BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 16 januari 1991 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag ( IV/32.732 - IJsselcentrale e.a .) ( Slechts de tekst in de Nederlandse taal is authentiek ) ( 91/50/EEG )

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr . 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste Verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag ( 1 ), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Spanje en Portugal, inzonderheid op artikel 3,

Gezien het op 26 mei 1988 bij de Commissie overeenkomstig artikel 3 van Verordening nr . 17 door de NV IGMO te Meppel, Centraal Overijsselse Nutsbedrijven NV te Almelo, de NV Regionaal Energiebedrijf Salland te Deventer en de Gemeente Hoogeveen ingediende verzoek, ertoe strekkende te doen vaststellen dat de NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven, hierna "SEP" genoemd, en de elektriciteitsproduktiebedrijven in Nederland artikel 85 van het Verdrag hebben geschonden,

Na SEP en de elektriciteitsproducenten in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunt kenbaar te maken ten aanzien van de door de Commissie in aanmerking genomen punten van bezwaar overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr . 17 en Verordening nr . 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr . 17 van de Raad ( 2 ),

Na raadpleging van het Raadgevend Comité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt :

I . DE FEITEN

1 . De klacht

( 1 ) Op 26 mei 1988 werd een verzoek overeenkomstig artikel 3 van Verordening nr . 17 ingediend door NV IGMO ( Intercommunaal Gasbedrijf Meppel en omstreken ) te Meppel en het distributiebedrijf van de Gemeente Hoogeveen, beide thans opgegaan in Rendo NV, de NV Regionaal Energiebedrijf Salland te Deventer en Centraal Overijsselse Nutsbedrijven NV te Almelo .

De klacht is gericht tegen IJsselcentrale, hierna "IJC" genoemd, en heeft zijn oorsprong in de civiele procedures met betrekking tot het toepassen door IJC van een in - en uitvoerverbod, gecombineerd met een exclusieve afnameplicht, alsmede het opleggen van een egalisatiekostentoeslag .

De klacht omvat de volgende onderdelen :

1 . Het zowel in de Algemene SEP-Overeenkomst van 1971 ( artikel 2 ) als in de Overeenkomst van Samenwerking, hierna "OVS" genoemd, van 1986 ( artikel 21 ) uitdrukkelijk opgenomen invoerverbod .

2 . De uit de overeenkomsten van klagers met IJC - in het bijzonder uit artikel 2, lid 2, van de daarop van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden - voortvloeiende exclusieve afnameplicht . Deze afnameplicht, die impliciet tevens een invoerverbod inhoudt, is volgens klaagster op haar beurt, mede, een uitvloeisel van het ter zake in de OVS bepaalde .

3 . De bevoegdheid van IJC tot eenzijdige prijsbepaling en de feitelijk door IJC krachtens het besluit van haar Raad van Commissarissen van 26 oktober 1984 aan klagers eenzijdig opgelegde egalisatietoeslag .

Deze egalisatietoeslag is een door IJC in rekening gebrachte toeslag tot opheffing van de verschillen tussen de kosten van distributie aan klein - en grootverbruikers van, enerzijds, IJC en, anderzijds, de gemeentelijke, respectievelijk regionale distributiebedrijven, gebaseerd op het feit dat IJC voornamelijk het plattelandsgebied verzorgt en de gemeentelijke, respectievelijk regionale distributiebedrijven in belangrijke mate de stedelijke gebieden bedienen .

Inmiddels vormt de toepassing van genoemde egalisatiekostentoeslag geen onderdeel van de onderhavige procedure doch het invoerverbod, zo stellen klaagsters, maakt het opleggen van de egalisatietoeslag mogelijk .

De klagende ondernemingen zijn lokale distributiebedrijven, die van een regionaal distributiebedrijf, in dit geval IJC, elektriciteit afnemen .

2 . De elektriciteitsondernemingen

( 2 ) Momenteel zijn er in Nederland 4 elektriciteitproducenten, namelijk NV Electriciteitsbedrijf Zuid-Holland ( EZH ) te Voorburg, NV Energieproduktiebedrijf UNA te Utrecht, NV Elektriciteits-Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ te Eindhoven en NV Elekriciteits-Produktiemaatschappij Oost - en Noord-Nederland ( EPON ) te Zwolle, en thans 38 distributiemaatschappijen .

De produktiebedrijven zijn vennootschappen, waarvan de aandelen door de lagere overheden, dit wil zeggen provincies en gemeenten, ofwel direct worden gehouden ( in het geval van EZH en UNA ), ofwel indirect via de grote, het betreffende gebied bestrijkende distributiebedrijven ( in het geval van EPZ en EPON ).

De aandelen van de distributiebedrijven zijn eveneens middellijk dan wel onmiddellijk in handen van lagere overheden ( gemeenten en provincies ) voor zover het geen overheidsdiensten zijn .

(3 ) De produktiebedrijven, respectievelijk hun voorgangers, hebben op 3 juni 1949 de NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven opgericht .

SEP is een naamloze vennootschap, met als doel de samenwerking van de elektriciteitsproducenten gestalte te geven . Aanvankelijk was haar taak wederzijdse hulpverlening bij storingen, door middel van een optimaal gebruik van het nationale en internationale koppelnet .

In totaal zijn er momenteel in Nederland met Duitsland vier hoogspanningsverbindingen en met België drie . Al deze verbindingen, behalve één ( Musselkanaal-Lathen ) die het eigendom is van het Elektriciteitsbedrijf voor Groningen en Drenthe ( EGD ) zijn het eigendom van SEP . De verbinding die niet het eigendom is van SEP wordt aan deze vennootschap ter beschikking gesteld .

De statuten bepalen dat slechts aandeelhouder van SEP kunnen zijn publiekrechtelijke lichamen of rechtspersoonlijkheid bezittende privaatrechtelijke lichamen, die in Nederland hetzij een openbaar elektriciteitsproduktiebedrijf exploiteren, hetzij de samenwerking van een groep van exploitanten van openbare elektriciteitsproduktiebedrijven verzorgen .

Tot de statutaire taken van SEP behoren :

- het opstellen van een gemeenschappelijk Elektriciteitsplan;

- het beheren ( meestal in eigendom ) van het 380/220 kV net;

- het sluiten van overeenkomsten met buitenlandse elektriciteitsbedrijven met betrekking tot invoer en uitvoer en het gebruik van de internationale koppelnetverbindingen;

- gezamenlijke inkoop van energiedragers ten behoeve van de opwekking;

- "pooling" van energie - en produktiekosten;

- het optimaliseren van de nationale elektriciteitsopwekking .

Met het in werking treden van de Elektriciteitswet 1989 ( 3 ) werd, meer in het algemeen, aan deze taken een wettelijke basis gegeven .

3 . De overeenkomsten

( 4 ) De OVS die op 22 mei 1986 door de rechtsvoorgangers van de huidige vier producenten enerzijds en door SEP anderzijds is ondertekend, is in de plaats getreden van de Algemene SEP-Overeenkomst van 1 februari 1971 en geldt voor 25 jaar . De OVS bepaalt in artikel 2, lid 1, onder andere dat deelnemers aandeelhouder van de Vennootschap ( SEP ) dienen te zijn . Verder dienen de deelnemers onder andere in het bezit te zijn van een geldige vergunning van de minister onder wie de elektriciteitsvoorziening ressorteert, voor het bouwen en/of in werking hebben van een of meer produktiemiddelen ten behoeve van de openbare elektriciteitsvoorziening .

( 5 ) Meer bijzonder over invoer en uitvoer handelt artikel 21 van de OVS dat luidt :

"1 . Beschikbaarstelling van elektrisch vermogen en/of levering van elektrische energie aan en door buiten Nederland gevestigde elektriciteitsbedrijven zal slechts plaatsvinden door de Vennootschap .

2 . Deelnemers zijn gehouden - en staan in voor de goede nakoming van deze verplichting - in leveringsovereenkomsten met bedrijven, die de distributie van elektrische energie verzorgen, te stipuleren dat door deze bedrijven geen elektrische energie met eventueel bijbehorend elektrisch vermogen zal worden betrokken van of zal worden geleverd aan buiten Nederland gevestigde elektriciteitsbedrijven .

3 . Het bepaalde in de leden 1 en 2 van dit artikel geldt niet voor leveringen tot een in een conform artikel 32 van deze overeenkomst vastgestelde uitvoeringsregeling bepaalde grenswaarde, die slechts plaatsvinden om redenen die met de lokale distributie van elektrische energie samenhangen .".

( De in lid 3 bedoelde uitvoeringsregeling, die bedoeld is voor de voorziening van nabij de grens gelegen boerderijen, stelt van het verbod vrij leveringen van een vermogen van maximaal 5 000 kW bij een spanning van 15 kV .)

Bovendien bepaalt artikel 10, lid 4, van de OVS :

"Deelnemers zijn gehouden - en staan in voor de goede nakoming van deze verplichting - in leveringsovereenkomsten met bedrijven die de distributie van elektrische energie verzorgen, te stipuleren dat door deze bedrijven alle door hen opgewekte elektrische energie met installaties met per vestigingsplaats een nominaal ( elektrisch ) vermogen dat gelijk is aan of meer bedraagt dan de in artikel 12, lid 3, genoemde grenswaarde, door tussenkomst van de deelnemer in wiens verzorgingsgebied de betreffende installatie is opgesteld, aan de Vennootschap wordt geleverd .".

