NL Publicatieblad van de Europese Unie L 83/1

BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE

van 25 september 2007

betreffende de door Polen toegekende staatssteun in het kader van de Koopovereenkomsten Energie en betreffende de staatssteun die Polen voornemens is toe te kennen als compensatie voor de vrijwillige beëindiging van de Koopovereenkomsten Energie

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2007) 4319)

(Slechts de tekst in de Poolse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2009/287/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 88, lid 2, eerste alinea,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name op artikel 62, lid 1, onder a),

Na de belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen te hebben opgeroepen hun opmerkingen te maken (1) en gezien deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

1. PROCEDURE

(1) Bij schrijven van 1 maart 2005 (ref. WEH/1023/6-54/05), geregistreerd op 3 maart 2005 (SG/2005/A/226), heeft Polen de Commissie op grond van artikel 88, lid 3, van het EG-Verdrag, in kennis gesteld van een wetsontwerp inzake „de regels die van toepassing zijn op de kostenvergoeding voor ondernemingen in verband met de vroegtijdige beëindiging van Koopovereenkomsten Energie” („het Wetsontwerp”).

(2) Na een voorlopig onderzoek oordeelde de Commissie dat de kennisgeving onvolledig was en heeft zij Polen bij brief van 27 april 2005 verzocht om aanvullende informatie over de steunmaatregel te verstrekken.

(3) Bij schrijven van 1 juni 2005 (geregistreerd op 2 juni 2005) heeft Polen een gedeelte van de gevraagde informatie verstrekt; de resterende informatie werd bij brief van 24 juni 2005 verstrekt (geregistreerd op 28 juni 2005).

(4) Op verzoek van Polen is op 28 en 29 juni 2005 een technische bijeenkomst gehouden om de kennisgeving te bespreken. Tijdens de bijeenkomst zijn de punten in kaart gebracht waarvoor alsnog een schriftelijke toelichting van Polen vereist was om de Commissie volledig te informeren met het oog op een beoordeling van de steunmaatregel.

(5) Aangezien de gevraagde aanvullende informatie uitbleef, heeft de Commissie de Poolse autoriteiten bij brief van 28 juli 2005 (D/55776) gewezen op de nog ontbrekende toelichtingen zoals vastgesteld tijdens de bijeenkomst van 28 juni 2005 en heeft zij Polen verzocht om de benodigde informatie alsnog te verstrekken.

(6) Bij schrijven van 7 september 2005 (geregistreerd op 9 september 2005) heeft Polen de Commissie ervan op de hoogte gesteld dat de werkzaamheden met betrekking tot het Wetsontwerp stopgezet waren omdat de zittingstermijn van het parlement was afgelopen.

(7) Bij schrijven van 23 november 2005 heeft de Commissie Polen in kennis gesteld van haar besluit de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden ten aanzien van het Wetsontwerp en de Koopovereenkomsten Energie (Power Purchase Agreements — PPA’s) in de Poolse elektriciteitssector.

(8) Het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure is in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen (2) bekendgemaakt. De Commissie heeft de belanghebbenden uitgenodigd hun opmerkingen ter zake te maken.

(9) Bij brief van 16 december 2005 hebben de Poolse autoriteiten formeel verzocht om bepaalde informatie in het besluit tot inleiding van de procedure niet aan derden openbaar te maken. De Commissie heeft dit verzoek ingewilligd en heeft bij brief van 25 januari 2006 een voorstel overgelegd voor de niet-vertrouwelijke versie van het besluit. Dit voorstel is middels een e-mail van 16 februari 2006 (geregistreerd op dezelfde dag) door de Poolse autoriteiten geaccepteerd.

(10) Bij brief van 28 december 2005 (door de Commissie geregistreerd op 4 januari 2006) heeft Polen aan de Commissie het eerste deel voorgelegd van zijn opmerkingen over de ingeleide procedure in verband met het Wetsontwerp inzake de vroegtijdige beëindiging van PPA’s. In deze brief zijn ook de maatregelen beschreven die door Polen zijn genomen om de bezwaren tegen het Wetsontwerp die door de Commissie naar voren waren gebracht, weg te nemen. Na een op 12 januari 2006 door de Commissie ingewilligd verzoek voor een verlenging van de indieningstermijn hebben de Poolse autoriteiten daarnaast bij brief van 23 januari 2006 (door de Commissie geregistreerd op 26 januari 2006) hun opmerkingen kenbaar gemaakt over de beoordeling van de PPA’s door de Commissie.

(11) Als aanvulling op hun brief van 23 december 2005 hebben de Poolse autoriteiten bij schrijven van 5 april 2006 (geregistreerd op 6 april 2006) een nadere toelichting gegeven op de voorgenomen wijzigingen in het Wetsontwerp inzake de vroegtijdige beëindiging van de PPA’s teneinde die wet in overeenstemming te brengen met de relevante regels voor het verlenen van staatssteun. De bijlagen bij dat schrijven zijn bij brief van 6 april 2006 overgelegd (geregistreerd op 10 april 2006).

(12) De Commissie heeft opmerkingen van belanghebbenden ter zake ontvangen. De Commissie heeft deze opmerkingen bij brief van 20 juni 2006 voor een reactie aan Polen doorgezonden.

(13) Een van de belanghebbenden heeft middels een verzoekschrift van 12 mei 2006 bij het Gerecht van Eerste Aanleg beroep aangetekend tegen het besluit om een procedure in te leiden. Het zaaknummer dat aan het beroep is toegewezen is T-142/06.

(14) Naar aanleiding van een verzoek van de Poolse autoriteiten van 7 juli 2006 (geregistreerd op 12 juli 2006) zijn de meeste opmerkingen in het Pools vertaald en bij brief van 23 februari 2007 toegezonden aan de Poolse autoriteiten. In een reactie daarop d.d. 12 maart 2007 (geregistreerd op dezelfde dag) hebben de Poolse autoriteiten de Commissie meegedeeld dat een vertaling van de resterende opmerkingen niet meer nodig was.

