BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE

van 26 oktober 1999

betreffende een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag

Zaak IV/33.884 - Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied en Technische Unie (FEG en TU)

(Kennisgeving geschied onder nummer C(1999) 3439)

(Slechts de tekst in de Nederlandse taal is authentiek)

(2000/117/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1216/1999(2), en met name op artikel 13 en op artikel 15, lid 2,

Gezien de op 19 maart 1991 door City Electrical Factors Holdings Limited en haar Nederlandse dochteronderneming City Electrical Factors BV ingediende klacht,

Na de betrokken ondernemingen de overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 in samenhang met Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad(3) in de gelegenheid te hebben gesteld met betrekking tot de bezwaren van de Commissie te worden gehoord,

Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

I. DE FEITEN

A. DE KLACHT

(1) Op 19 maart 1991 diende City Electrical Factors, een groothandel in elektrotechnisch installatiemateriaal uit het Verenigd Koninkrijk, hierna "CEF UK" genoemd, alsmede haar dochteronderneming in Nederland, City Electrical Factors BV, hierna "CEF" genoemd, een klacht in bij de Commissie uit hoofde van de artikelen 81 en 82 (artikelen 85 en 86 (oud)) van het Verdrag. De klacht was gericht tegen drie Nederlandse verenigingen op het gebied van elektrotechnisch installatiemateriaal, te weten de Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied, hierna de "FEG" genoemd, de Nederlandse Vereniging van Alleenvertegenwoordigers op Elektrotechnisch Gebied, hierna de "NAVEG" genoemd, en de Unie van Elektrotechnische Ondernemers, hierna de "UNETO" genoemd, alsmede tegen de leden van deze verenigingen.

(2) Volgens de klagers hebben deze drie verenigingen en de leden ervan wederzijdse collectieve exclusiviteitsafspraken gemaakt op alle niveaus van de distributiekolom voor elektrotechnisch installatiemateriaal in Nederland. Zonder lid te zijn van de FEG zou het praktisch onmogelijk zijn voor groothandels in elektrotechnisch installatiemateriaal om tot de Nederlandse markt toe te treden, aangezien fabrikanten en hun agenten/importeurs alleen aan FEG-leden zouden leveren terwijl installatiebedrijven alleen van FEG-leden zouden afnemen. Alhoewel de klacht de gehele distributiekolom omvat, richt zij zich primair op de Nederlandse groothandelsmarkt en meer in het bijzonder op de FEG, die een cruciale rol in de afspraken zou spelen.

(3) Bij schrijven van 22 oktober 1991 breidde CEF haar klacht uit. Deze omvatte nu tevens vermeende afspraken tussen de FEG en haar leden ten aanzien van prijzen en kortingen alsmede vermeende afspraken op grond waarvan CEF van deelname aan bepaalde projecten zou worden uitgesloten. Vanaf januari 1992 klaagde CEF ook over verticale prijsafspraken tussen sommige fabrikanten van elektrotechnisch installatiemateriaal en FEG-groothandels.

B. DE PARTIJEN

1. De FEG

(4) De FEG, opgericht in 1918, is een vereniging naar Nederlands recht. Haar statutaire doel is de behartiging van de gemeenschappelijke belangen van de voorraadhoudende groothandel in elektrotechnische artikelen, onder andere door het bevorderen van "geordende marktverhoudingen in de ruimste zin des woords" en het sluiten van overeenkomsten tot samenwerking met andere lichamen of organisaties welke in betrekking staan tot de groothandel in elektrotechnische artikelen(4).

(5) Voorraadhoudende groothandels in elektrotechnische producten die onder andere kunnen aantonen dat zij in de drie jaren voorafgaande aan de aanvraag een jaaromzet in elektrotechnisch installatiemateriaal van ten minste 5 miljoen NLG (2,26 miljoen EUR) hebben behaald, kunnen als lid worden toegelaten(5). Tot 23 juni 1994 werd alleen de in Nederland behaalde omzet in aanmerking genomen(6).

(6) Over 1994 behaalden de toenmalige 52 leden van de FEG een gezamenlijke omzet van ongeveer 2,35 miljard NLG (ca. 1,06 miljard EUR), waarvan 83 % (ca. 0,88 miljard EUR) betrekking heeft op elektrotechnisch installatiemateriaal en 17 % (ca. 0,18 miljard EUR) op elektrotechnische consumentenartikelen zoals audio- en videoapparatuur. Voor de periode 1986-1994 zijn deze gegevens als volgt(7):

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(7) In 1985 heeft de FEG diverse productcommissies voor elektrotechnisch installatiemateriaal opgericht, te weten de commissies Draad & Kabel, Licht, Techniek, Installatiematerialen (vanaf medio 1993 "Stichting Schakel naar Schoonheid"), Plastic Buis en Verdelingen. De laatste twee commissies zijn in 1993 opgeheven(8).

(8) In het kader van deze productcommissies, die ingevolge artikel 13 van de statuten door bestuursleden van de FEG worden voorgezeten, vindt regelmatig overleg plaats met fabrikanten/leveranciers van elektrotechnisch installatiemateriaal. De productcommissies komen voort uit de tijd dat "marktordenende afspraken" werden gemaakt. In de handleiding die aan de productcommissies is meegegeven, werd ter inleiding gesteld "Om een juist beeld te krijgen van wat er zich op de markt afspeelt, is het van wezenlijk belang omzetten en marges te kennen. Zonder deze kennis is het ondoenlijk ook maar iets te ondernemen wat tot marktbeïnvloeding zou moeten leiden"(9).

2. Technische Unie

(9) Technische Unie BV, hierna "TU" genoemd, is de grootste groothandel in elektrotechnisch installatiemateriaal in Nederland en daarmee tegelijkertijd het grootste FEG-lid. TU heeft een het gehele land bestrijkend netwerk, bestaande uit 26 verkoopkantoren met een omzet over 1993 die begrepen is tussen 400 en 500 miljoen NLG (182 respectievelijk 226 miljoen EUR).

C. DE KLAGER

(10) CEF UK, opgericht in 1951 in het Verenigd Koninkrijk, is een groothandel in elektrotechnisch installatiemateriaal met meer dan 500 vestigingen in de Gemeenschap (met name in het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Frankrijk, Duitsland en Italië) en in de Verenigde Staten. CEF UK heeft een totale omzet van ongeveer 333 miljoen GBP (ca. 478 miljoen EUR) over 1989/1990 en is daarmee naar eigen zeggen de belangrijkste groothandel in elektrotechnisch installatiemateriaal in het Verenigd Koninkrijk.

(11) In mei 1989 besloot CEF UK de Nederlandse markt te betreden en vestigde zij een dochteronderneming, CEF, in Rotterdam. CEF maakte haar voornemen bekend om ongeveer 60 vestigingen te openen, hetgeen haar tot een van de grootste grossiers in elektrotechnisch installatiemateriaal in Nederland zou maken. Vastgesteld kan worden dat CEF in 1997 inmiddels acht vestigingen in Nederland had.

D. DE MARKT

1. De relevante productmarkt

(12) De klacht heeft betrekking op elektrotechnisch installatiemateriaal. Dit betreft een groep producten die met name in de industrie, de utiliteit en de woningbouw wordt gebruikt en die kan worden onderverdeeld in diverse productgroepen, zoals installatiemateriaal (bijvoorbeeld draad en kabel, PVC-buis, kabeldraagsystemen), technisch materiaal (bijvoorbeeld plc-schakelaars, relais, magneetschakelaars en motorbeveiligingsschakelaars), licht (bijvoorbeeld lichtbronnen, armaturen en noodverlichting) en overige (bijvoorbeeld beveiligingssystemen en telefonie)(10). Door groothandels wordt er evenwel geen uniforme onderverdeling van elektrotechnisch installatiemateriaal op nagehouden, hetgeen betekent dat in de praktijk ook andere onderverdelingen worden gebruikt(11).

(13) In de onderhavige zaak zijn op het eerste gezicht verscheidene marktdefinities denkbaar. Toepassing van een enge marktdefinitie leidt ertoe dat een groot aantal productmarkten kunnen worden onderscheiden die ieder één bepaald elektrotechnisch installatiemateriaal omvatten. Elk van deze elektrotechnische installatiematerialen vervult van de vraagzijde gezien een specifieke functie, voorziet in een specifieke behoefte en is niet of slechts in zeer geringe mate inwisselbaar met andere elektrotechnische installatiematerialen.

(14) Indien daarentegen een ruimere marktdefinitie als uitgangspunt wordt genomen, kan een beperkt aantal productmarkten worden onderscheiden, die ieder een afgebakende groep elektrotechnisch installatiemateriaal omvatten, zoals installatiemateriaal, technisch materiaal en licht (zie overweging 12). De producten die onder een aldus gedefinieerde productmarkt vallen, zijn van de vraagzijde bezien niet of slechts in beperkte mate substitueerbaar. Van de aanbodzijde bezien, bestaat een dergelijke substitutiemogelijkheid meestal wel. Veel fabrikanten zijn in staat, of vervaardigen reeds, alle, of een groot deel van de producten die binnen één productgroep vallen. In de productgroep "licht" is dit bijvoorbeeld bij Philips het geval.

(15) De ruimste markt die kan worden onderscheiden, betreft de markt op groothandelsniveau. Op deze markt vindt de mededinging plaats tussen individuele groothandels die een grote verscheidenheid aan onder het begrip "elektrotechnisch installatiemateriaal" vallende producten verkopen. Hoewel zij niet allemaal, noch van de vraag-, noch van de aanbodzijde bezien, noodzakelijkerwijs substitueerbaar zijn, bestaan er goede argumenten voor de conclusie dat al deze producten deel uitmaken van één enkele markt. Om tot deze conclusie te komen moet worden gekeken naar de specifieke functie(s) die de groothandel vervult voor een groot aantal van haar afnemers, zoals installateurs en de elektrotechnische detailhandel. Deze functie bestaat onder andere uit het uit voorraad aanbieden van een breed assortiment van elektrotechnisch installatiemateriaal. Installateurs hebben bijvoorbeeld voor de uitvoering van projecten dikwijls een grote hoeveelheid verschillende producten nodig en geven om diverse redenen de voorkeur eraan deze producten bij een groothandel af te nemen in plaats van bij een leverancier die zich slechts op één product of één productgroep toelegt. Dit vereenvoudigt hun aankoopbeleid en is vanuit logistiek en financieel oogpunt gunstiger. Vanuit deze gezichtshoek speelt de mededinging zich met name af tussen de individuele groothandels(12). De groothandel ondervindt weliswaar ook concurrentie van de rechtstreeks leverende leveranciers, maar deze concurrentie is beperkter in omvang(13).

(16) Mede gezien de beschikkingspraktijk van de Commissie ligt het het meest voor de hand voor de laatstgenoemde definitie van de relevante productmarkt te kiezen(14). Voor welke marktdefinitie dan ook wordt gekozen, heeft dat evenwel slechts een beperkte invloed op deze zaak, aangezien de FEG-leden, zoals uit navolgende gegevens zal blijken, op elk van de onderscheiden markten een sterke tot zeer sterke positie hebben.

2. De relevante geografische markt

(17) In de onderhavige zaak is de relevante geografische markt nationaal of zelfs regionaal van karakter. Dit volgt uit het specifieke karakter van de groothandelsmarkt. Kenmerk van de groothandelsmarkt is dat afnemers een snelle levering, meestal binnen 24 uur, van hun leveranciers verlangen. Een dergelijke service kan in de regel alleen worden verleend, indien de leverancier in de betreffende lidstaat of in de relevante regio een eigen verkoopapparaat heeft, dan wel indien hij zijn producten via de nationale groothandel kan aanbieden.

(18) Bij de kwalificatie van de geografische markt als nationaal dan wel regionaal speelt tevens mee dat Europese harmonisatieregelgeving (onder andere de laagspanningsrichtlijn (Richtlijn 73/23/EEG van de Raad)) niet heeft geleid tot een standaardisatie van al het elektrotechnisch installatiemateriaal. Een aantal producten valt buiten het bereik van de richtlijn of is hiervan uitgezonderd(15). Zelfs in die gevallen waarin standaardisatie tot uniforme producten heeft geleid, komt het evenwel voor dat afnemers producten die van een bekend nationaal keurmerk zijn voorzien, verkiezen boven gelijke producten die van een buitenlands keurmerk zijn voorzien.

3. De distributiekolom

3.1. Fabrikanten/agenten/importeurs

(19) Volgens de FEG is ongeveer 30 % van het elektrotechnisch installatiemateriaal op de Nederlandse markt afkomstig uit het buitenland, met name uit Duitsland en België(16). TU schat dit percentage zelfs op 52 %(17). Dit materiaal wordt overwegend op de Nederlandse markt gedistribueerd via agenten, importeurs en dochterondernemingen. Deze agenten en importeurs zijn voor een deel verenigd in de NAVEG, een in 1929 opgerichte vereniging naar Nederlands recht(18).

(20) De NAVEG heeft als statutair doel de behartiging van de belangen van agenten en importeurs/alleenvertegenwoordigers in elektrotechnisch installatiemateriaal, onder andere door het houden van bijeenkomsten ter bespreking van de gemeenschappelijke belangen en het samenwerken met verenigingen welke een gelijksoortige doelstelling en belangenbehartiging nastreven, zowel in horizontaal als in verticaal verband.

