BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 29 mei 1996 betreffende door de deelstaat Neder-Saksen aan de firma JAKO Jadekost GmbH & Co KG verleende steun (Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek) (Voor de EER relevante tekst) (96/563/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 93, lid 2, eerste alinea,

Na de belanghebbenden overeenkomstig het bepaalde in artikel 93, lid 2, eerste alinea, van het Verdrag te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken en gelet op die opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

I

Via verscheidene concurrenten en organisaties in Duitsland, Denemarken, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk heeft de Commissie vernomen dat de deelstaat Neder-Saksen de onderneming JAKO Jadekost GmbH & Co KG in Wilhelmshaven, hierna "Jadekost" genoemd, steun in de vorm van een garantie voor exploitatiekrediet verleend zou hebben. De Commissie heeft Duitsland bij brief van 30 juni 1994 verzocht haar opmerkingen te maken. In deze brief sprak de Commissie haar twijfel erover uit of deze steun verenigbaar was met punt 1.3 van de "Richtsnoeren voor het onderzoek van de nationale steunmaatregelen in de visserij- en aquacultuursector" (1).

Duitsland heeft daarop bij brief van 19 juli 1994 in hoofdzaak geantwoord dat Jadekost naast de bereiding van vleesprodukten en panklare gerechten in juni 1993 ook met de produktie van vooral diepgevroren visproducenten (vissticks, visfilets en de zogeheten "Schlemmerfilets") is begonnen.

- Aangenomen kan worden dat de bedrijfsresultaten van Jadekost, een van de modernste vis- en vleesverwerkingsondernemingen van Europa op een markt met gedeeltelijk groeicijfers van 10 % en meer, na afloop van de marktintroductiefase gunstig zullen zijn.

- De toekenning van de deelstaatgarantie was geen loutere instandhoudingsmaatregel, maar een maatregel van tijdelijke aard die tot een duurzame verbetering zou moeten leiden. De garantie was ook niet verleend zonder enige verplichting ten aanzien van het gebruik ervan. Volgens de garantievoorwaarden zou op het gebruik van de middelen streng worden toegezien. Het krediet zou slechts worden uitbetaald voor zover zulks op grond van de in het financieringsplan aangegeven behoeften noodzakelijk was. De daarin opgevoerde concrete uitgavenposten bepalen waarvoor het krediet zal worden gebruikt.

Oorspronkelijk zou het totale bedrag (investeringen en bedrijfskapitaal) uitsluitend met eigen middelen en bankkrediet gefinancierd worden. Door een daling van de opbrengsten namen de liquide middelen echter af, zodat het benodigde bedrijfskapitaal voor het op gang brengen van het bedrijf uit vreemd vermogen gehaald moest worden, en met name door een lening van 35 miljoen DM waarvoor de banken een garantie van 80 % van de deelstaat Neder-Saksen verlangden. De garantie van de deelstaat Neder-Saksen voor dit exploitatiekrediet komt derhalve overeen met de door de onderneming voor investeringen aangewende eigen middelen. Wanneer het gegarandeerde krediet voor investeringen was gebruikt, had de onderneming de eigen middelen ten bedrage van 32,5 miljoen DM als bedrijfskapitaal kunnen gebruiken. De steun zou dan in overeenstemming met de richtsnoeren zijn. Het gegarandeerde krediet werd overigens tegen de gebruikelijke marktvoorwaarden verleend. Er ontstonden zelfs nog extra kosten in verband met de aanvraagkosten en andere vergoedingen.

Nadat op 31 augustus 1994 vertegenwoordigers van de Commissie, van het Bondsministerie van Voedselvoorziening, Land- en Bosbouw, van het Nedersaksische Ministerie voor Economische zaken, Technologie en Verkeer en dat van Land- en Bosbouw overleg over deze zaak hadden gevoerd, heeft de Commissie bij brief van 1 september 1994 om nadere inlichtingen verzocht, die haar binnen de vastgestelde termijn bij brieven van 13 oktober 1994 en 2 november 1994 zijn verstrekt.

De Commissie kwam op grond van de informatie waarover zij beschikte, tot de slotsom dat de garantie verstrekt was in het kader van de haar meegedeelde steunregeling nr. 255/90 - Duitsland. Bij brief van 14 september 1990 had de Commissie Duitsland in dit verband erop gewezen dat bij de toepassing van de toegestane steunregeling in bepaalde specifieke sectoren, waaronder de visserij, de voor die sectoren geldende normen en richtsnoeren moesten worden nageleefd. Aangezien naar de regelingen voor specifieke sectoren verwezen werd, moet de steunmaatregel aan de bovengenoemde richtsnoeren worden getoetst. Volgens punt 1.3 van deze richtsnoeren gaat het hier om met de gemeenschappelijke markt overenigbare exploitatiesteun, omdat de garantie die door de deelstaat Neder-Saksen voor een door een bankconsortium aan Jadekost verleend krediet was verstrekt, ten doel had de exploitatiekosten van de onderneming te dekken. De steun is verleend zonder dat daarbij enige verplichting aan de begunstigde werd opgelegd en dient derhalve voor de verbetering van de inkomenspositie van de begunstigde.

II

Op grond daarvan besloot de Commissie de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag in te leiden, waarvan zij de Regering van de Bondsrepubliek Duitsland in kennis stelde bij brief van 20 februari 1995 en waarbij zij de Bondsregering verzocht haar opmerkingen binnen een maand de Commissie mee te delen.

