NL Publicatieblad van de Europese Unie L 289/1

BESLUIT VAN DE COMMISSIE

van 25 januari 2012

betreffende Steunmaatregel C 36/07 (ex N 25/07) van Duitsland ten faveure van Deutsche Post AG

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2012) 184)

(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2012/636/EU)

DE EUROPESE COMMISSIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (1), en met name artikel 108, lid 2, eerste alinea,

Na belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken (2), en gezien deze opmerkingen,

Gezien de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name artikel 62, lid 1, onder a),

Overwegende hetgeen volgt:

I. DE PROCEDURE

I.1. De staatssteunprocedure

I.1.1. Het besluit tot inleiding van de procedure van 1999 en de negatieve beschikking van 2002

(1) In 1994 diende United Parcel Service (hierna „UPS” genoemd) klacht in omdat aan Deutsche Bundespost POSTDIENST (hierna „DB Postdienst” genoemd) onrechtmatige steun zou zijn verleend.

(2) Nadat op 23 oktober 1999 een staatssteunprocedure was ingeleid (hierna „het besluit tot inleiding van de procedure van 1999” genoemd), diende Duitsland op 16 september 1999 een standpunt in. Na de bekendmaking van het besluit tot inleiding van de procedure van 1999 ontving de Commissie de opmerkingen van veertien belanghebbenden. De Commissie heeft deze bij schrijven van 15 december 1999 voor een reactie doorgezonden naar de Bondsregering. Duitsland heeft geantwoord bij schrijven van 1 februari 2000, dat op 2 februari 2000 is geregistreerd.

(3) Op 19 juni 2002 gaf de Commissie een negatieve beschikking (3) (hierna „de negatieve beschikking van 2002” genoemd), waarin zij vaststelde dat de tarieven die DB Postdienst en haar opvolger Deutsche Post AG (hierna „DPAG” genoemd, terwijl DB Postdienst én DPAG hierna tezamen „Deutsche Post” worden genoemd) voor haar deur-tot-deur-pakketdiensten tarieven hanteerde die onder haar incrementele kosten lagen, en dat dit agressieve tariefbeleid geen deel uitmaakte van de publieke opdracht van Deutsche Post. Het daardoor ontstane verlies van 572 miljoen EUR werd, in strijd met de artikelen 106 en 107 VWEU, uiteindelijk gefinancierd uit staatsmiddelen, die Deutsche Post in uiteenlopende vorm ontving (bv. via publieke compensatiebetalingen door haar zusteronderneming Deutsche Bundespost TELEKOM (hierna „DB Telekom” genoemd), kredietgaranties van de overheid en overheidssteun ter bekostiging van de pensioenen van postambtenaren (hierna „de pensioensubsidie” genoemd)).

(4) Op verzoek van de Commissie vorderde Duitsland de met de interne markt onverenigbare 572 miljoen EUR staatssteun van DPAG terug. Deutsche Post stelde tegen de beschikking beroep in bij de rechterlijke instanties van de Unie.

(5) Het Gerecht verklaarde in zijn arrest van 2008 (4) de negatieve beschikking van 2002 nietig, omdat de Commissie geen omvattende analyse had uitgevoerd van alle door de universele-dienstverplichtingen gegenereerde opbrengsten en kosten, om te kunnen bepalen of Deutsche Post onder- dan wel overgecompenseerd was.

(6) Daarop betaalde Duitsland de teruggevorderde 572 miljoen EUR staatssteun, met rente, aan Deutsche Post terug.

(7) Op 2 september 2010 wees het Hof van Justitie de door de Commissie tegen het arrest van het Gerecht ingestelde hogere voorziening af (5).

I.1.2. Verdere klachten na de negatieve beschikking van 2002

(8) Op 13 mei 2004 diende UPS een nieuwe klacht in, dat Deutsche Post ná de negatieve beschikking van 2002 onrechtmatige steun zou zijn verleend. Volgens UPS waren in de negatieve beschikking van 2002 niet alle in de oorspronkelijke klacht van 1994 beschreven maatregelen onderzocht en zouden de aan Deutsche Post verleende financiële voordelen duidelijk hoger uitkomen dan de met de staatssteunregels onverenigbare 572 miljoen EUR steun. Deutsche Post zou staatsmiddelen hebben gebruikt om haar pakketdiensten uit te bouwen (bv. door de overname van andere ondernemingen) en zou tegen veel te lage verrekenprijzen diensten hebben geleverd aan haar dochterondernemingen Postbank AG en Deutsche Post Euro Express GmbH & Co OHG (hierna „DPEED” genoemd), die actief zijn in, onderscheidenlijk, de bankdiensten en, onder de merknaam DHL, in pakketdiensten voor zakelijke klanten.

(9) De Commissie zond Duitsland op 9 november 2004 en op 1 april 2005 een verzoek om inlichtingen. Op 2 december 2004 en op 3 juni 2005 deelde Duitsland zijn opmerkingen mee.

(10) Op 16 juli diende TNT Post AG & Co KG (hierna „TNT” genoemd) een klacht in, waarin ook zij aanvoerde dat Deutsche Post diensten tegen veel te lage verrekenprijzen aan Postbank AG had geleverd. TNT voerde aan dat Postbank AG alleen de variabele kosten voor de geleverde diensten betaalde, terwijl Deutsche Post de gemeenschappelijke vaste kosten voor het distributienetwerk volledig uit de opbrengsten van haar monopolie op de briefpost financierde.

(11) De Commissie zond Duitsland op 11 november 2004 en op 25 april 2005 een verzoek om inlichtingen. Op 17 december 2004 en op 23 juni 2005 deelde Duitsland zijn opmerkingen mee.

I.1.3. Het besluit van 2007 tot uitbreiding van de procedure

(12) Nadat de Commissie nog andere klachten had ontvangen, stelde zij Duitsland bij schrijven van 12 september 2007 in kennis van haar besluit tot uitbreiding van de in 1999 ingeleide procedure (6) (hierna „het besluit van 2007 tot uitbreiding van de procedure” genoemd). Dit besluit van 2007 was erop gericht alle nieuw ontvangen informatie in de procedure op te nemen en alle eventueel door de overheidsmaatregelen ten gunste van Deutsche Post veroorzaakte concurrentieverstoringen diepgaand te onderzoeken (nadere gegevens over de compensatiebetalingen van de staat, staatsgaranties, pensioensubsidies en de uitsluitende vergunning voor het verrichten van briefpostdiensten zijn te vinden in deel I.1.14).

(13) Volgens de Commissie diende een nauwkeurige reconstructie van de boekhouding van Deutsche Post voor de periode 1990-2007 plaats te vinden, om duidelijkheid te krijgen over de effecten van de overheidsmaatregelen op de opbrengsten en kosten van de verschillende door Deutsche Post verrichte diensten.

I.1.4. Opmerkingen van Duitsland bij het besluit van 2007 tot uitbreiding van de procedure

(14) Op 14 december 2007 nam Duitsland een standpunt in tegen het besluit van 2007 tot uitbreiding van de procedure en Deutsche Post stelde beroep in tegen dat besluit (zie ook deel I.3.1).

I.1.5. Opmerkingen van belanghebbenden bij het besluit van 2007 tot uitbreiding van de procedure en de opmerkingen van Duitsland bij deze opmerkingen van belanghebbenden

(15) Op 16 november 2007 dienden UPS en TNT hun opmerkingen in.

(16) Nadat Duitsland op 20 december 2007 om een verlenging van de antwoordtermijn had verzocht, diende de Bondsregering op 12 maart 2008 haar opmerkingen bij de opmerkingen van TNT en UPS in.

I.1.6. De keuze van een externe deskundige

(17) Op 23 januari 2008 maakte de Commissie een uitnodiging tot inschrijving bekend voor een studie die de Commissie moest helpen vast te stellen of Deutsche Post in de periode 1990-2007 voor haar universele-dienstverplichtingen eventueel overcompensatie had gekregen (7).

(18) Op 18 juni 2008 ondertekende de Commissie een contract met WIK Consult GmbH, dat gespecialiseerd is in de berekening van kosten in de postsector

I.1.7. Opmerkingen van Duitsland bij de passende duur van de te onderzoeken periode

(19) Bij brieven van 10 juni en 18 juni 2008 sprak Duitsland zich uit tegen de door de Commissie gekozen duur van de te onderzoeken periode (1990-2007) en stelde het zich op het standpunt dat ermee kon worden volstaan om het onderzoek te beperken tot de periode 1990-1994, periode waarin door de overheid compensaties waren betaald; in die periode zouden de verliezen hoger zijn uitgevallen dan de compensatiebetalingen door de staat, zodat Deutsche Post geen overcompensatie was betaald. Overeenkomstig de communautaire kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst (8) (hierna „de DAEB-kaderregeling” genoemd) uit 2005, is het onevenredig de beschikbaarstelling te eisen van boekhoudkundige gegevens voor de periode ná 1994, omdat de periode voor het berekenen van eventuele overcompensatie beperkt is tot vier jaar.

(20) Op 27 juni 2008 diende Duitsland een juridisch advies in over de verplichting van de Commissie om compensatiebetalingen door de staat, staatsgaranties en de pensioensubsidie afzonderlijk te onderzoeken (9). Daarnaast voerde Duitsland aan dat voor het beoordelen van de staatsgaranties en de pensioensubsidie geen onderzoek van de boekhoudkundige gegevens vereist was.

(21) Ditzelfde standpunt nam Duitsland ook in tegenover de diensten van de Commissie op de bijeenkomsten van 29 mei en 15 juli 2008.

I.1.8. Het verzoek om inlichtingen van 17 juli 2008

(22) Op 17 juli 2008 zond de Commissie Duitsland een verzoek om inlichtingen, dat zag op alle te onderzoeken overheidsmaatregelen en dat een vragenlijst met betrekking tot de opbrengsten en kosten van Deutsche Post in de periode 1990-2007 bevatte. Dit verzoek om inlichtingen was in samenwerking met WIK Consult opgesteld. Op 5 augustus 2008 verzocht Duitsland om de antwoordtermijn met een niet nader bepaalde tijd te verlengen, omdat eerst de beschikbaarheid van bepaalde gegevens diende te worden nagegaan.

I.1.9. De rappelbrieven van 12 en 22 augustus 2008

(23) Op 12 augustus 2008 lichtte de Commissie toe waarom de opbrengsten en kosten van Deutsche Post voor de periode 1990-2007 dienden te worden onderzocht en drong zij aan op de toezending van de verlangde inlichtingen.

(24) In zijn bericht van 14 augustus 2008 betoogde Duitsland opnieuw dat er geen redenen waren om de opbrengsten en verliezen van Deutsche Post voor de periode ná 1994 te onderzoeken. Op 22 augustus 2008 behield de Commissie zich voor om, mocht Duitsland de verlangde inlichtingen niet verstrekken, overeenkomstig artikel 10, lid 3, van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (10), een bevel tot het verstrekken van inlichtingen te doen uitgaan.

(25) In zijn bericht van 29 september 2008 deelde Duitsland de uitkomsten mee van een ander (uiteindelijk op 2 oktober 2008 meegedeeld) juridisch advies, om zijn standpunt te onderbouwen dat een analyse van de boekhouding voor de periode ná 1994 niet noodzakelijk is en dat de periode 1990-1994 de correcte periode is om te onderzoeken (11).

(26) Op 28 oktober 2008 verschafte Duitsland informatie over de staatsgaranties en over de pensioensubsidie.

I.1.10. Bevel tot het verstrekken van inlichtingen van 30 oktober 2008

(27) De Commissie kon niet instemmen met de argumenten van Duitsland en beklemtoonde dat een analyse van de periode tot 2007 noodzakelijk was om een volledige beoordeling te kunnen maken van de effecten, uit oogpunt van het mededingingsrecht, van de toegekende overheidsmaatregelen. Aansluitend bij de beide rappelbrieven van 12 augustus en 22 augustus 2008 deed de Commissie op 30 oktober 2008 een bevel tot het verstrekken van inlichtingen uitgaan, waarin Duitsland werd opgedragen om alle vereiste boekhoudkundige gegevens voor de volledige periode 1990-2007 te verschaffen.

(28) Duitsland en Deutsche Post bestreden de geldigheid van dit bevel tot het verstrekken van inlichtingen (vgl. deel I.3.2).

(29) Op 27 november 2008 deelde Duitsland de verlangde boekhoudkundige gegevens voor de periode 1990-1994 mee. Op 5 en 16 december 2008 actualiseerde Duitsland de op 27 november 2008 meegedeelde boekhoudkundige gegevens.

I.1.11. De mededeling van boekhoudkundige gegevens voor de periode 1990-2007

(30) Na een bijeenkomst op 6 februari 2009 van de Duitse staatssecretaris, de heer Pfaffenbach, de bestuursvoorzitter van DAPG, de heer Appel, en het met het mededingingsbeleid belaste lid van de Commissie verklaarden Duitsland en Deutsche Post zich bereid om boekhoudkundige gegevens voor de periode ná 1994 ter beschikking te stellen.

(31) Op 3 maart 2009 deelde Duitsland een eerste reeks boekhoudkundige gegevens mee voor de volledige te onderzoeken periode van 1990-2007.

(32) Bijeenkomsten tussen Deutsche Post en de diensten van de Commissie vonden plaats op 3 maart 2009 in Brussel, alsmede op 12 maart 2009, 2 april 2009, 28 mei 2009, 23 juni 2009 en 18 september 2009 te Bonn. Duitsland deelde de betreffende verklaringen van Deutsche Post op 26 maart 2009, 7 mei 2009 en 22 juni 2009 mee.

