BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE

van 14 juli 1999

inzake een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag

(IV/D-2/34.780 - Virgin/British Airways)

(Kennisgeving geschied onder nummer C(1999) 1973)

(Slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2000/74/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag(1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Oostenrijk, Finland en Zweden, en met name op artikel 3 en artikel 15, lid 2,

Gelet op de klacht van Virgin Atlantic Airways Limited van 9 juli 1993 en de bijkomende klacht van Virgin Atlantic Airways van 9 januari 1998, waarbij werd gesteld dat British Airways de artikelen 81 en 82 van het Verdrag had geschonden en waarbij de Commissie werd verzocht om de beëindiging van die inbreuken te gelasten,

Gelet op het besluit van de Commissie van 20 december 1996 om in deze zaak een procedure in te leiden,

Na de betrokken ondernemingen in de gelegenheid te hebben gesteld hun opmerkingen over de punten van bezwaar van de Commissie kenbaar te maken, overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad(2),

Na raadpleging van het Adviescomité voor mededigingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

I. DE FEITEN

A. DE PARTIJEN

(1) De klaagster, Virgin Atlantic Airways Limited, hierna "Virgin" genoemd, is een in 1984 naar Engels recht opgerichte onderneming die in handen van particulieren is. Virgin exploiteert geregelde luchtdiensten voor passagiers op een aantal internationale routes tussen Londen en de Verenigde Staten, Hongkong, Athene en Tokio. Haar hoofdkantoren zijn gevestigd in West-Sussex in Engeland.

In 1997 nam Virgin naar aantal internationale geregeldepassagierskilometers de 22e plaats in de wereld in en de 33e plaats wanneer de internationale en de binnenlandse geregeldepassagierskilometers worden samengevoegd.

De omzet van Virgin in het jaar tot 31 oktober 1994 bedroeg 444 miljoen GBP. Eind 1997 telde Virgin 4522 werknemers(3).

(2) British Airways Plc, hierna "BA" genoemd, is een onderneming naar Engels recht die in handen van particulieren is. BA ontstond in 1972 door de fusie van British Overseas Airways Corporation (opgericht in 1940) en British European Airways (opgericht in 1946). BA werd in 1987 geprivatiseerd.

BA is de grootste luchtvaartmaatschappij in het Verenigd Koninkrijk. Zij exploiteert een uitgebreid gamma van binnenlandse en internationale geregelde en charterdiensten. Haar netwerk van geregelde verbindingen telt 15 bestemmingen binnen het Verenigd Koninkrijk en over de gehele wereld verspreid 155 internationale bestemmingen in 72 landen. In 1997 was BA de eerste luchtvaartmaatschappij naar aantal internationale geregeldepassagierskilometers en de negende voor de internationale en de binnenlandse passagierskilometers samen(4).

De geconsolideerde omzet van BA bedroeg in het jaar dat eindigde op 31 maart 1998 8642 miljoen GPB, waarover een nettowinst van 460 miljoen GBP werd geboekt. In het jaar dat tot en met 31 maart 1998 liep, waren bij BA gemiddeld 60675 personen in dienst(5).

B. DE KLACHTEN

(3) Op 9 juli 1993 werd door Virgin een klacht ingediend betreffende sommige commerciële praktijken van BA die volgens Virgin inbreuken op de artikelen 85 en 86 (thans de artikelen 81 en 82) van het Verdrag vormden.

De klacht betrof in hoofdzaak drie soorten praktijken (vertaling uit het Engels):

"a) het aanbieden van kortingen of andere stimulansen aan klanten en reisagenten onder de uitdrukkelijke of stilzwijgende voorwaarde dat zij in hun behoeften inzake vluchten volledig of voor het grootste deel bij BA voorzien (getrouwheidskortingen);

b) het aanbieden van achteraf te betalen kortingen, op voorwaarde dat de klanten en reisagenten een aanzienlijk gedeelte van hun zaken met BA doen (retourkortingen);

c) het aanbieden van korteafstandsvluchten, 'upgrading' of andere stimulansen tegen nominale kostprijs of gratis, op voorwaarde dat de klanten vliegbiljetten voor langeafstandsvluchten kopen (stimulansen).".

Klaagster is van mening dat de voornoemde, in overeenkomsten tussen BA en reisagenten of klanten uit de bedrijfs- of zakenwereld opgenomen kortingsregelingen (...) kunnen worden beschouwd als exclusieve afnamecontracten die onder de toepassing van artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag vallen. In de klacht wordt ook beweerd dat BA een onderneming is die, in strijd met het huidige artikel 82, van haar machtspositie misbruik maakt door de voornoemde praktijken toe te passen, die volgens klaagster tot gevolg hebben dat ten nadele van de kleinere concurrenten een "bijzonder rendabele en cruciale zakenreizensector van de markt van het Verenigd Koninkrijk wordt afgeschermd" (vertaling uit het Engels).

(4) Op 9 januari 1998 heeft Virgin een bijkomende klacht ingediend tegen de "Performance Reward Scheme" van BA, hierna "de PRS" genoemd, omdat deze PRS volgens Virgin "een inbreuk op artikel 86 vormt, waarmee de reeds ernstige inbreuk op artikel 86 door de bestaande kortingsregeling van BA nog ernstiger wordt, hetgeen blijk geeft van een cynische miskenning van het standpunt van de Commissie zoals dit is uiteengezet in de mededeling van punten van bezwaar in zaak nr. IV/34.780 en weergegeven in de verklaring van de Commissie tijdens de hoorzitting van 12 november 1997." (vertaling uit het Engels). Volgens Virgin is de PRS ook in strijd met de bepalingen die thans artikel 81 van het Verdrag vormen.

(5) In deze klachten werd de Commissie gevraagd om op te treden tegen de stimuleringsregelingen van BA voor reisagenten en tegen de stimulerings- en kortingsregelingen van BA voor klanten uit de bedrijfs- of zakenwereld. Deze beschikking heeft geen betrekking op de kortingsregelingen van BA voor laatstgenoemde categorie klanten.

C. DE STIMULERINGSREGELINGEN VAN BA VOOR REISAGENTEN

(6) Alle IATA-reisagenten in het Verenigd Koninkrijk ontvangen van BA een standaardbasisprovisie. Van 1976 tot 1997 bedroeg deze 9 % voor de internationale en 7,5 % voor de binnenlandse verkoop. De eerste klacht van Virgin betrof de invoering door BA van bijkomende stimuleringsregelingen voor bepaalde reisagenten, namelijk de "Marketing Agreements" (marketingovereenkomsten) en de "Global Agreements" (mondiale overeenkomsten). De bijkomende klacht van Virgin betrof de PRS, een herziening door BA van de stimuleringsregeling die op alle reisagenten van toepassing was.

1. De marketingovereenkomsten (Marketing Agreements)

(7) BA heeft met bepaalde IATA-reisagenten in het Verenigd Koninkrijk speciale overeenkomsten, "Marketing Agreements", hierna de "MA's" genoemd, gesloten krachtens welke deze reisagenten bovenop hun basiscommissie één of meer van de volgende vergoedingen ontvangen:

a) een bijkomende provisie, die "Performance Reward" (prestatiepremie) wordt genoemd, plus zekere, op het volume van de met BA gevlogen sectoren gebaseerde bonussen;

b) contante bedragen uit een opleidingsfonds voor het personeel van reisagenten om opleidingscursussen van BA te volgen;

c) contante bedragen uit een zakenontwikkelingsfonds die door BA beschikbaar worden gesteld voor met de reisagenten overeengekomen verkoopbevordering en marketingprojecten van wederzijds belang.

(8) In beginsel zijn die speciale overeenkomsten gereserveerd voor IATA-agenten in het Verenigd Koninkrijk met een jaarlijkse BA-verkoop (vlieginkomsten) van meer dan 500000 GBP. In augustus 1993 had BA ongeveer 360 MA's met de belangrijkste reisagenten in het Verenigd Koninkrijk. Al die overeenkomsten waren voor de duur van een jaar gesloten. In de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie van 20 december 1996 werd opgemerkt dat deze regelingen ten minste sedert 1992 van kracht waren. Sinds de mededeling van punten van bezwaar zijn die regelingen blijven bestaan(6).

(9) De stimulansen uit hoofde van de MA's zijn afhankelijk van de grootte van de reisagent. Reisagenten met jaarlijkse vlieginkomsten van meer dan 500000 GBP maar minder dan 10 miljoen GBP krijgen een standaard-MA aangeboden. Reisagenten met vlieginkomsten van meer dan 10 miljoen GBP sluiten met BA een afzonderlijk onderhandelde MA. BA onderscheidt deze reisagenten in een categorie A en een categorie B. Categorie A-reisagenten hebben vlieginkomsten van meer dan 50 miljoen GBP. Categorie B-reisagenten hebben vlieginkomsten van meer dan 10 miljoen GBP. Van categorie A maken onder meer deel uit: Thomas Cook, Hogg Robinson, Carlson Wagonlit. Tot categorie B behoort onder meer P& O.

a) Prestatiepremie van andere speciale bonussen

(10) De prestatiepremie wordt berekend volgens een glijdende schaal welke is gebaseerd op de mate waarin een reisagent de waarde van zijn afzet aan BA-vliegbiljetten doet toenemen ("BA-vlieginkomsten"). De prestatiepremieschalen verschillen naar gelang van de aan BA verkochte sector (elk retourbiljet heeft twee sectoren), afhankelijk van het soort sector waarop wordt gevlogen: lange afstand, korte afstand, enz. Hoe hoger de groei, hoe hoger de contante betaling per sector. Boven de bovenbedoelde algemene prestatiepremie komen bepaalde routes (bijvoorbeeld de Noord-Atlantische) voor een speciale prestatiebonus in aanmerking.

De standaard-MA's

(11)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

De streefdoelen waren een percentage van de totale vlieginkomsten die de reisagent gedurende dezelfde periode in het voorgaande jaar voor BA had opgeleverd.

BA definieerde de categorieën als volgt:

- "Longhaul Premium" bestrijkt Concorde, First Class en Club World.

- "World Traveller" is "World Traveller" naar, van of binnen Noord-, Zuid- en Midden-Amerika en de Caraïben, Afrika, Australië, Nieuw-Zeeland en Azië.

- "Club Europe" is "Club Europe"-vluchten naar, van of binnen het Europese vasteland met inbegrip van Ierland (maar met uitzondering van Noord-Ierland), Cyprus en Israël.

- "Euro Traveller" is "Euro Traveller"-vluchten naar, van of binnen het Europese vasteland met inbegrip van Ierland (maar met uitzondering van Noord-Ierland), Cyprus en Israël.

- "Longhaul" bestrijkt vluchten naar, van of binnen Noord-, Zuid- en Midden-Amerika en de Caraïben, Afrika, Australië, Nieuw-Zeeland, Azië met inbegrip van Turkije en Rusland.

- "Shorthaul" (korte afstand) bestrijkt vluchten naar, van of binnen het Europese vasteland met inbegrip van Cyprus en Israël.

- "North Atlantic" bestrijkt vluchten naar, vanuit of binnen de Verenigde Staten, Canada en Bermuda.

De op afzonderlijke reisagenten toegesneden MA's

(12)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(13)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(14) De MA's voorzien ook in "partnerbonussen" voor sectoren die op geselecteerde routes van BA-franchising partners, zoals Cityflyer Express, GB Airways, Loganair en Maersk Air Ltd worden gevlogen.

(15) De bonusprovisies hebben twee belangrijke kenmerken:

a) de reisagenten worden ertoe aangezet om hun verkoop van BA-biljetten jaar na jaar op te voeren, teneinde voor de betaling van een prestatiepremie of bonus in aanmerking te komen;

b) ofschoon de prestatiepremie en de bonussen niet worden betaald voor sectoren die op binnenlandse BA-diensten binnen het Verenigd Koninkrijk worden gevlogen (uitgezonderd "Super Shuttle Executive"-sectoren waarvoor "Executive-" en "Timesaver"-tarieven worden betaald), worden voor het behalen van de streefdrempels binnenlandse sectoren meegeteld, aangezien deze drempels worden berekend in termen van mondiale vlieginkomsten die langeafstands-, korteafstands- en binnenlandse vluchten omvatten.

b) Opleidings- en ontwikkelingsfonds

(16) Uit hoofde van de MA's stelt BA bepaalde bedragen ter beschikking die reisagenten aan de opleiding van hun personeel dienen te besteden. In de MA's wordt ook voorzien dat BA ontwikkelingsmarketingfondsen aan reisagenten ter beschikking stelt voor activiteiten zoals "direct-mail" van BA-verkoopbevorderend materiaal, conferenties, luchthavenrondleidingen en verkoopbevorderingsavonden. In de MA's wordt uitdrukkelijk vermeld dat deze fondsen tot doel hebben meer inkomsten voor BA te verwerven.

(17) Bij wijze van voorbeeld volgen hierna de bepalingen inzake opleidings- en marketingsteun in de MA met Thomas Cook voor 1993/1994:

"8. Thomas Cook werkt samen met haar British Airways Account Manager gezamenlijke marketingvoorstellen uit met het oog op een toename van passagiers en inkomsten voor beide partners.