Duitsland wijst in zijn antwoord van 13 april 1995 erop dat de gedeelten van de garantie die niet uitsluitend voor specifieke sectoren bestemd zijn, als goedgekeurde steun moeten worden aangemerkt, daar de betrokken garantie verleend is overeenkomstig de door de Commissie goedgekeurde "Allgemeine Bürgschaftsrichtlinien" (Algemene garantierichtsnoeren) van Neder-Saksen.

In zoverre de Commissie verwezen heeft naar de toepasselijkheid van de richtsnoeren voor de visserij- en aquacultuursector, kan dit slechts voor een deel van de garantie gelden. Op grond van de oorspronkelijk geplande bedrijfsopzet dient te worden uitgegaan van een produktie-aandeel van 10 à 20 % voor panklare gerechten en van een ongeveer even groot produktie-aandeel voor vlees- en visprodukten. Het gedeelte van de garantie dat aan de produktie van panklare gerechten valt toe te rekenen, moet worden aangemerkt als in het raam van de "Allgemeine Bürgschaftsrichtlinien" te zijn goedgekeurd.

Volgens de deelstaat Neder-Saksen gaat het niet om met de gemeenschappelijke markt onverenigbare exploitatiesteun. Daartoe is namelijk geen van de in punt 1.3 van de richtsnoeren genoemde voorwaarden vervuld: de garantie is niet afhankelijk van de hoeveelheid of de prijs van de produkten, noch van de produktie-eenheid of de produktiemiddelen. De garantie heeft geen verlaging van de produktiekosten, noch een verbetering van de inkomenspositie van de begunstigde tot gevolg. Bij het verlenen van de garantie zijn de reeds goedgekeurde "Allgemeine Bürgschaftsrichtlinien" strikt in acht genomen. In overeenstemming met deze "Bürgschaftsrichtlinien" is Jadekost zelf als kredietnemer niet slechts in de eerste plaats verplicht om rente, garantie- en beheersvergoedingen te betalen en om het krediet terug te betalen, maar moet zij daarbij ook een reeks zekerheden verschaffen. Met name hebben de vennoot en de verbonden onderneming Nordfrost elk voor het bedrag van het krediet een garantie ("Selbstschuldnerische Bürgschaft") verstrekt.

De garantie en het op grond daarvan verleende krediet hebben op generlei wijze een verbetering van de inkomenspositie van Jadekost bewerkstelligd, aangezien het krediet gewoon tegen de gebruikelijke marktvoorwaarden is verleend. Bovendien moet voor de garantie nog een vergoeding van 0,75 % van het geleende bedrag worden betaald.

Neder-Saksen voert bovendien aan dat de garantie ten behoeve van de financierende banken en het gegarandeerde krediet niet los van de totale bedrijfsopzet, namelijk de voor steun in aanmerking komende investering, van Jadekost mag worden gezien. Alleen al wegens de nauwe chronologische samenhang met de totale opzet mag het gegarandeerde krediet niet los daarvan beoordeeld worden. De investeringsfase was bij de opname van het gegarandeerde krediet, waartegen deze procedure ingeleid is, nog niet afgelopen. De financiering van investeringen en bedrijfskapitaal hangen in zoverre samen dat zij beide deel uitmaakten van een enkele financiële planning. Op grond van deze planning zou van het totale investeringsbedrag van 100 miljoen DM, 17,5 miljoen DM afkomstig zijn van regionale steun, hetgeen duidelijk onder het in de communautaire steunregels vastgestelde maximum ligt.

Tijdens de tenuitvoerlegging van het investeringsproject bleek nog vóór de investeringswerkzaamheden definitief beëindigd waren dat het oorspronkelijk eveneens uit eigen middelen van de vennoot op te brengen bedrijfskapitaal niet zonder kredietfinanciering kon worden bijeengebracht daar bij Nordfrost liquiditeitsmoeilijkheden aan de dag traden. De financierende banken zouden bereid zijn geweest het krediet toe te staan, maar wegens het aanzienlijke eigen engagement bij de financiering van de investeringen, konden zij het risico niet nemen dit extra krediet zonder garantie ter beschikking te stellen. Om banktechnische redenen is dan besloten een nieuw krediet toe te staan in plaats van het gehele te financieren bedrag in een enkel krediet onder te brengen.

De deelstaat Neder-Saksen is derhalve van mening dat bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de steun een alomvattende benadering op zijn plaats is. Om vast te stellen of Jadekost in totaal meer steun ontvangen heeft dan volgens de ter zake geldende regels geoorloofd is, mogen de kredieten niet kunstmatig worden opgesplitst. De verdeling van de kredieten in investerings- en in exploitatiekrediet is toeval en mag niet bepalend zijn voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de steun. Derhalve moet worden nagegaan of en eventueel in welke omvang steun voor de investeringen in totaal mocht worden verleend.

Daarbij moet men tot de slotsom komen dat Jadekost in totaal niet meer steun ontvangen heeft dan volgens de voorschriften voor de investering die de onderneming heeft gedaan, totaal zou mogen worden verleend.