(15) De Poolse autoriteiten hebben bij brief van 28 maart 2007 (door de Commissie op dezelfde dag geregistreerd) hun standpunt over de opmerkingen van de belanghebbenden kenbaar gemaakt.

(16) In antwoord op de brief van de Commissie van 28 april 2006 hebben de Poolse autoriteiten bij schrijven van 6 juni 2006 (geregistreerd op 8 juni 2006) aanvullende informatie over de steunmaatregel verstrekt. Bij brief van 13 juli 2006 (geregistreerd op 17 juli 2006) hebben de Poolse autoriteiten papieren versies van de PPA’s overgelegd vergezeld van de bijbehorende bijlagen en appendices (in totaal 609 schriftelijke stukken).

(17) De Poolse autoriteiten hebben bij brief (geregistreerd op 4 mei 2006) om een toelichting verzocht op een punt in de mededeling van de Commissie betreffende de onderzoekmethode van staatssteun die verband houdt met gestrande kosten („methode voor gestrande kosten”) (3).

(18) Bij brief van 27 september 2006 heeft de Commissie de Poolse autoriteiten een overzicht gestuurd van punten die zij van essentieel belang achtte voor het opstellen van het Wetsontwerp inzake de vroegtijdige beëindiging van PPA’s.

(19) Bij een aantal brieven (geregistreerd op 17 augustus 2006, 5 januari 2007 en 28 mei 2007) en bij e-mailbericht met de Engelse versie van het Wetsontwerp (geregistreerd op 29 mei 2007) zijn — corresponderend met de verschillende fases in de wetgevingsprocedure in Polen — uiteenlopende versies van het Wetsontwerp inzake de vroegtijdige beëindiging van PPA’s overgelegd.

(20) In de loop van de procedure heeft Polen middels een aantal brieven (geregistreerd op 31 januari en 4 april 2007) en e-mails, gedateerd 2, 4, 7 en 11 mei 2007, en bij een brief die op 6 juni 2007 is geregistreerd, aanvullende informatie over de steunmaatregel verstrekt.

(21) Bij brief van 3 april 2007 heeft de Commissie bij de Poolse autoriteiten geïnformeerd naar de voortgang van het wetgevingsproces inzake de vroegtijdige beëindiging van PPA’s en naar de actie die Polen ondernomen had naar aanleiding van de eerdere besprekingen met de Commissie.

(22) In het kader van de onderzoeksprocedure hebben daarnaast op 5 april 2006, 7 september 2006, 26 oktober 2006, 2 februari 2007, 22 februari 2007, 26 april 2007, 2 mei 2007 en 14 mei 2007 bijeenkomsten met de Poolse autoriteiten plaatsgevonden.

(23) Bij brief van 9 juli 2007 heeft Polen de definitieve versie van de Wet inzake de vroegtijdige beëindiging van de Koopovereenkomsten Energie overgelegd. Die Wet is door het Poolse parlement aangenomen en op 4 augustus 2007 in werking getreden. Op 18 juli 2007 heeft Polen de Engelse vertaling van de Wet overgelegd, vergezeld van een overzicht van de wijzigingen op de Wet door de Senaat en een toelichting daarop.

2. GEDETAILLEERDE BESCHRIJVING VAN DE STEUNMAATREGEL

2.1. Koopovereenkomsten Energie

(24) In het midden van de jaren negentig besloot de Poolse regering een programma te introduceren om de Poolse elektriciteitssector te moderniseren en deze in overeenstemming te brengen met de technische en milieunormen in West-Europa.

(25) Met het oog op de tenuitvoerlegging van het programma heeft Polen een aanbestedingsprocedure in gang gezet om projecten te selecteren voor nieuwe of gemoderniseerde stroomopwekkingscentrales. Op basis van hun opwekkingscapaciteit zouden er vervolgens langlopende PPA’s voor de betreffende projecten worden gesloten. Het besluit om de aanbestedingsprocedure uit te schrijven werd genomen door het ministerie van Handel en Industrie. De procedure werd onder auspiciën van dat ministerie georganiseerd door Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. („PSE”), de Poolse beheerder van het elektriciteitsnetwerk in overheidsbezit.

(26) In augustus en september 1994 zijn de documenten en specificaties voor de aanbestedingsprocedure gepubliceerd. In de documenten werden drie doelstellingen beschreven waaraan de projecten moesten voldoen: het leveren van goedkope elektriciteit, het waarborgen van een redelijk continuïteitsniveau van de energievoorziening en het verbeteren van de milieunormen/voorkomen van schadelijke gevolgen voor het milieu. Daarbij moest tevens aan de vereisten worden voldaan om een integratie van Polen en West-Europa te bewerkstelligen.

(27) Er werden diverse criteria gebruikt om de offertes te evalueren, waaronder de efficiëntie van het project, de omvang van de investeringen, het gebruik van acties met een positieve uitwerking op het milieu en het gebruik van bewezen en stabiele, gegarandeerde brandstofbronnen.

(28) De uiterste termijn voor het indienen van de offertes was 5 januari 1995. Er werden 44 offertes ontvangen. De minst aantrekkelijke offertes werden afgewezen en met de resterende bieders werden directe onderhandelingen gevoerd. Die onderhandelingen hebben geleid tot het sluiten van PPA’s met een aantal ondernemingen en groepen van ondernemingen.