(33) Na deze bijeenkomsten en na een reeks vragen die de diensten van de Commissie op 4 juni en 30 juli 2009 aan Deutsche Post richtten, deelde Duitsland op 9 juli 2009, 31 juli 2009, 17 augustus 2009, 8 september 2009, 10 september 2009 en 15 oktober 2009 geactualiseerde boekhoudkundige gegevens en verdere toelichtingen mee.

(34) Op 16 en 24 september 2009 zonden de diensten van de Commissie verdere vragen, waarop Duitsland op 14 oktober 2009 antwoordde.

I.1.12. Indiening van de WIK-studie

(35) Door vertragingen bij de beschikbaarstelling van de boekhoudkundige gegevens diende het contract met WIK Consult meermaals te worden verlengd. Op 9 november 2009 diende WIK Consult uiteindelijk zijn studie in (hierna „de WIK-studie” genoemd).

(36) Op 14 en 21 januari 2010 deelde Duitsland zijn opmerkingen bij de WIK-studie mee. Op 11 februari 2010 diende Duitsland een door KPMG opgestelde studie in (hierna „de KPMG-studie” genoemd) over het juridische karakter van de terugbetalingen (Ablieferungen) (12) die Deutsche Post van 1995 aan de Bondsstaat moest doen, samen met een studie van Deloitte (hierna „de Deloitte I-studie” genoemd) over de benchmark die voor de WIK-studie als basis diende voor wat als „redelijke” winst geldt (13).

(37) Op 23 april 2010 diende Duitsland een andere studie van Deloitte (hierna „de Deloitte II-studie” genoemd) in over de hoogte van een redelijke winst die bij universele-dienstverplichtingen van Deutsche Post dient te worden gehanteerd.

(38) Op 9 augustus 2010 deelde Duitsland verdere opmerkingen mee met betrekking tot de berekening van de overcompensatie en de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder handelend in een markteconomie bij het beoordelen van de compensatiebetalingen door de staat.

I.1.13. Standpunten na de nietigverklaring van de negatieve beschikking van 2002

(39) Op 5 november 2010 deelde Duitsland een verder juridisch advies mee, waarin nader wordt ingegaan op de betekenis van het arrest in zaak C-399/08, Commissie/Deutsche Post (vgl. deel I.3.5), voor de lopende staatssteunprocedure (14).

I.1.14. Het besluit van 2011 tot uitbreiding van de procedure

(40) Bij schrijven van 10 mei 2011 stelde de Commissie Duitsland in kennis van haar besluit om de in 1999 ingeleide en in 2007 uitgebreide procedure van artikel 108, lid 2, VWEU verder uit te breiden, om de pensioensubsidie, die Deutsche Post sinds 1995 ontvangt, grondig te kunnen onderzoeken (hierna „het besluit van 2011 tot uitbreiding van de procedure” genoemd).

(41) Nadat Duitsland op 23 mei 2011 eerst om een verlenging van de antwoordtermijn had verzocht, deelde het op 29 juli 2011 zijn opmerkingen mee, samen met een aantal nieuwe adviezen: over de noodzaak van het berekenen van een eventuele overcompensatie om eventuele kruissubsidies te kunnen aantonen (15), over een vergelijking tussen de door Deutsche Post daadwerkelijk gedragen sociale kosten met de marktconforme sociale kosten (16) en over de hoogte van de het marktniveau overschrijdende sociale kosten ten laste van Deutsche Post (17).

(42) Op 4 oktober 2011 deed UPS zijn opmerkingen toekomen. Op 5 oktober 2011 deed het Free and Fair Post Initiative (hierna „FFPI” genoemd) zijn opmerkingen toekomen, terwijl het Bundesverband Internationaler Express- und Kurierdienste eV (hierna „BIEK” genoemd) dat op 7 oktober 2011 deed. De Commissie heeft deze opmerkingen van belanghebbenden op 13 oktober 2011 naar Duitsland doorgeleid.

(43) Op 14 november 2011 formuleerde Duitsland zijn opmerkingen bij deze opmerkingen van belanghebbenden.

(44) Op 18 november 2011 zond de Commissie een verder verzoek om inlichtingen, waarbij het over details met betrekking tot de financiering van de pensioenrechten in de periode ná 2007 ging. Duitsland antwoordde bij brieven van 2 en 19 januari 2012. Op 16 december 2011 deed de Commissie Duitsland een studie van Charles River Associates toekomen over het thema benchmarking van winsten (18) (hierna „de CRA-studie” genoemd); op 16 januari 2012 formuleerde Duitsland opmerkingen bij deze studie.

I.2. De procedure van artikel 102 VWEU

(45) Op grond van de klacht van UPS van 1994 kwam de Commissie tot de bevinding dat Deutsche Post in de periode 1990-1995 met haar op uitsluiting gericht tariefbeleid voor pakketdiensten in het Business-to-Consumer-segment (B2C-segment) inbreuk had gemaakt op artikel 102 VWEU. Deutsche Post kreeg daarvoor een geldboete van 24 miljoen EUR opgelegd (19).

(46) Op 22 april 2004 diende UPS op grond van artikel 102 VWEU een nieuwe klacht in tegen Deutsche Post, wegens misbruik van een machtspositie op de markt. Volgens UPS had Deutsche Post voor haar gereguleerde briefdiensten te hoge frankeertarieven berekend.

(47) In de loop van haar onderzoek ontving de Commissie op 5 november 2004 documenten met betrekking tot het besluit van de Duitse toezichthouder voor de postsector over de maximumtarieven voor gereguleerde briefdiensten van Deutsche Post voor de periode vanaf 1 januari 2003 (hierna „het price-cap-besluit van 2002” genoemd). Bij schrijven van 13 juni 2007 stemde Duitsland in met het gebruik van deze documenten bij de staatssteunprocedure.

(48) Op 25 maart 2008 besloot de Commissie een antitrustprocedure stop te zetten, omdat volgens haar dit soort inbreuk op artikel 102 VWEU waarschijnlijk niet viel aan te tonen (20).

I.3. Gerechtelijke procedures

I.3.1. Zaak T-421/07, Deutsche Post AG/Commissie

(49) Deutsche Post heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 2007 tot uitbreiding van de procedure en voerde daarbij aan dat door de negatieve beschikking van 2002 het gewettigde vertrouwen was gewekt dat de Commissie haar onderzoek niet opnieuw ter hand zou nemen.

(50) Op 8 december 2011 heeft het Gerecht dit hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard (21).

I.3.2. Zaak T-570/08, Deutsche Post AG/Commissie, en zaak T-571/08, Duitsland/Commissie

(51) Duitsland en Deutsche Post hebben beroep ingesteld tegen het bevel tot het verstrekken van inlichtingen dat de Commissie op 30 oktober 2008 had doen uitgaan, omdat in het kader van dat bevel niet ter zake doende inlichtingen werden verlangd en omdat dit bevel een onevenredig hoge belasting voor Deutsche Post met zich zou brengen.

(52) Op 16 juli 2010 verklaarde het Gerecht beide klachten onontvankelijk, omdat de procedurele rechten van Deutsche Post noch die van Duitsland door het bevel tot het verstrekken van inlichtingen werden geschonden.

I.3.3. Zaak C-463/10 P, Deutsche Post AG/Commissie, en zaak C-475/10 P, Duitsland/Commissie

(53) Op 27 september 2010 stelden Deutsche Post en Duitsland een hogere voorziening in tegen het arrest van het Gerecht en bleven zij bij hun standpunt dat hun rechten door het bevel tot het verstrekken van inlichtingen waren geschonden. Op 13 oktober 2011 verklaarde het Hof van Justitie het arrest van het Gerecht van 16 juli 2010 nietig (22). De zaak werd daarom teruggewezen naar het Gerecht en is nog hangende.

I.3.4. Zaak T-344/10, UPS/Commissie

(54) Op 20 augustus 2010 stelde UPS beroep in bij het Gerecht en voerde zij aan dat er bij het staatssteunonderzoek van 2007 sprake was van onrechtmatig verzuim van de Commissie. Omdat sinds het besluit van 2007 tot uitbreiding van de procedure bijna drie jaar is verlopen, zou de Commissie voldoende gelegenheid gehad hebben om de kwestieuze maatregelen te onderzoeken en de feitelijke en juridische omstandigheden te beoordelen, ten einde tot een definitief besluit te komen en de onderzoekprocedure af te sluiten. Deze zaak is nog hangende.

I.3.5. Zaak T-388/11, Deutsche Post AG/Commissie

(55) Op 22 juli 2011 heeft Deutsche Post beroep ingesteld tegen het besluit van 2011 tot uitbreiding van de procedure, met als argument dat de Commissie zich kennelijk had vergist toen zij in haar voorlopige beoordeling de pensioensubsidie als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU en als nieuwe steun in de zin van artikel 108, lid 1, VWEU aanmerkte. Deze zaak is nog hangende.

II. NADERE BESCHRIJVING VAN DE OVERHEIDSMAATREGELEN

(56) Sinds 1989 heeft Deutsche Post, via uiteenlopende maatregelen, steun ontvangen van de overheid: — overheidsfinanciering voor pensioenrechten op basis van de volgende rechtsgrondslag: — het Postpersonalrechtsgesetz van 1994 (23) (hierna „PostPersRG 1994” genoemd); — door de overheid verschafte compensatiebetalingen en garanties, op basis van de volgende rechtsgrondslag: — het Postverfassungsgesetz 1989 (24) (hierna „PostVerfG 1989” genoemd) — het Postumwandlungsgesetz van 1994 (25) (hierna „PostUmwG 1994” genoemd); — een uitsluitende vergunning en tariefregulering op basis van de volgende rechtsgrondslag: — het Gesetz über das Postwesen 1989 (26) (hierna „PostG 1989” genoemd) — het Postgesetz 1997 (hierna „PostG 1997” genoemd).

II.1. De pensioensubsidie tegen de achtergrond van de sociale voorzieningen en sociale-premieregelingen voor ambtenaren en particuliere werknemers

(57) De pensioensubsidie dekt sinds 1995 een groot deel van de pensioenuitkeringen voor gepensioneerde ambtenaren van Deutsche Post. Om de effecten van de pensioensubsidie bij de beoordeling volledig te kunnen inschatten, worden in de volgende delen de sociale voorzieningen en sociale premies voor ambtenaren nader beschreven en vergeleken met de verplichte sociale verzekeringen voor werknemers in een privaatrechtelijke dienstbetrekking (hierna „particuliere werknemers” genoemd).

II.1.1. Sociale voorzieningen voor ambtenaren

(58) Ambtenaren hebben recht op pensioenvoorzieningen en hulp bij ziekte en afhankelijkheid. De uitkeringen voor de ambtenaren van Deutsche Post beantwoorden aan de uitkeringen die alle andere ambtenaren krijgen: — de hoogte van het pensioen wordt, overeenkomstig artikel 14 BeamtVG (27), vooraf vastgesteld op een bepaald percentage van het laatst ontvangen salaris van de ambtenaar. Zo ontvangen bijvoorbeeld ambtenaren die in 2010 met pensioen zijn gegaan en het vereiste aantal dienstjaren hebben, een pensioen dat overeenstemt met 71,75 % van hun laatst ontvangen salaris; — ambtenaren hebben recht op een vergoeding van 50 tot 70 % van de ziekte- en zorgkosten en moeten alleen de daarboven uitkomende kosten zelf voldoen. De precieze uitsplitsing van de ziektekosten hangt af van diverse criteria, zoals het aantal kinderen. Ambtenaren kunnen een vrijwillige aanvullende verzekering afsluiten of hun aandeel in de ziektekosten zelf betalen.

II.1.2. De financiering van de sociale voorzieningen voor ambtenaren van DB Postdienst in de periode 1989-1994

(59) Na de eerste posthervorming in 1989 moesten DB Postdienst, DB Telekom en DB Postbank, overeenkomstig artikel 54, lid 2, PostVerfG 1989, de pensioenuitkeringen en de ziektekosten voor de gepensioneerde ambtenaren, die bij de betreffende ondernemingen werden ondergebracht op basis van de vroegere activiteiten van de betrokken ambtenaren, volledig zelf financieren. Volgens die bepaling blijven de aanspraken van de ambtenaren bestaan ten opzichte van de staat, die het totale bedrag echter bij DB Postdienst, DB Telekom of DB Postbank kan invorderen.

II.1.3. De financiering van de sociale voorzieningen voor ambtenaren van DPAG vanaf 1995

(60) In het kader van de tweede posthervorming (van 1994) werden de ambtenaren die bij DB Postdienst hadden gewerkt, overeenkomstig artikel 2, lid 1, PostPersRG 1994, aan DPAG overgedragen. Daarbij behielden die ambtenaren, overeenkomstig artikel 2, lid 3, PostPersRG 1994, hun rechtspositie. DPAG nam, overeenkomstig artikel 1, lid 1, PostPersRG 1994, van de Bondsstaat alle op de werkgever rustende rechten en plichten over en, overeenkomstig artikel 2, lid 3, PostPersRG 1994, alle vermogensrechtelijke aanspraken van de ambtenaren.

(61) Overeenkomstig artikel 15 PostPersRG 1994 wordt de uitkering van de pensioen- en zorgvoorzieningen aan gepensioneerde ambtenaren overgenomen door een nieuw opgericht pensioenfonds voor de ambtenaren van Deutsche Post. Op 1 juli 2001 werden de pensioenfondsen voor Deutsche Post, Deutsche Telekom AG en Postbank AG samengebracht in de Postbeamtenversorgungskasse (hierna, voor de hele periode vanaf 1 januari 1995, tezamen „het pensioenfonds” genoemd).

