NL Publicatieblad van de Europese Unie L 257/11

BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE

van 2 augustus 2004

betreffende de door Frankrijk ten uitvoer gelegde steunmaatregel ten gunste van France Télécom

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2004) 3060)

(Slechts de tekst in de Franse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2006/621/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 88, lid 2, eerste alinea,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name op artikel 62, lid 1, onder a)

Na de belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken (1), en gezien deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

1. Procedure

(1) Bij schrijven van 31 januari 2003 heeft de Commissie Frankrijk in kennis gesteld van haar besluit de formele onderzoekprocedure van artikel 88, lid 2, van het Verdrag in te leiden (hierna: „besluit tot inleiding van de procedure”) ten aanzien van de financiële maatregelen die de Franse autoriteiten ten faveure van France Télécom (hierna ook: „FT” of „de onderneming”) hebben uitgewerkt, en de voor deze onderneming geldende regeling inzake bedrijfsbelasting („taxe professionnelle”). De beschrijving van de feiten die tot de inleiding van deze procedure hebben geleid, wordt in onderhavige beschikking niet overgedaan (2).

(2) Het besluit tot inleiding van de procedure is op 31 januari 2003 aan Frankrijk ter kennis gebracht. Na correctie van materiële fouten werd op 7 maart 2003 een corrigendum aan Frankrijk ter kennis gebracht.

(3) Frankrijk heeft de Commissie aanvullende inlichtingen verstrekt bij brieven van 4 april 2003, 15 mei 2003 en 29 januari 2004.

(4) Het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure is in het Publicatieblad van de Europese Unie (3) bekendgemaakt. De Commissie heeft de belanghebbenden uitgenodigd hun opmerkingen over de betrokken steunmaatregel te maken.

(5) De Commissie heeft van belanghebbenden de volgende opmerkingen ontvangen: — 21 maart 2003: opmerkingen van Cable and Wireless plc en Cable and Wireless SA; — 11 april 2003: opmerkingen van Cégétel; — 10 april 2003: opmerkingen van AFORS Télécom; — 11 april 2003: opmerkingen van LDCOM; — 11 april 2003: opmerkingen van A (4); — 10 april 2003: opmerkingen van Tiscali; — 11 april 2003: opmerkingen van WorldCom France (5); — 11 april 2003: opmerkingen van B (6); — 11 april 2003: opmerkingen van Bouygues SA en Bouygues Télécom (7)(hierna: „BT”); — 14 april 2003: opmerkingen van Telecom Italia; — 14 april 2003: opmerkingen van C (8); — 29 april 2003: opmerkingen van B, en — 30 april 2003: opmerkingen van LDCOM (9).

(6) De Commissie heeft deze opmerkingen op 16 mei 2003 voor een reactie doorgezonden aan Frankrijk, en heeft bij brieven van 30 juni en 29 juli 2003 diens opmerkingen ontvangen (10).

(7) Op 30 mei 2003 heeft de Commissie een opdracht aangekondigd voor de „verlening van ondersteunende diensten betreffende de beoordeling van de conformiteit van de financiële steun die door de Franse overheid wordt verleend aan France Télécom met het principe van de investeerder die tegen de marktvoorwaarden handelt en, indien mogelijk, betreffende de economische analyse van het herstructureringsplan van France Télécom” (11). Op 3 juli 2003 hebben de Franse autoriteiten de Commissie een schrijven doen toekomen betreffende voormelde opdracht. De Commissie heeft hun bij schrijven van 24 september 2003 geantwoord. Op 24 september 2003 werd de opdracht voor dienstverlening toegewezen aan het consultancybureau NERA (hierna: „NERA” of „de consultant”). De Franse autoriteiten zijn bij faxbericht van 8 oktober 2003 in kennis gesteld van de identiteit van de deskundige.

(8) De Commissie heeft ook inlichtingen en bescheiden ontvangen van belanghebbenden: — 23 juni 2003: brief van LDCOM; — 25 juni 2003: brief van D (12); — 27 oktober 2003: brief van MCI; — 16 oktober 2003: brief van de European Competitive Telecommunications Association (hierna: „de ECTA”); — 25 juni 2003: brief van XXX; — 7 januari 2004: brief van BT; — 16 januari 2004: brief van BT (13); — 19 maart 2004: brief van France Télécom (14); — 5 april 2004: brief van Tiscali; — 17 mei 2004: brief van LDCOM; — 26 mei 2004: brief van BT (15); — 22 juni 2004: brief van France Télécom (16); — 30 juni 2004: faxbericht van France Télécom, en — 2 juli 2004: faxbericht van France Télécom.

(9) De Commissie heeft de Franse autoriteiten om aanvullende toelichting verzocht in de brieven van: — 11 september 2003 (antwoord van de Franse autoriteiten van 20 oktober 2003); — 11 november 2003 (antwoord van de Franse autoriteiten van 4 december 2003); — 12 januari 2004 (antwoord van de Franse autoriteiten van 21 januari 2004); — 2 februari 2004 (antwoord van de Franse autoriteiten van 16 februari 2004), en — 1 juni 2004 (antwoord van de Franse autoriteiten tijdens de bijeenkomst van 16 juni 2004).

(10) De Commissie heeft de Franse autoriteiten op 3 mei en 14 juni 2004 de in overweging 8 vermelde brieven gezonden, alsmede het verslag van NERA van 28 april 2004 (hierna: „het NERA-verslag”). Dit verslag bestaat uit twee afzonderlijke delen: i) een juridisch verslag van de hand van prof. Berlin, en ii) een economisch verslag.

(11) In de loop van de procedure heeft de Commissie tijdens diverse bijeenkomsten de vertegenwoordigers van belanghebbenden gehoord.

(12) De Commissie en de consultant zijn op 22 januari, 16 en 23 juni 2004 met de Franse autoriteiten en France Télécom bijeengekomen.

(13) Bij schrijven van 14 mei 2004, dat op 3 juni 2004 is bevestigd, hebben de Franse autoriteiten benadrukt dat het besluit tot inleiding van de procedure niet alle feiten behelsde die door de Commissie werden onderzocht. Bij e-mail van 9 juni 2004, die bij schrijven van 10 juni 2004 werd bevestigd, hebben de Franse autoriteiten hun opmerkingen over het NERA-verslag ingediend, die bij schrijven van 21 juni 2004 werden aangevuld.

2. BESCHRIJVING VAN FRANCE TÉLÉCOM

(14) Zoals blijkt uit het besluit tot inleiding van de procedure, heeft onderhavige procedure betrekking op de France Télécom-groep als één enkele economische entiteit. Van bij de inleiding van de procedure heeft de Commissie immers steeds verwezen naar de geconsolideerde rekeningen van de onderneming. Met deze aanpak kiest de Commissie voor een benadering die strookt met de economische realiteit zoals die wordt weerspiegeld door de markt die de prestaties en de financiële soliditeit van France Télécom beoordeelt op basis van de geconsolideerde resultaten van de onderneming. In het besluit tot inleiding van de procedure werd de France Télécom-groep als volgt beschreven (eigen vert.): „France Télécom dat oorspronkelijk van het ministerie van Post en Telecommunicatie deel uitmaakte, werd in 1991 omgevormd tot een openbaar bedrijf met rechtspersoonlijkheid. Sinds 31 december 1996 heeft de onderneming de status van naamloze vennootschap en is zij genoteerd aan de Premier Marché d'Euronext Paris SA en, sinds oktober 1997, aan de New York Stock Exchange (NYSE). In 2002 had de Staat een meerderheidsaandeel van 56,45 % in het kapitaal van France Télécom, waarbij de rest van het kapitaal verdeeld was over het publiek (32,25 %), de onderneming zelf (8,26 %) en de werknemers van de onderneming (3,04 %) (17). France Télécom is een exploitant en aanbieder van telecommunicatienetwerken en -diensten en is zowel in Frankrijk als mondiaal werkzaam. De onderneming is op de volgende markten actief: vaste telefonie, mobiele telefonie, internet en andere informatiediensten, zakelijke dienstverlening, televisieomroepdiensten en kabeltelevisie. Na de acquisitie van Orange plc en de oprichting van Orange SA als belangrijkste France Télécom-dochteronderneming in de sector mobiele telefonie, na de beursgang en na de beursgang van Wanadoo SA, zijn de activiteiten van France Télécom thans in vier segmenten georganiseerd: i) Orange; ii) Wanadoo; iii) vaste diensten, spraak en data in Frankrijk, en iv) vaste diensten, spraak en data buiten Frankrijk, vooral via haar dochteronderneming Equant. Per 31 december 2001 had France Télécom wereldwijd 211 554 werknemers in dienst, van wie 146 882 in Frankrijk” (18).

(15) Deze beschrijving blijft gelden voor de periode waarop de onderhavige beschikking ziet. Overigens werd in diezelfde periode de groepsstructuur gekenmerkt door „een doorgedreven beleid van verzelfstandiging door de oprichting van vier ter beurze genoteerde ondernemingen rondom France Télécom: Orange, Wanadoo, (het Poolse) TPSA, en Equant. Daardoor is de groep op volledig paradoxale en onevenwichtige wijze uitgebouwd, waarbij de moedermaatschappij FTSA de volledige schuld op zich nam en de dochterondernemingen zich op de groei concentreerden (…)” (eigen vert.) (19).

3. CHRONOLOGISCHE BESCHRIJVING VAN DE FEITEN EN FINANCIËLE TOESTAND VAN DE ONDERNEMING

3.1. De in de eerste helft van 2002 bekende gegevens en de gebeurtenissen in deze periode

(16) De Commissie doet opmerken dat de toetsing van het optreden van de Staat aan de staatssteunregels moet plaatsvinden op basis van de gegevens en informatie die beschikbaar waren op het tijdstip van elk van de betrokken overheidsmaatregelen. Aangezien deze zaak gebeurtenissen uit 2002 en begin 2003 betreft, dienen de elementen die vanaf de bekendmaking van de resultaten over het boekjaar 2001 beschikbaar zijn, chronologisch te worden behandeld om de feiten te begrijpen waarop de Commissie zich bij haar onderzoek van het optreden van de Staat heeft gebaseerd. Herhaald dient trouwens te worden dat de financiële resultaten voor het eerste halfjaar 2002 pas op 13 september 2002 openbaar zijn gemaakt. Vóór dat tijdstip waren de laatste door France Télécom bekendgemaakte financiële resultaten, die over het boekjaar 2001. Toch was een aantal aanvullende gegevens beschikbaar via prognoses, adviezen en aanbevelingen van financiële analisten.

(17) Zoals uit navolgend onderzoek blijkt, was France Télécom vanaf juni 2002 een onderneming die gekenmerkt werd door zware structurele problemen en had zij een balans die niet in evenwicht was. Vanaf het eerste kwartaal 2002 kwam de aard van deze problemen aan het licht door de publicatie van de rekeningen voor 2001. De publicatie van de rekeningen liet een groei van het operationele resultaat en een forse generatie van cashflow zien. Tegelijk kwam bij de publicatie van de rekeningen echter ook de zware impact van het verleden aan het licht, waardoor het nettoresultaat (vóór bijzondere voorzieningen) van 1,9 miljard EUR volledig teniet werd gedaan en in een verlies van 8,3 miljard EUR omgezet. Wordt dankzij de provisies de waarde van de activa teruggebracht tot een meer realistisch niveau, toch blijft de reusachtige omvang van de schuld (63 miljard EUR) bestaan. Deze context en de verwachte ontoereikende cashflow verklaren deze structurele problemen. Een en ander blijkt ook uit de door France Télécom ingediende HSBC-studie (zie deel 4) waarin de financieringsbehoefte voor de periode 2002-2005 op 35 miljard EUR wordt geraamd.

(18) Op 31 december 2001 beliep de nettoschuld 63,5 miljard EUR, zoals uit onderstaande tabel 1 en 2 valt af te lezen. Tabel 1: Schuldratio's („Leverage ratios”) 1999 2000 2001 Schuldratio (20) 0,78 0,89 0,92 Vreemd vermogen/eigen vermogen (21) 3,61 8,25 12,16 Times interest earned (22) 14,52 5,39 3,2 Bron: NERA Tabel 2: Obligaties met een vervaldag tussen het derde kwartaal (T3) 2002 en het vierde kwartaal 2003 2002 2003 T3 T4 T1 T2 T3 T4 Totaal 2003 x miljard EUR (23) 3,89 3,61 8,86 4,08 4,09 2,23 19,26 Bron: NERA

(19) In het licht van deze gegevens constateert de Commissie dat France Télécom, gezien de omvang van haar schuld, op 21 maart 2002 niet alleen moest aankondigen dat zij haar balans grondig zou opschonen door voorzieningen en afstotingen ten belope van 27,2 miljard EUR (waarvan 17 miljard EUR afstotingen en 10,2 miljard bijzondere voorzieningen), maar ook dat voor de periode 2002-2005 een forse verhoging van de beschikbare cashflow met 14 miljard EUR zou plaatsvinden.