(21) De ongeveer 30 NAVEG-leden vertegenwoordigen ongeveer 400, voornamelijk buitenlandse, fabrikanten van elektrotechnisch installatiemateriaal op de Nederlandse markt, dikwijls op exclusieve basis. Het betreft veelal de kwalitatief betere producten van gerenommeerde producenten(19). De NAVEG-leden behaalden in 1993 een omzet van meer dan 185,5 miljoen NLG (84 miljoen EUR)(20).

(22) In het algemeen kan worden gesteld dat voor nagenoeg alle productgroepen geldt dat de markt door een beperkt aantal fabrikanten wordt beheerst. De belangrijkste leveranciers zijn weergegeven in het in de bijlage opgenomen overzicht.

(23) De totale jaaromzet op de Nederlandse aanbodmarkt voor elektrotechnisch installatiemateriaal in de periode 1992-1994 wordt geschat op 3 à 4 miljard NLG (1,36 à 1,82 miljard EUR). Materiaal bestemd voor grotere installatiebedrijven, inkoopcombinaties en dergelijke wordt veelal rechtstreeks, zonder tussenkomst van de groothandel, door de fabrikanten of hun agenten/importeurs geleverd. De rest, ongeveer de helft naar de schatting van de FEG, wordt via de groothandel gedistribueerd(21). De leden van de NAVEG geven er in het algemeen de voorkeur aan om via de groothandel te leveren(22). Hun marktaandeel op de totale aanbodmarkt bedraagt volgens een schatting van de FEG maximaal 10 %(23). Het marktaandeel bedraagt evenwel 20 % indien ervan wordt uitgegaan dat de relevante markt wordt gevormd door de markt voor elektrotechnische installatiematerialen op groothandelsniveau, waarbij derhalve rechtstreekse leveringen door leveranciers en hun agenten/importeurs buiten beschouwing kunnen worden gelaten.

3.2. Groothandels

(24) Zoals uit overweging 23 kan worden afgeleid, moet de totale omzet op de Nederlandse groothandelsmarkt voor elektrotechnisch installatiemateriaal in de periode 1992-1994 op 1,5 à 2 miljard NLG (0,68 à 0,91 miljard EUR) worden geschat. Het overgrote deel hiervan wordt door de leden van de FEG voor haar rekening genomen. Het totale marktaandeel van de FEG-leden bedraagt ongeveer 96 %(24). Als de rechtstreekse leveringen door de leveranciers/fabrikanten meegerekend worden, zou het marktaandeel op ongeveer 50 % liggen. Het marktaandeel van de vijf grootste FEG-leden (TU, Bernard, Conelgro, Brinkman & Germeraad en Wolff) bedraagt ongeveer 62 %, terwijl de "toptien" van de FEG-leden een 80 % van de groothandelsmarkt vertegenwoordigt. TU heeft van alle FEG-leden verreweg het grootste marktaandeel.

(25) Zoals reeds werd aangegeven in overweging 15, vervult de groothandel verscheidene functies. Zij stelt uit het totale aanbod van producten een breed en representatief assortiment samen van duizenden, van vele leveranciers afkomstige producten. Al deze producten worden in voorraad gehouden, of kunnen binnen 24 uur aan de afnemer worden geleverd. Andere functies die door de groothandel worden vervuld, betreffen het verschaffen van technische informatie, het maken van technische calculaties en het aanbieden van financiering(25).

(26) Bij de samenstelling van het assortiment zal de groothandel in het algemeen niet alleen ernaar streven een zo breed mogelijk productpakket aan te bieden. Ook de juiste samenstelling daarvan zal zijn aandacht krijgen. Essentieel voor het assortiment zijn in ieder geval schakelaars en wandcontactdozen: deze producten vormen de kern van elke elektrische installatie. Eveneens belangrijke producten zijn: elektriciteitskabels, pvc-buizen, wandgoten, verlichting en motorbeveiligingschakelaars. Deze producten zijn onderdeel van vrijwel elke elektrische installatie(26). Het gemiddelde assortiment van een groothandel in elektrotechnische installatiematerialen is als volgt samengesteld: licht 22 %, kabel 18 %, installatie en schakelmateriaal 9 %, verdeelinrichtingen 7 %, industrieel schakelmateriaal 9 %, goot- en draagsystemen 5 %, overig installatiemateriaal 19 % en rest 11 %(27).

(27) De meeste fabrikanten zeggen, wat de distributie via de groothandel betreft, geen specifieke selectieve of exclusieve distributiesystemen te hanteren(28). Sommige fabrikanten echter blijken er een netwerk van "geprivilegieerde distributeurs" op na te houden. Bijvoorbeeld:

- Draka Kabel, de belangrijkste fabrikant van draad- en kabelproducten in Nederland, heeft met een aantal groothandels, de zogenaamde "Draka-partners", speciale afspraken gemaakt wat kortingen en compensatieregelingen betreft. Deze groothandels zijn alle FEG-lid(29).

- Van Geel Systems, de belangrijkste fabrikant van, onder andere, kabeldraagsystemen in Nederland, distribueert haar producten "op basis van exclusiviteit" via twaalf geselecteerde "Van Geel-grossiers", alle FEG-lid, waarmee een afnemersovereenkomst is gesloten, waarin Van Geel zich verplicht uitsluitend via Van Geel-grossiers te leveren (artikel 1a). Uitbreiding van het distributienetwerk geschiedt slechts nadat daaromtrent overleg is gepleegd (artikel 4)(30).

- Gira, een Duitse leverancier van elektrotechnisch schakelmateriaal, distribueert haar producten exclusief op de Nederlandse markt via het belangrijkste FEG-lid, TU. Gira levert niet rechtstreeks aan installatiebedrijven.

- Merlin Gerin, fabrikant van, onder andere, schakelmateriaal, distribueert via "officiële Merlin-Gerin-distributeurs", allemaal FEG-leden op één (niet-groothandel) na. Tussen Merlin Gerin en haar belangrijkste distributeur, TU, bestaat een afspraak dat het grossiersnet, alsmede het aantal rechtstreekse afnemers, uitsluitend kan worden uitgebreid na het akkoord van TU(31).

- Peha, Duits fabrikant van schakelmateriaal, distribueert haar materiaal in Nederland (via agent Hofte) via een dertigtal grossiers, die zich hebben verenigd binnen de FEG(32).

3.3. Installatiebedrijven

(28) De afzetmarkt voor de groothandel is divers van aard. Zij wordt voornamelijk gevormd door installatiebedrijven en, in mindere mate, de detailhandel, doe-het-zelfzaken, bouwmarkten, cash & carry-winkels, zelfinstallerende industrieën, (semi-)overheidsinstellingen en ziekenhuizen. Voor FEG-leden gold de bijzonderheid dat zij tot november 1993 in beginsel niet aan eindgebruikers en inkoopcombinaties mochten leveren. Ingevolge het "Bindend besluit van de FEG inzake levering aan particulieren en inkoopcombinaties" dat op voornoemde datum werd ingetrokken, moest het rechtstreeks verkopen en leveren door de groothandel aan particulieren en inkoopcombinaties worden beschouwd als een niet juiste uitoefening van de functies van de groothandel; het was in strijd met het streven naar goede marktverhoudingen en derhalve verboden. Volgens de toelichting was het doel van het besluit de zekerstelling van een verantwoorde brutowinstmarge voor de FEG-leden(33).

(29) Er zijn ongeveer 3800 installatiebedrijven voor elektrotechnisch installatiemateriaal actief op de Nederlandse markt. De meeste van hen, ongeveer 3500, zijn lid van de UNETO, een in 1964 opgerichte vereniging naar Nederlands recht met het doel het behartigen van de belangen van elektrotechnische installatiebedrijven alsmede van detaillisten in elektrotechnische consumentenartikelen. De groep installatiebedrijven bestaat voor 75 % uit kleine ondernemingen, voor 20 % uit ondernemingen van gemiddelde omvang en voor 5 % uit grote ondernemingen(34).

(30) De belangrijkste afzetmarkten voor de installateurs zijn de industrie (ongeveer 55 %), de utiliteit (ongeveer 33 %) en de woningbouw (ongeveer 12 %). De totale omzet op de Nederlandse installatiemarkt bedroeg in 1991 ongeveer 8 miljard NLG (3,6 miljard EUR)(35).

E . PROCEDURE

(31) Op 16 september 1991 zond het directoraat-generaal voor concurrentie een brief naar de FEG waarin zij haar bezwaren kenbaar maakte tegen, met name, de druk op leveranciers om CEF niet te bevoorraden, het overleg over prijzen en kortingen, alsmede het omzetcriterium voor de toelating tot FEG-lidmaatschap(36). In 1991-1996 werden verschillende verzoeken om inlichtingen uit hoofde van artikel 11 van Verordening nr. 17 aan de FEG, de NAVEG, de UNETO, enkele van hun leden alsmede aan een aantal fabrikanten gezonden. Bij verscheidene (verenigingen van) ondernemingen die verdacht werden van betrokkenheid bij de afspraken, werden op 8 en 9 december 1994 verificaties verricht(37). Op 3 juli 1996 heeft de Commissie punten van bezwaar uitgebracht die aan de FEG en zeven van haar leden, te weten Bernard, Brinkman & Germeraad, Conelgro, Schiefelbusch, Schotman, TU en Wolff waren gericht. Een hoorzitting werd op 19 november 1997 gehouden. Uit het onderzoek betreffende de schriftelijke antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar en de mondelinge toelichtingen die tijdens de hoorzitting werden gegeven, is gebleken dat ten aanzien van zes van de zeven FEG-leden die punten van bezwaar hebben ontvangen, de individuele deelneming niet met de vereiste graad van zekerheid kon worden vastgesteld, dan wel dat hun individuele deelneming, voorzover deze kon worden vastgesteld, beperkt van aard was. Om deze reden is besloten de procedure uitsluitend wat de FEG en TU betreft voort te zetten.

(32) Ten aanzien van de in deze zaak gevoerde procedure dient nog het volgende te worden opgemerkt. Gedurende het onderzoek heeft CEF enkele bandopnames en transcripties van door haar met bepaalde ondernemingen gevoerde telefoongesprekken aan de Commissie gezonden. Deze bandopnames en transcripties zijn heimelijk en zonder toestemming van de betrokken ondernemingen gemaakt. De Commissie erkent dat zij de bandopnames en transcripties om deze reden onmiddellijk aan CEF had behoren te retourneren. Dit is evenwel slechts enige tijd daarna gebeurd. De Commissie wenst te benadrukken dat deze bandopnames en transcripties geen enkele rol hebben gespeeld in de procedure in de onderhavige zaak en de inhoud van de beschikking op geen enkele wijze hebben beïnvloed.

F. VERBAND TUSSEN FEG-LIDMAATSCHAP EN LEVERANTIES

(33) Vanaf het moment dat CEF in 1989 de Nederlandse groothandelsmarkt betrad, ondervond zij moeilijkheden bij het verkrijgen van elektrotechnisch installatiemateriaal voor de Nederlandse markt. Volgens CEF is de reden hiervoor gelegen in het feit dat zij geen FEG-lid was. Met name de leveranciers van elektrotechnisch installatiemateriaal die verenigd zijn in de NAVEG (agenten/importeurs van overwegend buitenlandse fabrikanten), aangevuld met een aantal geen NAVEG-lid zijnde leveranciers (overwegend Nederlandse fabrikanten), blijken uitsluitend te leveren aan groothandels die FEG-lid zijn.

(34) Voor de groothandels die geen FEG-lid zijn, vormt de aankoop van elektrotechnisch installatiemateriaal rechtstreeks in het buitenland mede om de in overweging 18 genoemde redenen geen eenvoudig alternatief. Hier komt nog bij dat, volgens CEF, veel buitenlandse leveranciers huiverig zijn om hun goede relatie met de FEG in Nederland op het spel te zetten door in het buitenland producten te leveren die bestemd zijn voor de Nederlandse markt. Ten slotte kunnen ook transportkosten de rechtstreekse aankoop van de producten in het buitenland onaantrekkelijk maken.

(35) Alleszins tot november 1993 was de mogelijkheid voor CEF en andere niet-FEG-leden om de producten in Nederland, onrechtstreeks, via andere groothandels te betrekken klein. De reden hiervoor moet gezocht worden in een advies van de FEG aan haar leden, die het overgrote deel van de groothandelsmarkt vormen, om het verbod om aan particulieren te leveren (zie overweging 28) zo te interpreteren dat in ieder geval "collega's (niet-FEG-leden)" als zodanig dienen te worden beschouwd(38). Tegen levering door FEG-leden aan andere FEG-leden bestaan klaarlijkelijk geen bezwaren. Overigens dient opgemerkt te worden dat in de gevallen waarin FEG-leden, tegen het door de FEG gegeven advies in, wel bereid zijn te leveren, de voorwaarden dikwijls minder aantrekkelijk zijn vanwege de aanwezigheid van een extra tussenschakel.

(36) Deze omstandigheden verklaren CEF's lidmaatschapsaanvraag voor de FEG in 1990. Het lidmaatschap werd haar evenwel geweigerd, omdat zij niet voldeed aan één van de toelatingsvoorwaarden, te weten een jaarlijkse omzet op de Nederlandse markt voor elektrotechnisch installatiemateriaal van 5 miljoen NLG (2,26 miljoen EUR) in de drie jaren voorafgaande aan het verzoek om toelating(39). De omzet van CEF UK van ongeveer 478 miljoen EUR werd niet in aanmerking genomen.