In de oude Algemene SEP-Overeenkomst van 1 februari 1971 waarvoor de OVS in de plaats is getreden, waren ook reeds regelingen opgenomen, zoals die in de OVS te vinden zijn, bij voorbeeld met betrekking tot het Elektriciteitsplan, koppelverbindingen, levering en verrekening en - impliciet - invoer en uitvoer .

( 6 ) In de Algemene Voorwaarden voor de levering van energie aan gemeenten met een eigen distributiebedrijf in het concessiegebied van IJC, welke sinds 1 april 1965 van kracht zijn, is in artikel 2, lid 2, een bepaling opgenomen, krachtens welke de gemeente zich verbindt "voor de elektriciteitsvoorziening binnen haar grondgebied uitsluitend elektrische energie te betrekken van IJC en deze energie slechts te benutten voor eigen verbruik, of voor de levering aan derden voor verbruik binnen het grondgebied van de gemeente ". Door middel van deze clausule wordt de gemeente een exclusieve afnameverplichting opgelegd, alsmede het verbod aan derden buiten haar grondgebied door te leveren . Krachtens artikel 13, lid 1, verplicht IJC zich om afgezien van enkele, met name genoemde uitzonderingen, zonder toestemming van de gemeente binnen haar grondgebied geen elektrische energie aan derden te leveren .

Ook de klaagsters in de onderhavige procedure, optredend als distributiebedrijven en afnemers van IJC die enkel levert als ( hoofd-)distributiebedrijf, hanteren een exclusieve afnameverplichting . Zo hanteert de Gemeente Deventer in de Overeenkomst Grootverbruik voor de levering van elektriciteit in artikel 1 de clausule : "De verbruiker verplicht zich de ten behoeve van zijn bedrijf te Deventer benodigde elektrische energie te betrekken van de gemeente .".

In de ( Model ) Algemene Voorwaarden voor de levering van elektrische energie aan grootverbruikers 1984 van de Vereniging van Exploitanten van Elektriciteitsbedrijven in Nederland ( VEEN ), door de VEEN gepubliceerd, hanteren de distributiebedrijven in artikel 19, lid 2, een bepaling, luidend :

"Het is de verbruiker verboden zonder schriftelijke toestemming van het bedrijf :

a ) elektrische energie van derden te betrekken;

b ) parallel met het openbare net een zelfopwekinstallatie te bedrijven of te doen bedrijven;

c ) de geleverde energie anders dan ten behoeve van het eigen perceel te gebruiken .".

Hieruit vloeit voor afnemers eveneens een exclusieve afnameverplichting en een doorleveringsverbod voort .

( 7 ) Voor de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1989 werden aan elektriciteitsbedrijven door de overheid veelal concessies verleend . Veelal was produktie en distributie toen in één hand . Zo ook in het geval van IJC, aan welk bedrijf een concessie verleend werd bij Koninklijk Besluit van 13 juni 1918, nr . 54 . Dergelijke concessies hadden, zoals in het geval van IJC, betrekking op de aanleg en de exploitatie van inrichtingen en van werken tot het voortbrengen, geleiden, transformeren, verdelen en leveren van elektriciteit, met uitzondering van die ten behoeve van telegrafen en telefonen, en hielden niet een exclusiviteitsrecht binnen het concessiegebied in, althans niet in het geval van IJC . De concessie bevat een leveringsverplichting . Wordt die niet behoorlijk nagekomen, dan kan de concessie worden ingetrokken .

( 8 ) Op 5 juni 1975, dus tijdens de looptijd van de Algemene SEP-Overeenkomst van 1 februari 1971, is er een overeenkomst gesloten tussen de Staat der Nederlanden, de NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven en de toenmalige elf elektriciteitsproducenten die op dat moment ( samen met SEP ) partij waren bij de Algemene SEP-Overeenkomst, in de wandeling genoemd "het Convenant van 1975 ". Hoofddoel van dit Convenant was, dat SEP de verplichting kreeg om het door haar opgestelde Elektriciteitsplan ter goedkeuring aan de minister van Economische Zaken voor te leggen . Het Convenant trad in werking op 3 juli 1975 en zou van kracht blijven voor de duur van de OVS .

4 . De wettelijke bepalingen

(9 ) Het wettelijk kader van de elektriciteitsmarkt in Nederland was tot voor kort zeer beperkt . Slechts een gedeelte van de Elektriciteitswet van 22 oktober 1938 ( Staatsblad 1938, 523 ) was in werking getreden . De door de overheid aan elektriciteitsbedrijven verleende concessies waren niet op dit wettelijk kader gebaseerd . Genoemde wet, die tot 8 december 1989 van kracht was, verbood anderen dan elektriciteitsbedrijven niet om zelfstandig elektriciteit te importeren . Op grond van de wet van 10 december 1936 ( Staatsblad 524 ) was echter voor zulke invoer een vergunning nodig . In beginsel kwam een ieder voor een dergelijke vergunning in aanmerking .

De prijzen op eindverbruikersniveau (maximumprijzen ) waren onder het oude wettelijke regime op basis van een afspraak tussen de distributiemaatschappijen en de Nederlandse overheid onderworpen aan de goedkeuring van de minister van Economische Zaken . Met betrekking tot grootverbruikersprijzen vonden tussen organisaties van grootverbruikers en elektriciteitsbedrijven onderhandelingen plaats .

De ontwikkelingen die de Nederlandse markt kenmerken, zijn enerzijds die naar een concentratie in de produktie, zodat er nog slechts vier produktiebedrijven over zijn, en anderzijds die naar een meer formele wijze van regulering van de markt door middel van wetgeving . Met uitzondering van enkele bepalingen waarvoor een overgangsperiode gold, is de nieuwe Elektriciteitswet 1989 op 8 december 1989 van kracht geworden . Met deze wet wordt in Nederland een belangrijke stap gedaan in de richting van een vrijere elektriciteitsmarkt .

In veel opzichten heeft het thans in de OVS opgenomen systeem zoals hierboven uiteengezet, een wettelijke basis gekregen; in een aantal andere opzichten biedt de wet echter belangrijke vrijheden die de OVS niet toestaat .

De voornaamste bepalingen uit deze wet zijn :

- met betrekking tot de landelijke voorziening bepaalt artikel 2 dat de vergunninghouders ( dit wil zeggen de voor de openbare elektriciteitsvoorziening werkzame elektriciteitsproducenten die elektriciteitscentrales in werking hebben ) en de aangewezen vennootschap ( 4 ) tot taak hebben met inachtneming van het bij en krachtens deze wet bepaalde, gezamenlijk zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening tegen zo laag mogelijke kosten en op maatschappelijk verantwoorde wijze;

- de aangewezen vennootschap stelt elke twee jaar een elektriciteitsplan vast waarin de ontwikkeling van de elektriciteitsvoorziening in Nederland wordt aangegeven ( artikel 15, lid 1 );

- degene die ten behoeve van de openbare elektriciteitsvoorziening een of meer elektriciteitscentrales in werking heeft, mag de door hem al dan niet met die centrales opgewekte elektriciteit, wanneer de opwekcapaciteit een bepaalde grenswaarde overschrijdt, slechts leveren aan de aangewezen vennootschap en de door deze vennootschap aan hem geleverde elektriciteit slechts aan distributiebedrijven ( artikel 11, lid 1 );

- degene aan wie een distributiebedrijf toebehoort, heeft, ongeacht enig andersluidend beding, tegenover de vergunninghouder, recht op levering van elektriciteit en op terbeschikkingstelling van elektrisch vermogen ( artikel 12, lid 1 ). Dit artikel bevat dus een leveringsverplichting voor producenten aan distributiebedrijven . Voorts bepaalt artikel 12, lid 3, dat een ieder, ongeacht enig andersluidend beding, recht op levering van elektriciteit en terbeschikkingstelling van elektrisch vermogen heeft tegenover degene die binnen het gebied waar hij die levering of terbeschikkingstelling verlangt, in het kader van de openbare voorziening elektriciteit levert aan verbruikers .