3.1.1. Verslechtering van de rating van France Télécom

(20) In de eerste helft van 2002 is de situatie van France Télécom snel verslechterd, hetgeen werd weerspiegeld in een reeks verlagingen van de rating van de onderneming. Zo kondigde het ratingbureau Moody's op 27 maart 2002 een verlaging van de rating voor France Télécoms langlopende schuld aan (24)/ (25).

(21) Op 28 maart 2002 handhaafde Standard & Poor's (hierna ook: „S & P”) zijn rating voor France Télécom, maar stelde het zijn outlook negatief bij (26), na berichten over Mobilcom.

(22) Op 13 mei 2002 heeft Moody's, omdat het twijfel had over het vermogen van de onderneming om haar strategie voor het terugdringen van de schuld tot een goed eind te brengen, aangekondigd dat het zijn rating voor France Télécoms kortlopende schuld eventueel zou verlagen (27).

(23) Op 14 mei 2002 heeft Standard & Poor's zijn bestaande rating van France Télécom gehandhaafd (28).

(24) Op 24 juni 2002 heeft Moody's zijn rating voor France Télécom verlaagd. De outlook voor de rating van de onderneming werd op een negatief niveau gehandhaafd (29). Het besluit van Moody's was toentertijd ingegeven door het feit dat het ratingbureau niet verwachtte dat France Télécom en Orange erin zouden slagen voldoende cashflow te genereren om de geconsolideerde schuld van de groep terug te dringen. Was er bij Moody's geen twijfel over een mogelijke liquiditeitscrisis in de onmiddellijke toekomst, toch wees het ratingbureau erop dat France Télécom geconfronteerd werd met circa 15 miljard EUR schulden die in de loop van 2003 zouden komen te vervallen.

(25) Op 25 juni 2002 heeft Standard & Poor's zijn rating voor France Télécoms kort- en langlopende schuld verlaagd (30); dit besluit was ingegeven door de moeilijkheden in verband met Mobilcom en het onvermogen van de onderneming om haar schuld voldoende snel terug te dringen. S & P vermeldde ook de aanzienlijke financieringsbehoeften van France Télécom, en verwees daarbij ook naar de 15 miljard EUR schulden die in de loop van 2003 zouden vervallen.

(26) Deze neerwaartse trend werd in de daarop volgende dagen meermaals bevestigd (31). Op 12 juli 2002 heeft Standard & Poor's zelfs gewezen op een potentieel probleem in verband met de herfinanciering van de schulden die in de loop van 2003 zouden komen te vervallen. De verlaging van de rating van France Télécom bracht de schuldproblemen van de onderneming duidelijk aan het licht (32); deze werden door de onzekerheid over de situatie van Mobilcom nog verergerd.

(27) In tabel 3 worden de verschillende posities van S & P, Moody's en Fitch ten aanzien van de rating van France Télécom samengevat. Tabel 3: Evolutie van de kredietratings S & P Moody's Fitch Korte termijn Lange termijn Korte termijn Lange termijn Korte termijn Lange termijn Situatie in mei 2002 A2 BBB+ P2 Baa1 F2 BBB+ 24.6.2002 P3 Baa3 25.6.2002 A3 BBB 5.7.2002 F3 BBB- 12.7.2002 BBB- Bron: NERA.

3.1.2. Analyse van de „credit spreads”

(28) Het is overigens belangrijk te onderzoeken hoe de spreads zich op de financiële markten gedragen. De spreads van de schuld van de onderneming geven weer hoe de markten het risico inschatten dat is verbonden aan het vermogen van de betrokken onderneming om haar verplichtingen inzake rentebetaling en de schuldaflossing op de vervaldag de looptijd te voldoen. De spreads beïnvloeden de marktwaardering van obligaties, alsmede de rente die kan worden gevraagd bij de emissie van nieuwe obligaties. De verruiming van de spreads wijst op een hoger risico dat aan de emittent en/of obligatie wordt toegerekend. De Commissie heeft de spreads van France Télécom onderzocht voor de periode die het boekjaar 2002 omvat, en heeft geconstateerd dat het risico begin juli betrekkelijk hoog werd ingeschat.

(29) Normaalgesproken zijn de spreads voor langlopende schuld ruimer dan die voor kortlopende schuld, en dit wegens een aantal factoren: het gebrek aan visibiliteit, de onzekerheid over de vooruitzichten voor de toekomst, de macro-economische parameters, de evolutie van de rentestand. Toch leert een onderzoek van tabel 3 dat de problemen waarmee France Télécom te kampen had, vooral op de kortlopende schuld waren geconcentreerd. Zo is uit de studie van de spreads voor France Télécom gebleken dat de risico's op erg korte termijn groter waren dan die op middellange en lange termijn. Dit fenomeen heet spread inversion. De frequentie van deze „inversies”, waarbij de binnen één jaar vervallende schuld door de markt als risicovoller wordt beschouwd dan de schuld op drie jaar, werd in de periode juli-november 2002 bijzonder duidelijk.

(30) In tabel 4 wordt het verloop van de spreads van France Télécom in een grafiek voorgesteld. Tabel 4: Credit spreads met looptijd 1 en 3 jaar — France Télécom Bron: Bloomberg.

(31) Een andere methode om het toegenomen risico van France Télécoms schuld te beschouwen, is de studie van de prijs van haar obligaties. Tabel 5 toont een subset van France Télécom-obligaties. De prijsval van de obligaties in juni/juli 2002, die het spiegelbeeld vormt van de hausse van de credit spreads, is de weerspiegeling van een lagere waarde van France Télécoms schuld ingevolge het door de markt gepercipieerde toegenomen wanbetalingsrisico. Tabel 5: Prijs France Télécom-obligaties in de periode mei 2002 tot 24 juli 2002 Bron: Bloomberg.

(32) Voorts lijkt het helder te zijn dat, ondanks de moeilijkheden van enkele andere telecomexploitanten in Europa, de moeilijke positie waarin France Télécom zich bevond, rechtstreeks het gevolg was van de toestand van haar balans en haar financiële structuur.

(33) Dit blijkt duidelijk uit een studie van de spreads van Deutsche Telekom en KPN, zoals die in tabel 6 en 7 wordt voorgesteld. Tabel 6: Credit spreads met looptijd 1 en 3 jaar — KPN Bron: Bloomberg. Tabel 7: Credit spreads met looptijd 1 en 4 jaar — Deutsche Telekom Bron: Bloomberg.

(34) Deze studie toont aan dat ook Deutsche Telekom met spread inversions te maken heeft gehad, maar dat de duur ervan kort was en de omvang beduidend minder groot. De niveaus die France Télécom in de periode juni-juli 2002 bereikte, lagen veel hoger.

3.1.3. Verloop van het aandeel-France Télécom

(35) Parallel hiermee is de koers van het aandeel-France Télécom sterk gedaald in de eerste helft van 2002 en bereikte het zijn laagste niveau eerst op 27 juni 2002 (7,79 EUR) en nadien op 30 september 2002 (6,01 EUR), zoals uit tabel 8 blijkt. Tabel 8: Koers van het aandeel-France Télécom Bron: Bloomberg.

3.1.4. De gebeurtenissen in juli 2002

(36) In een interview dat in de krant Les Échos van 12 juli 2002 verscheen, verklaarde de Franse minister van Economie, Financiën en Industrie (hierna: „de minister van Economie en Financiën”) (eigen vert.): „De Staat zal zich, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, gedragen als een voorzichtige investeerder en mocht France Télécom moeilijkheden ondervinden, dan zullen wij passende maatregelen treffen. (…) Ik herhaal dat, wanneer France Télécom financieringsproblemen mocht hebben — hetgeen vandaag niet het geval is — de Staat de nodige beslissingen zal nemen om deze problemen weg te werken.” (33)

(37) Diezelfde dag had S & P, zoals gezegd, de rating van France Télécom verlaagd tot BBB-. Ondanks deze verlaging ging het nog steeds om een rating „investeringswaardig”: was de rating verder verlaagd, dan zou de schuld van de onderneming tot het niveau „junkbond” zijn verlaagd — en dus niet langer een rating „investeringswaardig” hebben. Het feit dat de France Télécom-rating op het niveau „investeringswaardig” bleef, werd benadrukt door de analist van Goldman Sachs in een rapport van 22 juli 2002 dat aangeeft dat France Télécom door S & P et Moody's bijna tot junkbond was gedegradeerd (34).

(38) In zijn persbericht van 12 juli 2002 geeft S & P aan dat het had besloten de rating van France Télécom op „investeringswaardig” te handhaven wegens de aanwijzingen die de Staat over zijn voornemens ten aanzien van de onderneming had gegeven: „FT could face certain difficulties refinancing its debt obligations coming due in 2003. Nevertheless, the State’s indication underpins France Télécom’s investment-grade credit quality” (eigen vert.: „France Télécom zou bepaalde moeilijkheden kunnen ondervinden om haar obligatieschulden die in 2003 aflopen, te herfinancieren. Niettemin, vormen de verklaringen van de Staat de basis voor France Télécoms kredietkwaliteit „investeringswaardig”.”). Deze verzekering was gegeven zowel rechtstreeks door de Franse regering aan S & P: „The French State –which owns 55 % of France Télécom — has clearly indicated to Standard & Poor’s that it twill behave as an aware investor and would take appropriate steps if France Télécom were to face any difficulties. France Télécom LT rating cut to BBB-” (35)(eigen vert.: „De Franse Staat — die 55 % van France Télécom in handen heeft — heeft tegenover Standard & Poor duidelijk aangegeven dat hij als een voorzichtige investeerder zou handelen en dat hij passende maatregelen zou nemen, mocht France Télécom met moeilijkheden te kampen krijgen. De rating voor langlopende schulden van France Télécom verlaagd tot BBB-”), als in het openbaar tijdens het in overweging 36 vermelde interview.

(39) In het licht van het voorgaande lijkt het buiten kijf te staan dat in juli 2002 France Télécom een vertrouwenscrisis doormaakte. De ratingbureaus en analisten waren ervan overtuigd dat het gevaar bestond dat de onderneming niet in staat zou zijn het herfinancieringsplan uit te voeren dat het management had uitgewerkt om haar in staat te stellen haar schuldverplichtingen na te komen. De onderneming kwam dus door haar schuldpositie voor een serieus financieringsprobleem te staan. (36) Toch hielden de ratingbureaus de rating van de onderneming op het niveau „investeringswaardig”, rekening houdend met de door de Staat gegeven aanwijzingen. Een verdere verlaging van de rating zou deze crisis alleen hebben verscherpt en de middelen van de onderneming om de crisis het hoofd te bieden, hebben beperkt. „Het is dus tegen juni 2003 dat de financieringsproblemen van France Télécom van cruciaal belang of zelfs onontwarbaar zouden worden”, in de woorden van de voormalige president van de groep, Michel Bon (eigen vert.). „Als France Télécom tegen die datum niet opnieuw toegang de markt heeft gevonden (door een penaliserende rating), zal de Staat zich verplicht zien de instrumenten te zoeken die France Télécom helpen zich te herfinancieren.” (37)

3.2. De vanaf 13 september 2002 bekendgemaakte gegevens en de gebeurtenissen in deze periode

3.2.1. Op 13 september 2002 bekendgemaakte gegevens

(40) De conclusie uit overweging 39 werd retroactief bevestigd toen in september 2002 de halfjaarlijkse rekeningen van France Télécom werden gepresenteerd. Bij onderzoek van de op 13 september 2002 bekendgemaakte halfjaarlijkse rekeningen neemt de Commissie een verbetering waar van France Télécoms cijfers voor het eerste halfjaar 2002 ten opzichte van het voorgaande jaar: omzetstijging met 10 %, EBITDA 13,2 % hoger en operationeel resultaat 17,3 % hoger. De Commissie constateert ook de volgehouden groei van de mobiele telefonie en beter presterende internetactiviteiten. Toch ligt het operationeel resultaat in het segment vaste telefonie in Frankrijk (dat in diezelfde periode goed was voor 31 % van de omzet) 12,2 % lager.

(41) Parallel met de hier beschreven gunstige operationele resultaten heeft France Télécom de onbalans in haar financiële situatie bevestigd. Het negatieve resultaat van 12,2 miljard EUR per 30 juni 2002 houdt in hoofdzaak verband met de aanzienlijke voorzieningen die met het oog op investeringen zijn aangelegd. Een dergelijk halfjaarverlies resulteert erin dat het geconsolideerde eigen vermogen van France Télécom per 30 juni 2002 negatief is geworden ten belope van 440 miljoen EUR, nadat het een positief saldo had vertoond.

(42) Een vereenvoudigde analyse van de kasstroom per 30 juni 2002 leert dat de nettoschuld tijdens het eerste halfjaar 2002 met 6,3 miljard EUR is gestegen, aangezien de EBITDA, van 6,87 miljard EUR, onderstaande uitgaven niet dekte: — rente op schulden (3 099 miljoen EUR); — investeringen (3 820 miljoen EUR); — inkoop France Télécom-aandelen van Vodafone (4 973 miljoen EUR); — inkoop Orange-aandelen van E.On (950 miljoen EUR), en — belastingen (608 miljoen EUR).