(37) De partijen merken op dat elke onderneming die zich op een nieuwe (geografische) markt begeeft, aanvangsmoeilijkheden ondervindt en dat bepaalde leveranciers terughoudend of weigerachtig kunnen zijn bij het aangaan van een relatie met een nieuwkomer op die markt. Dit is niet onaannemelijk. Het punt waar het hier evenwel om gaat, is het feit dat door de FEG extra obstakels zijn gecreëerd die de toegang tot de Nederlandse groothandelsmarkt bemoeilijken. Het feit dat CEF inmiddels acht vestigingen op de Nederlandse markt heeft, doet niets af aan de omstandigheid dat door toedoen van de FEG de marktpenetratie van nieuwkomers zoals CEF wordt vertraagd en ontmoedigd. Dit vindt uiteraard direct zijn weerslag in de financiële resultaten van de betrokken ondernemingen. In dit verband werd door CEF tijdens de hoorzitting opgemerkt dat de financiële resultaten van de onderneming sinds de intrede op de Nederlandse markt in 1989 en in de daaropvolgende jaren teleurstellend zijn geweest(40).

(38) Slechts na de inspecties door de Commissie eind 1994 is de situatie op de Nederlandse groothandelsmarkt voor elektrotechnisch installatiemateriaal volgens CEF enigszins genormaliseerd en blijken leveranciers in toenemende mate bereid te zijn om ook aan niet-FEG-leden te leveren(41). De effecten hiervan op de omzetontwikkeling van CEF zijn waarneembaar.

1. FEG - NAVEG

1.1. Voorgeschiedenis

(39) Verschillende documenten in het bezit van de Commissie tonen dat de leveringsweigeringen ten aanzien van niet-FEG-leden geen unilateraal karakter hebben, maar het resultaat zijn van een collectieve exclusief-verkeersregeling, gebaseerd op een "gentleman's agreement" tussen de FEG en de NAVEG en op onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen individuele leveranciers en enerzijds de FEG en anderzijds haar leden. Kenmerk van de collectieve exclusief-verkeersregeling is dat de deelnemende NAVEG-leden en leveranciers uitsluitend gerechtigd zijn te leveren aan groothandels die FEG-lid zijn.

(40) De reden waarom de collectieve exclusief-verkeersregeling is gebaseerd op een "gentleman's agreement" en niet op een formele schriftelijke overeenkomst, is gelegen in het verleden en heeft een mededingingsrechtelijke achtergrond. Tussen de FEG en de NAVEG bestaan reeds lang nauwe banden. In de periode van 1928 tot 1959 zijn beide verenigingen partij geweest bij een, op een formele schriftelijke overeenkomst gebaseerde collectieve exclusief-verkeersregeling. Naast de genoemde verenigingen was er nog een tweede Nederlandse groothandelsvereniging, BOGETA, partij bij deze overeenkomst.

(41) De overeenkomst droeg de naam "Agenten-Grossiers-Contract", hierna "AGC" genoemd. Zij bevatte twee bedingen die voor dit onderzoek interessant zijn. In artikel 1 van het AGC was een wederzijdse collectieve exclusief-verkeersregeling neergelegd. Op grond hiervan was het de NAVEG-leden uitsluitend toegestaan te leveren aan groothandels die lid waren van de FEG dan wel van de BOGETA. De FEG- en de BOGETA-leden waren op hun beurt verplicht de contractproducten uitsluitend van de NAVEG-leden af te nemen(42). In artikel 2 van het AGC werd de werking van de collectieve exclusief-verkeersregeling uitgebreid. In dit artikel verplichtten de drie eerdergenoemde partijen zich ertoe ernaar te streven het in artikel 1 van het AGC neergelegde collectief exclusief-verkeer uit te breiden met fabrikanten en agenten die geen NAVEG-lid waren(43).

(42) Noch door de FEG, noch door haar leden is ontkend dat er in het verleden een op een formele overeenkomst gebaseerde collectieve exclusief-verkeersregeling heeft bestaan(44). In het strategisch plan van de FEG van 1993 wordt impliciet naar deze regeling verwezen: "levering alleen aan FEG-leden was het parool"(45). In het licht van het mededingingsbeperkende karakter van de regeling heeft de toenmalige Nederlandse minister van Economische Zaken het AGC op 11 december 1957 onverbindend verklaard wegens strijd met het algemeen belang.

(43) De onverbindendverklaring heeft evenwel niet tot gevolg gehad dat aan de collectieve exclusief-verkeersregeling ook in de praktijk een einde kwam. Zeer kort na de onverbindendverklaring zijn de besturen van de FEG, de BOGETA en de NAVEG bijeengekomen om de nieuw ontstane situatie te bespreken. Zoals uit de notulen van een vergadering van de BOGETA van 24 januari 1958 blijkt, hebben de partijen zich ervoor uitgesproken om op de oude voet door te gaan. Evenwel de collectieve exclusief-verkeersregeling werd begrijpelijkerwijs niet langer op een formele overeenkomst gebaseerd, maar in plaats daarvan op een "gentleman's agreement"(46): "Er is gebeurd hetgeen reeds verwacht werd. Nadat in een bespreking met minister Zijlstra duidelijk was geworden, dat het AGC binnen kortere of langere tijd ontbonden zou worden, zijn de besturen van de Ned. Ver. (FEG), NAVEG en BOGETA bijeengekomen om een gedragslijn te bepalen voor het geval de ontbinding een feit zou worden. In feite zal er weinig veranderen: in de plaats van het AGC komt een gentleman's agreement tussen de fabrikanten, agenten en erkende grossiers. Het Agenten-Grossiers-Contract wordt een Agenten-Grossiers-Contact. Algemeen was men het erover eens, dat de oude toestand goed was en bevredigend werkte".

1.2. FEG - NAVEG 1986-1994

(44) Bovengenoemde feiten verklaren waarom de Commissie in de periode waarop dit deel van haar onderzoek betrekking heeft, te weten de periode 1986-1994, niet het bestaan van een formele schriftelijke overeenkomst kan aantonen, doch alleen de bewijzen heeft aangetroffen voor het bestaan van een "gentleman's agreement".

(45) De inhoud van de collectieve exclusief-verkeersregeling is in de loop der jaren enigszins gewijzigd. Het AGC betrof een wederzijds collectieve exclusief-verkeersregeling. Dit is niet langer het geval. Onder de huidige collectieve exclusief-verkeersregeling zijn de FEG-leden in beginsel vrij tevens producten af te nemen van ondernemingen die niet aan de collectieve exclusief-verkeersregeling deelnemen.

(46) Alhoewel het bewijs voor het bestaan van het "gentleman's agreement" wordt gevormd door de totaliteit van de hierna te bespreken documenten en de hiertussen bestaande samenhang, zijn in het bijzonder de volgende documenten indicatief:

- het verslag van de algemene vergadering van de NAVEG van 24 april 1989, waarin verslag wordt gedaan van vergaderingen tussen het FEG-bestuur (destijds bestaande uit vertegenwoordigers van Brinkman & Germeraad, TU, Waagmeester, Bliek, Schiefelbusch, Schuurman en Wolff) en het NAVEG-bestuur. De FEG vraagt de NAVEG haar leden te adviseren om leveringen stop te zetten in geval van terugtrekking uit de FEG. Er wordt geconstateerd dat er weliswaar geen verplichting voor NAVEG-leden bestaat om aan FEG-leden te leveren maar dat "levering gaat op basis van een gentleman's agreement, waarbij dient te worden opgemerkt dat levering aan niet- FEG-leden een belemmering kan zijn"(47);

- het NAVEG-verslag van de vergadering van het FEG-bestuur (destijds bestaande uit vertegenwoordigers van Brinkman & Germeraad, TU, Waagmeester, Bliek, Schiefelbusch, Schuurman en Wolff) en de NAVEG van 28 februari 1989, luidens hetwelk op de vraag van een FEG-bestuurslid (vertegenwoordiger van FEG-lid Schuurman) "wat doet de NAVEG als een bestaande FEG-grossier zijn lidmaatschap opzegt?", de NAVEG antwoordt: "advies zal zijn niet te leveren". Zo ook het FEG-verslag van diezelfde vergadering(48);

- het verslag van de algemene vergadering van de NAVEG van 28 april 1986 waarin verslag wordt gedaan van de bijeenkomst van het FEG-bestuur en NAVEG-bestuur van 11 maart 1986: "In het raam van de afspraken tussen beide verenigingen zijn de leveringen aan de firma's Nedeximpo, Dego, Van de Meerakker en Hagro niet gewenst"(49). Geen van de genoemde ondernemingen was destijds FEG-lid.

(47) Tussen de FEG en de NAVEG bestaat een ongelijke krachtsverhouding. De FEG blijkt in de praktijk met een marktaandeel van haar leden van ongeveer 96 % en een omzet in elektrotechnisch installatiemateriaal van ongeveer 0,8 miljard EUR de sterkste van beide partijen. De NAVEG-leden zijn, mede gezien hun voorkeur voor levering via de groothandel, voor het grootste deel van hun omzet afhankelijk van de FEG. Hoewel veel leveranciers die door de NAVEG-leden vertegenwoordigd worden, een sterke marktpositie hebben - dikwijls wordt de markt beheerst door slechts een beperkt aantal ondernemingen - weegt de daaruit resulterende economische macht niet op tegen die van de gezamenlijke FEG-leden. Deze omstandigheden verklaren mede de bereidheid en tevens het economisch belang van de NAVEG en haar leden om aan het "gentleman's agreement" mee te werken. Dit wordt bevestigd door de navolgende voorbeelden:

- een brief van NAVEG-lid Hofte aan Paul Hochköpper & Co. fabrikant van Peha-schakelmateriaal, van 23 augustus 1991, naar aanleiding van het verzoek om inlichtingen van de Commissie van 25 juli 1991 gericht aan Hofte: "[...] Die NAVEG hat natürlich eine etwas schwierigere Position, weil es zwar keine offizielle, aber doch mehr oder weniger eine ideelle Verbindung mit der FEG gibt. Doch unser Standpunkt in Brüssel ist: 'In Ihren Unterlagen behaupten Sie, dass de FEG-Mitglieder 98 % des Marktes beherrschen. Wir als NAVEG-Agent können also unmöglich keine Rücksicht auf Wünsche der FEG nehmen, weil das praktisch unser ganzer Umsatz ist. Wenn Sie also in dieser Hinsicht Probleme haben, ist nur die FEG ihr Ansprechpartner.'."(50).

"[...] De NAVEG heeft natuurlijk een wat moeilijker positie, omdat er weliswaar geen officiële, maar toch min of meer een ideële relatie met de FEG bestaat. Evenwel ons standpunt in Brussel is: 'In uw documenten stelt u, dat de FEG-leden 98 % van de markt beheersen. Voor ons als NAVEG-agent is het derhalve onmogelijk geen rekening te houden met de wensen van de FEG, omdat dat praktisch onze gehele omzet betreft. Als u in dit opzicht problemen heeft, is alleen de FEG uw aanspreekpartner.'." (Vertaling uit het Duits).

TU werpt op dat er geen enkele band meer zou bestaan tussen de FEG en de NAVEG en beroept zich hiervoor op de volgende passage uit de brief(51): "Für soweit wir es jetzt beurteilen können, wird es so werden, dass UNETO als 'Verdächtigte' wegfällt, wahrscheinlich untersucht wird, wie die Verbindungen FEG/NAVEG juristisch aussehen, wobei wir Gott sei Dank seit Jahren eigentlich überhaupt keine Verbindungen in dieser Richtung mit der FEG haben und letztendlich nur die FEG sich unter Umständen in einer etwas schwierigen Position befindet, aber das berührt uns dann eigentlich nicht.".

"Voorzover we het nu beoordelen kunnen, zal het zo zijn dat, als UNETO als 'verdachte' wegvalt, waarschijnlijk onderzocht wordt, hoe de relaties FEG/NAVEG er juridisch uitzien, waarbij wij, godzijdank, sinds jaren eigenlijk helemaal geen relaties in deze richting met de FEG hebben en alleen de FEG zich onder omstandigheden in een wat moeilijker positie bevindt, maar dat raakt ons dan eigenlijk niet." (Vertaling uit het Duits).

Deze passage kan evenwel ook anders worden geïnterpreteerd, namelijk als bevestiging van het feit dat het collectief exclusief-verkeer niet langer op een formele schriftelijke overeenkomst maar in plaats daarvan op een "ideelle Verbindung" berust;

- het verslag van de NAVEG-ledenvergadering van 9 mei 1988 "Aangezien het grootste deel van de omzet der agenten-leden met de FEG-leden gerealiseerd wordt, is het belang van een goede samenwerking toch wel groot."(52).