(62) Overeenkomstig artikel 16, lid 1, PostPersRG 1994 moest Deutsche Post in de periode 1995-1999 een jaarlijkse bijdrage van 2,045 miljard EUR of in totaal 10,225 miljard EUR aan het pensioenfonds betalen. Sinds 2000 moet Deutsche Post, op grond van artikel 16, lid 2, PostPersRG 1994, een jaarlijkse bijdrage ten belope van 33 % van de nettosalarissen aan het pensioenfonds voldoen (d.w.z. bijdragen, die varieerden van 735 miljoen EUR in 2000 tot 540 miljoen EUR in 2010).

(63) De pensioensubsidie dekt, overeenkomstig artikel 16, lid 2, PostPersRG 1994, het resterende saldo (d.w.z. het verschil tussen de pensioenuitkeringen voor de gepensioneerde ambtenaren en de bijdrage van Deutsche Post in het pensioenfonds). De pensioensubsidie steeg van 151 miljoen EUR (in 1995) tot 3,203 miljard EUR (in 2010) en bedroeg voor de periode 1995-2010 in totaal 37,121 miljard EUR. Figuur 1 De financiering van het pensioenfonds (x miljoen EUR)

II.1.4. Verplichte sociale verzekeringen voor particuliere werknemers en aanvullende pensioenverzekering voor particuliere werknemers van Deutsche Post

(64) Particuliere werknemers zijn verplicht aan te sluiten bij een sociale verzekering en moeten tegen de vier volgende risico’s een verzekering afsluiten: pensioen, werkloosheid, ziekte, en langdurige of zware zorg (Pflegeversicherung) (28). In de verplichte socialeverzekeringsstelsels voor particuliere werknemers wordt voor de pensioen- en ziektekostenverzekering voorzien in een andere verzekeringsdekking dan in het voor ambtenaren geldende stelsel: — de hoogte van het pensioen wordt niet berekend als percentage van het laatst ontvangen loon, maar op basis van het middenloon; — de uitgaven voor de ziektekosten- en zorgverzekering worden volledig gedekt.

(65) Ook bij de financiering van de sociale voorzieningen zijn er opvallende verschillen met de regelingen die voor ambtenaren gelden. De verplichte sociale verzekeringen voor particuliere werknemers worden over het hele arbeidsleven van de werknemers gefinancierd uit bijdragen van werknemers en werkgevers (hierna „verplichte sociale premies” genoemd). Het totale premiebedrag wordt formeel opgesplitst in een werknemers- en een werkgeversaandeel, dat telkens ongeveer de helft van het totale bedrag uitmaakt. De werkgever is echter formeel verplicht om het totale premiebedrag aan de sociale verzekeringen door te storten. Figuur 2 Bijdragepercentages voor de verplichte sociale verzekering, uitgedrukt als percentage van het brutoloon van particuliere werknemers (zie ook de bijlage)

(66) Afbeelding 2 laat zien dat de premiepercentages van de verplichte sociale verzekering sinds 1995 tussen 38 en 42 % van het brutoloon (= nettoloon + werknemersaandeel) liggen. Het werknemers- en het werkgeversaandeel in de sociale premies lag tussen 19 en 21 % van het brutoloon (een gedetailleerde tijdreeks is in de bijlage te vinden).

(67) De particuliere werknemers van Deutsche Post hebben niet alleen de verplichte sociale verzekeringen genoten, maar ook een aanvullende pensioenverzekering. Particuliere werknemers die vóór 1997 in dienst kwamen, kregen een aanvullende pensioenverzekering aangeboden, waardoor zij een pensioen zouden ontvangen dat vergelijkbaar is met dat van ambtenaren. De aanvullende pensioenverzekering dekte zo het verschil tussen het wettelijke pensioen voor particuliere werknemers (dat overeenkomt met een bepaald percentage van het middenloon) en het ambtenarenpensioen (dat overeenkomt met een bepaald percentage van het laatst ontvangen salaris). De precieze bepalingen zijn vastgesteld in de statuten van de Versorgungsanstalt der Deutschen Bundespost (hierna „VAP” genoemd) (29).

(68) Tot 1997 financierde Deutsche Post het aanvullend pensioen voor de gepensioneerde particuliere medewerkers met een bijdrage van rond [5-10] % (30) van het brutoloon van de particuliere medewerkers die zij in dienst had. Vanaf 1997 bouwde Deutsche Post reserves op voor de uitstaande verplichtingen van VAP (zie ook de beschrijving van last nr. 4 in deel II.3.1.3).

(69) Sinds 1997 kregen nieuw in dienst gekomen particuliere medewerkers een sterk gereduceerde aanvullende pensioenverzekering aangeboden, waarvoor de Deutsche Post in de periode 1997-2007 een bijdrage van [0-5] % van het brutoloon betaalde.

II.2. Compensatiebetalingen en garanties van de overheid tegen de achtergrond van de uitsluitende vergunningen en de universele-dienstverplichtingen van Deutsche Post

II.2.1. De uitsluitende vergunning in de periode tot 2007

(70) Vóór 1998 was het oprichten en het beheren van ondernemingen voor het tegen betaling vervoeren van briefpost, overeenkomstig artikel 2 PostG 1989, uitsluitend aan Deutsche Post voorbehouden. Andere postdiensten zoals het vervoer van pakketten, kranten of tijdschriften waren niet aan Deutsche Post voorbehouden en stonden open voor concurrentie. Volgens artikel 37 PostVerfG 1989 moet alle winst uit deze voorbehouden briefpost worden gebruikt voor het financieren van de verliezen van de in concurrentie aangeboden universele diensten. Volgens artikel 4 PTRegG 1994 (31) was de Bondsminister voor Post en Telecommunicatie bevoegd voor de goedkeuring van de tarieven (Entgelte) van de voorbehouden briefpost.

(71) Met de inwerkingtreding van PostG 1997 in 1998 werd het aantal aan Deutsche Post voorbehouden diensten stapsgewijs ingekrompen. Volgens artikel 51 PostG 1997 ziet de uitsluitende vergunning van Deutsche Post in 1997 op het vervoer van briefpost en geadresseerde catalogi van maximaal 200 g, maar werd dit maximale gewicht nadien geleidelijk verlaagd om in 2006 op 50 g te worden bepaald. Deze uitsluitende vergunning is op 31 december 2007 afgelopen.

II.2.2. De universele-dienstverplichting voor postdiensten in de periode tot 2007

(72) Deutsche Post is door twee instrumenten formeel belast met de universele-dienstverplichting: — de Postdienst-Pflichtleistungsverordnung (32) (hierna „PPfLV” genoemd) waarmee Deutsche Post werd aangewezen als verlener van de universele postdienst voor briefpost en pakketten met een gewicht tot 20 kg en werd belast met het in heel Duitsland tegen uniforme dienstverleningstarieven verrichten van de betreffende diensten; — PostG 1997 en de betreffende uitvoeringsverordening van 1999 (33) (hierna „PUDLV 1999” genoemd) waarmee de taak van DPAG om de universele dienstverlening te verrichten, werd verlengd.

(73) In artikel 11 PostG 1997 worden de universele dienstverrichtingen omschreven als een minimumaanbod aan postdiensten, die landelijk tegen betaalbare tarieven worden verricht. Deze diensten omvatten het vervoer van briefpostzendingen, geadresseerde pakketten met een maximumgewicht van 20 kg, alsmede boeken, catalogi, kranten en tijdschriften (hierna „universele-dienstverrichtingen” genoemd).

(74) In PUDLV 1999 worden de minimale kwaliteitsnormen voor de universele dienst vastgelegd: — in Duitsland moeten er landelijk ten minste 12 000stationäre Posteinrichtungen (vaste postdienstverleningspunten) zijn; — jaarlijks moet gemiddeld 80 % van de brieven en pakketten binnen bepaalde termijnen (één werkdag voor brieven en twee werkdagen voor pakketten) worden besteld. Bovendien dient de postbestelling ten minste éénmaal per werkdag plaats te vinden; — weliswaar is de algemene regel dat de tarieven voor de universele-dienstverrichtingen betaalbaar moeten zijn, maar DPAG diende uniforme tarieven te berekenen voor de briefpostdiensten die zij in het kader van de in 2007 afgelopen uitsluitende vergunning verricht. Toch beschikt DPAG voor deze voorbehouden diensten over een zekere flexibiliteit bij het bepalen van de tarieven, omdat zij individuele prijsafspraken kan maken met klanten die per keer ten minste 50 stuks afgeven.

(75) Bij artikel 52 PostG 1997 werd de aan DPAG opgedragen taak van het verrichten van de universele dienst tot en met 31 december 2007 verlengd (d.w.z. tot de opheffing van de uitsluitende vergunning voor briefpost). Sinds het aflopen van de uitsluitende vergunning is in Duitsland geen postexploitant met de universele-dienstverplichting belast, hetgeen betekent dat alle aanbieders van postdiensten universele postdiensten moeten verrichten (hierna „marktpartijen” genoemd). Komt vast te staan of mag worden aangenomen dat een universele-dienstverrichting niet voldoende of niet passend wordt verleend, dan biedt PostG 1997 juridische middelen om het verrichten van die diensten te garanderen.

(76) Zoals uit de WIK-studie (vgl. figuur 3) blijkt, was rond 88 % van de totale opbrengst in de periode 1990-2007 afkomstig van de universele-dienstverrichting. Voor het grootste deel van de universele briefpost gold, gezien de dominante marktpositie van Deutsche Post, tariefregulering (vgl. deel II.2.1). Naast deze gereguleerde diensten, die rond 62 % van de totale opbrengsten uitmaakten, bood Deutsche Post in concurrentie met andere aanbieders universele pakketdiensten aan (rond 15 % van de totale opbrengsten), alsmede andere universele briefpostdiensten waarvoor geen tariefregulering gold (rond 11 % van de totale opbrengsten).

(77) Daarnaast heeft Deutsche Post ook commerciële diensten aangeboden (bv. retailbankdiensten voor de postbank, distributiediensten voor telecomdiensten, bestelling van bulkmail). Met deze commerciële diensten behaalde Deutsche Post in de periode 1990-2007 rond 12 % van haar totale opbrengsten.

II.2.3. Compensatiebetalingen door de staat

(78) Van bij haar oprichting in 1950 was Deutsche Post een zogenaamd Sondervermögen des Bundes. Volgens het Duitse bestuursrecht heeft een Sondervermögen geen van de staat onafhankelijke rechtspersoonlijkheid, maar beschikt het wel over een eigen begroting en is het niet aansprakelijk voor de algemene schulden van de staat.

(79) Bij de eerste posthervorming van 1989 werd dit Sondervermögen in drie segmenten — DB Postdienst, DB Postbank en DB Telekom — opgesplitst, die als „overheidsbedrijven” werden aangemerkt, doch geen van de staat onafhankelijke rechtspersoonlijkheid hadden.

(80) Volgens artikel 37, leden 2 en 3, PostVerfG 1989 dienden deze drie ondernemingen in de regel voor de afzonderlijke diensten de volledige kosten voor hun rekening te nemen, waarbij tussen deze drie ondernemingen kruisfinanciering was toegestaan als deze verliezen door de universele-dienstverplichting ontstonden. Op deze grondslag ontving DB Postdienst van DB Telekom in de periode 1990-1993 in totaal 2,844 miljard EUR ter dekking van haar verliezen.

(81) Bij de tweede posthervorming werden de drie segmenten van het Sondervermögen per 1 januari 1995 omgevormd tot Aktiengesellschaften (naamloze vennootschappen). Uit DB Postdienst ontstond DPAG, uit DB Postbank ontstond Postbank AG en uit DB Telekom ontstond Telekom AG. Overeenkomstig artikel 2, lid 2, PostUmwG 1994 nam Telekom AG alle kredietverplichtingen over die het Sondervermögen als geheel betroffen, maar beschikte zij over een regresvordering op DPAG en Postbank AG voor zover die kredietverplichtingen aan de rechtsvoorgangers van die ondernemingen waren toe te rekenen.

(82) Volgens artikel 7 PostUmwG 1994 kwamen de (uit hoofde van artikel 2, lid 2, PostUmwG 1994 ontstane) regresvorderingen van Telekom AG op DPAG ten belope van de opgelopen verliezen van DB Postdienst per 31 december 1994 te vervallen. Dit resulteerde in een vermogensoverdracht ten belope van 2,822 miljard EUR van Telekom AG aan DPAG. Volgens Duitsland was deze overdracht van Telekom AG — zoals de vroegere compensatiebetalingen op grond van artikel 37, lid 3, PostVerfG 1989 — voor DPAG van onmisbaar belang om haar universele-dienstverplichting te kunnen vervullen.

(83) In de periode 1990-1995 ontving DB Postdienst in totaal 5,666 miljard EUR als compensatie voor de universele-dienstverplichting.

II.2.4. De staatsgarantie ten behoeve van het vóór 1995 uitgegeven schuldpapier

(84) Sinds 1953 staat, overeenkomstig artikel 22, lid 4, PostVwG 1953 (34), schuldpapier van de Deutsche Bundespost gelijk met schuldpapier van de Bondsstaat. Toen PostVwG 1953 door PostVerfG 1989 werd opgeheven, werd deze bepaling in artikel 40 PostVerfG 1989 overgenomen.