(43) De nettoschuld van 69,69 miljard EUR per 30 juni 2002 bestaat voor het grootste deel uit obligaties, namelijk 50,6 miljard EUR. In tabel 9 worden de verschillende schuldbestanddelen volgens grote categorieën uitgesplitst. Tabel 9 x miljard EUR 30 juni 2002 Omwisselbare of converteerbare obligatieleningen 10,75 Obligatieleningen 39,85 Leasingoperatie 0,42 Bancaire leningen 6,62 Overige niet-bancaire leningen 0,72 Gebruik van 15 miljard EUR consortiale kredietlijnen 8,15 Gebruik van 1,4 miljard USD consortiale kredietlijnen 1,48 Overige rekening-courantkredieten en overige kortlopende leningen 4,14 Totale bruttoschuld 72,13 Verhandelbare effecten (0,15) Liquide middelen (2,29) Nettoschuld 69,69 Bron: geconsolideerde rekeningen France Télécom: halfjaarperiode afgesloten per 30 juni 2002.

(44) De looptijd van deze schuld wordt gekenmerkt door zijn korte duur. Zo komen 12,9 miljard EUR schulden in 2003 te vervallen, waarvan 10,5 miljard EUR obligatieleningen (38), 1 miljard EUR leningen aan dochterondernemingen en 1,4 miljard EUR onderhandse plaatsingen.

(45) In het eerste halfjaar 2004 vervallen 5,5 miljard EUR obligatieleningen en een bedrag van 6,4 miljard EUR in verband met kredietlijnen (1,4 miljard EUR en 5 miljard EUR in verband met een kredietlijn van 15 miljard EUR) — in totaal dus 11,9 miljard EUR. Bijgevolg keek France Télécom aan tegen een bedrag van in totaal 24,8 miljard EUR, terug te betalen tussen 1 januari 2003 en 30 juni 2004.

(46) In het tweede halfjaar 2004 zullen 2,8 miljard EUR obligatieleningen en 2,6 miljard EUR leningen aan dochterondernemingen vervallen, of samen 5,4 miljard EUR. Het totaalbedrag over heel 2004 beloopt 17,4 miljard EUR.

(47) Ten slotte komen in 2005 te vervallen: 8,5 miljard EUR obligatieleningen, een bedrag van 10 miljard EUR dat overeenstemt met het saldo van de kredietlijn van 15 miljard EUR, en een bedrag van 0,1 miljard EUR in verband met onderhandse plaatsingen — in totaal dus 18,6 miljard EUR over het hele jaar 2005.

(48) In de periode 2003-2005 ziet France Télécom zich dus geconfronteerd met een opeisbare schuld van in totaal 48,9 miljard EUR.

(49) Zoals reeds in het besluit tot inleiding van de procedure werd vermeld, benadrukt de Commissie dat de schuld van France Télécom in wezen is terug te voeren op de massale acquisities die de onderneming sinds 1999 heeft doorgevoerd (39), die voornamelijk uit liquide middelen werden gefinancierd (40). Zodoende heeft France Télécom in totaal meer dan 100 miljard EUR uitgegeven voor haar expansiebeleid, waarvan 80 % uit liquide middelen is betaald (41).

(50) De Commissie benadrukt overigens dat de buitenlandse expansie van de onderneming geconcentreerd was op de sector mobiele telefonie (42)(met de name de acquisitie van Orange plc (43), die het zwaarst doorwoog, en de operatie-Mobilcom (44), zonder nochtans andere operaties te vergeten in de sectoren vaste telefonie (bijvoorbeeld TPSA (45), Internet (Freeserver) of de kabel (NTL) (46).

3.2.2. September 2002

(51) Op 12 september heeft de regering publiek meegedeeld dat zij het ontslag van Michel Bon, de bestuursvoorzitter (PDG) van France Télécom, aanvaardde, zonder evenwel de aanstelling van een nieuwe bestuursvoorzitter bekend te maken (47). Op 13 september heeft de regering in een persbericht haar steun aan de onderneming herhaald en expliciet aangegeven dat zij had besloten deel te nemen aan een toekomstige operatie ter versterking van de kapitaalbasis van France Télécom (eigen vert.): „(...) Na de uitzonderlijke verliezen die in het eerste halfjaar werden opgetekend, kijkt France Télécom nu aan tegen een fors ontoereikend eigen vermogen. Door een dergelijke financiële situatie wordt het potentieel van de onderneming erg broos. De regering is dus vastbesloten haar verantwoordelijkheden ten volle op te nemen. (...) De heer Bon heeft akte genomen van de nieuwe situatie die is ontstaan door sterke verslechtering van de rekeningen, en daarom heeft hij zijn ontslag aangeboden aan de regering die het ontslag heeft aanvaard. Dit ontslag gaat in vanaf een raad van bestuur die in de eerstkomende weken zal plaatsvinden en waarop de nieuwe voorzitter zal worden voorgesteld. (...) De nieuwe voorzitter zal erg snel aan de raad van bestuur een herstelplan voor de rekeningen voorstellen, waardoor de onderneming van haar schuld bevrijd kan worden en opnieuw een gezonde financiële structuur kan krijgen, en tegelijk haar strategische voordelen kan behouden. De Staat zal France Télécom zijn steun geven bij de tenuitvoerlegging van dit plan en zal, naar rato van zijn aandeel, bijdragen tot de erg substantiële versterking van de kapitaalbasis van de onderneming, binnen een tijdsschema en volgens voorwaarden die afhankelijk van de marktsituatie moeten worden bepaald. In afwachting zal de Staat, mocht dat nodig blijken, de maatregelen nemen om de onderneming voor enig financieel probleem te behoeden (...)” (48).

(52) Diezelfde dag veranderde het ratingbureau Moody's de outlook voor de schuld van France Télécom van „negatief” in „stabiel”, als gevolg van de bevestiging van de toezegging France Télécom te steunen (49).

3.2.3. Oktober 2002

(53) Op 2 oktober 2002 heeft de regering Thierry Breton tot bestuursvoorzitter van France Télécom aangesteld. Deze aanstelling werd in een persbericht van de minister van Economie en Financiën aangekondigd. In datzelfde persbericht heeft de regering haar toezeggingen herhaald (eigen vert.): „Op voorstel van de raad van bestuur van de onderneming heeft de ministerraad besloten Thierry Breton tot voorzitter van France Télécom te benoemen. (…) Daartoe zal de nieuwe voorzitter onmiddellijk beginnen binnen de onderneming een stand van zaken op te maken; de resultaten hiervan zullen de raad van bestuur in de komende weken worden meegedeeld en zullen als basis dienen voor een plan voor financieel herstel en strategische ontwikkeling, dat het mogelijk moet maken de schuld van de onderneming terug te dringen en tegelijk haar voordelen te behouden. In dat kader heeft Thierry Breton de ruggensteun van de Staat die, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, vastberaden is al zijn verantwoordelijkheden op te nemen. De Staat zal helpen bij de tenuitvoerlegging van de herstelmaatregelen en zal, naar rato van zijn aandeel, bijdragen in de versterking van de kapitaalbasis van de onderneming op de voorwaarden die in nauw overleg met de bestuursvoorzitter en de raad van bestuur zullen worden bepaald. Zoals de Staat al heeft aangegeven, zal hij ondertussen, mocht dat nodig blijken, de maatregelen nemen om de onderneming voor alle financiële problemen te behoeden.” (50)

3.2.4. December 2002/januari 2003

(54) Op 4 december 2002 werd tijdens een vergadering van de raad van bestuur van de onderneming een actieplan „Ambition FT 2005” (51) (hierna: „het plan „Ambition 2005””) voorgesteld door het nieuwe management van France Télécom. Doel van dit plan was, volgens de Franse autoriteiten (52), een aanzienlijke verbetering van de operationele prestaties van de onderneming en van de vooruitzichten op een voldoende rentabiliteit op het geïnvesteerde eigen vermogen. De doelstellingen op middellange termijn waren dan ook dubbel: i) het hoofd bieden aan de financieringsbehoeften van France Télécom, en ii) de onderneming van haar schuld bevrijden en haar eigen vermogen opnieuw opbouwen, een conditio sine qua non om de onderneming op termijn opnieuw kredietwaardig te maken tegenover de beursmarkt. In het HSBC-verslag luidt het als volgt (eigen vert.): „Wordt gekozen voor een bedrijfsplan waarin de operationele verbetering van het TOP-programma wordt geïntegreerd, dan denken we dat France Télécom voor de periode 2002-2007 een herfinancieringsbehoefte van zo'n 22 miljard EUR heeft. (…) Wanneer [evenwel] wordt gekozen voor een bedrijfsplan waarin de operationele verbetering van het TOP-programma niet wordt geïntegreerd, dan denken we dat France Télécom voor de periode 2002-2007 een herfinancieringsbehoefte van zo'n 35 miljard EUR heeft.”

(55) De belangrijkste onderdelen van het betrokken plan zijn, samen met de maatregelen die de Franse autoriteiten voornemens waren ten aanzien van France Télécom te nemen, bij brief van 3 december 2002 bij de Commissie aangemeld. Aanvullende inlichtingen werden verschaft bij brieven van 14 en 15 januari 2003. De nadere beschrijving van het plan „Ambition 2005” en de verschillende onderdelen ervan (operationeel, nieuwe onderhandelingen over de schuld en versterking van de kapitaalbasis), alsmede de andere voorgenomen maatregelen van de Franse autoriteiten zijn te vinden in het besluit tot inleiding van de procedure en worden in onderhavige beschikking niet herhaald.

(56) De presentatie van het plan „Ambition 2005” ging vergezeld van een persbericht van de minister van Economie en Financiën waarin de regering bevestigde dat zij het plan in kwestie steunde, en zij haar toezegging herhaalde deel te nemen aan de operatie ter versterking van de kapitaalbasis en de beschikbaarstelling van een „aandeelhoudersvoorschot” in de vorm van een kredietlijn ten belope van 9 miljard EUR. De in het kader van onderhavige beschikking relevante alinea's van het persbericht zijn de volgende (eigen vert.): „Francis Mer, minister van Economie, Financiën en Industrie bevestigt de ruggensteun van de Staat voor het actieplan dat de raad van bestuur van France Télécom op 4 december heeft goedgekeurd. 1) De groep France Télécom vormt een coherent industrieel geheel dat opmerkelijke prestaties levert. De onderneming heeft momenteel echter te kampen met een financiële structuur in onbalans, en heeft behoefte aan eigen vermogen en herfinanciering op middellange termijn. Deze situatie resulteert uit de mislukking van investeringen in het verleden, die slecht zijn uitgevoerd en afgehandeld op het hoogtepunt van de financiële „zeepbel” en, meer algemeen, de omslag van de markten. France Télécom kon haar groei alleen uit schulden financieren, hetgeen deze situatie alleen maar heeft verergerd. 2) De Staat heeft, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, het nieuwe management gevraagd de financiële evenwichten van de onderneming te herstellen en daarbij de groep als één geheel in stand te houden (…). 3) Gezien het actieplan dat het management heeft uitgewerkt en de vooruitzichten op return on investment zal de Staat, naar rato van zijn aandeel in het kapitaal, deelnemen aan de versterking van de kapitaalbasis met 15 miljard EUR — een investering van 9 miljard EUR. Als aandeelhouder is de Staat voornemens op te treden als een voorzichtig investeerder. Het staat aan France Télécom om de precieze voorwaarden en het tijdschema te bepalen voor de versterking van haar kapitaalbasis. De regering wil dat bij het uitvoeren van deze operatie maximaal rekening wordt gehouden met de situatie van individuele aandeelhouders en de werknemers die aandelen in de onderneming bezitten. Om de onderneming de kans te geven een marktoperatie op het meest geschikte moment te starten, is de Staat bereid zijn deelname aan de versterking van de kapitaalbasis te vervroegen, in de vorm van een tijdelijk aandeelhoudersvoorschot dat France Télécom — tegen marktvoorwaarden — ter beschikking wordt gesteld. 4) Aan het industriële en commerciële overheidsbedrijf ERAP wordt het volledige belang van de Staat in France Télécom overgedragen. ERAP zal op de financiële markten schulden aangaan om het aandeel van de Staat in de versterking van de kapitaalbasis van de onderneming te financieren.” (53)

(57) Enkele dagen na de presentatie van het plan „Ambition 2005” vonden op 11 en 12 december 2002 twee opeenvolgende obligatie-emissies van France Télécom plaats, voor een totaalbedrag van 2,9 miljard EUR. Bij de eerste obligatielening ging het om in totaal 7 miljard EUR met een looptijd van 7 jaar en een vaste rente van 7 %, of EURIBOR + 290 basispunt. Voor France Télécom bedroeg de kostprijs van de vastrentende tranche 7,165 % (all-in). De tweede obligatielening werd geplaatst in pond sterling (GBP), voor een bedrag van 250 miljoen GBP, met een vaste rente van 8 % op 15 jaar, of LIBOR + 330 basispunt (54). Op 15 januari 2003 vonden nieuwe emissies plaats voor een totaalbedrag van 5,5 miljard EUR (55). Het gaat om een obligatielening in drie tranches (1 miljard EUR tegen 6 % vast en een looptijd van 4,7 jaar; 3,5 miljard EUR tegen 7,5 % vast en een looptijd van 10 jaar, en 1 miljard EUR tegen 8,125 % vast en een looptijd van 30 jaar). Op 10 februari 2003 werd de tranche van het consortiale krediet van 15 miljard EUR dat verviel, verlengd, namelijk circa 5 miljard EUR op 3 jaar tegen een rente van EURIBOR + 125 basispunt.