(48) Voor het functioneren van de collectieve exclusief-verkeersregeling is het van belang dat er tussen de deelnemende partijen van tijd tot tijd overleg, alsmede een uitwisseling van informatie plaatsvindt. De documenten die de Commissie tijdens haar inspectie heeft aangetroffen, tonen aan dat dit overleg tussen de FEG en de NAVEG inderdaad heeft plaatsgevonden. Tijdens dit overleg maakte de FEG de namen bekend van groothandels die niet langer FEG-lid waren(53). In bepaalde gevallen drong de FEG zelfs expliciet bij de NAVEG erop aan om de NAVEG-leden over de wijzigingen in het FEG-ledenbestand te informeren. De NAVEG zelf informeerde eveneens naar het FEG-lidmaatschap van bepaalde groothandels. Deze informatie stelde de NAVEG in staat om haar verplichtingen onder het "gentleman's agreement" na te leven. Daarnaast deed de NAVEG aan de FEG tevens suggesties voor de toelating van nieuwe FEG-leden. De reden hiervoor is eveneens duidelijk. Hoe meer groothandels lid zijn van de FEG des te groter zijn de afzetmogelijkheden voor de NAVEG-leden onder het "gentleman's agreement".

(49) TU werpt op dat aan bovengenoemde uitwisseling van lidmaatschapsgegevens geen betekenis moet worden gehecht, aangezien die informatie slechts zou worden gebruikt voor het organiseren van vakbeurzen of voor het opzetten van sectorbrede bestel- en informatiesystemen(54). Het kan inderdaad niet worden uitgesloten dat deze informatie tevens voor deze doeleinden wordt gebruikt. Het is echter aannemelijker dat dergelijke informatie werd uitgewisseld met het oogmerk om in overeenstemming met de strekking van het "gentleman's agreement" leveringen aan niet-FEG-leden te verhinderen. De volgende voorbeelden zijn hiervoor illustratief:

- een brief van de NAVEG aan de secretaris van de FEG van 27 september 1989, informerend naar de stand van zaken met betrekking tot de aanvraag van het FEG-lidmaatschap door CEF. De NAVEG merkt het volgende op. "Diverse buitenlandse fabrieken, welke door onze leden worden vertegenwoordigd, leveren in andere landen aan deze organisatie en wensen dit eveneens in Nederland te doen. Zolang echter City niet tot de FEG is toegelaten, adviseert het bestuur zijn leden uiteraard niet tot levering over te gaan". Dat aan een dergelijk advies overigens ook commerciële risico's kleven, blijkt uit de volgende passage. "In het verleden hebben verschillende leden inzake Nedeximpo overeenkomstig een gelijkluidend advies gehandeld, waarbij zij, nu Nedeximpo inmiddels het FEG-lidmaatschap heeft verkregen, worden geconfronteerd met het feit dat zij als leverancier niet meer worden geaccepteerd."(55);

- volgens het verslag van de bespreking tussen de FEG en de NAVEG van 28 februari 1989 is overeengekomen dat de NAVEG aan de FEG de adressen van de groothandels zal opgeven waarvan de NAVEG vindt dat zij FEG-lid moeten worden(56).

(50) De leden van de NAVEG blijken de door de vereniging gegeven "adviezen" ook in de praktijk toe te passen. Bijvoorbeeld Hateha, een NAVEG-lid dat belangrijke fabrikanten zoals Mennekes en Jung op de Nederlandse markt vertegenwoordigt, liet CEF expliciet weten dat zij slechts levert via grossiers die FEG-lid zijn en dat daarom leveranties aan CEF geweigerd werden(57). De opmerking van partijen dat Hateha het FEG-lidmaatschapscriterium gebruikt om de solvabiliteit van de betrokken onderneming vast te stellen, is niet overtuigend, zeker gezien het feit dat er andere, nauwkeuriger methoden bestaan om zich van de financiële gezondheid van een onderneming te vergewissen: het FEG-lidmaatschap biedt op zichzelf geen absolute garantie op dit punt. Ten slotte kan nog worden opgemerkt dat de directeur van Hateha destijds tevens de secretaris van de NAVEG was en dat de NAVEG op hetzelfde aldres was gevestigd als Hateha. Overigens had Hateha reeds in de jaren tachtig een ander niet-FEG-lid, Frigé, meegedeeld dat wegens het ontbreken van het FEG-lidmaatschap geen levering kon geschieden(58).

(51) Een ander NAVEG-lid, Hemmink, vertegenwoordiger, onder andere, voor Wiska en voor Pfitsch, weigerde eveneens - na overleg met onder andere de FEG, FEG-lid Schiefelbusch en andere NAVEG-leden - om een niet-FEG-lid (Van de Meerakker) rechtstreeks te bevoorraden. De directeur van Hemmink was op dat tijdstip tevens de secretaris van de NAVEG, en de NAVEG was op hetzelfde adres als dat van Hemmink gevestigd(59). Het door de partijen opgeworpen argument dat het hier een puur unilaterale handeling van Hemmink betreft, die geen verband houdt met een eventueel "gentleman's agreement" tussen de FEG en de NAVEG houdt geen rekening met de context van dit voorval(60). De directeur van Hemmink was als secretaris van de NAVEG zonder twijfel op de hoogte van de adviezen die de NAVEG aan zijn leden gaf om uitsluitend aan FEG-leden te leveren. De bovengenoemde handelwijze, te weten het informeren naar het FEG-lidmaatschap van een groothandel alvorens omtrent levering een besluit te nemen, past in dit beleid.

(52) Klaarblijkelijk werden de NAVEG-leden niet geacht met zoveel woorden de reden van de leveringsweigering aan de potentiële afnemer kenbaar te maken. De volgende passage uit de eerdergenoemde brief van NAVEG-lid Hofte aan Paul Hochköpper & Co. is in dit verband tekenend:

Naar aanleiding van de door CEF bij de Commissie ingediende klacht werd opgemerkt: "Außerdem hat er natürlich Unterlagen mitgeschickt, auch leider Gottes von NAVEG-Agenten, die nicht nachgedacht haben, worin erwähnt wird, daß man ihn nicht beliefern kann, weil er kein Mitglied der FEG ist."(61). "Bovendien heeft hij natuurlijk documenten meegestuurd, ook helaas van NAVEG-agenten, die niet nagedacht hebben, waarin vermeld wordt, dat men niet aan hem leveren kan, omdat hij geen FEG-lid is." (Vertaling uit het Duits).

2. FEG - andere leveranciers

(53) Verschillende documenten in het bezit van de Commissie geven aan dat de FEG heeft getracht de werking van het "gentleman's agreement" uit te breiden met leveranciers die niet door middel van agenten of importeurs in de NAVEG zijn vertegenwoordigd. Deze handelwijze ligt in lijn met de inhoud van artikel 2 van het in 1957 onverbindend verklaarde AGC (zie overweging 41). Het is overigens moeilijk om nauwkeurig aan te geven hoeveel leveranciers die niet in de NAVEG zijn vertegenwoordigd, bij de collectieve exclusief-verkeersregeling zijn betrokken, gezien het hoofdzakelijk informele karakter van de samenwerking. Uit de in overweging 62 geciteerde ontwerp-brief blijkt evenwel dat de FEG-leden zelf ervan overtuigd zijn dat het om een aanzienlijk aantal gaat. Uit de documenten die de Commissie tijdens de inspectie heeft verkregen, blijkt dat het leveranciers betreft die in hun productsegment een belangrijke rol spelen (bijvoorbeeld Draka Polva, Holec, Hager, Klöckner Moeller en ABB). De volgende voorbeelden zijn in dit verband illustratief.

(54) In het verslag van een interne TU-vergadering van 12 september 1990 wordt melding gemaakt van het feit dat Draka Polva tegen een bepaalde prijs producten aan CEF wilde gaan leveren. Hiermee kon de FEG kennelijk niet akkoord gaan want het verslag stelt: "De FEG heeft hierop gereageerd daar dit voorstel haaks staat op de overeenkomst tussen de leden en de FEG."(62). FEG-lid TU had zelf ook bezwaar tegen levering door Draka Polva aan CEF want in een brief van 16 juli 1990 stelt zij: "uw beslissing beschouwen wij als bedreigend voor de voorraadhoudende groothandel en wij achten inschakeling daarom ook ongewenst"(63). Klaarblijkelijk heeft het ingrijpen van de FEG en TU succes gehad, want in het verslag van de TU-vergadering van 9 oktober 1990 wordt vermeld: "Naar aanleiding van een gesprek dat Draka Polva met de heer Van der Meijden heeft gehad, hebben zij hun uitgesproken intentie om aan CEF te leveren ingetrokken."(64). Het beleid van TU ten opzichte van CEF laat overigens niets aan duidelijkheid te wensen over. In het verslag van een interne TU-vergadering van 13 december 1989 wordt het nog eens kort en krachtig samengevat: "geconcludeerd kan worden dat ernaar gestreefd wordt te voorkomen dat fabrikanten van TU aan CEF zullen leveren"(65).

(55) De intentie van de FEG om de werking van de collectieve exclusief-verkeersregeling uit te breiden met leveranciers die niet in de NAVEG vertegenwoordigd waren, was niet beperkt tot uitsluitend elektrotechnische producten, maar omvatte tevens consumentenelektronica(66). Het volgende voorbeeld, waar een FEG-bestuurslid (vertegenwoordiger van Bliek) aan de Philips-grossiers-commissie een dringend beroep doet om "gemaakte afspraken" na te komen, is hiervoor illustratief: "U weet dat ik sinds kort deel uitmaak van het bestuur van de FEG. Ik ben hierbij betrokken om met name de belangen van de apparatengrossiers te behartigen. U mag mij nu niet in de steek laten. Ten minste alle Philips-grossiers dienen lid te zijn (of te blijven) van de FEG." [ ] "Als wij als Philips-grossiers allemaal lid zijn van de overkoepelende organisatie die de FEG nu eenmaal is, zullen wij naast een aantal niet-Philips-grossiers, maar wel FEG-leden, het overgrote deel van de grossiersmarkt vertegenwoordigen. Alleen dan kunnen wij gezamenlijk tot besluiten komen die onze leveranciers misschien aan het denken zetten"(67).

(56) Niet alleen de FEG zelf, ook haar leden hebben leveranciers benaderd in verband met leveringen aan niet-FEG-leden. Een aantal leveranciers heeft toegegeven dat zij dergelijke interventies van FEG-leden hebben ondervonden. Zo stelt bijvoorbeeld Hager, fabrikant van kastenverdelingen, in een antwoord van 19 mei 1993(68) op een verzoek om inlichtingen van de Commissie: "Als opstartend bedrijf is Hager-Nederland de afgelopen twee jaren diverse malen kritisch benaderd over ons distributiebeleid en er is door nagenoeg ieder FEG-lid een kritische houding ingenomen ten aanzien van niet-FEG-leden.". Die kritische houding werd ingegeven door het feit dat Hager ook aan niet-FEG-leden leverde en kan tevens worden gezien als een poging van de FEG-leden om de bestaande collectieve exclusief-verkeersregeling uit te breiden met een nieuwe deelnemer. De volgende passage uit het antwoord van Hager past in dit beeld. "Aangezien CEF bij de oprichting van Hager een 'hot item' was in de markt, werd ook door nagenoeg ieder FEG-lid een kritische houding van Hager verwacht ten opzichte van leveringen aan CEF". Door partijen wordt opgemerkt dat geen enkel FEG-lid Hager met represailles heeft bedreigd. Dit neemt echter niet weg dat vastgesteld kan worden dat druk is uitgeoefend om af te zien van leveringen en derhalve deel te nemen aan de collectieve exclusief-verkeersregeling(69).

(57) Van de FEG-leden heeft in het bijzonder TU zich actief getoond in het benaderen van individuele leveranciers. Afgezien van het in overweging 54 beschreven voorval met betrekking tot Draka Polva zijn er nog andere voorbeelden. Zo hebben TU en Holec, de belangrijkste fabrikant van verdeelkasten in Nederland, op 2 juli 1991 een bespreking gehad waarbij beide partijen het er, gezien het besprekingsverslag, kennelijk over eens waren dat alleen de FEG-groothandels voor levering in aanmerking kwamen(70). TU werpt op dat dit een uitlating is die uitsluitend voor rekening van Holec komt(71). Dit lijkt evenwel onterecht, aangezien het verslag de indruk wekt dat het besluit tot niet-levering aan niet-FEG-leden de uitkomst is van onderhandelingen tussen Holec en TU. Daarenboven is het onduidelijk wat het belang van Holec bij een dergelijk unilateraal besluit zou zijn.

(58) Ook ABB, fabrikant van technisch materiaal, is door TU onder druk gezet om leveringen aan CEF stop te zetten. Uit een TU-verslag blijkt dat ABB zich tegenover TU heeft verdedigd met de stelling dat het "slechts één partij - een zogenaamde dode handel - aan CEF heeft geleverd". Daarnaast roept ABB als verzachtende omstandigheid in dat zij zich in een moeilijke positie bevindt gezien de relatie die zij met de ouders van CEF in Engeland heeft. Uiteindelijk geeft het economisch belang van een goede relatie met TU blijkbaar de doorslag want het TU-verslag vervolgt: "wanneer ABB weer een aanvraag krijgt, dan zal aan CEF tegen installateursprijs geleverd worden"(72).