Een alomvattende beschouwing van de situatie van Jadekost leidt derhalve tot de volgende conclusies: in totaal moest een bedrag van 132 miljoen DM gefinancierd worden, waarvan het grootste deel de investeringen betreft. De vennoot nam daarvan 32,5 miljoen DM voor zijn rekening. Daarnaast ontving de onderneming 17,5 miljoen DM van de deelstaat. Bij toepassing van het maximumsteunniveau had de onderneming 32,5 miljoen DM extra kunnen ontvangen. Van de werkelijk verleende kredieten voor een totaalbedrag van 83 miljoen DM was 32 miljoen DM voor 80 % door een garantie van de deelstaat Neder-Saksen gedekt. De garantie was weliswaar voor 80 % van 35 miljoen DM verleend, maar van het gegarandeerde krediet is echter slechts een bedrag van 32 miljoen DM uitbetaald, zodat de garantie in werkelijkheid voor een bedrag van 25,6 miljoen DM gold. Bijgevolg moet dit als steun aan te merken element van de garantie nog als investeringssteun worden gerekend. Bij samentellen van de steunelementen blijft het totaalbedrag nog steeds onder de communautaire maximale steungrens.

Voorts moest de Commissie onderzoeken of de garantie inderdaad niet geleid heeft tot concurrentievervalsing en nadelige beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Staten. Deze voorwaarden waren niet vervuld.

Ten slotte hadden, volgens de deelstaat Neder-Saksen, de concurrenten juist voordat Jadekost haar intrede op de markt deed, hun prijzen voor met name visprodukten aanzienlijk verlaagd. Het ligt voor de hand aan te nemen dat dit geschiedde om de toegang tot de markt voor Jadekost te bemoeilijken. Op dat punt is het in ieder geval niet Jadekost, maar zijn het wel de concurrenten die het prijsniveau hebben gezet.

Bij een op 5 augustus 1995 in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen verschenen mededeling (2) overeenkomstig artikel 93, lid 2, van het Verdrag heeft de Commissie de Lid-Staten en de overige belanghebbenden van deze steunmaatregel in kennis gesteld en dezen tevens aangemaand om haar binnen een maand hun opmerkingen hierover mee te delen.

De Bondsregering heeft bij brief van 1 september 1995 op deze mededeling geantwoord. Onder verwijzing naar haar vorige brieven geeft zij daarin een samenvatting van de tot nu toe door haar aangevoerde argumenten en verschafte daarbij, in hoofdzaak, de volgende nieuwe gegevens:

Bij de beoordeling moet worden uitgegaan van de richtsnoeren die golden op het tijdstip waarop de garantie werd toegestaan, derhalve de versie ervan van 17 juni 1992. Bij de toekenning van de garantie door de deelstaat is uitgegaan van de afzetvooruitzichten voor 1994 van Jadekost, en met name van de volgende daarin voorziene hoeveelheden en omzetcijfers:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Het gegarandeerde exploitatiekrediet is door Jadekost voor de financiering van al haar bedrijfsactiviteiten, dus zeker niet uitsluitend voor de produktie van diepgevroren visprodukten gebruikt. De richtsnoeren voor de visserij- en aquacultuursector zijn slechts van toepassing, in zoverre de garantie gevolgen had voor de concurrentievoorwaarden op de markt voor diepgevroren visprodukten.

Daar de geplande omzet van de onderneming die het gegarandeerde krediet ontving, slechts voor 42,3 % op visprodukten betrekking had, gelden de richtsnoeren slechts voor een overeenkomstig gedeelte van de garantie. Het grootste deel van de garantie kon derhalve overeenkomstig de door de Commissie goedgekeurde "Allgemeine Bürgschaftsrichtlinien" van de deelstaat Neder-Saksen worden verleend.

In zoverre is een afzonderlijke kennisgeving ook niet nodig geweest, omdat Jadekost minder dan 300 werknemers had.

Naast de garantievergoeding van 0,75 % van het garantiebedrag hadden de banken van Jadekost ook nog een administratievergoeding van 140 000 DM geëist. De deelstaat Neder-Saksen is van mening dat de garantie voor het opgenomen krediet in zoverre geen verbetering van de inkomenspositie van Jadekost bewerkstelligd heeft.

Ter aanvulling van de in het raam van de alomvattende beschouwingswijze aangevoerde argumenten wees de Bondsregering erop dat Neder-Saksen de mogelijkheid heeft gehad voor de financiering van de gebouwen met een deelstaatgarantie van 32,5 miljoen DM te helpen. De onderneming had dan zijn eigen aandeel voor de financiering van het bedrijfskapitaal (zonder garantie van de deelstaat) kunnen gebruiken, zoals bij een normale ontwikkeling van de economische activiteit van de ondernemingsgroep gepland was.

Intussen loopt sedert 31 maart 1995 een faillissementsprocedure jegens Jadekost. De kredieten zijn opeisbaar geworden. In het raam van de faillissementsprocedure is begonnen met de executie van de zekerheden die voor het gegarandeerde krediet waren gesteld.

De niet door de opbrengst uit de executie gedekte vorderingen, inclusief rente en garantievergoedingen, zijn ter verificatie aangemeld. Zodoende zijn voor de terugvordering van het gegarandeerde krediet alle maatregelen getroffen die naar Duits recht in het kader van de faillissementsprocedure jegens de begunstigde onderneming mogelijk zijn. Jadekost geniet van de garantie geen voordeel meer.

De deelstaat Neder-Saksen is van mening dat het intussen om een liquidatie gaat. Derhalve stelt de deelstaat voor de ingeleide procedure te beëindigen.