(58) Op 17 december 2002 deelde S & P mee dat sinds juli 2002 de steun van de regering een van de bepalende factoren was geweest om de rating van France Télécom op „investeringswaardig” te handhaven (56) en dat de aankondiging van het aandeelhoudersvoorschot en de toezegging om, naar rato van zijn belang in de onderneming, deel te nemen aan de herkapitalisatieoperatie van 15 miljard EUR, een bevestiging van deze steun waren geweest (57).

3.2.5. Februari/maart 2003

(59) France Télécom heeft het boekjaar 2002 afgesloten met circa 21 miljard EUR verlies en een netto financiële schuld van bijna 68 miljard EUR.

(60) Op 4 maart 2003 ging de operatie uit het plan „Ambition 2005” van start met als doel de kapitaalbasis met 15 miljard EUR te versterken. De operatie kende een enorm succes en werd op 11 april afgesloten. Op 14 april 2003 had de Staat 58,9 % van het kapitaal van France Télécom in handen, waarvan 28,6 % via ERAP.

(61) De Commissie doet opmerken dat met de kapitaaluitbreiding grotendeels aan de structurele financieringsbehoeften van France Télécom is voldaan. Zo is na deze operatie de rating van France Télécom beginnen te verbeteren: S & P heeft op 14 mei 2003 de rating opgetrokken tot BBB met een stabiele outlook (van A-3 naar A-2 voor de kortetermijnrating), terwijl Fitch op 8 augustus 2003 zijn rating van BBB- tot BBB optrok. De Commissie benadrukt in dit verband dat de ratingbureaus sindsdien de ruggensteun van de Staat niet langer als een bepalend element voor de rating van de onderneming beschouwen (58).

4. OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN

(62) De Commissie heeft opmerkingen ontvangen van meerdere belanghebbenden. De inhoud van deze opmerkingen wordt grotendeels in dit deel behandeld.

4.1. Opmerkingen van Telecom Italia

(63) Telecom Italia benadrukt dat iedere steun ten faveure van France Télécom de mededinging op de telecommarkten, en met name de Franse markt, ongunstig kan beïnvloeden. Het is dus van essentieel belang dat de maatregelen van de Franse autoriteiten vergezeld gaan van compenserende maatregelen die de effecten van de steun op de mededinging moeten verzachten. In dit verband zou het bijzonder gepast zijn om reguleringsmaatregelen te nemen die ervoor zorgen dat nieuwkomers gemakkelijker en sneller toegang krijgen en de infrastructuur van France Télécom kunnen gebruiken, met name wat betreft de toegang tot de local loop en de duur van onderhandelingen over interconnectie- en provisioning-overeenkomsten.

4.2. Opmerkingen van WorldCom

(64) WorldCom verklaarde dat zij de beoordeling deelde die de Commissie in haar besluit tot inleiding van de procedure had gemaakt. Deze onderneming deed met name opmerken dat France Télécom dankzij de staatssteun de nodige liquide middelen kon krijgen om haar schulden af te lossen zonder dat zij strategische activa hoefde af te stoten. Zij doet voorts ook opmerken dat de staatssteun France Télécom in staat stelde haar bedrijfsstrategie — de oprichting van een reeks verticaal geïntegreerde exploitanten van telecommunicatienetwerken en -diensten — voor te zetten. WorldCom concludeert dat deze bedrijfsstrategie mededingingsbeperkende gedragingen inhoudt, zoals kruissubsidiëring en prijsklem (tussen het tarief dat France Télécom aan de eindgebruiker berekent en het toegangstarief dat aan de concurrenten van de gevestigde exploitant wordt voorgesteld), de mogelijkheid om bij het meedingen naar overheidsopdrachten een aanbod naar maat te doen en daarbij alle concurrenten achter zich te laten (de opdrachten „Sipperec” en „Assistance publique/Hôpitaux de Paris” zouden daarvan twee voorbeelden zijn).

(65) Om de door de steun voor France Télécom veroorzaakte mededingingsdistorsies te beperken, heeft WorldCom structurele compenserende maatregelen voorgesteld, met name de afstoting van activa zoals Global One/Equant, Orange, Wanadoo/Oléane en/of het lokale distributienetwerk in Frankrijk, of nog de daadwerkelijke en doorzichtige structurele afsplitsing van France Télécoms commerciële activiteiten. Wat compenserende maatregelen op gedragsgebied betreft, heeft de onderneming het over een wenselijke boekhoudkundige splitsing tussen de commerciële en de niet-commerciële activiteiten van France Télécom, de volledige publicatie van haar boekhouding en een prijscontrole.

4.3. Opmerkingen van C

(66) C heeft de volgende opmerkingen gemaakt: a) de betrokken maatregelen vormen staatssteun. C doet opmerken dat, overeenkomstig de communautaire richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (59)(hierna: „de richtsnoeren”), bij de toekenning van staatsmiddelen aan een onderneming in financiële moeilijkheden wordt aangenomen dat er sprake is van staatssteun. C merkt op dat de aankondiging en de voorwaarden voor de beschikbaarstelling door de Franse Staat aan France Télécom van de kredietlijn van 9 miljard EUR, alsmede de deelname van de Franse Staat aan de herkapitalisatie steun omvatten. De onderneming benadrukt dat het beginsel van een voorzichtig investeerder niet werd nageleefd wat betreft de voorwaarden voor de beschikbaarstelling van de kredietlijn, en met name wegens de voorgestelde rente en het bedrag van de bereidstellingsprovisie. C benadrukt voorts dat het criterium „gelijktijdigheid” niet is nageleefd, aangezien de Franse autoriteiten de kredietlijn hebben toegekend en hun deelname aan de herkapitalisatie hebben aangekondigd vooraleer het plan „Ambition 2005” was aangekondigd en vooraleer er een vaste verbintenis was van de investeerders. Aangezien de concurrenten van France Télécom niet in staat zijn kapitaal tegen deze voorwaarden en in deze omvang aan te trekken, heeft France Télécom een voordeel ontvangen dat zij tegen marktvoorwaarden niet had kunnen krijgen; b) de betrokken maatregelen kunnen niet als verenigbaar op grond van de richtsnoeren worden aangemerkt. Subsidiair merkt C op dat de toegekende steun strikt zou moeten zijn beperkt tot hetgeen noodzakelijk is om de levensvatbaarheid van France Télécom te garanderen en dat hij niet tot de financiering van de agressieve expansie van France Télécom mag bijdragen. Daaraan voegt C toe dat, mocht France Télécom worden geprivatiseerd, daarmee ook het beginsel dat herstructureringssteun eenmalig dient te zijn, zou zijn nageleefd. C vestigde de aandacht van de Commissie op de mededingingsdistorsies die de steunmaatregelen op de Duitse telecommarkt veroorzaakten en heeft voorgesteld dat, als tegenprestatie in de zin van de richtsnoeren, de France Télécom-dochter Orange geheel of ten dele zou worden afgestoten.

4.4. Opmerkingen van A

(67) A deed opmerken dat, zoals in het besluit tot inleiding van de procedure werd aangegeven, het voornemen van de Staat om de financiële gezondheid van France Télécom te herstellen door een aandeelhoudersvoorschot van 9 miljard EUR en de toekenning van een „immateriële” staatsgarantie aan France Télécom als zekerheid voor de obligatie-emissies van de onderneming, maatregelen zijn die niet bestaanbaar zijn met het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder en dat daarbij sprake is van steun. Voorts deed A ook opmerken dat het beleid van France Télécom inzake de inning van vergoedingen voor haar octrooien steun behelst.

4.5. Opmerkingen van Bouygues en Bouygues Télécom

(68) Bouygues en Bouygues Télécom hebben de volgende opmerkingen gemaakt: a) BT doet opmerken dat de niet-aflatende en onherroepelijke ruggensteun van de Staat de hoeksteun vormt van het herkapitalisatieplan van France Télécom dat tot het herstel van de onderneming heeft geleid. Zo kon, volgens BT, alleen de Franse Staat, gelet op de kritieke financiële toestand van de onderneming, het vertrouwen van de markten in de onderneming herstellen en in een positieve spiraal komen waardoor de onderneming haar kortlopende schuldverplichtingen kon nakomen en zij een grote herkapitalisatieoperatie tegen economisch gunstige voorwaarden kon opzetten. Volgens BT voldoen de volgende maatregelen aan de voorwaarden van artikel 87, lid 1, van het Verdrag en vormen zij dus staatssteun: i) de verklaringen van de minister van Economie en Financiën in de periode van 12 juli tot en met 4 december 2002 vormen een staatsgarantie waardoor de middelen van de Staat in het geding zijn; ii) door het aandeelhoudersvoorschot en de operatie ter versterking van de kapitaalbasis zijn de middelen van de Staat in het geding; iii) de betrokken maatregelen verlenen France Télécom voordelen die de onderneming op normale marktvoorwaarden niet had kunnen krijgen; iv) de betrokken maatregelen voldoen niet aan het beginsel van een voorzichtige particuliere investeerder die handelt in een markteconomie; v) de betrokken maatregelen beïnvloeden de mededinging ongunstig, en vi) de betrokken maatregelen beïnvloeden het intracommunautaire handelsverkeer. b) De betrokken maatregelen kunnen niet als verenigbaar met de richtsnoeren worden aangemerkt.

(69) Allereerst heeft BT benadrukt dat het expansiebeleid dat in 2000 onder impuls van de Staat is gevoerd, in een verslechtering van de financiële en economische situatie van de onderneming heeft geresulteerd, en dat een eerste besparingsplan de situatie niet beheersbaar heeft kunnen houden.

(70) Wat de verklaringen van de minister van Economie en Financiën betreft, betekent de niet-aflatende en herhaalde ruggensteun van de Staat — zoals die in een reeks aankondigingen in de periode van 12 juli tot 4 december 2002 werd verwoord, aangevuld door een reeks maatregelen waaronder de opening van de kredietlijn van 9 miljard EUR en de onherroepelijke verbintenis van de Staat om, naar rato van zijn belang in de onderneming, aan een kapitaaluitbreiding deel te nemen — een verbintenis van de minister, waarop hij niet kan terugkomen, om met alle middelen te voorkomen dat de onderneming haar financiële verplichtingen niet kan nakomen. Op dit punt benadrukt BT dat deze verbintenis een reële staatsgarantie vormt die juridische effecten heeft waardoor de middelen van de Staat in het geding zijn. BT voegt daaraan toe dat de staatsgarantie onbeperkt is, zowel qua bedrag als qua duur.

(71) In dit verband beroept BT zich op de beschikking in de zaak-Crédit Foncier de France (CFF) (60), waarin de Commissie van oordeel was dat de publieke verklaringen van de regering tot doel en ten gevolge hadden de crediteuren van de bank gerust te stellen wat de kwaliteit van hun vorderingen betreft en dat deze verklaringen niet — zoals de Franse autoriteiten betoogden — konden worden beschouwd als een politieke verbintenis in plaats van een juridische verbintenis. Zo merkt BT dan ook op dat in die zaak de steunbetuigingen ten gevolge hadden dat de crediteuren van CFF die nog niet had geëist dat hun vorderingen onmiddellijk werden terugbetaald, werden gerustgesteld, dat werd vermeden dat CFF de door de Staat voor de onderneming opengestelde kredietlijn hoefde te gebruiken, en dat de onderneming een herstructureringsplan kon uitwerken en ten uitvoer leggen.

(72) Daarbij komt nog dat, zo doet BT opmerken, de oplossingen vanuit het Gemeenschapsrecht de toetsing aan het nationale recht doorstaan. Met name kunnen in het Franse handelsrecht dergelijke steunbetuigingen worden gelijkgesteld met een letter of intent die de rechter, zoals uit recente rechtspraak blijkt (61), met daadwerkelijke garanties gelijkstelt. BT voegt daaraan toe dat, zelfs indien het Franse Cour de Cassation nog geen principieel standpunt heeft ingenomen over de algemene waarde van een eenzijdige verbintenis als bron van verplichting, het de waarde ervan in individuele gevallen erkent.