(85) Na de oprichting van de drie segmenten in 1989 gaf DB Postdienst het schuldpapier niet zelfstandig uit, maar beheerde DB Postbank de betreffende transacties zelfstandig voor alle ondernemingen van de Deutsche Bundespost. Het schuldpapier van DB Postdienst, DB Telekom en DB Postbank werd, afhankelijk van hun respectieve financieringsbehoefte, toegewezen.

(86) Na 1995 garandeerde Duitsland, overeenkomstig artikel 2, lid 4, PostUmwG 1994, verder de nakoming van alle verplichtingen die de Deutsche Bundespost vóór 1995 had aangegaan en die nadien aan DB Postdienst, DB Telekom en DB Postbank waren toegewezen. Duitsland was echter geenszins aansprakelijk voor het schuldpapier dat DPAG nadien heeft uitgegeven.

II.3. De opbrengsten uit de gereguleerde diensten als aanvullende compensatie voor pensioenkosten en nettokosten van universele-dienstverrichtingen

(87) In PostG 1997 werd voorts de Bundesnetzagentur (hierna „de toezichthouder voor de postsector” genoemd) belast met het toezicht op de voorbehouden en de vrijgemaakte markten voor briefpost. Volgens artikel 19 PostG 1997 is de toezichthouder voor de postsector belast met de regulering van de tarieven die Deutsche Post berekent op de markten voor briefpost waarop zij een dominante marktpositie heeft. Deutsche Post had niet alleen in de sector van de gereserveerde diensten (overeenkomstig artikel 51 PostG 1997), maar voor bijna alle andere briefpostdiensten die reeds voor concurrentie waren opengesteld, een dominante marktpositie. Tariefregulering kan plaatsvinden hetzij vooraf via het bepalen van een plafond hetzij achteraf in het kader van tariefcontrole.

(88) Uit de marktonderzoeken van de toezichthouder voor de postsector blijkt dat Deutsche Post op de markten voor gereguleerde briefpostdiensten een marktaandeel van gemiddeld 90 tot 97 % had. In zijn laatste verslag klaagt de toezichthouder erover dat het met de in 1997 geleidelijk doorgevoerde openstelling van de markten niet gelukt is om een daadwerkelijke mededinging op de Duitse markt voor briefpost tot stand te brengen (35).

(89) Met de gereguleerde briefpostdiensten werd het grootste deel van de totale opbrengsten van Deutsche Post behaald (bv. rond 62 % van haar totale opbrengsten in de periode 1990-2007 (zie figuur 3) en rond 56 % van de in de periode 2008-2010 behaalde totale opbrengsten).

(90) Alle overige universele-dienstverrichtingen en commerciële diensten die niet onder de artikelen 19 tot en met 27 PostG 1997 (36) met betrekking tot de regulering van de vergoeding vallen, worden hierna „diensten zonder tariefregulering” genoemd.

(91) Voor de briefpostdiensten met tariefregulering is in artikel 20, leden 1 en 2, PostG 1997 bepaald dat de tarieven dienen te worden afgestemd op de kosten van een efficiënte dienstverrichting. Wanneer dit feitelijk kan worden onderbouwd, moet de toezichthouder voor de postsector onder meer passend rekening houden met de volgende elementen: — de kosten van een landelijk aanbod van postdiensten, en — de kosten voor de pensioen- en ziektekostenuitkeringen voor de van DB Postdienst overgenomen medewerkers.

(92) Met artikel 57 PostG 1997 en de Allgemeine Weisung (instructie) van de Bondsminister voor Economische Zaken en Technologie van 27 maart 2000 werden de gereguleerde tarieven tot en met 31 december 2002 bevroren op het niveau van 1997.

II.3.1. Het price-cap-besluit van 2002

(93) Het allereerste besluit van de toezichthouder voor de postsector met betrekking tot het plafond (price-cap) voor gereguleerde frankeertarieven voor de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2007 (hierna „het price-cap-besluit van 2002” genoemd) werd pas in 2002 genomen. De zogenaamde price-cap-regulering is een vorm van tariefregulering voor een bundel van diensten waarbij niet voor iedere dienst afzonderlijk de tarieven worden gecontroleerd, maar het gewogen gemiddelde van alle tarieven in de betrokken bundel als bovengrens wordt vastgelegd. Volgens artikel 19 PostG 1997 betrof de ex-ante-price-cap-regulering alle postdiensten waarvoor Deutsche Post een dominante marktpositie had.

(94) Met het oog op het price-cap-besluit van 2002 deelde Deutsche Post aan de toezichthouder voor de postsector voor het eerst een gescheiden financiële rapportage (regulatory accounts) (hierna ook „GFR” genoemd) van 2002 mee, die de periode 1998-2006 bestreek. Deze rapportage was gebaseerd op de tot 2001 behaalde resultaten en op de prognoses voor de volgende jaren.

(95) In 2002 voerde Deutsche Post een aantal zogenaamde „lasten” op in verband met de universele-dienstverplichting en voor het in dienst hebben van de van DB Postdienst overgenomen ambtenaren en particuliere werknemers. Bij deze lasten gaat het om de kosten die Deutsche Post zonder de universele-dienstverplichting en zonder de overname van de medewerkers en de infrastructuur van DB Postdienst niet had hoeven te maken (vgl. de uitgebreide lijst in tabel 1). Tabel 1 In het kader van het price-cap-besluit van 2002 goedgekeurde lasten (x miljoen EUR, nominaal bedrag) Nr. Lasten uit het price-cap-besluit van 2002 Gemiddelde last (1998-2006) x miljoen EUR % 1 Niet bij concurrenten gebruikelijke loonkosten […] […] 2 Niet bij concurrenten gebruikelijke sociale kosten […] […] 3 Infrastructuurkosten dochterondernemingen […] […] 4 Aanvullende pensioenverzekering voor werknemers (VAP) […] […] 5 Infrastructuurkosten vracht […] […] 6 Sociale- en gezondheidskosten (BAnstPT) […] […] 7 Personeelsherstructurering […] […] 8 Dekking deficit ziektekostenverzekering ambtenaren […] […] Totale gemiddelde lasten […] 100 %

(96) De toezichthouder voor de postsector accepteerde uiteindelijk de argumenten van Deutsche Post dat, zonder de universele-dienstverplichting (lasten nrs. 3 en 5, kosten van de universele dienst) of zonder de verplichting om ambtenaren en particuliere werknemers van DB Postdienst over te nemen (lasten nrs. 1, 2, 4, 6, 7 en 8), deze lasten niet voor Deutsche Post waren ontstaan. De toezichthouder keurde daarop hogere gereguleerde frankeertarieven goed, zodat de voor de periode 2002-2006 opgevoerde gemiddelde jaarlijkse lasten van […] miljard EUR konden worden bekostigd uit de door de gereguleerde briefpostdiensten behaalde opbrengsten. Na het price-cap-besluit van 2002 werd 100 % van de lasten aan de tarieven toegerekend waarvoor vooraf een price-cap was vastgesteld.

II.3.1.1. Niet bij concurrenten gebruikelijke basislonen (last nr. 1)

(97) Last nr. 1 staat voor het gedeelte van de basislonen van de postmedewerkers dat het sectorgemiddelde zou overschrijden. Deutsche Post hanteerde de lonen die met de vakorganisaties in een cao (Entgelttarifvertrag) voor de na 2002 nieuw in dienst genomen werknemers waren overeengekomen, als benchmark voor wettbewerbsübliche (bij concurrenten gebruikelijke) lonen. Bij de berekening van last nr. 1 werd deze benchmark echter toegepast voor alle medewerkers. Bovendien werd deze benchmark voor de meegedeelde gescheiden financiële rapportage, retroactief tot 1998 toegepast.

II.3.1.2. Niet bij concurrenten gebruikelijke sociale kosten (last nr. 2)

(98) De toezichthouder voor de postsector stemde ook in met het argument van Deutsche Post dat zij voor haar particuliere werknemers en ambtenaren sociale premies moet betalen die hoger liggen dan de premies die concurrenten uit de particuliere sector doorgaans voor hun particuliere werknemers moeten betalen.

(99) Deutsche Post gaat bij haar berekening uit van een premiepercentage dat zij voor zowel haar ambtenaren als haar particuliere werknemers als „bij concurrenten gebruikelijk” beschouwt (hierna „GFR-premiepercentage” genoemd). Dit GFR-premiepercentage wordt bepaald als de som van: — het werkgeversaandeel in de sociale premies voor een particuliere werknemer (rond 19 tot 21 %, hetgeen, zoals uit figuur 2 blijkt, ongeveer de helft van het totale bedrag aan sociale premies uitmaakt); — de bijdrage voor de ongevallenverzekering ([0-5] %; bij Deutsche Post is deze bijdrage sinds 2001 opgenomen in het GFR-premiepercentage), en — de bijdrage voor de aanvullende pensioenverzekering ([0-5] %; bij Deutsche Post is deze premie sinds 1997 in het GFR-premiepercentage vervat, omdat een premie voor de aanvullende pensioenverzekering van deze omvang als „bij concurrenten gebruikelijk” wordt beschouwd. Dit percentage is gebaseerd op de aanvullende pensioenverzekering die Deutsche Post sinds 1997 aan nieuw in dienst gekomen particuliere werknemers aanbiedt.).

(100) Uit de gereguleerde opbrengsten werden alle sociale premies die het GFR-premiepercentage overschrijden, bekostigd (hierna „de niet bij concurrenten gebruikelijke sociale premies” genoemd). Tabel 2 geeft een voorbeeld van de berekening van niet bij concurrenten gebruikelijke sociale premies voor ambtenaren in 2001, waarin de daadwerkelijke sociale premies voor ambtenaren bijna dubbel zo hoog lagen als de op het GFR-premiepercentage gebaseerde en als „bij concurrenten gebruikelijk” aangemerkte sociale premies. Tabel 2 Berekening van de niet bij concurrenten gebruikelijke sociale kosten voor ambtenaren in 2001 op basis van de gescheiden financiële rapportage (GFR) 2002 (x miljoen EUR) % nettolonen (1) Premiepercentage voor het pensioenfonds 33,0 % (2) Salarissom ambtenaren […] (3) =(1)*(2) Bijdrage in pensioenfonds […] (4) Ziektekosten […] (5) =(3)+(4) Verschuldigde sociale premies […] [40-45] % (6) Werkgeversaandeel sociale premies 20,43 % (7) Ongevallenverzekering […] (8) Aanvullende pensioenverzekering […] (9) =(6)+(7)+(8) GFR-bijdragepercentage […] (10) =(2)*(9) GFR-benchmark sociale kosten […] [20-25] % (11) =(5)-(10) Niet bij concurrenten gebruikelijke sociale kosten […] [15-20] %

(101) De verschuldigde sociale premies omvatten de door Deutsche Post aan het pensioenfonds betaalde bijdrage ten belope van 33 % van de nettolonen van ambtenaren in actieve dienst (of een jaarlijkse vaste bijdrage van 2,045 miljard EUR in de periode 1995-1999), alsmede de bijdragen voor de ziektekosten van ambtenaren. In 2001 kwamen de verschuldigde sociale premies uit op in totaal [40-45] % van de netto-ambtenarensalarissen.

(102) Hoewel het percentage sociale verzekeringen is vastgesteld als aandeel van het brutoloon van particuliere werknemers (nettoloon + werknemersaandeel in de sociale premies), berekent Deutsche Post de GFR-benchmark door het GFR-premiepercentage van [20-25] % te vermenigvuldigen met de netto-ambtenarensalarissen.

II.3.1.3. Aanvullende pensioenverzekering voor particuliere werknemers (last nr. 4)

(103) Last nr. 4 moet een compensatie zijn voor de opbouw van reserves ten behoeve van de vóór 1997 uit de aanvullende pensioenverzekering VAP voor de particuliere werknemers van Deutsche Post ontstane verplichtingen.

(104) Zoals in deel II.1.4 uiteengezet, kregen de vóór 1997 bij Deutsche Post in dienst gekomen particuliere werknemers aanvullende pensioenverzekeringen aangeboden om hun een pensioen te garanderen dat met het ambtenarenpensioen vergelijkbaar was. DB Postdienst had daarvoor echter geen reserves opgebouwd met het oog op toekomstige pensioenbetalingen. Pas na de oprichting van DPAG werden in de balans reserves ten belope van 8,153 miljard EUR opgebouwd.

II.3.1.4. Overige niet bij concurrenten gebruikelijke sociale kosten (lasten nrs. 6, 7 en 8)

(105) Last nr. 6 omvat de bijdrage van Deutsche Post aan de Bundesanstalt für Post und Telekommunikation (BanstPT) die bepaalde sociale voorzieningen (bv. sociale woningen) aanbiedt aan van DB Postdienst overgenomen ambtenaren en particuliere werknemers. Last nr. 7 betreft de bijdragen van Deutsche Post ter dekking van het tekort van de ziektekostenverzekering voor ambtenaren. Last nr. 8 (personeelsherstructurering) betreft zowel ambtenaren als particuliere werknemers.

II.3.1.5. Lasten met betrekking tot de universele dienst (lasten nrs. 3 en 5)

(106) Deze lasten weerspiegelen de kostenbesparingen die Deutsche Post had kunnen behalen indien zij haar kantoren- en pakketnetwerk op commerciële grondslag had georganiseerd. Deze kostenbesparingen werden bijvoorbeeld berekend aan de hand van een contrafeitelijk aantal kantoren dat Deutsche Post, zonder de universele-dienstverplichting, zou exploiteren.