(29) De PPA’s werden tussen 1996 en 1998 ondertekend, met uitzondering van een van de zeven PPA’s met het Południowy Koncern Energetyczny S.A.-concern („PKE”), die op 12 april 1995 werd ondertekend en de PPA met Elektrownia Turów, welke op 26 augustus 1994 werd ondertekend. Het besluit tot inleiding van de procedure (4) heeft derhalve geen betrekking op de PPA met Elektrownia Turów en de onderhavige beschikking heeft dan ook geen betrekking op die PPA. Onderstaande tabel geeft een overzicht van de betrokken ondernemingen: Tabel 1 PPA’s in Polen Nr. Naam begunstigde 1 BOT Górnictwo i Energetyka S.A. 2 Południowy Koncern Energetyczny S.A. 3 Elektrownia Kozienice S.A. 4 Zespół Elektrowni Dolna Odra S.A. 5 Zespół Elektrowni Pątnów-Adamów-Konin Pątnów II 6 Electrabel Połaniec S.A. 7 Elektrociepłownia Kraków S.A. (5) 8 Dalkia Poznań Zespół Elektrociepłowni S.A. 9 Elektrociepłownia Rzeszów S.A. 10 Elektrociepłownia Nowa Sarzyna Sp. z o.o. 11 Elektrociepłownia Lublin Wrotków Sp. z o.o. 12 Elektrociepłownia Chorzów „ELCHO” S.A. 13 Żarnowiecka Elektrownia Gazowa Sp. z o.o. 14 Elektrociepłownia Zielona Góra S.A. Bron: besluit tot inleiding van de procedure.

(30) De looptijd van de PPA’s varieert van zeven tot twintig jaar gerekend vanaf de datum dat de energiecentrales operationeel worden. De meeste PPA’s hebben een looptijd van meer dan vijftien jaar. De laatste PPA loopt in 2027 af.

(31) Alle PPA’s zijn gebaseerd op dezelfde uitgangspunten: a) energieproducenten verplichten zich ertoe om nieuwe capaciteit te creëren, om de apparatuur te moderniseren en om PSE via de betreffende centrale te voorzien van een vaste, minimale hoeveelheid elektriciteit; b) PSE verplicht zich ertoe om in ieder geval die minimale hoeveelheid elektriciteit af te nemen; c) de aankoopprijs van de elektriciteit is gebaseerd op een doorberekening van de kosten aan de consumenten; energieproducenten brengen PSE een bedrag in rekening dat bestaat uit alle vaste en variabele kosten plus een winstmarge. Aangezien de definitieve inhoud van de PPA’s tot stand is gekomen op basis van een reeks aparte onderhandelingen voor elk project, zijn de PPA’s niet volledig identiek en kunnen zij op onderdelen afwijkingen vertonen.

(32) Een aantal PPA’s is sinds de ondertekening gewijzigd, sommige zelfs meerdere malen. Die wijzigingen hebben betrekking op bepaalde aspecten van de overeenkomst, maar bovengenoemde uitgangspunten zijn daarbij altijd in acht genomen.

2.2. Wetsontwerp inzake de vroegtijdige beëindiging van PPA’s dat de aanleiding was voor het besluit tot inleiding van de procedure

(33) In het Wetsontwerp dat aanleiding was voor het besluit om een procedure in te leiden, is voorzien in een vrijwillige beëindiging van de PPA’s die de energieproducenten die in tabel 1 zijn weergegeven met PSE hebben gesloten. Op basis van de voorwaarden als neergelegd in het Wetsontwerp hebben de energieproducenten die voor deze optie kiezen, recht op compensatie.

(34) Die compensatie kan worden berekend als het verschil tussen de kosten die een onderneming heeft gemaakt voor het uitvoeren van een PPA en het gedeelte van de inkomsten uit de verkoop van elektriciteit dat de onderneming aan kan wenden om deze kosten te dekken. Dat verschil wordt hierna aangeduid als „het compenseerbare verschil”. Deze kosten omvatten ook kosten die direct verband houden met het beëindigen van de PPA, zoals kosten vanwege het vervroegd aflossen van leningen.

(35) De compensatie bestaat uit een eerste betaling gevolgd door jaarlijkse correcties tot 2016. In 2016 vindt de definitieve correctie plaats.

(36) De eerste betaling is gelijk aan het compenseerbare verschil over de periode 2006-2025 of, indien eerder, tot het jaar waarin de betreffende PPA oorspronkelijk zou verstrijken. Het bedrag wordt gebaseerd op geprognosticeerde trends in prijzen en marktaandelen in die periode.

(37) In de periode vanaf de inwerkingtreding van het Wetsontwerp tot en met 2014 wordt de hoogte van het compenseerbare verschil jaarlijks herberekend op basis van concrete economische gegevens en vergeleken met het oorspronkelijke geprognosticeerde bedrag. Indien het feitelijke bedrag afwijkt van de prognose wordt een correctie toegepast die zowel positief als negatief kan zijn en die kan leiden tot ofwel een aanvullende betaling aan de begunstigde ofwel een restitutie door de begunstigde. Om praktische redenen (met name gezien de tijd die nodig is om alle gegevens te verzamelen en te compileren) gebeurt het berekenen van de correcties pas twee kalenderjaren na het jaar waarop de economische gegevens betrekking hebben.

(38) In 2016 zal er een nieuwe prognose worden gemaakt van de ontwikkeling van de prijzen en marktaandelen over de periode 2015-2025 of, indien eerder, tot het jaar waarin de betreffende PPA oorspronkelijk zou verstrijken („de resterende periode”). De hoogte van het compenseerbare verschil voor de resterende periode, zoals vastgesteld op basis van deze prognose, wordt vervolgens vergeleken met de waarde die op basis van de oorspronkelijke prognose is vastgesteld. Indien er een verschil tussen beide bedragen bestaat, wordt er een definitieve correctie toegepast die de gehele resterende periode bestrijkt. Net als bij eerdere correcties kan de definitieve correctie zowel positief als negatief zijn en dus aanleiding vormen voor ofwel een aanvullende betaling aan de begunstigde ofwel een restitutie door de begunstigde.