(73) In het kader van haar opmerkingen heeft BT ook een beroep gedaan op een deskundige (62), die verklaart dat uit vaste rechtspraak van de Franse administratieve rechter volgt dat het bestaan van een door een administratieve overheid aangegane verbintenis niet dient te worden onderzocht op de vorm ervan, doch op de intrinsieke kenmerken ervan. De deskundige van BT doet opmerken dat deze rechtspraak uitdrukkelijk in het specifieke geval van deze verklaringen van toepassing is: de administratieve rechter is zodoende van oordeel dat de beloften, zelfs indien zij niet van enige specifieke juridische handeling vergezeld gaan, verbintenissen vormen omdat zij de vertaling zijn van een wilsuiting van de administratieve overheid. Het is namelijk voldoende dat de administratie zich dusdanig heeft gedragen dat de overtuiging is gewekt dat zij op een bepaalde wijze zal handelen, om te spreken van een verbintenis van de Staat. Daarbij maakt het weinig uit of de verklaring schriftelijk of mondeling is dan wel alleen valt af te leiden uit het optreden van de administratie; de enige voorwaarde die de administratieve rechter stelt, is dat de betrokken belofte vast en precies is of een voldoende aanmoediging vormt.

(74) De deskundige van BT merkt op dat in dit geval de verklaringen van de minister van Economie en Financiën voldoen aan alle criteria om te kunnen spreken van een verbintenis van de Staat. In elk van zijn verklaringen maakt de minister namelijk zijn vaste wil duidelijk om France Télécom onvoorwaardelijk te steunen — volgens de voorwaarden die ook nog eens uitdrukkelijk zijn bepaald: de versterking van de kapitaalbasis, het nemen van maatregelen die de onderneming voor alle financieringsproblemen moeten behoeden, het inschakelen van ERAP, waaraan het volledige belang van de Staat wordt overgedragen. Aangezien deze verklaringen vast en precies zijn en zonder enig voorbehoud zijn geformuleerd, dienen zij te worden beschouwd als verbintenissen van de Staat. Omdat de minister bovendien ervoor heeft gezorgd dat zijn verklaringen publiek werden, kunnen zij niet als loutere intentieverklaringen gelden.

(75) De deskundige van BT onderstreept dat, aangezien deze beloften als een verbintenis van de Staat moeten gelden, zij naar hun aard juridische waarde hebben en dus, ongeacht de rechtmatigheid ervan, de aansprakelijkheid van de Staat in het geding komt ten aanzien van France Télécom, haar crediteuren of haar medewerkers.

(76) BT doet opmerken dat de verklaringen die de Franse regering sinds 12 juli 2002 heeft afgelegd, „administratieve handelingen” zijn die de Staat binden en waardoor zijn aansprakelijkheid in het geding komt ten aanzien van de administratieve rechter. Zo onderzoekt de administratieve rechter ieder optreden van de administratie aan de hand van de daaruit resulterende administratieve handelingen, ongeacht de vorm, of zij al dan niet schade berokkenen, en waarvan de effecten resulteren uit ofwel een aanpassing van de rechtens bindende machtiging of een beïnvloeding van de persoonlijke situatie van de klager. BT heeft de Commissie op 26 mei 2004 ook een andere studie (63) meegedeeld, waarvan de conclusie eveneens is dat de verklaringen van de Staat de uitdrukking vormen van een formele, precieze en onherroepelijke verbintenis van de Staat, die in voorkomend geval rechtens afdwingbaar is door de aansprakelijkheid van de Staat in het geding te brengen indien deze een fout heeft begaan door zijn verbintenissen ten aanzien van France Télécom niet na te komen.

(77) BT voegt daaraan nog toe dat er geen enkele twijfel over bestaat over dat de betrokken maatregelen geen psychologische steun vormen — zoals de Franse autoriteiten hebben verklaard — doch een garantie die rechtens bindend is voor degene van wie zij uitgaan.

(78) Ten slotte verklaart BT op dit punt dat het feit dat de verklaringen van de Staat een bindend karakter als garantie hebben, wordt bevestigd door een circulaire van de minister van Economie en Financiën van 22 juli 2003 waarin uitdrukkelijk naar het bestaan van impliciete garanties wordt verwezen (64).

(79) Wat betreft het aandeelhoudersvoorschot en de operatie versterking van de kapitaalbasis, voert BT aan dat de opening van een kredietlijn van 9 miljard EUR voor France Télécom en de onherroepelijke verbintenis van de Staat om, naar rato van zijn belang in France Télécom, te participeren in een toekomstige kapitaaluitbreiding, gevolgd door de herkapitalisatie als dusdanig, de tenuitvoerlegging zijn van de staatsgarantie en uit staatsmiddelen worden gefinancierd. In dit verband voegt BT toe dat het feit dat de Franse autoriteiten ERAP inschakelen bij de toekenning van een kredietlijn van 9 miljard EUR voor France Télécom, niets afdoet aan de vaststelling dat de middelen van de Staat afkomstig zijn. BT voert aan dat het inschakelen van ERAP een voordelige rentevoet oplevert aan France Télécom omdat de onderneming de status van een „établissement public industriel et commercial (EPIC)” (industrieel en commercieel overheidsbedrijf) heeft en omdat de uitdrukkelijke garantie door de Staat wordt toegekend voor een bedrag van 10 miljard EUR (65). Bijgevolg worden de betrokken maatregelen uit staatsmiddelen gefinancierd, zelfs indien uiteindelijk geen beroep op de kredietlijn wordt gedaan.

(80) In haar aanvullende opmerkingen van 11 april 2003 betoogt BT dat, gelet op de financiële situatie van de onderneming, de herkapitalisatie die op 24 maart 2003 ten uitvoer is gelegd, alleen mogelijk was doordat vooraf de overige steunmaatregelen waren doorgevoerd. Bijgevolg vormt de herkapitalisatie op zich staatssteun omdat zij rechtstreeks uit eerdere staatssteun resulteert (66).

(81) Wat het criterium „begunstiging” betreft, doet BT opmerken dat het feit dat de garantie deed ontstaan, nà de verlaging van de rating van France Télécom door de ratingbureaus kwam, met als doel het vertrouwen van de markt te herstellen

(82) Voorts geeft BT op dit punt aan dat de garantie ten gevolge heeft gehad dat France Télécom opnieuw toegang tot de financiële markten kreeg. Zo verbeterde de garantie de outlook voor de rating van France Télécom en kon de onderneming ontsnappen aan een junkbonds-rating. BT doet vervolgens opmerken dat de beurskoers van het aandeel-France Télécom aanzienlijk is verbeterd. Bovendien zijn de spreads op de obligatiemarkt nà juni 2002 sterk verengd en heeft France Télécom haar schuld beter kunnen spreiden en de „liquiditeitsmuur” kunnen aanpakken. BT benadrukt dat de garantie het niet alleen mogelijk maakte dat France Télécom op de financiële markt een beroep deed, maar ook dat obligatie-emissies plaatsvonden tegen een rente die de reële financiële situatie van France Télécom niet weerspiegelde.

(83) In haar opmerkingen van 11 april 2003 wijst BT er meer bepaald op dat de aankondiging en tenuitvoerlegging van de ruggensteun van de Staat hebben gezorgd voor steun die aan de basis ligt van voordelen die met het aandeelhoudersvoorschot en de herkapitalisatie verband houden. Deze voordelen hebben met name ten gevolge gehad dat de „liquiditeitsmuur” was opgeruimd — dat dus het bedrag van de financieringsmiddelen om de nakende schuldverplichtingen na te komen werd verruimd — zodat er een reëel en potentieel verschil was tussen de opeisbare middelen en een reële en potentiële kostenbesparing.

(84) Concluderend, betoogt BT op dit punt dat het door France Télécom ontvangen voordeel meer dan 40 miljard EUR bedraagt (3 miljard EUR voor alle steunmaatregelen van de Franse Staat ten faveure van France Télécom en 36,7 miljard EUR voor het aandeel van de Staat in de herkapitalisatie van France Télécom), en dat bij dit bedrag nog abstractie wordt gemaakt van de enorme marge die France Télécom heeft gekregen doordat zij van alle financiële zorgen werd bevrijd, aangezien de „liquiditeitsmuur” van bijna 43 miljard EUR was opgeruimd.

(85) BT heeft in de aanvulling van 7 januari 2004 op haar opmerkingen nog aangegeven dat het voordeel dat France Télécom geniet dankzij de verbintenis van de Staat om de onderneming onherroepelijk te steunen, op meer dan 30 miljard EUR moet worden geraamd, terwijl het voordeel dat de herkapitalisatieoperatie opleverde meer dan 50 miljard EUR bedroeg.

