Richtlijn 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad

van 6 juni 2002

betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten

HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 95,

Gezien het voorstel van de Commissie(1),

Gezien het advies van de Europese Centrale Bank(2),

Gezien het advies van het Economisch en Sociaal Comité(3),

Volgens de procedure van artikel 251 van het Verdrag(4),

Overwegende hetgeen volgt:

(1) Richtlijn 98/26/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 mei 1998 betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen(5) betekende een belangrijke stap in de richting van de totstandbrenging van een gedegen rechtskader voor betalings- en effectenafwikkelingssystemen. Bij de uitvoering van deze richtlijn is gebleken hoe belangrijk het is om het aan dergelijke systemen inherente systeemrisico te beperken dat een gevolg is van de uiteenlopende invloed van diverse rechtsstelsels, en welke voordelen er verbonden zijn aan gemeenschappelijke regels ten aanzien van de in het kader van deze systemen gestelde zakelijke zekerheden.

(2) In haar mededeling van 11 mei 1999 aan het Europees Parlement en de Raad, getiteld "Tenuitvoerlegging van het kader voor financiële markten: een actieplan", heeft de Commissie toegezegd om in samenwerking met marktdeskundigen en de nationale autoriteiten nieuwe wetgevingsvoorstellen betreffende zakelijke zekerheden op te stellen en er tevens op aangedrongen de met Richtlijn 98/26/EG ingeslagen weg te vervolgen en verdere vooruitgang te boeken op het gebied van zakelijke zekerheden.

(3) Er dient een communautaire regeling te worden ingesteld voor het verschaffen van effecten en contanten ten behoeve van zowel een zakelijke zekerheidsstelling als een overdracht van eigendom/gerechtigdheid, inclusief retrocessieovereenkomsten (repo's). Dit zal de integratie en efficiëntie van de financiële markt, alsook de stabiliteit van het financiële bestel in de Gemeenschap bevorderen en tegelijkertijd de vrijheid van dienstverrichting en het vrije kapitaalverkeer op de interne markt voor financiële diensten ondersteunen. Deze richtlijn ziet op bilaterale financiëlezekerheidsovereenkomsten toe.

(4) Deze richtlijn wordt aangenomen in een Europees juridisch kader dat met name bestaat uit genoemde Richtlijn 98/26/EG alsmede Richtlijn 2001/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 april 2001 inzake definitieve afwikkeling en de richtlijnen betreffende de sanering en liquidatie van kredietinstellingen(6), Richtlijn 2001/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 maart 2001 betreffende de sanering en de liquidatie van verzekeringsondernemingen(7) en Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures(8). Deze richtlijn volgt in grote lijnen deze eerdere regelingen en is daarmee niet in strijd. Deze richtlijn vult de bestaande regelingen juist aan door ook andere vraagstukken te regelen en ten aanzien van specifieke vraagstukken die in die rechtsinstrumenten al worden geregeld, te voorzien in verdergaande bepalingen.

(5) Teneinde de rechtszekerheid van financiëlezekerheidsovereenkomsten te bevorderen, moeten de lidstaten ervoor zorgen dat sommige bepalingen van hun insolventierecht niet op dergelijke overeenkomsten van toepassing zijn. Het betreft met name de bepalingen welke de effectieve realisatie van als zekerheid verschafte financiële activa belemmeren of twijfel doen rijzen omtrent de geldigheid van thans algemeen gangbare technieken, zoals wederkerige saldering bij vroegtijdige beëindiging (close-out netting), de verschaffing van aanvullende zekerheden en de substitutie van zekerheden.

(6) Deze richtlijn heeft geen betrekking op rechten die iemand kan hebben ten aanzien van als financiële zekerheid verschafte activa, die niet zijn ontstaan in het kader van de financiëlezekerheidsovereenkomst, noch op grond van enige wettelijke bepaling of rechtsregel voortvloeiende uit het aanvangen of voortzetten van een liquidatieprocedure of saneringsmaatregel, zoals teruggave als gevolg van fouten, vergissingen of handelingsonbevoegdheid.

(7) Het in Richtlijn 98/26/EG neergelegde beginsel, op grond waarvan ten behoeve van als zekerheid verschafte financiële activa in de vorm van giraal overdraagbare effecten onder het recht vallen van het rechtsstelsel waar het register, de rekening of het gecentraliseerd effectendepot in kwestie gelokaliseerd is, moet worden uitgebreid om rechtszekerheid te scheppen ten aanzien van het gebruik van dergelijke effecten wanneer deze grensoverschrijdend worden aangehouden en op onder deze richtlijn vallende wijze als zekerheid verschafte financiële activa worden gebruikt.

(8) De lex rei sitae-regel, overeenkomstig welke het toepasselijke recht op grond waarvan wordt bepaald of een financiëlezekerheidsovereenkomst rechtsgevolg heeft en derhalve aan derden kan worden tegengeworpen, het recht is van het land waar de als zekerheid verschafte financiële activa gelokaliseerd zijn, wordt thans door alle lidstaten erkend. Onverminderd de toepassing van deze richtlijn op rechtstreeks aangehouden effecten, moet de locatie worden vastgesteld van giraal overdraagbare effecten die als zekerheid verschafte financiële activa worden verschaft en via een of meer tussenpersonen worden aangehouden. Indien de zekerheidsnemer een zekerheidsovereenkomst heeft gesloten die geldig is en rechtsgevolg heeft overeenkomstig het recht van het land waar de rekening in kwestie wordt bijgehouden, worden de geldigheid van het zekerheidsrecht ten opzichte van een eventuele concurrerende gerechtigdheid of ander recht en de afdwingbaarheid daarvan uitsluitend beheerst door het recht van dat land, waardoor rechtsonzekerheid ingevolge andere, onvoorziene wetgeving wordt voorkomen.