(39) Het totale bedrag dat aan compensatie wordt betaald, kan nooit hoger zijn dan de onderstaande maximumbedragen. Dit maximum is voor elke onderneming afzonderlijk vastgesteld dan wel, indien ondernemingen tot één enkel concern behoren, voor het betreffende concern in zijn geheel (6): Tabel 2 Maximale compensatie als voorzien in de versie van het Wetsontwerp zoals die in het kader van het besluit tot inleiding van de procedure, onderzocht is (in 1000 PLN) Naam begunstigde Maximale compensatie 1 BOT Górnictwo i Energetyka S.A. 7 554 899 2 Południowy Koncern Energetyczny S.A. 5 085 101 3 Elektrownia Kozienice S.A. 1 610 729 4 Zespół Elektrowni Dolna Odra S.A. 1 106 014 5 Zespół Elektrowni Pątnów-Adamów-Konin Pątnów II 2 173 335 6 Electrabel Połaniec S.A. 1 204 454 7 Elektrociepłownia Kraków S.A. 84 656 8 Dalkia Poznań Zespół Elektrociepłowni S.A. 132 773 9 Elektrociepłownia Rzeszów S.A. 302 684 10 Elektrociepłownia Nowa Sarzyna Sp. z o.o. 641 453 11 Elektrociepłownia Lublin Wrotków Sp. z o.o. 508 176 12 Elektrociepłownia Chorzów „ELCHO” S.A. 1 338 272 13 Żarnowiecka Elektrownia Gazowa Sp. z o.o. 1 013 081 14 Elektrociepłownia Zielona Góra S.A. 540 323 Totaal 22 755 627 Bron: Besluit tot inleiding van de procedure.

(40) Het maximumbedrag is gelijk aan het compenseerbare verschil zoals berekend voor 2006 tot en met 2025 en is gebaseerd op de hypothese dat de prijzen op de elektriciteitsmarkt langzaam maar gestaag zullen stijgen vanaf een niveau dat zelfs lager is dan momenteel naar de niveaus in West-Europa. In dit scenario beginnen de gemiddelde elektriciteitsprijzen op ongeveer 22 EUR/MWh in 2006, waarna zij langzaam zullen stijgen tot 30 EUR/MWh in 2015 om vervolgens sneller te stijgen tot circa 40 EUR/MWh in 2018. Daarna zullen de prijzen zich tot aan het eind van de referentieperiode in 2025 stabiliseren rond dit bedrag met enkele fluctuaties naar boven en naar beneden.

(41) De compensatie wordt uitgekeerd door PSE of door een dochteronderneming die volledig eigendom is van de overheid en wordt gefinancierd door de invoering van een heffing voor consumenten in verhouding tot hun gebruik van het elektriciteitsnet. Om de hoge, eerste betalingen te kunnen financieren, zullen PSE en/of haar dochterondernemingen de opbrengst uit de heffing effectiseren.

3. REDENEN VOOR DE INLEIDING VAN DE PROCEDURE

(42) In haar besluit tot inleiding van de procedure met het oog op het beoordelen van het aangemelde Wetsontwerp heeft de Commissie zowel het staatssteunelement van de PPA’s zelf onderzocht als het staatssteunaspect van de te betalen compensatie bij beëindiging van de PPA’s. Zoals nader toegelicht in punt 3 van het besluit tot inleiding van de procedure, zijn deze twee maatregelen nauw met elkaar verbonden.

(43) De twijfels van de Commissie in het besluit tot inleiding van de procedure, worden hierna in de punten 3.1 en 3.2 samengevat. Voor een uitgebreidere behandeling verwijst de Commissie naar punt 3 van het besluit tot inleiding van de procedure.

3.1. Koopovereenkomsten Energie

(44) In haar voorlopige analyse heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de PPA’s waarschijnlijk een selectief concurrentievoordeel met zich meebrengen voor de betrokken energieproducenten, waardoor de mededinging zou worden vervalst en de handel tussen de lidstaten nadelig beïnvloed kan worden.

(45) De Commissie was van mening dat de PPA’s geen bestaande steun vormden aangezien — op grond van het Toetredingsverdrag — geen van de PPA’s in aanmerking kwam voor een van de drie categorieën steunmaatregelen die vanaf de toetreding als bestaande steun aangemerkt konden worden in de zin van artikel 88, lid 1, van het EG-Verdrag (7).

(46) Daarbij was in de eerste plaats van belang dat geen van de PPA’s (met uitzondering van de PPA die met Elektrociepłownia Turów is gesloten) vóór 10 december 1994 in werking was getreden. In de tweede plaats was de Commissie niet van de PPA’s in kennis gesteld op grond van de zogeheten „overgangsregeling”. In de derde plaats werd geen van de PPA’s genoemd op de lijst met bestaande steunmaatregelen die als bijlage bij het Toetredingsverdrag was gevoegd.

(47) Aangezien de Commissie niet in kennis was gesteld van de PPA’s conform artikel 88, lid 3, van het EG-Verdrag, was de Commissie van mening dat die PPA’s een vorm van onrechtmatige steun waren in de zin van artikel 1, sub f), van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (8).

(48) De Commissie gaf aan dat de energieproducenten die partij waren bij een PPA dankzij de voorwaarden van die PPA’s in een gunstigere economische situatie verkeerden ten opzichte van zowel energieproducenten die geen partij waren bij een PPA als ondernemingen in andere, vergelijkbare sectoren waarin dergelijke overeenkomsten voor de lange termijn helemaal niet aan de marktpartijen waren aangeboden. De voorlopige conclusie was dan ook dat deze steunmaatregel een selectief concurrentievoordeel voor de betreffende energieproducenten met zich meebracht.

(49) De Commissie merkte ook op dat de elektriciteitsmarkten waren opengesteld voor concurrentie en dat er al elektriciteit tussen lidstaten werd verhandeld sinds ten minste de inwerkingtreding van Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (9). Maatregelen die ondernemingen in de energiesector in een bepaalde lidstaat bevoordelen, werden daarom beschouwd als een potentiële belemmering voor ondernemingen uit andere lidstaten bij de uitvoer van elektriciteit naar die lidstaat c.q. als een stimulans voor de uitvoer van elektriciteit naar die andere lidstaten.

(50) De Commissie was daarnaast van mening dat dit voordeel mede gecreëerd werd door het gebruik van staatsmiddelen, aangezien het besluit om de PPA’s te sluiten een uitvloeisel was van overheidsbeleid dat ten uitvoer werd gelegd door de netwerkbeheerder PSE, die volledig eigendom van de staat was. Op grond van de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie („Europees Hof”) dienen middelen als staatsmiddelen te worden aangemerkt in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag indien een onderneming die eigendom is van de staat haar middelen op zodanige wijze gebruikt dat dit als een staatshandeling kan worden beschouwd (10).

