RAPPORT betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (1) door Mario Giuliano hoogleraar aan de Universiteit van Milaan (inleiding en toelichting op de artikelen 1, 3 tot en met 8, 10, 12 en 13) en Paul Lagarde hoogleraar aan de Universiteit van Parijs I (toelichting op de artikelen 2, 9, 11 en 14 tot en met 33)

(1)De tekst van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst is verschenen in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen nr. L 266 van 9 oktober 1980.

Het Verdrag dat op 19 juni 1980 te Rome ter ondertekening is opengesteld, werd op die dag door de gevolmachtigden van de zeven navolgende Lid-Staten ondertekend : België, Duitsland, Frankrijk, Ierland, Italië, Luxemburg en Nederland.

>PIC FILE= "T0035333"> >PIC FILE= "T0035336">

INLEIDENDE BESCHOUWINGEN

1. Het voorstel van de Regeringen van de Benelux-landen aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen

Op 8 september 1967 nodigde de Permanente Vertegenwoordiger van België, namens zijn Regering en die van het Koninkrijk der Nederlanden en van het Groothertogdom Luxemburg, de Commissie uit om met de deskundigen van de Lid-Staten en op basis van het ontwerp-Benelux-verdrag binnen de Gemeenschap te komen tot de eenmaking van het internationaal privaatrecht en de codificatie van de verwijzingsregels.

Aan dit voorstel lag het verlangen ten grondslag, de nadelen uit de weg te ruimen die voortvloeien uit de verscheidenheid aan verwijzingsregels, met name in het verbintenissenrecht. Hierbij kwam nog dat spoed min of meer geboden was, gezien de herzieningen die in enkele Lid-Staten tot stand zouden kunnen komen, hetgeen het gevaar met zich zou kunnen brengen dat de bestaande verschillen een duidelijkere en vastere vorm zouden krijgen.

De heer Th. Vogelaar, Directeur-generaal "Interne Markt en Harmonisatie van Wetgevingen" van de Commissie der Europese Gemeenschappen, drukte zich in de openingsrede die hij als voorzitter richtte tot de regeringsdeskundigen die van 26 februari tot en met 28 februari 1969 bijeen waren, als volgt uit : "Het voorstel zal normaal gesproken tot resultaat de volledige eenmaking van de verwijzingsregels moeten hebben. Aldus zouden in ieder land van de Zes - afgezien van verdragen die deze of gene Lid-Staat binden - in de plaats van de huidige verwijzingsregels identieke verwijzingsregels komen die van kracht zouden worden zowel in de betrekkingen tussen de Lid-Staten onderling als in de betrekkingen met de Staten die niet tot de Gemeenschap behoren. Deze oplossing zou leiden tot een gemeenschappelijk bestel van eenvormige regels, van toepassing op het grondgebied van de Lid-Staten van de Gemeenschap. Het grote voordeel van dit voorstel is zonder enige twijfel dat de rechtszekerheid wordt vergroot, het vertrouwen in de bestendigheid van rechtsbetrekkingen wordt versterkt, overeenkomsten betreffende de bevoegdheid in verband met het toepasselijke recht worden vergemakkelijkt, en de bescherming van verkregen rechten op het gehele terrein van het privaatrecht wordt versterkt. In vergelijking met de eenmaking van het materiële recht lijkt de eenmaking van de verwijzingsregels gemakkelijker te verwezenlijken, vooral in het vermogensrecht, omdat de verwijzingsregels slechts rechtsbetrekkingen met een internationaal element betreffen" (1).

2. Bestudering van het voorstel door de Commissie en hetgeen daarop volgde

Bij de bestudering van het voorstel van de Regeringen van de Benelux-landen kwam de Commissie tot de conclusie, dat harmonisatie van de verwijzingsregels, althans ten aanzien van enkele bijzondere onderdelen van het internationaal privaatrecht, de werking van de gemeenschappelijke markt zou kunnen vergemakkelijken.

De hierboven vermelde rede van de heer Vogelaar biedt ons een overzicht van de overwegingen die de Commissie tot deze conclusie hebben geleid. Het is de moeite waard ze nogmaals te noemen:

"Naar de letter en de geest van het Verdrag tot oprichting van de EEG werd met de harmonisatie beoogd om op economisch gebied het scheppen van een rechtsregime vergelijkbaar met dat van een interne markt, mogelijk te maken of te vergemakkelijken.

Ik begrijp dat men verschillend kan denken over de nauwkeurige afbakening, die vorm van rechtsverscheidenheid die rechtstreeks gevolgen heeft voor de werkwijze van de gemeenschappelijke markt enerzijds en die vorm van rechtsverscheidenheid die slechts indirecte gevolgen heeft anderzijds. Het staat vast dat er in het recht gebieden bestaan waarin de verschillen tussen de nationale rechtsorden en het ontbreken van eenvormig gemaakte verwijzingsregels het verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal tussen de Lid-Staten zeker belemmeren.

Sommigen zullen aan harmonisatie of eenmaking van het materiële recht de voorkeur geven boven harmonisatie van de verwijzingsregels. Zoals bekend, is op verschillende gebieden de eenmaking van het materiële recht reeds tot stand gebracht. Toch is men er niet altijd in geslaagd deze harmonisatie gelijke tred te doen houden met het tempo waarin de economische grenzen worden geslecht. Dietengevolge zal men, zolang het materiële recht niet eenvormig is gemaakt, blijven stuiten op de vraag welk nationale recht moet worden toegepast. Met het toenemen van grensoverschrijdende privaatrechtelijke betrekkingen neemt het aantal geschillen toe waarin de vraag moet worden opgelost welk recht toepasselijk is.

Tegelijkertijd neemt het aantal gevallen toe waarin de rechter vreemd recht moet toepassen. Het op 27 september 1968 ondertekende Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken regelt op eenvormige wijze de internationale bevoegdheid van de rechters in de Gemeenschap. Het Verdrag moet het mogelijk maken de afwikkeling van tal van burgerlijke gedingen en tenuitvoerleggingsprocedures te vergemakkelijken en te versnellen. Anderzijds maakt het Verdrag het de partijen ook mogelijk ten aanzien van tal van onderwerpen overeenkomsten tot aanwijzing van een bevoegde rechter te sluiten en een keuze te maken uit verschillende rechters. Dit kan ertoe leiden dat de partijen de voorkeur geven aan de rechter van een Staat waarvan het recht een betere afloop aan het proces lijkt te zullen geven. Om dit "forum shopping" te voorkomen, de rechtszekerheid te vergroten en het gemakkelijker te maken het toepasselijke recht te kunnen voorzien, is het wenselijk dat de verwijzingsregels ten aanzien van onderwerpen die van bijzonder economisch belang zijn eenvormig worden gemaakt, zodat hetzelfde recht toepassing vindt, onverschillig in welk land de beslissing wordt gegeven.

Drie doorslaggevende overwegingen liggen, kortom, ten grondslag aan ons voorstel om voor een aantal nauw omschreven soorten rechtsbetrekkingen de verwijzingsregels te harmoniseren. De eerste overweging is te herleiden tot de geschiedenis van het internationaal privaatrecht : het zou te vermetel en te tijdrovend zijn alles eenvormig te willen maken. De tweede overweging is de noodzaak, de rechtszekerheid in bepaalde sectoren die van groot economisch belang zijn in snel tempo te versterken. De derde overweging is het verlangen, te voorkomen dat er tussen de internationaal privaatrechtelijke regels van de verschillende Lid-Staten grotere verscheidenheid ontstaat" (2).

De Commissie, die deze overwegingen tot de hare kon maken, nodigde de Lid-Staten uit voor een vergadering van deskundigen, ten einde zich een volledig beeld te kunnen vormen van de huidige stand van het recht in deze, en te kunnen besluiten of, en in welke mate, harmonisatie of unificatie van het internationaal privaatrecht binnen de Gemeenschap tot stand zou moeten komen. De uitnodiging was vergezeld van een vragenlijst om de discussie te vergemakkelijken (3).

3. Positieve houding van de Lid-Staten ten opzichte van het streven naar eenvormige verwijzingsregels, de vaststelling van prioriteiten, en de oprichting van een werkgroep ter bestudering en opstelling van deze regels

Bovengenoemde vergadering vond plaats van 26 tot en met 28 februari 1969. Dank zij deze vergadering kon een eerste balans worden opgemaakt. Indien zou worden besloten een aanvang te maken met de eenmaking van de verwijzingsregels van de Lid-Staten van de Europese Gemeenschappen, hoe waren dan de vooruitzichten en welke belangen zouden ermee zijn gediend (4)?

De regeringsdeskundigen konden zich evenwel pas op de volgende vergadering, van 20 tot 22 oktober 1969, duidelijk uitspreken over de wenselijkheid en de omvang van de te verwezenlijken harmonisatie alsmede over de procedure en de organisatie van de werkzaamheden.

Wat de wenselijkheid betreft : behalve de Duitse, waren de delegaties van de Lid-Staten het in beginsel eens over het nut van harmonisatie, aangezien daardoor de rechtszekerheid in de Gemeenschap zou worden vergroot. De Duitse delegatie gaf harerzijds te kennen dat zowel in wetenschappelijke kringen als in het zakenleven weliswaar enige aarzeling op dit punt bestond, doch dat dit verschil van inzicht niet van dien aard was dat het voorshands het verloop van de werkzaamheden zou beïnvloeden.

Wat de te harmoniseren onderwerpen betreft, bestond het inzicht dat - onverminderd latere ontwikkelingen - eerst aandacht moest worden besteed aan de onderwerpen die het nauwst samenhangen met het goed functioneren van de gemeenschappelijke markt, waarbij in het bijzonder werd gedacht aan: 1. het op lichamelijke en onlichamelijke zaken toepasselijke recht;

2. het op verbintenissen uit overeenkomst en nietcontractuele verbintenissen toepasselijke recht;

3. het op de vorm van rechtshandelingen en op het bewijs toepasselijke recht;

4. algemene leerstukken in verband met de bedoelde onderwerpen (herverwijzing, kwalificatie, toepassing van het vreemde recht, verkregen rechten, openbare orde, handelingsbekwaamheid, vertegenwoordiging).

Wat de rechtsgrondslag van de werkzaamheden betreft, waren de delegaties eenstemmig van mening dat de harmonisatie weliswaar niet uitdrukkelijk in artikel 220 van het EEG-Verdrag wordt genoemd, maar niettemin het logische verlengstuk is van het Executieverdrag.

Wat ten slotte de procedure betreft, moest naar de mening van alle delegaties dezelfde procedure worden gevolgd als bij de voorbereiding van reeds ondertekende of nog in voorbereiding zijnde verdragen, ex artikel 220 ; voorts moest worden nagegaan hoe het werk zo snel mogelijk zou kunnen vorderen (5).

De resultaten van deze vergadering zijn door het Directoraat-generaal "Interne Markt en Harmonisatie van Wetgevingen" aan de Commissie voorgelegd met het voorstel de Lid-Staten te verzoeken in te stemmen met de voortzetting van de werkzaamheden en de voorbereiding van een voorontwerp van een Verdrag houdende eenvormige regels betreffende bepaalde onderwerpen van internationaal privaatrecht.

De Commissie sloot zich bij dit voorstel aan. Het Comité van de Permanente Vertegenwoordigers gaf de groep tijdens zijn vergadering van 15 januari 1970 uitdrukkelijk opdracht, haar werkzaamheden tot harmonisatie van de internationaal privaatrechtelijke regels voort te zetten, met dien verstande dat het op te stellen voorontwerp of de op te stellen voorontwerpen bij voorkeur zouden moeten handelen over de vier hierboven aangegeven deelgebieden.

Naar aanleiding van het bovenvermelde besluit van het Comité van Permanente Vertegenwoordigers heeft de groep tijdens haar vergadering van 2 en 3 februari 1970 de heer P. Jenard, Bestuursdirecteur bij het ministerie van Buitenlandse Zaken en Buitenlandse Handel van België tot voorzitter en professor R. Miccio, raadsheer in het Italiaanse Hof van Cassatie, tot vice-voorzitter gekozen.

Gelet op de reeds tijdens de voorgaande vergadering genomen beslissing de met prioriteit te behandelen onderwerpen in vier deelgebieden onder te verdelen, besloot de groep ter wille van de snelheid dat ieder deelgebied zijn eigen rapporteur zou krijgen ; de rapporteurs zouden als volgt worden aangewezen: 1. voor het toepasselijke recht op lichamelijke en onlichamelijke zaken : door de Duitse delegatie;

2. voor het toepasselijke recht op verbintenissen uit overeenkomst en niet-contractuele verbintenissen : door de Italiaanse delegatie;

3. voor het recht, van toepassing op de vorm van rechtshandelingen en het bewijs : door de Franse delegatie;

4. voor de algemene leerstukken : door de Nederlandse delegatie met instemming van de delegaties van België en Luxemburg.