(86) Wat het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder betreft, betoogt BT dat de steunmaatregelen niet met dit beginsel in overeenstemming zijn, en wel om de volgende redenen: a) Onbeperkte en onvoorwaardelijke verbintenis: BT herhaalt dat de verklaringen van de Staat een vaste en onvoorwaardelijke juridische verbintenis vormen die een investeerder nooit had aangegaan zonder het minste voorbehoud te formuleren. Zodoende betreft het een onbeperkte garantie die wordt toegekend aan een onderneming die zwaar in de schulden zit en op korte termijn erg kwetsbaar is. Volgens BT voldoet de betrokken maatregel niet aan de criteria van de mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van garanties (67) (hierna: „de mededeling betreffende staatssteun in de vorm van garanties”) met name omdat France Télécom in financiële moeilijkheden verkeerde op het tijdstip dat de garantie werd toegekend en de garantie niet op enige specifieke operatie betrekking heeft en evenmin enige premie hoeft te worden betaald. France Télécom heeft dus voordelen gekregen die zij onder normale marktomstandigheden niet had kunnen krijgen. b) Toekenningsvoorwaarden van het aandeelhoudersvoorschot: BT voert aan dat het mechanisme dat de Staat gebruikt, in zijn geheel eerder beantwoordt aan de zorg voor de overheidsfinanciën (onder meer de naleving van de Maastricht-criteria), en niet aan het beginsel van een voorzichtig investeerder die in een markteconomie handelt. Het staat immers niet vast dat de lening die ERAP voor rekening van de Staat heeft aangegaan met het oog op diens deelname aan de herkapitalisatie, zal worden afgelost. Zo houdt de aflossingsmethode waarvoor in de eerste plaats wordt gekozen, verband met de overdracht van aandelen, hetgeen een potentiële winst is, zodat deze investering niet als een investering van een „voorzichtig” investeerder kan worden bestempeld. BT betoogt dat de garantie van 10 miljard EUR die de Franse Staat aan ERAP heeft toegekend, ERAP in staat heeft gesteld de nodige middelen te verzamelen om de kredietlijn tegen voordelige voorwaarden — een rente van 3,375 % — toe te kennen. Iedere voorzichtige particuliere investeerder had een dergelijke operatie tegen een hogere kostprijs doorgevoerd en had daarbij specifieke garanties in verband met de activa van de onderneming geëist. c) Herkapitalisatie: Ten gronde doet France Télécom, wat betreft zowel de verbintenis van de Franse autoriteiten om France Télécom te herkapitaliseren als de herkapitalisatieoperatie zelf, opmerken dat het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in deze zaak niet is nageleefd omdat de Staat zich op 12 juli 2002 — dus vóór het plan „Ambition 2005” voorlag — ertoe heeft verbonden deel te nemen in de herkapitalisatie van France Télécom, zonder kennis te hebben van de precieze economische situatie van France Télécom, die sterk was verslechterd, en zonder dat terzelfder tijd ook particuliere investeerders bij de operatie waren betrokken. In dit verband onderstreept BT de volgende punten: — de financiële situatie van de onderneming: BT benadrukt dat de financiële gezondheidstoestand van de gevestigde exploitant op het moment dat het investeringsbesluit werd genomen, er aan in de weg stond dat zonder de ruggensteun van de Staat op particuliere investeerders een beroep werd gedaan (70 miljard EUR verlies, 8 miljard EUR negatief eigen vermogen, 50 miljard EUR schulden af te lossen in de drie volgende jaren). Bovendien leek het plan dat Michel Bon toentertijd presenteerde, niet relevant in de ogen van de markt en werd het gevolgd door een verlaging van de rating van France Télécom door de ratingbureaus. BT voegt nog toe dat deze situatie is weerspiegeld in de verklaring van Thierry Breton voor de commissie Financiën van de Senaat (68); — rendement van de operatie: BT wijst erop dat de periode om de return on investment (RoI) te berekenen ten vroegste op 12 juli 2002 aanvangt (het tijdstip van de eerste verklaring van de Staat waardoor deze rechtens werd gebonden ten aanzien van zowel France Télécom als de crediteuren van de onderneming) en afloopt uiterlijk 4 en 5 december 2002 (toen het plan „Ambition 2005” werd bekendgemaakt en de kredietlijn van 9 miljard EUR werd geopend). BT doet opmerken dat het redelijke rendement dat een voorzichtig particulier investeerder in een geval als dit had mogen verwachten, niet op betrouwbare wijze kan worden berekend. Zo valt de herkapitalisatie van France Télécom niet met enige andere financiële operatie te vergelijken, gezien de omvang van de liquiditeitscrisis die de onderneming doormaakte. Daardoor was de Staat ook niet bij machte het risico dat hij liep, in te schatten aan de hand van een waarschijnlijkheidsberekening en stond hij voor een fundamentele onzekerheid (dus voor een niet in te schatten risico) op het tijdstip dat hij besloot France Télécom een garantie te verstrekken: zodoende vielen de omvang van het risico noch het rendement ervan te kwantificeren. Meer bepaald blijkt uit een projectie van de beurswaarde van France Télécom en van de door een particuliere investeerder verwachte return on investment, dat het geen redelijke investering betrof. Overeenkomstig de methode die de Commissie gebruikt om te bepalen of er sprake is van een voorzichtig investeerder, kan de return on investment die een investeerder, gezien met name de risico's die aan de operatie waren verbonden, zou eisen, minstens op 30 à 40 % worden geraamd. Dit percentage is het minimumpercentage dat de Commissie heeft geëist in de zaak-Alitalia (69) en de zaak-Iberia (70). Volgens de door BT gebruikte methode — earnings per share (EPS) (Enterprise value of Analysts target price 12 months) — bedraagt de return on investment slechts 16 %. De Staat kan trouwens niet op enige vergoeding in de vorm van dividenden rekenen, omdat France Télécom heeft aangekondigd geen dividend te zullen uitkeren. Meer algemeen doet BT opmerken dat bij de toetsing aan het criterium van de voorzichtige investeerder geen ex-postanalyse van de positieve resultaten moet worden uitgevoerd. Zo zou een particulier investeerder zich nooit financieel hebben verbonden zonder enig voorbehoud te formuleren, op een tijdstip dat de omvang van de totale schuld van het France Télécom-concern nog niet was vastgesteld. In dit verband voegt BT nog toe dat, overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie, niet kan worden betoogd dat de verbintenissen die de Staat ten aanzien van France Télécom heeft aangegaan, te bestempelen vallen als het optreden van een voorzichtig investeerder om de enkele reden dat France Télécom een rendabele onderneming is geworden; — verschil tussen de situatie van een particuliere investeerder en de Staat: BT betoogt dat, gezien de aanhoudende crisis van de wereldeconomie en meer bepaald het feit dat de telecommunicatiesector zich in een overgangsfase bevindt, en gezien de omvang van het betrokken bedrag, geen enkele particuliere investeerder een kapitaalsuitbreiding van die omvang en zonder enige voorwaarde had kunnen overwegen. Alleen een Staat met een kredietwaardigheid als die van Frankrijk had die onzekerheid op zich kunnen nemen. Zo heeft BT er op gewezen dat de financiering van de versterking van de kapitaalbasis, die voor 100 % via het aangaan van schulden verliep — zonder enig eigen vermogen — had gewogen op de rating van iedere particuliere investeerder die op dezelfde wijze was te werk gegaan, terwijl een Staat alleen sancties kan worden opgelegd door de kiezers, die niet dezelfde doelstellingen hebben. De crediteuren en aandeelhouders van een particuliere investeerder hadden geëist dat de betrokken investering werd afgedekt door een bedrijfsplan met precieze verbintenissen, waaronder de afstoting van activa. BT concludeert dat in elk geval een voorzichtig investeerder van wie de financiële mogelijkheden met die van de Franse Staat zijn te vergelijken en die een dergelijke garantie zou verstrekken, bij de markten niet veel vertrouwen had gewekt en dat het helder is dat dankzij kwalificatie „staatsschuld” die de verbintenissen van de Staat genieten, het vertrouwen is hersteld; — het criterium „gelijktijdigheid”: BT voert aan dat het criterium „gelijktijdigheid” niet is nageleefd. De datum waarop de Franse autoriteiten het besluit hebben genomen om te investeren, was immers al 12 juli 2002 en de financiële moeilijkheden van de onderneming op dat tijdstip zijn op zich voldoende om de herkapitalisatie als staatssteun aan te merken, temeer daar de Staat had besloten te investeren zonder kennis te hebben van de precieze economische en financiële situatie van France Télécom en vooraleer het financieringsplan was opgesteld. BT doet opmerken dat de betrokkenheid van particuliere investeerders zeker noch significant was op het tijdstip dat de regering bekendmaakte dat zij aan de kapitaaluitbreiding zou deelnemen, zelfs al laat men de beoordeling van het besluit om te investeren pas op 5 december aanvangen. Volgens rechtspraak van het Hof van Justitie doet, in een situatie waarin de investeerders pas tot deelname bereid zijn nadat de overheid besloten heeft steun toe te kennen, het feit dat deze particuliere investeerders op dat moment ook bereid zijn deel te nemen, niet terzake. Een dergelijke deelname is het gevolg van de ruggensteun van de Staat, en niet het resultaat van een besluit van een particuliere investeerder. Zo kan in deze zaak het feit dat een bankenconsortium zich ertoe verbond de goede afloop van de operatie te garanderen, niet worden aangegrepen om te besluiten dat het criterium „gelijktijdigheid” is nageleefd. Het besluit van de Franse autoriteiten om te investeren is vast en onvoorwaardelijk, terwijl dat voor de particuliere investeerders niet geldt: de particuliere investeerders hebben hun bijdrage pas geleverd nadat zij, meermaals en op overtuigende wijze, de verzekering hadden gekregen dat ook de Staat zelf aan de operatie zou deelnemen en dat deze alle maatregelen zou nemen om France Télécom voor alle financieringsproblemen te behoeden. In ieder geval doet BT opmerken dat, overeenkomstig de jurisprudentie betreffende de in overweging 80 bedoelde Seleco-beschikking, het feit dat particuliere investeerders een belangrijke rol spelen op zich nog niet voldoende is om enig steunelement uit te sluiten. BT voert ook aan dat de investering van de Staat hoger ligt dan diens aandeel in het kapitaal van France Télécom. Ten slotte wijst BT er nog op dat het zeer hoge bedrag van de bankprovisies, bovenop het disagio, de kostprijs van de intekening op de aandelen nog verder kan doen dalen.

(87) Wat betreft de ongunstige beïnvloeding van de mededinging, doet BT met name opmerken dat de betrokken maatregelen ten gevolge hadden dat de mededinging op de markt voor mobiele telecommunicatie ongunstig werd beïnvloed. Algemeen verwijst BT naar het feit dat de omvang van de schuld van France Télécom zijn oorsprong vindt in de uitbouw van activiteiten in de sector mobiele telecommunicatie. Zo hoeft Orange de schuld die verband houdt met haar acquisities niet te dragen, omdat die volledig door de moedermaatschappij wordt gedragen. France Télécom kan, nu zij dankzij de betrokken maatregelen de middelen heeft gekregen om haar schuldverplichtingen na te komen, Orange in staat stellen haar positie op de markten voor mobiele telecommunicatie te versterken en verder uit te bouwen. BT herinnert eraan dat Orange een machtspositie heeft op de Franse markt voor mobiele telefonie, met een aandeel van 49,8 % van de bestaande capaciteit. In haar opmerkingen van 11 april 2003 wijst BT erop dat de structuur van de Franse markt voor mobiele telecommunicatie zijn oorsprong vindt in het feit dat Orange een kapitaalintensieve investeringsstrategie (met name een agressief commercieel beleid) heeft gevoerd ten koste van haar operationele rentabiliteit, dankzij de steun die zij — via France Télécom — van de Staat heeft gekregen, met name in de vorm van de kwestieuze steunmaatregelen in deze zaak. BT benadrukt voorts dat de betrokken maatregelen de mededinging op de hele telecommarkt ongunstig beïnvloeden en ontradend werken ten aanzien van buitenlandse exploitanten die hun diensten in Frankrijk willen komen aanbieden. Frankrijk is ook het enige Europese land waar geen enkele „buitenlandse” mobiele exploitant zich heeft kunnen vestigen.

(88) Wat betreft de verenigbaarheid van deze maatregelen met de richtsnoeren, betoogt BT dat de steunmaatregelen niet het uitzonderlijke karakter hebben dat is vereist om als reddingssteun in de zin van de richtsnoeren te kunnen worden aangemerkt. BT wijst erop dat het plan „Ambition 2005” niet aan de minimumeisen van de richtsnoeren voldoet. Het bevat maatregelen — zoals een beroep doen op de obligatiemarkt of de voorgenomen herkapitalisatie — die geen verband houden met het redden van de onderneming. BT verklaart met name dat het bedrag van de herkapitalisatie buitensporig lijkt om uitsluitend aan de operationele behoeften van France Télécom op korte termijn te voldoen, met uitsluiting van de terugbetaling van de kredieten die naar aanleiding van de expansie van de onderneming zijn aangegaan. Voorts wijst BT er op dat het plan „Ambition 2005” geen herstructureringsplan is dat de structuur van France Télécom kan veranderen zodat de rentabiliteit wordt verbeterd, maar dat het plan beperkt blijft tot het verhogen van de liquide middelen van de onderneming om haar actuele moeilijkheden te verhelpen. BT benadrukt ook dat de betrokken maatregelen zwak lijken in vergelijking met de maatregelen die de concurrenten van de gevestigde exploitant — met name KPN, Deutsche Telekom of British Telecom — hebben genomen op het punt van zowel de afstoting van activa als sociale maatregelen.

(89) Overigens bevat het herstructureringsplan geen substantiële compenserende maatregelen om buitensporige mededingingsdistorsie te voorkomen, en zodoende een compensatie te bieden voor de door de Staat toegekende steun. BT wijst er met name op dat geen waardevolle of strategische activa worden afgestoten. Zo blijven de voorgenomen afstotingen beperkt tot niet-strategische activa en tot een erg beperkt bedrag (3,5 miljard EUR volgens de ramingen van France Télécom zelf).

(90) Subsidiair betoogt BT dat op de markt voor mobiele telecommunicatie compenserende maatregelen moeten worden genomen ten faveure van concurrenten van de gevestigde exploitant, en meer bepaald ten faveure van de meest recente nieuwkomer wiens aanwezigheid de bestaansvoorwaarde is voor een daadwerkelijke mededinging op de Franse markt. Met name stelt BT, bij wege van compenserende maatregelen in de zin van de richtsnoeren, voor dat Orange verbod zou krijgen om voor gelijkwaardige diensten lagere tarieven te berekenen dan haar concurrenten, en dit voor een termijn van 5 jaar. Ook zou Orange haar maandelijkse marktaandeel zelf tot 33 % moeten beperken totdat het nettomarktaandeel van Orange tot 40 % is teruggebracht. Daarnaast stelt BT voor om de looptijd van de verbintenissen van consumenten ten aanzien van Orange tot 12 maanden (aanschaf en verlenging) te beperken, om de uitrol van het GSM- en GPRS-netwerk van Orange te bevriezen zodat op mededingingsgebied het evenwicht kan worden hersteld, en om de afstoting van strategische activa en de beperking van marketinginitiatieven op te leggen.

(91) In haar opmerkingen van 26 mei 2004 heeft BT met name een economische analyse meegedeeld waarin wordt verklaard dat, gezien de specifieke opstelling van landen (die varieert naargelang hun eigen kredietwaardigheid), de draagwijdte van de ruggensteun van de Staat wezenlijk verschilt van die van een meerderheidsaandeelhouder. De analyse benadrukt ook dat het overheidsoptreden in een lange traditie past en dat dit optreden wordt beoordeeld op basis van een reeds gevestigde reputatie. Volgens BT is het helder dat de Staat door zijn steun aan France Télécom zijn eigen reputatie in het geding brengt, en dus ook zijn vermogen om opnieuw in te grijpen ten faveure van andere Franse ondernemingen. Voorts benadrukt de analyse dat de vraag naar de kredietwaardigheid van de Franse Staat met de specifieke Franse positie ten aanzien van privatisering in verband moet worden gebracht. Had de Staat geen steun gegeven, dan had hij nadien niet meer kunnen optreden, hetgeen kort nadien in verband met Alstom is gebeurd.

(92) BT heeft ook een analyse meegedeeld in verband met de vraag of de verklaringen van de Staat een bindend effect hebben volgens het recht van de staat New York, waar de onderneming eveneens ter beurze is genoteerd. Volgens deze analyse is het waarschijnlijk dat dergelijke verklaringen als bindend zouden gelden, hetzij als eenzijdige overeenkomst, hetzij uit hoofde van het estoppel-beginsel.

(93) BT heeft ook een studie meegedeeld over de vraag of, wanneer de Engelse overheid dergelijke verklaringen had afgelegd, deze verklaringen volgens het Engelse recht een bindend karakter zouden hebben. De studie concludeert dat dergelijke verklaringen bindend zouden zijn of de Staat zouden verplichten een verandering in zijn positie te rechtvaardigen.

4.6. Opmerkingen van Cable & Wireless

(94) Cable & Wireless deed opmerken dat de betrokken maatregelen staatssteun vormen. Het vertrouwen van de markt na de aankondiging dat de Franse autoriteiten een aandeelhoudersvoorschot zouden toekennen, was voldoende om France Télécom een voordeel toe te kennen. Aangezien een voorzichtige particuliere investeerder niet had besloten tot een herkapitalisatie van een onderneming als France Télécom, die vóór de goedkeuring van het plan „Ambition 2005” duidelijk ondoelmatig was, heeft de onderneming een voordeel genoten dat zij tegen normale marktvoorwaarden niet had kunnen krijgen. Cable & Wireless wijst er ook op dat van een gevaarlijk precedent sprake zou zijn wanneer het een regering wordt toegestaan garanties te verlenen voor alle financiële problemen van openbare bedrijven en dat een en ander voor een negatieve dynamiek op mededingingsgebied zou zorgen. Cable & Wireless heeft er ook nog aan toegevoegd dat deze maatregelen niet als verenigbaar met de richtsnoeren kunnen worden aangemerkt. Aangezien de onderneming niet in financiële moeilijkheden verkeert, zijn de richtsnoeren ook niet van toepassing.