(59) Dit voorval toont aan dat ABB een algehele stopzetting van de leveringen aan CEF zoals door TU verzocht, te risicovol achtte. Derhalve is gezocht naar een oplossing waarbij men zich wel leveringsbereid toonde maar waarbij ofwel de aangeboden producten ("een dode handel") dan wel de voorwaarden van dien aard waren dat de transactie voor CEF uiterst onaantrekkelijk zou zijn. Het door partijen opgeworpen argument dat TU's toenadering tot ABB werd ingegeven door het feit dat zij veel meer inspanningen moest leveren dan CEF om bepaalde kortingen van ABB te krijgen, is niet overtuigend aangezien de verschillen in te leveren inspanningen niet zijn aangetoond en het verzoek van TU tot stopzetting van alle leveringen aan CEF in ieder geval een disproportionele reactie zou zijn en tot nieuwe ongelijkheid zou leiden(73).

2.1. Klöckner Moeller

(60) Een aparte vermelding verdient de situatie betreffende Klöckner Moeller, hierna "KM" genoemd, de belangrijkste fabrikant van motorbeveiligingschakelaars in Nederland. Zoals uit het navolgende blijkt is KM door een aantal FEG-leden onder aanzienlijke druk gezet.

(61) Aanleiding hiervoor is de vaststelling door leden van de inkoopcombinatie CEGRO (gevormd door de zes FEG-leden Brinkman & Germeraad, Conelgro, Elgro, Oscar Keip, Rolff en Schiefelbusch) dat CEF producten van KM in haar pakket had. In een brief van 11 juni 1990 werd KM om uitleg gevraagd. KM antwoordde bij schrijven van 16 juli 1990 dat de Nederlandse vestiging van CEF door haar niet wordt beleverd. Zij wijst op het feit dat CEF Nederland de KM-producten mogelijkerwijs in haar bezit heeft gekregen via de Engelse, Duitse en Franse vestigingen van CEF, die belangrijke KM-afnemers zijn(74). Blijkbaar stelde dit bericht CEGRO niet gerust, want in een brief van 23 mei 1991 aan FEG-lid Bernard stelde zij voor "weer een gezamenlijk schrijven te doen uitgaan naar de directie van KM"(75). Een ontwerp, gedateerd 22 mei 1991, opgesteld door TU en voor advies verzonden naar andere FEG-leden, was bijgesloten(76).

(62) De brief brengt twee punten aan de orde, te weten, het feit dat KM één van de eerste grotere leveranciers is die aan een niet-FEG-lid levert - hetgeen aangeeft dat blijkbaar de meerderheid van de grotere leveranciers overeenkomstig het "gentleman's agreement" weigert aan niet-FEG-leden te leveren, alsmede het feit dat levering aan "price cutter" CEF de marges van de FEG-leden onder druk zou kunnen zetten, hetgeen als een bedreiging van de gezamenlijke belangen van de FEG-leden wordt beschouwd. Dit laatste punt staat overigens in rechtstreeks verband met de hierna onder de overwegingen 71 tot en met 87 te bespreken prijsafspraken die binnen de FEG gemaakt zijn en die erop gericht zijn om een stabiel prijsniveau te creëren met een "gezonde" marge voor de FEG-leden. De volgende passages uit de brief zijn illustratief voor beide punten: "Met bezorgdheid hebben wij kennis genomen van uw beslissing om in Nederland een zakelijke relatie aan te gaan met het bedrijf CEF. Deze zorg ontstaat enerzijds vanuit het feit dat u hiermee een van de eerste, grotere leveranciers in de elektrotechnische branche bent, die een niet-FEG-lid in haar distributie opneemt. [...]

Voorzover bekend hanteert CEF in Nederland eenzelfde marketingformule als in Engeland en Duitsland. Deze formule komt erop neer dat men vooral scherpe prijzen en/of condities aanbiedt. [...]

Door nu een directe relatie met CEF aan te gaan komt uw product binnen de door hen gehanteerde discountformule. Het onvermijdelijke gevolg zal zijn dat er een toenemende druk op de prijzen en dus marges zal ontstaan.".

(63) De brief besluit met een verzoek om stopzetting van alle leveranties aan CEF. Om dit argument kracht bij te zetten wordt tevens met represailles gedreigd: "[...] Het zal u uit het bovenstaande duidelijk zijn dat wij een zakelijke relatie uwerzijds met CEF als bedreigend ervaren voor de bestaande groep Klöckner Moeller-grossiers en de FEG-groothandel in het algemeen. Wij dringen er dan ook ten sterkste op aan, om uw beslissing te heroverwegen hetgeen betekent geen leveringen vanuit uw magazijn aan CEF dan wel uitvoering van opdrachten namens hen. Mocht u ervan overtuigd zijn dat u een eventuele relatie meent te moeten bestendigen, ongeacht het conditieniveau, dan zullen de individuele KM-grossiers zich beraden over de positie van het KM-pakket binnen de respectieve assortimenten. Ter afweging zal dan komen in welke mate er nog actief commerciële aandacht aan uw assortiment zal dienen te worden gegeven."(77).

(64) Door partijen wordt een afwijkende interpretatie aan deze ontwerp-brief gegeven. Volgens partijen gaat het hier om een reactie van KM-groothandels op het feit dat CEF een bepaalde korting zou hebben verkregen van KM waarop zij op basis van de bestaande KM-kortingsregels geen recht zou hebben(78). Dit zou door de andere KM-groothandels als discriminatie zijn beschouwd en de verklaring vormen voor de brief. Dit is evenwel niet aannemelijk aangezien dit punt in de brief in het geheel niet aan de orde wordt gesteld. Indien dit overigens de ware toedracht tot de brief zou zijn geweest, zou een verzoek aan KM om een juiste toepassing van de kortingsregel meer voor de hand hebben gelegen dan een verzoek tot algehele stopzetting van de leveringen. Uit de ontwerp-brief blijkt evenwel dat de FEG-leden in het geheel niet geïnteresseerd zijn in de juiste toepassing van de kortingsregeling. De brief stelt namelijk dat elke levering aan CEF, "ongeacht het conditieniveau", een reden zou vormen om van de aankoop van KM-producten af te zien.

(65) Een enigszins aangepaste versie van de brief, gedateerd 24 mei 1991, onthult dat de brief ondertekend diende te worden door 26 grossiers, alle leden van de FEG(79). Na juridisch advies is blijkbaar afgezien van verzending; in plaats daarvan vond op 27 juni 1991 een bezoek plaats aan KM door een delegatie van FEG-groothandels. Deze delegatie bestond uit de volgende FEG-leden: TU, Bernard, en Kasdorp alsmede Imagro, een inkoopcombinatie van acht FEG-leden (te weten Bolderhey, Elauma, Electro Metaal, Ehrbecker, De Koning Elektrotechniek, Polimex, Vibo Electro en Waagmeester). De omvang en de samenstelling van de delegatie, TU en Bernard zijn veruit de belangrijkste leden van de FEG en waren in 1991 beide, evenals Waagmeester, vertegenwoordigd in het bestuur van de FEG (de vertegenwoordiger van TU was destijds daarvan zelfs voorzitter)(80), alsmede het feit dat reeds in de ontwerp-brief wordt aangegeven dat levering aan CEF als bedreigend wordt ervaren voor de FEG-groothandel in het algemeen, ondersteunen de conclusie dat het bezoek niet alleen de betrokken FEG-leden maar tevens de FEG zelf kan worden toegerekend.

(66) Volgens CEF hebben de FEG-vertegenwoordigers tijdens dit bezoek een petitie gepresenteerd vergezeld van het dreigement dat niet langer KM-producten afgenomen zouden worden indien KM haar leveringen aan CEF zou voortzetten. De partijen hebben het bestaan van een dergelijke petitie ontkend, niet het plaatsvinden van het bezoek zelf(81). Het bezoek was blijkbaar succesvol, want uit het antwoord van KM van 2 september 1993 op een verzoek om inlichtingen van de Commissie van 27 april 1993 blijkt dat alle groothandels waaraan door KM geleverd werde, lid waren van de FEG(82).

3. De FEG en haar grootste lid, TU, als centrale spelers

(67) De FEG speelt een sleutelrol bij de leveringsweigeringen aan niet FEG-leden. Door een streng toelatingsbeleid te combineren met een collectieve exclusief-verkeersregeling die erop gericht is niet-FEG-leden hun leveringsbronnen te ontnemen, ondermijnt zij de positie van niet-FEG-leden en weet zij haar eigen dominante positie op de groothandelsmarkt te handhaven en te versterken. In het kader van de collectieve exclusief-verkeersregeling onderhield de FEG de noodzakelijke contacten met de NAVEG en zorgde voor de uitwisseling van gegevens tussen beide organisaties die voor het functioneren van de regeling nodig was. Twijfel over het doel van de inspanningen van de FEG kan er niet bestaan. In het verslag van een regionale FEG-vergadering van 28 augustus 1985 wordt het nog eens duidelijk beschreven: "voorkomen moet worden dat concurrenten op het paard geholpen worden. Besloten wordt daarom dat niemand daaraan mee zal werken."(83).

(68) Opvallend is overigens dat de individuele FEG-groothandels elkaar blijkbaar niet als concurrenten zien. Deze indruk wordt nog versterkt door het in overweging 35 beschreven feit dat leveringen tussen FEG-leden onderling worden toegestaan, terwijl leveringen aan groothandels die geen FEG-leden zijn, worden afgeraden(84).

(69) Naast de FEG speelt TU, haar grootste en tevens belangrijkste lid, een belangrijke en te individualiseren rol bij de collectieve exclusief-verkeersregeling. Dit is niet verwonderlijk. De belangen van FEG en TU lopen min of meer synchroon. TU heeft in de periode 1989-1995 ononderbroken een vertegenwoordiger in het FEG-bestuur gehad en gedurende de periode 1990-1991 de voorzitter van het FEG-bestuur geleverd(85). Daarnaast is TU altijd sterk vertegenwoordigd geweest in de FEG-productcommissies(86). Door haar jarenlange deelname in het FEG-bestuur en de diverse productcommissies heeft TU het beleid van de FEG in grote mate medebepaald. In dit verband kan onder andere worden verwezen naar het feit dat de vertegenwoordiger van TU in het FEG-bestuur heeft deelgenomen aan de diverse besprekingen tussen de FEG en de NAVEG waar de modaliteiten van de collectieve exclusief-verkeersregeling werden besproken(87).

(70) Daarnaast oefende TU ook individueel druk uit op diverse leveranciers om af te zien van leveringen aan niet-FEG-leden(88). Hiertoe was zij in staat op grond van haar omvang en marktaandeel. Andere feiten waaruit de actieve rol blijkt die door TU werd gespeeld, betreffen de door haar opgestelde ontwerp-brief aan KM en haar deelname aan de FEG-delegatie die KM bezocht.

G. PRIJSAFSPRAKEN TUSSEN FEG-LEDEN

(71) Het blijkt dat de FEG en haar leden op diverse wijzen hebben getracht het prijsbeleid van de FEG-leden te beïnvloeden. Het gaat hierbij concreet om twee besluiten van de FEG, door de FEG verstrekte prijsadviezen en overleg over prijzen en kortingen tussen de FEG-leden onderling.

1. Bindende besluiten van de FEG

(72) Ingevolge artikel 7 van de statuten heeft de FEG in de jaren tachtig enkele bindende besluiten vastgesteld met betrekking tot het door de FEG-leden te voeren prijsbeleid. Nieuwe FEG-leden werden verplicht bij toetreding tot de FEG beide besluiten te ondertekenen(89). Overtreding van deze besluiten kon ingevolge artikel 5 van de statuten tot onder andere schorsing en uitzetting uit het lidmaatschap leiden.

1.1. "Bindend besluit vaste prijzen"

(73) Ingevolge het "Bindend besluit vaste prijzen" van 2 november 1984 zijn de FEG-leden verplicht prijsverhogingen van de leverancier die plaatsvinden na bestelling van de producten, in een vastgestelde mate door te berekenen aan hun afnemers. Hiervoor is een systeem ontwikkeld dat in het besluit is neergelegd. Het besluit luidt als volgt(90): "1. indien een prijswijziging van kracht wordt zullen binnen drie maanden na deze prijswijziging de reeds bestelde en nog niet afgeleverde materialen geleverd kunnen worden tegen de prijs op de besteldatum;

2. na afloop van de onder 1 genoemde termijn zullen de prijswijzigingen van reeds bestelde en nog niet afgenomen materialen in het komende halfjaar worden doorberekend tot een vast te stellen maximum behoudens een crisissituatie;

3. het onder 2 genoemde maximum zal ieder halfjaar worden vastgesteld door de FEG, gehoord hebbende UNETO, aan de hand van de prijswijzigingen in de afgelopen twee jaren uitgesplitst naar schakel- en verdeelinrichtingen, verlichting, leidingwegen, klein schakelmateriaal en overig materiaal;

4. in afwijking van de artikelen 1, 2 en 3 zullen voor draad en kabel uitsluitend vaste prijzen voor drie maanden worden afgegeven met de gebruikelijke hausse-baisseclausule;

5. voorzover de installateur in het kader van een risicoregeling gerechtigd is prijswijzigingen voor materialen die het onder 2 genoemde maximum overschrijden door te berekenen, mag de grossier zijn prijswijzigingen tot het aan de installateur toegestane maximum eveneens doorberekenen".

(74) Het besluit is bedoeld als een regeling ter verdeling tussen groothandel en installateurs van het risico van prijsstijgingen die gedurende langlopende bouwprojecten kunnen optreden(91).