Daarna ging de groep over tot benoeming van de rapporteurs : professor K. Arndt, Oberlandesgerichts-präsident a.D. ; professor H. Giuliano, hoogleraar aan de Universiteit van Milaan ; professor P. Lagarde, hoogleraar aan de Universiteit van Parijs I ; de heer Th. van Sasse van Ysselt, directeur bij het ministerie van Justitie van Nederland.

Tijdens deze vergadering werden eveneens andere kwesties aangeroerd. Met name besprak men : de aard van het op te stellen verdrag, waarbij de grote meerderheid van de afgevaardigden zich uitsprak voor een verdrag met een universeel karakter, niet berustend op het wederkerigheidsbeginsel ; de werkwijze ; de deelneming van waarnemers van de Haagse Conferentie voor internationaal privaatrecht en van de Benelux-commissie tot eenmaking van het recht (6).

4. Organisatie, verloop en eerste resultaten van de werkzaamheden van de groep, eind 1972

Begonnen werd met de bespreking van de vragenlijsten die door de rapporteurs, de heren Giuliano, Lagarde en van Sasse van Ysselt, voor de hun toegewezen deelgebieden waren opgesteld. Deze bespreking vond plaats in een vergadering van de rapporteurs van 1 tot en met 4 juni 1970 onder voorzitterschap van de heer Jenard. Tijdens deze vergadering werden de drie vragenlijsten tamelijk diepgaand geanalyseerd. Dit onderzoek had niet alleen betrekking op de geldende (nationale of verdrags-) verwijzingsregels in de Lid-Staten van de Gemeenschap, doch tevens op de ontwikkelingen die zich reeds in de jurisprudentie en de doctrine van enkele landen hadden voorgedaan of waarmede, gelet op bepaalde behoeften van het hedendaagse internationale verkeer, rekening diende te worden gehouden. Deze mondelinge analyse is overigens terug te vinden in de schriftelijke antwoorden die iedere rapporteur op basis van de wet, de jurisprudentie en de doctrine van zijn eigen land heeft gegeven (in het speciale geval van de heer van Sasse van Ysselt, van de drie Benelux-landen), en die zijn toegevoegd aan de vragenlijsten (7).

Op basis van deze voorbereidende werkzaamheden en het aldus verkregen materiaal kon iedere rapporteur een tussentijds rapport aanbieden, vergezeld van een voorstel voor enige artikelen met betrekking tot het onderzochte onderwerp. Doel daarvan was de grondslag te leggen voor het werk van de groep. Men kwam overeen dat op de vergaderingen van de groep zou worden gesproken over het rapport van de heer Giuliano betreffende het op verbintenissen uit overeenkomst en niet-contractuele verbintenissen toepasselijke recht, alsmede over punten uit de rapporten van de heren Lagarde en van Sasse van Ysselt, voor zover deze punten verband mochten houden met het door de heer Giuliano behandelde onderwerp.

Ten aanzien van het rapport van de heer Arndt over het op lichamelijke en onlichamelijke zaken toepasselijke recht werd overeengekomen dit rapport later te bespreken, omdat, zoals de heer Arndt uiteenzette, een vergelijkende studie van de voornaamste zekerheidsrechten aan zijn rapport vooraf diende te gaan ; de noodzaak van zo'n studie werd erkend.

Wanneer men de vergadering van de rapporteurs van juni 1970 buiten beschouwing laat, heeft het werk in totaal elf intensieve plenaire vergaderingen van de groep volledig in beslag genomen. Elke vergadering had een gemiddelde duur van vijf dagen (8).

Tijdens de vergadering van juni 1972 heeft de groep de laatste hand gelegd aan het voorontwerp van een verdrag nopens de wetten die van toepassing zijn op verbintenissen uit overeenkomst en op niet-contractuele verbintenissen, en besloten de tekst daarvan alsmede de rapporten, die tijdens een vergadering van de rapporteurs van 27 en 28 september 1972 zouden worden voltooid, voor te leggen aan het Comité van Permanente Vertegenwoordigers ; het Comité zou de stukken dan aan de Regeringen van de Lid-Staten van de Gemeenschap moeten doorzenden (9).

5. Hervatting van de werkzaamheden van de groep naar aanleiding van de opmerkingen van de Regeringen van de oorspronkelijke Lid-Staten en van de nieuwe Lid-Staten, en de in februari 1979 bereikte resultaten

Zoals uit het voorgaande blijkt, had het voorontwerp van 1972 niet alleen betrekking op het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, maar ook op het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen. Het gaf eveneens regels voor het recht dat de vorm van rechtshandelingen en het bewijs beheerst en voor de uitlegging van de eenvormige regels en hun samenhang met andere verwijzingsregels van internationale oorsprong.

Ten gevolge van de toetreding van het Verenigd Koninkrijk, Denemarken en Ierland tot de Europese Gemeenschappen, in 1973, heeft de Commissie de groep uitgebreid met regeringsdeskundigen van de nieuwe Lid-Staten. Het Comité van Permanente Vertegenwoordigers heeft aan de aldus uitgebreide groep opdracht gegeven, het voorontwerp van verdrag, dat de Commissie eind 1972 aan de groep had voorgelegd, opnieuw te bestuderen in het licht van de opmerkingen van de Regeringen van de oorspronkelijke en van de nieuwe Lid-Staten. De groep benoemde professor Philip tot vice-voorzitter.

Tot de hernieuwde bestudering van het voorontwerp kon echter niet onmiddellijk worden overgegaan. De noodzaak om de deskundigen van de nieuwe Lid-Staten de nodige tijd te gunnen om met hun respectieve Regeringen en kringen van belanghebbenden te overleggen, enerzijds en de politieke onzekerheid die in het Verenigd Koninkrijk omtrent de toetreding van dit land tot de Europese Gemeenschappen bestond (een onzekerheid waaraan eerst een einde werd gemaakt door het referendum van 1975), anderzijds, hebben tot gevolg gehad dat de werkzaamheden van de groep gedurende een periode van ongeveer drie jaar sterk zijn beperkt, zo niet stil kwamen te liggen. Pas tegen het einde van 1975 heeft de groep haar werkzaamheden kunnen hervatten en zich kunnen toeleggen op de opstelling van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst. In maart 1978 heeft de groep daadwerkelijk besloten, het Verdrag te beperken tot verbintenissen uit overeenkomst en onmiddellijk na de opstelling van dit Verdrag een aanvang te maken met onderhandelingen over een Verdrag inzake niet-contractuele verbintenissen. Aangezien de tijd drong, waren de meeste delegaties van mening dat het de voorkeur verdiende eerst het onderdeel "verbintenissen uit overeenkomst" te voltooien.

De hernieuwde bestudering van het oorspronkelijke voorontwerp, met de zojuist genoemde beperking, vond plaats tijdens veertien plenaire vergaderingen van de groep en drie vergaderingen die speciaal aan de problemen van de vervoers- en verzekeringsovereenkomst waren gewijd ; iedere plenaire vergadering nam twee à vijf dagen in beslag (10).

In februari 1979 legde de groep de laatste hand aan de opstelling van het ontwerp-verdrag, stelde zij de procedure vast voor de toezending van het ontwerp - vóór eind april - aan de Raad en belastte zij de heren Giuliano en Lagarde met de opstelling van het rapport ; hieraan is de laatste hand gelegd tijdens een vergadering van de rapporteurs van 18 tot en met 20 juni 1979 waaraan één deskundige per delegatie deelnam. Het rapport werd door de voorzitter, de heer Jenard, aan de Raad en vervolgens aan de Regeringen toegezonden.

6. Definitieve bijwerking van het Verdrag in het kader van de Raad van de Europese Gemeenschappen

Het ontwerp-verdrag werd op 18 mei 1979 door de heer Jenard, voorzitter van de deskundigengroep, aan de Voorzitter van de Raad der Europese Gemeenschappen toegezonden. De heer Jenard sprak daarbij de wens uit dat de Regeringen vóór het einde van het jaar hun opmerkingen over het ontwerp zouden doen toekomen, zodat het Verdrag nog in 1980 zou kunnen worden gesloten.

Het ontwerp-rapport over het Verdrag werd op 20 juli 1979 eveneens door de heer Jenard aan de Voorzitter van de Raad toegezonden ; dit ontwerp was de voorloper van het onderhavige rapport.

Het Secretariaat-generaal van de Raad ontving schriftelijke opmerkingen van de Regeringen van België, Nederland, Denemarken, Ierland, Duitsland, Luxemburg en het Verenigd Koninkrijk. Voorts keurde de Commissie op 17 maart 1980 een advies betreffende het ontwerp-verdrag goed. Dit advies is bekendgemaakt in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen nr. L 94 van 11 april 1980.

Op 16 januari 1980 stelde het Comité van Permanente Vertegenwoordigers een ad hoc-groep "Internationaal privaatrecht" in met het volgende tweevoudige mandaat: - definitieve bijwerking van de tekst van het Verdrag in het licht van de opmerkingen van de Regeringen der Lid-Staten,

- bestudering van het probleem in verband met de eventuele toekenning aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van bevoegdheid ter zake van de uitlegging van het Verdrag en de grenzen van die bevoegdheid.

De ad hoc-groep hield twee vergaderingen, van 24 tot en met 28 maart 1980 en van 21 tot en met 25 april 1980, telkens onder voorzitterschap van de heer Brancaccio van het Italiaanse ministerie van Justitie (11). Aan de hand van de schriftelijke opmerkingen van de Regeringen en van andere, mondelinge, opmerkingen die tijdens de besprekingen werden gemaakt, bereikte de groep een algemeen akkoord over de belangrijkste bepalingen van het Verdrag en over de tekst van het begeleidende rapport.

De enige problemen waarvoor de groep geen oplossing kon vinden, hielden verband met de problematiek rond de positie van het Verdrag ten opzichte van de communautaire rechtsorde. Daarbij ging het met name om de vaststelling van het vereiste aantal bekrachtigingen voor de inwerkingtreding van het Verdrag en de opstelling van een verklaring van de Regeringen der Lid-Staten betreffende de toekenning van bevoegdheid aan het Hof van Justitie.

Na een aantal beraadslagingen in het Comité van Permanente Vertegenwoordigers, waarbij geleidelijk een zekere toenadering van de standpunten plaatsvond, was de Voorzitter van de Raad van oordeel dat aan de politieke voorwaarden was voldaan om de ministers van Justitie in een bijzondere Raadszitting op 19 juni 1980 in Rome met een goede kans van slagen over de nog hangende problemen te laten beraadslagen.

Tijdens deze zitting werd nog een laatste maal onderhandeld en werd overeengekomen het voor de inwerkingtreding van het Verdrag vereiste aantal bekrachtigingen door de Lid-Staten op 7 vast te stellen. Bovendien werd men het eens over de tekst van een gemeenschappelijke verklaring betreffende de uitlegging van het Verdrag door het Hof van Justitie, waarbij de tekst van de soortgelijke verklaring die de Regeringen van de zes oorspronkelijke Lid-Staten van de Gemeenschap bij de sluiting van het Executieverdrag hebben afgelegd, letterlijk werd overgenomen. Bij de aanneming van de verklaring droegen de vertegenwoordigers van de Regeringen, in het kader van de Raad bijeen, bovendien de bij de Raad ingestelde ad hoc-groep "Internationaal privaatrecht" op, naar middelen te zoeken om punt 1 van de verklaring uit te voeren en hun vóór 30 juni 1981 verslag uit te brengen.

Na deze beraadslagingen constateerde de fungerende Voorzitter van de Raad, de Italiaanse minister van Justitie, de heer Tommaso, dat de vertegenwoordigers van de Regeringen der Lid-Staten, in het kader van de Raad bijeen, overeenstemming hadden bereikt over de volgende punten: - aanneming van de tekst van het Verdrag en van de twee daaraan gehechte gemeenschappelijke verklaringen,

- openstelling voor ondertekening van het Verdrag vanaf 19 juni 1980,

- bekendmaking ter informatie in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen van het Verdrag en het begeleidende rapport.

Het Verdrag werd op 19 juni 1980 ondertekend door de gevolmachtigden van België, de Bondsrepubliek Duitsland, Frankrijk, Ierland, Italië, Luxemburg en Nederland.

7. Overzicht van de nationale bronnen en het karakter van de in de Lid-Staten geldende regels inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst

Het hoofddoel van dit Verdrag is in het nationale recht van de Lid-Staten van de EEG een samenstel van eenvormige regels in te voeren betreffende het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, alsmede betreffende enkele algemene leerstukken van internationaal privaatrecht.