Over de toedracht van de zaak hebben de volgende belanghebbenden zich uitgesproken:

- brieven van de wettelijke vertegenwoordigers van de kredietverlenende banken van 13 maart, 15 juni en 8 december 1995, waarin deze uitvoerig hun mening te kennen gaven over de feitelijke en juridische omstandigheden en onder meer betoogden dat de steun uitsluitend de deelstaat Neder-Saksen en Jadekost aanging, zodat een eventuele terugvordering slechts binnen dat raam kan geschieden;

- gemeenschappelijke brief van twee concurrenten van 31 augustus 1995 met verwijzing naar vroegere brieven, waarin deze onder andere redenen aanvoerden om de rechtmatigheid van de steun in twijfel te trekken en aanvoerden dat Jadekost beneden de kostprijs verkocht, waardoor zij aanzienlijke verliezen geleden hadden;

- brief van een andere concurrent van 1 september 1995, waarin deze zijn twijfel aan de rechtmatigheid van de steun uitte en er onder meer op wees dat Jadekost de steun gebruikt had om door verkoop onder de kostprijs marktaandelen van concurrenten te veroveren;

- brief van nog een andere concurrent van 4 september 1995, waarin deze de Commissie onder andere inlichtte over de activiteiten van Jadekost, over de ontwikkeling van de markt en over de behandeling van de zaak in de "Landtag" (het deelstaatparlement) van Neder-Saksen.

III

Jadekost, gevestigd te Wilhelmshaven, is in augustus 1991 opgericht. De onderneming maakt deel uit van de groep "Nordfrost" die door dezelfde ondernemer als Jadekost geleid wordt. Met de bouw van de produktie-eenheid werd in januari 1992 begonnen.

Het bedrijf van Jadekost beweegt zich op het gebied van produktie en afzet van diepvriesprodukten (vis- en vleesprodukten alsmede panklare gerechten). Voor de verwerking van vis, respectievelijk vlees werden afzonderlijke produktiehallen gebouwd, die elk over verscheidene produktielijnen beschikken.

In februari 1993 werd met de produktie van vlees ("cevapcici", "rindlets", "hamburgers", "gyros") begonnen. De visprodukten (vissticks, visfilets, "Schlemmerfilets") liepen voor het eerst in juni 1993 van de band en de panklare gerechten ("nasi goreng", "chili con carne", "Bauernschmaus") in november 1993. De produktie omvatte overwegend diepgevroren levensmiddelen. De enige gekoelde levensmiddelen waren frikadellen, die een zeer gering percentage van het aanbod van Jadekost uitmaakten.

Volgens de brief van Duitsland van 1 september 1995 waren de cijfers voor de geplande produktie, respectievelijk omzet voor 1994 9 000 ton visprodukten (omzet 49,5 miljoen DM), 9 000 ton vleesprodukten (omzet 58,5 miljoen DM) en 2 000 ton panklare gerechten (omzet 9 miljoen DM). De Commissie neemt aan dat deze cijfers met de werkelijke produktie overeenstemmen.

Einde 1993 had Jadekost 120 tot 130 werknemers, einde februari 1994 244. De groep "Nordfrost" nam in de aanloopfase de noodzakelijke voorfinanciering van het bedrijfskapitaal voor haar rekening, meer in het bijzonder de aankoop van goederen, de opslag en de uitstaande vorderingen.

Na een voorbijgaande "hausse" op de markt voor diepgevroren levensmiddelen door de ontsluiting van nieuwe markten in de vijf oostelijke deelstaten, kwam het tot scherpe prijsdalingen nadat Jadekost haar intrede op de markt had gedaan. Volgens de betrokkenen moest een deel van de produktie beneden de kostprijs worden verkocht, hetgeen liquiditeitsproblemen bij Jadekost tot gevolg had. Daar Jadekost in de aanloopfase slechts in zeer beperkte mate over zekerheden kon beschikken, trachtte zij van de deelstaat een garantie los te krijgen voor het door haar huisbank, de Bayerische Hypotheken- und Wechselbank AG, te verlenen exploitatiekrediet. Op grond van een voor Jadekost gunstige bedrijfsanalyse van de hypotheekbank diende de onderneming op 2 februari 1994 een garantie-aanvraag bij de Regering van Neder-Saksen in. Op 1 maart 1994 besloot de Regering van Neder-Saksen het volgende:

"Het Ministerie van de deelstaat stemt in met de verlening van een garantie van 80 % voor een exploitatiekrediet van 35 miljoen DM en verklaart zich ertoe bereid tot en met december 1996 de dekking uit te breiden tot de in het financieringsplan aangegeven extra behoefte aan liquide middelen ten bedrage van 15 miljoen DM. De toestemming van het Ministerie van de deelstaat wordt gegeven onder voorbehoud van de beslissing van de "Landeskreditausschuss" en de goedkeuring van de Begrotingscommissie van de "Landtag".".

Op 29 maart 1994 bracht het accountantsbedrijf C& L Treuarbeit - Deutsche Revision een advies uit over de bedrijfseconomische basisgegevens van Jadekost. In dit advies werden de streefcijfers van Jadekost als realistisch, maar het risico met betrekking tot de garantie tegelijkertijd als zeer hoog aangemerkt. Op 6 april 1994 stemde de "Landeskreditausschuß" in met de garantie; de begrotingscommissie van de "Landtag" keurde de garantie goed op 27 april 1994.