(9) Ter beperking van de administratieve lasten voor partijen die onder deze richtlijn vallende als zekerheid verschafte financiële activa gebruiken, kan de nationale wetgeving wat betreft de derdenwerking van als zekerheid verschafte financiële activa alleen voorschrijven dat deze moeten worden geleverd, overgedragen, gehouden, geregistreerd of anderszins gekwalificeerd teneinde in het bezit of onder de controle te komen van de zekerheidsnemer of een persoon die namens de zekerheidsnemer optreedt, zonder zekerheidstechnieken uit te sluiten waarbij de zekerheidsverschaffer activa mag vervangen of de overwaarde van activa gerestitueerd kan krijgen.

(10) Om dezelfde redenen mogen noch het bestaan, de geldigheid, de derdenwerking, de afdwingbaarheid of de toelaatbaarheid als bewijs van een financiëlezekerheidsovereenkomst, noch de verschaffing als zekerheid van financiële activa uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst afhankelijk worden gesteld van het vervullen van enige formaliteit zoals het verlijden van enigerlei akte, in een bepaalde vorm of op een bepaalde wijze, de inschrijving bij een officiële of overheidsinstantie of in een openbaar register, de bekendmaking in een dagblad, in een officieel register of publicatieblad, of op enigerlei andere wijze, de kennisgeving aan een overheidsfunctionaris of de bewijslevering in een bepaalde vorm van de datum van het verlijden van een akte of document, van de omvang van de betrokken financiële verplichtingen of van enigerlei andere aangelegenheid. Deze richtlijn dient echter een evenwicht te bewerkstelligen tussen de beoogde marktefficiëntie en de veiligheid van de partijen bij de overeenkomst en derden, zodat onder meer het risico van fraude wordt vermeden. Dit evenwicht wordt bewerkstelligd doordat de richtlijn alleen betrekking heeft op financiëlezekerheidsovereenkomsten die voorzien in een vorm van het doen van afstand van de controle, d.w.z. de verschaffing als zekerheid van financiële activa, en waarbij de verschaffing als zekerheid van financiële activa schriftelijk of door middel van een duurzaam medium kan worden aangetoond, waardoor de traceerbaarheid van die activa wordt gewaarborgd. Voor het doel van deze richtlijn worden handelingen die door de wetgeving van de lidstaat worden voorgeschreven als voorwaarde voor de overdracht of totstandbrenging van een zekerheidsstelling ten aanzien van andere financiële instrumenten dan giraal overdraagbare zekerheden, zoals endossement in het geval van orderpapier of inschrijving in het register van de emittent in het geval van geregistreerde instrumenten, niet beschouwd als formaliteiten.

(11) Bovendien beschermt deze richtlijn alleen financiëlezekerheidsovereenkomsten waarvoor bewijzen kunnen worden overgelegd. Dergelijke bewijzen kunnen schriftelijk of op enige andere juridisch afdwingbare wijze worden overgelegd overeenkomstig het recht dat van toepassing is op de financiëlezekerheidsovereenkomst.

(12) De beperking van de administratieve lasten zal het gebruik van als zekerheid verschafte financiële activa vergemakkelijken en aldus resulteren in een hogere efficiëntie van de grensoverschrijdende transacties die de Europese Centrale Bank en de nationale centrale banken van de aan de economische en monetaire unie deelnemende lidstaten verrichten in het kader van de uitvoering van het gemeenschappelijk monetair beleid. Voorts zal de beperkte vrijwaring van financiëlezekerheidsovereenkomsten tegen een aantal voorschriften van de insolventiewetgeving het gemeenschappelijk monetair beleid ook in ruimere zin ondersteunen doordat de deelnemers aan de geldmarkt de totale hoeveelheid liquiditeiten die op de markt voorhanden zijn, op een evenwichtige wijze onder elkaar zullen kunnen verdelen met behulp van grensoverschrijdende transacties die door middel van zakelijke zekerheidsrechten worden gewaarborgd.

(13) Deze richtlijn beoogt de geldigheid van financiëlezekerheidsovereenkomsten die uitgaan van de volledige overdracht van de eigendom van/gerechtigdheid tot de als zekerheid verschafte financiële activa te beschermen, zoals door middel van het elimineren van het herkwalificeren van dergelijke financiëlezekerheidsovereenkomsten (waaronder retrocessieovereenkomsten) tot zekerheidsstellingen.

(14) De afdwingbaarheid van bilaterale wederkerige saldering bij vroegtijdige beëindiging moet worden gegarandeerd, niet alleen als handhavingsmechanisme voor financiëlezekerheidsovereenkomsten die leiden tot overdracht, met inbegrip van retrocessieovereenkomsten, maar ook in ruimere zin wanneer een clausule tot vervroegde verrekening van een financiëlezekerheidsovereenkomst deel uitmaakt. De op de financiële markt algemeen gangbare en als prudent beschouwde werkwijzen op het gebied van het risicomanagement moeten worden beschermd door marktdeelnemers in staat te stellen hun uit allerlei financiële transacties voortvloeiende kredietposities op nettobasis te beheren en af te bouwen, waarbij de totale kredietpositie wordt berekend door de geschatte actuele posities uit hoofde van alle nog niet afgewikkelde transacties met een tegenpartij samen te voegen en alle wederkerige verplichtingen te salderen om één enkel geaggregeerd bedrag te verkrijgen dat wordt vergeleken met de actuele waarde van de als zekerheid verschafte financiële activa.