Zonder op de details van het positieve recht in te gaan en onder het voorbehoud daarop nog terug te komen in het commentaar op de eenvormige regels, is het wenselijk thans reeds een kort overzicht te geven van de nationale bronnen en het karakter van de verwijzingsregels die thans in de landen van de Gemeenschap op het door het Verdrag bestreken gebied van kracht zijn. Met behulp van dit overzicht kan men zich rekenschap geven van het belang van de eenmaking waarmee de groep is begonnen, en van de daaraan verbonden moeilijkheden. Van dit werk is het onderhavige Verdrag slechts een eerste vrucht.

Beziet men het recht van de negen Lid-Staten, dan blijken er alleen in Italië door de wetgever vastgestelde verwijzingsregels te bestaan die het door het Verdrag bestreken terrein bijna volledig bestrijken. Het betreft met name de artikelen 17, tweede lid, 25, 26, 30 en 31 van de Inleidende Bepalingen op de Codice civile van 1942, alsmede de artikelen 9 en 10 van de Codice della navigazione van 1942.

In alle overige Lid-Staten berusten de verwijzingsregels betreffende het op verbintenissen uit overeenkomst toepasselijke recht evenwel uitsluitend op regels die hun oorsprong vinden in de gewoonte of de rechtspraak en tot welker onderlinge ontwikkeling en harmonisatie de doctrine ruimschoots heeft bijgedragen.

De hierboven beschreven stand van zaken is niet wezenlijk gewijzigd, noch door het Franse wetsontwerp tot aanvulling van de Code civil met regels van internationaal privaatrecht (van 1967), noch door het Benelux-verdrag houdende eenvormige wet betreffende het internationaal privaatrecht, dat op 3 juli 1969 te Brussel is ondertekend. Zonder enige twijfel vormen deze twee teksten een belangwekkende poging tot codificatie van de verwijzingsregels en in het geval van de Benelux-landen mede een poging tot het eenvormig maken van deze regels in internationaal verband. De groep heeft dan ook rekening gehouden met de resultaten van deze werkzaamheden. Het Benelux-verdrag zal echter niet in werking treden en het ziet er niet naar uit dat het Franse ontwerp in de nabije toekomst kracht van wet zal krijgen.

8. Universeel karakter van de eenvormige regels

Van meet af aan heeft de groep zich uitgesproken voor eenvormige regels die zowel voor onderdanen van de Lid-Staten en personen met woon- of verblijfplaats in de Gemeenschap als voor onderdanen van derde landen en personen met woon- of verblijfplaats in deze landen zouden moeten gelden. Artikel 2 geeft gestalte aan dit universele karakter van het Verdrag.

De groep was van mening dat het hoofddoel moest zijn algemene regels op te stellen, zoals die bestaan in de momenteel in Italië geldende wettelijke voorschriften, alsmede in het Benelux-verdrag en het Franse wetsontwerp. Gelet op dit uitgangspunt zullen deze algemene regels, die in iedere Lid-Staat het gemene internationaal privaatrecht zouden moeten worden, geen afbreuk doen aan gedetailleerde regelingen van deelkwesties, die de vrucht zijn van het werk in andere gremia, in het bijzonder van de Haagse Conferentie voor internationaal privaatrecht. De toepassing van deze bijzondere Verdragen wordt door artikel 21 gegarandeerd.

9. Het in de regel algemene karakter van de eenvormige regels van het Verdrag en hun betekenis voor de reeds begonnen eenmaking van het internationaal privaatrecht

Ook moest de groep zich meteen al uitspreken over het karakter en de betekenis van de op te stellen eenvormige verwijzingsregels. Moesten deze regels een algemeen karakter hebben, en zonder onderscheid op alle overeenkomsten van toepassing zijn, of zou het de voorkeur verdienen de regeling betreffende verbintenissen uit overeenkomst te splitsen in een reeks speciale regels, al naar gelang de verschillende categorieën overeenkomsten ? Of was een tussenoplossing wenselijk, hierin bestaande dat er algemene regels zouden worden opgesteld, die vervolgens zouden worden aangevuld met bijzondere regels voor bepaalde categorieën overeenkomsten?

De aanvankelijk door de rapporteur aanbevolen oplossing was ontleend aan het laatste alternatief. Deze hield in dat, bij gebreke van een uitdrukkelijke of stilzwijgende keuze door partijen, de overeenkomst, onder voorbehoud van bijzondere bepalingen voor bepaalde categorieën, door één en hetzelfde recht zou worden beheerst.

Toen in de groep de vraag ter sprake kwam of het wenselijk was de algemene regels voor de vaststelling van het op een overeenkomst toepasselijke recht aan te vullen met enkele specifieke regels voor bepaalde categorieën overeenkomsten, bleek duidelijk dat de vraag niet meer zo belangrijk was als in het kader van de oorspronkelijke voorstellen van de rapporteur. Door de redactie van artikel 4 zoals die uiteindelijk door de groep werd vastgesteld, konden, met name omdat zij zo soepel is, bevredigende oplossingen worden gevonden voor de meeste overeenkomsten waarvoor in de voorstellen van de rapporteur specifieke verwijzingsregels waren opgenomen. Om deze reden heeft de groep op de regel van artikel 4 slechts enkele uitzonderingen gemaakt : met name die van de artikelen 5 en 6 welke, bij gebreke van een uitdrukkelijke of stilzwijgende keuze door partijen, het toepasselijke recht op bepaalde door consumenten gesloten overeenkomsten respectievelijk arbeidsovereenkomsten betreffen.

Door het doorgaans algemene karakter van de eenvormige regels was het nodig enkele uitzonderingen te formuleren ; voorts kreeg de rechter een zekere beoordelingsvrijheid bij de toepassing van deze uitzonderingsregels op concrete gevallen. Wij zullen op dit punt terugkomen bij de toelichting op de afzonderlijke artikelen in titel III van dit rapport.

Zoals in de Preambule wordt gesteld, geven de negen Staten die partij zijn bij het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap uiting aan hun wens om op het gebied van het internationaal privaatrecht verder te gaan met de in de Gemeenschap reeds begonnen eenmaking van het recht met name ter zake van de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen. De toetreding van derde landen wordt in het Verdrag niet geregeld (zie blz. 41).

TITEL I TOEPASSINGSGEBIED VAN DE EENVORMIGE REGELS

Artikel 1

Toepassingsgebied

1. Zoals in het eerste lid van artikel 1 is bepaald, zijn de in het Verdrag neergelegde eenvormige regels van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen.

Nadrukkelijk zij erop gewezen dat deze eenvormige regels op deze verbintenissen slechts van toepassing zijn "in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen". Met deze precisering wordt beoogd het eigenlijke onderwerp van de eenvormige regels van het Verdrag beter te omschrijven. Zoals bekend, is het recht dat toepasselijk is op overeenkomsten en op de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet altijd het recht van dat land waar zich in verband met de interpretatie of de nakoming problemen voordoen. Er zijn gevallen waarin de wetgever of de rechter oordeelt dat het recht van dat land niet het meest adequate is om de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verbintenissen te beheersen. Het gaat om gevallen met internationale elementen (bij voorbeeld : het feit dat een partij of alle partijen bij de overeenkomst vreemdelingen zijn of personen die in het buitenland wonen ; het feit dat de overeenkomst in het buitenland is gesloten, het feit dat één of meer prestaties in het buitenland moeten worden verricht enz.) zodat meer dan één rechtsstelsel voor toepassing in aanmerking komt. De eenvormige regels zijn nu juist bedoeld om in die gevallen te worden toegepast.

Anderzijds brengt de redactie van het eerste lid met zich dat de eenvormige voorschriften moeten worden toegepast in alle gevallen waarin uit twee of meer rechtsstelsels moet worden gekozen. De eenvormige regels vinden ook toepassing als deze rechtsstelsels in één en dezelfde Staat naast elkaar van kracht zijn (zie artikel 19, eerste lid). De vraag of een overeenkomst door Engels dan wel door Schots recht wordt beheerst, moet dus, behoudens artikel 19, tweede lid, aan de hand van het Verdrag worden beoordeeld.

2. Het in het eerste lid neergelegde beginsel is echter aan een aantal beperkingen onderhevig.

Aangezien het Verdrag uitsluitend betrekking heeft op verbintenissen uit overeenkomst, spreekt het vanzelf dat zakelijke rechten en rechten op het gebied van de intellectuele eigendom niet door deze bepalingen worden bestreken. Dit was uitdrukkelijk bepaald in een artikel van het oorspronkelijke voorontwerp. De groep was echter van mening dat het overbodig was deze precisering in de huidige tekst te herhalen, te meer omdat in dat geval de verschillen tussen de onderscheiden rechtsstelsels van de Lid-Staten zouden moeten worden vermeld.

3. Vervolgens zijn er de beperkingen die in het tweede lid van artikel 1 worden opgesomd.

Het betreft in de eerste plaats, behoudens artikel 11, de staat en de bevoegdheid van natuurlijke personen (tweede lid, onder a)). Vervolgens zijn er de verbintenissen uit overeenkomst betreffende testamenten en erfenissen, huwelijksgoederenrecht, rechten en verplichtingen uit familierechtelijke betrekkingen tussen ouders en kinderen, uit bloedverwantschap, huwelijk en aanverwantschap, met inbegrip van onderhoudsverplichtingen jegens onwettige kinderen (tweede lid, onder b)). Met deze opsomming heeft de groep het gehele familierecht van het toepassingsgebied van het Verdrag willen uitsluiten.

Wat de onderhoudsverplichtingen in de zin van artikel 1 van het Haagse verdrag nopens de wet die van toepassing is op onderhoudsverplichtingen betreft, was de groep van mening dat de uitsluiting betrekking diende te hebben op overeenkomsten die worden gesloten ter nakoming van een uit de wet voortvloeiende onderhoudsverplichting. Al de overige verbintenissen uit overeenkomst, zelfs indien zij het onderhoud van een familielid tot onderwerp hebben jegens wie geen wettelijke onderhoudsplicht bestaat, vallen wel binnen het toepassingsgebied van het Verdrag.

In tegenstelling tot hetgeen in artikel 1, tweede lid, van het oorspronkelijke voorontwerp werd bepaald, wordt in de huidige redactie van het tweede lid, onder b), de schenking niet in het algemeen uitgesloten. Volgens de meeste delegaties moeten schenkingen die uit een overeenkomst voortvloeien, onder het toepassingsgebied van het Verdrag vallen, zelfs indien zij aan familieleden worden gedaan zonder daardoor door het familierecht te worden beheerst. Buiten het toepassingsgebied van de eenvormige regels blijven bijgevolg uitsluitend schenkingen waarop het familierecht, het huwelijksvermogensrecht en het erfrecht toepasselijk is.

De groep was unaniem van oordeel dat kwesties betreffende het gezag over minderjarigen van het toepassingsgebied van het Verdrag zijn uitgesloten, aangezien zij behoren tot de staat en de bevoegdheid van personen. De groep heeft het echter niet wenselijk geacht deze uitsluiting in de tekst van het Verdrag te vermelden, ten einde een a contrario-interpretatie van het Executieverdrag te voorkomen.

Om elke mogelijkheid van een onjuiste uitlegging uit te sluiten, is in het tweede lid, onder a) en b), dezelfde terminologie gebruikt als in het Executieverdrag.

4. Onder c) worden in de eerste plaats verbintenissen uit wissels, cheques, orderbriefjes en andere verhandelbare waardepapieren van het toepassingsgebied van de eenvormige regels uitgesloten.

Door deze uitsluiting - die al in het oorspronkelijke voorontwerp voorkwam - te handhaven, gaf de groep te kennen dat zij de bepalingen van het Verdrag niet geschikt achtte om dit soort verbintenissen te beheersen. Indien zij wel onder het Verdrag zouden vallen, zouden in ieder geval bijzondere, tamelijk ingewikkelde regels moeten worden opgesteld. Het merendeel van deze onderwerpen is trouwens geregeld in de verdragen van Gèneve, waarbij verschillende Lid-Staten partij zijn. Deze verbintenissen worden ten slotte in bepaalde Lid-Staten als niet-contractuele verbintenissen beschouwd.

Onder c) worden ook andere verhandelbare waarde-papieren uitgesloten, voor zover de verbintenissen uit deze andere papieren het gevolg zijn van hun verhandelbaarheid. Wanneer een verbintenis overdraagbaar is, maar het document waarin zij is vervat niet wordt beschouwd als een verhandelbaar papier, valt dit document niet onder de uitsluiting. Dat impliceert dat documenten zoals cognossementen en dergelijke documenten die in verband met vervoersovereenkomsten worden afgegeven, obligaties, warrants, pandbrieven en celen en bewijzen van opslag van vemen, op grond van het bepaalde onder c) alleen zijn uitgesloten als zij beschouwd kunnen worden als verhandelbare papieren ; bovendien geldt de uitsluiting zelfs in dat geval alleen voor de verbintenissen die voortvloeien uit de verhandelbaarheid. Voorts vallen noch de overeenkomsten op grond waarvan deze papieren zijn uitgegeven, noch de overeenkomsten inzake koop en verkoop van deze papieren onder de uitsluiting. De vraag of een document al dan niet als verhandelbaar kan worden beschouwd, moet niet worden beantwoord aan de hand van dit Verdrag, maar van het recht van de rechter (met inbegrip van zijn i.p.r.).