Op grond van de beslissing van de "Landeskreditausschuß" zegde Treuarbeit bij brief van 6 april 1994 namens en in opdracht van het Nedersaksische Ministerie van Financiën de garantie aan de Bayerische Hypotheken- und Wechselbank toe en deelde haar de bijzonderheden van de toekenningsvoorwaarden mee. De lening heeft een looptijd van acht jaar waarbij de eerste twee jaar aflossingsvrij zijn.

Jegens Jadekost is op 31 maart 1995 een faillissementsprocedure geopend. De door de executie-opbrengst niet gedekte gedeelten, met inbegrip van rente en garantievergoedingen, zijn ter verificatie aangemeld. Om de voorraden weg te werken heeft de curator een nieuwe firma onder de naam "Jadefood" opgericht, die de produktie weer heeft opgenomen in de bestaande produktie-eenheden zonder financiële bijstand van de deelstaat Neder-Saksen.

IV

Luidens artikel 92, lid 1, van het EG-Verdrag zijn steunmaatregelen van de Staten of in welke vorm dan ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedt.

Voorts moet de betrokken maatregel van de deelstaat Neder-Saksen getoetst worden aan de "Richtsnoeren voor het onderzoek van de nationale steunmaatregelen in de visserij- en aquacultuursector" in de op 17 juni 1992 in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen bekendgemaakte versie ervan. Bij brief van 14 september 1990 had de Commissie de Duitse autoriteiten reeds uitdrukkelijk erop gewezen dat in het kader van de goedgekeurde steunmaatregel voor bepaalde specifieke sectoren, waaronder de visserij, de voor die sectoren geldende normen en richtlijnen in acht genomen moeten worden. Deze richtlijnen gelden voor die gehele visserijsector, dus ook voor de verwerking en afzet van produkten uit die sector (zie de inleiding tot de richtsnoeren). Overeenkomstig punt 1.3 van de richtsnoeren gelden onder andere de volgende principes:

"- Nationale steun die wordt verleend zonder dat maatregelen van de begunstigde worden gevraagd en bestemd voor verbetering van de kaspositie van het bedrijf (onder voorbehoud van het bepaalde in punt 2.10.2 hieronder), of waarvan het bedrag afhankelijk is van de geproduceerde of verkochte hoeveelheid, de prijzen van de produkten, de produktie-eenheid of de produktiemiddelen, en waarvan het enige resultaat bestaat in een verlaging van de produktiekosten of een verbetering van de inkomenspositie van de begunstigde, is, als zijnde steun voor de bedrijfsvoering, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.".

De toewijzing van de garantie van de deelstaat Neder-Saksen aan de onderneming Jadekost dient volgens de Commissie als steun in de zin van artikel 92 van het EG-Verdrag te worden aangemerkt. Noch Duitsland, noch andere belanghebbenden hebben de beoordeling door de Commissie op dat punt in twijfel getrokken.

Volgens punt 1.1 van de richtsnoeren moeten staatsgaranties voor leningen bij banken als steun worden beschouwd.

De garantie voor Jadekost is ook daarom onmiskenbaar steun in de zin van bovengenoemd Verdragsartikel, omdat deze op grond van een door de Commissie in beginsel goedgekeurde steunregeling verleend werd.

Jadekost heeft aldus door toedoen van de Regering van Neder-Saksen een financiering verkregen die de onderneming, wegens de financiële moeilijkheden waarin zij verkeerde, anders niet zou zijn toegestaan.

Het steunelement bij een dergelijke garantie komt in het algemeen overeen met het verschil tussen de rente in een gewone marktsituatie en de dankzij de garantie na aftrek van alle premies daadwerkelijk verkregen rente. Het is een vaste praktijk van de Commissie te oordelen dat dan, wanneer eenmaal geconfronteerd met de moeilijke financiële omstandigheden van de betrokken onderneming, geen enkele kredietinstelling zonder dekking van een staatsgarantie een lening zou verstrekken, het totale bedrag van de lening als steun valt aan te merken (zie Beschikking 94/696/EG van de Commissie (3)).

Aangezien de garantie voorwaarde voor het toestaan van de kredieten was, bevat zij ontegenzeglijk een steunelement dat, wegens het zeer hoge risico dat de garantie inhield (zie advies van C& L Treuarbeit van 29 maart 1994), overeenkomt met het volledige bedrag van de toegestane lening. Deze steun, die weliswaar door de deelstaat Neder-Saksen is verleend, dient de Bondsrepubliek Duitsland te worden toegerekend.

Volgens de Commissie gaat het bij de aan Jadekost verleende steun om exploitatiesteun, die op grond van punt 1.3 van de richtsnoeren niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is. In de aanvraag van 28 december 1993 staat dat de garantie dient ter verzekering van een "Betriebsmittel-Kredit für das Umlaufvermögen" ("exploitatiekrediet voor het vlottend kapitaal"). Als zodanig werd zij ook officieel toegestaan in het besluit van de Regering van de deelstaat van 1 maart 1994 en in de per brief van het Nedersaksische Ministerie van Financiën van 2 mei 1994 gegeven toezegging "Verwendungszweck des Kredites: Betriebsmittel" ("bestemming van het krediet: bedrijfskapitaal") toegekend. Ook de Bondsregering noemde het krediet in haar brief nr. 413-1256-5 van 19 juli 1994 op bladzijde 3 "Betriebsmittelkredit". Zonder nader in te gaan op het standpunt van de Duitse autoriteiten dat de opzet in zijn geheel beschouwd moet worden (zie hierna), was het krediet volgens de bevindingen van de Commissie bestemd om de lopende exploitatiekosten van Jadekost te dekken.