Deze bepaling bevat dus een leververplichting voor distributiebedrijven ten behoeve van eindverbruikers;

- SEP zal als zogeheten "aangewezen vennootschap" de enige zijn die voor de openbare voorziening bestemde elektriciteit mag invoeren ( artikel 34 ) tenzij het gaat om elektriciteit met een spanning van minder dan 500 volt . Het is de distributiebedrijven derhalve verboden elektriciteit voor de openbare elektriciteitsvoorziening te importeren . Eindverbruikers zullen daarentegen voor eigen gebruik mogen invoeren ( volgt uit artikel 34 ) ( 5 );

- bijzondere grootverbruikers zullen niet langer gebonden zijn aan een exclusieve afnameverplichting ten opzichte van de regionale of lokale distributiemaatschappij ( artikel 13, lid 2 ) ( 2 );

- distributiebedrijven en bijzondere grootverbruikers die hun produktiebedrijf, respectievelijk distributiebedrijf, te duur vinden, kunnen ( binnen Nederland ) overschakelen op een andere leverancier ( meestal buiten hun gebied werkzaam ); dit wordt genoemd het "horizontaal winkelen" ( 6 );

- de mogelijkheid voor verbruikers om zelf stroom op te wekken en het recht om overschotten van zelfopgewekte stroom terug te leveren aan distributiebedrijven is vastgelegd ( artikel 41 );

- degene die ten behoeve van de openbare voorziening leidingen voor het transport van elektriciteit met de daarbij behorende transformatoren, schakelstations en andere hulpmiddelen in werking heeft, is verplicht aan degene, die daarom schriftelijk verzoekt, een aanbod te doen om met gebruikmaking van die leidingen met hulpmiddelen voor hem elektriciteit te transporteren voor zover het betreft : elektriciteit voor de openbare voorziening, elektriciteit bestemd voor bijzondere grootverbruikers en ingevoerde elektriciteit ( artikel 47, lid 1 ) ( 7 );

- degene aan wie een distributiebedrijf toebehoort, is verplicht een aanbod tot het leveren van elektriciteit te aanvaarden indien dit aanbod wordt gedaan door :

a ) een natuurlijke persoon of rechtspersoon die deze elektriciteit opwekt binnen het gebied waarin elektriciteit wordt geleverd aan verbruikers door het betrokken distributiebedrijf dan wel door een distributiebedrijf waaraan het betrokken distributiebedrijf elektriciteit levert;

b ) een distributiebedrijf, waaraan het betrokken distributiebedrijf elektriciteit levert .

Deze verplichting geldt niet met betrekking tot elektriciteit :

a ) welke wordt opgewekt met een elektriciteitscentrale;

b ) welke wordt opgewekt door een natuurlijke persoon of een rechtspersoon, die op de desbetreffende vestiging tevens beschikking heeft over ingevoerde elektriciteit ( artikel 41 );

- het is aan de aangewezen vennootschap verboden zonder goedkeuring van de minister een overeenkomst te sluiten ingevolge welke elektrisch vermogen buiten Nederland aan bedoelde vennootschap ter beschikking zal staan . De minister kan zijn goedkeuring aan een overeenkomst slechts onthouden, indien het belang van een goede elektriciteitsvoorziening dit noodzakelijk maakt ( artikel 35 );

- de mogelijkheid van decentrale elektriciteitsopwekking door distributiebedrijven wordt uitgebreid : in elk geval is het beheren van een zelfopwekkingsinstallatie met een vermogen van maximaal 25 MW geoorloofd, terwijl voor het bouwen of in werking hebben van een zelfopwekkingsinstallatie met een grotere capaciteit slechts toestemming kan worden geweigerd indien niet wordt voldaan aan bepaalde eisen ( artikel 40 );

- gezien het feit dat de Elektriciteitswet 1989 de export niet regelt, mag worden aangenomen dat deze vrij is, voor eindverbruikers alsook voor distributiebedrijven .

In deze wet is echter, in tegenstelling tot transport ten behoeve van invoer geen verplichting tot het transport ten behoeve van uitvoer opgenomen .

De Elektriciteitswet 1989 is in werking getreden op 8 december 1989 . De wet bepaalt tevens dat enkele artikelen, waarvan hier met name van belang zijn de artikelen 11 en 34, in werking treden op 1 juli 1990 ( artikel 61 ), dat de artikelen 2 tot en met 11 van de Elektriciteitswet 1938 ( Staatsblad 1938, 523 ) vervallen en dat de Wet van 10 december 1936 ( Staatsblad 524 ) wordt ingetrokken ( artikelen 58 en 59 ).

5 . Verbruik, in - en uitvoer van elektriciteit en zelfopgewekte elektriciteit in Nederland

( 10 ) Het verbruik van elektrische energie in Nederland wordt gedekt door opwekking door de voor de openbare voorziening verantwoordelijke elektriciteitsbedrijven, door ingevoerde energie en door zelfopgewekte energie van gebruikers .

1984 1985 1986 1987 1988 Verbruik ( binnenland ) ( GWh ) 54 970 56 370 57 320 60 400 62 410 Nettoproduktie in SEP -verband ( TWh ) 53 52,8 56,4 56,8 56,6 Zelfopwekking 7 486 8 190 8 555 9 967 10 800 (% van de produktie ) ( 12 %) (13 %) ( 12,7 %) ( 14,6 %) ( 15,6 %) Teruggeleverd aan het openbaar net 888 1 072 1 320 1 680 1 940 (% van het binnenlandse verbruik ) ( 1,6 %) ( 2 %) ( 2,3 %) ( 2,8 %) ( 3,1 %) (% van de zelfopgewekte energie ) ( 11,9 %) ( 13 %) ( 15,5 %) ( 16,8 %) ( 18 %) Invoer geen opgave 5 240 2 370 3 645 5 840 (% van het verbruik ) ( 9,5 %) ( 4,2 %) ( 6,4 %) ( 9 %) waarvan ESD-invoer ( zie punt 14 ) geen opgave 294 222 46 0

Bronnen : - Opgave SEP aan de Commissie .

- Elektriciteit in Nederland 1988 . Publikatie in opdracht van de NV Samenwerkende Elektriciteitsbedrijven ( SEP ) - Vereniging van Exploitanten van Elektriciteitsbedrijven in Nederland ( VEEN ).

- Opgave van de Vereniging van Exploitanten van Elektriciteitsbedrijven in Nederland ( VEEN ).

Opmerking : De cijfers, vermeld in de brochure "Elektriciteit in Nederland", wijken ietwat af van die uit de SEP-jaarverslagen . De berekening van de percentages wordt daardoor echter nauwelijks beïnvloed .

De omzet in geld van het binnenlandse verbruik bedroeg in 1988 : ± 8,3 miljard Fl . op basis van eindverbruikersprijzen ( 8 ).

Naast invoer is de hoeveelheid door zelfopwekkers opgewekte energie aanzienlijk; deze neemt de laatste jaren toe en beloopt voor 1988 ongeveer 15,6 % van de totale produktie ( 9 ). Voorts leveren de zelfopwekkers een aanzienlijke hoeveelheid aan het openbare net terug : in 1988 ± 3 % van het binnenlandse verbruik en 18 % van de zelfopgewekte elektrische energie .

Het uitwisselingssaldo met het buitenland over de jaren 1984 tot en met 1988 laat Nederland zien als een netto-importeur . Deze uitwisselingen invoer/uitvoer geschiedden tot in 1985 over vier internationale koppelverbindingen ( thans zijn er zeven van die verbindingen ). Voor nadere details zie de tabel .

( 11 ) De organisatie van de internationale koppelnetten tussen Nederland en andere landen is geregeld in het kader van de UCPTE, de "Union pour la Coordination de la Production et du Transport de l'Electricité", waarvan naast Nederland onder andere België, Frankrijk, Duitsland, Oostenrijk en Zwitserland lid zijn . Het verkeer wordt aldus sinds meer dan dertig jaar beheerd door een privaatrechtelijke samenwerkingsvorm van de (nationale ) elektriciteitsbedrijven die zelf commerciële afspraken maken over de uitwisseling van elektrische energie welke op drie soorten van samenwerking kan berusten :

- uitwisseling van uur tot uur op basis van de kosten;

- ( meestal kortlopende) contracten voor netto-overdracht;

- meer permanente afspraken, zoals in het geval van een centrale in een buurland die in gemeenschappelijk bezit is .

Ongeveer 8 % van het totale verbruik van de aangesloten landen wordt over deze koppelnetten uitgewisseld ( 10 ).

De samenwerking berust dus op de vrijwillige samenwerking tussen de nationale monopoliebedrijven en heeft geen verplicht karakter .

6 . Invoer van elektriciteit in Nederland in de toekomst

( 12 ) Het Nederlandse elektriciteitsnetwerk is met buitenlandse koppelnetwerken, dat wil zeggen met die van andere Lid-Staten, verbonden over leidingen die eigendom zijn van SEP, respectievelijk waarover SEP de beschikking en het beheer heeft . Naar gelang van het in aanmerking genomen jaar levert de balans van in - en uitvoer van elektrische energie voor Nederland een situatie op waarin dit land voor tussen de vier en negen procent van het binnenlands verbruik netto-importeur is .

In het kader van SEP worden met een bepaalde frequentie elektriciteitsplannen gemaakt, waarbij ook de te verwachten invoer en uitvoer van elektrische energie en een schatting van de door industriële zelfopwekkers op te wekken energie worden opgenomen . De OVS kent hiervoor specifieke regels .

( 13 ) In het Elektriciteitsplan 1989-1998 spreekt SEP over de toekomstig te verwachten invoer . Op bladzijde 8 van dat plan is te lezen :

"Met buitenlandse elektriciteitsbedrijven is overeenstemming bereikt over importcontracten met vermogensgarantie voor een vermogen van 1050 MW . Het betreft 300 MW in de periode die begint in 1996 en loopt tot 2006 en 750 MW in de periode die begint in 1997 en eindigt in 2008 . (. . . . . .). Te zamen met de gegarandeerde importen die reeds eerder met VEW zijn overeengekomen, worden de importmogelijkheden hierdoor maximaal benut .".