5. Overeenkomsten tot arbitrage en tot aanwijzing van een bevoegde rechter zijn eveneens van het toepassingsgebied van het Verdrag uitgesloten (lid 2, onder d)).

Over de vraag of men overeenkomsten tot aanwijzing van een bevoegde rechter ("jurisdictieclausule") diende uit te sluiten, heeft de groep een levendige discussie gevoerd. De meerderheid heeft zich om de volgende redenen uiteindelijk voor uitsluiting uitgesproken : de materie behoort tot de rechtsvordering en maakt deel uit van de rechtsbedeling (Staatstaak) ; regels ter zake hadden de bekrachtiging van het Verdrag in gevaar kunnen brengen. Tevens werd aangevoerd dat regels betreffende de rechterlijke bevoegdheid van openbare orde zijn en dat er voor de autonomie van de partijen slechts een zeer bescheiden plaats overblijft. Iedere rechter is gehouden de geldigheid van de jurisdictieclausule aan de hand van zijn eigen recht en niet aan de hand van het gekozen recht te beoordelen. Gezien het karakter en de zeer uiteenlopende inhoud van deze bepalingen zal geen enkele verwijzingsregel tot een eenvormige oplossing kunnen leiden. Dergelijke regels zouden overigens toch tot mislukking gedoemd zijn, indien het geschil bij de rechter van een derde land aanhangig zou worden gemaakt. Ook werd opgemerkt dat de belangrijkste vragen die in het kader van de Gemeenschappen kunnen rijzen, (geldigheid van de jurisdictieclausule en de vorm) door artikel 17 van het Executieverdrag worden geregeld. De nog niet geregelde kwesties, met name die van de toestemming, doen zich ook in de praktijk nauwelijks voor aangezien artikel 17 voor deze overeenkomsten de schriftelijke vorm voorschrijft. De delegaties die van oordeel waren dat de jurisdictieclausule wel onder het Verdrag moet vallen, wezen erop dat de kwestie van de geldigheid van zulke clausules dikwijls zal worden geregeld door toepassing van het recht dat geldt voor de rest van de overeenkomst waarvan de clausule deel uitmaakt, en dat daarop dus het op de overeenkomst toepasselijke recht moet worden toegepast. In bepaalde rechtsstelsels wordt de clausule op zich als een overeenkomst beschouwd, en maakt men van de normale verwijzingsregels gebruik om te bepalen welk recht van toepassing is.

Wat overeenkomsten tot arbitrage betreft, hadden sommige delegaties - met name de Britse - voorgesteld deze overeenkomst als zodanig niet uit te sluiten. Gesteld werd dat de overeenkomst tot arbitrage zich, wat haar contractuele aspecten betreft, niet van andere overeenkomsten onderscheidt en dat bepaalde verdragen de problemen in verband met het recht dat op overeenkomsten tot arbitrage toepasselijk is in het geheel niet regelen, terwijl andere verdragen dat op ontoereikende wijze doen. Deze verdragen zijn trouwens niet door alle Lid-Staten bekrachtigd. Zelfs indien dit het geval zou zijn, zou het probleem nog niet zijn opgelost, omdat die verdragen niet universeel worden toegepast. Daarbij komt dat binnen de Gemeenschap van een echte eenmaking op dit punt, dat van zeer groot belang is voor de internationale handel, geen sprake zou zijn.

Andere delegaties, met name de Duitse en de Franse, waren tegen het Britse voorstel ; zij betoogden met name dat moet worden vermeden om aan de reeds bestaande verdragen op dit gebied nog nieuwe toe te voegen ; dat in het ontwerp "dépeçage" in beginsel is toegestaan en de arbitrageclausule los staat van de overeenkomst ; dat het moeilijk is het begrip "het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden" op arbitrageclausules toe te passen ; dat procesrechtelijke en contractuele aspecten slechts moeilijk van elkaar zijn te onderscheiden ; dat de materie ingewikkeld is, terwijl door de deskundigen zeer uiteenlopende voorstellen naar voren werden gebracht ; dat, gegeven het feit dat procedurekwesties en problemen in verband met de mogelijkheid om arbitrage overeen te komen in elk geval zouden zijn uitgesloten, het enige nog te regelen probleem de wilsovereenstemming zou zijn ; dat de Internationale Kamer van Koophandel, waarvan de grote ervaring ter zake algemeen bekend is, geen behoefte aan een nadere regeling heeft gevoeld.

Rekening houdend met het feit dat de mogelijke (en in het algemeen ook overwogen) oplossingen voor de arbitrage zeer ingewikkeld en uiteenlopend zijn, heeft een afgevaardigde voorgesteld deze materie afzonderlijk te bestuderen en de eventuele resultaten van dat onderzoek in een protocol op te nemen. De groep heeft dit voorstel aanvaard en dientengevolge de arbitrageclausule van het toepassingsgebied van de eenvormige regels uitgesloten, met dien verstande dat op deze problemen alsmede op het probleem van de jurisdictieclausule kan worden teruggekomen zodra de opstelling van het Verdrag is voltooid.

De uitsluiting van arbitrageclausules geldt niet alleen voor de procesrechtelijke aspecten, maar ook voor de totstandkoming, de geldigheid en de rechtsgevolgen daarvan. Wanneer de arbitrageclausule een integrerend deel vormt van een overeenkomst, geldt de uitsluiting alleen voor de clausule zelf en niet voor de overeenkomst in haar geheel. Deze uitsluiting belet niet dat deze clausules in aanmerking worden genomen bij de toepassing van artikel 3, eerste lid.

6. In het tweede lid, onder e), wordt bepaald dat de eenvormige regels niet van toepassing zijn op kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, zoals de oprichting, de rechts- en handelingsbevoegdheid, het inwendig bestel en de ontbinding van vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen, alsmede de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de organen voor de schulden van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon.

Deze uitsluiting betekent geenszins dat het belang van deze materie in het economisch verkeer van de Lid-Staten wordt onderschat. Vanwege haar economische betekenis en de plaats die zij in verschillende bepalingen van het EEG-Verdrag inneemt, is er alle reden deze materie niet buiten de communautaire werkzaamheden op het gebied van de eenmaking van het internationaal privaatrecht te houden. Dat geldt met name voor internationaal privaatrechtelijke regels die van toepassing zijn in het handelsverkeer.

Niettegenstaande deze overwegingen heeft de groep het, zelfs in haar oorspronkelijke voorontwerp, niet wenselijk geacht het vennootschaps-, verenigings- en rechtspersonenrecht onder het toepassingsgebied van het Verdrag te brengen, voornamelijk in verband met de werkzaamheden dienaangaande binnen de Europese Gemeenschappen (12).

Door deze uitsluiting met zo vele woorden vast te leggen, wil de groep duidelijk maken dat zij doelt op al de verschillende rechtshandelingen (zowel contractuele en administratieve als die welke met de registratie verband houden) die noodzakelijk zijn voor de oprichting van een vennootschap, of haar interne werking of ontbinding regelen, met andere woorden de rechtshandelingen die onder het vennootschapsrecht ressorteren.

Alle handelingen of voorovereenkomsten waarvan het doel uitsluitend is, verbintenissen tussen de bij de oprichting betrokken personen te doen ontstaan met het oog op de oprichting van een vennootschap, vallen niet onder de uitsluiting.

Het kan een vennootschap of een vereniging met of zonder rechtspersoonlijkheid, met of zonder winstoogmerk betreffen. Gezien de verschillen die er op dit gebied bestaan, kan het voorkomen dat bepaalde betrekkingen in sommige landen wel en in andere landen niet tot het vennootschapsrecht worden gerekend of kunnen worden gelijkgesteld met vennootschapsrechtelijke betrekkingen (bij voorbeeld : "société de droit civil", "nicht rechtsfähiger Verein", "partnership", "vennootschap onder firma", enz.). De regel is soepel geformuleerd ten einde de verscheidenheid van de nationale rechtsstelsels te eerbiedigen.

Met "inwendig bestel" bedoelt men bij voorbeeld : het bijeenroepen van vergaderingen, het stemrecht, het vereiste quorum, de aanstellingen in de vennootschap, enz. Onder "ontbinding" kan men verstaan het einde van de vennootschap volgens de statuten of het vennootschapsrecht, dan wel het verdwijnen van de vennootschap door fusie of op een soortgelijke wijze.

Op verzoek van de Duitse delegatie heeft de groep de uitsluiting bedoeld in het tweede lid, onder e), uitgebreid tot de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de organen, alsmede tot de rechts- en handelingsbevoegdheid van de vennootschap. Aan het voorstel, de fusie en de concernvorming ook uitdrukkelijk te vermelden, heeft de groep daarentegen geen gevolg gegeven, omdat de meeste delegaties van mening waren dat de fusie en de concernvorming reeds onder de huidige redactie vallen.

Wat de handelings- en rechtsbevoegdheid betreft, moet worden benadrukt dat de uitsluiting betrekking heeft op beperkingen die door de wet aan vennootschappen kunnen worden opgelegd, bij voorbeeld inzake de verkrijging van onroerend goed. Zij betreft niet de overschrijding van de bevoegdheden van de organen van de vennootschap ; dit laatste valt onder f).

7. In het tweede lid, onder f), wordt bepaald dat de vraag, of een tussenpersoon zijn principaal, dan wel of een orgaan van een vennootschap, vereniging of rechtspersoon deze vennootschap, vereniging of rechtspersoon aan een derde kan binden, buiten het toepassingsgebied van de eenvormige regels valt.

De uitsluiting doelt slechts op de betrekkingen tussen de principaal en derden, en geldt met name de vraag of de principaal in een concreet geval door de handelingen van een tussenpersoon aan een derde kan worden gebonden. Niet bedoeld zijn de overige aspecten van de complexe materie van de vertegenwoordiging, welk begrip mede de betrekkingen tussen de principaal en de tussenpersoon enerzijds, en de betrekkingen tussen de tussenpersoon en de derde anderzijds dekt. De uitsluiting is gerechtvaardigd omdat ten aanzien van de onderhavige materie het beginsel van de partij-autonomie moeilijk kan worden aanvaard. De betrekkingen principaal-tussenpersoon en tussenpersoon-derde onderscheiden zich daarentegen niet van andere verbintenissen ; voor zover zij uit een overeenkomst voortvloeien, maken zij bijgevolg deel uit van het toepassingsgebied van het Verdrag.

8. De uitsluiting bedoeld in het tweede lid, onder g), betreft de in common law-landen bekende "trusts". Het Engelse woord "trust" is gebruikt om de betekenis van de uitsluiting duidelijk vast te leggen. Overeenkomstige rechtsfiguren van het continentale recht vallen daarentegen wel onder het Verdrag, omdat zij in de regel van contractuele oorsprong zijn. De rechter kan dergelijke figuren nochtans gelijkstellen met die van de common law, wanneer zij dezelfde kenmerken vertonen.

9. Volgens het tweede lid, onder h), zijn de eenvormige regels niet van toepassing op het bewijs en de rechtspleging, behoudens artikel 14.

Deze uitsluiting behoeft geen toelichting. De betekenis van deze uitsluiting en de mate waarin ze aan een beperking onderhevig is, zullen nader worden toegelicht in verband met artikel 14.

10. Over de vraag of de verzekeringsovereenkomst binnen of buiten het toepassingsgebied van de eenvormige regels moest worden gehouden, heeft de groep uitvoerig gediscussieerd. De uiteindelijk gekozen oplossing is neergelegd in het derde lid.

Volgens het derde lid zijn de bepalingen van het Verdrag niet van toepassing op verzekeringsovereenkomsten waarin risico's worden gedekt die op het grondgebied van de Lid-Staten van de Europese Economische Gemeenschap zijn gelegen. Deze uitsluiting hangt samen met de werkzaamheden in de Gemeenschap op het gebied van het verzekeringsrecht. De eenvormige regels zijn derhalve wel van toepassing op verzekeringsovereenkomsten waarin risico's worden gedekt die buiten de genoemde grondgebieden zijn gelegen. De Staten zijn nochtans vrij om, binnen de grenzen van de toekomstige communautaire regeling, op in de Gemeenschap gelegen risico's regels toe te passen welke zijn geënt op die van het Verdrag.

