van de zeggenschap voordoet, met name wanneer de vermindering van het aantal aandeelhouders ertoe leidt dat de overblijvende aandeelhouders over uitgebreidere vetorechten of meer leden in het bestuursorgaan beschikken, waardoor ten minste één van de aandeelhouders nieuwe zeggenschap verkrijgt, op grond van hetzij het bestaande hetzij een nieuw aandeelhoudersakkoord. In dit geval zijn alle overblijvende aandeelhouders die zeggenschap uitoefenen, en de GO de betrokken ondernemingen. In de zaak Avesta II (14) leidde de vermindering van het aantal belangrijke aandeelhouders van vier tot drie ertoe, dat één van de overblijvende aandeelhouders op grond van de bepalingen van de overeenkomst tussen aandeelhouders, die van kracht bleven, vetorechten verkreeg (die hij voordien niet bezat) (15). Die verwerving van alle vetorechten werd door de Commissie beschouwd als een wijziging in de aard van de zeggenschap.

6.3. Overige wijzigingen in de samenstelling van het aandeelhouderschap

40. In de gevallen tenslotte waarin als gevolg van wijzigingen in het aandeelhouderschap één of meer aandeelhouders zeggenschap verwerven, zal de operatie moeten worden aangemeld, aangezien er een vermoeden bestaat dat de operatie normaal tot een wijziging in de aard van de zeggenschap zal leiden.

41. Ongeacht of het aantal aandeelhouders als gevolg van de operatie daalt, stijgt of onveranderd blijft, kan deze verwerving van zeggenschap elk van de volgende vormen aannemen:

- intrede van één of meer nieuwe aandeelhouders (met ofwel een overgang van alleenzeggenschap naar gezamenlijke zeggenschap, ofwel een situatie van gezamenlijke zeggenschap zowel vóór als na de operatie);

- verwerving van één meerderheidsbelang door een of meer minderheidsaandeelhouders (met ofwel een overgang van alleenzeggenschap naar gezamenlijke zeggenschap, ofwel een situatie van gezamenlijke zeggenschap zowel vóór als na de operatie);

- vervanging van één of meer aandeelhouders (situatie van gezamenlijke zeggenschap zowel vóór als na de operatie).

42. De vraag is, of de betrokken ondernemingen de GO en de nieuwe aandeelhouder(s) zijn die tezamen zeggenschap zouden verwerven over een reeds bestaande onderneming of dat alle (oude en nieuwe) aandeelhouders moeten worden beschouwd als betrokken ondernemingen die zeggenschap verwerven over een nieuwe GO. Die vraag is bijzonder relevant indien er geen uitdrukkelijke overeenkomst is tussen een (of meer) bestaande aandeelhouder(s) en de nieuwe aandeelhouder(s), die eventueel enkel een overeenkomst hadden met de "uittredende" aandeelhouder(s), dat wil zeggen de verkoper(s).

43. Een wijziging in het aandeelhouderschap als gevolg van de intrede of de vervanging van aandeelhouders wordt geacht te leiden tot een wijziging in de aard van de zeggenschap. De intrede van een nieuwe moederonderneming of de vervanging van een moederonderneming door een andere is immers niet vergelijkbaar met de loutere verwerving van een deel van een bedrijf, omdat het een wijziging inhoudt van de aard van de zeggenschap over de GO als geheel, zelfs indien zowel vóór als na de operatie een bepaald aantal aandeelhouders gezamenlijk zeggenschap uitoefent.

44. De Commissie is derhalve van oordeel, dat in de gevallen waarin het aandeelhouderschap wordt gewijzigd, de betrokken ondernemingen de (oude en nieuwe) aandeelhouders zijn die gezamenlijk zeggenschap uitoefenen, en de GO zelf. Zoals eerder gezegd, zijn de aandeelhouders die geen zeggenschap uitoefenen, geen betrokken ondernemingen.

45. Een voorbeeld van een dergelijke wijziging in het aandeelhouderschap is de zaak Synthomer/Yule Catto (16), waarin een van de twee moederondernemingen met gezamenlijke zeggenschap over de bestaande GO werd vervangen door een andere. Beide moederondernemingen met gezamenlijke zeggenschap (de oude en de nieuwe) en de GO werden beschouwd als de betrokken ondernemingen.