Vervolgens is op bladzijde 39 van dat plan nog te lezen :

"Elektriciteitsimport

Een goede mogelijkheid om tijdelijk in een deel van de behoefte aan nieuw vermogen te voorzien werd gevonden in het afsluiten van importcontracten voor een beperkte periode met garanties ten aanzien van het ter beschikking gestelde vermogen . Voor de periode van 1990 tot 2000 werd al eerder - zij het op andere gronden - een gegarandeerde levering overeengekomen met VEW . Voor de periode vanaf 1993 betreft dit een vermogen van 800 MW .

Na voltooiing van de ringvormige sluiting van het 380 kV-net welke thans in uitvoering is, en van het op dit 380 kV-net aansluiten van de verbinding Meeden-Diele met het Noordduitse elektriciteitsnet, waartoe in dit plan wordt besloten, zal het in principe mogelijk zijn om in een vermogensbehoefte van circa 2 000 MW door middel van importen met vermogensgarantie te voorzien . Daarnaast blijven de koppelverbindingen met het buitenland hun functies houden van wederzijdse bijstand en uitwisseling op spotmarktbasis .".

(. . . .)

7 . De afname van buitenlandse elektriciteit door Elektro-Schmelzwerk Delfzijl BV

( 14 ) Deze onderneming, hierna "ESD" genoemd, gevestigd te Delfzijl, is een dochteronderneming van het Wacker-Chemie-concern met hoofdvestiging te Munchen . ESD heeft tussen 1982 en 1987 uit Duitsland elektriciteit afgenomen over de internationale koppelverbinding Musselkanaal-Lathen . De invoer geschiedde op verzoek van ESD maar in feite door SEP als importeur . Deze invoer stuitte medio 1987 op moeilijkheden, volgens SEP van technische aard . Dit resulteerde erin, dat ESD op dat moment de wens uitte om zelf rechtstreeks, dus niet meer met inschaking van SEP, in te voeren . Toen bleek, dat zulks op grond van de genoemde Wet 1936 niet zonder vergunning mogelijk was, werd door ESD deze vergunning aangevraagd en op 23 januari 1987 van de minister van Economische Zaken verkregen . De minister heeft bij brief van 23 januari 1987 aan de Tweede Kamer medegeeld, dat SEP de invoer voor ESD voor het jaar 1987 niet wenst voor te zetten, hoewel zulks technisch zeer wel mogelijk zou zijn geweest ( bij voorbeeld over de internationale koppelverbinding Meeden-Diele ). In deze brief maakt de minister melding van het feit, dat ESD voor verdere invoer is aangewezen op de bereidheid van SEP, doch dat bij SEP "grote reserves" ter zake bestonden .

( 15 ) Uit de brief van 17 februari 1987 van SEP aan het Ministerie van Economische Zaken blijkt, dat SEP door de vergunningverlening zeer onaangenaam was getroffen en dat SEP zelf slechts had ingestemd met een tijdelijke invoer "voor" ESD . Daarbij ging SEP ervan uit dat die invoer zou gebeuren met het "specifiek toewijzen" daarvan aan een bijzondere afnemer .

Men ging dus steeds uit van invoer ten behoeve van en niet door een afnemer . SEP merkte in dezelfde brief op, dat de mogelijkheid bestond voor bijzondere grootverbruikers te komen tot een "afwijkend tarief", zodat invoer niet langer een alternatief zou zijn ( 11 ).

( 16 ) In zijn brief van 5 maart 1987 stelt het ministerie dat invoer door individuele afnemers herhaaldelijk aan de orde was gesteld, maar SEP het openen van die mogelijkheid steeds uitdrukkelijk heeft afwezen en dringt het ministerie nogmaals bij SEP aan op invoer ten behoeve van ESD . Eveneens maakt deze brief gewag van het "specifiek toewijzen" en stelt dat het gebruik van deze terminologie de kern van de opvatting van SEP blootlegt, te weten dat alleen SEP invoert en dat SEP als monopolist beslist of een individuele afnemer ( een deel van ) de ingevoerde elektriciteit specifiek krijgt toegewezen of niet . In antwoord daarop schrijft SEP in zijn brief van 17 maart 1987 onder andere dat toepassing van artikel 27 van de OVS ( afwijkend tarief voor een bijzondere grootverbruiker ) "import door derden" overbodig zou maken, wanneer de kring van bijzondere grootverbruikers hiervoor belangstelling krijgt, hetgeen door SEP wordt verwacht .

Bij brief van 13 oktober 1987 deed SEP aan ESD een aanbod tot invoer door SEP ten behoeve van ESD van door het Duitse Elektriciteitsbedrijf PREAG opgewerkte elektriciteit, te betrekken over de lijn Meeden-Diele . De uitgangspunten daarbij waren, dat SEP invoerde en aan EPON leverde en dat deze invoer uitsluitend ESD betrof . SEP bracht daarbij transport - en andere kosten in rekening .

Tevens deelde SEP daarbij mede na 1 januari 1988 een speciaal grootverbruikerstarief te kunnen aanbieden en raadde ESD derhalve aan om eventuele invoer slechts tot die datum overeen te komen .

Bij brief van 14 oktober 1987 deelde ESD aan SEP mede dit aanbod, gezien de tijdsdruk, te aanvaarden, met als contractsduur tot 1 april 1988 met een optie tot 1 januari 1989 . Hieruit blijkt, dat ESD geen gebruik heeft gemaakt van de haar verleende vergunning om rechtstreeks in te voeren, doch verder ging met afname met inschakeling van SEP .

Dat blijkt ook uit de brief van ESD aan SEP van 30 december 1987, waarbij ESD akkoord ging met afname van het distributiebedrijf EGD, voor de duur van het eerste kwartaal 1988 . ESD blijft in invoer belang stellen, luidt het, en zou als direct belanghebbende de invoergesprekken zo deze mochten worden hernomen, gaarne bijwonen .

De boven uiteengezette handelwijze van SEP past in de door SEP in de brief van 22 september 1988 aan de Commissie meegedeelde opvatting die zij over haar planningfunctie heeft en hangt volgens haar samen met de leveringsverplichting tegenover de uiteindelijke afnemers . Volgens SEP is het invoermonopolie daarvan een logisch gevolg en moeten binnen het kader van de vanwege de leveringsverplichting noodzakelijke capaciteitsplanning ook de invoer en de uitvoer worden ingepast .

8 . Importvoordelen

( 17 ) Blijkens de jaarverslagen van SEP vanaf in ieder geval 1984 is er door SEP een financiële reserve gevormd uit wat wordt genoemd "importvoordelen ". Blijkbaar betreft het een reserve, gevormd door het verschil in kosten van door SEP ingevoerde elektrische energie en de kosten van in het binnenland opgewekte energie . Dit betekent dat de door SEP voor de ingevoerde elektrische energie betaalde lagere prijs niet, of althans niet geheel en/of niet rechtstreeks, aan de verbruikers werd doorgegeven . Ook blijkt daaruit dat ook voor particulieren bij invoer voordeel te behalen is .

Op bladzijde 37 van het jaarverslag over 1985 wordt vermeld, dat deze voorziening was bestemd om toekomstige tariefsprongen zoveel mogelijk te beperken . In 1985 werd aan die voorziening rond 73 miljoen Fl . uit importvoordelen toegevoegd .

De voorziening beliep in 1985 ± 277 miljoen Fl . en het jaarverslag meldt dat daarvan een bedrag van 193 miljoen Fl . zal worden aangewend voor een door de minister van Economische Zaken aan te geven bestemming .

Over het verslagjaar werd grotendeels uit Frankrijk ( EdF ) en West-Duitsland ( RWE ) ingevoerd en voor een geringere hoeveelheid uit België en Zwitserland .

Over 1986 vermeldt het jaarverslag, dat de voorziening tot egalisatie van tarieven, die dan ± 341 miljoen Fl . bedraagt, voor een bedrag van ± 235 miljoen Fl . in de toekomst zal worden bestemd voor een door de minister van Economische Zaken te bepalen doel . De voordelen van elektriciteitsinvoer verminderden, aldus het jaarverslag, sterk en werden uiteindelijk nihil, ten gevolge van het feit dat de Nederlandse en buitenlandse prijzen op een zelfde niveau zijn gekomen .

( 18 ) De jaarverslagen over 1987 en 1988 vermelden niet langer met name de invoervoordelen als bron voor het vormen van de voorziening tot egalisatie van tarieven . In 1988 bedroeg deze voorziening ± 381 miljoen Fl . waarvan ± 350 miljoen Fl . eveneens te bestemmen door de minister van Economische Zaken .

Dit laatste jaarverslag vermeldt op bladzijde 30 over produktie en invoer het volgende :

"De stijging van het verbruik is vrijwel geheel opgevangen door vergroting van de importen . De elektriciteitsimporten bereikten in totaal een waarde van 5 840 GWh, hetgeen neerkomt op circa 9 % van het landelijk verbruik . Nog nooit tevoren heeft het importsaldo een dergelijk hoog niveau bereikt .".