4.7. Opmerkingen van AFORS Télécom

(95) De brancheorganisatie Association française des Opérateurs de Réseaux et Services de Télécommunications (hierna: „AFORS Télécom”) deed opmerken dat de betrokken maatregelen staatssteun vormen en heeft daarbij meer bepaald het volgende aangevoerd.

(96) Door een reeks geleidelijke besluiten in de loop van 2002 — waaronder de keuze van de Staat om zijn dividenden in aandelen en niet in contanten uitgekeerd te krijgen — tot en met de beschikbaarstelling aan France Télécom — via ERAP — van de kredietlijn van 9 miljard EUR hebben de Franse autoriteiten door hun steun concreet te maken het vertrouwen van de investeerders hersteld. AFORS Télécom betoogde ook dat, zelfs in de aanname dat de door ERAP opengestelde kredietlijn nooit door France Télécom zou zijn gebruikt, zij toch het symbool is van een gegarandeerde ruggensteun van de Staat en dat daardoor staatsmiddelen worden gebruikt in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag.

(97) De voorwaarden voor de toekenning van de kredietlijn en de terugbetalingsvoorwaarden ervan voldoen niet aan het beginsel van een voorzichtige particuliere investeerder. AFORS Télécom voert aan dat de financiële ontsporing van France Télécom sinds 2000 niet had kunnen plaatsvinden indien er een voorzichtig investeerder was geweest. De Staat heeft zijn rol als „waakhond” dus niet vervuld en heeft France Télécom de mogelijkheid geboden haar schuld te vergroten tot een nooit geziene omvang. AFORS Télécom merkt op dat France Télécom in het verleden een overnamestrategie heeft gevoerd, zonder de inherente risico's goed in te schatten, aangezien de Staat, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, France Télécom van zijn steun verzekerde tegen ieder mogelijk faillissement.

(98) De ruggensteun van de Staat stond er aan in de weg dat de rating van France Télécom door de ratingbureaus nog verder zou verslechteren, hetgeen France Télécom in staat stelde sneller naar de markt terug te keren en haar schuld te herfinancieren tegen minder zware financiële voorwaarden. France Télécom genoot een voordeel dat AFORS Télécom op 1,5 miljard EUR raamt (71). Het is dan ook de uitstekende kredietwaardigheid van de Franse Staat — en niet het herstructureringsplan — die de omstandigheden bepaalde waaronder France Télécom op de financiële markten kon terugkeren. De ruggensteun van de Staat heeft trouwens het voordeel gehad dat France Télécom haar strategische omvang niet hoefde aan te passen.

(99) Het plan „Ambition 2005” bestaat uit krachtlijnen, bevat geen duidelijk omschreven, bindende en onomkeerbare verbintenissen en valt niet te vergelijken met het herstructureringsproces dat in Europa, en met name door British Telecom, wordt doorgevoerd.

(100) De voordelen die een en ander aan France Télécom oplevert, laten de mededingingsdistorsies alleen maar voortduren — ten detrimente van de leden van AFORS Télécom. Volgens AFORS Télécom versterkt de door de Franse Staat toegekende steun de reeds bestaande mededingingsverstorende praktijken waarvan de alternatieve exploitanten sterk te lijden hebben. AFORS Télécom vermeldt met name het feit dat het France Télécom-distributienetwerk uitsluitend door Orange en Wanadoo wordt gebruikt, de voorstellen inzake ontbundelde toegang die systematisch aan Wanadoo en France Télécom ten goede komen, en de monopoliepositie die France Télécom bezit op de markt voor diensten op shared-revenue-basis (levering aan gebruikers van via telefoon toegankelijke content met toegevoegde waarde). AFORS Télécom wijst vervolgens op het reële risico dat de staatssteun deze gedragingen zou laten voortduren.

(101) Van France Télécom zouden compenserende maatregelen moeten worden geëist om niet alleen te komen tot een situatie waarin het optreden van de Staat is te vergelijken met dat van een onderneming die haar financiële capaciteiten moet herstellen zonder op buitengewone steun te kunnen rekenen, maar ook om de eerlijke concurrentie te herstellen. Het komt er met name op aan: i) de investeringen van France Télécom te beperken tot die van een onderneming met schulden, door bijvoorbeeld het internationale investeringsbeleid van France Télécom te beperken tot de investeringen waarvan de return on investment korter is dan 12 maanden voor de retailactiviteiten; ii) tussen elk van de activiteiten van de groep transparante structuren tot stand te brengen, en iii) te beletten dat de staatssteun uitloopt op een prijzenoorlog, door bijvoorbeeld systematisch de naar maat gemaakte retailoffertes bekend te maken.

4.8. Opmerkingen van Cégétel

(102) Cégétel betoogt dat er sprake is van twee onderscheiden steunmaatregelen: i) de aankondiging door de Franse autoriteiten dat zij een aandeelhoudersvoorschot zouden toekennen ten faveure van France Télécom, en ii) de deelname van de Staat aan de herkapitalisatie van France Télécom.

(103) Wat de eerste maatregel betreft, doet Cégétel allereerst opmerken dat de situatie van een onderneming met een particuliere hoofdaandeelhouder niet met die van een onderneming met de overheid als meerderheidsaandeelhouder valt te vergelijken. Cégétel wees er op dat een vergelijkbare aankondiging van een particuliere aandeelhouder veel omzichtiger was onthaald door de ratingbureaus en erin had geresulteerd dat deze ratingbureaus zich nader zouden verdiepen in de voorwaarden voor de herfinanciering door de betrokken aandeelhouder van de kredietlijn die aldus werd opengesteld. Cégétel concludeert hieruit dat het enkele feit dat France Télécom door de Staat zou worden gesteund, een aanzienlijk voordeel oplevert ten aanzien van de investeerders en heeft belet dat de rating van France Télécom door de ratingbureaus nog verder zou verslechteren terwijl de exploitant zich a priori in een situatie van insolventie bevond. Cégétel betoogt dat de Commissie terecht oordeelde dat de Franse Staat aan France Télécom steun had verleend nog vóór de ondertekening van een akkoord over de toekenning van een kredietlijn van 9 miljard EUR; de aankondiging van deze steun op zich was voldoende om deze noodfinanciering overbodig te maken. Zodoende hadden de crediteuren de zekerheid dat het bij France Télécom nooit tot wanbetaling zou komen omdat de Staat steeds bereid zou zijn de nodige middelen toe te kennen opdat de onderneming haar verbintenissen zou kunnen nakomen, hetgeen France Télécom in staat heeft gesteld financiële middelen rechtstreeks op de markt aan te trekken. Cégétel concludeert op dit punt dat de verklaringen van de regering werden geformuleerd om de markten de zekerheid te geven dat geld lenen aan France Télécom net hetzelfde zou zijn als rechtstreeks geld lenen aan de Staat. Op die wijze heeft France Télécom voordelen genoten die zij onder normale marktomstandigheden niet had kunnen krijgen, met name in vergelijking met de situatie van Vivendi Universal. Doordat de onderneming op de obligatiemarkt een beroep kon doen, kon zij voorkomen dat zij uitsluitend tot financiële instellingen haar toevlucht moest nemen om het hoofd te bieden aan haar liquiditeitscrisis en zich aan alle beperkingen moest onderwerpen die aan dit soort financiering zijn verbonden. Cégétel voert aan dat de voorwaarden voor de toekenning van de kredietlijn door de Franse autoriteiten niet overeenstemmen met die welke een particuliere investeerder voor een van zijn participaties had verleend. Meer bepaald zou een voorzichtig investeerder nooit hebben ingestemd met het beleid om de overnames te financieren via schulden die France Télécom in een dergelijke kritieke financiële situatie hebben gebracht dat de Staat tot herkapitalisatie dient over te gaan. Cégétel verwijst naar de beschikking-Crédit Lyonnais II, waarin de Commissie verklaarde dat steunmaatregelen niet kunnen worden gerechtvaardigd door aan te voeren dat de Staat als aandeelhouder gedurende talloze jaren is tekort geschoten (72). Overigens valt de keuze om de steun langs ERAP toe te kennen, niet onder de noemer „optreden van een voorzichtig investeerder”. In dit verband wijst Cégétel meer bepaald op de rente over de tranches van het voorschot en op het ontbreken van zekerheden en garanties. Wat de vaststelling van het bedrag van de steun in verband met het aandeelhoudersvoorschot betreft, betoogt Cégétel dat deel 3.2, vierde alinea, van de mededeling betreffende staatssteun in de vorm van garanties van toepassing is en dat, aangezien France Télécom dankzij de ruggensteun van de Staat 16 miljard EUR heeft kunnen lenen om bij de vervaldag haar schuldverplichtingen na te komen terwijl de financiële situatie van France Télécom toch catastrofaal was, het steunbedrag overeenstemt met het bedrag dat dankzij deze aankondiging is opgehaald.

(104) Cégétel voert aan dat dezelfde redenering geldt voor de herkapitalisatie die, in haar analyse uit economisch oogpunt, neerkomt op het overhevelen van 9,2 miljard EUR schuld van France Télécom naar ERAP, die een staatsgarantie geniet. Cégétel verrekent dit volledige bedrag als steun. Zij legt ook nadruk op het steunbedrag dat overeenstemt met de afvloeiingskosten die een onderneming had moeten dragen wat betreft de personeelsinkrimping — een bedrag van 1,5 miljard EUR — en op het feit dat de gevestigde exploitant deze kosten niet zou dragen, door de transfer van France Télécom-ambtenaren naar overheidsdiensten zoals die in het plan „Ambition 2005” was gepland.

(105) Voorts betoogt Cégétel dat France Télécom een formele garantie geniet omdat het Cour de Cassation van oordeel is dat privaatrechtelijke ondernemingen met een bijzondere juridische status (zoals bijvoorbeeld SEITA of Air France) niet zijn onderworpen aan de procedures die gelden inzake gerechtelijke vereffening. Op basis van die rechtspraak geldt voor France Télécom dat de onderneming niet onder de gemeenrechtelijke regeling valt. Cégétel erkent dat France Télécom sinds 1996 niet meer de status van industrieel en commercieel overheidsbedrijf (EPIC) heeft, maar doet opmerken dat in werkelijkheid de garantie niet is verdwenen omdat de autoriteiten van de Staat zich, door hun herhaalde verklaringen, hebben ingespannen om de markten ervan te overtuigen dat France Télécom in alle omstandigheden de steun van haar hoofdaandeelhouder zou behouden en dat, mocht zulks nodig blijken, de Staat de exploitant zou helpen zijn schuldverplichtingen na te komen (73).

(106) Ten slotte voert Cégétel aan dat de maatregelen niet als verenigbaar in de zin van de richtsnoeren kunnen worden aangemerkt. Cégétel herhaalt dat indien, volgens de richtsnoeren, de Staat kapitaal injecteert in een onderneming in moeilijkheden, „[het waarschijnlijk] moet worden geacht dat deze financiële overdrachten staatssteunelementen bevatten” (74). Cégétel wijst erop dat de compenserende maatregelen die France Télécom heeft uitgevoerd, uit oogpunt van de richtsnoeren niet als voldoende kunnen worden beschouwd. Zo bevat het plan „Ambition 2005” geen enkel specifiek onderdeel in verband met de afstoting van activa noch enig sociaal plan. Subsidiair stelt Cégétel met name de volgende compenserende maatregelen voor op de markt voor vaste telecommunicatie: i) de verkoop van de diensten voor toegang tot de local loop en de daarmee verbonden diensten, en ii) de versterking van de afscherming tussen France Télécom, enerzijds, en Orange en Wanadoo, anderzijds.

4.9. Opmerkingen van LDCOM (75)

(107) LDCOM onderscheidt een dubbel steunmechanisme ten faveure van France Télécom, geflankeerd door steun om werknemers aan een andere baan te helpen: i) de toekenning van een onbeperkte garantie, en ii) de toekenning van een kredietlijn van 9 miljard EUR.