(75) Het besluit is, zoals de naam al suggereert, bindend en voorziet in de oplegging van een geldboete van maximaal 10000 NLG (4531 EUR) in geval van overtreding van het besluit. Na negen jaar is het besluit ingetrokken tijdens de algemene vergadering van 23 november 1993(92).

1.2. "Bindend besluit inzake publicaties"

(76) In het "Bindend besluit inzake publicaties" van 2 augustus 1978 verbiedt de FEG haar leden elektrotechnische installatiematerialen tegen "stunt"- of "lok"-prijzen te verkopen. Tevens bevestigt de FEG in dit besluit in algemene bewoordingen haar afwijzende houding ten aanzien van prijsconcurrentie. Het besluit luidt als volgt: "De leden van de Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied (FEG).

overwegende:

dat het van groot belang is dat de voorraadhoudende elektrotechnische groothandel, onder meer door ordelijk marktgedrag, zijn functie in het maatschappelijk verkeer op de juiste wijze vervult; dat zij zodoende tevens de belangen van hun afnemers bevorderen

spreken uit:

dat het ongewenst is prijsafbraak, marktverontrusting, rendementsverlies alsmede ongebreidelde onderlinge concurrentie te veroorzaken, te bevorderen en/of toe te laten;

dat met name het verspreiden van publicaties, waarin artikelen uit het assortiment elektrotechnische installatiematerialen aan elektrotechnische installatiebedrijven tegen lok- en/of stuntprijzen worden aangeboden, ongewenst is;

besluiten

ingevolge artikel 16 van de statuten van de FEG

1. dat dergelijke publicaties niet zijn toegestaan;

2. dat het toezicht op de naleving van dit besluit wordt opgedragen aan de secretaris;

3. dat toelichtingen en/of nadere interpretaties, schriftelijk aan de leden door of namens het bestuur, geacht zullen worden met dit besluit één geheel te vormen"

(93).

(77) De secretaris van de FEG is belast met het toezicht op de naleving van het besluit. In de praktijk worden inbreuken op het besluit ook door de FEG-leden onderling gecontroleerd en gemeld aan de secretaris van de FEG die het inbreukmakende lid vervolgens ter verantwoording roept(94).

(78) Ter illustratie wordt verwezen naar de reactie van de firma Wolff van 6 april 1990 die op de berisping door de FEG wegens toepassing van "stuntprijzen" reageert met de mededeling "dat het publiceren van dergelijke prijzen niet meer zal voorkomen"(95). Het bindend besluit inzake publicaties is uiteindelijk na 15 jaar ingetrokken in de algemene vergadering van de FEG van 23 november 1993.

2. Overleg tussen FEG-leden over prijzen en kortingen

(79) Tussen de FEG-leden onderling vond regelmatig overleg plaats over te hanteren prijzen en kortingen, veelal in het kader van regionale FEG-vergaderingen of in de vergaderingen van de FEG-productcommissies.

(80) Voor de leden van de FEG-productcommissie "Draad en kabel" kon er nauwelijks twijfel bestaan over het doel van deze commissie. In het verslag van de bijeenkomst van 16 mei 1990 stelt de voorzitter van de commissie: "doel van de productcommissie is het streven naar het handhaven van de rust in de markt en het op peil houden van het prijsniveau. Om deze doelstelling te bereiken is het nodig regelmatig met elkaar van gedachten te wisselen"(96).

(81) De afstemming tussen de FEG-leden had niet alleen betrekking op de hoogte van de prijzen, maar tevens op de door de FEG-leden aan haar afnemers te verstrekken kortingen. Door partijen wordt opgeworpen dat een dergelijke afstemming feitelijk onmogelijk zou zijn. Hiervoor wordt verwezen naar een verslag van de FEG-productcommissie "Draad en kabel" van 6 december 1989 waarin de voorzitter opmerkt dat de markt te gecompliceerd zou zijn voor het opzetten van goede spelregels voor het verlenen van kortingen(97). Evenwel in hetzelfde verslag wordt kort daarna het volgende gemeld(98). "Na een korte discussie wordt besloten dat voor de volgende vergadering alle leden van de productcommissie een lijstje meenemen met gehanteerde prijzen in de maand voor de volgende vergadering [...]. Het gaat om de prijzen die door de klant worden betaald. Naar aanleiding van deze prijzen wordt bekeken of het zinvol is spelregels op te zetten voor af te geven kortingen." Dit is kennelijk het geval want in het verslag van de regionale FEG-vergadering van 14 februari 1990 wordt vervolgens vermeld: "de commissie 'Draad en kabel' werkt aan het opzetten van spelregels voor af te geven kortingen"(99). De opmerking van partijen dat het van de kant van de FEG en haar leden zou ontbreken aan enige afstemming of wilsovereenstemming om actie te ondernemen op het gebied van te verlenen kortingen, is derhalve niet overtuigend(100).

(82) In het kader van FEG-vergaderingen wordt ook op andere wijzen getracht het prijs en kortingenbeleid van de FEG-leden te beïnvloeden. In het verslag van de op 14 februari 1990 gehouden regiobijeenkomst van de FEG roept de voorzitter de FEG-leden op terughoudender te zijn bij het geven van kortingen aan goede klanten van collega-groothandels. In hetzelfde verslag wordt voorts verwezen naar een in de voorgaande vergadering gemaakte afspraak volgens welke de FEG-groothandels elkaar dienen te informeren indien zij vaststellen dat andere groothandels op een bepaalde transactie hogere kortingen geven dan zijzelf(101).

(83) Het volgende betreft een voorbeeld van een in FEG-verband gemaakte concrete kortingsafspraak:

Het verslag van de FEG-bestuursvergadering (destijds bestaande uit vertegenwoordigers van Brinkman & Germeraad, Vibo, TU, Waagmeester, Heco-Frans Hamers, Bernard, Schuurman en Alcoo) van 30 november 1993: "Op 13 oktober jl. is aan de leden een schrijven toegestuurd met betrekking tot de uniforme conditiestelling voor door grossiers aan VBO-scholen te leveren materialen. Aan de leden is gevraagd of zij bereid zijn een standaardkorting te geven van 35 % op materialen met uitzondering van PLC's"(102).

(84) Indien gemaakte afspraken omtrent te verlenen kortingen niet worden nagekomen, wordt door de FEG ingegrepen:

Het verslag van de regionale FEG-vergadering van 28 mei 1991 (bijgewoond door vertegenwoordigers van Bernard, Claessen, Hategro, Helms, Kasdorp, De Koning, Polimex, Schiefelbusch, Schotman Electro, Schuurman, Slabbers, TU, Vibo Electro en Wolff): door sommige groothandels worden kortingen gegeven aan eindgebruikers. "De vergadering keurt dit af. De secretaris zal contact opnemen met de betreffende grossier"(103). Door partijen wordt opgeworpen dat de FEG slechts wilde optreden vanwege het feit dat het hier leveringen aan particulieren betrof(104). De tekst van het voorafgaande citaat biedt hiervoor evenwel weinig houvast. Niet de leveringen vormen het punt van discussie, maar de verlening van kortingen.

3. Toezending prijsaanbevelingen door de FEG aan haar leden

(85) Naast het overleg in het kader van FEG-vergaderingen wordt ook op andere wijze invloed uitgeoefend op de door de FEG-leden te hanteren prijzen. Wat de prijsstelling van bepaalde elektrotechnische installatiematerialen, zoals las-, centraal- en inbouwdozen, betreft, nemen de FEG en haar grootste lid TU zelf het voortouw. De FEG zendt haar leden voor deze producten regelmatig overzichten van de zowel recentste bruto- als nettoprijzen, zoals berekend door TU(105). Ten aanzien van pvc-buis zendt de FEG haar leden, naar aanleiding van prijsstijgingen of -dalingen, prijslijsten toe waarop zij de nieuwe brutoprijzen vermeldt en tevens de percentages aangeeft waarmee zij haar leden adviseert de nettoprijzen te verhogen dan wel te verlagen. Als voorbeeld kan worden verwezen naar een brief van de FEG aan haar leden van 21 december 1988: "Onlangs hebben de fabrikanten u laten weten dat zij genoodzaakt zijn de prijzen van pvc-gladde buis, hostalit-z-buis en flexibele buis met ingang van 1 januari a.s. te verhogen. In verband met deze prijsverhoging adviseren wij u uw prijzen aan te passen en de door u te berekenen nettoprijzen te wijzigen. [...] Indien nettocondities (zogenaamde koopbevestigingen) zijn afgegeven, adviseren wij u deze met de volgende bedragen te verhogen [...]"(106).

(86) In dit verband dient onder "brutoprijs" te worden verstaan, de aanbevolen eindgebruikersprijs waarvan de fabrikant oordeelt dat hij door de installateur aan zijn opdrachtgever (de eindgebruiker) in rekening kan worden gebracht(107). Deze prijs wordt gebruikt in onderhandelingen tussen de fabrikant en de groothandel om de groothandelsinkoopprijs te berekenen. De groothandelsinkoopprijs wordt gevormd uit de brutoprijs verminderd met een bepaald kortingspercentage. De brutoprijs wordt tevens gebruikt bij de vaststelling van de prijs die de groothandel zijn afnemers (installateurs) in rekening brengt. De groothandelsverkoopprijs bestaat eveneens uit de brutoprijs, ditmaal verminderd met een lager kortingspercentage dan het geval is bij de berekening van de groothandelsinkoopprijs. De installateur ten slotte gebruikt de brutoprijs om de prijs vast te stellen die hij de opdrachtgever in rekening brengt. De feitelijke (netto)verkoopprijs wordt derhalve op elk niveau in de verticale keten gevormd door de brutoprijs te verminderen met de op dat niveau toegepaste kortingen.

(87) Hoewel partijen stellen dat het slechts om adviesprijzen gaat, moet opgemerkt worden dat de vermelding dat het een adviesprijs betreft, doorgaans in de correspondentie ontbreekt(108). Alleszins één geval ligt voor waaruit blijkt dat de zogenaamde adviesprijzen niet geheel vrijblijvend waren. Kort na verzending van bovengenoemde brief van 21 december 1988, wordt in het verslag van de regionale FEG-vergadering van 2 maart 1989(109) het volgende geconstateerd: "de prijsverhogingen voor plastic buis (december 1988) hebben onrust in de markt veroorzaakt. De vergadering is van mening dat als iedereen zich aan de geadviseerde prijzen houdt het kan leiden tot rendementsverbetering".

4. Identieke prijslijsten

(88) De grotere FEG-leden zoals TU, Bernard en Wolff stellen op basis van door leveranciers verschafte informatie prijscatalogi samen voor hun afnemers waarin zij hun brutoprijzen en standaardkortingen vermelden. De kleinere groothandels, die het zich financieel niet kunnen veroorloven zelf een prijscatalogus samen te stellen, maken volgens CEF van deze catalogi veelvuldig gebruik(110). Uit een vergelijk van de prijscatalogi van TU, Bernard en Wolff blijkt dat deze prijscatalogi een hoge mate van gelijkenis vertonen. Niet alleen de vermelde brutoprijzen, maar tevens de vermelde kortingen zijn voor een groot aantal producten identiek. Voorts blijkt dat de lijsten in dezelfde maand worden gepubliceerd en dat prijswijzigingen vrijwel gelijktijdig worden geïntroduceerd(111).

(89) TU geeft toe dat de FEG-leden Wolff, Bernard en TU vrijwel gelijktijdig identieke prijscatalogi publiceren(112). Volgens de partijen zou dit niet verwonderlijk zijn, aangezien deze catalogi geen nettoprijs doch alleen een brutoprijs vermelden. Deze prijs zou slechts de functie van referentieprijs vervullen en door de leveranciers worden gedicteerd(113).

(90) De vaststelling is evenwel niet volledig aangezien de prijscatalogi niet alleen identieke brutoprijzen, maar tevens identieke kortingen bevatten. Dit wordt door TU niet ontkend. Volgens TU zouden de vermelde standaardkortingen evenwel niet meer zijn dan een vangnet voor het geval er geen individuele kortingsafspraak tussen de groothandel en de afnemer bestaat(114). Dit is met name het geval in het begin van een commerciële relatie of in geval van kleine afnamen waarbij het niet zinvol zou zijn om bijzondere condities overeen te komen omdat dat de transactiekosten zou opdrijven(115). In de overige gevallen zouden afwijkende, tussen TU en haar individuele afnemer overeengekomen kortingen worden toegepast. Bij de vaststelling van deze individuele kortingen zou onder andere de hoeveelheid afgenomen product per transactie alsmede de totale afgenomen hoeveelheid product per jaar een rol spelen.

5. Bewustheid

(91) De FEG en in ieder geval een deel van haar leden blijken zich terdege bewust te zijn van het feit dat prijsafspraken in strijd zijn met het mededingingsrecht. In een notitie getiteld "Wet Economische Mededinging" van 30 augustus 1993 die de secretaris van de FEG aan de leden van het FEG-bestuur (destijds bestaande uit vertegenwoordigers van TU, Bernard, Brinkman & Germeraad, Vibo, Waagmeester, Heco-Frans Hamers, Schuurman en Alcoo) zond, wordt na een beschrijving van de nieuwe op de artikelen 85 en 86 (thans de artikelen 81 en 82) van het EG-Verdrag gebaseerde, kartelregeling in Nederland geconstateerd: "Als het gaat om de FEG betekent dit dat naar mijn inschatting in ieder geval het maken van adviesprijzen voor las- schakel- en inbouwdozen verboden is, mogelijk het bindend besluit vaste prijzen, het bindend besluit inzake publicaties en de snijkostenregeling."(116).