( 19 ) Er zijn de Commissie geen gevallen bekend waarin uitvoer van elektriciteit door anderen dan SEP door laatstgenoemde is verhinderd . Integendeel is er sprake van daadwerkelijke uitvoer door de distributiemaatschappij NV Provinciale Limburgse Elektriciteits-Maatschappij die sinds kort aan VEGLA ( Vereinigte Glaswerke GmbH ) te Aken, Bondsrepubliek Duitsland, levert . Volgens SEP is hiertegen geen bezwaar omdat VEGLA over een eigen leiding van een op Nederlands grondgebied gelegen afnamepunt stroom afneemt . Hieruit is af te leiden dat er volgens SEP van uitvoer geen sprake is zolang het "stopcontact" van de afnemer zich op Nederlands grondgebied bevindt .

9 . De OVS in samenhang met de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1989

( 20 ) Hoewel genoemde wet op 8 december 1989 in werking is getreden, zijn de bepalingen van artikel 34 die betrekking hebben op invoer, eerst op 1 juli 1990 in werking getreden .

Voor de tussenliggende tijd zou artikel 21 van de OVS, naar SEP bij brief van 15 december 1989 aan de Commissie heeft medegedeeld, gehandhaafd blijven . Bovendien zal dit artikel volgens SEP ook na 1 juli 1990 ongewijzigd van kracht blijven en niet aan de nieuwe wet worden aangepast . Voor zover de Commissie bekend is dit artikel op dit moment nog niet aangepast . Hetzelfde geldt voor de Algemene Voorwaarden voor de levering van elektrische energie aan grootverbruikers van de VEEN . De onderhavige beschikking heeft dus betrekking zowel op de periode van vóór het in werking treden van de Elektriciteitswet 1989 alsook op de periode daarna .

Het directe voorwerp van deze beschikking is artikel 21 van de OVS voor zover het betrekking heeft, respectievelijk in combinatie met SEP is toegepast, op invoer door privéverbruikers en deze bepaling in combinatie met de controle van SEP over de koppelnetten, de werking heeft invoer en uitvoer door deze verbruikers en uitvoer door distributiebedrijven te belemmeren .

II . JURIDISCHE BEOORDELING

A . Artikel 85, lid 1

1 . Overeenkomst tussen ondernemingen

( 21 ) De OVS is een overeenkomst tussen ondernemingen als bedoeld in artikel 85, lid 1 . Zij moet worden gezien tegen de achtergrond van het feit dat de vier elektriciteitsproduktiebedrijven aandeelhouder zijn van SEP en door middel van deze gezamenlijke dochteronderneming samenwerken .

De OVS heeft een zuiver privaatrechtelijk karakter. Ondanks de invloed van de Nederlandse overheid op de planning en de produktie van elektriciteit voor de openbare voorziening, zijn er geen aanwijzingen dat de OVS onder druk van de overheid tot stand zou zijn gekomen . Ook het genoemde Convenant tussen de Staat en de elektriciteitsproducenten staat niet aan de eigen verantwoordelijkheid van de laatsten in de weg . De Algemene SEP-Overeenkomst, welke de voorloper is van de OVS, dateert overigens van vóór dat Convenant .

( 22 ) SEP heeft in dat verband gesteld dat de deelnemende elektriciteitsproducenten samen een economische eenheid zouden vormen omdat zij deel uitmaken van "het ene en ondeelbare systeem van de openbare elektriciteitsvoorziening ". Artikel 21 van de OVS zou in werkelijkheid tot doel hebben tussen hen een taakverdeling tot stand te brengen, waarbij bepaalde taken centraal aan haar zouden zijn opgedragen. SEP beroept zich in dat verband op het arrest van 12 juli 1984 van het Hof van Justitie in zaak 170/83 ( Hydrotherm Compact ) ( 12 ). SEP concludeert dat er van een onderlinge concurrentie tussen de deelnemers daarom geen sprake kan zijn, zodat artikel 85 toepassing zou missen .

( 23 ) Deze argumentatie kan niet worden aanvaard . Weliswaar ziet artikel 85 niet op overeenkomsten tussen ondernemingen die als moedermaatschappij en als dochtermaatschappij tot één en hetzelfde concern behoren, indien de ondernemingen een economische eenheid vormen waarin de dochteronderneming haar optreden op de markt niet zelfstandig kan bepalen, en indien die overeenkomsten een interne taakverdeling tussen de ondernemingen ten doel hebben ( vgl . HvJEG, arrest van 4 mei 1988 in zaak 30/87 ( Bodson )) ( 13 ), doch een dergelijke situatie doet zich hier niet voor .

( 24 ) Om te beginnen behoren de vier deelnemers niet tot een zelfde concern . Zij zijn afzonderlijk georganiseerde rechtspersonen die niet door een zelfde natuurlijke of rechtspersoon worden gecontroleerd . Ieder produktiebedrijf bepaalt zelfstandig zijn zakelijk beleid . Anders zou niet te verklaren zijn waarom er tussen de door elk van hen geleverde elektriciteit prijsverschillen bestaan die het voor distributiebedrijven interessant kunnen maken in een ander verzorgingsgebied in te kopen ( het zogeheten "horizontaal winkelen "). Dit geldt voor de situatie na de invoering van de Elektriciteitswet 1989 . Genoemde wet maakt het horizontaal winkelen immers uitdrukkelijk mogelijk .

Het feit dat de produktiebedrijven alle deel uitmaken van het ene en ondeelbare systeem van de openbare voorziening, wijzigt aan het vorenstaande niets . Ook de distributiebedrijven maken daarvan deel uit, maar niet valt in te zien dat ook zij louter uit dien hoofde met de produktiebedrijven een economische eenheid zouden vormen .

Ten slotte kan niet worden gezegd dat SEP zelf met een of meer van de produktiebedrijven een economische eenheid vormt . SEP is daarentegen een joint-venture onderneming die door de moederondernemingen gezamenlijk wordt gecontroleerd .

2 . Beperking van de mededinging

( 25) Artikel 21 van de OVS, welke het voorwerp vormt van de onderhavige beschikking, bevat een verbod tot invoer en uitvoer van elektrische energie door andere ondernemingen dan SEP :

- op horizontaal niveau : het verbod aan produktiebedrijven in te voeren of uit te voeren ( lid 1 );

- op verticaal niveau : de verplichting van de produktiebedrijven dit verbod langs de weg van hun leveringsovereenkomsten aan de distributiebedrijven door te geven ( lid 2 ).

Deze verboden vormen een mededingingsbeperking .

( 26 ) Bovendien hebben de deelnemers aan de OVS zich krachtens artikel 10, lid 4, ertoe verbonden in hun leveringsovereenkomsten te stipuleren dat alle door de distributiebedrijven zelf opgewekte energie ( met per vestigingsplaats een minimaal vermogen van 5 MW of meer ) door tussenkomst van de deelnemer in wiens verzorgingsgebied de desbetreffende installatie is opgesteld, aan SEP wordt teruggeleverd . De distributiemaatschappijen worden daarom belemmerd in de mogelijkheid decentraal opgewekte energie uit te voeren of rechtstreeks aan afnemers te leveren . Dergelijke decentrale opwekking vormt daarom ook geen alternatief voor invoer, die bij artikel 21 is verboden .

Bijgevolg versterkt artikel 10, lid 4, van de OVS de beperkende werking van artikel 21 .

( 27 ) In de administratieve procedure heeft SEP benadrukt dat artikel 21 voor andere dan distributiebedrijven niet een verbod om in of uit te voeren zou inhouden . De Commissie is na onderzoek daarentegen tot de gevolgtrekking gekomen dat de wijze waarop genoemd artikel 21 door SEP in de praktijk binnen het gehele kader van elektriciteitsvoorziening in Nederland wordt toegepast, haar in feite in staat stelt een totale controle op in - en uitvoer uit te oefenen .

( 28 ) In dit verband moet allereerst erop worden gewezen dat de distributiebedrijven hun afnemers ( doorgaans lokale energiebedrijven ) en laatstgenoemden op hun beurt hun eigen afnemers ( grootverbruikers ) door middel van algemene leveringsvoorwaarden een exclusieve afnameplicht opleggen waardoor invoer wordt uitgesloten . De distributiebedrijven die de exclusieve afnameverplichting opleggen, hebben hun eigen exclusieve afnameverplichting tegenover de produktiebedrijven, verenigd in SEP . Aldus werkt de afnameverplichting die de produktiemaatschappijen opleggen, naar onderen door met als resultaat dat grootverbruikers die van het openbare net afnemen, niet daarnaast kunnen invoeren . Dit blijkt ook uit het feit, dat deze afnameverplichtingen zijn opgenomen in de Algemene Voorwaarden voor de levering van elektrische energie aan grootverbruikers 1984 van de VEEN welke algemeen door de distributiebedrijven worden toegepast . Deze naar beneden doorgeleide exclusieve afnameverplichtingen vormen derhalve een logisch sluitend systeem, samen met artikel 21 van de OVS zoals door SEP en de producenten toegepast, zodat deze bepalingen van de Algemene Voorwaarden samen met artikel 21 een integraal geheel vormen met werking tussen producenten onderling en, uiteindelijk naar beneden toe via de distributiebedrijven, tussen producenten en particuliere industriële verbruikers .