(15) Deze richtlijn doet geen afbreuk aan eventuele restricties of voorschriften in de nationale wetgeving inzake het in aanmerking nemen van vorderingen en verplichtingen tot saldering of verrekening, bijvoorbeeld in verband met hun wederkerigheid of het feit dat zij zijn aangegaan voordat de zekerheidsnemer op de hoogte was of had moeten zijn van de aanvang (of enige verplichte rechtshandeling die leidt tot aanvang) van een liquidatieprocedure of saneringsmaatregelen ten aanzien van de zekerheidsverschaffer.

(16) De door regelgevers voorgestane prudente marktpraktijk waarbij financiëlemarktdeelnemers gebruikmaken van financiële overeenkomsten tot het stellen van aanvullende zekerheden om hun wederzijds kredietrisico te beheren en te beperken door de kredietpositie en de tot zekerheid verschafte financiële activa te waarderen tegen de actuele marktwaarde en op grond daarvan om aanvullende als zekerheid verschafte financiële activa of om de restitutie van teveel verschafte als zekerheid verschafte financiële activa te verzoeken, moeten worden beschermd tegen bepaalde automatische ontwijkingsregels. Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid tot vervanging van als financiële zekerheid verschafte activa door andere gelijkwaardige activa. Doel is louter dat de verschaffing van aanvullende of vervangende financiële als zekerheid verschafte activa niet kan worden aangevochten uitsluitend omdat de betrokken financiële verplichtingen bestonden voordat de financiële activa als zekerheid werden verschaft of omdat de financiële activa als zekerheid werden verschaft tijdens een voorgeschreven periode. Dit doet echter geen afbreuk aan de mogelijkheid om de financiëlezekerheidsovereenkomst en de verschaffing als zekerheid van financiële activa als deel van de initiële verschaffing, aanvulling of vervanging van als zekerheid verschafte financiële activa uit hoofde van het nationale recht aan te vechten, bijvoorbeeld wanneer zulks opzettelijk is gedaan ten nadele van de andere schuldeisers (dit geldt onder meer voor acties op basis van fraude of soortgelijke ontwijkingsregels die in een voorgeschreven periode van toepassing kunnen zijn).

(17) Bij deze richtlijn worden snelle en niet-formalistische executoriale procedures ingesteld teneinde financiële stabiliteit te waarborgen en besmettingseffecten te beperken ingeval een partij bij een financiëlezekerheidsovereenkomst in gebreke blijft. Deze richtlijn bewerkstelligt evenwel een evenwicht tussen laatstgenoemde doelstellingen en de bescherming van de zekerheidsverschaffer en derden door uitdrukkelijk te bevestigen dat lidstaten in hun nationale wetgeving een controle a posteriori kunnen handhaven of invoeren, welke de rechtscolleges kunnen uitoefenen ten aanzien van de realisatie of waardering van financiële activa en de berekening van de betrokken financiële verplichtingen. Een dergelijke controle moet de justitiële autoriteiten in staat stellen om na te gaan of de realisatie of waardering op commercieel redelijke wijze is geschied.

(18) Het zou mogelijk moeten zijn contanten als zekerheid te verschaffen in het kader van zowel een overdracht van eigendom/gerechtigdheid als een zakelijk zekerheidsrecht die beschermd worden door respectievelijk de erkenning van verrekening en het in pand geven van contanten als zakelijke zekerheid. Met contanten wordt alleen geld bedoeld dat wordt belichaamd door een creditsaldo op een rekening, of soortgelijke vorderingen tot restitutie van geld (zoals geldmarktdeposito's), dus uitdrukkelijk geen bankbiljetten.

(19) Deze richtlijn introduceert een gebruiksrecht in geval van financiëlezekerheidsovereenkomsten die leiden tot een zakelijk zekerheidsrecht, waardoor de liquiditeit op de markten zal toenemen als gevolg van dat hergebruik van (in pand gegeven) activa. Dit hergebruik doet evenwel geen afbreuk aan de nationale wetgeving inzake afscheiding van activa en oneerlijke behandeling van schuldeisers.

(20) Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de werking en het effect van de contractuele voorwaarden van financiële instrumenten die als zekerheid worden verschaft, zoals rechten en verplichtingen en andere voorwaarden in de emissiebepalingen en eventuele andere rechten en verplichtingen en andere voorwaarden die tussen de emittenten en houders van die instrumenten van toepassing zijn.

(21) Dit besluit is in overeenstemming met de grondrechten en strookt met de beginselen die met name in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zijn neergelegd.

(22) Aangezien de doelstelling van het overwogen optreden, namelijk een minimumregeling voor het gebruik van als zekerheid verschafte financiële activa tot stand te brengen, onvoldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt en derhalve, wegens de omvang en de gevolgen van het optreden, beter door de Gemeenschap worden verwezenlijkt, kan de Gemeenschap, overeenkomstig het beginsel van subsidiariteit van artikel 5 van het Verdrag, maatregelen nemen. Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel gaat deze richtlijn niet verder dan hetgeen nodig is voor het bereiken van die doelstelling,

HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD:

Artikel 1

Voorwerp en werkingssfeer

1. Deze richtlijn voorziet in een communautaire regeling voor financiëlezekerheidsovereenkomsten die voldoen aan de eisen opgenomen in de leden 2 en 5, en als zekerheid verschafte financiële activa overeenkomstig de leden 4 en 5.