9. British Airways stelt voor het jaar 1 april 1993 - 31 maart 1994 een bedrag ter beschikking met het oog op de uitvoering van deze gezamenlijke activiteit op het gebied van marketing en promotie. Het marketing- en opleidingsfonds voor 1993-1994 bedraagt 670000 GBP.

(...)

11. Het marketingfonds heeft tot doel de inkomsten voor British Airways op te voeren. De voorkeur gaat uit naar verkoopbevorderende activiteiten zoals de hieronder genoemde, die kunnen worden beschouwd als inkomsten op te leveren:

a) Marketing-activiteiten zoals 'direct-mail' van verkoopbevorderend materiaal van British Airways (kan worden toegesneden op de klant), plaatselijke reclame met diensten of campagnes van British Airways.

b) Verkoopbevorderende activiteiten zoals personeelsactiviteiten (bijvoorbeeld het voorstellen van nieuwe producten, conferenties), personeelsstimulansen, klantenevenementen (bijvoorbeeld luchthavenrondleidingen, promotieavonden, 'workshops' voor secretaressen) en stimulansen voor klanten.

De bovenstaande lijst van voorbeelden is niet uitputtend. Andere vormen van marketing of verkoopbevorderende activiteiten kunnen met uw British Airways Account Manager worden besproken.

(...)

17. British Airways verbindt er zich toe om uw investering in kwaliteitsopleiding uit het opleidingsfonds te ondersteunen. Van dit fonds kan gebruik worden gemaakt voor alle opleidingen die door Speedwing Training worden geboden. Bijgaand een lijst van de verkrijgbare cursussen. Naar gelang van de vraag kunnen andere regionale locaties worden overwogen. Dit aanbod kan ook programma's binnen het bedrijf omvatten. Voor alle cursussen gelden de gebruikelijke voorwaarden van Speedwing Training zoals uiteengezet in haar prospectus. Eventuele kosten voor wijzigingen, schrappingen of afwezigheden zullen op uw rekening worden gedebiteerd.

18. Een bedrag van 80000 GBP is voor opleiding gereserveerd, hetgeen aan Speedwing Training is meegedeeld. In overleg met uw British Airways Account Manager kan dit bedrag worden gewijzigd.".

(Vertaling uit het Engels)

(18) Er zij op gewezen dat het ontwikkelingsfonds rechtstreekse personeelsstimulansen als in aanmerking komende uitgaven beschouwt. Bij wijze van voorbeeld volgen hierna de bepalingen betreffende rechtstreekse personeelsstimulansen in de MA van 1993/1994 met Thomas Cook:

"15. Indien British Airways een specifieke nationale/lokale verkoopstimulans rechtstreeks of onrechtstreeks voor personeel van Thomas Cook zou willen bevorderen, gaat British Airways ermee akkoord dat schriftelijk toestemming van Thomas Cook dient te worden verkregen alvorens promotie tot het personeel kan worden gericht. Indien dit niet gebeurt, behoudt Thomas Cook zich het recht voor om de promotie af te wijzen.

16. British Airways stemt erin toe om als onderdeel van het kleinhandels-'Premier Selection-programma' aan het 'vrijetijdsbesteding'-personeel voor de duur van deze overeenkomst 0,25 % van de verkoop via het 'Thomas Cook Travel Trail Incentive Scheme' te blijven betalen. De betaling gebeurt uit de marketingfondstoewijzing.".

(Vertaling uit het Engels)

c) Voorwaarden

(19) De MA's van BA bevatten een aantal voorwaarden betreffende de verkoopbevordering van BA-producten in de kantoren van reisagenten. Kort samengevat vereisen deze dat BA een status moet krijgen die niet minder gunstig is dan die voor enige luchtvaartmaatschappij. De standaard-MA's voor 1995/1996 hielden de volgende voorwaarden in. Soortgelijke bepalingen zijn in alle MA's opgenomen.

"21. Alle British Airways-producten moeten in elke lijst van voorkeurleveranciers van de agent worden opgenomen.

22. De agenten mogen geen activiteiten hebben die voor de verkoop van BA-producten of -diensten discriminerend zijn. British Airways moet bijgevolg een status krijgen toegekend die niet minder gunstig is dan die van enige andere luchtvaartmaatschappij.

23. Waar van toepassing dient de agent gedurende het gehele jaar in uw geautomatiseerde (elektronische) tarievengegevensbank waartoe diens reisbureaus toegang hebben, de laagste heen- en terugtarieven van British Airways op een niet minder gunstige plaats te tonen dan die welke voor enig ander tarief daarin is voorzien. Het gaat hier om alle bestemmingen die in die databanken zijn opgenomen.

24. Voor zijn verkoopbevorderende actie en uitstallingen zal de agent British Airways en producten van British Airways Holidays een prominente plaats bieden zodat de aandacht van de klanten wordt getrokken. In elk geval mogen zij niet op een ongunstiger plaats worden uitgestald dan die welke enige andere luchtvaartmaatschappij wordt geboden. Indien uitstalramen beschikbaar zijn, zal de agent British Airways minstens twee keer per jaar in al zijn kantoren op onderling overeen te komen tijdstippen uitstalmogelijkheden bieden.

25. De kleinhandelsagentschappen dienen de dienstregelingen voor lijnvluchten van British Airways uit te stallen en alle brochures van British Airways en British Airways Holidays dienen gedurende het gehele jaar bij alle verkooppunten op ooghoogte te worden uitgestald. In elk geval mag hiervoor geen minder gunstige uitstalplaats worden gekozen dan die welke aan enige andere luchtvaartmaatschappij wordt gegeven.".

(Vertaling uit het Engels)

2. De mondiale overeenkomsten

(20) De in de overwegingen 7 tot en met 19 beschreven overeenkomsten met reisagenten hebben betrekking op in het Verenigd Koninkrijk gekochte vliegbiljetten. Voor het winterseizoen 1992/1993 had BA echter met drie reisagenten speciale mondiale stimuleringsprogramma's gesloten, namelijk met American Express, Rosenbluth en Carlson Travel. Op grond van die programma's ontvingen deze reisagenten bijkomende provisies die op basis van de groei van het aandeel van BA in hun wereldwijde verkoop werden berekend. De overeenkomsten waren een aanvulling op de lokale overeenkomsten voor bepaalde landen. Indien een reisagent erin slaagde om gedurende de winterperiode op de in de overeenkomst aangeduide markten het aandeel van BA in de totale internationale verkoop met ten minste 1,5 % te doen stijgen, ontving deze van BA 10 % van de daaruit voortvloeiende inkomsten. Indien de reisagent bovendien bereid was om voor het programma een extra stimulans te geven in de vorm van stimulerende maatregelen voor het personeel, ontving deze van BA een in het contract vastgelegd bedrag dat zelfs niet diende te worden teruggestort indien de in het contract vastgelegde groeidoelstelling niet werd gehaald.

3. De prestatiepremieregeling (Performance Reward-Scheme)

(21) Van 1976 tot 1997 bleven de standaardtarieven van de BA-provisie voor reisagenten in het Verenigd Koninkrijk voor internationale en voor binnenlandse vluchten onveranderd op respectievelijk 9 % en 7,5 %.

(22) Op 17 november 1997 schreef BA aan alle reisagenten in het Verenigd Koninkrijk een brief waarin zij een herziening van haar benadering betreffende de vergoeding aan de reisagenten voor hun verkoopprestaties uiteenzette. Deze nieuwe benadering bracht twee wijzigingen mee.

(23) In de eerste plaats kondigde BA aan dat zij vanaf 1 januari 1998 een standaardprovisie van 7 % op alle in het Verenigd Koninkrijk verkochte BA-biljetten zou betalen.

In de tweede plaats kondigde BA aan dat zij het voornemen had om met ingang van 1 december 1997 een "Performance Reward Scheme" (prestatiepremieregeling), hierna "PRS" genoemd, in te voeren. Volgens BA biedt de PRS de agenten de mogelijkheid om meer premie te verwerven dan de vermindering van de standaardprovisie op basis van de behaalde resultaten. Deze PRS moet worden onderscheiden van de "performance reward" (prestatiepremie) die wordt betaald aan reisagenten waarmee BA een MA heeft.

(24) Deze nieuwe berekeningswijze voor provisies geldt voor alle reisagenten in het Verenigd Koninkrijk. Volgens de nieuwe benadering kan elke reisagent boven de nieuwe standaard forfaitaire provisie van 7 % een bijkomende provisie krijgen die tot 3 % kan oplopen voor vliegbiljetten voor internationaal verkeer en die tot 1 % kan oplopen voor biljetten voor binnenlands verkeer. De grootte van de extra premie voor biljetten voor binnenlands en voor internationaal verkeer is afhankelijk van het door de reisagenten met BA-producten behaalde verkoopcijfer. De prestaties van de reisagenten worden berekend door een vergelijking van de totale vlieginkomsten voor de BA-groep uit biljetten die door de reisagent voor reizen op BA-vluchten in een welbepaalde kalendermaand worden afgeleverd, met de inkomsten gedurende de overeenkomstige maand in het voorafgaande jaar. Deze bijkomende provisies komen bovenop overige bonussen krachtens bestaande MA's.

(25) Voor de berekening van het bijkomende variabele element is het referentiepunt 95 % van de omzet die in BA-verband in de overeenkomstige maand van het voorafgaande jaar werd bereikt. Indien de prestaties van de reisagent hoger zijn dan 95 %, heeft de agent recht op de betaling van een variabel element. De juiste omvang van dit variabele element stijgt naar evenredigheid met de prestaties.

Er zij opgemerkt dat, alhoewel het huidige prestatieniveau van elke reisagent op basis waarvan wordt vastgesteld of hem variabele elementen kunnen worden toegekend, wordt berekend door de internationale en de binnenlandse vlieginkomsten te combineren, het variabele element voor de internationale en de binnenlandse inkomsten afzonderlijk wordt berekend.

(26) Voor biljetten voor internationaal en voor binnenlands verkeer wordt het variabele element gevormd door een percentage van de respectieve internationale en binnenlandse premie-inkomsten, die worden gevormd door het aandeel van de totale BA-vlieginkomsten die uit met het BA-identificatieplaatje afgeleverde biljetten worden verkregen.

Krachtens de PRS levert elke verbetering met 1 procentpunt van de prestaties, boven de drempel van 95 %, voor de reisagent een bijkomend variabel element van 0,1 % boven zijn provisie op biljetten voor het internationale verkeer, bovenop de standaard 7 %. Voor verkoop van biljetten voor binnenlands verkeer bedraagt het variabele element 0,1 % per stijging met 3 % van de verkoop boven de drempel van 95 %. Het variabele element dat krachtens de PRS aan reisagenten kan worden betaald, bedraagt maximaal 3 % voor biljetten voor internationaal verkeer en 1 % voor biljetten voor binnenlands verkeer, in beide gevallen voor een prestatieniveau van 125 % of meer.

(27) Indien bijvoorbeeld de prestatie van een reisagent voor een welbepaalde kalendermaand 112 % bedraagt, zal het variabele element voor biljetten voor internationaal verkeer 1,7 % ((112 - 95) × 0,1 %) bedragen van de internationale premie-inkomsten voor die maand. Anderzijds zal voor dergelijke prestaties het variabele element van de biljetten voor binnenlands verkeer op 0,5 % ((112 - 95) / 3 × 0,1 %) van de binnenlandse premi-einkomsten voor die kalendermaand neerkomen. De betaling van de variabele elementen krachtens de PRS gebeurt maandelijks.

(28) Bedoeld was de PRS tot 31 maart 1999 te laten gelden. Voor december 1997 werd door BA een overgangsperiode voor de invoering ervan ingesteld. Gedurende die maand werd de PRS toegepast bovenop de voordien bestaande standaardprovisies van 9 % en 7,5 % voor, respectievelijk, biljetten voor internationaal en voor binnenlands verkeer. Op 8 februari 1999 kondigde British Airways aan dat de regeling voor het jaar 1999/2000 niet wordt verlengd.

4. Gemeenschappelijke kenmerken van deze provisieregelingen

(29) De bovenbeschreven provisieregelingen voor reisagenten hebben één opvallend gemeenschappelijk kenmerk. In elk van de gevallen leidt het behalen van de doelstellingen inzake verkooptoename tot meer provisie over alle door de reisagent verkochte biljetten en niet enkel over die welke worden verkocht nadat de doelstelling is bereikt. In de MA-regelingen stijgt de uitkering in contanten die per biljet aan de reisagenten wordt betaald, met alle verkochte biljetten. Volgens de PRS-regeling stijgt het percentage betaalde provisie voor alle biljettenverkoop door de reisagent. Dit betekent dat een reisagent die dicht bij één van de drempels voor een provisieverhoging komt, door een betrekkelijk gering aantal extra BA-biljetten te verkopen zijn provisie-inkomsten in aanzienlijke mate kan beïnvloeden. Daarentegen zal een concurrent van BA die een reisagent ertoe wil aanzetten om een deel van de verkoop van BA-biljetten in biljetten van de concurrerende luchtvaarmaatschappij te veranderen, op alle door de concurrent verkochte biljetten een veel hoger provisiepercentage dan BA moeten betalen om dit effect te neutraliseren.