( 29 ) In de tweede plaats is van belang dat SEP het beheer en/of het eigendom van de internationale koppelverbindingen heeft waarlangs alle in - en uitvoer, dus zowel die voor de openbare als die voor de niet-openbare voorziening, moet geschieden . Eigen leidingen voor afnemers zijn geen reëel alternatief .

SEP zelf voert aanzienlijke hoeveelheden elektriciteit in, onder meer uit andere Lid-Staten ( vgl . punt 10 e.v .). Technisch is het in beginsel mogelijk de leidingen ter beschikking te stellen van importerende particuliere ondernemingen tegen redelijke vergoeding en voor zover SEP capaciteit beschikbaar heeft - zoals de Elektriciteitswet 1989 thans voorziet . Gebleken is echter dat SEP tot het ter beschikking stellen van de transportleidingen niet bereid is . Het geval ESD ( zie de punten 14, 15 en 16 ) illustreert een en ander : niet ESD maar SEP heeft uiteindelijk de invoer vanuit Duitsland verzorgd . Uit de bovengenoemde briefwisseling tussen SEP en het Ministerie van Economische Zaken bleek dat SEP tegen directe invoer door ESD gekant was en dat zelfs de invoer door SEP zelf ten behoeve van ESD als een tijdelijke maatregel werd beschouwd . Uit de brief van ESD aan SEP van 30 december 1987 blijkt, dat ESD door SEP van contacten met de Duitse leverancier werd afgeschermd . In ieder geval blijkt uit een en ander, dat SEP de invoer, zij het als tijdelijke oplossing, aan zich zelf wilde houden en dit ook in de toekomst wil doen . Als eindoplossing hanteerde SEP een afwijkend tarief, dat in ieder geval zo gunstig was, dat ESD van invoer afzag en ermee instemde zich door EGD te laten beleveren .

SEP past daarmee artikel 21 van de OVS op een dergelijke wijze toe dat het particuliere industriële verbruikers feitelijk onmogelijk wordt gemaakt zelf elektriciteit in te voeren. Zij eist daardoor voor zich zelf een feitelijk invoermonopolie op . Aangetekend zij daarbij overigens dat de totale weigering van SEP de leidingen ter beschikking te stellen kan worden opgevat als een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging van de in SEP deelnemende produktiemaatschappijen welke een afzonderlijke inbreuk op artikel 85 kan vormen .

( 30 ) In de derde plaats heeft SEP zelf gesteld dat ingevoerde elektriciteit bestemd voor eigen gebruik en elektriciteit bestemd voor de openbare voorziening niet los van elkaar kunnen worden gezien . SEP moet namelijk bij het opstellen van de planning met invoer rekening houden . In de praktijk zal overigens een eindverbruiker die het voornemen heeft zelf in te voeren dit voornemen ook tijdig bij zijn leverancier, met wie hij een leveringscontract heeft, moeten melden . SEP zal hiervan kennis krijgen omdat voor het transport over de internationale koppelverbindingen en het hoogspanningsnet haar medewerking onmisbaar is . Eindverbruikers kunnen overschotten van door hen ingevoerde energie niet aan het openbaar net terug leveren .

( 31 ) De Commissie komt tot de slotsom dat artikel 21 van de OVS SEP in staat stelt om in het belang van diens aandeelhouders de invoer en de uitvoer van elektriciteit te controleren . De op papier bestaande mogelijkheid voor eindverbruikers om zelf in te voeren wordt daarom in de praktijk illusoir gemaakt, met als gevolg dat hun de toegang tot andere voorzieningsbronnen wordt ontnomen .

3 . Invloed op de handel tussen Lid-Staten

( 32 ) Het in artikel 21 opgenomen in - en uitvoerverbod kan de handel tussen Lid-Staten op merkbare wijze ongunstig beïnvloeden . Dit geldt te meer omdat de OVS voor 25 jaar is gesloten en het gehele Nederlandse grondgebied bestrijkt . Bovendien wordt, zoals hiervoor is aangetoond, de invoer door industriële eindverbruikers bemoeilijkt op een wijze die strijdig is met de vorming van één gemeenschappelijke markt voor energie .

B . De werking van de OVS onder de Elektriciteitswet 1989

( 33 ) Volgens SEP blijft artikel 21 van de OVS ook vanaf de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1989, en met name artikel 34 daarvan, van kracht . SEP stelt zich kennelijk op het standpunt dat de nieuwe wet aan de OVS niets heeft gewijzigd . De Commissie tekent daar het volgende bij aan :

1 . Invoer

( 34 ) Artikel 34 van de Elektriciteitswet 1989 verbiedt invoer van elektriciteit bestemd voor de openbare voorziening door anderen dan SEP . Invoer die daarentegen niet bestemd is voor de openbare voorziening, is niet langer onderworpen aan een voorafgaande vergunning . Invoer door ( industriële ) eindverbruikers is daarom vrijgelaten, mits bestemd voor eigen verbruik: ingevoerde elektriciteit kan niet aan derden worden doorgeleverd ( artikel 37, lid 1, van de nieuwe wet ), en ook niet aan de openbare voorziening worden teruggeleverd ( artikel 41, lid 2, onder b )).

Op SEP rust thans ingevolge artikel 47, lid 1, onder c ), in geval van invoer een transportverplichting : zij moet tegen redelijke voorwaarden aan de betrokken importeur toegang tot het koppelnet verschaffen, tenzij de capaciteit van dat net zulks niet zou toelaten .

Onder het nieuwe regime heeft de industriële eindverbruiker dus wel de mogelijkheid in te voeren, maar blijft hij daarvoor in technisch opzicht toch nog afhankelijk van SEP, die door haar zeggenschap over het hoogspanningsnet die invoer nog steeds kan bemoeilijken . Dit zal zich met name kunnen voordoen indien het koppelnet volledig is belast als gevolg van door SEP zelf ingevoerde elektriciteit .

( 35 ) Anders dan SEP heeft gesteld, is artikel 21 dus niet zonder meer in de wet overgenomen . Indien zulks het geval was, dan zou artikel 21 zonder voorwerp zijn geworden . Het feit dat SEP genoemd artikel heeft willen handhaven, vormt dan ook eerder een aanwijzing dat artikel 21 naast de wet nog wel zelfstandige betekenis heeft . Een en ander bevestigt de zienswijze van de Commissie dat artikel 21 wordt toegepast op een wijze die verder gaat dan de wet .

2 . Uitvoer

( 36 ) De Elektriciteitswet 1989 stelt geen regels voor de uitvoer van elektriciteit . Desgevraagd heeft de Nederlandse Regering aan de Commissie laten weten dat de uitvoer vanuit Nederland helemaal vrij is . Naast SEP kunnen daarom, volgens de Regering, ook de distributiemaatschappijen en particuliere verbruikers uitvoeren . Dit zou gelden zowel voor van het openbare net afgenomen als voor door hen zelf opgewekte elektriciteit .

( 37 ) Net als de importeur blijft ook de exporteur echter van SEP afhankelijk voor het transport . De Elektriciteitswet 1989 bevat geen transportverplichting ten behoeve van de uitvoer . Een potentiële exporteur zal zich dus met SEP en met de buitenlandse neteigenaren moeten verstaan . SEP behoudt dus een sleutelrol . De wijze waarop zij die rol vervult, hangt af van de wijze waarop zij artikel 21 van de OVS toepast .

3 . Conclusie

( 38 ) De slotsom luidt dat de handhaving van artikel 21 van de OVS in samenhang met het regime van de nieuwe wet nog steeds een inbreuk op artikel 85 vormt .

C . Artikel 90, lid 2 : niet-openbare voorziening

( 39 ) Ingevolge artikel 90, lid 2, van het Verdrag vallen de ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang onder de regels van het Verdrag, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in rechte of in feite, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert . Bovendien mag de ontwikkeling van het handelsverkeer niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap .

SEP beroept zich op deze in artikel 90, lid 2, voorziene uitzondering . Zij stelt dat de elektriciteitssector bijzondere kenmerken bezit : enerzijds de verplichting tot het geven van een leveringsgarantie en anderzijds, onverbrekelijk met genoemde garantie verbonden, de controle over de produktie, de in - en de uitvoer .

1 . Ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang

( 40 ) SEP heeft tot hoofdtaak zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke openbare elektriciteitsvoorziening tegen zo laag mogelijke kosten en op maatschappelijk verantwoorde wijze ( vgl . artikel 2 van de Elektriciteitswet 1989 ). Deze taakomschrijving wordt aangevuld met de aan de produktiebedrijven opgelegde leveringsverplichting tegenover de distributiebedrijven ( vgl . artikel 12, lid 1, van de wet ). Deze taakomschrijving bouwt duidelijk voort op de inhoud van de voorheen door de minister van Economische Zaken verleende concessies . Ook daarin stond de leveringsverplichting van de producenten centraal ( vgl . de concessie van IJC in punt 7 ).

Onder die omstandigheden moet worden aangenomen dat zowel SEP als de in haar deelnemende produktiebedrijven "diensten van algemeen economisch belang" verrichten .