(51) De Commissie concludeerde dan ook dat de PPA’s waarschijnlijk een vorm van staatssteun voor de energieproducenten waren in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag.

(52) Vervolgens was de Commissie van oordeel dat gebruikgemaakt diende te worden van de methode voor gestrande kosten om de staatssteun te analyseren die de energieproducenten hadden ontvangen. Op basis van de documenten waarover de Commissie op dat moment beschikte, twijfelde zij eraan of de PPA’s wel verenigbaar waren met de criteria zoals geformuleerd in die methode voor gestrande kosten.

(53) In de eerste plaats twijfelde de Commissie eraan of de regels die van toepassing waren op de PPA’s (waardoor een aanzienlijk deel van de markt werd afgeschermd) verenigbaar waren met de fundamentele doelstellingen van de methode voor gestrande kosten, te weten het versnellen van de liberalisering van de sector door toereikende compensatie te verlenen aan de gevestigde ondernemingen die op oneerlijke voet moeten concurreren.

(54) Ten tweede betwijfelde de Commissie dat het in de PPA’s vervatte steunelement verenigbaar was met de in de methode voor gestrande kosten opgenomen gedetailleerde criteria betreffende de berekening van in aanmerking komende gestrande kosten en de toekenning van adequate compensatie.

3.2. Compensatie bij een vroegtijdige beëindiging van de PPA’s

(55) In het besluit tot inleiding van de procedure heeft de Commissie bij de vaststelling of de PPA’s staatssteunelementen bevatten dezelfde redenering gevolgd als hierboven is beschreven. Vervolgens heeft zij vooralsnog geconcludeerd dat er bij de compensatie voor de vroegtijdige beëindiging van the PPA’s inderdaad sprake was van staatssteunelementen (11).

(56) Vervolgens heeft de Commissie onderzocht of het staatssteunelement verenigbaar was met de criteria zoals geformuleerd in de methode voor gestrande kosten.

(57) De Commissie betwijfelde of de compensatie verenigbaar was met de in de methode voor gestrande kosten opgenomen gedetailleerde criteria betreffende de berekening van in aanmerking komende gestrande kosten en de toewijzing van adequate compensaties.

4. OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN

(58) Na de publicatie van het besluit tot inleiding van de procedure, heeft de Commissie binnen de relevante termijn, of in enkele gevallen na een verlenging van die termijn op verzoek van belanghebbenden, opmerkingen ontvangen van: a) de volgende elektriciteitsproducenten: Elektrociepłownia Rzeszów S.A. („Elektrociepłownia Rzeszów”), Electrabel S.A. en Electrabel Połaniec S.A. (hierna gezamenlijk aan te duiden als „Electrabel”), Zespół Elektrowni Pątnów — Adamów — Konin S.A. en Elektrownia Pątnów II Sp. z o.o. (hierna gezamenlijk aan te duiden als „PAK”), BOT Górnictwo i Energetyka S.A., BOT Elektrownia Opole S.A. en BOT Elektrownia Turów (hierna gezamenlijk aan te duiden als „BOT”), Elektrociepłownia Chorzów „ELCHO” Sp. z. o.o. Elektrociepłownia Kraków S.A. („ECK”), Elektrociepłownia Zielona Góra S.A. („ECZG”) en Elektrociepłownia Nowa Sarzyna Sp. z o.o. („ENS”); b) de volgende bankinstellingen die financiële middelen aan de elektriciteitsproducenten hebben verstrekt: Dresdner Bank AG London Branch, Bank Pekao S.A., WestLB AG London Branch (12) en West LB AG (hierna gezamenlijk aan te duiden als „de Banken”), en c) PSE.

(59) De opmerkingen die bij de Commissie zijn ingediend, vertonen grote gelijkenis en zijn in sommige gevallen zelfs vrijwel identiek. Daarom behandelt de Commissie de opmerkingen van elke belanghebbende niet afzonderlijk, maar heeft zij deze in algemene categorieën onderverdeeld (zie hieronder).

4.1. Opmerkingen over de PPA’s

(60) De belanghebbenden voeren aan dat PPA’s niet mogen worden aangemerkt als steunmaatregelen die na de toetreding nog steeds van toepassing zijn in de zin van bijlage IV, punt 3, onder 1, sub c), bij de Toetredingsakte (14).

(61) De belanghebbenden zijn van mening dat maatregelen die zijn genomen op basis van wetgeving die vóór de toetreding van kracht was, niet na toetreding door de Commissie beoordeeld mogen worden. Dit is ook in overeenstemming met het algemene beginsel van niet-terugwerkende kracht. De communautaire regels betreffende staatssteun worden geacht pas na toetreding van toepassing te zijn.

(62) De belanghebbenden verwijzen naar eerdere beschikkingen van de Commissie (15) waarin de Commissie heeft verklaard dat steunstelsels die in haar optiek vergelijkbaar waren met de PPA’s, na de toetreding niet van toepassing waren.

(63) Volgens de belanghebbenden is alle steun op grond van de PPA’s vóór de toetreding verleend. Er moeten na de toetreding weliswaar nog jaarlijkse betalingen plaatsvinden, maar deze mogen niet als nieuwe staatssteun worden aangemerkt.

(64) In de PPA’s zijn niet alleen de elektriciteitsvolumes vastgelegd die door PSE afgenomen dienen te worden, maar ook de aankoopprijs van de elektriciteit gedurende de betreffende periode. Tenminste in een aantal gevallen zijn de prijzen op een zodanige wijze berekend dat zij nimmer een door partijen van tevoren overeengekomen niveau konden overschrijden of werden de prijsfluctuaties tot een redelijk niveau beperkt ten opzichte van gespecificeerde marktprijzen, d.w.z. de objectiefst mogelijke norm. In de praktijk vielen de prijzen soms zelfs lager uit, met name omdat de Poolse toezichthouder indirecte controle over die prijzen bleef uitoefenen. Dat betekent dat de maximale exposure voor de staat voorafgaand aan de toetreding duidelijk door de PPA’s waren vastgelegd.