6. De rol van de FEG en haar grootste lid TU

(92) Uit het bovenstaande blijkt dat de FEG bij de prijsafspraken een centrale rol speelt. Door middel van het "bindend besluit vaste prijzen", het "bindend besluit inzake publicaties" en de toezending van prijsadviezen heeft zij getracht de vrije prijsvorming te belemmeren. Daarnaast heeft de FEG de totstandkoming van afspraken over prijzen en kortingen tussen haar leden mogelijk gemaakt door hen daartoe het forum te bieden.

(93) Naast de FEG speelt tevens TU, haar grootste en belangrijkste lid, een prominente rol bij de prijsafspraken. Enerzijds kan worden aangegeven dat TU gedurende lange tijd een vertegenwoordiger in het FEG-bestuur heeft gehad en derhalve wist van, dan wel actief heeft meegewerkt aan het eerdergenoemde FEG-beleid. Daarnaast heeft TU de FEG de prijsinformatie geleverd op grond waarvan de FEG haar leden over de gewijzigde bruto- en nettoprijzen van bepaalde producten kon informeren. Concreet hield dit in dat TU ten behoeve van de gehele branche de door de fabrikant geleverde informatie betreffende gewijzigde nettoprijzen omrekende naar uniforme brutoprijzen en deze informatie vervolgens aan de FEG doorspeelde(117). TU beschikte destijds als enige over de noodzakelijke computercapaciteit om deze berekeningen uit te voeren.

II. JURIDISCHE BEOORDELING

A. ARTIKEL 81, LID 1

1. Overeenkomsten tussen ondernemingen en/of besluiten van ondernemersverenigingen

(94) De FEG is een vereniging naar Nederlands recht. Haar leden zijn ondernemingen, actief in de groothandel in elektrotechnisch installatiemateriaal (zie artikel 3 van de statuten). De FEG is derhalve een ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, en haar leden zijn ondernemingen in de zin van dat artikel.

(95) De FEG-statuten, die de basisregels van de FEG vormen en de juridische betrekkingen tussen de FEG en haar leden regelen, vormen een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1. Het FEG-huishoudelijk reglement alsmede de bindende besluiten van de FEG, die overeenkomstig artikel 16, respectievelijk artikel 7, van de statuten worden vastgesteld, vormen besluiten van een vereniging van ondernemingen in de zin van artikel 81, lid 1.

(96) Ingevolge artikel 15, onder a), van de statuten zijn de FEG-leden verplicht de bepalingen van de statuten, het huishoudelijk reglement alsmede de bestuurs- en vergaderbesluiten na te leven. Handelingen in strijd met deze regelingen kunnen onder andere leiden tot boetebetaling of ontzetting uit het lidmaatschap (artikel 5 van de statuten).

(97) De NAVEG is eveneens een vereniging naar Nederlands recht. Haar leden zijn ondernemingen, actief als agent, importeur dan wel alleenvertegenwoordiger in elektrotechnisch installatiemateriaal (artikel 5, lid 1, van de statuten)(118). De NAVEG is derhalve een ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, en haar leden zijn ondernemingen in de zin van dat artikel.

(98) De NAVEG-statuten, die de basisregels van de NAVEG vormen en de juridische betrekkingen tussen de NAVEG en haar leden regelen, vormen een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1. De besluiten en reglementen van de NAVEG, die overeenkomstig artikel 14, leden 4 en 5, respectievelijk artikel 24, van de statuten worden vastgesteld, vormen besluiten van een vereniging van ondernemingen in de zin van artikel 81, lid 1.

(99) Ingevolge artikel 7, lid 2, van de statuten zijn de NAVEG-leden verplicht de belangen van de vereniging te behartigen en zich te gedragen naar de bepalingen vastgesteld in de statuten, de reglementen en de besluiten van de vereniging. Handelingen in strijd met deze regelingen kunnen onder andere leiden tot ontzetting uit het lidmaatschap (artikel 6, lid 1, onder d), van de statuten).

(100) De adviezen die de NAVEG haar leden verstrekt om af te zien van leveringen aan niet-FEG-leden zijn eveneens besluiten in de zin van artikel 81, lid 1(119). Alhoewel de NAVEG-leden in beginsel vrij zijn van deze adviezen af te wijken, blijkt uit de onder de overwegingen 48 tot en met 50 beschreven feiten dat dit in de praktijk zelden gebeurt. De sociale controle die door het NAVEG-bestuur en door de leden onderling wordt uitgeoefend, vormt één van de verklaringen hiervoor. Daarnaast dient opgemerkt te worden dat er voor de NAVEG-leden ook een commercieel belang bestaat om overeenkomstig de gegeven adviezen te handelen, gezien het feit dat zij voor het grootste deel van hun omzet afhankelijk zijn van de FEG-leden. Ten slotte wordt afwijkend gedrag ontmoedigd door de wetenschap dat dit betrekkelijk eenvoudig door de FEG-leden kan worden vastgesteld, in welk geval de NAVEG-leden zich aan eventuele sancties blootstellen.

(101) De collectieve exclusief-verkeersregeling bestaat uit twee elementen. Het "gentleman's agreement" betreffende niet-levering aan niet-FEG-leden tussen de FEG en de NAVEG is aan te merken als overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1. De afspraken tussen individuele leveranciers van elektrotechnische installatiematerialen en de FEG enerzijds en individuele FEG-leden anderzijds betreffende niet-levering aan niet-FEG-leden zijn aan te merken als onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, lid 1.

(102) Het overleg tussen de FEG en haar leden en tussen de FEG-leden onderling betreffende prijzen en kortingen alsmede de verzending door de FEG van overzichten met adviesprijzen aan haar leden zijn te beschouwen als onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, lid 1.

2. Beperkingen van de mededinging

2.1. Collectieve exclusief-verkeersregeling

(103) Uit de feiten en omstandigheden genoemd onder de overwegingen 44 tot en met 52 volgt dat er in de periode lopende van 28 april 1986 tot 25 februari 1994 op de Nederlandse markt voor elektrotechnisch installatiemateriaal een collectieve exclusief-verkeersregeling heeft bestaan, waartoe een "gentleman's agreement" diende. Onder deze collectieve exclusief-verkeersregeling heeft de NAVEG zich jegens de FEG verbonden haar leden te adviseren om uitsluitend te leveren aan groothandels in elektrotechnische installatiematerialen die FEG-lid zijn. De collectieve exclusief-verkeersregeling heeft geen wederzijds karakter aangezien de FEG-leden niet verplicht waren hun aankopen uitsluitend bij NAVEG-leden te doen.

(104) De FEG en haar leden, en TU in het bijzonder, streefden ernaar de werking van de collectieve exclusief-verkeersregeling uit te breiden. Daartoe werd in ieder geval gedurende de periode lopende van 29 augustus 1989 tot 2 september 1993 druk uitgeoefend op individuele leveranciers die niet door middel van agenten of importeurs/alleenvertegenwoordigers vertegenwoordigd waren in de NAVEG, om af te zien van leveringen aan niet-FEG-leden. Zoals uit de feiten vermeld onder de overwegingen 53 tot en met 66 blijkt, zijn de FEG en haar leden in deze opzet geslaagd, aangezien een aanzienlijk aantal leveranciers in overeenstemming met de collectieve exclusief-verkeersregeling heeft gehandeld.

(105) De collectieve exclusief-verkeersregeling zoals in de overwegingen 103 en 104 beschreven, strekt ertoe dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 81, lid 1, wordt beperkt(120). De regeling beperkt de vrijheid van leveranciers om zelfstandig vast te stellen aan welke groothandels zij wensen te leveren. Het gevolg hiervan is dat zowel de leveranciers als de niet bij de FEG aangesloten groothandels worden benadeeld.

(106) De leveranciers of hun vertegenwoordigers waartoe de niet-FEG-leden zich kunnen richten, zijn beperkt in aantal. De NAVEG-leden hebben een geschat marktaandeel op de aanbodmarkt voor de groothandel van ongeveer 20 %. Het gezamenlijk marktaandeel van de eveneens aan de collectieve exclusief-verkeersregeling deelnemende individuele leveranciers is moeilijk in te schatten, in ieder geval zijn, zoals blijkt uit het overzicht in de bijlage, de leveranciers die door de FEG en haar leden, en TU in het bijzonder, onder druk zijn gezet om niet aan niet-FEG-leden te leveren (zie verwijzingen naar Draka Polva, Hager, Holec, KM en ABB onder de overwegingen 53 tot en met 66), (nagenoeg) alle belangrijke leveranciers binnen hun productgroep. De door TU voor verzending aan KM opgestelde ontwerp-brief geeft eveneens een indicatie, waar gesteld wordt dat KM één van de eerste grotere leveranciers in de elektrotechnische branche is die aan een niet-FEG-lid levert(121). Dit suggereert dat een aanzienlijk aantal leveranciers bij de collectieve exclusief-verkeersregeling is betrokken.

(107) Door de leveringsweigeringen ondervinden groothandels die geen FEG-lid zijn, aanzienlijke moeilijkheden om een assortiment samen te stellen dat enerzijds voldoende breed is en anderzijds de producten omvat die voor elke groothandel in elektrotechnisch installatiemateriaal essentieel zijn, te weten die welke benodigd zijn voor het aanleggen van een elektrisch systeem(122). Tegen de achtergrond dat de markt voor de meeste elektrotechnische installatiematerialen door een beperkt aantal fabrikanten wordt beheerst, moge het duidelijk zijn dat leveringsweigeringen van enkele van deze fabrikanten al onmiddellijk tot bevoorradingsproblemen bij niet-FEG-leden leiden.

(108) Het strikte toelatingsbeleid van de FEG maakt de toegang van nieuwkomers op de markt nog moeilijker. Hoewel de FEG van mening is dat de door haar gestelde toelatingscriteria een objectief karakter hebben en dat het door haar gehanteerde omzetcriterium van 5 miljoen NLG (2,26 miljoen EUR) op de Nederlandse markt uitermate laag zou zijn(123), blijkt dat een aantal FEG-leden zelf destijds niet aan deze omzeteis voldeed(124). Volgens de FEG verzekert de omzetnorm dat de onderneming zich op de markt "heeft bewezen". Evenwel juist als gevolg van de collectieve exclusief-verkeersregeling is het voor nieuwkomers uitermate moeilijk zich op de markt "te bewijzen" en de benodigde omzet te behalen die recht geeft op het FEG-lidmaatschap. Hierbij komt dat ondernemingen die in een andere lidstaat reeds een reputatie als groothandel in elektrotechnisch installatiemateriaal hebben verworven, reeds hebben bewezen als zodanig te kunnen existeren. Tot 23 juni 1994 werd nochtans slechts de op de Nederlandse markt behaalde omzet in overweging genomen. Hierdoor werd de toegang van reeds bestaande buitenlandse groothandels die hun werkterrein tot de Nederlandse groothandelsmarkt willen uitbreiden, aanzienlijk bemoeilijkt.

(109) Overigens blijkt het omzetvereiste niet het enige criterium te zijn dat door de FEG wordt gehanteerd om verzoeken tot lidmaatschap af te wijzen. In de praktijk wordt namelijk ook het criterium "belang van de vereniging" als weigeringsgrond gehanteerd(125). Ondanks de toevoeging dat hierbij slechts "objectieve redelijke en niet-discriminatoire normen" gesteld mogen worden, biedt dit criterium het FEG-bestuur, dat uit hoofde van artikel 3, lid 3, van de statuten unaniem over de toelating van nieuwe leden dient te beslissen, een dusdanig ruime discretionaire bevoegdheid, dat oncontroleerbaar is of leden in de praktijk niet uit hoofde van niet-objectieve gronden worden geweerd(126). In de praktijk worden verzoeken tot lidmaatschap blijkbaar aan de FEG-leden voorgelegd, die het lidmaatschap van hun onwelgevallige concurrenten kunnen tegenhouden(127). Op deze wijze worden de effecten van de collectieve exclusief-verkeersregeling versterkt.

(110) Gelet op het voorgaande en, meer in het bijzonder, op de totale omzet in elektrotechnisch installatiemateriaal op groothandelsniveau in Nederland (in de periode 1992-1994 begrepen tussen 0,68 en 0,91 miljard EUR), het marktaandeel van de FEG en naar leden (96 %) en het geschatte marktaandeel van de aan de collectieve exclusief-verkeersregeling deelnemende leveranciers, agenten en alleenvertegenwoordigers ( > 20 %), zijn deze beperkingen van de mededinging merkbaar.