(41 ) Het beheer van genoemde diensten heeft thans een wettelijke grondslag, welke vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet ontbrak . Toch waren ook vóór die tijd genoemde taken aan de produktiebedrijven toevertrouwd krachtens een publiekrechtelijke handeling, te weten de concessieverlening door de minister van Economische Zaken . Daarom moet de gevolgtrekking luiden dat zowel vóór als na inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1989 SEP en de produktiebedrijven met genoemde diensten zijn "belast".

( 42 ) Aan de eerste voorwaarde van artikel 90, lid 2, is mitsdien voldaan .

2 . Vervulling van de toevertrouwde taken niet door toepassing van de mededingingsregels verhinderd

( 43 ) Naar het oordeel van de Commissie verhindert toepassing van de mededingingsregels SEP niet haar taken naar behoren te vervullen, omdat een absolute controle op in - en uitvoer, ook die door particuliere eindverbruikers, met name industriële verbruikers, waartoe als gezegd artikel 21 van de OVS aanleiding geeft, daarvoor niet noodzakelijk is .

( 44 ) Voor de invoer blijkt dit uit de volgende omstandigheden :

a ) In 1988 werd 15,6 % van de totale elektriciteitsproduktie in Nederland gerealiseerd door zogenaamde zelfopwekkers ( vgl . punt 10 ). Deze zelfopwekkers leveren hun overschotten terug aan het openbare net . Zelfopwekking doorkruist kennelijk niet de taken van SEP . Niet valt in te zien waarom dit voor invoer dan anders zou zijn .

SEP heeft in dat verband erop gewezen dat invoer een ad hoc-verschijnsel zou zijn terwijl zelfopwekking een gestructureerd en daarom meer duurzaam karakter zou hebben . In feite suggereert SEP hier het bestaan van een onderscheid dat in werkelijkheid niet bestaat . Ook invoer heeft namelijk een gepland karakter . Tot de taken van SEP behoort immers onder meer de afstemming van de eigen produktie op invoer en decentrale opwekking . Ook invoer ( zie punt 30 ) moet tijdig bij SEP worden gemeld . Ook invoer wordt in het Elektriciteitsplan verdisconteerd . Een verschil met zelfopwekking is er wat dat betreft dus niet .

Daarbij komt dat in geval van zelfopwekking zowel als in geval van invoer de leveringsverplichting van de distributiemaatschappijen wegvalt : een verbruiker die te kennen geeft geheel of ten dele door middel van invoer (of zelfopwekking in zijn behoefte aan elektriciteit te willen gaan voorzien, kan niet in geval van noodsituaties later zo maar op de openbare voorziening terugvallen . Dit is slechts anders indien hij met de distributiemaatschappij een reserverings - of "back-up"-contract heeft gesloten op grond waarvan een bepaalde hoeveelheid capaciteit tegen vergoeding voor hem wordt "weggezet ". Tot het sluiten van een dergelijk contract bestaat onder de nieuwe wet geen verplichting .

b ) Ook de Nederlandse overheid acht een absolute controle van de invoer door SEP niet noodzakelijk voor de uitoefening van de haar opgedragen taken . Anders valt niet te verklaren waarom in de nieuwe wet invoer voor eigen verbruik uitdrukkelijk zijn vrijgelaten . In het kader van de parlementaire behandeling van de Elektriciteitswet 1989 heeft de minister van Economische Zaken op de zoëven genoemde overeenkomsten tussen zelfopwekking en invoer gewezen ( zie Kamerstukken nr . 19591, Verslag van een schriftelijk overleg, nr . 15, blz . 8, 17 en 18 ). In beide gevallen valt de "absolute leveringsverplichting" weg . Noodzaak voor een "absolute controle op produktie en invoer" bestaat er onder dergelijke omstandigheden daarom evenmin .

De absolute controle op invoer, waarover SEP krachtens artikel 21 van de OVS beschikt, wordt dus ook door de Nederlandse overheid zelf niet als onmisbaar gezien voor het vervullen van bovengenoemde taken van algemeen belang .

c ) De totale controle over invoer kan ten slotte ook niet worden gerechtvaardigd door het eigendomsrecht van SEP op de internationale koppelverbindingen . Ook voordat de doorvoerverplichting van SEP wettelijk werd vastgelegd ( vgl . artikel 47, lid 1, onder c), van de nieuwe wet ) was het zeer wel mogelijk de leidingen tegen redelijke voorwaarden aan derden ter beschikking te stellen voor het transport van door hen zelf ingevoerde elektriciteit . De verdere voorwaarden die SEP voor zulk een transport zou mogen stellen, zijn dat de betrouwbaarheid van het net niet in gevaar wordt gebracht en dat het economisch verantwoorde en door een bepaalde regelmaat gekenmerkte transacties betreft ( geen spot-transacties ), dat het transacties met bepaalde continuïteit gedurende redelijke termijn en tegen redelijke, niet discriminerende tarieven betreft . Aan deze eisen zullen in het algemeen alleen particuliere verbruikers met een bepaalde afname, zoals grootverbruikers of groeperingen van verscheidene industriële verbruikers, kunnen voldoen . Reden voor absolute controle van de invoer via het beheer van de leidingen was en is er daarom niet .

( 45 ) Voor de uitvoer van elektriciteit door particuliere industriële verbruikers gelden in beginsel dezelfde redenen waarom controle door SEP niet op grond van artikel 90, lid 2, van het Verdrag kan worden gerechtvaardigd :

a ) Zoals SEP ook zelf heeft gesteld, geldt voor elektriciteit die van het openbare net is betrokken, dat de Nederlandse elektriciteitsbedrijven "niet achter de meter kijken ": zij leveren de stroom aan een klant en wat die klant ermee doet - eigen verbruik, uitvoer of doorlevering - gaat hen niet aan . Ook voor zelfopgewekte stroom bestaat er geen reden waarom deze niet zou kunnen worden uitgevoerd . Zij beïnvloedt de openbare voorziening immers niet ( reden waarom de nieuwe wet haar ook vrij laat ).

b ) Ook hier geldt dat de Nederlandse wetgever in de nieuwe wet industriële verbruikers, waaronder zelfopwekkers, de vrijheid laat uit te voeren .

c ) Ook de absolute controle over de uitvoer kan niet worden gerechtvaardigd met een beroep op het eigendomsrecht op het koppelnet .

( 46 ) De gevolgtrekking luidt dat aan de tweede voorwaarde van artikel 90, lid 2, niet is voldaan .

3 . Ontwikkeling handelsverkeer

( 47 ) Gezien het vorenstaande kan de bepaling van artikel 90, lid 2, laatste volzin, onbesproken blijven . Duidelijk is evenwel dat een in - en uitvoerbelemmering als die welke uit artikel 21 van de OVS voortvloeit, het handelsverkeer beïnvloedt in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap . Tegen de achtergrond van het streven van de Gemeenschap naar een interne markt voor energievoorziening kunnen dergelijke in - en uitvoerbelemmeringen, die bovendien voor de duur van 25 jaar zijn aangegaan, niet worden aanvaard .

( 48 ) Aan deze bepaling van artikel 90, lid 2, is daarom in elk geval evenmin voldaan .

D . Artikel 90, lid 2 : openbare voorziening

( 49 ) Voor zover artikel 21 van de OVS wordt toegepast op invoer voor de openbare voorziening en uitvoer door produktie - en distributiebedrijven geldt het volgende :

1 . Invoer

( 50 ) Het verbod van produktie - en distributiebedrijven om buiten SEP om in te voeren in het kader van de openbare voorziening is thans in artikel 34 van de Elektriciteitswet 1989 vervat . De Commissie zal zich in het kader van de onderhavige procedure krachtens Verordening nr . 17 van een oordeel onthouden of een dergelijke invoerbeperking in de zin van artikel 90, lid 2, van het Verdrag gerechtvaardigd is . Zij zou anders namelijk vooruit lopen op de vraag of de nieuwe wet als zodanig met het EEG-Verdrag verenigbaar is, hetgeen niet het voorwerp van de onderhavige procedure vormt .

2 . Uitvoer

( 51 ) Een verbod voor produktiebedrijven om in het kader van de openbare voorziening uit te voeren kan worden afgeleid uit de leveringsplicht die artikel 11 van de Elektriciteitswet 1989 hun oplegt . Hierdoor worden zij verplicht hun elektriciteit alleen aan SEP te leveren en de aan hun door SEP geleverde elektriciteit uitsluitend aan distributiebedrijven te leveren . Voor dit uitvoerverbod geldt eveneens, dat in het kader van de onderhavige procedure daarover geen oordeel kan worden uitgesproken .

Het in artikel 21 van de OVS voorziene verbod voor distributiebedrijven om uit te voeren, ook buiten het kader van de openbare voorziening, druist echter in tegen het systeem van de nieuwe wet, waarin deze uitvoer juist vrij is gelaten. Hoewel het de Commissie twijfelachtig voorkomt of de partijen bij de OVS dit uitvoerverbod, dat dus afwijkt van de wet, kunnen handhaven en toepassen, gaat SEP er, gezien de inhoud van haar brief van 15 december 1989 aan de Commissie, zelf kennelijk vanuit dat die mogelijkheid wel bestaat .