Verzekeringsovereenkomsten kunnen, voor zover zij risico's dekken die buiten de Gemeenschap zijn gelegen, onder bepaalde omstandigheden eventueel ook onder artikel 5 van het Verdrag vallen.

Ten einde te beoordelen of een risico op het grondgebied van de Lid-Staten is gelegen, past de rechter volgens de tweede zin van het derde lid zijn eigen recht toe. Daarmee worden bedoeld de regels die van kracht zijn in het land van de rechter, met uitsluiting van het internationaal privaatrecht (zie artikel 15 van het Verdrag).

11. Ingevolge het vierde lid van artikel 1 is de uitsluiting van het derde lid niet van toepassing op herverzekeringsovereenkomsten. Bij deze overeenkomsten doen zich inderdaad niet dezelfde problemen voor als bij de verzekeringsovereenkomst, in verband waarmee noodzakelijkerwijze rekening dient te worden gehouden met de bescherming van de verzekerden. De eenvormige regels zijn dus wel van toepassing op herverzekeringscontracten.

Artikel 2

Toepassing van het recht van niet-verdragsluitende Staten

Dit artikel maakt duidelijk dat de eenvormige bepalingen van het Verdrag een universeel karakter hebben. Het Verdrag is niet alleen van toepassing in situaties waarin met een van de verdragsluitende Staten een band bestaat, maar het heeft een universeel karakter in deze zin dat de in het Verdrag vervatte verwijzingsregels kunnen leiden tot toepassing van het recht van een Staat die niet bij het Verdrag is aangesloten. Voorbeeld : de partijen bij een overeenkomst kunnen op grond van artikel 3 het recht van een derde Staat kiezen, en als zij dat niet doen, kan dat recht toch krachtens de artikelen 4 en 5 op die overeenkomst van toepassing zijn als de overeenkomst met die Staat het nauwst is verbonden. Met andere woorden : het Verdrag is een eenvormige internationaal privaatrechtelijke regeling die binnen zijn toepassingsgebied en behoudens andere verdragen waarbij de verdragsluitende Staten zijn aangesloten (zie artikel 21), in de plaats treedt van de in elk van de verdragsluitende Staten geldende voorschriften van internationaal privaatrecht.

Deze oplossing is eveneens in de meeste Haagse verdragen betreffende wetsconflicten (stricto sensu) aangehouden. De redactie volgt die van de Haagse verdragen die tijdens de XIIIe zitting zijn opgesteld (Verdragen van 14 maart 1978 inzake het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensrecht, artikel 2, en inzake het recht dat van toepassing is op de vertegenwoordiging, artikel 4).

TITEL II EENVORMIGE REGELS

Artikel 3

Rechtskeuze door partijen

1. De regel van artikel 3, eerste lid, volgens welke de overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen, vormt niet meer dan de bevestiging van een thans zowel in het internationaal privaatrecht van de Lid-Staten, als in het recht van de meeste andere landen algemeen aanvaarde regel.

In het Franse recht is de regel die deze bevoegdheid (of, volgens het gangbare woordgebruik, deze "partij-autonomie") aan partijen toekent, gebaseerd op jurisprudentie die teruggaat tot het arrest van het Franse Cour de Cassation van 5 december 1910 in de zaak American Trading Company v. Quebec Steamship Company Limited.

Het Franse wetsontwerp van 1967 tot aanvulling van de Code civil met regels van internationaal privaatrecht is niet meer dan een vastlegging van de heersende opvatting in het Franse recht ; vgl. het eerste lid van artikel 2312 : "Een internationale overeenkomst en de verbintenissen die daaruit voortvloeien, worden beheerst door de wet waaraan partijen zich hebben onderworpen. ".

Deze regel heeft in de Franse rechtspraak vaste voet gekregen ; de doctrine heeft daarmede gelijke tred gehouden. De gezaghebbende hedendaagse schrijvers zijn principiële voorstanders van het beginsel dat de partijen vrij zijn het op hun overeenkomst toepasselijke recht aan te wijzen of, zoals dat wel wordt genoemd, hun overeenkomst in een bepaalde rechtssfeer te "lokaliseren" (13).

Hetzelfde geldt voor het recht van de Bondsrepubliek Duitsland. Bij de definitieve redactie van het "Einführungsgesetz" van 1896 is door de wetgever ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst geen regel gegeven. De regel die de partijen de bevoegdheid toekent om het op hun overeenkomst toepasselijke recht aan te wijzen, is gebaseerd op een jurisprudentie die zich in de laatste decennia, niettegenstaande het verzet van het merendeel van de oudere Duitse schrijvers, heeft ontwikkeld en gevestigd. In ieder geval staat de huidige doctrine volledig achter de door de jurisprudentie gekozen oplossing (14).

In tegenstelling tot de ontwikkeling in Frankrijk en in Duitsland, werd het beginsel van de partij-autonomie al in 1865 door de Italiaanse wetgever uitdrukkelijk verwoord in de inleidende bepalingen op de Codice civile. Het beginsel is thans neergelegd in artikel 25, eerste lid, van de Inleidende Bepalingen op de Codice civile van 1942, waarin de vrijheid van de partijen tot aanwijzing van de op hun overeenkomst toepasselijke wet formeel wordt erkend, alsmede in de artikelen 9 en 10 van de Codice della navigazione, waar wordt bepaald dat de bevoegdheid van partijen tot aanwijzing van het toepasselijke recht ook kan worden uitgeoefend bij arbeidsovereenkomsten met schepelingen en bij overeenkomsten tot gebruik van zeeschepen, binnenschepen of luchtvaartuigen. Volgens de heersende opvatting in de doctrine en volgens de vaste jurisprudentie van het Corte di cassazione dient het op de overeenkomst toepasselijke recht in de eerste plaats te worden vastgesteld op basis van de door partijen te dien aanzien tot uitdrukking gebrachte wil ; slechts bij gebreke van een dergelijke aanwijzing zal het op een overeenkomst toepasselijke recht worden bepaald door de aanknopingspunten, bedoeld in de eerder genoemde bepalingen (15).

In België, Luxemburg en Nederland is de partij-autonomie ten aanzien van de keuze van het toepasselijke recht eveneens door de rechtspraak en de hedendaagse schrijvers aanvaard.

In een arrest van 24 februari 1938 in de zaak SA Antwerpia v. Ville d'Anvers heeft het Hof van Cassatie van België in bewoordingen die duidelijk ontleend zijn aan het Franse arrest van 5 december 1910, voor de eerste maal beslist : "Op overeenkomsten is, zowel wat betreft de totstandkoming als wat betreft de inhoud en de gevolgen ervan, het recht dat de partijen hebben gekozen toepasselijk" (16). Verschillende Belgische schrijvers hebben bijgedragen tot de theoretische en praktische bevestiging van deze regel (17).

In Nederland heeft de Hoge Raad met het arrest van 13 mei 1966 in de zaak Alnati de "finishing touch" gegeven aan de ontwikkeling van de jurisprudentie in deze. Gezien eerdere arresten van de Hoge Raad en het verschil van inzicht in de doctrine over de juiste betekenis van de partij-autonomie, kon tot dan toe niet met voldoende zekerheid worden uitgemaakt hoe het Nederlandse recht gevestigd was (18).

Het Benelux-verdrag van 1969 houdende eenvormige wet betreffende het internationaal privaatrecht geeft - ook al zal dit verdrag niet in werking treden - duidelijk blijk van de heersende mening. Artikel 13, eerste lid, van de eenvormige wet bepaalt namelijk : "Overeenkomsten worden zowel met betrekking tot de dwingende als met betrekking tot de regelende wettelijke voorschriften beheerst door de wet die partijen hebben gekozen.".

Naar Engels recht zijn de partijen bij een overeenkomst vrij het toepasselijke recht ("the proper law of the contract") te kiezen. Het beginsel van deze vrijheid is vastgelegd in de jurisprudentie (19). In de zaak Vita Food Products Inc. v. Unus Shipping Co. Ltd (20) stelde Lord Wright dat de keuze van de partijen te goeder trouw en overeenkomstig de wet moet geschieden en dat daarvan op grond van de openbare orde kan worden afgeweken. Op bepaalde terreinen is de partij-autonomie onderworpen aan wettelijke beperkingen (20a), waarvan de belangrijkste betrekking hebben op exoneratieclausules (20b).

Het Schotse recht is in vrijwel dezelfde zin gevestigd (20c) en het Ierse recht stoelt op dezelfde beginselen als het Engelse en het Schotse stelsel.

Naar Engels recht (voor het Schotse en het Ierse recht geldt iets dergelijks) gaat de rechter, wanneer partijen niet uitdrukkelijk hebben vastgelegd welk recht op hun overeenkomst van toepassing is (20d), na of uit de bewoordingen van de overeenkomst kan worden afgeleid welk recht de partijen hebben gekozen. Het meest voorkomende geval waarin de rechter de keuze van het door hem toe te passen recht moet afleiden, is dat waarin de overeenkomst een arbitrageclausule dan wel een jurisdictieclausule bevat waarin een bepaald land wordt aangewezen. Uit zo'n clausule kan worden afgeleid dat het recht van het aangewezen land op de overeenkomst toepasselijk is. Dit behoeft echter niet noodzakelijkerwijze het geval te zijn ; het resultaat kan anders uitvallen door een andere waardering van de overige clausules van de overeenkomst en van andere ter zake doende factoren (20e).

Wat ten slotte Denemarken betreft, blijkt het beginsel van de partij-autonomie bij de keuze van het op de overeenkomst toepasselijke recht in de loop van deze eeuw verschillende uitspraken van rechters van de hoogste Deense rechter te hebben beïnvloed. De Deense rechtspraak laat zich tegenwoordig in ieder geval met volledige steun van de doctrine door dit beginsel leiden, zoals onder andere duidelijk blijkt uit het arrest van 1957 in de zaak Baltica v. M.J. Vermaas Scheepvaartbedrijf (21).

2. Het beginsel van de partij-autonomie heeft eveneens ingang gevonden in de arbitrale rechtspraak en is verankerd in verdragen betreffende de eenmaking van bepaalde verwijzingsregels inzake overeenkomsten.

De regel, die reeds in 1929 door het Permanent Hof van Internationale Justitie tot uitdrukking is gebracht in het arrest in de zaak van de Braziliaanse leningen (22) ligt duidelijk ten grondslag aan de arbitrale uitspraak van 29 augustus 1958 in de zaak Saudi Arabia v. Arabian American Oil Company (Aramco) : "Het beginsel van internationaal privaatrecht waarbij te rade moet worden gegaan om het toepasselijke recht te bepalen, is het beginsel van de partij-autonomie, krachtens hetwelk men bij een internationale overeenkomst in de eerste plaats het recht moet toepassen dat uitdrukkelijk door partijen is gekozen. " (23). In de scheidsrechterlijke beslissing van 15 maart 1963 in de zaak Sapphire International Petroleums Ltd v. National Iranian Oil Company stelt de enige arbiter, de heer Cavin, vast dat het op overeenkomsten toepasselijke recht wordt bepaald door de wil van partijen (24). In een recenter geval is deze regel overigens nog eens bevestigd door een arbiter, de heer Dupuy, in het door hem als enige arbiter op 19 januari 1977 gewezen vonnis in de zaak République Arabe de Libye v. California Asiatic Oil Company en Texaco Overseas Petroleum Company (25).

Wat het verdragsrecht betreft kan erop worden gewezen dat de regel van de partij-autonomie is neergelegd in het Verdrag nopens de op internationale koop van roerende lichamelijke zaken toepasselijke wet, dat op 15 juni 1955 in Den Haag is gesloten en op 1 september 1964 in werking is getreden. Artikel 2 van dit Verdrag, dat tussen verschillende Europese landen van kracht is, bepaalt : "De koop wordt beheerst door de interne wet van het door de partijen bij de overeenkomst aangewezen land.".

In artikel VIII van het Europese verdrag inzake de internationale handelsarbitrage, dat op 21 april 1961 in Genève is gesloten en op 7 januari 1964 in werking is getreden, wordt bepaald dat de partijen vrij zijn het recht te bepalen dat de scheidsrechters op het geschil moeten toepassen.

Het Verdrag van 1965 inzake de beslechting van geschillen met betrekking tot investeringen tussen Staten en onderdanen van andere Staten, dat op 14 oktober 1966 in werking is getreden, huldigt hetzelfde beginsel in artikel 42 dat bepaalt : "Het Scheidsgerecht beslist over een geschil in overeenstemming met zodanige rechtsregels als door partijen zal zijn overeengekomen. ".

In artikel 5 van het Haagse verdrag van 14 maart 1978 inzake het recht dat van toepassing is op vertegenwoordiging wordt bepaald : "Het door partijen gekozen interne recht beheerst de vertegenwoordigingsbetrekkingen tussen vertegenwoordigde en vertegenwoordiger" (26).