2. De zekerheidsnemer en de zekerheidsverschaffer behoren elk tot een van de volgende categorieën:

a) een overheidsinstantie (exclusief ondernemingen met overheidsgarantie tenzij zij behoren tot categorieën b), c), d) of e), inclusief:

i) instellingen behorend tot de overheidssector van de lidstaten die belast zijn met of een rol spelen bij het beheer van de overheidsschuld en

ii) instellingen behorend tot de overheidssector van de lidstaten die zijn gemachtigd om voor klanten rekeningen aan te houden;

b) een centrale bank, de Europese Centrale Bank, de Bank voor Internationale Betalingen, een multilaterale ontwikkelingsbank als omschreven in het negentiende streepje van artikel 1 van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 maart 2000 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen(9), het Internationaal Monetair Fonds en de Europese Investeringsbank;

c) een financiële instelling onder bedrijfseconomisch toezicht met inbegrip van:

i) een kredietinstelling als omschreven in artikel 1, punt 1, van Richtlijn 2000/12/EG, met inbegrip van de in de lijst in artikel 2, lid 3, van die richtlijn vermelde instellingen;

ii) een beleggingsonderneming als omschreven in artikel 1, punt 2, van Richtlijn 93/22/EEG van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten(10);

iii) een financiële instelling als omschreven in artikel 1, punt 5, van Richtlijn 2000/12/EG;

iv) een verzekeringsonderneming als omschreven in artikel 1, onder a), van Richtlijn 92/49/EEG van de Raad van 18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche(11), en een levensverzekeringsonderneming als omschreven in artikel 1, onder a), van Richtlijn 92/96/EEG van de Raad van 10 november 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe levensverzekeringsbedrijf(12);

v) een instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe) als omschreven in artikel 1, lid 2, van Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's)(13);

vi) een beheermaatschappij als omschreven in artikel 1a, lid 2, van Richtlijn 85/611/EEG;

d) een centrale tegenpartij, een afwikkelende instantie of een clearing house zoals omschreven respectievelijk onder c), d) en e), van artikel 2 van Richtlijn 98/26/EG, inclusief onder het nationale recht vallende gereglementeerde instellingen die actief zijn op de markten voor futures, opties en derivaten, voorzover niet onder die richtlijn vallend, en een andere dan een natuurlijke persoon die optreedt als trustee of in een vertegenwoordigende hoedanigheid namens een of meer personen waaronder enigerlei obligatiehouders of houders van andere schuldinstrumenten of enige instelling als omschreven onder a) tot en met d);

e) een andere dan een natuurlijke persoon, waaronder ondernemingen zonder rechtspersoonlijkheid en samenwerkingsverbanden (partnerships), mits de andere partij een instelling is als omschreven onder a) tot en met d).

3. De lidstaten kunnen financiëlezekerheidsovereenkomsten van de werkingssfeer van de richtlijn uitsluiten wanneer een van de partijen een persoon is als bedoeld in lid 2, onder e).

Lidstaten die van deze mogelijkheid gebruikmaken, brengen de Commissie hiervan op de hoogte, die op haar beurt de andere lidstaten op de hoogte brengt.

4. a) De als zekerheid verschafte financiële activa moeten bestaan uit contanten of financiële instrumenten.

b) De lidstaten kunnen als zekerheid verschafte financiële activa die bestaan uit door de zekerheidsverschaffer aangehouden eigen aandelen, aandelen in verbonden ondernemingen in de zin van de Zevende Richtlijn 83/349/EEG van de Raad van 13 juni 1983 betreffende de geconsolideerde jaarrekening(14), en aandelen in ondernemingen wier uitsluitend doel is productiemiddelen te bezitten die van wezenlijk belang zijn voor de zakelijke activiteiten van de zekerheidsverschaffer, dan wel om onroerend goed te bezitten, van de werkingssfeer van deze richtlijn uitsluiten.

5. Deze richtlijn is van toepassing zodra de financiële activa als zekerheid zijn verschaft en op voorwaarde dat zulks met schriftelijke bewijsstukken kan worden aangetoond.

De verschaffing als zekerheid van financiële activa moet op zodanige wijze kunnen worden aangetoond dat de betrokken als zekerheid verschafte financiële activa kunnen worden geïdentificeerd. Daartoe volstaat het aan te tonen dat activa in de vorm van giraal overdraagbare effecten zijn gecrediteerd of als krediet op de betrokken rekening zijn bijgeschreven en dat de activa in de vorm van contanten zijn gecrediteerd of als creditsaldo op een betrokken rekening zijn bijgeschreven.

Deze richtlijn geldt voor financiëlezekerheidsovereenkomsten indien de overeenkomst met schriftelijke stukken of op juridisch gelijkwaardige wijze kan worden aangetoond.

Artikel 2

Definities

1. In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:

a) "financiëlezekerheidsovereenkomst": een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot overdracht van eigendom/gerechtigdheid of een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht, ongeacht of deze vallen onder een kaderovereenkomst of algemene bepalingen;

b) "financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot overdracht": een overeenkomst, inclusief retrocessieovereenkomsten, op grond waarvan een zekerheidsverschaffer de volledige eigendom van/gerechtigdheid tot als zekerheid verschafte financiële activa overdraagt aan een zekerheidsnemer teneinde de nakoming van de betrokken financiële verplichtingen te waarborgen of anderszins af te dekken;

c) "financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht": een overeenkomst op grond waarvan een zekerheidsverschaffer financiële activa als zekerheid verschaft tot vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht ten gunste van of aan een zekerheidsnemer, en waarbij de zekerheidsverschaffer volledig eigenaar blijft van/gerechtigd blijft tot de als zekerheid verschafte financiële activa wanneer het zakelijk zekerheidsrecht wordt gevestigd;