Er daarom van uitgaande dat het in artikel 21 van de OVS voorziene verbod tot uitvoer door distributiebedrijven in stand is gebleven, meent de Commissie dat dit verbod niet door artikel 90, lid 2, kan worden gerechtvaardigd . Niet valt immers in te zien waarom uitvoer door deze bedrijven de openbare voorziening in gevaar zou kunnen brengen . Zolang distributiebedrijven in staat zijn hun leveringsverplichtingen in eigen land na te komen, is er geen reden hen te verbieden eventuele overschotten door middel van uitvoer te gelde te maken .

( 52 ) De slotsom luidt dat het verbod tot uitvoer, dat artikel 21 van de OVS ook na de inwerkingtreding van artikel 34 van de Elektriciteitswet 1989 aan distributiebedrijven oplegt, niet op grond van artikel 90, lid 2, kan worden gerechtvaardigd .

E . Artikel 85, lid 3

( 53 ) De OVS is niet overeenkomstig artikel 4 van Verordening nr . 17 bij de Commissie aangemeld . Voorafgaande overeenkomsten tussen de deelnemers in SEP zijn evenmin ooit aangemeld . Ook indien de OVS wel zou zijn aangemeld, dan nog zou zij niet voor een ontheffing overeenkomstig artikel 85, lid 3, in aanmerking komen . Immers, zoals uit het bovenstaande volgt, is de absolute werking die SEP aan het in - en uitvoerverbod van artikel 21 van de OVS heeft gegeven, niet onmisbaar voor het bereiken van de met de OVS beoogde doeleinden . In ieder geval zou dus aan de derde voorwaarde van artikel 85, lid 3, niet zijn voldaan .

F . Conclusie

( 54 ) De Commissie komt uit het vorenstaande tot de slotsom dat artikel 21 van de OVS tussen SEP en de Nederlandse elektriciteitsproducenten, zoals toegepast in samenhang met de feitelijke controle over en de feitelijke invloed op internationale leveringen van elektriciteit, een inbreuk vormt op artikel 85, lid 1, van het Verdrag voor zover genoemd artikel tot doel of gevolg heeft :

a ) de belemmering van invoer door particuliere industriële verbruikers, en

b ) de belemmering van uitvoer door producenten, distributiebedrijven en industriële verbruikers, waaronder zelfopwekkers,

en dat niet aan de vereisten van artikel 90, lid 2, van dat Verdrag is voldaan .

G . Verordening nr . 17, artikel 3

( 55 ) De Commissie kan op grond van Verordening nr . 17, artikel 3, een inbreuk voor het verleden vaststellen ten einde klaarheid te brengen in de rechtssituatie en tevens de betrokken ondernemingen gelasten aan die inbreuk een einde te maken voor zover deze nog voortduurt .

Nu SEP te kennen heeft gegeven het genoemde artikel 21 van de OVS te zullen handhaven, kan niet worden gezegd dat zij, en de in haar deelnemende elektriciteitsproduktiebedrijven, de inbreuk hebben beëindigd . Daarom moet hun worden gelast dit alsnog te doen . Een mogelijke wijze van beëindigen van de inbreuk zou hierin kunnen bestaan dat SEP de deelnemers aan de OVS en de afnemers zou mededelen, dat de OVS aldus moet worden uitgelegd en zal worden toegepast dat uitvoer van niet voor de openbare voorziening bestemde hoeveelheden elektriciteit alsook directe invoer door particuliere industriële verbruikers vrij zullen zijn en niet op grond van de eigendom of het beheer over het leidingennet door SEP en de deelnemers aan de OVS zullen worden verhinderd zonder dat daarvoor gegronde redenen zijn .

De Commissie zal partijen een periode van drie maanden na kennisgeving van de onderhavige beschikking gunnen om voorstellen aan haar voor te leggen die erop gericht zijn aan de inbreuk een einde te maken,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN : Artikel 1

Artikel 21 van de op 22 mei 1986 tussen de rechtsvoorgangers van de huidige vier elektriciteitsproduktiebedrijven enerzijds en de NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven anderzijds gesloten Overeenkomst van Samenwerking, zoals toegepast in samenhang met de feitelijke controle over en de feitelijke invloed op internationale leveringen van elektriciteit, vormt een inbreuk op artikel 85, lid 1, van het Verdrag, voor zover genoemd artikel tot doel of gevolg heeft de invoer door particuliere industriële verbruikers en de uitvoer van de elektriciteitsproduktie buiten het kader van de openbare voorziening door distributiebedrijven en particuliere industriële verbruikers, waaronder zelfopwekkers, te belemmeren . Artikel 2

De in artikel 3 genoemde vennootschappen moeten alle dienstige stappen ondernemen om aan de in artikel 1 bedoelde inbreuk een einde te maken . Daartoe dienen zij binnen drie maanden na kennisgeving van de beschikking aan de Commissie voorstellen voor te leggen die erop gericht moeten zijn aan de inbreuk een einde te maken . Artikel 3

Deze beschikking is gericht tot :

- NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven,

Utrechtseweg 310,

NL-6812 AR Arnhem;

- NV Electriciteitsbedrijf Zuid-Holland ( EZH ),

Von Geusaustraat 193,

NL-2274 RJ Voorburg;

- NV Energieproduktiebedrijf UNA,

Keulsekade 189,

NL-3534 AC Utrecht;

- NV Elektriciteits-Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ,

Begijnenhof 1,

NL-5611 EK Eindhoven;

- NV Elektriciteits-Produktiemaatschappij Oost - en Noord-Nederland ( EPON ),

Dr . Stolteweg 92,

NL-8025 AZ Zwolle . Gedaan te Brussel, 16 januari 1991 . Voor de Commissie

Leon BRITTAN

Vice-Voorzitter ( 1 ) PB nr . 13 van 21 . 2 . 1962, blz . 204/62 . ( 2 ) PB nr. 127 van 20 . 8 . 1963, blz . 2268/63 . ( 3 ) Voluit geheten : Wet van 16 november 1989 houdende regelen met betrekking tot de opwekking, de invoer, het transport en de afzet van elektriciteit (Elektriciteitswet 1989 ), gepubliceerd in Staatsblad 535 van 7 december 1989 . ( 4 )

D.w.z . SEP . Aanwijzing is geschied bij Ministerieel Besluit van 20 maart 1990 ( Staatscourant 58 van 22 maart 1990 ). ( 5 ) Als onderdeel van verschillende, bij de wet ingevoerde "concurrentieprikkels", aldus een door het Ministerie van Economische Zaken opgestelde samenvatting van de Elektriciteitswet 1989 . ( 6 ) Als onderdeel van verschillende, bij de wet ingevoerde "concurrentieprikkels", aldus een door het Ministerie van Economische Zaken opgestelde samenvatting van de Elektriciteitswet 1989 . ( 7 ) Over de transportplicht merkt de Memorie van Toelichting o.a . op : "In geval van een verzoek tot transport zal de leidingexploitant zonodig moeten aantonen dat hij niet aan het verzoek kan voldoen wegens gebrek aan transportcapaciteit . Daarbij kan SEP als exploitant van de koppellijnen met het buitenland wijzen op door haar reeds afgesloten langjarige contracten met betrekking tot import ten behoeve van de openbare voorziening .". Document Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 19591, ( hierna genoemd : Kamerstukken nr . 19591 ) nr . 3, blz . 56 . Bovendien luidt het in de nota naar aanleiding van het eindverslag : "Deze verplichting geldt zowel voor het zogenaamde horizontaal winkelen door distributiebedrijven als door bijzondere grootverbruikers . Ze geldt tevens voor het uit het buitenland aankopen van stroom door eindverbruikers en met name door bijzondere grootverbruikers . Overigens geldt deze verplichting voor import slechts voor zover redelijkerwijze sprake is van voldoende capaciteit . Deze transportverplichting mag niet worden gehinderd door het vragen van een onredelijk hoge prijs door de neteigena(a)r(en ). In het wetsvoorstel is daarom bepaald dat het transport moet worden verricht tegen vergoeding van aan het specifieke transport redelijkerwijze toe te rekenen kosten naar rato van het gebruik . Om misverstand te voorkomen zij er nog op gewezen dat het in de praktijk natuurlijk vrijwel steeds zal gaan om fictief transport .". Kamerstukken nr . 19591, nr . 9, blz . 8 . ( 8 ) Bron : Elektriciteit in Nederland 1988 . ( 9 ) Bron : Elektriciteit in Nederland 1988 . ( 10 ) Bron : Brochure "Elektrisch Europa", uitgave UCPTE, 1987 . ( 11 ) Ten aanzien van grootverbruikerstarieven behelst het jaarverslag van SEP over 1987 op bladzijde 9 het volgende : "Iedere afnemer uit deze categorie is overigens vrij te kiezen tussen een contact op basis van het LBT ( Landelijk Basis Tarief ), de import uit het buitenland, het zelf opwekken van elektriciteit of het nieuwe tarief voor grootverbruikers . Indien men voor het laatste kiest, dan kan dit alleen betrekking hebben op de totale elektriciteitsvraag en mag deze keuze gedurende de contractduur niet meer worden gewijzigd .". ( 12) Jurisprud . 1984, blz . 2999 . ( 13 ) Jurisprud . 1988, blz . 2479 .