7. "De-fusies" en splitsing van ondernemingen

46. Wanneer twee ondernemingen fuseren of een GO oprichten en nadien defuseren of de GO splitsen, met name wanneer de activa (17) op een andere wijze onder de "de-fuserende" partijen worden verdeeld dan oorspronkelijk het geval was, zal er normaal sprake zijn van meer dan één verwerving van zeggenschap (zie de bijlage).

47. Wanneer bijvoorbeeld de ondernemingen A en B fuseren en nadien die fusie ongedaan maken, met een andere verdeling van de activa, zal onderneming A verschillende activa verwerven (waarvan sommige voordien haar eigendom waren, andere eigendom van B waren en nog andere door de uit de fusie ontstane entiteit werden verworven) en zal onderneming B op gelijkaardige wijze activa verkrijgen. Evenzo kan een splitsing van een onderneming worden beschouwd als een overgang van gezamenlijke zeggenschap over alle activa van de GO. naar uitsluitende zeggenschap over de verdeelde activa (18).

48. Een splitsing van een onderneming op die manier is "asymmetrisch". Bij een dergelijke "de-fusie" zullen de betrokken ondernemingen (voor elke ontbindingsoperatie), enerzijds, de oorspronkelijke partijen bij de fusie zijn en, anderzijds, de activa die elke oorspronkelijke partij verwerft. Bij de splitsing van een GO zullen de betrokken ondernemingen (voor elke ontbindingsoperatie), enerzijds, de oorspronkelijke partijen bij de GO zijn, elk als verwerver, en, anderzijds, dat deel van de GO dat elke oorspronkelijke partij verwerft.

8. Ruil van activa

49. Bij die transacties waarbij twee (of meer) ondernemingen activa ruilen, ongeacht of het juridische entiteiten betreft of niet, vormt elke verkrijging van zeggenschap een zelfstandige concentratie. Ofschoon de partijen beide overdrachten van activa in het geval van een ruil gewoonlijk als onderling afhankelijk beschouwen, zij dikwijls in één enkel document zijn opgenomen en zij zelfs terzelfder tijd kunnen plaatsvinden, blijft het de doelstelling van de concentratieverordening om het effect te beoordelen van de operatie die voortvloeit uit de verwerving van zeggenschap door elk van de ondernemingen. De juridische of zelfs de economische band tussen die operaties volstaat niet om deze als één enkele concentratie te beschouwen.

50. Bijgevolg zullen de betrokken ondernemingen, voor elke eigendomsoverdracht de verwervende ondernemingen en de verworven ondernemingen of activa zijn.

9. Verwerving van zeggenschap door individuele personen

51. In artikel 3, lid 1, van de concentratieverordening wordt uitdrukkelijk bepaald dat een concentratie onder meer tot stand komt wanneer "één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten" zeggenschap verwerven over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan. Uit deze bewoordingen blijkt dat de verwerving van zeggenschap door individuele personen de structuur van de betrokken ondernemingen alleen dan op duurzame wijze zal wijzigen indien die individuele personen zelf economische activiteiten verrichten. Volgens de Commissie zijn de betrokken ondernemingen de onderneming die het doelwit is van de operatie en de individuele koper (waarbij de omzet van de onderneming(en) waarover deze laatste zeggenschap heeft bij de berekening van de omzet van de individuele koper in aanmerking moet worden genomen).

52. Dit was het standpunt van de Commissie in de zaak Asko / Jacobs / Adia (19), waarin Asko, een Duitse holdingmaatschappij met belangrijke belangen in de detailhandel, en de heer Jacobs, een particuliere Zwitserse investeerder, gezamenlijk zeggenschap verwierven over Adia, een Zwitserse onderneming die voornamelijk werkzaam was op het gebied van persoonlijke dienstverlening. De heer Jacobs werd beschouwd als een betrokken onderneming wegens zijn economische belangen in de sectoren chocolade, suikerwaren en koffie.

10. Management buy-outs

53. Verkrijging van de zeggenschap over een onderneming door haar eigen directeurs is ook een overneming door individuele personen, en dus geldt ook hier wat hierboven werd vermeld. De directie van een onderneming kan haar belangen echter ook samenbrengen in een "medium-onderneming", om met één enkele stem te spreken en ook de besluitvorming te vergemakkelijken. Een dergelijke medium-onderneming kan een betrokken onderneming zijn, doch is dit niet noodzakelijk. De algemene regel betreffende verwervingen van zeggenschap door een GO is hier van toepassing (zie deel III, punt 4).