3. De keuze van partijen moet uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Deze precisering in de tweede zin van het eerste lid van artikel 3 van het Verdrag, heeft een belangrijke consequentie.

De rechtskeuze van de partijen vloeit vaak voort uit een uitdrukkelijke clausule in de overeenkomst. Het Verdrag biedt de rechter evenwel de mogelijkheid om, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, vast te stellen dat partijen een echte rechtskeuze hebben gedaan, ook al is deze niet met zoveel woorden in de overeenkomst tot uitdrukking gebracht. De overeenkomst kan bij voorbeeld een standaardcontract zijn dat door een bepaald rechtsstelsel wordt beheerst, ook al is dienaangaande geen uitdrukkelijk beding in de overeenkomst opgenomen : bij voorbeeld een zeeverzekeringspolis van Lloyds. In andere gevallen kan het feit dat in een vroeger contract tussen de partijen een uitdrukkelijke rechtskeuze was opgenomen, de rechter tot de overtuiging brengen dat de overeenkomst door het voorheen gekozen recht wordt beheerst, indien de rechtskeuzeclausule ten minste is weggelaten in omstandigheden, waaruit niet blijkt dat er zich een wijziging in de houding van de partijen onderling heeft voorgedaan. In enkele gevallen kan voorts uit de keuze van de bevoegde rechter van een bepaald land ondubbelzinnig blijken dat de partijen hebben gewenst dat de overeenkomst door het recht van die rechter wordt beheerst, mits zulks verenigbaar is met de bepalingen van de overeenkomst en met alle omstandigheden van het geval. Evenzo kunnen verwijzingen in een overeenkomst naar bepaalde artikelen van de Franse Code civil elke twijfel bij de rechter wegnemen omtrent de vaste intentie van de partijen het Franse recht te kiezen, ook al is die keuze niet uitdrukkelijk gedaan. Andere elementen die een rechter ervan kunnen overtuigen dat een echte rechtskeuze is gedaan, zijn bij voorbeeld : de uitdrukkelijke rechtskeuze die is gedaan in een gelijksoortige verhouding tussen dezelfde partijen, of de keuze van de plaats waar geschillen moeten worden beslecht door arbitrage, in omstandigheden waaruit blijkt dat de arbiter het recht van die plaats moet toepassen.

Het is in ieder geval duidelijk dat de zin die zojuist is geciteerd, de rechter in geen geval de bevoegdheid verleent, de partijen een rechtskeuze toe te dichten wanneer zij niet de stellige bedoeling hebben gehad een dergelijke keuze te doen. In dat geval wordt de overeenkomst door artikel 4 van het Verdrag beheerst.

4. In de laatste zin van artikel 3, eerste lid, wordt bepaald dat de keuze van het toepasselijke recht door partijen op de overeenkomst in haar geheel dan wel slechts op een onderdeel daarvan betrekking kan hebben. Bij de bespreking van de vraag of "dépeçage" is toegestaan, stelden verschillende deskundigen zich op het standpunt dat de overeenkomst in beginsel door één enkel recht moet worden beheerst, tenzij het een overeenkomst betreft die schijnbaar één geheel vormt, doch in werkelijkheid is samengesteld uit verschillende overeenkomsten of uit - in zowel economisch als juridisch opzicht - van elkaar te onderscheiden en onafhankelijke bestanddelen. Volgens deze deskundigen behoefde in de tekst van het Verdrag "dépeçage" in het geheel niet te worden geregeld. Volgens andere deskundigen daarentegen houdt de "dépeçage" rechtstreeks verband met het beginsel van de partij-autonomie en kan het dus moeilijk worden verboden. In geval van "dépeçage" moet de keuze echter een logische samenhang vertonen, d.w.z. betrekking hebben op elementen van de overeenkomst die door verschillende rechtsstelsels kunnen worden beheerst, zonder dat dit aanleiding geeft tot tegenstrijdige resultaten. Zo is het bij voorbeeld zeer goed mogelijk de "indexeringsclausule" aan een ander recht te onderwerpen. De ontbinding van de overeenkomst wegens niet-nakoming zou daarentegen beslist niet aan twee verschillende rechtsstelsels - één voor de verkoper en één voor de koper - kunnen worden onderworpen. Indien de gekozen rechtsstelsels niet op een logisch samenhangende manier kunnen worden gecombineerd moet worden teruggevallen op artikel 4 van het Verdrag.

Het risico dat "dépeçage" wordt gebruikt ten einde aan bepaalde dwingende bepalingen te ontsnappen, kan volgens deze deskundigen met artikel 7 worden ondervangen. Deze deskundigen waren eveneens van mening dat "dépeçage" niet moet worden beperkt tot de gevallen waarin een uitdrukkelijke rechtskeuze is gedaan.

De oplossing die is verkozen in de laatste zin van artikel 3, eerste lid, berust op deze gedachtengang. De groep heeft de gedachte niet aanvaard dat de rechter uit een partiële rechtskeuze mag opmaken dat het aldus gekozen recht de overeenkomst in haar geheel beheerst. Dit zou tot misverstanden kunnen leiden in de gevallen waarin de partijen slechts voor één bepaald punt een rechtskeuze hebben gedaan. In geval van zulk een partiële keuze moet worden teruggevallen op artikel 4.

5. In artikel 3, tweede lid, eerste zin, wordt aan partijen de grootst mogelijke vrijheid gegeven ten aanzien van het tijdstip waarop het toepasselijke recht kan worden gekozen.

De keuze mag zowel plaatsvinden op het ogenblik van de totstandkoming van de overeenkomst als daarvoor of daarna. In de tweede zin van het tweede lid wordt aan de partijen de grootst mogelijke vrijheid gegeven ten aanzien van het wijzigen van een eerdere rechtskeuze.

De oplossing die door de groep in het tweede lid is verkozen, komt slechts gedeeltelijk overeen met de huidige stand van het recht in de Lid-Staten.

Zowel in Duitsland als in Frankrijk kunnen partijen het toepasselijke recht ook nog na de totstandkoming van de overeenkomst kiezen ; de rechter leidt het toepasselijke recht soms af uit de houding van de partij en tijdens de behandeling van het geding, wanneer duidelijk blijkt dat zij beide een bepaald recht op het oog hebben. De bevoegdheid van partijen om de rechtskeuze te wijzigen lijkt eveneens in zeer ruime mate te worden aanvaard (27).

De Nederlandse rechtspraak is in dezelfde zin gevestigd (28).

In Italië daarentegen heeft het Corte di cassazione (Sezione unite) in arrest nr. 1680 van 28 juni 1966 in de zaak Assael Nissim v. Crespi geoordeeld dat partijen na het sluiten van de overeenkomst niet meer het toepasselijke recht mogen aanwijzen (29).

Volgens deze uitspraak, waarmee een deel van de Italiaanse doctrine niet instemt (30), kunnen de partijen slechts een keuze doen op het ogenblik van de totstandkoming van de overeenkomst. Zodra het toepasselijke recht is gekozen, zouden partijen geen ander recht meer mogen aanwijzen dan hetwelk zij bij het aangaan van de overeenkomst hebben gekozen.

In Engeland, Wales, Schotland, Noord-Ierland en Ierland is er geen eensgezindheid over de vraag volgens welk recht moet worden beoordeeld of het op de overeenkomst toepasselijke recht kan worden gewijzigd.

6. De ruime oplossing die door de groep is aanvaard, leidt tot een consistent systeem. Aanvaardt men het beginsel van de wilsautonomie en houdt men er rekening mee dat partijen zowel bij het sluiten van de overeenkomst als daarna de behoefte kunnen gevoelen het toepasselijke recht aan te wijzen, dan is het volstrekt logisch de bevoegdheid daartoe niet louter te beperken tot het tijdstip van de sluiting. Hieruit vloeit tevens voort dat partijen bevoegd zijn in plaats van het eerst gekozen recht naderhand een ander recht aan te wijzen.

Wat betreft de wijze waarop een nieuwe keuze van het toepasselijke recht kan worden gedaan, is het vanzelfsprekend dat deze nieuwe keuze aan dezelfde regels is onderworpen als de aanvankelijke.

Indien het toepasselijke recht staande het geding wordt gekozen of gewijzigd, rijst de vraag welke begrenzingen aan deze keuze of keuzeverandering zijn gesteld. Deze vraag wordt echter door het nationale procesrecht beheerst ; de vraag kan derhalve slechts aan de hand van dit recht worden beantwoord.

7. In de laatste zin van het tweede lid van artikel 3 wordt bepaald dat een wijziging in de rechtskeuze door partijen na de totstandkoming van de overeenkomst niet van invloed is op de formele geldigheid van de overeenkomst in de zin van artikel 9 en geen afbreuk doet aan rechten van derden. Dit voorbehoud ten aanzien van de formele geldigheid van de overeenkomst heeft ten doel te vermijden dat de keuze door partijen van een ander recht dan het recht dat voorheen gold, zou leiden tot twijfel over de geldigheid van de overeenkomst in de periode die voorafging aan deze keuze. De bescherming van de rechten van derden is zeker op zijn plaats. In sommige rechtsstelsels kan een derde rechten aan een overeenkomst ontlenen. Aan deze rechten mag geen afbreuk worden gedaan door een latere wijziging van de rechtskeuze.

8. Het derde lid van artikel 3 bepaalt dat de keuze door partijen van een buitenlands recht, al dan niet gepaard gaande met de aanwijzing van een buitenlandse rechter, de bepalingen waarvan volgens het recht van dit land niet bij overeenkomst mag worden afgeweken (hierna "dwingende bepalingen" te noemen), onverlet laat wanneer alle overige elementen van het geval op het tijdstip van deze keuze met een enkel land zijn verbonden.

Deze oplossing is het resultaat van een compromis tussen twee opvattingen die in de groep tot een levendige discussie hebben geleid. Sommige deskundigen wilden de in dit artikel neergelegde vrijheid van partijen om het toepasselijke recht te kiezen beperken door middel van het voorbehoud dat de keuze van buitenlands recht op zich niet voldoende is voor de toepasselijkheid van dat recht, indien het geval op het tijdstip van de keuze geen enkel ander buitenlands element vertoonde. Andere deskundigen, met name de Britse, verzetten zich daartegen omdat zij vreesden dat dit voorbehoud de vrijheid van de partijen te zeer zou kunnen beknotten, ook in gevallen waarin hun rechtskeuze gerechtvaardigd lijkt, te goeder trouw is gedaan en beschermingswaardige belangen dient. Deze deskundigen betoogden dat uitzonderingen op het beginsel van de vrijheid van rechtskeuze door partijen slechts in uitzonderingsgevallen toelaatbaar zijn, zoals bij voorbeeld in het geval van de toepassing van dwingende regels van een ander dan het door de partijen gekozen recht. Zij gaven tevens verschillende voorbeelden van gevallen, waarin het volledig gerechtvaardigd zou zijn dat partijen een buitenlands recht kiezen, ook al bezit het geval op het eerste gezicht geen enkel internationaal element.

De groep erkende de bezwaren van de Britse delegatie, doch blijft bij het beginsel dat de keuze door partijen van buitenlands recht, terwijl alle andere elementen van het geval op het tijdstip van de keuze met een enkel land zijn verbonden, de dwingende bepalingen van het recht van dit land onverlet laat.

9. In het vierde lid van artikel 3 wordt alleen verwezen naar de artikelen 8, 9 en 11 voor de beantwoording van de vraag of de overeenstemming over de keuze van het toepasselijk recht tot stand is gekomen en of deze geldig is. Deze kwesties zullen daarom ter sprake komen bij de toelichting op die artikelen.

Artikel 4

Het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze door partijen toepasselijk is

1. Bij gebreke van een uitdrukkelijke of stilzwijgende keuze door partijen geven de rechtsstelsels van de Lid-Staten momenteel niet op eenvormige wijze aan hoe het op de overeenkomst toepasselijke recht moet worden vastgesteld (31).

In het Franse en het Belgische recht wordt geen onderscheid gemaakt tussen de stilzwijgende en de "veronderstelde" wil van partijen. Bij gebreke van een uitdrukkelijke keuze van het toepasselijke recht zoekt de rechter de verschillende aanknopingspunten om te kunnen vaststellen in welk land de overeenkomst moet worden gelokaliseerd. Deze aanwijzing van het toepasselijke recht wordt soms in subjectieve, soms in objectieve zin begrepen : subjectief, dat wil zeggen dat het recht toepasselijk is dat partijen zouden hebben gekozen indien zij een keuze hadden gedaan ; objectief, dat wil zeggen dat het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is, toepasselijk is (32).