(108) Toekenning van een onbeperkte garantie: LDCOM baseert zich hiervoor op de inhoud van de verklaringen van de Franse autoriteiten die sinds 20 juni 2002 zijn verschenen in de pers, in persberichten van het ministerie van Economie en Financiën en die al dan niet rechtstreeks aan de ratingbureaus zijn meegedeeld. Deze verklaringen, die zijn bedoeld om de financiële markten over de situatie van France Télécom gerust te stellen (76), hebben rechtstreeks tot een verbetering van de rating van France Télécom op de markten bijgedragen en hebben de onderneming in staat gesteld het hoofd te bieden aan de „liquiditeitsmuur” die zij zag opdoemen. Volgens LDCOM zijn voor het optreden van de Staat meerdere juridische kwalificaties mogelijk. Wat betreft het Franse recht, herhaalt LDCOM dat er geen enkele specifieke vorm is vereist om een juridische verplichting te doen ontstaan en dat een mondelinge verklaring dus, onder bepaalde voorwaarden, een juridische handeling kan zijn waaraan degene voor wie zij is bestemd, rechten kan ontlenen. Immers, de bindende kracht van een eenzijdige handeling berust op de rechtsleer over de verbintenis uit eenzijdige wilsuiting, waaraan rechten kunnen worden ontleend. Deze verplichting ontstaat op de tweevoudige voorwaarde dat het een vaste en een precieze wilsuiting moet zijn. LDCOM verklaart ook dat in het vennootschapsrecht de aansprakelijkheid van de Staat met name voortvloeit uit de toetsing aan de rechtsleer over de schijnvertegenwoordiging en de feitelijke bestuurder, met name wat dit laatste punt betreft, doordat rechtstreeks met de ratingbureaus contact is opgenomen. Wat betreft het internationale recht is de contractuele aansprakelijkheid van de Staat eveneens in het geding, aangezien een eenzijdige juridisch handeling bindende kracht heeft wanneer kan worden aangetoond dat de verklaring in het openbaar heeft plaatsgevonden en de bedoeling had degene die ze deed, te binden (77). Zo kan een eenvoudige mondelinge verklaring in het openbaar van een Staat dus een juridische verbintenis voor die Staat doen ontstaan. In onderhavige zaak is, volgens LDCOM, de inhoud van de verklaringen bindend voor de Franse autoriteiten omdat deze verklaringen naar de letter een eenzijdige — heldere en ondubbelzinnige — verbintenis van de Staat vormen om France Télécoms kredietverlener in laatste instantie te zijn en de onderneming niet in de financiële crisis te laten steken die zij sinds de zomer 2002 doormaakte. De verbintenis van de Staat heeft een bindend karakter, zodat bij iedere niet-nakoming van die verbintenis de contractuele aansprakelijkheid van de Staat in het geding kan komen (derden zouden de Staat kunnen dwingen zijn verbintenis na te komen).

(109) LDCOM verklaarde dat ook de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat in het geding is, met name uit oogpunt van het vennootschapsrecht. Een vennootschap die namelijk de indruk wekt de schuld van een andere vennootschap op zich te nemen, doet in het vermogen van derden een schuld te haren laste ontstaan. Volgens LDCOM heeft de Staat door zijn verklaringen derden de garantie gegeven dat hij de schuld van France Télécom die kwam te vervallen, op zich zou nemen. Meer bepaald betoogt LDCOM dat de verklaringen van de Staat dat hij, „naar rato van zijn aandeel, z[ou] bijdragen tot de erg substantiële versterking van de kapitaalbasis van de onderneming” (78)(eigen vert.), in hoofde van de Staat een verplichting doen ontstaan waardoor de juridische en financiële aansprakelijkheid van de Staat in het geding is (79). Volgens de rechtspraak is het zo dat „indien de Staat zijn aldus aangegane verbintenis niet nakomt, het buiten kijf staat dat zijn aansprakelijkheid in het geding is ten aanzien van de administratieve rechter, die zich in de zaak over de niet-gehouden beloften van de Staat dient uit te spreken” (80)(eigen vert.). Voorts wijst LDCOM erop dat artikel L465-1, derde alinea, van de Code monétaire et financier (Monetair en financieel wetboek) de personen bestraft die de normale werking van de markt vervalsen door onrechtmatige handelingen welke het verloop van de beurskoers beïnvloeden. Bijgevolg toont, volgens LDCOM, de impact van die kwalificatie duidelijk aan dat de Staat geenszins de bedoeling had hypothetische feiten in de toekomst aan te kondigen, doch wel dat hij daadwerkelijk aankondigde hoe hij in de toekomst zou optreden.

(110) Volgens LDCOM bevestigt ook de communautaire rechtspraak dat ieder persbericht, dat van de betrokken onderneming of van de regering afkomstig is en een onvoorwaardelijk karakter heeft, noodzakelijkerwijs aantoont dat staatsmiddelen ter beschikking zijn gesteld. (81) In onderhavige zaak gingen de verklaringen rechtstreeks van de regering uit en hadden zij een onvoorwaardelijk karakter.

(111) Uit het voorgaande volgt dat de rechtens en financieel bindende steunbetuigingen die de Franse autoriteiten sinds 2 juni 2002 aflegden, zijn te vergelijken met een garantie die ten doel heeft te voorkomen dat France Télécom failliet gaat, en met de bestaande omvang van zijn activiteiten kan blijven voortbestaan. Volgens LDCOM gaat het om een onbeperkte garantie. LDCOM wijst erop dat het dus niet alleen gaat om de beschikbaarstelling van een kredietlijn en het aldus toegekende bedrag, maar dat ook de aankondiging zelf van deze beschikbaarstelling steun vormt. Overeenkomstig de mededeling betreffende staatssteun in de vorm van garanties is voldaan aan het criterium „staatsmiddelen” ongeacht of een en ander nu een garantie wordt genoemd of niet. Aangezien de betrokken maatregelen niet voldeden aan de criteria van de mededeling — omdat France Télécom toentertijd niet de nodige middelen op de markten kon vinden — doet LDCOM opmerken dat de betrokken maatregelen steun vormen. LDCOM betoogt ook dat „gezien de bedragen waarom het gaat, alleen de Staat bij machte was een dergelijke garantie te verlenen, omdat geen enkele voorzichtige investeerder tegenover de markten de kredietwaardigheid kon bieden om de situatie bij France Télécom recht te trekken” (82)(eigen vert.). Ten slotte benadrukte LDCOM nog dat elke analyse die tot een andere conclusie komt, zware consequenties zou hebben: niet alleen zou zij strijdig zijn met de beginselen van het nationale positieve recht, maar bovendien zou zij voor lidstaten de deur openzetten om straffeloos de beurskoers te ondersteunen van de ondernemingen waarin zijn een belang hebben (83).

(112) Het effect van deze onbeperkte garantie heeft duidelijke repercussies op de markt en de reactie van de markt stemt overeen met de waarde die de investeerders daadwerkelijk aan die garantie toekennen. Zo is de beurskoers van het aandeel-France Télécom vanaf juli 2002 gestegen, hetgeen in een toename van de beurswaarde van de onderneming resulteerde. LDCOM voert aan dat de aldus door de aankondiging van de Staat gecreëerde waarde 5,9 miljard EUR bedraagt. Evenzo zijn de spreads (84) van France Télécom sinds juli 2002 beginnen te verbeteren, hetgeen de verlaging van de financiële lasten van de exploitant meebracht en het herstel van zijn financiële capaciteit mogelijk maakte. Aan de hand van de vraag hoe ruim de spreads zijn, kan worden nagegaan wat concreet de impact van de aankondiging van de Staat is. Deze marge moet trouwens worden gerelateerd aan de totale schuld van France Télécom die uit obligatieleningen wordt gefinancierd. Afhankelijk van het geval, liggen de spreads tussen 2 à 3 %, of een jaarlijkse besparing van 1,37 tot 2,05 miljard EUR. In de aanname dat France Télécom haar schuldvolume constant houdt — en haar schuld dus perpetueel wordt gefinancierd — raamt LDCOM de impact van de aldus behaalde besparing op een bedrag tussen 19,57 en 29,36 miljard EUR. Overigens heeft de ruggensteun van de Staat France Télécom in staat gesteld zich op de obligatiemarkt te herfinancieren tegen voordeligere voorwaarden dan de onderneming voordien had kunnen krijgen.

(113) Aankondiging van de beschikbaarstelling van de kredietlijn van 9 miljard EUR: LDCOM heeft deze maatregel niet verder aan artikel 87, lid 1, van het Verdrag getoetst en verwijst naar de beoordeling die de Commissie in haar besluit tot inleiding van de procedure heeft gemaakt, daarbij de nadruk leggend op de rol van ERAP.

(114) Volgens LDCOM kan voor de ruggensteun van de Staat niet het criterium van de voorzichtige investeerder gelden, gezien zowel de omvang ervan als de voorwaarden waarop hij werd toegekend of de doelstelling ervan. Zo zou geen enkele voorzichtige investeerder in september 2002 (het tijdstip waarop de Staat aankondigde France Télécom financieel te zullen steunen) onder dergelijke economische omstandigheden 9 miljard EUR hebben voorgeschoten zonder daarbij over een herstructureringsplan te beschikken. LDCOM heeft trouwens uiteengezet dat geen enkele particuliere investeerder de financiële mogelijkheden had om in zo'n korte tijdspanne dergelijke bedragen bijeen te krijgen. LDCOM heeft ook verklaard dat voor een particuliere investeerder het behoud van de integriteit van de operationele structuur van een groep een middel is ten behoeve van de doelstelling van de rentabiliteit van zijn investering. In onderhavig geval gaat het voor de Franse autoriteiten om een doel op zich. Het valt te begrijpen dat de Staat sociale en politieke overwegingen heeft, maar een dergelijke inschatting bij zijn optreden zou het beginsel van de gelijkheid tussen openbare en particuliere sector schenden.

(115) Voorts doorstaat, volgens LDCOM, de stelling van de Staat als zou een voorzichtig investeerder met een meerderheidsbelang de functionele integriteit van France Télécom niet ter discussie hebben gesteld, niet een onderzoek naar het optreden van een dergelijke investeerder in de reële marktomstandigheden zoals die zich in juni/juli 2002 voordeden. Zo zullen de investeerders die een uiterst hoog aandeel van hun middelen hebben geïnvesteerd in een onderneming waarvoor wanbetaling dreigt, de eersten zijn om een grondige en onmiddellijke herziening te eisen van de strategie die, in voorkomend geval, massale afstoting van strategische activa kan meebrengen. De relevantie van deze analyse blijkt wanneer de vergelijking wordt gemaakt met de situatie waarin France Télécom zich zou bevinden zonder de ruggensteun van de Staat, en die van Vivendi Universal die zich, onder druk van de markt, gedwongen zag de omvang van haar activa in te krimpen. Zo voert LDCOM aan dat de Commissie niet alleen moet weigeren het handhaven van de functionele integriteit van het concern als uitgangspunt te nemen, maar dat zij bovendien ook na dient te gaan wat de effecten zijn van het behoud van deze integriteit als zijnde de echte aantasting van de mededinging. LDCOM betoogt dat France Télécom in juli 2002, zonder de tussenbeidekomst van de Staat, geen andere keuze had gehad dan de omvang van haar activa in te krimpen, werknemers te ontslaan (85) en haar strategische doelstellingen bij te stellen.

(116) LDCOM raamt het totale steunbedrag op 15 miljard EUR, een bedrag dat overeenstemt met het bedrag dat France Télécom dankzij de ruggensteun die zij van de Staat kreeg, op de financiële markten heeft kunnen ophalen. Zo kan het steunbedrag niet beperkt blijven tot de 9 miljard EUR die rechtstreeks door de Staat werd verstrekt, omdat France Télécom dankzij diverse overheidsmaatregelen (onbeperkte garantie, aandeelhoudersvoorschot, overname van activa) een kapitaaluitbreiding van die omvang heeft kunnen doorvoeren.

(117) Volgens LDCOM vormt de door de Staat ten uitvoer gelegde steun herstructureringssteun. LDCOM vergelijkt de situatie vóór en nà het overheidsoptreden op de markten voor spraaktelefonie, breed- en smalbandinternettoegang, en de situatie die er was geweest indien de overheid niet had opgetreden. Deze vergelijking bevestigt dat de steun wel degelijk ten gevolge heeft gehad de status quo ante te handhaven tot en met 2005 (operationele en marketingcapaciteit intact), hetgeen het via deductie mogelijk maakt bepaalde effecten van het overheidsoptreden te berekenen in marktaandeelcijfers. LDCOM heeft met name voorgesteld om, overeenkomstig punt 35 van de richtsnoeren, France Télécom corrigerende maatregelen op te leggen die ten gevolge moeten hebben de markt te herstellen in de situatie die had bestaan indien France Télécom was gedwongen uit eigen beweging de omvang van haar activiteiten aan te passen. Aangezien de Staat zich — volgens LDCOM — als eerste doel heeft gesteld France Télécom te behouden als geïntegreerde telecomexploitant, zijn de voornaamste getroffen markten de markten voor mobiele en vaste telefonie, zowel stroomopwaarts (interconnectie, DSL-toegang) als stroomafwaarts (retailcommunicatie, internettoegang via met name DSL). LDCOM heeft dan ook voorgesteld dat de Commissie maatregelen zou treffen op gedragsgebied om de aldus gegenereerde mededingingsdistorsies te beperken en om alternatieve exploitanten de mogelijkheid te bieden over voorwaarden te beschikken die zij zonder de steun hadden kunnen krijgen. LDCOM stelt daarom voor de marktaandelen van France Télécom en haar dochterondernemingen te b