(30) Dit effect van de BA-provisieregelingen kan met een voorbeeld worden geïllustreerd. Stel dat een reisagent in het referentiejaar per maand 100000 GBP aan vliegbiljetten voor internationaal verkeer verkoopt. Indien de reisagent per maand voor 100000 GBP BA-vliegbiljetten voor internationaal verkeer verkoopt, zal deze de basisprovisie van 7 % verdienen en een "prestatiepremie" van 0,5 % ((100 - 95) × 0,1 %)(7), ofwel 7500 GBP (1000000 × (7 % + 0,5 %)) provisi-einkomsten voor verkoop van vliegbiljetten voor internationaal verkeer. Indien de reisagent 1 % van de biljetten voor internationaal verkeer naar een concurrent van BA zou overhevelen, zou de prestatie tot 0,4 % ((99 - 95) × 0,1 %) dalen en zou dit lagere precentage voor alle door de reisagent verkochte BA-biljetten gelden. De inkomsten van de reisagent uit provisies over de verkoop van BA-biljetten voor internationaal verkeer zouden tot 7326 GBP (99000 × (7 % + 0,4 %)) dalen. Een vermindering van 1000 GBP in de verkoop van BA-biljetten voor internationaal verkeer leidt tot een daling met 174 GBP aan provisie-inkomsten. Het "marginale" provisiepercentage bedraagt dus 17,4 %. In de praktijk betekent dit dat een concurrent van BA, die vluchten zou kunnen aanbieden ter vervanging van door het reisbureau verkochte BA-biljetten ter waarde van 1000 GBP, een provisie van 17,4 % op die biljetten zou moeten bieden om de reisagent voor het verlies van BA-provisie-inkomsten te compenseren. Ofschoon BA ook deze hoge marginale provisie moet bieden om haar verkoop van biljetten te doen stijgen, bevindt zij zich in een bevoordeelde positie ten opzichte van de nieuwe marktdeelnemer die voor het totaal van zijn verkoop deze hoge provisie moet bieden. Bovendien moet deze handelwijze van BA worden gezien in het licht van een vrij recent gedereguleerde markt waarop zij tracht haar positie te handhaven, tegenover nieuwe concurrentie waarmee zij dan wordt geconfronteerd.

Dit effect neemt nog toe indien het betrokken aantal biljetten een kleiner percentage vormt van de referentieverkoop van de reisagent van BA-biljetten. Het effect neemt eveneens toe indien de betrokken reisagent niet alleen extra provisies uit hoofde van de PRS verdient, maar ook bonussen uit hoofde van een MA kan verdienen.

D. DE MARKTEN

1. Diensten van reisagentschappen op het gebied van vliegverkeer in het Verenigd Koninkrijk

(31) Reisagenten handelen niet als principaal bij de verkoop van vliegbiljetten. Zij handelen als agenten voor de luchtvaartmaatschappijen die alle risico's en opbrengsten in verband met het leveren van vliegverkeersdiensten op zich nemen en rechtstreeks met de reizigers overeenkomsten sluiten. De agenten geven bekendheid aan de door de luchtvaartmaatschappijen geleverde diensten, helpen de reizigers op een, naar hetgeen wordt verondersteld, onpartijdige basis bij het kiezen van de adequate diensten en verrichten het administratieve werk voor de biljettenuitgifte, innen het geld van de reiziger en maken dit over aan de luchtvaartmaatschappij. In ruil voor deze diensten voor de luchtvaartmaatschappijen betalen deze aan de agenten provisies die op de verkoop van de biljetten via de agenten gebaseerd zijn.

(32) De door een reisagent verschafte dienst bestaat erin, dat de reisagent publiek kan aantrekken omdat hij de mogelijkheid heeft om een reis te regelen met om het even welk middel en via ongeacht welke luchtvaartmaatschappij. Hiertoe beperkt het hieronder genoemde IATA-systeem de mogelijkheden van luchtvaartmaatschappijen tot weigering om met een bepaalde agent zaken te doen(8). Samenvattend hebben door de IATA geaccrediteerde agenten bepaalde beroepsmogelijkheden tegen luchtvaartmaatschappijen die beslissen om met hen geen zaken te doen. Er zij ook op gewezen dat, indien een luchtvaartmaatschappij op een bepaalde markt een machtspositie heeft, een op die markt werkzame reisagent niet enkel verplicht is om met die luchtvaartmaatschappij zaken te doen, maar ook zal vaststellen dat een groot deel van de door hem verkochte vliegbiljetten onvermijdelijk voor die luchtvaartmaatschappij bestemd zijn. Als gevolg hiervan zullen de door die luchtvaartmaatschappij betaalde provisies een belangrijk deel van de totale inkomsten van de reisagent vormen. Indien de agent de biljetten van andere luchtvaartmaatschappijen wenst te verkopen, zullen de inkomsten van die agent merkelijk worden beïnvloed door het type provisie dat de luchtvaartmaatschappij met een machtspositie aanbiedt.

(33) In 1995 waren er in het Verenigd Koninkrijk rond 7000 reisagenten. De grootste en belangrijkste daarvan zijn agenten die deelnemen aan het "Billing and settlement plan UK" van de IATA, hierna "BSPUK" genoemd. Het totale aantal van de agenten die aan het BSPUK deelnemen, bedraagt 4634. Daarvan zijn 4108 IATA-geaccrediteerde agenten die onder het "IATA Passenger Agency Programme" biljetten voor internationaal geregeld luchtvervoer kunnen verkopen. De overblijvende 526 agenten die aan het BSPUK deelnemen, zijn agenten die enkel luchtvervoer binnen het Verenigd Koninkrijk verkopen. De niet bij het BSPUK aangesloten reisagenten kunnen slechts op basis van een individuele overeenkomst met een luchtvaartmaatschappij geregeld luchtvervoer verkopen.

(34) Volgens de ECTAA (European Industry Association for Travel Agents - Europese brancheorganisatie voor reisagenten) wordt thans gemiddeld 70 % van de vliegbiljetten in Europa via reisagenten verkocht. In het Verenigd Koninkrijk wordt thans volgens de ramingen van "ABTA", de branchevereniging voor reisagenten in het Verenigd Koninkrijk, gemiddeld 80-85 % van de vliegbiljetten via reisagenten verkocht(9). De overblijvende biljetten worden verkocht via de eigen kantoren van de luchtvaartmaatschappijen. De verkoop van BA-biljetten in het Verenigd Koninkrijk was bijvoorbeeld goed voor 2911 miljoen GBP in januari-november 1998, waarvan voor 2479 miljoen GBP (85 %) via IATA-reisagenten werd verkocht en die via het BSPUK werden verwerkt(10).

(35) In 1992 was de verkoop van BA-biljetten via IATA-reisagenten goed voor 66 % van de verkoop van de belangrijkste tien luchtvaartmaatschappijen die dat jaar via het BSPUK werd verwerkt. In 1998 was de BA-verkoop van 3276 miljoen GBP die via het BSPUK werd verwerkt, goed voor 57 % van de verkoop door het BSPUK van de belangrijkste tien luchtvaartmaatschappijen die dat jaar hun verkoop via het BSPUK verrichtten.

(36)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(37)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

2. Passagiersvervoer door de lucht naar en van het Verenigd Koninkrijk

(38) BA biedt op de routes naar, vanuit en binnen het Verenigde Koninkrijk meer vluchten aan dan enige andere luchtvaartmaatschappij.

Wat de binnenlandse diensten betreft, waren er volgens de ramingen van de CAA (Civil Aviation Authority - burgerluchtvaartautoriteit) in 1994, 10,7 miljoen binnenlandse passagiers in het Verenigd Koninkrijk, waarvan 5,9 miljoen op routes naar of van de Londense luchthavens en 4,8 miljoen op de overige binnenlandse routes. BA vervoerde 60,6 % van de passagiers binnen het Verenigd Koninkrijk op de routes naar en van Londen en 22,4 % op de overige binnenlandse routes, hetgeen een totaal marktaandeel van 46,5 % voor de binnenlandse markt van het Verenigd Koninkrijk betekent.

Wat de internationale routes betreft, waren er in juli 1995 151 routes vanuit Heathrow en 92 vanuit Gatwick. Het aantal door BA geëxploiteerde routes bedroeg respectievelijk 92 en 43. De drie naaste concurrenten exploiteerden respectievelijk elf, tien en negen routes vanuit Heathrow, en respectievelijk vier, vier en vier vanuit Gatwick.

In de winter 1998 bezat BA 38 % van de wekelijks beschikbare "slots" op Heathrow. Haar naaste concurrent bezat slechts 14 % van het totale aantal beschikbare "slots". De vijf volgende concurrenten van BA bezaten samen slechts 27,42 % .

(39) Volgens de "International Passenger Survey", hierna "de IPS" genoemd, was BA in 1994 goed voor respectievelijk 40 % en 21 % van de 37,9 miljoen passagiers en 18,6 miljoen passagiers in internationaal verkeer te Heathrow en te Gatwick.

(40) Dit gaf BA een aandeel van 34 % in het internationale verkeer van Heathrow en Gatwick.

(41) In 1998 vertegenwoordigde de totale verkoop van alle luchtvaartmaatschappijen in het Verenigd Koninkrijk waarvan de transacties via het BSPUK liepen, 8245 miljoen GBP, waarvan BA 3276 miljoen GBP voor haar rekening nam (39,7 %).

De navolgende tabel geeft de aandelen weer van de vijf belangrijkste luchtvaartmaatschapijen in het Verenigd Koninkrijk op grond van het verkoopvolume via het BSPUK gedurende de periode 1992-1998:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Er zij op gewezen dat aangezien het BSPUK een groot deel vertegenwoordigt (rond 85 %) van de totale biljettenverkoop met lijnvluchten in het Verenigd Koninkrijk, er geen reden is om te veronderstellen dat de aandelen van de voornoemde luchtvaartmaatschappijen in de totale biljettenverkoop voor lijnvluchten, met inbegrip van de verkoop in de eigen kantoren van luchtvaartmaatschappijen, in belangrijke mate zouden verschillen van die welke via het BSPUK worden doorgegeven.

(42) De betrokken producten zijn vluchten naar en vanuit luchthavens in het Verenigd Koninkrijk. Deze groep omvat verschillende productmarkten die worden omschreven volgens aanvangs- en eindpunt van het traject van de passagiers en de mate waarin passagiers tijds- of prijsgevoelig zijn. Zo vormt de markt voor volledig flexibele biljetten voor zakenvluchten vanuit Heathrow naar een belangrijk zakencentrum zoals New York een afzonderlijke productmarkt, aangezien de zakenlui die dergelijke biljetten kopen, enkel substitutie door een identiek biljet Londen-New York als alternatief voor hun reis beschouwen. Aan het andere eind van de schaal kan een in gebruik beperkt en vooraf geboekt "economy"-biljet van Londen naar Parijs deel van een ruimere productmarkt uitmaken. Vakantiereizigers zonder tijdsdruk die wel prijsgevoelig zijn, zullen andere mogelijke reisroutes naar Parijs overwegen, en veel van die biljetten kunnen worden verkocht aan reizigers zonder tijdsdruk die een lange, maar economisch voordelige reis naar een punt verder dan Parijs maken en ook zouden overwegen een andere bestemming te kiezen.

(43) Al deze verschillende producten worden op verscheidene geografische markten verkocht, in hoofdzaak aan elk eind van de betrokken route, maar ook elders indien het ticket wordt gekocht als onderdeel van een reis die onderbroken wordt. BA verkoopt deze producten in het Verenigd Koninkrijk via reisagenten in het Verenigd Koninkrijk voor welke de bovenbeschreven regelingen gelden, en al deze transacties worden verricht via het BSPUK-mechanisme van IATA. De concurrenten van BA in het Verenigd Koninkrijk zouden hun verkoop ook verrichten via deze distributiekanalen, waarbij op de verkoop aan in het Verenigd Koninkrijk woonachtige personen dezelfde voorwaarden worden toegepast.

E. DE BELANGRIJKSTE ARGUMENTEN VAN DE PARTIJEN

1. Virgin

(44) De oorspronkelijke klacht van Virgin van 9 juli 1993 was gebaseerd op de in hoofdstuk C, paragrafen 1 en 2, beschreven stimulansregelingen voor reisbureaus. De bijkomende klacht van Virgin van 9 januari 1998 was gebaseerd op de in hoofdstuk C, paragraaf 3, beschreven "prestatiepremieregeling" (Performance Reward Scheme). De oorspronkelijke klacht van Virgin had ook betrekking op kortingsregelingen tussen BA en grote klanten uit de bedrijfs- en zakenwereld. In deze beschikking wordt op dit laatste punt niet ingegaan.

(45) Virgin voerde aan dat de kortingsregelingen tussen BA en zowel reisagenten als grote klanten uit de bedrijfs- en zakenwereld in strijd waren met zowel artikel 81, lid 1, in die zin dat het om "exclusieve afnamecontracten" ging, als artikel 82, in zoverre het om pogingen van een onderneming met een machtspositie, BA, ging om een deel van de markt of markten voor luchtvervoer naar en van het Verenigd Koninkrijk van haar concurrenten af te schermen.