II.3.2. De price-cap-besluiten van 2007 en 2011

(107) Op 7 november 2007 keurde de toezichthouder voor de postsector de price-cap voor de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2011 goed (hierna „het price-cap-besluit van 2007” genoemd). Op 14 november 2011 keurde de toezichthouder de price-cap voor de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 goed (hierna „het price-cap-besluit van 2011” genoemd).

(108) Sinds het price-cap-besluit van 2007 worden de tarieven voor het vervoer van meer dan 50 brieven niet meer vooraf gecontroleerd, maar geldt daarvoor een tariefcontrole achteraf overeenkomstig artikel 25 PostG 1997 (37). De tarieven voor alle overige postdiensten waarvoor Deutsche Post een dominante marktpositie heeft, worden nog steeds, overeenkomstig artikel 19 PostG 1997, vooraf goedgekeurd.

(109) De Commissie hanteert in het kader van dit besluit de term „diensten met tariefregulering” voor de diensten waarvoor Deutsche Post een dominante marktpositie heeft en waarvoor ofwel overeenkomstig artikel 19 PostG 1997 tariefcontrole vooraf wordt toegepast ofwel overeenkomstig artikel 25 tariefcontrole achteraf. Alle overige diensten waarvoor Deutsche Post geen dominante positie heeft en waarvoor geen tariefcontrole wordt toegepast, worden „diensten zonder tariefregulering” genoemd.

(110) Daarnaast voerde Deutsche Post de lasten aan die voor haar waren ontstaan door niet bij concurrenten gebruikelijke loon- en sociale kosten veroorzaakt door de overname van DB Postdienst-medewerkers (bv. gemiddeld […] miljoen EUR sinds 2008 voor last nr. 2 „niet bij concurrenten gebruikelijke sociale kosten”), alsmede lasten op grond van de universele-dienstverplichting. Zoals reeds bij het price-cap-besluit van 2002 was gebeurd, stond de toezichthouder voor de postsector ook nu weer toe dat deze lasten uit gereguleerde opbrengsten werden bekostigd, en legde hij daarom een overeenkomstig hogere price-cap vast. De erkenning van deze lasten door de toezichthouder voor de postsector in de price-cap-besluiten van 2002, 2007 en 2009 blijft dus ongewijzigd ten aanzien van de diensten zonder tariefregulering.

II.4. De financiële resultaten van DPAG

(111) De financiële resultaten van DPAG zijn voor de periode 1995-2006 in figuur 2 van het besluit van 2007 tot uitbreiding van de procedure te vinden. Gaven de resultaten voor de periode 1995-1999 nog een wisselend beeld te zien (in sommige jaren werd verlies geleden, in andere winst gemaakt), dan kon DPAG voor de periode 2000-2006 steeds met tussen 1 en 2 miljard EUR winst vóór belasting komen.

(112) In de periode 2007-2010 behaalde DPAG de volgende nettowinst: 1,8 miljard EUR (2007), – 2,0 miljard EUR (2008), 0,7 miljard EUR (2009) en 2,6 miljard EUR (2010).

(113) De gepubliceerde balansgegevens van DPAG bieden echter niet de mogelijkheid om de winst aan de verschillende diensten toe te rekenen. Daarom kan aan de hand van de gepubliceerde balansgegevens niet worden vastgesteld of de universele diensten met tariefregulering per saldo verlieslatend dan wel winstgevend waren.

III. DE REDENEN VOOR DE INLEIDING VAN DE PROCEDURE

(114) Zoals het Gerecht in zijn arrest in zaak T-421/07 bevestigde (38), maken alle onderzochte maatregelen sinds het besluit tot inleiding van de procedure van 1999 het voorwerp uit van de procedure die met het besluit van 2007 tot uitbreiding van de procedure werd voortgezet.

III.1. De pensioensubsidie

(115) In het besluit van 2011 tot uitbreiding van de procedure werd opgemerkt dat de pensioensubsidie nieuwe steun vormt omdat Deutsche Post vóór de pensioenhervorming van 1995 de pensioenkosten volledig uit eigen middelen diende te bekostigen. Bovendien werd in datzelfde besluit van 2011 het op het arrest in de zaak-Combus (39) gebaseerde argument van Duitsland dat de pensioensubsidie geen steun vormt, afgewezen.

(116) Bij het onderzoek van de vraag of de pensioensubsidie als compensatie voor pensioenverplichtingen uit het verleden met de interne markt verenigbaar is (bv. in overeenstemming met de beschikking van de Commissie in de zaak van het Franse La Poste (40) (hierna „de La Poste-beschikking” genoemd)), werd in het besluit van 2011 tot uitbreiding van de procedure in aanmerking genomen dat de opgevoerde niet bij concurrenten gebruikelijke sociale kosten niet alleen door de pensioensubsidie werden gecompenseerd, maar ook door de gereguleerde opbrengsten (bv. last nr. 2 — niet bij concurrenten gebruikelijke sociale premies).

(117) Uit de berekeningen die in het besluit van 2011 tot uitbreiding van de procedure werden gemaakt en waarbij de compensatie-elementen mee in rekening worden genomen, bleek dat Deutsche Post voor de sociale premies daadwerkelijk percentages kon hanteren die 10 tot 14 procentpunten onder de totale verplichte sociale premies (werkgevers- + werknemersaandeel) van particuliere concurrenten lagen.

(118) In het besluit van 2011 tot uitbreiding van de procedure werd daarom betwijfeld of de pensioensubsidie als compensatie voor pensioenverplichtingen uit het verleden op grond van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU met de interne markt verenigbaar is.

III.2. Compensaties voor universele-dienstverrichtingen

(119) Duitsland baseert zich op artikel 106, lid 2, VWEU, om de verenigbaarheid van compensatiebetalingen door de staat en de staatsgarantie als compensatie voor de universele-dienstverplichting te verdedigen.

(120) Op grond van het Altmark-arrest (41) was de Commissie in het besluit van 2007 tot uitbreiding van de procedure van oordeel dat de compensatiebetalingen door de staat en de staatsgarantie staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormen.

(121) In haar besluit van 2007 tot uitbreiding van de procedure betwijfelde de Commissie of de compensatiebetalingen en garanties van de staat noodzakelijk en passend waren voor het vervullen van universele-dienstverplichtingen. Volgens de Commissie diende met name de kostentoerekening aan de universele of de commerciële diensten te worden getoetst aan de beginselen van de DAEB-kaderregeling 2005. Bovendien had zij twijfel waar het ging om het bepalen van wat, rekening houdende met het gemiddelde rendement in deze sector en de risicoposities van Deutsche Post, als redelijke winst geldt.

IV. DE WIK-STUDIE

(122) De Commissie liet de WIK-studie uitvoeren in verband met haar onderzoek naar de boekhouding van Deutsche Post voor de periode 1990-2007, om te kunnen nagaan of Deutsche Post voor de haar opgelegde universele-dienstverplichtingen overcompensatie had gekregen. WIK Consult GmbH kreeg met name de opdracht om: — een benchmark te bepalen voor wat een redelijke winst is; — de interne kostentoerekening en regelingen inzake verrekeningsprijzen door te lichten, en — de overcompensatie te berekenen voor de nettokosten van de universele-dienstverplichting.

IV.1. Beschrijving van de gescheiden financiële rapportage van 2009

(123) Na het bevel tot het verstrekken van inlichtingen dat de Commissie op 30 oktober 2008 had doen uitgaan, heeft Duitsland in 2009 ten slotte een complete gescheiden financiële rapportage (regulatory accounts) voor de periode 1990-2007 ingediend.

IV.1.1. De opbrengsten

(124) De opbrengsten van Deutsche Post kunnen in de volgende drie, ruime categorieën worden uitgesplitst: — Gereguleerde universele briefpost (62 % van de totale opbrengsten in de periode 1990-2007) De briefpostdiensten met tariefregulering omvatten alle universele-dienstverrichtingen die worden geleverd op markten waar Deutsche Post een dominante marktpositie had, daaronder begrepen de dienstverrichtingen waarbij zij kon gebruikmaken van de haar toegekende uitsluitende vergunning. Met deze diensten behaalde Deutsche Post in de periode 1990-2007 rond 62 % van haar totale opbrengsten (42). — Niet-gereguleerde universele diensten (26 % van de totale opbrengsten in de periode 1990-2007) De universele pakketdiensten werden steeds verricht op de voor concurrentie opengestelde markten waarop Deutsche Post slechts een marktaandeel van gemiddeld 30 % had. In de periode 1990-2007 werd 15 % van de totale opbrengsten van Deutsche Post door universele pakketdiensten gegenereerd. Met de universele briefpostdiensten zonder tariefregulering (bv. catalogi, grensoverschrijdende post) werd rond 11 % van de totale opbrengsten van Deutsche Post behaald. — Niet-gereguleerde commerciële diensten (12 % van de totale opbrengsten in de periode 1990-2007) Deutsche Post heeft haar kantorennet niet alleen gebruikt voor de distributie van postdiensten, maar ook voor de verkoop van producten en diensten van Postbank AG en — in mindere mate — Deutsche Telekom. Met deze commerciële distributiediensten werd rond 6 % van de totale opbrengsten van Deutsche Post behaald. De commerciële pakket- en briefdiensten (bv. geadresseerde reclamezendingen) zijn goed voor rond 4 % van de totale opbrengsten van Deutsche Post. Voorts verrichte Deutsche Post een reeks andere diensten, bijvoorbeeld in haar hoedanigheid van holdingmaatschappij voor in andere bedrijfstakken actieve internationale dochterondernemingen (bv. Danzas, DHL). Met deze overige commerciële distributiediensten werd rond 2 % van de totale opbrengsten van Deutsche Post behaald. Figuur 3 Gemiddeld aandeel in de opbrengsten in de periode 1990-2007 (op basis van nominale bedragen)

(125) De WIK-studie zag alleen op de commerciële diensten die door de rechtspersoon DPAG en haar voorganger DB Postdienst in het kader van de universele dienst waren verricht. Commerciële diensten (bv. de internationale expressepostactiviteiten van DHL) die door andere rechtspersonen binnen Deutsche Post World NET (hierna „DPWN” genoemd) werden verricht, kwamen in deze studie niet in aan bod.

IV.1.2. De berekening van de lasten in de gescheiden financiële rapportage van 2009

(126) Anders dan bij de gescheiden financiële rapportage die Deutsche Post bij de toezichthouder voor de postsector indiende met het oog op de price-cap-besluiten van 2002, 2007 en 2011, bevat de gescheiden financiële rapportage van 2009, die nimmer aan de betrokken toezichthouder is meegedeeld, een substantieel hoger bedrag aan lasten die Deutsche Post aan de gereguleerde diensten toerekent.

(127) Op basis van de gescheiden financiële rapportage van 2009 voert Deutsche Post voor de periode 1990-2006 een gemiddelde last van gemiddeld […] miljard EUR op; in de gescheiden financiële rapportage van 2002 bedroeg deze […] miljard EUR. Figuur 4 Vergelijking lasten universele dienst volgens de gescheiden financiële rapportage van 2009 met de in het kader van het price-cap-besluit van 2002 goedgekeurde lasten (jaargemiddelde, nominale waarde x miljoen EUR) […]

(128) Waren er bij last nr. 2 (niet bij concurrenten gebruikelijke sociale kosten) en last nr. 4 (aanvullende pensioenverzekering) geen wezenlijke verschillen vast te stellen tussen de gescheiden financiële rapportage van 2002 en die van 2009, dan was bij last nr. 1 (niet bij concurrenten gebruikelijke basislonen) bijna […]. Anders dan bij de gescheiden financiële rapportage van 2002 hanteert Deutsche Post nu niet langer de cao-lonen als benchmark voor „bij concurrenten gebruikelijke” lonen, maar het minimumloon voor de postsector, dat op een Verordnung van het Bondsministerie voor Arbeid van 2007 is gebaseerd (hierna „het minimumloon voor 2007” genoemd). Deze Verordnung werd door het Bundesverwaltungsgericht echter onrechtmatig verklaard en is dus nooit van kracht geworden.

(129) Bovendien voert Deutsche Post in de gescheiden financiële rapportage van 2009 „Infrastruktur Brief” als een nieuwe last op; het gaat hier om de aan de zesde besteldag verbonden incrementele kosten (gemiddeld […] miljoen EUR per jaar). Deze berekening gaat uit van het nulscenario dat Deutsche Post, zonder de universele-dienstverplichting, slechts op vijf — en niet op zes — dagen post zou bestellen.

(130) Voorts wordt last nr. 3 „Infrastrukturlast Filialen” anders berekend dan in de gescheiden financiële rapportage van 2002. Deze omvat nu ook de kostenbesparingen die hadden kunnen worden behaald indien alle postkantoren vanaf 1990 als postservicepunten (Postagenturen) hadden kunnen worden geëxploiteerd. Last nr. 3 wordt berekend aan de hand van de vergoeding die Deutsche Post derden voor distributiediensten in 2007 heeft betaald.

IV.1.3. De winstmarges in de gescheiden financiële rapportage van 2009

(131) Door de lasten aan de universelebriefpostdiensten met tariefregulering toe te rekenen, worden de niet-gereguleerde diensten in aanzienlijke mate bevrijd van kosten zoals loonkosten of sociale kosten. Deze herallocatie resulteert in duidelijk positieve winstmarges van rond [15-25] % bij de commerciële diensten en verliezen van bijna [0-10] % bij briefpostdiensten met tariefregulering.