d) "contanten": op een rekening in ongeacht welke valuta gecrediteerde gelden of soortgelijke vorderingen tot restitutie van geld, zoals geldmarktdeposito's;

e) "financiële instrumenten": aandelen en andere met aandelen gelijk te stellen effecten, obligaties en andere schuldinstrumenten indien deze op de kapitaalmarkt verhandelbaar zijn, en alle andere gewoonlijk verhandelde effecten waarmee die aandelen, obligaties of andere effecten via inschrijving, koop of omruiling kunnen worden verkregen of die aanleiding kunnen geven tot afwikkeling in contanten met uitsluiting van waardepapieren die een betalingsopdracht belichamen, inclusief rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging, geldmarktinstrumenten en vorderingen op of rechten ten aanzien van een van voornoemde instrumenten;

f) "betrokken financiële verplichtingen": verplichtingen die worden gewaarborgd door een financiëlezekerheidsovereenkomst en die recht geven op afwikkeling in contanten en/of levering van financiële instrumenten.

De betrokken financiële verplichtingen kunnen geheel of gedeeltelijk bestaan uit:

i) huidige, toekomstige of voorwaardelijke verplichtingen (met inbegrip van verplichtingen die ontstaan uit hoofde van een kaderovereenkomst of een soortgelijke overeenkomst);

ii) verplichtingen van een andere persoon dan de zekerheidsverschaffer jegens de zekerheidsnemer; of

iii) zich bij tijd en wijle voordoende verplichtingen van een specifieke categorie of soort;

g) "activa in de vorm van giraal overdraagbare effecten": als zekerheid verschafte financiële activa die bestaan uit financiële instrumenten, waarbij de eigendom van/de gerechtigdheid tot die instrumenten blijkt uit inschrijvingen in een register of op een rekening die door of namens een tussenpersoon wordt aangehouden;

h) "betrokken rekening": ingeval het gaat om onder een financiëlezekerheidsovereenkomst vallende activa in de vorm van giraal overdraagbare effecten, het register of de rekening - die kan worden aangehouden door de zekerheidsnemer - waarop de inschrijvingen plaatsvinden waarmee die giraal overdraagbare effecten worden verschaft aan de zekerheidsnemer;

i) "gelijkwaardige activa":

i) ingeval het gaat om contanten: een betaling ter waarde van hetzelfde bedrag en luidende in dezelfde valuta;

ii) ingeval het gaat om financiële instrumenten: financiële instrumenten afkomstig van dezelfde emittent of debiteur, behorende tot dezelfde emissie of categorie, ter waarde van hetzelfde nominale bedrag, luidende in dezelfde valuta en van hetzelfde type, of, wanneer de financiëlezekerheidsovereenkomst voorziet in de overdracht van andere activa na het plaatsvinden van een gebeurtenis die betrekking heeft op of gevolgen heeft voor als tot zekerheid verschafte financiële activa verstrekte financiële instrumenten, deze andere activa;

j) "liquidatieprocedure": een collectieve procedure die het te gelde maken van de activa en het op toepasselijke wijze verdelen van de opbrengst onder de schuldeisers, aandeelhouders of leden behelst, en die een optreden van administratieve of rechterlijke instanties met zich brengt, ook wanneer de collectieve procedure wordt afgesloten met een gerechtelijk akkoord of een andere maatregel van dezelfde strekking, ongeacht of de procedure op insolventie berust en of de procedure vrijwillig dan wel verplicht is;

k) "saneringsmaatregelen": maatregelen die enigerlei optreden van administratieve of rechterlijke instanties met zich brengen en bestemd zijn om de financiële positie in stand te houden of te herstellen, en van dien aard zijn dat ze de bestaande rechten van derden aantasten; daartoe behoren, onder meer, doch niet uitsluitend maatregelen die opschorting van de betalingen, opschorting van executiemaatregelen of verlaging van de schuldvorderingen behelzen;

l) "afdwingingsgrond": een wanprestatie of een tussen de partijen overeengekomen soortgelijke gebeurtenis bij het zich voordoen waarvan de zekerheidsnemer op grond van een financiëlezekerheidsovereenkomst of van rechtswege gerechtigd is als zekerheid verschafte financiële activa te realiseren of zich deze activa toe te eigenen, dan wel een clausule tot saldering bij vroegtijdige beëindiging in werking treedt;

m) "gebruiksrecht": het recht van de zekerheidsnemer om uit hoofde van een financiële zekerheidsovereenkomst die leidt tot een zakelijk zekerheidsrecht, als zekerheid verschafte financiële activa, in overeenstemming met de bepalingen van een dergelijke financiëlezekerheidsovereenkomst, te gebruiken en te vervreemden alsof hij daarvan eigenaar of gerechtigde is;

n) "clausule tot saldering bij vroegtijdige beëindiging": een clausule van een financiëlezekerheidsovereenkomst dan wel van een overeenkomst waarvan een financiëlezekerheidsovereenkomst deel uitmaakt of, bij gebreke van een overeenkomst, enig wettelijk voorschrift krachtens hetwelk bij het plaatsvinden van een afdwingingsgrond, door saldering, verrekening of anderszins:

i) de verplichtingen van de partijen worden onmiddellijk vervroegd opeisbaar en worden omgezet in een verplichting tot het betalen van een bedrag dat hun geschatte actuele waarde vertegenwoordigt, dan wel worden beëindigd en vervangen door een verplichting tot het betalen van zulk een bedrag, en/of

ii) de rekening wordt opgemaakt van hetgeen de ene partij aan de andere verschuldigd is uit hoofde van die verplichtingen en een nettobedrag gelijk aan het saldo van die rekening moet worden betaald door de partij die het hoogste bedrag aan de andere partij verschuldigd is.