De steun werd verleend zonder dat Jadekost een verplichting met betrekking tot het ervan te maken gebruik werd opgelegd. De toezegging van de garantie bij brief van het Nedersaksische Ministerie van Financiën van 2 mei 1994 bevat weliswaar een aantal kredietvoorwaarden en verplichtingen, maar verplicht de begunstigde niet ertoe van de steun gebruik te maken overeenkomstig punt 1.3 van de richtsnoeren.

Meer in het bijzonder dient de begunstigde onderneming geen premie te betalen, waarvan het bedrag had moeten worden berekend naar gelang van het, volgens het advies van C& L Treuarbeit van 29 maart 1994, zeer hoge risico dat de kredietgever en garantieverstrekker daarmee lopen. De verlangde administratieve vergoeding van 140 000 DM en de garantievergoeding van 0,75 % zijn daarvoor niet toereikend. Na aftrek van deze vergoedingen bedraagt het netto-subsidie-equivalent derhalve 98,7 %, namelijk 100 % verminderd met 0,75 % garantievergoeding en met 0,55 % administratieve vergoeding (140 000 DM op een totaalbedrag van 25,6 miljoen DM).

De steun dient ter verbetering van de inkomenspositie van Jadekost, aangezien de onderneming daardoor kosten werden bespaard, die zij normaal in het kader van haar gewone bedrijvigheid had moeten dragen, en de steun uitsluitend voor dat doel bestemd was. Door deze steun kon Jadekost haar produkten enige tijd tegen kunstmatig laag gehouden prijzen aan haar klanten blijven aanbieden. Dergelijke exploitatiesteun is volgens punt 1.3 van de richtsnoeren principieel onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, zonder dat de verdere in artikel 92, lid 1, van het Verdrag vervatte elementen onderzocht behoeven te worden. Ook het Gerecht van eerste aanleg komt tot deze slotsom, want in zijn arrest van 8 juni 1995 in Zaak T-459/93 (Siemens AG tegen Commissie) (4) stelde het dat exploitatie- ("bedrijfs"-) steun in beginsel de mededingingsvoorwaarden vervalst in de sector waarin de steun verleend wordt.

Afgezien daarvan is de Commissie van mening dat de aan Jadekost verleende steun de concurrentie ook werkelijk dreigt te vervalsen. De steun begunstigt een bepaalde onderneming (Jadekost) en drukt de kosten van deze onderneming, waardoor haar marktpositie kunstmatig wordt versterkt. Daardoor is die steun geëigend om de concurrentie op de markt voor diepgevroren visprodukten te vervalsen ten opzichte van andere ondernemingen in Duitsland en in de overige Lid-Staten, waaraan een dergelijk financieel voordeel niet werd verleend. Op deze markt heerst er in de Gemeenschap concurrentie en de betrokken produkten worden tussen de Lid-Staten verhandeld. Daar de aan Jadekost verleende steun de concurrentiepositie van deze onderneming tegenover de andere ondernemingen versterkt, kan de steun dus ook de handel tussen de Lid-Staten nadelig beïnvloeden.

Volgens de Commissie gaat de redenering van Duitsland niet op volgens welke bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de steun de garantie en het gegarandeerde krediet niet los van het geheel van de investeringen gezien kunnen worden, en voor de investeringskosten, die niet door een overheidsgarantie werden gedekt, in ieder geval steun in de vorm van een garantie van de deelstaat ten bedrage van 32,5 miljoen DM verleend had kunnen worden met het gevolg dat Jadekost dan geen garantie voor de financiering van het bedrijfskapitaal nodig gehad zou hebben (de door Duitsland voorgestane "Gesamtbetrachtungsweise"). De Commissie is echter van mening dat bij de toetsing van de steunmaatregel de situatie beoordeeld moet worden waarin de begunstigde zich bevond op het tijdstip waarop tot het verlenen van de steun besloten werd, in voorkomend geval dus in het voorjaar van 1994. Vaststaat dat de garantie uitdrukkelijk voor financiering van het bedrijfskapitaal en niet voor een investeringskrediet werd aangevraagd en toegekend. Een "Gesamtbetrachtungsweise" moet worden afgewezen, omdat anders steeds meer financieringen kunnen worden aangehaakt.

Daar de richtsnoeren slechts voor visserijprodukten gelden en slechts het daarvoor bestemde gedeelte van de steun teruggevorderd moet worden, moet het procentuele aandeel van de visprodukten ten opzichte van de vleesprodukten en de panklare gerechten bepaald worden.

Daarbij gaat de Commissie uit van de bij brief van de Bondsregering van 1 september 1995 meegedeelde hoeveelheden en omzetcijfers volgens de vooruitzichten voor 1994, het jaar waarin de steun verleend werd. Daaruit blijkt dat vleesprodukten en visprodukten elk een aandeel van 45 % in de totale produktie van 20 000 ton hebben, terwijl het aandeel van panklare gerechten 10 % bedraagt. Vergelijkt men daarentegen de omzet in de onderscheiden sectoren, dan bedraagt het aandeel van visprodukten 42,3 %, van vleesprodukten 50 % en van panklare gerechten 7,7 %. De Commissie baseert zich, wat het aandeel van visprodukten betreft, op de omzet, hetgeen een aandeel van 42,3 % betekent.