2.2. Horizontale prijsafspraken

(111) De collectieve exclusief-verkeersregeling wordt aangevuld met onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen de FEG-leden onderling en tussen de FEG en haar leden, alsmede met een tweetal FEG-besluiten die het prijs- en kortingenbeleid van de FEG-leden beïnvloeden. Dit geheel van besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen is erop gericht een kunstmatige prijsstabiliteit te creëren die bovenal ervoor dient te zorgen dat de marges van de FEG-leden niet onder druk komen te staan. De intenties van de FEG en haar leden op dit punt zijn duidelijk. In dit verband kan naar diverse documenten worden verwezen waarin dit streven wordt verwoord:

- de statuten van de FEG: hierin staat vermeld dat de FEG erop gericht is de gemeenschappelijke belangen van de voorraadhoudende groothandel in elektrotechnische artikelen te behartigen, onder andere door bevordering van "geordende marktverhoudingen in de ruimste zin des woords"(128);

- de handleiding die de FEG aan de FEG-productcommissies heeft meegegeven: deze handleiding stelt dat "om een juist beeld te krijgen van wat er zich op de markt afspeelt ... het van wezenlijk belang [is om] omzetten en marges te kennen. Zonder deze kennis is het ondoenlijk ook maar iets te doen dat tot marktbeïnvloeding zou moeten leiden"(129);

- het verslag van de bijeenkomst van de FEG-productcommissie "Draad en kabel" van 16 mei 1990: "doel van de productcommissie is het streven naar het handhaven van de rust in de markt en het op peil houden van het prijsniveau"(130);

- het "bindend besluit inzake publicaties" van de FEG: in de overwegingen van dit besluit wordt gesteld "dat het ongewenst is prijsafbraak, marktverontrusting, rendementsverlies alsmede ongebreidelde onderlinge concurrentie te veroorzaken, te bevorderen en/of toe te laten"(131);

- de ontwerp-brief van TU die aan leverancier KM is gericht en door 26 FEG-leden diende te worden ondertekend. "Door nu een directe relatie met CEF aan te gaan komt uw product binnen de door hen gehanteerde discountformule. Het onvermijdelijke gevolg zal zijn dat er een toenemende druk op de prijzen en dus de marges zal ontstaan"(132).

(112) De FEG en haar leden hebben getracht de in overweging 111 genoemde doeleinden te verwezenlijken door de grotendeels gelijktijdige toepassing van verschillende instrumenten, die ieder voor zich erop gericht waren en bijdroegen tot de beïnvloeding van het prijsbeleid van de FEG-leden en de beperking van de onderlinge prijsconcurrentie. Het betreft het "bindend besluit vaste prijzen", het "bindend besluit inzake publicaties", het overleg tussen FEG-leden over prijzen en kortingen alsmede de toezending van prijsaanbevelingen door de FEG aan haar leden.

(113) Ingevolge het "bindend besluit vaste prijzen", dat van 2 november 1984 tot 23 november 1993 van kracht was, mochten de FEG-leden niet zelfstandig beslissen of, en in welke mate, zij door de leverancier na de datum van bestelling geïntroduceerde prijsverhogingen aan hun afnemers wensten door te berekenen. De marges waarmee in een dergelijk geval de prijs diende te worden verhoogd en het tijdstip waarop, werden door de FEG bepaald. Niet-naleving van het besluit kon leiden tot ontzetting uit het lidmaatschap en tot de oplegging van boetes. Het betreft hier een besluit van een vereniging van ondernemingen ten aanzien van de te hanteren prijzen. Dergelijke besluiten beperken op zichzelf de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1(133). Partijen betogen dat het besluit beoogde te voorkomen dat door leveranciers geïntroduceerde prijsstijgingen na het tijdstip waarop de installateur de producten bij de groothandel heeft besteld, volledig voor rekening en risico van de groothandel komen(134). Het is onduidelijk waarom hiertoe een besluit genomen moest worden dat alle FEG-leden ertoe dwong op een min of meer gelijke wijze te reageren. Het besluit ontnam in ieder geval de individuele FEG-leden de mogelijkheid een bepaalde prijsverhoging niet door te berekenen teneinde op hun concurrenten een competitief voordeel te behalen.

(114) Op basis van een ander besluit, het "bindend besluit inzake publicaties", dat van 2 augustus 1978 tot 23 november 1993 van kracht was, verbood de FEG haar leden het gebruik van "lok"- en /of "stunt"-prijzen in advertenties en dergelijke. Niet-naleving van het besluit kon leiden tot ontzetting uit het lidmaatschap. Het betreft hier eveneens een besluit van een vereniging van ondernemingen ten aanzien van te hanteren prijzen. Het besluit beperkt reeds op zichzelf de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1(135). Het ontneemt de FEG-leden de mogelijkheid om op basis van een scherpe prijsstelling klanten van concurrenten te winnen. In het algemeen kan worden opgemerkt dat het besluit deel uitmaakt van het FEG-beleid dat erop gericht is het risico te verkleinen dat FEG-leden met elkaar in een prijzenslag geraken waardoor het prijsniveau en de marge van de groothandel onder druk zouden komen te staan. Uit de overwegingen 77 en 78 blijkt dat het besluit ook daadwerkelijk werd toegepast.

(115) Zoals uiteengezet in de overwegingen 79 tot en met 84 werd in het kader van de reguliere FEG-vergaderingen, de FEG-productcommissies en de regionale FEG-vergaderingen regelmatig overleg tussen de FEG-leden gevoerd over te hanteren prijzen en kortingen. Dit overleg vond in ieder geval plaats in de periode van 6 december 1989 tot 30 november 1993. Deze vergaderingen vormden als het ware het forum waar de FEG-leden een groot aantal prijs- en kortinggerelateerde onderwerpen konden bespreken. Discussiepunten waren onder andere de vaststelling van kortingspercentages (zie overweging 83), de nakoming van FEG-prijsadviezen (zie overweging 87), klachten ten aanzien van andere FEG-leden die bepaalde prijs/kortinggerelateerde afspraken niet nakwamen (zie overweging 82), alsmede initiatieven tot het opstellen van uniforme regels voor te verlenen kortingen (zie overweging 81). Dit overleg had in ieder geval tot gevolg dat de FEG-leden goed ervan doordrongen waren dat zij een felle onderlinge prijsconcurrentie dienden te vermijden, gezien de negatieve effecten die dit op het prijsniveau en de marge van de groothandel zou kunnen hebben. Hierdoor droeg het bij aan de beïnvloeding van de prijs van elektrotechnisch installatiemateriaal op de Nederlandse groothandelsmarkt en beperkte het de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1(136).

(116) De FEG zond haar leden, in ieder geval ten aanzien van de in overweging 85 vermelde producten, in de periode van 21 december 1988 tot 24 april 1994, prijslijsten met netto- en brutoprijzen. Partijen stellen dat het hier om adviesprijzen zou gaan. Zoals uit overweging 87 blijkt, werd tijdens de FEG-vergaderingen druk uitgeoefend op de FEG-leden de adviezen op te volgen, hetgeen het vrijblijvende karakter hiervan ter discussie stelt. Door de toezending van de prijslijsten trachtte de FEG te bewerkstelligen dat de FEG-leden op een uniforme wijze zouden reageren op door de leveranciers geïntroduceerde prijsstijgingen of prijsdalingen. Hierdoor werd het risico verkleind dat prijsdalingen of prijsstijgingen door individuele FEG-leden zouden worden aangegrepen om een competitief voordeel op andere FEG-leden te behalen door een prijsstijging of prijsdaling niet of slechts gedeeltelijk aan haar afnemers door te berekenen. Een dergelijke handelwijze zou de door de FEG voorgestane rust op de markt verstoren en de onderlinge prijsconcurrentie tussen de FEG-leden kunnen aanwakkeren.

(117) De gezamenlijke toepassing van bovengenoemde instrumenten had tot gevolg dat er in de praktijk slechts sprake was van een beperkte prijsconcurrentie tussen de FEG-leden onderling. Als voorbeeld hiervoor kan worden verwezen naar de door de grotere FEG-groothandels opgestelde prijscatalogi. Deze catalogi vertoonden een grote mate van gelijkenis. In veel gevallen zijn zowel de brutoprijzen als de vermelde kortingen die in de prijscatalogi van de FEG-leden TU, Bernard en Wolff zijn opgenomen, identiek. Zij worden in dezelfde maand gepubliceerd en prijswijzigingen worden vrijwel gelijktijdig geïntroduceerd. Partijen menen dat aan de gelijkenis tussen deze prijscatalogi geen waarde moet worden gehecht aangezien in bepaalde gevallen van de in de prijscatalogi vermelde standaardkortingen zou worden afgeweken. Partijen hebben evenwel toegegeven dat dit niet bij elke transactie het geval was. In de praktijk werden onder andere hogere kortingen verstrekt indien grotere hoeveelheden werden afgenomen of indien er een duurzame relatie met een bepaalde afnemer bestond. Dit houdt in dat er in feite twee situaties te onderscheiden zijn. In sommige gevallen werden de in de prijscatalogi vermelde brutoprijzen en standaardkortingen onverkort toegepast, hetgeen inhoudt dat in die gevallen de gelijkenis tussen de prijscatalogi op het ontbreken van prijsconcurrentie tussen de opstellers van de prijscatalogi wijst. In andere gevallen waarin van de standaardkortingen werd afgeweken, fungeert deze korting als minimumkorting. Ten aanzien van het bedrag van de minimumkorting bestaat er in ieder geval geen concurrentie tussen de opstellers van de prijscatalogi(137).

(118) Gezien het feit dat de kleinere groothandels die over onvoldoende middelen beschikken om zelf een prijscatalogus op te stellen, in de praktijk de catalogi van TU, Bernard of Wolff als leidraad voor hun eigen prijsbeleid nemen, zijn de opmerkingen betreffende het ontbreken van prijsconcurrentie niet alleen van toepassing op deze drie groothandels, maar hebben zij een algemener strekking.

(119) De gebrekkige prijsconcurrentie tussen de FEG-leden blijkt eveneens uit het prijsniveau op de Nederlandse groothandelsmarkt. Er zijn een aantal aanwijzingen dat het prijspeil voor elektrotechnisch installatiemateriaal in Nederland hoger ligt dan in de overige lidstaten. In het rapport van TU "Marktverkenning elektrotechnisch installatiemateriaal" uit 1994 wordt geconstateerd dat er sprake is van een toenemende parallelimport uit vooral België en Duitsland naar Nederland(138). De FEG-productcommissie "Licht" merkt naar aanleiding van een door haar gemaakte prijsvergelijking op dat "de Nederlandse prijzen zeker niet de laagste in Europa zijn"(139). Ten slotte is ook de brochure van de firma Hokamo Import BV in dit opzicht illustratief aangezien hier een verband wordt gelegd tussen het prijspeil en het feit dat de Nederlandse markt als een "beschermde markt" bekend staat: "Waar het de prijsontwikkeling van elektrokabel in Nederland betreft, vervult Hokamo Import BV een voortrekkersrol. Want naast de levering van de traditionele Ymvk- en Ymvk-as- kabels, durfden we het aan de Nyy en Nycwy te introduceren, Duitse kwaliteitskabels, die tot 40 % goedkoper zijn. En dat in een beschermde markt [...] Op Europees niveau kan de Nederlandse installateur daardoor qua prijs en kwaliteit beter concurreren"(140).

(120) De in de overwegingen 113 tot en met 116 besproken praktijken tezamen stellen de FEG en haar leden in staat om in overeenstemming met het in overweging 111 omschreven streven van de FEG het prijsbeleid van de leden op elkaar af te stemmen en de marktprijzen voor hun producten te stabiliseren en/of te doen stijgen. Het prijsniveau van elektrotechnisch installatiemateriaal op de groothandelsmarkt in Nederland komt hierdoor op een kunstmatig peil te liggen. Overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen betreffende te hanteren prijzen of kortingen beperken volgens de vaste beschikkingspraktijk van de Commissie en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op zichzelf de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1(141).

(121) Gelet op de totale omzet in de bedrijfstak elektrotechnisch installatiemateriaal in Nederland (in de periode 1992-1994 begrepen tussen 0,68 en 0,91 miljard EUR) alsmede het marktaandeel van de FEG en haar leden (96 %), zijn deze beperkingen van de mededinging merkbaar.

2.3. De relatie tussen de collectieve exclusief-verkeersregeling en de horizontale prijsafspraken

(122) Ten slotte dient nog te worden gewezen op de directe relatie die bestaat tussen de collectieve exclusief-verkeersregeling en de prijsafspraken binnen de FEG. Zoals in overweging 111 is uiteengezet zijn de prijsafspraken erop gericht een kunstmatig stabiel prijsniveau te creëren met "gezonde marges" voor de groothandel. Hierin kan men uitsluitend slagen indien door de groothandels een zekere prijsdiscipline wordt betracht. Daarom oefende de FEG op verschillende wijzen druk uit op haar leden om af te zien van felle prijsconcurrentie. Als gevolg behoefde een dergelijke prijsconcurrentie in beginsel alleen te worden gevreesd van groothandels die geen FEG-lid waren. Door op basis van de collectieve exclusief-verkeersregeling leveringen aan deze mogelijke "price cutters" te verhinderen, kon het risico dat het kunstmatige prijsniveau onder druk zou komen te staan, worden verkleind. De collectieve exclusief-verkeersregeling vervulde derhalve een ondersteunende functie voor de prijsafspraken.

3. Beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten

(123) Zoals uiteengezet in overweging 19 wordt een aanzienlijk deel (30-52 %) van het elektrotechnisch installatiemateriaal op de Nederlandse markt geïmporteerd uit andere lidstaten, voornamelijk uit België en Duitsland. De NAVEG-leden vertegenwoordigen bijvoorbeeld reeds meer dan 400 veelal buitenlandse fabrikanten op de Nederlandse markt. Hieruit blijkt dat elektrotechnisch installatiemateriaal, zeker na de invoering