2. De mededelingen van punten van bezwaar van de Commissie

(46) In de eerste mededeling van bezwaar van de Commissie van 20 december 1996 werd vastgesteld dat BA zowel op de markt van het Verenigd Koninkrijk voor diensten van reisagenten als op de markten van het Verenigd Koninkrijk voor luchtvervoer van cliëntele uit de bedrijfs- en de zakenwereld op zakenreis een machtspositie innam. In deze mededeling van punten van bezwaar werd kritiek uitgebracht op de regelingen van BA met zowel reisagenten als cliënten uit de bedrijfs- en zakenwereld. In de aanvullende mededeling van punten van bezwaar werd het standpunt van de Commissie inzake een machtspositie herhaald en werd kritiek uitgeoefend op de PRS-regeling voor reisagenten, die een misbruik van een machtspositie zou vormen. De onderhavige beschikking heeft geen betrekking op de regelingen van BA met cliënten uit de bedrijfs- en zakenwereld.

Machtspositie

(47) In de mededelingen van punten van bezwaar van de Commissie wordt gesteld dat BA een machtspositie bezit op de markt van het Verenigd Koninkrijk voor diensten van reisagenten op grond van:

i) haar structurele positie daar zij het breedste spectrum van vluchten binnen en buiten het Verenigd Koninkrijk biedt;

ii) haar aandeel in de totale verkoop van luchtvervoer in het Verenigd Koninkrijk en bijgevolg haar aandeel in de aankopen van diensten van reisagentschappen op het gebied van vliegverkeer;

iii) haar aandeel op de markten voor de verkoop van luchtvervoer en aankoop van diensten van reisagentschappen op het gebied van vliegverkeer ten opzichte van het aandeel van haar concurrenten;

iv) het feit dat zij voor reisagenten die hun klanten een volledig dienstenpakket wensen te bieden een verplichte zakenpartner is.

Misbruik inzake de regelingen met reisagenten

(48) In de mededelingen van punten van bezwaar van de Commissie wordt gesteld dat de provisieregelingen van BA met reisagenten misbruik van haar machtspositie opleveren. De extra provisies zijn gebaseerd op de mate waarin een reisagent de verkoop van het voorafgaande jaar inzake BA-biljetten evenaart of overschrijdt, en niet op de grootte of de efficiëntie van de reisagent of de door de reisagent aan BA verschafte diensten. Bijgevolg houden zij geen verband met kostenbesparingen van of met efficiëntie bij BA in haar zakelijke betrekkingen met reisagenten. De Commissie was zich in feite niet bewust van door BA behaalde kostenbesparingen of efficiëntie wanneer een reisagent een groot aantal biljetten verkocht. Op basis daarvan was de Commissie van oordeel dat de toegekende provisies tussen reisagenten discrimineerden. Bovendien was de Commissie van oordeel dat het wegens de kenmerken van de regelingen, wegens het feit dat de bijkomende kortingen op basis van een stijgende schaal werden toegekend zodat zij een zeer groot marginaal effect hadden, en wegens het feit dat dat effect van jaar tot jaar zou toenemen indien een reisagent zijn BA-biljettenverkoop zou opvoeren, om een onwettige "uitsluitende" provisieregeling ging. De bijkomende voordelen en betalingen in contanten krachtens sommige kortingsregelingen voor reisagenten hadden tot gevolg dat het discriminerende en "uitsluitende" effect van de regelingen nog werd versterkt.

3. De antwoorden van BA op de mededelingen van punten van bezwaar

(49) Op de mededelingen van punten van bezwaar van de Commissie heeft BA de volgende antwoorden gegeven:

i) Een schriftelijk antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie op 27 maart 1997.

ii) Een aanvullend memorandum van 15 oktober 1997.

iii) Mondelinge opmerkingen op de hoorzitting van 12 november 1997.

iv) Een op de hoorzitting van 12 november 1997 aan de Commissie voorgelegd document dat door Professor Robert S. Pindyck van het M.I.T. op verzoek van BA werd opgesteld.

v) Het antwoord van BA van 20 mei 1998 op de aanvullende mededeling van punten van bezwaar van de Commissie.

vi) Op een bijeenkomst van 29 april 1999 diende BA een verslag in dat op verzoek van BA door National Economic Research Associates was opgesteld.

vii) Diverse brieven in de periode mei 1998 - april 1999.

(50) BA heeft een groot aantal feitelijke en juridische argumenten aangevoerd in verband met de marktomschrijving, de vaststelling van de machtspositie, de vaststelling van misbruikvormend gedrag, de op dit geval van toepassing zijnde procedureregels en vragen omtrent de verplichtingen van de Commissie om al dan niet de procedure in deze zaak voort te zetten. Deze argumenten worden hieronder samengevat.

De argumenten van BA inzake de algemene verplichtingen van de Commissie

(51) In haar antwoorden op de mededelingen van punten van bezwaar van de Commissie heeft BA de aandacht van de Commissie gevestigd op de stimulansregelingen die door andere Europese luchtvaartmaatschappijen voor reisagenten en voor grote klanten uit de bedrijfs- en de zakenwereld worden toegepast. Deze regelingen vormen thans het voorwerp van afzonderlijke zaken naar aanleiding van klachten van BA tegen een aantal Europese luchtvaartmaatschappijen en kunnen van gelijke aard zijn als die waartegen de Commissie in de onderhavige zaak bezwaren heeft gemaakt. Volgens BA zou de Commissie discrimineren indien zij de procedure tegen BA zou voortzetten alvorens tegen die regelingen die door andere luchtvaartmaatschappijen worden toegepast, op te treden. Volgens BA is deze discriminatie in strijd met de fundamentele juridische verplichtingen van de Commissie. BA voert tevens aan dat de concurrentie op de relevante markten in het algemeen zou verslechteren indien tegen haar stimuleringsregelingen zou worden opgetreden alvorens hetzelfde te doen tegen de regelingen die in andere Europese landen waar BA haar biljetten verkoopt, worden toegepast. BA stelde voor dat de Commissie, in de plaats van een individuele zaak te vervolgen, een of andere vorm van algemene wetgeving zou moeten vaststellen die dan voor alle EER-luchtvaartmaatschappijen zou moeten gelden, zoals die met betrekking tot de geautomatiseerde boekingssystemen(11).

De argumenten van BA betreffende de toepasselijke procedurevoorschriften

(52) Om de hierna nader uiteengezette redenen gelooft BA niet dat het verstrekken van diensten van reisagentschappen op het gebied van vliegverkeer in het Verenigd Koninkrijk een zinvolle markt vormt. Derhalve stelt BA dat haar provisieregelingen voor reisagenten slechts relevant zijn voor een markt voor "de verkoop van luchtvervoer via reisagenten" en dus buiten de werkingssfeer van Verordening nr. 17 vallen.

De argumenten van BA betreffende de marktomschrijving

(53) BA voert aan dat de levering van agentuurdiensten door reisagenten aan luchtvaartmaatschappijen geen welomschreven productmarkt vormt. Zij doet deze zienswijze op de volgende factoren steunen:

i) Reisagenten verstrekken ook andere diensten zoals hotelreserveringen en wagenhuur die met hun luchtvervoersactiviteit "vervlochten" zijn. Volgens BA ontstaat hierdoor substitueerbaarheid aan de aanbodzijde, waardoor de relevante productmarktomschrijving ruimer wordt.

ii) Reisagenten vormen geen "duidelijk afgebakende groep", aangezien sommige bijvoorbeeld verticaal geïntegreerd zijn met toeroperators. Volgens BA leidt dit tot wat zij substitueerbaarheid aan de aanbodzijde noemt, en wordt de definitie van een relevante markt hierdoor gewijzigd.

iii) BA wijst erop dat de reisagenten ook agentuurdiensten voor chartermaatschappijen verrichten en dat deze activiteit niet is opgenomen in de marktgegevens waarop de Commissie zich baseerde. Volgens ramingen van BA zou het bij tot wel 50 % van de aan inwoners van het Verenigd Koninkrijk verkochte vliegreizen vanuit het Verenigd Koninkrijk om charters kunnen gaan en dient de verstrekking van agentuurachtige diensten aan chartermaatschappijen in de omschrijving van de markt te worden opgenomen.

iv) BA verwijst naar het feit dat passagiers vliegbiljetten niet enkel bij reisagenten maar ook per telefoon of via Internet rechtstreeks bij luchtvaartmaatschappijen kopen. Ook dit zou een wijziging van de marktomschrijving van de Commissie betekenen.

v) BA betoogt dat de luchtvervoermarkt de relevante markt dient te zijn aangezien de betrokken praktijken betrekking hebben op de distributie van luchtvervoer.

vi) BA beweert dat de Commissie van haar eigen richtsnoeren inzake marktomschrijving is afgeweken doordat zij de prijstest die de gevolgen van een kleine maar significante, niet van voorbijgaande aard zijnde prijsstijging aangeeft, niet heeft toegepast.

(54) BA voert aan dat, aangezien vele reisagenten in meer dan één lidstaat werkzaam zijn, de geografische markt voor agentuurdiensten voor luchtreizen ruimer dient te zijn dan alleen het Verenigd Koninkrijk.

De argumenten van BA in verband met machtspositie

(55) BA voert de volgende argumenten aan met betrekking tot de markt voor diensten van reisagentschappen op het gebied van luchtreizen:

i) Krachtens de IATA-voorschriften is BA verplicht om met alle reisagenten te handelen, waardoor de macht van BA ten opzichte van reisagenten geringer wordt.

ii) Anders dan de situatie op markten voor fysieke goederen beschikken reisagenten niet over een "voorraad" aan BA-vluchten, zodat zij niet kunnen worden gehinderd of ontmoedigd om aan verkoopbevordering te doen voor biljetten van andere luchtvaartmaatschappijen.

iii) Voortbordurend op haar argumenten inzake de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde door reisagenten, voert BA aan dat de overige inkomstengenererende activiteiten van reisagenten ervoor zorgen dat BA wordt belet met betrekking tot die reisagenten een machtspositie in te nemen.

(56) Wat de bevindingen van de Commissie inzake de markten voor luchtvervoer naar en van het Verenigd Koninkrijk betreft, voert BA een aantal argumenten aan betreffende de intensiteit van de concurrentie onder de luchtvaartmaatschappijen. Met name vestigt BA de aandacht op het succes van nieuwe marktdeelnemers zoals Virgin en betoogt dat het betrekkelijk gemakkelijk is om tot de markt toe te treden. BA verschaft cijfers over marktaandelen voor individuele routes in en vanuit het Verenigd Koninkrijk waar zij met Virgin concurreert. Op een aantal van die routes ligt de verkoop van Virgin, gerekend naar punt-tot-punt-verkeer, zelfs hoger dan die van BA. BA wijst er ook op dat zij voor een aantal luchtvaartmaatschappijen als algemene verkoopagent optreedt. Het is mogelijk dat de biljettenverkoop voor deze luchtvaarmaatschappijen in de BSPUK-cijfers voor BA-verkoop is inbegrepen. Bijgevolg kunnen die cijfers de marktaandelen van BA overdrijven. Zonder hiervoor feitenmateriaal aan te voeren, raamt BA dat tot wel 5 procentpunten van het uit de BSP-cijfers blijkende aandeel voor rekening van deze biljettenverkoop voor andere luchtvaartmaatschappijen kan komen.

De argumenten van BA inzake misbruikmakende gedragingen

(57) BA stelt dat, alhoewel het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de Michelin-zaak(12) een kortingsregeling veroordeelde die werd toegepast door een leverancier met een machtspositie en die niet gebaseerd was op een economische dienstverlening die zulks rechtvaardigde, dit in de context van het arrest Roche moet worden gelezen(13), zodat het arrest enkel zou gelden voor kortingsregelingen die tot gevolg hebben dat een afnemer ertoe wordt genoopt zich goeddeels of uitsluitend bij de leverancier die een machtspositie inneemt, te bevoorraden.

(58) BA heeft tevens bewijsmateriaal ervoor verstrekt dat er van enige kostenbesparing sprake kan zijn wanneer zij haar biljetten via een agent verkoopt met een groot zakenvolume. Volgens BA zijn een aantal kosten in verband met een agentuurovereenkomst ofwel vast, ongeacht de grootte van het agentschap, ofwel stijgen zij niet recht evenredig aan het zakenvolume dat door een agentschap wordt afgehandeld, waarmee door BA kosten worden bespaard door met grotere agentschappen zaken te doen. Zij geeft als voorbeeld de marketing- en communicatiekosten, zoals de vervaardiging van brochures en de opleiding in verband met producten, de werkingskosten van het behandelen van vragen van reisagenten, het controleren en het registreren van bestellingen van reisagentschappen en het aan reisagentschappen meedelen van tariefinlichtingen, alsook de commerciële kosten in verband met het sluiten en beheren van de contractuele betrekkingen met een reisagentschap. Deze kostenbesparingen vloeien voor het merendeel voort uit het zaken doen met een keten van reisagentschappen veeleer dan met een reisagent die slechts één vestiging heeft.