(65) De belanghebbenden voeren aan dat zelfs indien erkend zou moeten worden dat de PPA’s staatssteun vormen in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag, deze staatssteun aangemerkt zou moeten worden als bestaande steun in de zin van artikel 1, sub b), van Verordening (EG) nr. 659/1999.

(66) De belanghebbenden stellen zich op het standpunt dat een besluit over de vraag of steun die vóór de toetreding is verleend en die na de toetreding wordt voortgezet als „nieuwe steun” of als „bestaande steun” aangemerkt dient te worden, niet uitsluitend gebaseerd mag worden op bijlage IV bij de Toetredingsakte. Volgens de belanghebbenden dient dergelijke steun — indien deze niet als bestaande steun aangemerkt kan worden op grond van bijlage IV bij de Toetredingsakte — nog steeds beoordeeld te worden tegen de achtergrond van artikel 1, onder b), sub ii) tot en met v) van Verordening (EG) nr. 659/1999.

(67) De belanghebbenden zijn van mening dat artikel 1, onder b), sub v), van Verordening (EG) nr. 659/1999 ook op de PPA’s van toepassing is, hetgeen betekent dat de PPA’s als „bestaande steun” aangemerkt dienen te worden.

(68) Daarnaast voeren de belanghebbenden aan dat de laatste zin van artikel 1, onder b), sub v), van Verordening (EG) nr. 659/1999 om drie redenen niet op de PPA’s van toepassing is.

(69) In de eerste plaats heeft het Gerecht van Eerste Aanleg in het Alzetta Mauro-arrest (17) geoordeeld dat steun die al bestond op een bepaalde markt die aanvankelijk vóór de liberalisering niet openstond voor mededinging, als bestaande steun aangemerkt dient te worden vanaf het moment van de liberalisering. Volgens de belanghebbenden is dit arrest rechtstreeks gebaseerd op een interpretatie van artikel 88, lid 1, van het EG-Verdrag en heeft het daarom voorrang boven Verordening (EG) nr. 659/1999.

(70) In de tweede plaats — gezien het feit dat Verordening (EG) nr. 659/1999 nog niet in werking was getreden toen de elektriciteitsmarkt op grond van Richtlijn 96/92/EG werd geliberaliseerd c.q. toen de PPA’s werden ondertekend — dienen de bepalingen zoals neergelegd in het arrest Alzetta Mauro toegepast te worden en niet Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad.

(71) In de derde plaats leidt een vergelijking van de formuleringen van de verschillende categorieën in artikel 1, onder b), van Verordening (EG) nr. 659/1999 tot de conclusie dat artikel 1, onder b), sub v), alleen van toepassing is op staatssteunregelingen gezien het feit dat er niet expliciet ook naar individuele steun wordt verwezen.

(72) Ter ondersteuning van dit standpunt wijzen de belanghebbenden ook op het feit dat de PPA’s, in tegenstelling tot staatsmaatregelen, privaatrechtelijke overeenkomsten zijn. Het zou volgens de belanghebbenden uiterst onlogisch zijn als een overeenkomst die op rechtsgeldige wijze vóór de toetreding van Polen tot de Europese Unie en vóór de liberalisering gesloten is, na die toetreding haar rechtsgeldigheid zou verliezen. De belanghebbenden stellen zich op het standpunt dat dit een te ruime interpretatie is van de regels voor staatssteun zoals vastgelegd in het EG-Verdrag, die ook nog eens met terugwerkende kracht wordt toegepast. Dat is onverenigbaar met de internationaal erkende rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.

(73) De volgende opmerkingen zijn door de Banken ingediend.

(74) De Banken stellen dat de maatregel niet aan de staat moet worden toegerekend, maar aan PSE. Gezien de situatie in de Poolse elektriciteitssector op het moment dat de PPA’s werden gesloten, had PSE geen andere optie dan het aangaan van contracten voor de lange termijn. Dat zou ook het geval zijn geweest indien PSE een privaatrechtelijke marktexploitant was geweest. Het sluiten van de PPA’s was dan ook zowel in het belang van de staat als van de partijen bij de overeenkomst en moet niet gezien worden als een beleidsbesluit dat door de staat aan PSE is opgedrongen.

(75) De meeste belanghebbenden zijn van mening dat de PPA’s geen economisch voordeel opleveren.

(76) De belanghebbenden bekritiseren de voorlopige conclusie van de Commissie dat de prijzen die op grond van de PPA’s zijn vastgesteld, hoger zijn dan de groothandelsprijzen. Volgens de belanghebbenden heeft de Commissie in het besluit tot inleiding van de procedure niet duidelijk gemaakt naar welke markt en naar welke prijzen zij in dat besluit verwijst. Zo is de Poolse Energiebeurs pas in december 1999 van start gegaan en tegen die tijd waren veel PPA’s al gesloten. De belanghebbenden zijn van mening dat er toentertijd sprake was van een congestie in de interconnectoren tussen Polen en andere landen. De Commissie verwijst ook onterecht naar een prijs zoals die in 2003 in Griekenland werd genoteerd, d.w.z. zij verwijst naar een totaal verschillende geografische context en naar een hele andere periode.

(77) Energie die op grond van PPA’s wordt verkocht, kan zelfs in Polen niet vergeleken worden met energie die op een andere wijze wordt verkocht. Bij de eerste vorm van energie worden moderne milieunormen in acht genomen, terwijl de laatste vorm van energie door minder milieuvriendelijke installaties wordt geproduceerd, waarbij de overtollige capaciteit op basis van uiteenlopende mechanismen tegen marginale kostprijzen wordt gedumpt (19). Bij geen van die mechanismen zijn energieprijzen gegarandeerd die zowel de vaste als de variabele kosten dekken. Energieproducenten die buiten de PPA’s om actief waren, werden ook gesubsidieerd, maar zij waren in tegenstelling tot de PPA-producenten niet verplicht om hun installaties te moderniseren. Zij waren in ieder geval niet in staat om voldoende elektriciteit te produceren om aan de totale vraag in Polen te kunnen voldoen, zeker niet in 1997-1998.