54. Met of zonder een medium-onderneming kan de directie ook investeerders zoeken om de operatie te financieren. Zeer dikwijls zijn de overeenkomstig hun aandeel aan die investeerders toegekende rechten van die aard dat de zeggenschap in de zin van artikel 3 van de concentratieverordening aan hen toekomt en niet aan de directie zelf, die dan enkel uit minderheidsaandeelhouders bestaat. In de zaak betreffende CWB/Goldman Sachs/Tarkett (20) waren het de twee ondernemingen die de voor de transactie gebruikte investeringsfondsen beheerden, die de gezamenlijke zeggenschap verwierven, en niet de directeurs.

11. Verwerving van zeggenschap door een overheidsonderneming

55. In situaties waarin een overheidsonderneming fuseert met of zeggenschap verwerft over een door dezelfde overheid (21) gecontroleerde onderneming, rijst de vraag, of die transacties wel concentraties vormen in de zin van artikel 3 van de concentratieverordening of dat het veeleer interne herstructureringen zijn van een "concern van openbare bedrijven" (22). Wat dit aangaat verwijst overweging 12 van de concentratieverordening naar het verbod van discriminatie tussen de overheids- en de particuliere sector; daarin wordt verder gesteld dat "in de overheidssector (...) bij de berekening van de omzet van een onderneming die aan de concentratie deelneemt, rekening moet worden gehouden met ondernemingen die een economisch geheel vormen met een zelfstandige beslissingsbevoegdheid, ongeacht de vraag wie het kapitaal ervan bezit of welke administratieve voogdijregels daarop van toepassing zijn".

56. Een fusie of verwerving van zeggenschap, waarbij twee ondernemingen zijn betrokken die eigendom zijn van dezelfde overheid, kan een concentratie vormen en in dat geval zullen beide ondernemingen betrokken ondernemingen zijn, omdat het feit alleen dat twee ondernemingen eigendom zijn van dezelfde overheid niet noodzakelijkerwijs betekent dat zij tot hetzelfde "concern" behoren. Van belang is of de beide ondernemingen al dan niet deel uitmaken van dezelfde industriële holding en onderworpen zijn aan een bepaalde gecoördineerde strategie. Die benadering werd gevolgd in de zaak SGS / Thomson (23).

(1) PB L 395 van 30.12.1989, blz. 1. Verordening gerectificeerd in PB L 257 van 21.9.1990, blz. 13.

(2) PB L 180 van 9.7.1997, blz. 1.

(3) PB C 385 van 31.12.1994, blz. 12.

(4) De regels voor de berekening van de omzet overeenkomstig artikel 5 zijn in bijzonderheden weergegeven in de Mededeling van de Commissie betreffende de berekening van de omzet.

(5) PB L 61 van 2.3.1998, blz. 1.

(6) Zie arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 24 maart 1994, Zaak T-3/93, Air France/Commissie, Jurispr. 1994, blz. II-121.

(7) De berekening van de omzet in het geval van verwervingen of afsplitsingen na de datum van de laatste gecontroleerde rekeningen wordt behandeld in de mededeling van de Commissie betreffende de berekening van de omzet (paragraaf 27).

(8) De berekening van de omzet in het geval van concerns wordt behandeld in de mededeling van de Commissie betreffende de berekening van de omzet (punten 36 tot en met 42).

(9) Dat wil zeggen dat twee of meer ondernemingen (A, B, enz.) een reeds bestaande onderneming (X) verwerven. Zie deel III, punt 6, voor wijzigingen in het aandeelhouderschap in gevallen van gezamenlijke zeggenschap over een bestaande GO.

(10) De onderneming die het doelwit is van de operatie heeft bijvoorbeeld een totale omzet in de Gemeenschap van minder dan 250 miljoen ECU en de verwervende partijen zijn twee (of meer) ondernemingen die elk een omzet in de Gemeenschap hebben van meer dan 250 miljoen ECU. Indien de doelwitonderneming wordt verworven door een "schelp"-onderneming die is opgericht door de verwervende ondernemingen, zou er slechts één onderneming (de "schelp"-onderneming) met een omzet in de Gemeenschap van meer dan 250 miljoen ECU zijn en zou dus niet voldaan zijn aan één van de cumulatieve drempelvoorwaarden die bepalend zijn voor de bevoegdheid van de Gemeenschap (het bestaan van ten minste twee ondernemingen met een omzet in de Gemeenschap van meer dan 250 miljoen ECU). Indien daarentegen de verwervende ondernemingen niet via een dergelijke "schelp"-onderneming zouden handelen, maar zelf de doelonderneming zouden verwerven, zou de omzetdrempel zijn overschreden en zou de concentratieverordening van toepassing zijn op deze transactie. Soortgelijke overwegingen kunnen worden gemaakt ten aanzien van de in artikel 1, lid 3, bedoelde drempels inzake nationale omzet.