(59) BA tracht ook tegen de Commissie een voorlopig advies van een hoge ambtenaar van die instelling in stelling te brengen waaruit zou blijken dat het niet voldoende duidelijk was dat deze kortingen in strijd met artikel 82 zouden kunnen zijn om voorlopige maatregelen te rechtvaardigen(14).

(60) BA stelt ook dat kortingen met het oog op extra verkoop efficiëntie meebrengen, dat de betrokken kortingsregelingen niet tot gevolg hebben gehad dat de mededinging werd uitgeschakeld, dat zij in de luchtvaartsector een gangbare praktijk vormen en dat overige luchtvaartmaatschappijen het effect van deze kortingen kunnen neutraliseren met gelijkaardige voordelen. Volgens BA betekenen deze factoren dat de betrokken kortingen geen misbruik opleveren.

(61) BA heeft bewijsmateriaal verstrekt waaruit zou blijken dat BA daadwerkelijk efficiëntievoordelen heeft, indien een reisagent een groot aantal BA-biljetten verkoopt. Zij heeft bewijsmateriaal verstrekt waaruit zou blijken dat bepaalde kosten voor de verkoop van biljetten via reisagenten per biljet lager zijn, indien de biljetten via een grote keten van reisagenten of keten van agentschappen worden verkocht in plaats van via een klein agentschap. De kosten waar deze "besparingen door schaalvergroting" bestaan, zijn werkingskosten zoals het beantwoorden van vragen om inlichtingen, het opstellen van en controleren van verslagen van het reisagentschap, de verspreiding van inlichtingen over tarieven aan agentschappen en bepaalde werkingskosten zoals het behandelen van verzoeken om inlichtingen.

(62) Kostenbesparingen zijn ook mogelijk op het gebied van commerciële kosten zoals het beheer van de relatie met het reisagentschap, en de marketing- en communicatiekosten zoals de productie en de verzending van verkoopbevorderend materiaal en opleiding betreffende producten.

(63) BA heeft betoogd dat de Commissie alleen gevolgen voor de concurrenten van BA en niet gevolgen voor de verbruikers heeft aangetoond en dat volstaat niet om misbruik vast te stellen.

(64) BA heeft betoogd dat reisagenten en concurrerende luchtvaartmaatschappijen over mogelijkheden beschikken om de gevolgen van die provisieregelingen te kunnen beperken en dat de concurrerende luchtvaartmaatschappijen ondanks die provisieregelingen erin zijn geslaagd een marktaandeel op BA te veroveren. Om die reden, aldus BA, sorteren de provisieregelingen onvoldoende effect om als misbruik te worden beschouwd.

II. JURIDISCHE BEOORDELING

A. ALGEMENE VERPLICHTINGEN VAN DE COMMISSIE

(65) Zoals vermeld in overweging 51 voert BA aan dat de Commissie met dit onderzoek in strijd handelt met een algemene verplichting van niet-discriminatie. Het is juist dat de Commissie dezelfde normen dient te hanteren voor stimuleringsregelingen die andere luchtvaartmaatschappijen toepassen, als die welke zij voor de door BA toegepaste regelingen hanteert. Indien de Commissie na onderzoek van de in overweging 51 vermelde klachten vaststelt dat ondernemingen die zich in een vergelijkbare positie als BA bevinden, met die van BA vergelijkbare praktijken toepassen, zal zij deze op dezelfde wijze behandelen als thans met de huidige BA-praktijken geschiedt. Er zij op gewezen dat deze beschikking voortvloeit uit een klacht die door Virgin in 1993 werd ingediend. De in overweging 51 vermelde klachten werden in 1998 ingediend.

(66) De Commissie is evenwel niet verplicht om in gelijkaardige zaken gelijktijdig een beschikking te geven. De Commissie beschikt over discretionaire bevoegdheid om tegenover het grote aantal potentiële zaken die er zijn haar beperkte middelen zodanig in te zetten dat op het stuk van openbaar belang haar beleidsdoelstellingen worden verwezenlijkt(15). Een van de wegen om dat te doen, bestaat erin precedenten te scheppen door richtinggevende zaken aan te pakken. Zo heeft de Commissie bijvoorbeeld in een lange reeks beschikkingen de producenten veroordeeld die de gemeenschappelijke markt trachten op te splitsen door aan hun distributeurs een absolute territoriale bescherming te bieden, en met name heeft zij steeds de nadruk erop gelegd dat exclusieve distributeurs de mogelijkheid moeten hebben om ook gevolg te geven aan ongevraagde bestellingen van buiten de hun toegewezen gebieden(16). Er is nooit gesuggereerd dat de Commissie ook maar één van deze zaken diende uit te stellen, totdat zij alle gelijkaardige praktijken die zich in een bepaalde bedrijfstak voordeden, zou hebben geïdentificeerd en tegen al deze zaken gelijktijdig zou zijn opgetreden.

(67) Hiermee houdt een argument verband, dat het discriminerend zou zijn om in deze zaak een beschikking te geven terwijl BA nog op andere geografische markten wordt geconfronteerd met concurrentie van luchtvaartmaatschappijen die op die geografische markten gelijkaardige praktijken toepassen. Door een einde te maken aan misbruik opleverende gedragingen op de markt van het Verenigd Koninkrijk zal de concurrentie op de relevante markten van het Verenigd Koninkrijk groter worden, hetgeen de consumenten tot voordeel zal strekken. De toestand van de mededingingen in andere geografische markten zal ongewijzigd blijven, maar de consumenten aldaar zullen er niet slechter af zijn. De enige mogelijkheid waarbij een beschikking in verband met de markt van het Verenigd Koninkrijk de concurrentie op overige markten waar BA eveneens werkzaam is, zou verminderen, zou zijn dat die beschikking ertoe zou leiden dat BA haar werkterrein kwijtraakt en zo van die markten wordt verdreven. BA heeft niet geopperd dat dit ook maar een mogelijkheid is. Een beschikking die een einde maakt aan misbruiken op de markt van het Verenigd Koninkrijk heeft bijgevolg slechts positieve gevolgen en kan niet worden beschouwd als een maatregel die op de mededinging een verstorende uitwerking heeft.

B. TOEPASSELIJKE VERORDENINGEN

(68) Deze beschikking betreft de gedragingen van BA op de markt van het Verenigd Koninkrijk voor diensten van reisagentschappen op het gebied van vliegreizen. Deze activiteit werd behandeld als een product dat van het luchtvervoer te onderscheiden is(17). In die zin valt de activiteit buiten de werkingssfeer van Verordening (EEG) nr. 3975/87 van de Raad(18), die enkel op "luchtvervoer tussen luchthavens in de Gemeenschap" van toepassing is(19). Bijgevolg is de relevante procedureverordening Verordening nr. 17. Dit is een andere situatie dan de recente UIC-zaak(20), waar het Hof van Justitie heeft vastgesteld dat Verordening (EEG) nr. 1017/68 van de Raad(21) de toepasselijke verordening was. Verordening (EEG) nr. 1017/68 heeft een ruimer omschreven werkingssfeer dan Verordening (EEG) nr. 3975/87. Het relevante deel van Verordening (EEG) nr. 1017/68 dat volgens het Hof ook diensten van reisagentschappen omvat, verwijst naar "(...) overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, welke tot doel of ten gevolge hebben, het bepalen van vrachtprijzen en vervoersvoorwaarden, het verdelen van de vervoersmarkten, (...)"(22).

C. RELEVANTE MARKTEN

(69) Met het oog op de toepassing van het gemeenschappelijke mededingingsrecht "omvat een relevante productmarkt alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. (...) De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen"(23).

(70) De Commissie heeft in haar bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt(24) duidelijke richtsnoeren verstrekt omtrent de wijze waarop zij dit beginsel in de praktijk toepast. In deze bekendmaking is beschreven op welke wijze de Commissie informatie over productkenmerken, bewijzen van eerdere substitutie, enz. gebruikt om een productmarkt af te bakenen. In de bekendmaking wordt het punt van de hypothetische prijsstijging vermeld, maar dat gebeurt om het begrip "relevante markt" uit te leggen.

1. De markt voor diensten van reisagentschappen op het gebied van vliegreizen

(71) Zoals uiteengezet in de overwegingen 31 tot en met 37, moet voor de activiteiten van luchtvaartmaatschappijen een aantal andere diensten noodzakelijkerwijze worden verricht in verband met de marketing en de distributie van de vliegbiljetten. Deze diensten worden in de luchtvaartsector door luchtvaartmaatschappijen bij reisagenten gekocht, aangezien reisagenten geen "gewone" distributeurs zijn die producten in eigendom verkrijgen en deze dan voor eigen rekening verkopen. Recentelijk zijn luchtvaartmaatschappijen ermee begonnen hun inspanningen te vergroten om rechtstreeks biljetten te verkopen, met name met gebruikmaking van moderne communicatiemiddelen zoals Internet, en zijn zij begonnen met het "in eigen huis" verrichten van deze diensten als een alternatief voor het aankopen van diensten van reisagentschappen op het gebied van vliegreizen. Zoals in overweging 34 werd opgemerkt, wordt echter nog ongeveer 85 % van de vliegbiljetten via reisagenten verkocht.

(72) Deze gewoonte in de luchtvervoerssector schept een markt voor diensten van reisagentschappen op het gebied van vliegreizen die door de luchtvaartmaatschappijen van reisagenten worden gekocht. Het feit dat luchtvaartmaatschappijen hun inspanningen opvoeren om deze activiteiten zelf te verrichten, en wel "in eigen huis", in plaats van de diensten van reisagenten te kopen, doet niets af aan het feit dat het hier om een onderscheiden markt gaat. Er bestaan vele markten waar de klanten de optie hebben een deel van of al hun behoeften met betrekking tot een bepaald product zelf te produceren. Dit verhindert niet dat een dergelijke markt voor deze producten de relevante markt is, maar beïnvloedt wel de marktmacht van de verschillende leveranciers en aankopers.

(73) Reisagenten verrichten ook andere diensten dan die in verband met de marketing en de distributie van biljetten welke zij voor luchtvaartmaatschappijen verrichten. Een aantal daarvan, zoals reservering van hotels en auto's, kan gelijktijdig met de verkoop van vliegbiljetten worden verricht. Reisagenten kunnen soortgelijke diensten ook voor chartermaatschappijen verrichten. BA heeft verklaard dat deze diensten van reisagentschappen soms door verticaal geïntegreerde toeroperators worden verricht. Volgens BA wijzen deze elementen erop dat er aan de aanbodzijde substitueerbaarheid bestaat tussen diensten van reisagentschappen op het gebied van vliegreizen en andere diensten die door reisagenten en/of toeroperators worden verricht, en dat dit betekent dat de passende marktomschrijving ruimer dient te zijn dan de diensten van reisagentschappen op het gebied van vliegreizen.

(74) De wijze waarop de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde in het mededingingsrecht van de Gemeenschap moet worden behandeld, is besproken in de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt(25). In de bekendmaking wordt het voorbeeld gegeven van de papiersector. In de bekendmaking wordt gesteld dat papier gewoonlijk in een reeks uiteenlopende kwaliteiten wordt aangeboden en dat vanuit het standpunt van de vraag verschillende kwaliteiten papier ongeschikt zijn voor een specifiek gebruik. De bekendmaking wijst echter erop dat, aangezien papierfabrikanten gemakkelijk verschillende kwaliteiten kunnen fabriceren, zij alle met elkaar concurreren op het stuk van de productie en de levering van alle papierkwaliteiten. In die omstandigheden kunnen de verschillende papierkwaliteiten in één markt worden ondergebracht.

(75) Het is niet geëigend om de verschillende diensten die reisagenten uitvoeren, in een enkele marktomschrijving samen te voegen zoals BA heeft gesteld in een poging om de marktomschrijving van de Commissie te weerleggen. In de eerste plaats zijn de reisagenten niet vrij in hun beslissing zich al dan niet op de een of andere dienst te concentreren, zoals in het voorbeeld van de papierfabrikanten. Het ligt in de aard van diensten van reisagentschappen dat reisagenten al deze diensten moeten aanbieden. Een reisagent kan zijn activiteiten op het gebied van diensten van reisagentschappen voor luchtreizen niet door andere activiteiten vervangen. Dit is met name duidelijk in de onderhavige zaak waar, zoals hierna is uiteengezet, een machtige koper van die diensten, ondanks het feit dat de reisagenten ook andere diensten verkopen, in een machtspositie verkeert.

(76) In de tweede plaats is het niet passend om de verschillende diensten die door reisagenten worden verricht in een enkele markt samen te brengen, zoals de Commissie volgens BA had moeten doen, aangezien deze verschillende diensten onder verschillende voorwaarden inzake vraag en aanbod worden verstrekt. Reisagenten verstrekken diensten van reisagentschappen voor vliegreizen zowel aan chartermaatschappijen als aan luchtvaartmaatschappijen met vaste routes. De chartermaatschappijen zijn echter werkzaam in een markt die van die van de laatstgenoemde maatschappijen verschilt. De enige potentiële overlapping bestaat erin dat de klanten van een reisagent mogelijk "seat only"-chartervluchten substitueren voor lijnvluchten. In theorie biedt dit de reisagent de keuze om dezelfde agentuurdiensten zowel aan een luchtvaartmaatschappij met vaste routes als aan een chartermaatschappij te verstrekken. In de praktijk is daarvan in het Verenigd Koninkrijk nauwelijks sprake, aangezien chartermaatschappijen bijna uitsluitend voor toeroperators werken en niet in noemenswaardige omvang via reisagenten alternatieven voor lijnvluchten bieden(26).