De objectieve opvatting lijkt in toenemende mate te worden gehuldigd in de doctrine en de jurisprudentie. Aldus besliste het Cour de Paris in het arrest van 27 januari 1955 (Soc. Jansen v. Soc. Heurtey), dat bij gebreke van een wilsuiting van partijen het toepasselijke recht op objectieve wijze wordt bepaald door de omstandigheid dat de overeenkomst door haar inhoud en inrichting in een bepaald land blijkt te zijn gelokaliseerd en het land waarmede de overeenkomst het nauwst is verbonden, dat is waar ter uitvoering van de naar haar aard voor de overeenkomst kenmerkende verbintenis, de bedongen kenmerkende prestatie moet worden verricht (33).

Deze opvatting over het lokaliseren van de overeenkomst is in bewoordingen, welke duidelijk door het genoemde arrest zijn geïnspireerd, terug te vinden in artikel 2313, tweede lid, van het Franse wetsontwerp tot aanvulling van de Code civil met regels van internationaal privaatrecht. In dit artikel wordt bepaald dat bij gebreke van een rechtskeuze door de partijen "de overeenkomst wordt beheerst door het recht waarmee zij door haar inrichting en in het bijzonder door de plaats, waar de overeenkomst hoofdzakelijk moet worden uitgevoerd, het nauwst is verbonden".

Ook in het Duitse recht baseert de rechter zich, bij gebreke van een keuze door partijen, voor het bepalen van het op de overeenkomst toepasselijke recht, grotendeels op het onderzoek naar "aanwijzingen" die de "hypothetische Parteiwille", de veronderstelde wil van partijen, aan het licht zouden kunnen brengen. Hierbij wordt rekening gehouden met de algemene belangen die in ieder afzonderlijk geval op het spel staan. Indien dit onderzoek niet tot resultaat leidt, wordt het op de overeenkomst toepasselijke recht volgens de Duitse jurisprudentie bepaald door de plaats van uitvoering, meer bepaald door de plaats van uitvoering van elke uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis. De Duitse rechter is namelijk van oordeel dat, indien de verschillende verbintenissen uit een overeenkomst in verschillende landen moeten worden uitgevoerd, iedere afzonderlijke verbintenis wordt beheerst door het recht van het land waar zij moet worden uitgevoerd (34).

Naar Engels recht is het recht dat op de overeenkomst van toepassing is in het geval dat de partijen dit recht niet uitdrukkelijk hebben gekozen en uit de omstandigheden van het geval geen keuze kan worden afgeleid, het recht waarmee de transactie het nauwst is verbonden (35). In zo'n geval probeert de rechter niet om met zekerheid de werkelijke bedoelingen van de partijen vast te stellen, aangezien die bedoelingen nu eenmaal niet bestaan, maar moet hij in plaats van de partijen vaststellen welk recht redelijkerwijze zou zijn gekozen, als daaraan bij de sluiting van de overeenkomst zou zijn gedacht (36). Bij dat onderzoek moet de rechter alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemen. Geen enkel element is op zich doorslaggevend. Men dient rekening te houden met een hele reeks elementen, zoals de plaats waar partijen wonen of werken, de plaats waar de overeenkomst moet worden uitgevoerd, de plaats van sluiting en de aard en het onderwerp van de overeenkomst.

In het Schotse en Ierse recht wordt deze vraag ongeveer op dezelfde wijze benaderd (36a).

In het Italiaanse recht, waar de veronderstelde wil van partijen geen rol speelt, wordt de oplossing van dit probleem uitdrukkelijk en rechtstreeks door de wetgever gegeven. Bij gebreke van een rechtskeuze door de partijen worden verbintenissen uit overeenkomst beheerst door de volgende rechtsstelsels: a) bij overeenkomsten tot het verrichten van arbeid aan boord van buitenlandse zee- of luchtschepen : door de nationale wet van het zeeschip of het luchtvaartuig (artikel 9, Codice della navigazione);

b) bij huur-, bevrachtings- en vervoersovereenkomsten in de zee-, binnen- en luchtvaart : door de nationale wet van het schip of luchtvaartuig (artikel 10, Codice della navigazione);

c) bij alle andere overeenkomsten : door de nationale wet van de partijen indien deze aan de partijen gemeenschappelijk is, en indien dit niet het geval is door de wet van de plaats waar de overeenkomst is gesloten (artikel 25, eerste lid, inleidende bepalingen Codice civile).

Bovengenoemde rechtsstelsels zijn slechts subsidiair van toepassing bij gebreke van een rechtskeuze door patijen. Dit is ook de opvatting van de Italiaanse jurisprudentie. Ook de doctrine spreekt zich in deze zin uit (37).

Ter afsluiting van dit korte overzicht, rest ons slechts de aandacht te vestigen op het dérde en het vierde lid van artikel 13 van het niet in werking getreden Benelux-verdrag. Volgens het derde lid wordt bij gebreke van een keuze door partijen "de overeenkomst beheerst door de wet van het land waarmede zij de nauwste aanknopingspunten bezit". Het vierde lid luidt : "Indien het onmogelijk is zulk een land aan te wijzen, is de overeenkomst onderworpen aan de wet van het land waar zij is gesloten". In de Nederlandse jurisprudentie is een tendens te bespeuren om voor bepaalde soorten overeenkomsten speciale verwijzingsregels op te stellen (zie Journal du Droit Int. 1978, blz. 336-344, en Neth. Int. Law Rev. 1974, blz. 315-316). Dit geldt met name voor de arbeidsovereenkomst, de agentuurovereenkomst en de vervoersovereenkomst.

Uit het voorgaande overzicht blijkt duidelijk dat men, met als enige uitzondering Italië waar bij gebreke van een keuze door partijen het toepasselijke recht eens en voor al is vastgesteld door bepaalde vaste en strikte aanknopingspunten, in de overige landen van de Gemeenschap de voorkeur heeft gegeven, en nog altijd geeft, aan een soepeler oplossing. Volgens deze oplossing wordt het aan de rechter overgelaten, in ieder afzonderlijk geval uit de verschillende elementen van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op te maken wat het doorslaggevende en beslissende aanknopingspunt is voor het vaststellen van het op de overeenkomst toepasselijke recht.

2. Na het voor en tegen van de thans door wet en jurisprudentie in de Lid-Staten aanvaarde oplossingen te hebben bekeken en na een scala van alternatieve gezichtspunten en formuleringen die zowel door de rapporteur als door verschillende afgevaardigden werden voorgedragen, te hebben geanalyseerd, heeft de groep overeenstemming kunnen bereiken over de eenvormige regel van artikel 4.

Het eerste lid van artikel 4 bepaalt dat bij gebreke van een rechtskeuze door partijen, de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden.

Om het land te bepalen waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden, mag ook rekening worden gehouden met omstandigheden die zich na de sluiting van de overeenkomst hebben voorgedaan.

In de aanhef van het eerste lid wordt in feite niet gezegd : "Bij gebreke van een rechtskeuze door partijen", maar wordt de uitdrukking gebruikt : "Voor zover geen keuze overeenkomstig artikel 3 van het op de overeenkomst toepasselijke recht is gedaan". Het gebruik van deze uitdrukking is gerechtvaardigd in het licht van hetgeen onder punt 4 van de toelichting op artikel 3 is gezegd.

De soepelheid van het aldus in het eerste lid gestelde algemene beginsel wordt echter in aanzienlijke mate aan banden gelegd door de vermoedens van het tweede, derde en vierde lid, alsmede door een zeer beperkte toelating van de "dépeçage" (eerste lid in fine).

3. Volgens het tweede lid van artikel 4 wordt, behoudens het vijfde lid, vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats heeft of, wanneer het een vennootschap, vereniging of rechtspersoon betreft, haar hoofdbestuur heeft. Indien de overeenkomst evenwel in de uitoefening van het beroep of het bedrijf van deze partij werd gesloten, is dit het land waar zich haar hoofdvestiging bevindt of, indien de prestatie volgens de overeenkomst door een andere vestiging dan de hoofdvestiging moet worden verricht, het land waar zich deze andere vestiging bevindt. Dit vermoeden van artikel 4, tweede lid, kan door het vijfde lid van dit artikel weer terzijde worden gesteld.

De gedachtengang die aan het tweede lid ten grondslag ligt, is de kenners stellig niet onbekend. Zij vormt de uitmonding van een stroming die de laatste tientallen jaren zowel in de wetenschap als in de jurisprudentie van vele landen steeds breder is geworden (38). De onderwerping van de overeenkomst, bij gebreke van een keuze door partijen, aan het recht van het land van de kenmerkende prestatie schept de mogelijkheid de verbondenheid van de overeenkomst met een rechtsstelsel van binnenuit gestalte te geven en niet van buitenaf door elementen die met de kern van de verbintenis geen verband houden, zoals de nationaliteit van partijen of de plaats waar de overeenkomst is gesloten.

Het is trouwens mogelijk de leer van de wet van de kenmerkende prestatie te herleiden tot een idee van nog algemener strekking, namelijk dat deze prestatie ziet op de functie die de gegeven rechtsbetrekking in het economische en sociale leven van een bepaald land heeft. Deze zienswijze maakt het mogelijk, de overeenkomst aan te knopen aan het sociaal-economische milieu waarin zij haar plaats gaat krijgen.

De vaststelling van de kenmerkende prestatie van een overeenkomst levert natuurlijk geen enkel probleem op in geval van eenzijdige overeenkomsten. Bij tweezijdige (wederkerige) overeenkomsten daarentegen, waarbij de partijen zich over en weer tot een prestatie verbinden, bestaat de tegenprestatie van één der partijen in het huidige economische verkeer in de regel uit de betaling van een geldsom. Deze prestatie is derhalve niet kenmerkend voor een overeenkomst. De prestatie waarvoor de betaling verschuldigd is, dat wil zeggen naar gelang van het type overeenkomst, de eigendomsoverdracht, de levering van roerende lichamelijke zaken, het verschaffen van het gebruik van een zaak, de verlening van diensten, het verrichten van vervoer, verzekering, bankiersverrichtingen, borgtocht enz., is bepalend voor het zwaartepunt en de sociaal-economische functie van de overeenkomst.

Het ligt voor de hand dat bij de aanknoping met behulp van de kenmerkende prestatie van de overeenkomst, het land waar de partij die deze prestatie moet verrichten, haar gewone verblijfplaats of, wanneer het een vennootschap, vereniging of rechtspersoon betreft, haar hoofdbestuur of haar vestiging heeft (al naar gelang het gaat om een in of buiten de uitoefening van een beroep te verrichten prestatie) van meer gewicht is dan het land van uitvoering van de overeenkomst, d.w.z. wanneer dit laatste land een ander is dan het land van de gewone verblijfplaats, het hoofdbestuur of de vestiging. In het perspectief dat de groep tot uitgangspunt voor haar oplossing heeft gekozen, is slechts de plaats van het gewone verblijf, van het hoofdbestuur of van de vestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, beslissend voor de lokalisering van de overeenkomst.

Zo zal bij voorbeeld een bancaire overeenkomst worden beheerst door het recht van het land waar het kantoor gevestigd is dat met de afwikkeling van de transactie is belast. Een koopovereenkomst zal worden beheerst door het recht van het land van vestiging van de verkoper. Om nog een voorbeeld te geven : bij een agentuurovereenkomst die in Frankrijk tussen een Belgische handelsagent en een Franse vennootschap is gesloten, is de kenmerkende prestatie die, welke door de handelsagent wordt verricht, zodat de overeenkomst wordt beheerst door het Belgische recht, indien de agent zijn vestiging in België heeft (39).

Ten slotte geeft artikel 4, tweede lid, een concrete en objectieve inhoud aan het op zichzelf te vage begrip "het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden". Tegelijkertijd vereenvoudigt deze bepaling in aanzienlijke mate de vaststelling van het op de overeenkomst toepasselijke recht bij gebreke van een keuze door partijen. De plaats waar de handeling is verricht, is volstrekt onbelangrijk geworden. De plaats van sluiting van de overeenkomst, met alle daaraan in de praktijk verbonden moeilijkheden en kwalificatieproblemen, behoeft niet meer te worden vastgesteld. Het opsporen van de plaats van uitvoering c.q. verschillende plaatsen van uitvoering en hun kwalificatie wordt overbodig.

Voor iedere categorie overeenkomsten is in beginsel alleen de kenmerkende prestatie doorslaggevend bij de toepassing van het vermoeden ter bepaling van het toepasselijke recht, zelfs indien een overeenkomst bijzondere kenmerken heeft (bij voorbeeld de overeenkomst tot borgtocht waarbij de kenmerkende prestatie altijd die van de borg is, onverschillig of het gaat om de rechtsbetrekking tot de hoofdschuldenaar dan wel tot de schuldeiser).