(132) In haar jaarrekeningen geeft Deutsche Post zeer hoge winstcijfers voor het segment briefpost (zie ook deel V.3), die echter door de van de diensten zonder naar de diensten mét tariefregulering overgedragen lasten meer dan volledig wegsmelten. Figuur 5 Gemiddelde Return on Sales (ROS) op basis van de gescheiden financiële rapportage van 2009 […]

IV.2. Benchmarking met het oog op het bepalen van een redelijke winst

IV.2.1. Waardecreatieketen Deutsche Post: lowtechactiviteiten en laag zakelijk risico

(133) Om een benchmarkexercitie met het oog op het bepalen van een „redelijke” winst te kunnen uitvoeren en om de toerekening van de kosten te kunnen beoordelen, dient een analyse te worden gemaakt van de waardecreatieketen en de gedragen zakelijke risico’s. Alleen wanneer de functie- en risicokenmerken bekend zijn, kan een groep „vergelijkbare” ondernemingen worden gezocht en kan een benchmark worden bepaald voor wat voor Deutsche Post als een redelijke winst kan gelden.

IV.2.1.1. De waardecreatieketen in een lowtechsector

(134) De waardecreatieketen van Deutsche Post kan in twee hoofdfuncties worden opgesplitst: — een landelijk netwerk voor het bestellen van brieven en pakketten, en — een landelijk netwerk van postkantoren.

(135) De logistieke aspecten van een brieven- en pakketnetwerk zijn die van een lowtechsector die geen omvangrijke activiteiten op het gebied van onderzoek of ontwikkeling vereist. Daarom werken alle andere exploitanten in deze bedrijfstak volgens een vergelijkbare, gestandaardiseerde methode. Dit soort activiteiten wordt vaak „routinetaken” genoemd. Dat het hier om routinematige activiteiten gaat, mag ook blijken uit het feit dat Deutsche Post deze in grote mate heeft uitbesteed. Dit geldt ook voor de via het landelijke netwerk van postkantoren verrichte distributiediensten, die eveneens in toenemende mate worden uitbesteed.

(136) Naast deze routinematige taken zijn de voornaamste immateriële activa van Deutsche Post haar klantenbasis, haar merknaam en haar sterke marktpositie, vooral op de markten voor briefpost. Volgens de WIK-studie zouden deze immateriële activa niet in hoofdzaak aan de inspanningen of investeringen van Deutsche Post te danken zijn, maar zouden zij in duidelijk sterkere mate op de vroegere uitsluitende vergunning terug te voeren zijn. Zo hoefde Deutsche Post geen omvangrijke marketinginvesteringen te doen, maar kon zij tot 2007 op haar rechtens gegarandeerde marktpositie vertrouwen. Daarom zou Deutsche Post voor deze immateriële activa geen vergoeding mogen worden betaald.

IV.2.1.2. Laag risico dankzij overheidsmaatregelen

(137) Om meerdere redenen was Deutsche Post zowel in de sector van de gereguleerde diensten als die van de niet-gereguleerde diensten aan een geringer risico blootgesteld dan haar concurrenten.

(138) In de eerste plaats werd Deutsche Post tot 2007 beschermd door een wettelijk monopolie voor briefpost. Daarnaast had Deutsche Post voor alle gereguleerde briefpostdiensten een marktaandeel van 90 % en ondervond zij geen of slechts weinig concurrentie. Uit diensten met tariefregulering haalde Deutsche Post bijna twee derde van haar opbrengsten.

(139) In de tweede plaats keurde de toezichthouder voor de postsector een tariefplafond voor gereguleerde briefpostdiensten goed. Dit plafond werd hoger vastgesteld dan de kosten van een doelmatige onderneming, onder meer als compensatie voor de niet bij concurrenten gebruikelijke kosten in het segment van de diensten zonder tariefregulering. Concurrenten van DPAG beschikten niet over een uitsluitende vergunning of een dominante marktpositie die hun de mogelijkheid bood tot kruisfinanciering van sociale kosten. Bijgevolg heeft de uitsluitende vergunning of de dominante marktpositie niet alleen in de sector van de gereguleerde, maar ook in die van de niet-gereguleerde universele-dienstverrichtingen en commerciële diensten tot een aanzienlijke beperking van de zakelijke risico’s geleid.

(140) In de derde plaats hebben andere overheidsmaatregelen zowel in de sector van de universele-dienstverrichtingen als in die van de commerciële diensten eveneens tot een sterke beperking van de risico’s geleid. Zo hebben de compensatiebetalingen van de staat begin jaren negentig de verliezen opgevangen en stelde de staatsgarantie Deutsche Post, ondanks haar lastige financiële positie begin jaren negentig, in staat om tot en met 1995 kapitaal aan te trekken tegen hetzelfde rentepercentage als de federale staat.

(141) Alles samengenomen had Deutsche Post te maken met wezenlijk lagere markt- en kostenrisico’s dan haar concurrenten, omdat zij haar klantenbasis niet zelf hoefde op te bouwen en kostenstijgingen door een verhoging van de gereguleerde tarieven kon doorgeven. Op basis van deze argumenten komt de WIK-studie tot de conclusie dat postexploitanten die slechts routinetaken uitoefenen (bv. niet sterk in marketing en merknamen hoeven te investeren) en die aan geen hoog zakelijk risico zijn blootgesteld (bv. over langlopende overeenkomsten beschikken), het beste als vergelijkbare concurrenten kunnen dienen.

IV.2.2. Kwantificering van een benchmark voor de redelijke winst

(142) Op basis van de uitkomsten van de functie- en risicoanalyse werd in het kader van de WIK-studie in financiële databanken (bv. ook de ORBIS-databank die wereldwijd zo’n 10 miljoen ondernemingen bevat) naar vergelijkbare postbedrijven gezocht. Via een aantal gecontroleerde kwantitatieve en kwalitatieve selectiestappen werd een lijst van benchmarkondernemingen opgesteld, die op voor concurrentie opengestelde markten postdiensten aanbieden.

(143) Voor de WIK-studie werd een groep van 26 benchmarkondernemingen geselecteerd, die hoofdzakelijk actief zijn in het segment pakketdiensten en die typische routinetaken van postbedrijven verrichten. Alle vergelijkbare concurrenten kwamen uit de bedrijfstak „Posterijen en koeriers” (NACE-code 641 (43)).

(144) In dat verband dient te worden aangetekend dat het aantal vergelijkbare concurrenten beperkt is, omdat particuliere ondernemingen als gevolg van de uitsluitende vergunning van de gevestigde exploitant — die voor een aanzienlijk deel van de briefpostdiensten gold — tot dusver nauwelijks op grotere schaal briefpostdiensten hebben verricht. Voorts werden in de WIK-studie gevestigde postexploitanten uit andere landen als benchmarkondernemingen uitgesloten, omdat deze — evenals Deutsche Post — door uitsluitende vergunningen worden beschermd en niet in de eerste plaats op voor concurrentie opengestelde markten actief waren.

(145) Bij het bepalen van de „redelijke” winst werd in de WIK-studie de Return on Sales (hierna „ROS” genoemd) gehanteerd, die overeenstemt met het bedrijfsresultaat (winst vóór rente en belastingen (EBIT)) gedeeld door de omzet. Daarnaast wordt in de WIK-studie de Return on Assets (hierna „ROA” genoemd) berekend (bv. EBIT als percentage van het totale kapitaal) om voor het bepalen van wat als redelijke winst geldt, te beschikken over een benchmark die op kapitaal is gebaseerd. Tabel 3 ROS- en ROA-benchmarks uit de WIK-studie Return on Sales (ROS) Return on Assets (ROA) Mediaan 3,48 % 7,33 % Bovengrens (75e percentiel) 6,77 % 13,41 %

(146) Uit de steekproef blijkt dat in het voor concurrentie opengestelde deel van de postsector in de periode 1998-2007 de ROS-mediaan 3,48 % bedroeg. De WIK-studie gaat niet alleen over de mediaan van het rendement, maar ook over een bovengrens voor de redelijke winst, namelijk het derde kwartiel van de winst van vergelijkbare concurrenten, dat bij een ROS van 6,77 % ligt. Met andere woorden: 75 % van de vergelijkbare concurrenten behalen een winst die een ROS van 6,77 % onderschrijdt (44).

(147) Wat de ROA betreft, levert de WIK-studie een ROA-mediaan van 7,33 % met een bovengrens van 13,41 % op.

(148) Omdat Deutsche Post AG aan een wezenlijk lager risico is blootgesteld dan de benchmarkondernemingen die actief zijn op markten met scherpe concurrentie (bv. de markt voor expressepakketten), wordt in de WIK-studie het standpunt geformuleerd dat de ROS-mediaan van 3,48 % een voorzichtige en conservatieve benchmark voor de redelijke winst van Deutsche Post vormt en dat het gebruik van een hoger percentage in het bereik tot het derde ROS-kwartiel van 6,77 % niet valt aan te bevelen. Zelfs een lagere benchmark valt te verdedigen omdat de ROS-mediaan van 3,48 % een ROA van 7,33 % oplevert, die nog steeds duidelijk boven het risicovrije rentepercentage ligt.

IV.3. Onderzoek van de kostentoerekening

(149) In de WIK-studie wordt de toewijzing van de lasten in de gescheiden financiële rapportage van 2009 gekritiseerd omdat de ROS-marges van rond [15-25] % van de commerciële diensten duidelijk boven het sectorale gemiddelde liggen (45). Omdat particuliere concurrenten, ondanks aanzienlijk lagere winstmarges, rendabel kunnen opereren, wordt in de WIK-studie de conclusie getrokken dat aan de commerciële diensten van Deutsche Post een hoger aandeel in de kosten moet worden toegerekend — en dat dus moet worden uitgegaan van overeenkomstig lagere lasten van de gereguleerde diensten.

(150) De WIK-studie komt daarom tot de conclusie dat alle commerciële diensten, ondanks de kosten die daaraan ten laste vallen, nog steeds een winst maken die overeenstemt met de ROS-mediaan van 3,48 % bij concurrenten. De studie hanteert voor de gereguleerde diensten voor de periode 1990-2007 dan ook een gemiddelde jaarlijkse last die rond […] miljoen EUR lager ligt.

(151) Omdat een groot deel van de commerciële distributiediensten ten behoeve van de verbonden ondernemingen DB Postbank en DB Telekom werden verricht, wordt in de WIK-studie ook nagegaan of de eindprijzen die voor beide ondernemingen werden berekend, marktconform waren — en dus als geschikte benchmark kunnen worden beschouwd voor de kosten die aan commerciële distributiediensten ten laste vallen. Op basis van het beschikbare materiaal zijn, volgens de WIK-studie, de overeenkomsten tussen Deutsche Post en de beide verbonden ondernemingen een afspiegeling van de voorwaarden waarmee onafhankelijke derden ook hadden ingestemd. Omdat DB Postbank en DB Telekom begin jaren negentig in wezen niet de mogelijkheid hadden externe distributienetwerken te gebruiken, kwamen zij overeen om de ontstane kosten te delen. Toen DB Postdienst en DB Telekom in de jaren nadien gemakkelijker andere distributienetwerken konden vinden en de kosten van het netwerk voor de universele dienst daalden, werd de overeenkomst aangepast en werd een opbrengstafhankelijke provisie overeengekomen, die beter aansloot bij een contract dat bij het verrichten van distributiediensten gebruikelijk is (46).

IV.4. Aanpassing van de gescheiden financiële rapportage van 2009

(152) In de WIK-studie werden aan de hand van de volgende methode meerdere aanpassingen aan de gescheiden financiële rapportage van 2009 uitgevoerd. Tabel 4 In de WIK-studie gehanteerde methode voor het berekenen van de jaarlijkse buitensporige winst op basis van de gescheiden financiële rapportage van 2009 Opbrengsten universele-dienstverrichtingen – Kosten universele-dienstverrichtingen – Redelijke winst + Compensatiebetalingen door de staat Buitensporige winst

IV.4.1. Aanpassing van de opbrengsten uit de universele dienst

(153) Deutsche Post verkocht een groot deel van haar vastgoedbestand (bv. vastgoed dat door de herstructurering van de postactiviteiten niet meer nodig is). Deze opbrengsten hadden aan de universele dienst moeten worden toegewezen, omdat deze de belangrijkste gebruiker van deze activa was en deze activa aan de commerciële diensten heeft verhuurd.

(154) Door deze aanpassing nemen de opbrengsten uit de universele dienst over de volledige periode 1990-2007 jaarlijks met gemiddeld […] miljoen EUR toe.

IV.4.2. Aanpassing van de kosten voor de levering van de universele dienst

IV.4.2.1. De kostenverbijzondering

(155) In de gescheiden financiële rapportage van 2009 verloopt de interne verrekening niet correct. Bij de universele dienst is de geboekte totale winst niet vermeld, omdat de winst uit bepaalde functies (bv. kantoren) niet is uitgesplitst naar universele en commerciële diensten (bv. de kosten voor de afzonderlijke diensten), maar is samengevoegd en geboekt als commerciële winst. Deutsche Post kon dus geen gescheiden boekhouding overleggen, zoals dat wordt geëist door Richtlijn 2006/111/EG van de Commissie van 16 november 2006 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven en de financiële doorzichtigheid binnen bepaalde ondernemingen (47).

(156) Had Deutsche Post voor de jaren tot 1997 nog een benaderende uitsplitsing van de intern verrekende kosten overgelegd, dan diende de kostentoerekening in de WIK-studie voor de jaren ná 1997 te worden gecorrigeerd: foutief onder universele diensten „geparkeerde” kosten worden bij de kostentoerekening ondergebracht bij de commerciële diensten.

(157) Met de overeenkomstige correctie dalen de jaarlijkse kosten van de universele dienst in de periode 1998-2007 met gemiddeld […] miljoen EUR.