2. Verwijzingen in deze richtlijn naar het "verschaffen" of de "verschaffing" als zekerheid van financiële activa hebben betrekking op een situatie waarin de als zekerheid verschafte financiële activa daadwerkelijk worden geleverd, overgedragen, gehouden, ingeschreven in een register of anderzijds gekwalificeerd, zodat zij in het bezit of onder de controle komen van de zekerheidsnemer of een persoon die namens de zekerheidsnemer optreedt. Een eventueel recht op vervanging van de als zekerheid verschafte financiële activa of restitutie van de overwaarde aan als zekerheid verschafte financiële activa ten gunste van de zekerheidsverschaffer doet geen afbreuk aan het feit dat de financiële activa als zekerheid zijn verschaft aan de zekerheidsnemer zoals bedoeld in deze richtlijn.

3. Wanneer in deze richtlijn het woord "schriftelijk" wordt gebruikt, wordt hiermee ook registratie in elektronische vorm en enig ander duurzaam medium bedoeld.

Artikel 3

Te vervullen formaliteiten

1. De lidstaten vereisen niet dat het bestaan, de geldigheid, derdenwerking, afdwingbaarheid of toelaatbaarheid als bewijs van een financiëlezekerheidsovereenkomst of de verschaffing van als zekerheid verschafte financiële activa uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst afhangt van het vervullen van enige formaliteit.

2. Lid 1 doet geen afbreuk aan het feit dat deze richtlijn pas van toepassing is op als zekerheid verschafte financiële activa, vanaf de verschaffing en indien die verschaffing met schriftelijke bewijsstukken kan worden aangetoond en wanneer de financiëlezekerheidsovereenkomst schriftelijk of op juridisch gelijkwaardige wijze kan worden aangetoond.

Artikel 4

Afdwingbaarheid van een financiëlezekerheidsovereenkomst

1. De lidstaten bewerkstelligen dat bij het plaatsvinden van een afdwingingsgrond, de zekerheidsnemer enige als zekerheid verschafte financiële activa die uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot een zakelijk zekerheidsrecht, zijn verschaft, met inachtneming van de daarin vervatte bepalingen, op de volgende wijzen kan realiseren:

a) financiële instrumenten, door verkoop of toeëigening en door hun waarde te verrekenen of hun waarde in mindering te brengen op de betrokken financiële verplichtingen;

b) contanten, door het bedrag te verrekenen met of in mindering te brengen op de betrokken financiële verplichtingen.

2. Toeëigening is alleen mogelijk indien:

a) zulks is overeengekomen door de partijen bij de financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot een zakelijk zekerheidsrecht; en

b) de partijen in de financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot een zakelijk zekerheidsrecht overeenstemming hebben bereikt over de waardering van de financiële instrumenten.

3. Lidstaten die op 27 juni 2002 geen toeëigening toestaan, worden niet verplicht deze techniek te erkennen.

Lidstaten die van deze mogelijkheid gebruikmaken, melden dit aan de Commissie, die op haar beurt de andere lidstaten op de hoogte brengt.

4. De in lid 1 bedoelde wijzen om als zekerheid verschafte financiële activa te realiseren houden, behoudens de bepalingen van de financiële zekerheidsovereenkomst die leidt tot een zakelijk zekerheidsrecht, geenszins in dat wordt vereist dat:

a) vooraf kennis wordt gegeven van het voornemen om te realiseren;

b) de realisatiebepalingen goedgekeurd moeten zijn door een rechter, overheidsfunctionaris of andere persoon;

c) de realisatie middels een openbare veiling of op enigerlei andere voorgeschreven manier plaatsvindt; of

d) enige anderszins in acht te nemen termijn is verstreken.

5. De lidstaten zorgen ervoor dat een financiëlezekerheidsovereenkomst conform de daarin vervatte bepalingen in werking kan treden ondanks het feit dat er ten aanzien van de zekerheidsverschaffer of de zekerheidsnemer een liquidatieprocedure of saneringsmaatregelen ingeleid of lopende zijn.

6. Dit artikel en de artikelen 5, 6 en 7 doen geen afbreuk aan enige door de nationale wetgeving opgelegde verplichting dat de realisatie of waardering van als zekerheid verschafte financiële activa en de berekening van de betrokken financiële verplichtingen op commercieel redelijke wijze moet geschieden.

Artikel 5

Gebruiksrecht van als zekerheid verschafte financiële activa bij een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot een zakelijk zekerheidsrecht

1. Indien en voorzover een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot een zakelijk zekerheidsrecht daartoe strekkende bepalingen bevat, zorgen de lidstaten ervoor dat de zekerheidsnemer beschikt over de mogelijkheid tot uitoefening van het recht van gebruik met betrekking tot de als zekerheid verschafte financiële activa die worden verschaft in het kader van de financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot een zakelijk zekerheidsrecht.

2. Wanneer een zekerheidsnemer een gebruiksrecht uitoefent, is hij gehouden tot overdracht van gelijkwaardige activa ter vervanging van de oorspronkelijke als zekerheid verschafte financiële activa uiterlijk op de datum waarop de betrokken financiële verplichtingen uit hoofde van de financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot een zakelijk zekerheidsrecht moeten worden nagekomen.