Bij de berekening van het terug te vorderen bedrag moet in aanmerking genomen worden dat de garantie slechts 80 % van het krediet van 35 miljoen DM bestrijkt.

Aangezien van het gegarandeerde krediet slechts 32 miljoen DM werd uitbetaald, komt de garantie, 80 % van dit bedrag, uit op 25,6 miljoen DM. Uitgaande van een netto-subsidie-equivalent van 98,7 % levert dit uiteindelijk een totaalbedrag van 25 267 200 DM op. Het aandeel van visprodukten daarin (42,3 %) bedraagt dus 10 688 025 DM.

V

De in artikel 92, lid 2, van het Verdrag genoemde uitzonderingen zijn in dit geval, gezien de aard en de doelstellingen van de steun, niet van toepassing. De steun is niet van sociale aard, heeft niet tot doel om door natuurrampen veroorzaakte schade te herstellen, noch om de economische nadelen die bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland door de deling van dat land ondervinden, te compenseren. Duitsland heeft zich overigens niet op deze uitzonderingen beroepen.

De in artikel 92, lid 3, van het Verdrag genoemde uitzonderingen op het beginsel van de onverenigbaarheid van steunmaatregelen met de gemeenschappelijke markt moeten zijn gericht op het handhaven van het goed functioneren van de gemeenschappelijke markt en rekening houden met de in artikel 3, onder e), van het Verdrag genoemde doelstellingen, zodat zij bij de toetsing van een steunregeling of een afzonderlijke steunmaatregel strikt moeten worden uitgelegd.

Met name mogen uitzonderingen slechts worden toegestaan in gevallen waarin de Commissie vaststelt dat het marktemechanisme, indien geen steun wordt verleend, op zichzelf niet voldoende is om de begunstigden ertoe te brengen op zodanige wijze op te treden als nodig is om een van de nagestreefde doelstellingen te bereiken.

Uitzonderingen toestaan voor gevallen die niet tot die doelstellingen bijdragen, of voor gevallen waarin de steun daartoe niet noodzakelijk is, zou tot gevolg hebben dat voordelen worden verleend aan bedrijfstakken of aan ondernemingen in bepaalde Lid-Staten waarvan de financiële positie op kunstmatige wijze wordt versterkt, dat het handelsverkeer tussen de Lid-Staten nadelig wordt beïnvloed en dat de mededinging wordt vervalst, zonder dat het uit het oogpunt van het gemeenschappelijk belang in de zin van artikel 92, lid 3, van het Verdrag gerechtvaardigd is.

De hier behandelde steunmaatregel komt derhalve niet in aanmerking voor toepassing van een van de in artikel 92, lid 3, van het Verdrag genoemde uitzonderingen.

Ten aanzien van de in artikel 92, lid 3, onder a), genoemde uitzondering kan worden opgemerkt dat de steun niet strekt tot bevordering van de economische ontwikkeling van gebieden waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst. Duitsland heeft ook niet getracht om de steunmaatregelen op die gronden te rechtvaardigen.

Wat de in artikel 92, lid 3, onder b), bedoelde uitzondering betreft, is de steun duidelijk niet bedoeld ter bevordering van een project van gemeenschappelijk Europees belang of om een ernstige verstoring in de Duitse economie op te heffen. De Duitse Regering heeft ook niet getracht om de steunmaatregelen op die gronden te rechtvaardigen.

Wat de in artikel 92, lid 3, onder c), genoemde uitzondering betreft, welke betrekking heeft op steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad, heeft de Commissie de steun op sectoriële en regionale aspecten beoordeeld. Ten aanzien van zowel de sectoriële als de regionale aspecten is het van belang dat het bij de betrokken steun gaat om op behoud van de bestaande toestand gerichte exploitatiesteun, die in principe niet geëigend is om de in artikel 92, lid 3, onder c), bedoelde ontwikkeling te bevorderen (Zie de Beschikkingen 73/274/EEG (5), 87/533/EEG (6), 87/585/EEG (7) en 88/605/EEG (8) van de Commissie alsmede het zeventiende verslag over het mededingingsbeleid, 1987, punt 234). Zulks kan ook worden afgeleid uit punt 1.3 van bovengenoemde richtsnoeren en is door het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 8 juni 1995 in zaak T-459/93 bevestigd. In dit arrest verklaarde het gerecht ook dat exploitatie- ("bedrijfs"-) steun in geen geval verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan worden verklaard op basis van artikel 92, lid 3, onder c), van het Verdrag, aangezien door de aard ervan de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt, zodanig dreigen te worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad.

De steun voor Jadekost heeft de activiteiten van deze onderneming, die bij normale marktvoorwaarden hadden moeten worden opgegeven of geherstructureerd, kunstmatig in stand gehouden en tegelijkertijd de andere marktdeelnemers verhinderd hun eigen marktaandeel te vergroten.

Bijgevolg is de steun die aan Jadekost in de vorm van een garantie van de deelstaat is verleend, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, aangezien aan geen van de uitzonderingsvoorwaarden van artikel 92 van het Verdrag is voldaan.

VI

Duitsland heeft nagelaten vooraf kennis te geven van de steun overeenkomstig artikel 93, lid 3, van het Verdrag. Bovendien heeft Duitsland geen rekening gehouden met de opschortende werking van het betrokken voorschrift, aangezien de steun in 1994 verleend werd zonder de eindbeslissing van de Commissie af te wachten. Voorts heeft de steunmaatregel gevolgen die als onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt aangemerkt moeten worden.