IV.4.2.2. Aanpassing van de verdeling van de lasten over diensten mét en diensten zonder tariefregulering

(158) Zoals reeds aangegeven, wordt in de WIK-studie niet iedere last afzonderlijk gecorrigeerd. In plaats daarvan worden als basis voor de nieuwe berekening de eindtarieven van de commerciële diensten gehanteerd, die als een solide benchmark voor de gemiddelde sectorale kosten worden beschouwd. Daardoor wordt alle buitensporige winst uit de commerciële diensten (48) gebruikt voor het financieren van de oorspronkelijk opgevoerde lasten. Voor de volledige periode 1990-2007 nemen de lasten zo jaarlijks met gemiddeld […] miljoen EUR af.

IV.4.2.3. Kosten buiten de balanstelling voor de aanvullende pensioenverzekering (last nr. 4)

(159) Met last nr. 4 (de aanvullende pensioenverzekering) heeft Deutsche Post kosten voor haar rekening genomen die niet in haar jaarrekeningen zijn opgenomen. Omdat de ROS-benchmark op basis van de gescheiden financiële rapportage van „vergelijkbare concurrenten” is bepaald, kunnen voor de berekening van de kosten van Deutsche Post alleen de kosten in aanmerking worden genomen die ook volgens nationale of internationale normen (IAS) in aanmerking komen. Bijgevolg kunnen aanvullende kosten, die normaal gesproken niet in IAS-jaarrekeningen worden opgenomen, niet als kostenposten worden geaccepteerd en moeten zij uit de vastgestelde winstmarge (benchmark) worden gefinancierd.

(160) Met de overeenkomstige correctie dalen de jaarlijkse kosten voor last nr. 4 (aanvullende pensioenverzekering) over de hele periode 1990-2007 jaarlijks met gemiddeld […] miljoen EUR.

IV.4.3. Aanpassing van de kapitaalkosten aan de redelijke winst

(161) In de gescheiden financiële rapportage van 2009 nam Deutsche Post kapitaalkosten op die oorspronkelijk niet in deze rapportage waren opgenomen, bijvoorbeeld kosten voor […] en […]. In de WIK-studie worden zowel de kosten voor […] als die voor […] geschrapt en vervangen door de benchmark voor de redelijke winst.

IV.4.3.1. De periode 1996-2007

(162) De redelijke winst wordt op basis van de gecorrigeerde opbrengsten uit de universele-dienstverrichtingen en de ROS-benchmark van 3,48 % vastgesteld, hetgeen resulteert in een redelijke winst van gemiddeld […] miljoen EUR per jaar. De gemiddelde jaarlijkse kapitaalkosten van […] miljoen EUR ([…] miljoen EUR rentekosten en […] miljoen EUR hogere afschrijvingen volgens de regels van de toezichthouder) zijn uit de gescheiden financiële rapportage van 2009 geschrapt.

(163) In dit verband is het bijzonder opmerkelijk dat de redelijke winst die aan de hand van de ROS-benchmark van 3,48 % wordt bepaald, in vergelijking met de gescheiden financiële rapportage van 2009 in absolute cijfers hoger uitvalt dan de kapitaalkosten die Deutsche Post opvoert (bv. rentekosten, die op grond van een interne ROS van rond […] van het ingezette eigen vermogen zijn bepaald, en hogere afschrijvingskosten tegen marktwaarde).

IV.4.3.2. De periode 1990-1995

(164) Overeenkomstig artikel 63, lid 1, PostVerfG diende Deutsche Post tot 1995 zogenoemde Ablieferungen (49) aan de Bondsregering te betalen, die rond 5,838 miljard EUR of 8 % van de omzet bedroegen. In ruil werd Deutsche Post, overeenkomstig artikel 63, lid 4, van diezelfde wet, van de verplichting ontslagen om, naast die Ablieferungen, nog dividend uit te keren.

(165) In de WIK-studie wordt daarom uitdrukkelijk ervan afgezien om voor de periode tot 1995 ook nog eens met een „redelijke winst” rekening te houden, omdat de Ablieferungen de eigenvermogenskosten van Deutsche Post al volledig dekten. Daarom worden de gemiddelde jaarlijkse kapitaalkosten van Deutsche Post van […] miljoen EUR ([…] miljoen EUR rentekosten en […] miljoen EUR hogere afschrijvingen volgens de regels van de toezichthouder) uit de gescheiden financiële rapportage van 2009 geschrapt en de kosten van de universele dienst overeenkomstig verlaagd.

IV.4.4. Conclusies

(166) De gescheiden financiële rapportage van 2009 en de WIK-studie laten beide zien dat in de periode tot 1996 de opbrengsten uit de universele dienst ontoereikend waren om de kosten van de universele dienst te dekken. Laat Deutsche Post, volgens de gescheiden financiële rapportage van 2009, zelfs rekening houdende met de compensatiebetalingen van de staat, nog een gecumuleerd tekort zien voor de volledige periode tot 2007, dan komt de WIK-studie toch tot de conclusie dat de compensatiebetalingen van de staat zo hoog waren dat Deutsche Post in 1997 break-even zou draaien.

(167) Volgens de gescheiden financiële rapportage van 2009 is de winstgevendheid van de universele dienst in de periode tot 1999 amper toegenomen en valt pas vanaf 2000 vast te stellen dat de opbrengsten uit de universele-dienstverrichtingen gemiddeld de kosten dekken. Daarentegen laat de WIK-studie zien dat vanaf 2000 aanzienlijke winst werd gemaakt met de universele dienst, die duidelijk boven de ROS-mediaan van 3,48 % ligt, hoewel bij de universele pakketdiensten slechts een benedengemiddelde ROS van […] werd behaald (zie figuur 6). Figuur 6 Vergelijking van de jaarlijkse buitensporige winst van de universele dienst in de periode 1990-2007 (x miljoen EUR, nominale waarde)

V. OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN

(168) Belanghebbenden maakten opmerkingen bij het besluit van 1999 tot inleiding van de procedure en de besluiten van 2007 en van 2011 tot uitbreiding van de procedure. In dit deel worden de belangrijkste opmerkingen bij die drie besluiten samengevat.

V.1. Uitsluitende vergunning voor het gebruik van door het Bondsministerie van Financiën uitgegeven postwaarden

(169) TNT betwijfelt dat Deutsche Post een vergoeding heeft betaald voor de uitsluitende vergunning voor het gebruik van door het Bondsministerie van Financiën uitgegeven postwaarden. Overeenkomstig artikel 43 PostG 1997 is de bevoegdheid om postwaarden met de opdruk „Deutschland” uit te geven, gereserveerd voor het Bondsministerie van Financiën. Een postexploitant die een verzoek tot het gebruik van deze postwaarden indient, moet een vergoeding betalen en de daarmee verband houdende kosten voor zijn rekening nemen. Overeenkomstig artikel 54 PostG 1997 beschikte Deutsche Post AG tot en met 31 december 2007 over een uitsluitende vergunning voor door het Bondsministerie van Financiën uitgegeven postwaarden.

(170) Mocht Deutsche Post de door het Bondsministerie van Financiën uitgegeven postwaarden daadwerkelijk zonder vergoeding hebben gebruikt, dan zou dit — zo TNT — onrechtmatige staatssteun vormen.

(171) De Commissie merkt op dat noch in het besluit van 1999 tot inleiding van de procedure noch in de besluiten van 2007 en 2011 tot uitbreiding van de procedure op deze maatregel werd ingegaan. Bijgevolg valt deze buiten het toepassingsbereik van dit besluit.

V.2. De pensioensubsidie

(172) Volgens UPS is Deutsche Post een voordeel verleend doordat de onderneming voor een deel wordt vrijgesteld van de betalingsverplichtingen die vóór 1995 bestonden. Omdat normale exploitanten hun pensioenkosten zelf moesten dragen, bevond Deutsche Post zich ten opzichte van haar concurrenten in een betere positie. Voorts is UPS het eens met de argumenten van de Commissie dat de kwestieuze steun niet als bestaande steun kan worden aangemerkt, omdat de positie van Deutsche Post fundamenteel is veranderd en nieuwe wetsbepalingen zijn ingevoerd waardoor Deutsche Post voor een deel is bevrijd van haar verplichting om de kosten voor de pensioenen van haar ambtenaren voor haar rekening te nemen. Volgens UPS kunnen dit soort ingrijpende aanpassingen van een stelsel niet als eenvoudige aanpassingen van zuiver formele of administratieve aard worden beschouwd.

(173) UPS verwelkomt de voorlopige conclusie van de Commissie dat de pensioensubsidie niet op grond van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU met de interne markt verenigbaar kan worden verklaard. Gelet op de duurzame winstgevendheid en de uitsluitende vergunning van Deutsche Post kan terecht de vraag worden gesteld of een vrijstelling voor opgevoerde lasten uit het verleden wel noodzakelijk is. Bovendien staat het toegekende bedrag niet in een passende verhouding tot de door Duitsland aangevoerde doelstelling van gemeenschappelijk belang, met name omdat de lasten uit verleden door zowel hogere frankeertarieven als de pensioensubsidie zijn gecompenseerd. UPS voert aan dat de bewijslast voor de evenredigheid van de maatregel op de Bondsregering rust. Duitsland heeft tot dusver geen precieze aanwijzingen gegeven met betrekking tot de evenredigheid van de voordelen die de maatregel aan Deutsche Post oplevert.

(174) Deutsche Post kon zich, volgens UPS, dankzij de steun niet alleen in Duitsland, maar ook op andere Europese markten waarop zij met andere postbedrijven zoals UPS concurreert, beter positioneren. Omdat Deutsche Post haar positie in het commerciële segment dankzij de pensioensubsidies heeft kunnen uitbouwen ten koste van andere marktdeelnemers, werkte deze concurrentieverstoring nadelig uit voor de concurrenten van Deutsche Post.

(175) UPS vraagt dat de Commissie alle bedragen ter financiering van pensioenaanspraken die in het besluit van 2011 tot uitbreiding van de formele onderzoekprocedure voor de periode 2007-2011 zijn vermeld, onderzoekt op hun noodzaak en evenredigheid, en bovendien nagaat of Deutsche Post ook nu nog staatssteun ontvangt die op grond van artikel 107, lid 1, VWEU onrechtmatig is.

(176) Voorts roept UPS de Commissie op om omstandig uiteen te zetten hoe zij tot de conclusie is gekomen dat de aan Deutsche Post verleende steun niet met de interne markt verenigbaar is. Met name vraagt UPS een exemplaar te mogen ontvangen van de WIK-studie, zodat zij zich een idee kan vormen in hoeverre met de uitkomsten van de WIK-studie rekening is gehouden bij de beoordeling van de pensioensubsidie zoals die in het besluit van 2011 tot uitbreiding van de procedure is gemaakt.

V.3. Compensaties voor universele-dienstverrichtingen

(177) UPS geeft volledige steun aan het onderzoek van de Commissie en is het volkomen eens met de in het besluit van 2007 tot uitbreiding van de procedure gemaakte beoordeling van de compensaties voor universele-dienstverrichtingen. Daarnaast heeft UPS een geactualiseerde versie (50) meegedeeld van het NERA-rapport van oktober 2006 (51), waarnaar de Commissie in punt 58 van het besluit van 2007 tot uitbreiding van de procedure verwijst.

(178) Werd in het NERA-rapport van 2006 de gemiddelde Return on Investment (hierna „ROI” genoemd) voor het briefsegment van DPWN voor de periode na 1999 op meer dan 20 % geraamd (52), dan bedroeg dat rendement volgens de bijgewerkte versie van die studie in de periode 2000-2005 zelfs meer dan 50 %. Voor de periode 2003-2005 werd de ROI zelfs op meer dan 100 % geraamd. UPS komt tot de conclusie dat de winst van het uiterst winstgevende brievensegment meer dan toereikend was geweest om de verliezen van de universele dienst te dekken.

(179) Voorts biedt, zo nog steeds UPS, de kostenverbijzondering van Deutsche Post geen goede basis voor een analyse en beoordeling van de winstgevendheid en de lasten van de gereserveerde diensten. Daarom moet een diepgaande analyse van de kostentoerekening aan de gereguleerde, de universele en de commerciële diensten worden gemaakt. Alle voordelen die Deutsche Post ter dekking van lasten uit het verleden heeft ontvangen — zoals bv. de kapitaalinjecties van Duitsland in Deutsche Post in 1995 en de overdracht van activa in de vorm van vastgoed en infrastructuur — moeten bij het bepalen van het steunbedrag en de omvang van de overcompensatie mee in rekening worden gebracht.

(180) Voor de met de verbonden ondernemingen gesloten overeenkomsten inzake interne verrekenprijzen dient, volgens UPS, in overeenstemming met het arrest in de zaak-Chronopost (53), het arm’s length-beginsel te worden gehanteerd. Daarom moet de Commissie de overeenkomst tussen Deutsche Post en DPEED met name onderzoeken op de daarin vastgelegde prijsafspraken.

V.4. Te hoge frankeertarieven

(181) Het besluit van 2011 tot uitbreiding van de procedure heeft de volledige steun van FFPI gekregen. Volgens FFPI behoren de wettelijke en administratieve aanpassingen die in hogere pensioenkosten resulteren, tot het normale zakelijke risico, dat een effect op de winstgevendheid van een onderneming kan hebben. Omdat ondernemingen die onder normale marktvoorwaarden opereren, dit soort meerkosten uit eigen middelen moeten financieren, had Deutsche Post geen pensioensubsidies mogen krijgen.