(77) Bovendien heeft de Commissie, zoals opgemerkt in overweging 68, in het verleden vastgesteld dat diensten van reisagentschappen voor luchtreizen een afzonderlijke productmarkt vormen waarbij reisagenten diensten aan luchtvaartmaatschappijen verstrekken(27).

(78) De relevante geografische markt wordt gevormd door het Verenigd Koninkrijk. Reisagenten zijn over het algemeen werkzaam binnen nationale grenzen, aangezien de klanten normalerwijs biljetten bestellen in het land waar zij woonachtig zijn. In de onderhavige zaak zullen klanten die in het Verenigd Koninkrijk verblijf houden, hun biljetten bij reisagenten in het Verenigd Koninkrijk kopen; de transacties gebeuren in het algemeen in pond sterling en de reisagenten opereren vanuit het uitgangspunt dat de markten die zij bedienen, door de nationale grenzen zijn afgebakend. Bijgevolg verkopen de luchtvaartmaatschappijen hun diensten en kopen zij die diensten van reisagentschappen voor luchtreizen binnen diezelfde grenzen.

(79) Ofschoon BA heeft opgemerkt dat een aantal van de reisagenten waarmee zij werkt, in meer dan één lidstaat werkzaam is, kan BA voor haar aankoop van diensten van reisagentschappen voor vliegreizen in het Verenigd Koninkrijk andere voorwaarden toepassen dan die welke zij elders toepast. BA heeft op haar aankoop van diensten van reisagentschappen voor vliegreizen in het Verenigd Koninkrijk steevast voorwaarden toegepast die verschillen van die welke van toepassing zijn op de diensten die zij buiten het Verenigd Koninkrijk koopt. In feite koopt BA per land diensten van reisagentschappen voor vliegreizen, zelfs wanneer zij zaken doet met een reisagentschap die in meer dan één lidstaat werkzaam is. De in deel I, hoofdstuk C, paragrafen 1 en 3, omschreven MA's en de PRS zijn slechts van toepassing op verkoop in het Verenigd Koninkrijk, zelfs indien zij worden gesloten met een reisagent die in meer dan één lidstaat werkzaam is. De stimuleringsregelingen voor reisagenten worden door BA in het gehele Verenigd Koninkrijk op eenvormige wijze toegepast.

2. De markten voor luchtvervoer

(80) BA is actief op het gebied van het aanbieden van luchtvervoer naar en van punten in het Verenigd Koninkrijk. De aangeklaagde gedraging heeft gevolgen op de markt(en) voor dit luchtvervoer. Elk van de door BA bediende routes is een potentiële afzonderlijke productmarkt. Met het oog op de vaststelling of een bepaalde geregelde route een afzonderlijke markt vormt, heeft het Hof van Justitie geoordeeld: "Bepalend is, of de bijzondere kenmerken van de lijnvlucht op een bepaalde lijn ten opzichte van de alternatieve vervoersmogelijkheden zo typisch zijn, dat vervanging door die alternatieve mogelijkheid slechts in beperkte mate mogelijk en de concurrentie ervan nauwelijks merkbaar is."(28).

(81) Toepassing van dit criterium op de door BA aangeboden vluchten leidt tot een groot aantal productmarkten voor luchtvervoer naar en vanuit het Verenigd Koninkrijk. Niet aan tijd gebonden passagiers, en met name die welke tegen een zo laag mogelijke prijs willen reizen, zullen voor een bepaalde BA-vlucht tussen twee punten verschillende ecomomische alternatieven hebben. Zij kunnen hun reis vanuit een andere luchthaven aanvangen of kunnen hun reis voltooien via (een) tussenliggende luchthaven(s) en daar een andere vlucht naar hun eventuele bestemming nemen. Zij kunnen zelfs alternatieve wijzen van vervoer, zoals per spoor, per veerboot of combinaties daarvan, in overweging nemen. Aan tijd gebonden passagiers die hun reis kunnen voltooien door een rechtstreekse vlucht van de dichtstbijzijnde luchthaven te nemen, verkeren in een andere situatie. Deze passagiers zullen niet bereid zijn om bijkomende tijd uit te trekken om hun reis te onderbreken en op andere vluchten over te stappen. Tenzij er een alternatieve rechtstreekse en snelle vervoerwijze naar hun bestemming bestaat, zoals voor de passagiers die van Londen naar Parijs of naar Brussel reizen en de Eurostar in plaats van een rechtstreekse vlucht zouden kunnen nemen, zullen deze passagiers enkel rechtstreekse vluchten van de dichtstbijzijnde luchthaven naar hun bestemming in aanmerking nemen en deze als onderling niet uitwisselbaar beschouwen.

(82) De door BA geëxploiteerde vluchten worden verkocht op een ruim assortiment van productmarkten, afhankelijk van de noden van de passagiers en de beschikbare alternatieve wijzen van vervoer. Op bepaalde van deze productmarkten bestaat er voor BA concurrentie van andere mogelijke wijzen van vervoer en van alternatieve routes om een bepaalde reis door de lucht te voltooien. Op de lucratieve "zakelijke" markt kan er voor een BA-vlucht tussen twee punten slechts concurrentie zijn van rechtstreekse vluchten tussen deze twee punten die door andere luchtvaartmaatschappijen worden aangeboden.

(83) De IATA-regels in verband met de volgorde van het gebruik van "coupons" (de afzonderlijke delen van een vliegbiljet), maken het voor de luchtvaartmaatschappijen mogelijk om op een reis van het Verenigd Koninkrijk naar een punt buiten het Verenigd Koninkrijk en terug andere voorwaarden toe te passen dan die welke gelden voor een reis met gebruikmaking van dezelfde vluchten maar die vanuit een punt buiten het Verenigd Koninkrijk worden aangevangen. De IATA-regels verhinderen arbitrage tussen de twee markten door biljetten voor reizen met aanvang in het Verenigd Koninkrijk aan te schaffen, deze in de samenstellende bestanddelen ervan op te splitsen om deze dan opnieuw samen te stellen als reizen die in het Verenigd Koninkrijk vertrekken. Bijgevolg is de relevante geografische markt voor luchtvervoer hooguit die van het Verenigd Koninkrijk. BA stelt de prijzen en voorwaarden voor haar biljetten met gebruikmaking van het BSPUK op eenvormige wijze vast voor het gehele Verenigd Koninkrijk en publiceert deze tarieven op geautomatiseerde boekingssystemen in het gehele Verenigd Koninkrijk. Bijgevolg vormt het Verenigd Koninkrijk de relevante geografische markt voor elk van de in overweging 82 genoemde reeks producten.

(84) Deze zaak is gebaseerd op een machtspositie die BA op de markt van het Verenigd Koninkrijk voor agentuurdiensten voor luchtreizen inneemt, zodat haar positie op elk van de vele productmarkten voor luchtvervoer van en naar het Verenigd Koninkrijk hier niet wordt behandeld. Haar samengevoegde positie op al deze markten is die welke in deel I, hoofdstuk D, paragraaf 2, is uiteengezet.

D. WEZENLIJK DEEL VAN DE GEMEENSCHAPPELIJKE MARKT

(85) BA heeft een machtspositie en verricht de bovenbeschreven misbruiken op een markt voor diensten van reisagentschappen die het geheel van vliegverkeer van het Verenigd Koninkrijk omvat. Deze markt vormt een wezenlijk onderdeel van de gemeenschappelijke markt(29). Bovendien zullen deze misbruiken gevolgen hebben voor de markten voor luchtvervoer naar en van punten in het Verenigd Koninkrijk.

E. MACHTSPOSITIE

(86) Het Hof van Justitie heeft een machtspositie omschreven als een economische machtspositie die een onderneming in staat stelt de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen en die het haar mogelijk maakt zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk, de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen(30).

(87) Een combinatie van factoren kan tot de gevolgtrekking leiden dat een onderneming een machtspositie geniet, ofschoon het marktaandeel de meest rechtstreekse indicator vormt. Dit werd vastgesteld door het Gerecht van eerste aanleg in de zaak CMB tegen Commissie: "het bestaan van een machtspositie kan voortvloeien uit verschillende factoren die, afzonderlijk, niet noodzakelijkerwijs beslissend zouden zijn"(31).

(88) In 1998 bedroeg het aandeel van BA in de verkoop via reisagenten in het Verenigd Koninkrijk 39,7 %. Haar naaste concurrent (Virgin) nam slechts 5,5 % van de verkoop van vliegreizen voor haar rekening. Het marktaandeel van BA was in 1998 meer dan 2,2 keer zo groot als het gecombineerde aandeel van haar vier grootste concurrenten. Deze positie bestaat reeds verscheidene jaren. In 1992 bedroeg het marktaandeel van BA 46,3 %, in vergelijking met 3,6 % voor haar naaste concurrent. Dit was 3,9-maal het gecombineerde aandeel van haar vier grootste concurrenten.

(89) BA heeft aangevoerd dat de BSPUK-cijfers voor BA-verkoop ook de verkoop van overige luchtvaartmaatschappijen omvat waarvoor BA als verkoopagent of franchisepartner optreedt, wanneer de betrokken luchtvaartmaatschappij een biljet met gebruikmaking van de biljetten van BA of van de naam van BA verstrekt. Zij heeft op dit cijfer geen bedrag geplaatst en enkel verklaard dat het tot 5 % zou kunnen bedragen. Er is geen aanwijzing voor rekening van welke luchtvaartmaatschappijen een dergelijke verkoop is, noch van de mate waarin een dergelijke situatie met betrekking tot de andere luchtvaartmaatschappijen in het BSPUK zich voordoet. Bijgevolg kan worden verondersteld dat de BSPUK-cijfers een correcte aanduiding vormen van de relatieve positie van de onderscheiden luchtvaartmaatschappijen die in het Verenigd Koninkrijk werkzaam zijn. Deze verkopen komen niet in aanmerking voor de berekening van drempels volgens de MA- of PRS-regelingen en geven evenmin aanleiding tot betalingen uit hoofde van die regelingen. Een dergelijke verkoop betekent echter wel dat een reisagent een basisprovisie verwerft door verstrekking van een biljet uit de BA-biljettenvoorraad of met gebruikmaking van een BA-identificatieplaatje dat via de BSPUK-rekening van die agent wordt verwerkt.

(90) BA is op de markt van het Verenigd Koninkrijk van diensten van reisagentschappen voor vliegreizen de belangrijkste aankoper en neemt daar een machtspositie in. Haar positie op de markten van het Verenigd Koninkrijk voor vliegreizen geven haar een unieke machtspositie met betrekking tot reisagenten in het Verenigd Koninkrijk waarvan zij agentuurdiensten voor luchtreizen koopt.

(91) De dominantie van BA vloeit voort uit haar positie op de markten van het Verenigd Koninkrijk voor luchtvervoer. Zoals is beschreven in deel I, hoofdstuk D, paragraaf 2, is BA op deze markten bijzonder succesvol. Bij wijze van samenvatting een aantal hoofdpunten: zie biedt aanzienlijk meer routes aan naar en vanuit het Verenigd Koninkrijk dan ongeacht welke andere luchtvaartmaatschappij. Het succes van BA op de markten die door deze routes worden gevormd, blijkt uit het feit dat zij in 1998 goed was voor 39,7 % van alle verkopen in het Verenigd Koninkrijk van luchtvervoer via de betalingsregeling voor reisagenten die door IATA wordt geëxploiteerd. Dit aandeel is niet alleen groot in absolute termen, het is ook een veelvoud van dat van ongeacht welke andere luchtvaartmaatschappij.

De positie van BA op de markten voor luchtvervoer wordt verstrekt door het grote aantal "slots" dat zij in de relevante luchthavens bezit en door het systeem dat verworven rechten tegen nieuwe toewijzingen beschermt. Dit systeem vormt een hinderpaal voor nieuwe marktdeelnemers en versterkt bijgevolg de positie van gevestigde luchtvaartmaatschappijen zoals BA. Zo bezat BA in de winter van 1998 38 % van de wekelijks beschikbare "slots" op Heathrow. Haar naastgrote concurrent bezat slechts 14 %. De vijf naastgrote concurrenten van BA samen waren slechts goed voor 27,4 % van het totaal aantal beschikbare wekelijkse "slots".