(11) Zie voor de criteria aan de hand waarvan moet worden bepaald of een GO een volwaardige GO is, de mededeling van de Commissie inzake het begrip volwaardige gemeenschappelijke ondernemingen.

(12) Beschikking in Zaak IV/M.102, TNT/Canada Post, DBP Postdienst, La Poste, PTT Post en Sweden Post, van 2 december 1991.

(13) Beschikking in Zaak IV/M.023, ICI-Tioxide, van 28 november 1990.

(14) Beschikking in Zaak IV/M.452, Avesta II, van 9 juni 1994.

(15) In dit geval verkocht een partij bij de aandeelhoudersovereenkomst haar belang van ongeveer 7 %. Omdat de verkopende aandeelhouder vetorechten had gedeeld met een andere aandeelhouder en aangezien de overeenkomst onveranderd bleef, ontving de blijvende aandeelhouder alle vetorechten.

(16) Beschikking in zaak IV/M.376, Synthomer/Yule Catto, van 22 oktober 1993.

(17) Met "activa" wordt verwezen naar specifieke activa die op zich een ondernemingsactiviteit zouden kunnen vormen (bijvoorbeeld een dochterondernemingsdivisie van een onderneming, in bepaalde gevallen merken of licenties enz.) waaraan duidelijk een omzet op de markt kan worden toegewezen.

(18) Beschikking in zaak IV/M.179, Solvay-Laporte/Interox, van 30 april 1992.

(19) Beschikking in zaak IV/M.082, Asko/Jacobs/Adia, van 16 mei 1991.

(20) Beschikking in zaak IV/M.395, CWB/Goldman Sachs/Tarkett, van 21 februari 1994.

(21) Onder "overheid" wordt elk publiekrechtelijk lichaam verstaan, dat wil zeggen lidstaten, maar ook regionale of lokale openbare lichamen zoals provincies, departementen, deelstaten enz.

(22) Zie ook de mededeling van de Commissie betreffende het begrip "concentratie" (punt 8).

(23) Beschikking in zaak IV/M.216, CEA Industrie/France Telecom/Finmeccanica/SGS-Thomson, van 22 februari 1993.

BIJLAGE

"DE-FUSIES" EN SPLITSING VAN ONDERNEMINGEN (1)

>BEGIN VAN DE GRAFIEK>

Fusiescenario

Vóór de fusie

Onderneming AOnderneming BNa de fusie

gefuseerde onderneming

gecombineerde activa

Na ontbinding van de fusie

Onderneming A:

Verdeelde activa van fusieonderneming:

-bepaalde (initiële) activa van A

-bepaalde (initiële) activa van B

-bepaalde (later verworven) activa van de fusieondernemingOnderneming B:

Verdeelde activa van fusieonderneming:

-bepaalde (initiële) activa van A

-bepaalde (initiële) activa van B

-bepaalde (later verworven) activa van de fusieondernemingGO-scenario

Vóór de GO

Onderneming AActiva van A voor de GOActiva van B voor de GOOnderneming BNa de GO

Onderneming AGOOnderneming BGecombineerde activaNa ontbinding van de GO

Onderneming AVerdeelde activa van GO:

-bepaalde (initiële) activa van A

-bepaalde (initiële) activa van B

-bepaalde (later verworven) activa van de GOOnderneming BVerdeelde activa van GO:

-bepaalde (initiële) activa van A

-bepaalde (initiële) activa van B

-bepaalde (later verworven) activa van de GO>EIND VAN DE GRAFIEK>

(1) Met "activa" wordt verwezen naar specifieke activa die op zich een ondernemingsactiviteit zouden kunnen vormen (bijvoorbeeld een dochterondernemingsdivisie van een onderneming, in bepaalde gevallen merken of licenties enz.) waaraan duidelijk een omzet op de markt kan worden toegewezen.