(182) Voorts wijst FFPI erop dat Deutsche Post in haar jaarverslag 2000 bijzondere nadruk legt op het belang van de hervorming van haar pensioenstelsel en in dit verband verklaarde dat de bij het bedrijfssegment briefpost vastgestelde toename van de EBITA (winst vóór aftrek van rente, belastingen en afschrijvingen) met 98,6 % vooral op de lagere bijdrage aan het pensioenfonds voor ambtenaren is terug te voeren. De pensioenhervorming mag dan ook niet als van ondergeschikt belang of in hoofdzaak van administratieve aard worden beschouwd.

(183) Uit een door FFPI voor de periode 2001-2008 gemaakte studie blijkt dat het in 2009 in Duitsland geldende frankeertarief voor een standaardbrief tot 20 g bij de hoogste tarieven behoort. Daartegenover stond dat het frankeertarief voor de verzending van pakketten tot 500 g bij de lagere tarieven behoorde, hetgeen een aanwijzing is voor kruissubsidiëring.

(184) FFPI is ervan overtuigd dat de steun voor Deutsche Post niet bedoeld was om de groei van de Duitse postmarkt of bepaalde postdiensten aan te zwengelen. In de onderzochte periode was Deutsche Post een rendabele onderneming, die haar leiderspositie op de Duitse markt heeft kunnen uitbreiden en haar performantie en zakelijke activiteiten heeft kunnen versterken. Daarom mogen de pensioensubsidies niet op grond van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU met de interne markt verenigbaar worden verklaard.

V.5. De winstmarges

(185) De praktijk van Deutsche Post om haar dominante positie op bepaalde markten voor briefpost te gebruiken voor de kruisfinanciering van de kosten van brief- en pakketdiensten die worden verricht op markten met scherpe concurrentie, is volgens BIEK ten koste gegaan van andere postbedrijven. Omdat Deutsche Post op de markten waarvoor zij over een uitsluitende vergunning beschikte en waar zij ook nu nog een marktaandeel van meer dan 90 % heeft, haar tarieven kon verhogen, had Deutsche Post de mogelijkheid tot kruisfinanciering van de kosten op markten met scherpe concurrentie.

(186) Daarnaast voerde BIEK aan dat Deutsche Post, ondanks de lasten uit het verleden die zij zou dragen, aanzienlijk hogere winst boekte dan benchmarkondernemingen in andere Europese landen; dit zou onder meer blijken uit ROS-marges van 10 tot 20 % in het binnenlandse postverkeer. Deze winstmarge kan eventueel zelfs neerwaarts vertekend zijn, omdat het binnenlandse postverkeer ook pakketdiensten omvat, waar de winstmarge gemiddeld lager ligt dan voor briefpost.

(187) Wat betreft de hogere loonkosten die Deutsche Post zegt te hebben, wijst BIEK erop dat Deutsche Post gemiddelde lonen uit de transportsector als benchmark heeft gehanteerd voor de berekening van de loonkosten die zij in vergelijking met haar concurrenten moet dragen. BIEK voert aan dat de Commissie deze cijfergegevens in haar besluit van 2011 tot uitbreiding van de procedure weliswaar als benchmark voor haar berekeningen heeft gehanteerd, maar dat voor ogen moet worden gehouden dat de concurrenten van Deutsche Post lonen betalen die ten minste 15 % boven deze gemiddelde lonen liggen. De door Deutsche Post opgevoerde extra loonkosten liggen dus duidelijk lager dan de onderneming beweert. Volgens BIEK valt het resterende verschil in de loonkosten niet aan de lasten uit het verleden toe te schrijven, maar veeleer aan de omvang en de dominante markpositie van Deutsche Post.

(188) Bovendien zijn, zo nog steeds BIEK, de lasten van Deutsche Post uit het verleden (waaronder de pensioenkosten) meer dan voldoende gecompenseerd door de hogere gereguleerde frankeertarieven. De steunmaatregelen die de Commissie dient te onderzoeken, hebben ertoe geleid dat er tot dusver voor briefpost in wezen geen sprake is van concurrentie en dat de concurrentie voor pakketdiensten sterk verstoord is.

VI. OPMERKINGEN VAN DUITSLAND

VI.1. Standpunt over de pensioensubsidie

VI.1.1. Geen financieel voordeel door de compensatie voor niet bij concurrenten gebruikelijke sociale kosten

(189) Verwijzend naar het Combus-arrest (54) stelt Duitsland zich op het standpunt dat de uitkering van staatsmiddelen aan universele diensten verrichtende voormalige staatsbedrijven ter compensatie van de pensioenkosten die hoger liggen dan hetgeen normaal gesproken door particuliere concurrenten wordt gedragen, geen steun vormt.

(190) Duitsland is het met de Commissie eens dat de sociale kosten van Deutsche Post met die van haar concurrenten moeten worden vergeleken. Deze vergelijking had echter al op grond van artikel 107, lid 1, VWEU moet worden gemaakt, en niet pas in een later stadium bij het onderzoek naar de verenigbaarheid op grond van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU.

VI.1.2. Geen financieel voordeel in vergelijking met de situatie vóór 1995

(191) Volgens Duitsland werd Deutsche Post door de pensioensubsidie niet bevrijd van kosten die zij normaal gesproken met eigen middelen had moeten bestrijden. Deutsche Post heeft dan ook geen voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU verleend gekregen. Deutsche Post was, zo nog steeds Duitsland, juridisch verplicht noch financieel in staat om vóór en ná 1995 de pensioenuitkeringen van de ambtenaren te betalen.

(192) In de eerste plaats voert Duitsland aan dat, volgens artikel 46 PostVerfG 1989, de in 1989 van Deutsche Post overgenomen ambtenaren verder in dienst bleven van de federale staat. Ook na de tweede posthervorming van 1995 bleven de ambtenaren van Deutsche Post, overeenkomstig artikel 2, lid 3, van PostPersRG 1994 en het nieuw in de Grondwet ingevoegde artikel 143 ter, verder in dienst bij de federale staat.

(193) Omdat de Bondsregering steeds de uitsluitende schuldenaar van de pensioenaanspraken van de ambtenaren is geweest, heeft voor Deutsche Post dus nimmer de juridische verplichting bestaan om haar eigen middelen te gebruiken.

(194) Ook wanneer voor Deutsche Post, overeenkomstig 54, lid 2, PostVerfG 1989, de verplichting bestond om de pensioenaanspraken van de ambtenaren te bekostigen, betoogt Duitsland dat deze regeling inzake pensioenverplichtingen (evenals de verplichting uit hoofde van artikel 63 PostVerfG 1989 om Ablieferungen te betalen) deel uitmaakte van de interne verhoudingen (Innenverhältnis) en diende om inkomstenbronnen voor de federale begroting te ontsluiten. Hiermee werd geen verplichting van Deutsche Post ten aanzien van de ambtenaren gevestigd.

(195) Ook na de tweede posthervorming van 1995 bleef de Bondsstaat, overeenkomstig artikel 2, lid 3, PostPersRG 1994 en de artikelen 14 en 16 PostPersRG 1994, de uitsluitende schuldenaar ten opzichte van de ambtenaren die aanspraak kunnen maken op een pensioen. De uit hoofde van artikel 16, lid 1, PostPersRG op Deutsche Post rustende verplichting om bijdragen te betalen aan de Postbeamtenversorgungskasse, heeft dus, evenals de verplichting uit hoofde van artikel 54, lid 2, PostVerfG 1989, alleen de federale begroting van deze lasten bevrijd. Hiermee werd niets veranderd aan de uitsluitend op de Bondsstaat rustende pensioenverplichtingen.

(196) Civielrechtelijk was het voor de Bondsregering ook niet mogelijk geweest om haar financieringsverplichtingen in verband met de pensioenaanspraken van de ambtenaren aan de in 1995 nieuw opgerichte Deutsche Post AG over te dragen. Bij het overdragen van bestaande pensioenverplichtingen aan een rechtens onafhankelijke dochteronderneming blijft de moedermaatschappij, volgens de beginselen van het burgerlijk recht, nog steeds de betalingsverplichting dragen voor de vermogensrechtelijke aanspraken van derden.

(197) Daarnaast voert Duitsland aan dat Deutsche Post op geen enkel tijdstip over voldoende eigen middelen beschikte om de pensioenlasten te kunnen financieren. In de eerste plaats boekte DB Postdienst vóór 1995 steeds tekorten, die de Bondsstaat door transfers ten bedrage van 5,6 miljard EUR moest compenseren. Daarnaast bedroegen de opgelopen pensioenverplichtingen, toen DB Postdienst in 1995 werd omgevormd tot Deutsche Post AG, rond […] miljard EUR. Met dit soort verplichtingen op de passiefzijde van de balans was het niet mogelijk om Deutsche Post AG als privaatrechtelijke onderneming op te richten, omdat de Bondsregering onvoldoende kapitaal beschikbaar had gesteld om Deutsche Post AG de nodige financiële draagkracht te geven.

VI.1.3. De pensioensubsidie vormt bestaande steun in de zin van artikel 108, lid 1, VWEU

(198) Mocht de pensioensubsidie als staatssteun worden aangemerkt, dan dient deze volgens Duitsland, overeenkomstig artikel 1, onder b), i), van Verordening (EG) nr. 659/1999, als bestaande steun te worden beschouwd, omdat de staat sinds 1953 — d.w.z. sinds de inwerkingtreding van de betreffende bepaling in de Duitse Grondwet — wat betreft de pensioenaanspraken van de ambtenaren de uitsluitende schuldenaar is en als enige aansprakelijkheid draagt voor de financiering ervan. Duitsland betoogt dat noch de eerste posthervorming van 1989 noch de tweede posthervorming van 1995 iets aan deze pensioen- en financieringsverplichtingen van de staat heeft veranderd. Deutsche Post was, zo nog steeds Duitsland, vóór noch ná 1995 juridisch verplicht of financieel in staat om de pensioenuitkeringen van de ambtenaren te betalen.

(199) Daarnaast wijst Duitsland op een verklaring van de Commissie voor het Gerecht in zaak T-266/02. Volgens Duitsland volgt uit punt 54 van dat arrest duidelijk dat de Commissie „in het kader van de bestreden beschikking van mening was dat enkel de betalingen door DB-Telekom verzoekster een voordeel hadden opgeleverd” (55).

(200) Duitsland concludeert uit deze verklaring dat de Commissie hiermee ook ten aanzien van de pensioensubsidie had verklaard dat er sprake was van een financieel voordeel. Voor Duitsland had de Commissie zodoende besloten om, overeenkomstig artikel 4 van Verordening (EG) nr. 659/1999, geen bezwaar te maken. Bovendien zou, overeenkomstig artikel 1, onder b), ii), van diezelfde Verordening (EG) nr. 659/1999, dit soort positief besluit betekenen dat bij de pensioensubsidie sprake is van bestaande steun.

VI.1.4. De pensioensubsidie is een op grond van artikel 107, lid 3, VWEU met de interne markt verenigbare compensatie voor lasten uit het verleden

(201) Gelet op de argumenten van de Commissie in de La Poste-beschikking is Duitsland van mening dat de pensioensubsidie, op grond van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU met de interne markt verenigbaar is, en wel hierom: — Deutsche Post heeft sociale premies betaald, die steeds boven de werkgeversbijdragen voor de pensioenverzekering, ziektekostenverzekering en verzekering tegen langdurige of zware zorg lagen; — het comparatieve voordeel zoals de Commissie dat berekend heeft, is niet correct omdat deze berekening berust op de aanname dat de diensten met tariefregulering de opgevoerde last nr. 2 (niet bij concurrenten gebruikelijke sociale premies) dekken. La Poste heeft — evenals andere gevestigde postondernemingen — haar sociale kosten ook via hogere frankeertarieven geherfinancierd, hetgeen de Commissie in haar La Poste-beschikking evenwel niet in aanmerking heeft genomen; — hoewel Duitsland het principieel ermee eens is dat de opbrengsten uit de diensten met tariefregulering de opgevoerde lasten dienen te dekken, heeft de Commissie niet aangetoond dat de toezichthouder voor de postsector is ingegaan op het verzoek van Deutsche Post om de niet bij concurrenten gebruikelijke sociale kosten uit de gereguleerde opbrengsten te financieren, en evenmin dat de gereguleerde opbrengsten daadwerkelijk hoog genoeg waren om de niet bij concurrenten gebruikelijke sociale kosten te financieren.

(202) Voorts wijst Duitsland erop dat de Commissie in haar besluit tot inleiding van de procedure in de zaak-Royal Mail (56) heeft beklemtoond hoe belangrijk het wel is om, in het belang van een verdere coherente beschikkingspraktijk, de pensioenkosten van vroegere staatsbedrijven te beoordelen op basis van coherente criteria. Bijgevolg dient de Commissie ook rekening te houden met haar La Poste-beschikking en haar voorlopige beoordeling in de zaak-Royal Mail. In die laatste zaak had de Commissie geen bezwaar gemaakt tegen de compensatie voor pensioentekorten, hoewel uit het Hooper-rapport van 2008 bleek dat de pensioenkosten van Royal Mail voor een deel dankzij hogere gereguleerde frankeertarieven werden gedekt.

VI.1.4.1. De bij concurrenten gebruikelijke sociale kosten moeten als basis voor de benchmark dienen

(203) Duitsland betoogt, verwijzend naar het advies van professor Ehlermann van 19 juli 2011 (57), dat de Commissie bij het berekenen van de benchmark voor de sociale kosten van Deutsche Post twee foute