Ten einde bij de toepassing van het tweede lid niet verzeild te raken in intertemporele verwikkelingen ("conflits mobiles") is bepaald dat het land van de gewone verblijfplaats, het hoofdbestuur of de hoofdvestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, het land is waar deze partij haar gewone verblijfplaats, haar hoofdbestuur of haar vestiging heeft "op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst".

Volgens artikel 4, tweede lid, in fine wordt, indien de prestatie door een andere vestiging dan de hoofdvestiging moet worden verricht, vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar zich deze andere vestiging bevindt.

4. In artikel 4, derde lid, wordt bepaald dat het vermoeden van het tweede lid niet geldt voor zover de overeenkomst een zakelijk recht op of een recht tot gebruik van een onroerend goed tot onderwerp heeft. In die gevallen wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar het onroerend goed is gelegen.

Vermelding verdient dat het in deze bepaling slechts gaat om een vermoeden ten gunste van het recht van het land waar het onroerend goed is gelegen. Het gaat hier met andere woorden - zoals trouwens ook in het tweede lid - om een vermoeden behoudens tegenbewijs.

Dit vermoeden zou bij voorbeeld terzijde kunnen worden gesteld wanneer twee personen met verblijfplaats in België een overeenkomst sluiten tot het huren van een vakantiewoning op het eiland Elba (Italië). In een dergelijk geval zou men zich op het standpunt kunnen stellen dat dé overeenkomst het nauwst is verbonden met het land van de gemeenschappelijke verblijfplaats van de partijen bij de overeenkomst, en niet met Italië.

Ten slotte dient tevens te worden beklemtoond dat overeenkomsten tot het bouwen of herstellen van onroerend goed niet onder het derde lid vallen. Het voornaamste onderwerp van een dergelijke overeenkomst is immers niet het onroerend goed zelf, doch veeleer zijn dat de bouw- en herstellingswerkzaamheden.

5. Na langdurige en levendige discussies besloot de groep de vervoersovereenkomst onder het Verdrag te laten vallen. Gezien de speciale kenmerken van het vervoer van goederen, heeft de groep het echter niet wenselijk geacht het vermoeden van het tweede lid ook te laten gelden voor de overeenkomst inzake dit soort vervoer. Voor de overeenkomst tot vervoer van goederen geldt bijgevolg een eigen vermoeden, neergelegd in het vierde lid. Dit vermoeden kan terzijde worden gesteld door artikel 4, vijfde lid.

In dit lid wordt bepaald dat, wanneer bij een overeenkomst tot vervoer van goederen het land waar de vervoerder zijn hoofdvestiging heeft ten tijde van de sluiting van de overeenkomst, tevens het land is waar de plaats van de inlading of de lossing, dan wel de hoofdvestiging van de verzender is gelegen, wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met dat land. Onder "verzender" verstaat men in het algemeen een ieder die ermee is belast de goederen aan de vervoerder af te leveren (afzender, aflader, expediteur, mittente, caricatore, etc.).

Het vermoeden van het vierde lid steunt derhalve op een combinatie van aanknopingscriteria. Om bij de toepassing van het vierde lid niet verzeild te raken in intertemporele verwikkelingen, is ook hier met zoveel woorden bepaald dat de verwijzing naar het land waar de vervoerder zijn hoofdvestiging heeft, moet worden opgevat als betrekking hebbend op de vestiging van de vervoerder "ten tijde van de sluiting" van de overeenkomst.

Het is duidelijk dat bij de toepassing van dit lid die plaatsen van lading en lossing in aanmerking moeten worden genomen, welke de partijen op het tijdstip van de sluiting van de overeenkomst voor ogen stonden.

Anderzijds komt het bij vervoersovereenkomsten vaak voor dat een persoon die zich verbindt om voor een ander goederen te vervoeren, die goederen niet zelf vervoert, doch dit vervoer door een derde laat verrichten. In het vierde lid van artikel 4 wordt met de "vervoerder" de persoon bedoeld die partij is bij de overeenkomst en die zich verbindt om de goederen te vervoeren, onverschillig of hij dat zelf of door tussenkomst van een ander doet.

In de derde zin van het vierde lid wordt benadrukt dat voor de toepassing van dit lid als overeenkomsten tot vervoer van goederen worden beschouwd de overeenkomsten tot bevrachting voor een enkele reis en iedere andere overeenkomst die hoofdzakelijk het vervoer van goederen betreft. Het vierde lid moet duidelijk maken dat bevrachtingsovereenkomsten als overeenkomsten tot vervoer van goederen moeten worden beschouwd voor zover zij dat vervoer tot onderwerp hebben.

6. De overeenkomst tot vervoer van personen blijft derhalve aan het algemene vermoeden, dat wil zeggen het vermoeden van artikel 4, tweede lid, onderworpen.

Deze oplossing is door de groep bij meerderheid van stemmen aanvaard. Sommige delegaties spraken zich uit voor het bijzondere vermoeden van het vierde lid en voerden daartoe aan dat, evenals voor de andere vormen van vervoer, een combinatie van aanknopingscriteria noodzakelijk is, omdat de uitsluitende verwijzing naar de plaats waar de vervoerder (die de kenmerkende prestatie verricht) zijn hoofdvestiging heeft, geen aanknopingscriterium van betekenis zou blijken te zijn. Als voorbeeld werd het geval aangehaald van een Amerikaanse luchtvaartmaatschappij die Franse of Engelse passagiers tussen Londen en Parijs vervoert. Ook werd erop gewezen dat dit in het geval van een gemengde overeenkomst (tot vervoer van personen en goederen) het bezwaar zou meebrengen dat er twee verschillende rechtsstelsels moeten worden toegepast.

De overige delegaties hebben zich echter tegen het bijzondere vermoeden uitgesproken. Zij voerden met name de volgende argumenten aan : de toepassing van verschillende rechtsstelsels op dezelfde passagiers zou ernstige moeilijkheden met zich brengen ; gezien de structuur van het vierde lid, zou dit lid vrijwel nimmer van toepassing zijn op het vervoer van personen en zou men toch vaak moeten terugvallen op het eerste lid van artikel 4, dat de rechter geen voldoende nauwkeurige criteria aan de hand doet ; vervoersovereenkomsten bevatten in de regel een forumkeuze ten gunste van de rechter van het land waar de vervoerder zijn hoofdvestiging heeft ; het tweede lid zou het juist mogelijk maken dat het toepasselijke recht het recht van de bevoegde rechter is.

Het is in ieder geval duidelijk dat de rechter voor de beantwoording van de vraag, met welke plaatsen de overeenkomst het nauwst is verbonden, het land waar de vervoerder zijn vestiging heeft niet buiten beschouwing kan laten.

Ten slotte moet eraan worden herinnerd dat de groep er in de loop van de discussie over de vervoersproblemen herhaaldelijk op heeft gewezen dat verdragen op het gebied van het vervoersrecht in deze voorrang hebben.

7. Wanneer het niet mogelijk is de kenmerkende prestatie te bepalen, vindt het tweede lid van artikel 4 geen toepassing. Dan moet worden teruggevallen op het eerste lid en wordt de overeenkomst bijgevolg beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden.

Dit is vastgelegd in de eerste zin van het vijfde lid van artikel 4.

Dit lid voorziet echter eveneens in de mogelijkheid de vermoedens van het tweede, derde en vierde lid terzijde te stellen, wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land. In dat geval wordt het recht van dit andere land toegepast.

Aan deze laatste bepaling ligt de volgende gedachtengang ten grondslag. Gezien het zeer algemene karakter van de verwijzingsregel van artikel 4, waarop slechts een uitzondering wordt gemaakt voor door consumenten gesloten overeenkomsten en arbeidsovereenkomsten, leek het noodzakelijk de mogelijkheid te openen om een ander recht toe te passen dan dat waarnaar de vermoedens van het tweede, derde en vierde lid verwijzen, telkens wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

Het spreekt vanzelf dat de rechter bij de toepassing van het vijfde lid van artikel 4 een zekere beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot de vraag of er in een bepaald geval een geheel van omstandigheden aanwezig is, die de niet-toepassing van de vermoedens van het tweede, derde en vierde lid rechtvaardigen. Hier is sprake van de onvermijdelijke pendant van een algemene verwijzingsregel die geschreven is voor vrijwel alle soorten overeenkomsten.

8. Het eerste lid van artikel 4 laat de splitsing van de overeenkomst, "dépeçage", onder bepaalde voorwaarden toe. In de laatste zin van dit lid wordt namelijk bepaald dat, indien een deel van de overeenkomst kan worden afgescheiden en dit deel nauwer verbonden is met een ander land, hierop bij wijze van uitzondering het recht van dat andere land kan worden toegepast.

Tijdens de discussie die de groep over deze kwestie heeft gevoerd, is gebleken dat geen enkele delegatie "dépeçage" wenste aan te moedigen. Toch waren de meeste deskundigen er wel voor de mogelijkheid van "dépeçage" door de rechter open te laten, mits hij dat bij wijze van uitzondering zou doen en voor een - ten opzichte van de overeenkomst en niet van het geschil - autonoom en af te zonderen deel dat nauwer met een ander land is verbonden (bij voorbeeld samenwerkingsovereenkomsten, gemengde overeenkomsten).

De vraag of de mogelijkheid van "dépeçage" al dan niet met zoveel woorden in de tekst van het Verdrag moest worden genoemd, werd door de meeste delegaties bevestigend beantwoord. Zij wezen er met name op dat een blote vermelding in het rapport onvoldoende zou zijn, omdat in bepaalde landen van de Gemeenschap geen rekening met het rapport wordt gehouden. Voorts wezen zij erop dat de vermelding in de tekst het risico zou verkleinen dat het Verdrag op dit punt op uiteenlopende wijze zou worden toegepast, aangezien in de tekst de voorwaarden waaronder "dépeçage" is toegestaan, nader zouden worden aangegeven.

In de redactie van de laatste zin van het eerste lid ligt deze gedachtengang nu verankerd. De woorden "bij wijze van uitzondering" moeten bijgevolg zo worden geïnterpreteerd dat de rechter zo min mogelijk zijn toevlucht tot "dépeçage" dient te nemen.

9. Voor de goede orde zij erop gewezen dat de vermoedens van artikel 4, tweede, derde en vierde lid, weerlegbaar zijn.

Artikel 5

Door consumenten gesloten overeenkomsten

1. Artikel 5 van het Verdrag bevat een bijzondere verwijzingsregel voor bepaalde door consumenten gesloten overeenkomsten. De meeste deskundigen die sinds 1973 aan de werkzaamheden van de groep hebben deelgenomen, waren namelijk van mening dat de bescherming van de consument - een doel dat tegenwoordig door verschillende nationale wetgevers wordt nagestreefd - zou moeten leiden tot hetzij verwerping van het aanknopingscriterium van artikel 4, hetzij wijzigingen in verband met de partijautonomie van artikel 3. Enerzijds zou de rechtskeuze door partijen namelijk geen afbreuk mogen doen aan de dwingende bepalingen van het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, anderzijds zou bij deze categorie overeenkomsten het recht van de koper (de zwakste partij) in de regel de voorkeur verdienen boven het recht van de verkoper.

2. De definitie van "door consumenten gesloten overeenkomsten" stemt overeen met die van artikel 13 van het Executieverdrag. Zij moet worden geïnterpreteerd in het licht van haar strekking - bescherming van de zwakkere partij - en in overeenstemming met andere verdragen waarmee hetzelfde doel wordt nagestreefd, zoals het Executieverdrag. De meerderheid van de delegaties was van mening dat het artikel in het algemeen alleen toepassing moet vinden wanneer een persoon die roerende lichamelijke zaken levert, dan wel diensten of krediet verstrekt, bedrijfs- of beroepsmatig handelt. Het voorschrift is dan ook niet van toepassing op overeenkomsten die zijn gesloten door handelaars, ondernemers of personen die een vrij beroep uitoefenen (bij voorbeeld artsen) en die apparatuur kopen of diensten laten verrichten voor de uitoefening van hun beroepswerkzaamheden. Wanneer zo iemand deels beroeps- of bedrijfsmatig handelt en deels niet, valt de situatie alleen onder artikel 5 indien hij hoofdzakelijk niet-beroeps- of bedrijfsmatig handelt. Wanneer de ontvanger van de roerende lichamelijke zaak, de dienst of het krediet in feite hoofdzakelijk niet-beroeps- of bedrijfsmatig heeft gehandeld, maar de wederpartij daarvan niet op de hoogte was en - rekening houdend met alle omstandigheden - daarvan ook niet op de hoogte kon zijn, valt de situatie buiten de werkingssfeer van artikel 5. Als de ontvanger van de roerende lichamelijke zaak of de dienst duidelijk beroepsmatig handelt en bij voorbeeld zaken bestelt die werkelijk kunnen dienen voor de uitoefening van zijn beroep, en daarbij gebrui