(78) Volgens de belanghebbenden dienen PPA’s onderzocht te worden tegen de achtergrond van de situatie zoals die was toen de overeenkomsten gesloten werden, d.w.z. tegen de achtergrond van een gecentraliseerd, gereguleerd elektriciteitsstelsel met slechts één enkele klant in plaats van een geliberaliseerd stelsel met een groothandelsmarkt.

(79) PPA’s waren de enige mogelijkheid om te zorgen dat er investeringen werden gedaan die aan de vereisten voor de elektriciteitssector in Polen voldeden (met name de modernisering van het gehele systeem, de milieubescherming en het waarborgen van de continuïteit van de energievoorziening). De Banken eisten ook dat PPA’s werden gesloten om als onderpand voor hun leningen te dienen. In het kader van de toepassing van het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie moest er met deze eisen rekening worden gehouden, en dit was alleen mogelijk via het sluiten van PPA’s. De belanghebbenden wijzen erop dat PPA’s investerings- en beschikbaarheidsverplichtingen opleggen aan energieproducenten.

(80) De belanghebbenden zijn van mening dat het gedrag van PSE bij het sluiten van de PPA’s niet onderzocht moet worden aan de hand van de vraag of zij kortetermijnwinsten heeft gerealiseerd. Bij dat onderzoek moet centraal staan of PSE erin geslaagd is om de rentabiliteit van langetermijninvesteringen te waarborgen en — vanuit het perspectief van de netwerkbeheerder — of er een stabiele continue energievoorziening is zeker gesteld en of alle taken op het gebied van de algemene openbare-dienstverplichtingen adequaat zijn uitgevoerd. De belanghebbenden merken op dat de PPA’s zijn gesloten na een transparante en open aanbestedingsprocedure die op een niet-discriminerende wijze is uitgevoerd en die tot de laagst mogelijke prijs heeft geleid. Volgens de belanghebbenden blijkt uit de jurisprudentie van het Europees Hof dat dit op zich al voldoende is om de toekenning van een economisch voordeel uit te sluiten (20). Voordat de aanbestedingsprocedure in gang werd gezet, is er ook nog een onderzoek naar de laagste kosten verricht om een lijst met investeringsprioriteiten in de sector op te stellen.

(81) De belanghebbenden zijn ook van mening dat het handelen van PSE — gezien het feit dat PSE binnen een gereguleerd elektriciteitssysteem opereerde — niet vergeleken kan worden met het handelen van ondernemingen die onder normale marktomstandigheden opereren. Dat betekent dat het handelen van PSE beoordeeld dient te worden aan de hand van objectieve en controleerbare factoren. Volgens de belanghebbenden zijn dat de kosten die de energieproducenten maken (21). Het handelen van PSE is verenigbaar met het beginsel van de particuliere investeerder omdat de PPA’s uitsluitend de vaste en variabele kosten omvatten plus een redelijke winstmarge.

(82) Aangevoerd wordt dat het een algemeen aanvaarde praktijk is dat exploitanten in deze sector overeenkomsten voor de lange termijn afsluiten, zoals de PPA’s. Dit is een gangbare vorm voor het delen van de risico’s tussen de energieproducent en de koper. De lange looptijd van de overeenkomst dient niet per se als een voordeel te worden aangemerkt. De belanghebbenden geven hiervan een aantal voorbeelden: een overeenkomst tussen Electricité de France en Péchiney in Frankrijk, twee overeenkomsten tussen Redes Energéticas Nacionais en Turbogás en Electricidade De Portugal en Pego in Portugal, en overeenkomsten die door Northern Ireland Electricity in het Verenigd Koninkrijk zijn gesloten. De belanghebbenden verwijzen ook naar een „IASB”-contract, maar de bijbehorende verwijzingen waren niet correct zodat de Commissie het document niet heeft kunnen traceren. (22) De belanghebbenden stellen dat de Commissie geen voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de looptijd van de genoemde overeenkomsten ook al bedroeg die minimaal vijftien jaar. De belanghebbenden geven aan dat het aangaan van overeenkomsten voor de lange termijn ook in de Verenigde Staten een algemeen aanvaarde praktijk is, maar zij hebben hiervan geen specifieke voorbeelden gegeven.

(83) De belanghebbenden stellen tevens dat de PPA’s geen rendement op investering garanderen. PSE en de toezichthoudende autoriteiten hebben zich het recht voorbehouden om dat rendement te beperken. De toezichthoudende autoriteiten kunnen bijvoorbeeld prijzen herzien en buitensporige of onterechte aanpassingen blokkeren. PSE heeft niet altijd de volledige capaciteit van de energiecentrales gebruikt en heeft bij het berekenen van de elektriciteitsprijzen voor de overeenkomsten ook rekening gehouden met voordelen als gevolg van verbeteringen in de efficiëntie. Ook de energieproducenten dragen risico’s, bijvoorbeeld in verband met de financiering, de bouw, de exploitatie en het onderhoud van de centrales.

(84) Aangezien de PPA’s geen economisch voordeel opleveren, stellen de belanghebbenden zich op het standpunt dat het hierbij niet om staatssteun gaat in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag.

(85) Een aantal privaatrechtelijke belanghebbenden voert ook aan dat zelfs indien de PPA’s al enig economisch voordeel met zich mee zouden brengen, dat economisch voordeel later verdisconteerd zou worden in de overeen te komen koopprijs voor de energiecentrale op het moment van de privatisering. De PPA’s zijn noodzakelijk om die privatisering mogelijk te kunnen maken aangezien zij een van de primaire voorwaarden vormen in de privatiseringscontracten voor deze centrales. De belanghebbenden stellen zich op het standpunt dat de omstandigheden waar eerder naar is verwezen op basis van de Banks- (23) en Falck-arresten van het Europees Hof alle mogelijke voordeelelementen uitsluiten als gevolg van de PPA’s.