(92) De positie van BA op de markten voor luchtvervoer maken van haar een verplichte partner voor reisagenten. Zoals BA heeft opgemerkt, is zij volgens het "IATA-Passenger Agency Programme" verplicht om met alle reisagenten die aan bepaalde objectieve criteria voldoen, zaken te doen. Wat van BA een dominante maatschappij maakt, is echter het feit dat een bijzonder groot gedeelte van de vliegbiljetten die reisagenten verkopen, BA-biljetten zullen zijn, zodat zij een identiek percentage agentuurdiensten voor luchtreizen aan BA verkopen. Dit stelt BA in staat om zich, bij de inkoop van agentuurdiensten voor luchtreizen onafhankelijk te gedragen van de overige luchtvaartmaatschappijen die dergelijke agentuurdiensten kopen. Ongeacht de voorwaarden waaronder BA deze diensten van reisagenten koopt, zijn de agenten verplicht om met BA te handelen en te aanvaarden dat een groot gedeelte van hun inkomen uit diensten zal voortvloeien die door de verkoop van BA-biljetten worden gegenereerd.

(93) Deze algemene statistische gegevens, die alle reisagenten en alle luchtvaartmaatschappijen omvatten, kunnen de invloed van BA in sleutelgebieden verbergen. In 1998 nam BA 39,7 % van alle verkoop van vliegbiljetten via reisagenten voor haar rekening en 57 % van de verkoop door luchtvaartmaatschappijen uit de "top-10". In 1998 was BA goed voor 43,7 % van de verkoop van vliegbiljetten via de tien grootste reisagenten in het Verenigd Koninkrijk. Met andere woorden, BA heeft een bijzonder machtige positie ten opzichte van haar belangrijkste rivalen in de luchtvaartsector en met betrekking tot de belangrijkste reisagenten.

(94) In deel I, hoofdstuk D, paragraaf 2, is met statistische gegevens toegelicht in welke mate de reisagenten verplicht zijn om met BA zaken te doen. In 1998 was BA goed voor 39,7 % van alle verkoop van vliegbiljetten via reisagenten. Zoals aangegeven in overweging 41, is dit een veelvoud van het volume dat door ongeacht welke andere luchtvaartmaatschappij wordt voortgebracht.

(95) Dit heeft BA in staat gesteld om zich op de bovenbeschreven wijze te gedragen, dit wil zeggen agenten in een situatie te plaatsen waarin zij provisie-inkomsten zouden verliezen wanneer zij een biljet van een concurrent van BA verkopen, tenzij die concurrent op het ticket een provisie betaalt die een veelvoud is van die welke door BA wordt betaald. BA wijst erop dat agenten geen biljetten in voorraad houden, noch schaarse opslag/uitstalruimte voor biljetten moeten reserveren, zoals in het geval van distributeurs van fysieke goederen, en stelt dat zij niet onder druk staan om veeleer BA-biljetten dan biljetten van de concurrenten van BA te verkopen. Uit de werking van deze kortingsregelingen zoals bovenbeschreven en hierna in hoofdstuk F geanalyseerd, is het duidelijk dat BA in staat is geweest om op reisagenten nog meer rechtstreekse druk uit te oefenen om geen andere biljetten dan vliegbiljetten van BA te verkopen. Hierboven is reeds erop gewezen dat het feit dat reisagenten andere diensten aanbieden dan de aan BA geleverde agentuurdiensten voor vliegreizen, niet verhindert dat BA over de agenten op de markt voor agentuurdiensten voor vliegreizen macht uitoefent. De reisagenten hebben op de nieuwe kortingsregelingen van BA niet gereageerd, en konden dat ook niet, door zich op reservering van hotelkamers voor klanten te concentreren. Al evenmin konden zij hierop reageren door hun verkoop van chartervluchten op te voeren, aangezien deze vluchten voor de meerderheid van de klanten geen alternatief voor lijnvluchten vormen.

F. MISBRUIK VAN EEN MACHTSPOSITIE

(96) Gelet op het feit dat BA op de markt van het Verenigd Koninkrijk voor agentuurdiensten voor vliegreizen een machtspositie inneemt, vormen de bovenbeschreven provisieregelingen misbruik van die machtpositie. Met name vormen zij getrouwheidskortingen die reeds in de zaken Michelin(32) en Hoffmann-La Roche zijn veroordeeld(33) en betekenen zij een onwettige discriminatie tussen reisagenten.

Exclusieve kortingsregelingen

(97) Het communautaire mededingingsrecht beperkt het soort kortingsregelingen dat een onderneming met een machtspositie kan toepassen. Wettige kortingsregelingen die normaal tot de zakelijke activiteiten behoren wanneer zij worden toegepast door een onderneming die geen machtspositie inneemt, kunnen misbruik opleveren indien zij worden toegepast door een onderneming met een machtspositie. Het is echter duidelijk uit de Hoffman-La Roche-zaak dat een als leverancier optredende onderneming met een machtspositie geen overeenkomst kan sluiten met een klant waarbij deze laatste ermee instemt om zich goeddeels of uitsluitend bij die leverancier met een machtspositie te bevoorraden(34). Uit dezelfde zaak blijkt ook dat een leverancier met een machtspositie geen kortingsregeling kan toepassen die een gelijke werking heeft als een overeenkomst waarbij een klant ermee instemt om zich goeddeels of uitsluitend te bevoorraden bij een onderneming met een machtspositie(35).

(98) In de zaak Hoffmann-La Roche was het Hof van Justitie het met de Commissie eens dat de kortingen die Hoffmann-La Roche aanbood, "getrouwheidskortingen" vormden en misbruik van een machtspositie opleverden omdat zij een gelijke werking hadden als een exclusiviteitseis. Het Hof van Justitie maakte een onderscheid tussen de door Hoffmann-La Roche toegekende "getrouwheidskortingen" en de gewettigde hoeveelheidskortingen, en stelde: "Door deze wijze van berekening gaat men bij de hier bedoelde kortingen anders tewerk dan bij de - alleen van de omvang der aankopen bij de betrokken fabrikant afhankelijke - hoeveelheidskortingen; niet objectief en voor de gezamenlijke potentiële kopers vastgelegde hoeveelheden geven de doorslag, doch schattingen welke van geval tot geval voor iedere afnemer afzonderlijk - naar gelang van zijn vermoedelijke absorptiecapaciteit - worden vastgesteld, terwijl men zich ook niet op een zo groot mogelijke hoeveelheid doch op een zo hoog mogelijk percentage van de behoeftenbevrediging richt.".

(99) De zaak Hoffmann-La Roche bevestigde dat een systeem van kortingen of rabatten een gelijke werking als een exclusiviteitseis in een afnamecontract kan hebben en als zodanig een misbruik vormt indien het door een leverancier met een machtspositie wordt toegepast. Deze zaak bevestigde ook de beschikking van de Commissie dat het door Hoffmann-la Roche toegepaste systeem van kortingen een dergelijk systeem vormde. Nadien, in de zaak Michelin(36), werd verduidelijkt wanneer een kortingsregeling kon worden geacht exclusief te zijn en derhalve misbruik op te leveren indien deze door een leverancier met een machtspositie wordt toegepast.

(100) Het Hof van Justitie stelde vast dat de regeling in de zaak Michelin niet dezelfde was als die in de zaak Hoffmann-La Roche(37). Het Hof diende vast te stellen of de kortingsregeling die door Michelin werd toegepast, misbruik vormde, meer bepaald of "de korting, door middel van een niet door een economische prestatie gerechtvaardigd voordeel, ten doel heeft om de koper, wat zijn bevoorradingsplannen betreft, geen of minder keuze te laten (...)"(38). Het Hof van Justitie stelde vast dat het door Michelin toegepaste systeem van kortingen, waarbij op de aankopen van een klant gedurende een geheel jaar kortingen werden gegeven wegens het behalen van het verkoopdoel dat voor elke klant met het oog op diens behoeften werd vastgesteld, een dergelijke regeling vormde. Het Hof besloot dat dit een regeling was waarbij veeleer de getrouwheid werd beloond dan dat er een verband zou zijn met kostenbesparing of met de door de leverancier verkregen extra voordelen.

(101) In de zaken Hoffmann-La Roche en Michelin kwam als algemeen beginsel naar voren dat een leverancier met een machtspositie kortingen kan toepassen die met kostenbesparingen verband houden, bijvoorbeeld kortingen voor grote bestellingen die de leverancier in staat stellen grote hoeveelheden van het product te produceren, maar dat hij geen getrouwheid bevorderende kortingen of stimulansen kan toepassen, waarmee wordt vermeden dat aankopen bij een concurrent van de leverancier met een machtspositie worden verricht. In deze arresten wordt ook vastgesteld dat de twee kortingsregelingen die tot die beide zaken leidden, dat soort korting vormden en bijgevolg misbruik opleverden. De door BA toegepaste provisieregelingen zijn in strijd met dit algemene beginsel en zij leunen qua vorm nauw aan bij hetgeen door het Hof van Justitie in de zaak Michelin werd veroordeeld. Ofschoon, zoals BA aanvoert, deze zaken inderdaad in hun context moeten worden gelezen en Michelin "in de context van Roche" moet worden bezien, kan dit niet betekenen dat een provisieregeling die alle kenmerken heeft die door het Hof in de zaak Michelin doorslaggevend werden bevonden, ook de kenmerken van de in de zaak Hoffmann-La Roche veroordeelde regeling moet hebben om als misbruik te kunnen worden beschouwd. De twee zaken samen houden als beginsel in dat een onderneming met een machtspositie enkel kortingen kan geven voor daadwerkelijk behaalde kostenbesparingen en niet voor getrouwheid, en bepalen dat de twee betrokken kortingsregelingen tot het type behoren waarbij veeleer trouwheid wordt beloond dan kostenbesparingen.

(102) De bovenbeschreven provisieregelingen houden duidelijk verband met trouwheid veeleer dan met kostenbesparingen. Ofschoon BA gegevens heeft verstrekt waaruit blijkt dat zij kostenbesparingen verkrijgt wanneer zij zaken doet met een reisagent die een groot aantal tickets verkoopt, houden deze provisies met deze kostenbesparingen geen verband. Zoals behandeld in het navolgende onderdeel "Discriminatie", kan een reisagent die een oneconomisch gering aantal biljetten verkoopt, de maximumprovisie verwerven, op voorwaarde dat die geringe verkoop een stijging van 25 % ten opzichte van verkoop in het voorgaande jaar betekent. In dezelfde zin zal een reisagent met een groot verkoopvolume geen extra provisie krijgen voor de voordelen van schaalvergroting die hij voor BA betekent, tenzij de verkoop hoger is dan het voorgaande jaar. BA geniet van oudsher een machtige positie op de markt van het Verenigd Koninkrijk voor vliegreizen hetgeen tot haar machtspositie op de markt voor agentuurdiensten voor vliegreizen heeft geleid. Nu deze machtspositie op de markten van het Verenigd Koninkrijk voor vliegreizen door nieuwe marktdeelnemers en door de afschaffing van in de regelgeving gelegen hinderpalen voor de concurrentie wordt bedreigd, gebruikt BA haar provisieregeling om trouwheid rechtstreeks te belonen. Reisagenten worden ertoe aangezet BA trouw te blijven in plaats van hun diensten aan de concurrenten van BA te slijten, door hun stimulansen toe te kennen om hun verkoop van BA-biljetten op peil te houden of te vergroten, welke stimulansen niet van het absolute volume van die verkoop afhangen. Dergelijke provisieregelingen die door een onderneming met een machtspositie als afnemer van diensten van reisagenten worden toegepast, zijn onrechtmatig, ongeacht de mogelijkheden waarover de reisagenten of de concurrerende luchtvaartmaatschappijen beschikken om de gevolgen ervan zo gering mogelijk te doen zijn of om daaraan te ontsnappen.

(103) Luchtvaartmaatschappijen die met BA concurreren, hebben alternatieven voor de aankoop van agentuurdiensten voor vliegreizen bij reisagenten. Het belangrijkste alternatief wordt gevormd door de rechtstreekse verkoop per telefoon of Internet, hetgeen gelijk kan worden gesteld met de uit "eigen huis" komende agentuurdiensten voor vliegreizen. Reisagenten blijven echter veruit de belangrijkste wijze waarmee luchtvaartmaatschappijen luchtvervoer in het Verenigd Koninkrijk verkopen, namelijk een 85 % van de verkoop van vliegreizen. De onrechtmatige gedraging van BA op de markt voor agentuurdiensten voor vliegreizen heeft ernstige gevolgen voor haar concurrerende luchtvaartmaatschappijen op de markten in het Verenigd Koninkrijk voor luchtvervoer.

(104) Bovendien is er in het geval van de MA's nog meer bewijs te vinden dat deze regelingen met trouwheid verband houden en niet zozeer met kostenbesparingen. Om in aanmerking te komen voor het "opleidings- en het zakenontwikkelingsfonds" dat in de overwegingen 16, 17 en 18 is beschreven, moet een reisagent aan de MA-provisieregeling deelnemen. Bovendien maken de in overweging 19 beschreven algemene voorwaarden deel uit van de MA-provisieregeling. Hoewel het fonds en de algemene voorwaarden op zich geen misbruik inhouden, werden zij gebruikt als een bijkomende stimulans om aan de MA's deel te nemen en versterkten zij het effect ervan.