De zekerheidsnemer draagt, op de dag waarop de betrokken financiële verplichtingen moeten worden nagekomen, gelijkwaardige activa over dan wel verrekent hij, indien en voorzover aldus bepaald in een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot een zakelijk zekerheidsrecht, de waarde van de gelijkwaardige activa met of gebruikt hij de gelijkwaardige activa voor de nakoming van de betrokken financiële verplichtingen.

3. De ter nakoming van lid 2, eerste alinea, overgedragen gelijkwaardige activa zijn onderworpen aan dezelfde financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot een zakelijk zekerheidsrecht als waaraan de oorspronkelijke als zekerheid verschafte financiële activa waren onderworpen, en worden behandeld als zijnde op hetzelfde tijdstip verschaft uit hoofde van de financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot een zakelijk zekerheidsrecht als de oorspronkelijke als zekerheid verschafte financiële activa.

4. De lidstaten zorgen ervoor dat het overeenkomstig dit artikel door een zekerheidsnemer gemaakte gebruik van als zekerheid verschafte financiële activa er niet toe leidt dat de rechten van de zekerheidsnemer uit hoofde van de financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot een zakelijk zekerheidsrecht met betrekking tot de door de zekerheidsnemer ter nakoming van lid 2, eerste alinea, overgedragen als zekerheid verschafte financiële activa, hun geldigheid verliezen of niet meer afgedwongen kunnen worden.

5. Wanneer zich een afdwingingsgrond voordoet terwijl een verplichting als omschreven in lid 2 nog niet is nagekomen, kan deze verplichting het voorwerp uitmaken van een clausule tot saldering bij vroegtijdige beëindiging.

Artikel 6

Erkenning van financiëlezekerheidsovereenkomsten die leiden tot overdracht van eigendom/gerechtigdheid

1. De lidstaten bewerkstelligen dat een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot overdracht van eigendom/gerechtigdheid overeenkomstig de daarin vervatte bepalingen rechtsgevolg kan hebben.

2. Indien een afdwingingsgrond plaatsvindt terwijl nog een verplichting van de zekerheidsnemer om gelijkwaardige activa uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst die leiden tot overdracht van eigendom/gerechtigdheid, moet worden nagekomen, kan die verplichting worden onderworpen aan een clausule tot saldering bij vroegtijdige beëindiging.

Artikel 7

Erkenning van clausules tot saldering bij vroegtijdige beëindiging

1. De lidstaten bewerkstelligen dat een clausule tot saldering bij vroegtijdige beëindiging overeenkomstig de daarin vervatte bepalingen rechtsgevolg kan hebben:

a) niettegenstaande de aanvang of voortzetting van een liquidatieprocedure of saneringsmaatregelen ten aanzien van de zekerheidsverschaffer en/of de zekerheidsnemer; en/of

b) niettegenstaande enige voorgenomen overdracht, een gerechtelijk of ander beslag of enigerlei andere vervreemding van of met betrekking tot deze rechten.

2. De lidstaten bewerkstelligen dat de werking van een clausule tot saldering bij vroegtijdige beëindiging niet kan worden onderworpen aan enige van de in de artikel 4, lid 4, genoemde vereisten, tenzij anders overeengekomen door de partijen.

Artikel 8

Niet-toepasbaarheid van bepaalde insolventievoorschriften

1. De lidstaten bewerkstelligen dat een financiëlezekerheidsovereenkomst, alsmede de verschaffing als zekerheid van financiële activa uit hoofde van een dergelijke overeenkomst, niet ongeldig of nietig kan worden verklaard of ongedaan kan worden gemaakt louter op grond van het feit dat de financiëlezekerheidsovereenkomst tot stand is gekomen, of de financiële activa als zekerheid zijn verschaft:

a) op de dag waarop de liquidatieprocedure of de saneringsmaatregelen zijn aangevangen, maar voordat de beschikking of het besluit tot die procedure of maatregelen is genomen;

b) binnen een voorgeschreven termijn voorafgaand aan en bepaald op basis van de aanvang van die procedure of maatregelen of van het geven van enigerlei beschikking of het nemen van enigerlei besluit, het ondernemen van enige andere actie, dan wel het plaatsvinden van een andere gebeurtenis tijdens de uitvoering van die procedures of maatregelen.

2. De lidstaten bewerkstelligen dat wanneer een financiëlezekerheidsovereenkomst dan wel een betrokken financiële verplichting tot stand is gekomen dan wel financiële activa als zekerheid zijn verschaft op de dag van, maar na het tijdstip van aanvang van, de liquidatieprocedure of saneringsmaatregelen, deze juridisch afdwingbaar en bindend ten aanzien van derden is, indien de zekerheidsnemer kan aantonen dat hij geen kennis had, noch diende te hebben, van de aanvang van die procedure of maatregelen.