Bovendien kan de Commissie in geval van onverenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt gebruik maken van de mogelijkheid die haar wordt geboden door een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 12 juli 1973 in Zaak 70/72 (Commissie tegen Bondsrepubliek Duitsland) (9), bevestigd door het arrest van 24 februari 1987 in Zaak 310/85 (Deufil GmbH & Co KG tegen Commissie) (10) en door dat van 20 september 1990, en in Zaak C-5/89 (Commissie tegen Bondsrepubliek Duitsland) (11), en de Lid-Staten verplichten van de begunstigden alle steun terug te vorderen die zij hen ten onrechte hebben verleend.

VII

Zoals vermeld onder VI kan de Commissie in dit geval van de Lid-Staat verlangen dat deze de begunstigde van de ten onrechte toegekende steun verplicht deze steun terug te betalen.

Wanneer de onregelmatigheid van een steunmaatregel wordt geconstateerd, heeft dit tot logisch gevolg dat de onrechtmatige steun langs de weg van terugvordering wordt tenietgedaan (arrest van het Hof van Justitie van 21 maart 1990 in zaak C-142/87, Koninkrijk België tegen Commissie, (Tubemeuse)) (12).

De in 1994 aan Jadekost in de vorm van een garantie van de deelstaat verleende steun moet derhalve worden tenietgedaan en teruggevorderd.

De Commissie is van oordeel dat het besluit om de onderneming te liquideren niets afdoet aan de verplichting de toegekende steun terug te betalen. De Commissie kan derhalve niet ingaan op het voorstel van Duitsland om de ingeleide procedure op die grond te beëindigen.

Afzien van terugvordering op grond van het besluit tot liquidatie van de onderneming zou namelijk neerkomen op uitholling van de Gemeenschapsvoorschriften op het gebied van staatssteun en van de bepalingen inzake terugvordering van onwettige en met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun (Zie de mededeling van de Commissie van 24 november 1983) (13).

Bovendien zij eraan herinnerd dat alle argumenten volgens welke het geen zin zou hebben steun terug te vorderen in verband met de liquidatie van een onderneming, reeds door het Hof van Justitie zijn afgewezen (Zie voorgenoemde Zaak C-142/87).

De terugvordering moet geschieden overeenkomstig de geldende Duitse rechtsprocedures en -voorschriften, met name die betreffende moratoire intresten op schuldvorderingen van de Staat, die vanaf de datum waarop de betrokken onwettige steun is verleend, berekend worden op basis van de bij de beoordeling van regionale steunprogramma's toegepaste referentierente. Deze maatregel is noodzakelijk om de vroegere situatie te herstellen en alle financiële voordelen die de begunstigde onderneming door de onwettige steun ten onrechte heeft verkregen, teniet te doen.

Deze richtlijn loopt niet vooruit op een beschikking van de Commissie met betrekking tot dat gedeelte van de steun dat niet door de richtsnoeren voor het onderzoek van de nationale steunmaatregelen in de visserij- en aquacultuursector wordt bestreken,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

De door Duitsland in 1994 verleende steun in de vorm van een garantie van de deelstaat Neder-Saksen voor een krediet van 10 688 025 DM aan de onderneming JAKO Jadekost GmbH & Co KG is onrechtmatig, aangezien dit in strijd met de in artikel 93, lid 3, van het EG-Verdrag genoemde procedureregels is geschied. Bovendien is deze steunmaatregel onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt in de zin van de artikelen 92 en 93 van het EG-Verdrag.

Artikel 2

Duitsland moet ervoor zorg dragen dat de in artikel 1 genoemde steun binnen twee maanden na de kennisgeving van deze beschikking wordt ingetrokken en volledig wordt teruggevorderd.

Terugbetaling moet geschieden overeenkomstig de procedures en bepalingen van nationaal recht, met name die welke betrekking hebben op de moratoire intresten op schulden van de Staat, berekend op basis van de bij de beoordeling van regionale steunprogramma's toegepaste referentierente, welke intrest verschuldigd is vanaf de datum waarop de onrechtmatige steun is verleend.

Artikel 3

Duitsland deelt de Commissie binnen twee maanden na de kennisgeving van deze beschikking mede welke maatregelen zijn getroffen om aan deze beschikking te voldoen.

Artikel 4

Deze beschikking is gericht tot de Bondsrepubliek Duitsland.

Gedaan te Brussel, 29 mei 1996.

Voor de Commissie

Emma BONINO

Lid van de Commissie

(1) PB nr. C 152 van 17. 6. 1992, blz. 2.

(2) PB nr. C 201 van 5. 8. 1995, blz. 6.

(3) PB nr. L 273 van 25. 10. 1994, blz. 22.

(4) Jurisprudentie 1995, blz. II-1675.

(5) PB nr. L 254 van 11. 9. 1973, blz. 14.

(6) PB nr. L 313 van 4. 11. 1987, blz. 24.

(7) PB nr. L 352 van 15. 12. 1987, blz. 42.

(8) PB nr. L 334 van 6. 12. 1988, blz. 22.

(9) Jurisprudentie 1973, blz. 813.

(10) Jurisprudentie 1987, blz. 901.

(11) Jurisprudentie 1990-I, blz. 3437.

(12) Jurisprudentie 1990-I, blz. 959.

(13) PB nr. C 318 van 24. 11. 1983, blz. 3.