(105) Wat argumenten van BA betreft die op de brief die zij van een hoge ambtenaar van de Commissie(39) ontving, waren gebaseerd, werd in die brief duidelijk gesteld dat het om een "persoonlijke en voorlopige reactie op uw (dit wil zeggen Virgin) verzoek om voorlopige maatregelen" ging en als zodanig bindt dit de Commissie niet en kan dat ook niet doen. Hoe het ook zij, de enige conclusie in die brief luidde dat er op het eerste gezicht geen redenen waren om ervan uit te gaan dat de kortingen van BA voor klanten uit de bedrijfs- en zakenwereld een inbreuk op artikel 82 van het Verdrag vormden. Deze kortingen voor het bedrijfs- en zakenleven vormen niet het voorwerp van deze beschikking. Bovendien sluit het niet voorliggen van een op het eerste gezicht duidelijke zaak niet uit dat na een grondig onderzoek van de feiten wordt vastgesteld dat er van misbruik sprake is. De Commissie heeft een diepgaand onderzoek verricht en het resultaat daarvan is de hier weergegeven analyse.

(106) Het effect van "uitsluiting" van die provisieregelingen heeft voor alle concurrenten van BA en voor de potentiële nieuwkomers een nadelige uitwerking. De regeling schaadt de concurrentie in het algemeen en daarmee de verbruikers veeleer dan alleen maar bepaalde concurrenten die niet op het stuk van verdienste met BA kunnen concurreren.

(107) Ondanks deze "uitsluiting" meebrengende provisieregelingen hebben de concurrenten van BA sinds de liberalisering van de luchtvervoersmarkten in het Verenigd Koninkrijk marktaandeel op BA kunnen veroveren. Hieruit kan niet worden geconcludeerd dat die regelingen geen effect hebben gesorteerd. Er kan alleen worden aangenomen dat de concurrenten succesvoller zouden zijn geweest indien die misbruik betekenende provisieregelingen niet zouden hebben bestaan.

Discriminatie

(108) Eén van de voorbeelden van een misbruik van machtspositie in artikel 82 van het Verdrag is "de toepassing ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmee nadeel berokkenend bij de mededinging"(40).

(109) De verplichting voor een onderneming met een machtspositie om niet te discrimineren betekent dat zij bij verschillende klanten geen ongelijke voorwaarden kan toepassen op gelijkwaardige prestaties, waarbij de ene klant ten opzichte van andere in een concurrentieel nadelige positie geraakt(41). De MA- en PRS-regelingen hebben nu juist die uitwerking. Twee reisagenten die hetzelfde aantal BA-biljetten afhandelen en aan BA juist hetzelfde niveau van dienstverlening verschaffen, zullen een verschillende provisie ontvangen, met andere woorden een verschillende prijs voor hun agentuurdiensten voor vliegreizen, indien hun BA-biljettenverkoop van die van het voorafgaande jaar verschilt. Twee reisagenten die verschillende volumes BA-biljetten verkopen en aan BA een verschillend niveau van dienstverlening verschaffen, kunnen daarentegen dezelfde provisie verwerven, met andere woorden van BA voor hun agentuurdiensten voor vliegreizen dezelfde prijs ontvangen, indien hun verkoop van BA-biljetten ten opzichte van het voorafgaande jaar met hetzelfde percentage is gestegen.

(110) BA wijst erop dat zij kostenbesparingen zou kunnen behalen indien een reisagent een groot volume aan biljetten verkoopt, en dat verschillende reisagenten met verschillende efficiëntieniveaus opereren en BA verschillende dienstverleningsniveaus bieden. Dit zou een rechtvaardiging kunnen zijn voor de betaling van verschillende provisiepercentages aan verschillende reisagenten, maar het belet niet dat de provisieregelingen die het voorwerp van deze beschikking vormen, discriminerend zijn. De betrokken provisieregelingen beantwoorden niet aan verschillende verkoopvolumes door reisagenten, noch aan verschillende niveaus van dienstverlening die reisagenten aan BA verschaffen. Krachtens deze regelingen is de extra provisie gerelateerd aan de mate waarin een reisagent de in het voorafgaande jaar geschiede verkopen van BA-biljetten evenaart of overtreft.

(111) Deze discriminerende provisies hebben tot gevolg dat een aantal reisagenten ten opzichte van elkaar concurrentienadeel ondervindt. Reisagenten moeten met elkaar concurreren om het publiek agentuurdiensten te bieden en om leden van het publiek ervan te overtuigen om via hen vliegbiljetten te reserveren. Daartoe beschikken de reisagenten bijvoorbeeld over middelen als promotie van hun diensten bij het publiek of het mede de reizigers ten goede laten komen van provisie waartoe zij uit hun eigen provisie-inkomsten putten. Door de verstoring van het peil van inkomsten uit provisie die reisagenten verdienen, zullen deze regelingen de mogelijkheid van de reisagenten beïnvloeden om met elkaar te concurreren. Zoals in het onderdeel "Exclusieve kortingsregelingen" is behandeld, zullen deze regelingen bovendien de mededinging tussen BA en andere luchtvaartmaatschappijen op de markten voor luchtvervoersdiensten verstoren.

G. INVLOED OP DE HANDEL TUSSEN LIDSTATEN

(112) De praktijken die het voorwerp van deze beschikking vormen, hebben hun gevolgen in de eerste plaats op de markt waar BA en andere luchtvaartmaatschappijen agentuurdiensten voor vliegreizen aankopen. Deze praktijken hebben tot gevolg dat reisagenten in het Verenigd Koninkrijk op onwettige wijze ertoe worden aangezet deze diensten veeleer aan BA te verstrekken dan aan de andere, met BA concurrerende luchtvaartmaatschappijen. Als gevolg van deze praktijk zullen minder agentuurdiensten voor vliegreizen aan andere luchtvaartmaatschappijen worden verleend, en zullen de voorwaarden waaronder deze diensten worden verleend, verslechteren. Aangezien veel van deze luchtvaartmaatschappijen buiten het Verenigd Koninkrijk zijn gevestigd, hebben deze praktijken een duidelijke invloed op de intracommunautaire handel wat agentuurdiensten voor vliegreizen betreft.

(113) Bovendien gaat het bij de verkoop van luchtvervoer op basis waarvan de provisies die het voorwerp van deze beschikking vormen, worden betaald, om routes binnen het Verenigd Koninkrijk, tussen het Verenigd Koninkrijk en de overige lidstaten en tussen het Verenigd Koninkrijk en derde landen. Het effect van deze onrechtmatige provisieregelingen zal op de markten voor dit luchtvervoer worden gevoeld. Met name hebben deze praktijken tot doel en tot gevolg dat concurrenten van BA van de markten voor luchtvervoer vanuit het Verenigd Koninkrijk worden uitgesloten. Deze luchtvervoersdiensten worden verkocht tussen lidstaten. Derhalve hebben deze praktijken een bijkomend effect op de handel tussen lidstaten.

H. ARTIKEL 3 VAN VERORDENING Nr. 17

(114) Overeenkomstig artikel 3 van Verordening nr. 17 kan de Commissie, indien zij op verzoek of ambtshalve een inbreuk op artikel 81 of op artikel 82 van het Verdrag vaststelt, de betrokken ondernemingen en ondernemingsverenigingen bij beschikking verplichten aan de vastgestelde inbreuken een einde te maken.

(115) De Commissie dient van BA te eisen dat zij aan de in hoofdstuk F beschreven inbreuken een einde maakt, in zoverre dit niet reeds is geschied, en dat zij zich in de toekomst onthoudt van overeenkomsten of gedragingen die hetzelfde of een soortgelijk doel of gevolg kunnen hebben.

I. ARTIKEL 15 VAN VERORDENING Nr. 17

(116) Krachtens artikel 15 van Verordening nr. 17 kunnen inbreuken op artikel 82 van het Verdrag worden bestraft met geldboeten tot 1 miljoen EUR of 10 % van de omzet van de onderneming in het voorgaande boekjaar, indien dat bedrag hoger is dan het eerstgenoemde. Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete wordt rekening gehouden met de zwaarte en de duur van de inbreuk.

(117) Bij de vaststelling van de boete in deze zaak houdt de Commissie met name met de volgende elementen rekening.

Zwaarte van de inbreuk

(118) De betrokken gedraging, een kortingsregeling met uitsluiting van het soort dat in het verleden steeds door de Commissie en door de rechterlijke instanties van de Gemeenschap is veroordeeld, vormt een ernstig misbruik van een machtspositie en had tot doel de groei van de concurrentie voor BA op de markten van het Verenigd Koninkrijk voor luchtvervoer uit te schakelen of althans te voorkomen. Een dergelijke gedraging wordt als een ernstige inbreuk op de communautaire mededingingsregels aangemerkt.

(119) Luchtvervoer vormt een belangrijk element van de bestedingen van consumenten en vormt een belangrijk kostenelement voor het bedrijfs- en zakenleven in het Verenigd Koninkrijk, met name voor die ondernemingen die zaken doen buiten het Verenigd Koninkrijk, zodat deze gedraging gevolgen heeft voor de gehele economie van het Verenigd Koninkrijk.

(120) Het lijkt redelijk aan te nemen dat BA, gedeeltelijk als gevolg van deze gedragingen, in staat is geweest om een gemiddeld marktaandeel van 40 % op de markten van het Verenigd Koninkrijk voor luchtvervoer te behouden niettegenstaande de liberalisering die het wettelijke en regelgevende kader heeft weggenomen op grond waarvan zij aanvankelijk deze leidende positie heeft kunnen innemen. Hieruit volgt dat deze misbruiken tot doel en tot gevolg hebben dat wordt belet dat de voordelen van deregulering volledig worden verwezenlijkt.

(121) Om deze redenen wordt, om de zwaarte van de inbreuk weer te geven, het bedrag van de boete op 4 miljoen EUR gesteld, hetgeen de ernst, de omvang en de uitwerking van de inbreuk doet blijken.

Duur van de inbreuk

(122) BA heeft via de MA's haar misbruik opleverende gedraging ten aanzien van geselecteerde grote reisagenten van ten minste 1992 tot op heden voortgezet. De PRS breidde die gedraging uit tot alle reisagenten in het Verenigd Koninkrijk en versterkte het effect op de agenten die van 1 januari 1998 tot en met 31 maart 1999 partij waren bij een MA. De misbruiken hebben zeven jaar geduurd. Het bedrag van de boete dat rekening houdt met de zwaarte van de inbreuk dient bijgevolg met 70 % te worden verhoogd om rekening te houden met de lange duur ervan. Dit leidt tot een geldboete van 6,8 miljoen EUR.

Verzwarende en verzachtende omstandigheden

(123) Er zijn geen verzwarende of verzachtende omstandigheden die voor deze beschikking relevant zijn,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

British Airways plc pleegde inbreuken op artikel 82 van het Verdrag door ten aanzien van reisagenten waarbij zij in het Verenigd Koninkrijk diensten van reisagentschappen op het gebied van vliegreizen inkoopt, provisieregelingen en andere stimulansen toe te passen die, door de beloning van de getrouwheid van de reisagenten en door de discriminatie tussen reisagenten, tot doel en tot gevolg hebben dat concurrenten van British Airways plc van de markten van het Verenigd Koninkrijk voor luchtvervoer werden uitgesloten.

Artikel 2

Gelet op de in artikel 1 genoemde inbreuken wordt hierbij aan British Airways plc een boete van 6,8 miljoen EUR opgelegd.

De boete dient binnen drie maanden na de datum van kennisgeving van deze beschikking te worden betaald op rekening nr. 310-0933000-43 van de Europese Commissie bij de Bank Brussel Lambert, Europees Agentschap, Schumanplein 5, B-1040 Brussel. Na het verstrijken van die betalingstermijn is van rechtswege rente verschuldigd tegen de door de Europese Centrale Bank toegepaste reporente op de eerste werkdag van de maand waarin deze beschikking is gegeven, vermeerderd met 3,5 % percentpunten, ofwel 6 %.

Artikel 3

In zoverre zij dit niet reeds heeft gedaan, dient British Airways plc onverwijld de inbreuken die in artikel 1 zijn genoemd, te beëindigen.

British Airways plc onthoudt zich ervan om de in artikel 1 genoemde handelwijzen of gedragingen te herhalen en om maatregelen te treffen die een gelijkaardige werking hebben.

Artikel 4

Deze beschikking is gericht tot British Airways plc, Waterside, PO Box 365, Harmondsworth UB7 0GB, Verenigd Koninkrijk.

Deze beschikking vormt executoriale titel overeenkomstig artikel 256 van het Verdrag.

Gedaan te Brussel, 14 juli 1999.

Voor de Commissie

Karel VAN MIERT

Lid van de Commissie

(1) PB 13 van 21.2.1962, blz. 204/62.

(2) PB 127 van 20.8.1963, blz. 2268/63.

(3) IATA World Air Transport Statistics No 42 WATS 4/98.

(4) Zie voetnoot 3.

(5) British Airways Report and Accounts voor het boekjaar eindigend op 31 maart 1998.

(6) Uit het antwoord van BA van 13 augustus 1993 op een verzoek om inlichtingen van de Commissie bleek dat de MA's ten minste sedert 1992 dienst deden. Bij dezelfde brief werd een standaard-MA gevoegd voor de periode van april