3. Wanneer een financiëlezekerheidsovereenkomst voorziet in:

a) een verplichting om financiële activa of aanvullende financiële activa als zekerheid te verschaffen teneinde veranderingen in de waarde van de als zekerheid verschafte financiële activa of in het bedrag van de betrokken financiële verplichtingen in beschouwing te nemen; of

b) het recht als zekerheid verschafte financiële activa gerestitueerd te krijgen, mits bij wijze van substitutie of in ruil financiële activa met in wezen dezelfde waarde als zekerheid worden verschaft,

bewerkstelligen de lidstaten dat het verschaffen als zekerheid van financiële activa, aanvullende financiële activa of substituerende of vervangende financiële activa overeenkomstig een dergelijke verplichting of een dergelijk recht, niet als ongeldig kan worden beschouwd of ongedaan kan worden gemaakt dan wel nietig worden verklaard uitsluitend omdat:

i) de activa werden verschaft op de dag van de aanvang van een liquidatieprocedure of saneringsmaatregelen maar voorafgaand aan het bevel of de beschikking tot aanvang of in een voorgeschreven periode voorafgaand aan, en bepaald op basis van, de aanvang van een liquidatieprocedure of saneringsmaatregelen of op basis van het geven van een bevel of een beschikking of het nemen van enige andere actie, dan wel het plaatsvinden van een andere gebeurtenis tijdens de uitvoering van die procedure of maatregelen; en/of

ii) de betrokken financiële verplichtingen werden aangegaan voorafgaand aan de datum van het als zekerheid verschaffen van financiële activa, de aanvullende financiële activa of de substituerende of vervangende financiële activa.

4. Onverminderd de leden 1, 2 en 3 laat deze richtlijn de algemene voorschriften van het nationale insolventierecht met betrekking tot de nietigverklaring van transacties die zijn aangegaan tijdens de in lid 1, onder b), en in lid 3, onder i), bedoelde voorgeschreven termijn, onverlet.

Artikel 9

Wetsconflicten

1. Elke kwestie betreffende een aangelegenheid die wordt genoemd in lid 2 en die zich voordoet in verband met de toepassing van een financiëlezekerheidsovereenkomst op activa in de vorm van giraal overdraagbare effecten, wordt beheerst door het recht van het land waar de betrokken rekening wordt aangehouden. Een verwijzing naar het recht van het land is een verwijzing naar het nationale recht, waarbij geen acht wordt geslagen op regels die voor de regeling van de desbetreffende kwestie naar het recht van een ander land zouden verwijzen.

2. De in lid 1 bedoelde aangelegenheden zijn:

a) de juridische aard en gevolgen voor de eigendom van/gerechtigdheid tot activa in de vorm van giraal overdraagbare effecten;

b) de vereisten inzake derdenwerking in verband met een financiëlezekerheidsovereenkomst inzake activa in de vorm van giraal overdraagbare effecten en de verschaffing van activa in de vorm van giraal overdraagbare effecten uit hoofde van een dergelijke overeenkomst, en meer in het algemeen het nemen van de stappen die nodig zijn om die overeenkomst en verschaffing tegenover derden rechtsgevolg te geven;

c) de vraag of de eigendom/gerechtigdheid of een ander recht van een persoon op die activa in de vorm van giraal overdraagbare effecten wordt tenietgedaan door of ondergeschikt is aan een concurrerend recht of ander recht dan wel een verkrijging te goeder trouw heeft plaatsgevonden;

d) de stappen die nodig zijn voor de realisatie van activa in de vorm van giraal overdraagbare effecten na het plaatsvinden van een afdwingingsgrond.

Artikel 10

Verslag van de Commissie

Uiterlijk op 27 december 2006 dient de Commissie bij het Europees Parlement en de Raad een verslag in over de toepassing van deze richtlijn, in het bijzonder over de toepassing van artikel 1, lid 3, artikel 4, lid 3, en artikel 5, zo nodig vergezeld van herzieningsvoorstellen.

Artikel 11

Uitvoering van de richtlijn

De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 27 december 2003 aan deze richtlijn te voldoen. Zij stellen de Commissie daarvan onverwijld in kennis.

Wanneer de lidstaten deze bepalingen aannemen, wordt in die bepalingen naar de onderhavige richtlijn verwezen of wordt hiernaar verwezen bij de officiële bekendmaking van die bepalingen. De regels voor deze verwijzing worden vastgesteld door de lidstaten.

Artikel 12

Inwerkingtreding

Deze richtlijn treedt in werking op de dag van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen.

Artikel 13

Adressaten

Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten.

Gedaan te Brussel, 6 juni 2002.

Voor het Europees Parlement

De voorzitter

P. Cox

Voor de Raad

De voorzitter

A. M. Birulés Y Bertrán

(1) PB C 180 E van 26.6.2001, blz. 312.

(2) PB C 196 van 12.7.2001, blz. 10.

(3) PB C 48 van 21.2.2002, blz. 1.

(4) Advies van het Europees Parlement van 13 december 2001 (nog niet verschenen in het Publicatieblad), gemeenschappelijk standpunt van de Raad van 5 maart 2002 (nog niet verschenen in het Publicatieblad) en besluit van het Europees Parlement van 15 mei 2002.

(5) PB L 166 van 11.6.1998, blz. 45.

(6) PB L 125 van 5.5.2001, blz. 15.

(7) PB L 110 van 20.4.2001, blz. 28.

(8) PB L 160 van 30.6.2000, blz. 1.

(9) PB L 126 van 26.5.2000, blz. 1. Richtlijn gewijzigd bij Richtlijn 2000/28/EG (PB L 275 van 27.10.2000, blz. 37).

(10) PB L 141 van 11.6.1993, blz. 27. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2000/64/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 290 van 17.11.2000, blz. 27).

(11) PB L 228 van 11.8.1992, blz. 1. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2000/64/EG van het Europees Parlement en de Raad.

(12) PB L 360 van 9.12.1992, blz. 1. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2000/64/EG van het Europees Parlement en de Raad.

(13) PB L 375 van 31.12.1985, blz. 3. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2001/108/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 41 van 13.2.2002, blz. 35).

(14) PB L 193 van 18.7.1983, blz. 1. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2001/65/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 283 van 27.10.2001, blz. 28).