(86) De belanghebbenden zijn van mening dat de partijen bij de PPA’s diensten van algemeen economisch belang („DAEB’s”) leveren.

(87) Eventuele staatssteun als gevolg van de PPA’s voldoet aan de vier cumulatieve criteria zoals neergelegd in het arrest van het Europees Hof in zaak C-280/00 („het Altmark-arrest”) (25).

(88) In de eerste plaats zijn de energieproducenten die partij zijn bij de PPA’s verplicht om DAEB’s te verlenen. Dat is vastgelegd in artikel 1, lid 2, van de Poolse Energiewet van 1997, waarin is bepaald dat de staat een continue en ononderbroken energievoorziening voor eindgebruikers dient te waarborgen op een manier die economisch en technisch verantwoord is en met inachtneming van de vereisten die noodzakelijk zijn met het oog op een adequate milieubescherming. De belanghebbenden beschouwen de diversificatie van de brandstofvoorziening en het reduceren van stikstofoxide-emissies in de nabijheid van stedelijke gebieden ook als DAEB’s die de energieproducenten moeten leveren. De lidstaten hebben een grote vrijheid bij het bepalen van welke diensten DAEB’s zijn. Sterker nog, op grond van Richtlijn 96/92/EG is het zelfs mogelijk om de continuïteit van de energievoorziening als een DAEB aan te merken, hetgeen ook bevestigd wordt door de concrete besluiten die de Commissie op dit vlak neemt. In Richtlijn 2003/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG (26) wordt milieubescherming, inclusief energie-efficiëntie en klimaatbescherming, ook als een DAEB aangemerkt. In die zin worden de PPA’s beschouwd als rechtsinstrument dat de staat kan gebruiken om de energieproducenten op te dragen de voornoemde DAEB’s te verlenen, hetgeen ook weerspiegeld wordt in de beoordelingscriteria die voor de offertes in de aanbestedingsprocedure zijn gebruikt.

(89) In de tweede plaats bevatten de PPA’s, inclusief de bijlagen, nauwkeurige regels voor het compenseren van de kosten voor het verlenen van die DAEB’s vanaf het allereerste moment dat daar sprake van is. Dit vormde ook een onderdeel van de onderhandelingen over de PPA’s. Bepaalde PPA’s zijn een aantal keren gewijzigd, zelfs nog na de toetreding van Polen tot de Europese Unie. Die wijzigingen hebben echter geen significant effect gehad op de compensatieregels of de betreffende bedragen.

(90) In de derde plaats is de compensatie die betaald wordt op grond van de PPA’s nooit hoger dan de kosten van de verleende DAEB’s. De PPA’s hebben uitsluitend betrekking op de kosten voor het genereren van de gekochte elektriciteit (bv. bouwkosten, kapitaalinvesteringen, vaste en variabele exploitatie- en onderhoudskosten, overhead) en een redelijke winstmarge.

(91) In de vierde plaats zijn de DAEB’s opgedragen aan ondernemingen die via een open, competitieve en niet-discriminerende aanbestedingsprocedure geselecteerd zijn voor het aangaan van PPA’s.

(92) Gezien het vorenstaande concluderen de belanghebbenden dat de PPA’s aan de vier cumulatieve criteria voldoen waarnaar in het Altmark-arrest wordt verwezen en dat zij derhalve niet als staatssteun aangemerkt kunnen worden in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag.

(93) De belanghebbenden stellen zich ook op het standpunt dat zelfs wanneer de PPA’s niet aan de vier cumulatieve criteria van het Altmark-arrest zouden voldoen, zij nog steeds in overeenstemming zijn met de uitgangspunten van de gemeenschappelijke markt op grond van artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag.

(94) Zoals aangegeven in overweging 88 dienen de energieproducenten uit hoofde van de PPA’s diensten van algemeen economisch belang te verrichten. De aard van die diensten is neergelegd in de Poolse wetgeving. PPA’s worden als een noodzakelijk instrument beschouwd om de levering van DAEB’s te kunnen waarborgen; het aantrekken van adequate financieringsbronnen voor de ontwikkeling van de elektriciteitscentrales zou op een andere manier niet mogelijk zijn geweest. De steun die op grond van de PPA’s wordt verleend, staat in verhouding tot de doelstelling om de levering van de DAEB’s zeker te stellen aangezien die steun slechts betrekking heeft op de totale kosten voor de productie van de elektriciteit en een redelijke winstmarge. Kortom, gezien het zeer beperkte aantal koppelingen van het Poolse elektriciteitsnetwerk met andere elektriciteitsnetwerken in de Europese Unie kan die steun niet van invloed zijn op de ontwikkeling van het handelsverkeer tussen de lidstaten in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.

(95) De belanghebbenden zijn van mening dat de PPA-regeling geen selectiviteitselementen omvat.

(96) Volgens de belanghebbenden kan er niet automatisch vanuit worden gegaan dat een maatregel die slechts ten gunste van één sector van de economie komt, selectief is. De belanghebbenden stellen zich op het standpunt dat de Commissie altijd de relevante geografische en productmarkt dient te definiëren. Vervolgens dient de Commissie de concurrenten van de begunstigden van de steunmaatregel op deze markt in kaart te brengen om te bepalen of de maatregel inderdaad selectief is. In dit specifieke geval is er gebruikgemaakt van een open, transparante en niet-discriminerende aanbestedingsprocedure om de partners voor de PPA’s te selecteren, hetgeen betekent dat er geen sprake is geweest van selectiviteit.

(97) De belanghebbenden zijn daarnaast van mening dat ook sectorspecifieke maatregelen niet-selectief kunnen zijn als deze uitsluitend het gevolg zijn van de marktwerking. De maatregelen die het Hof in het Van der Kooy-arrest (28) heeft onderzocht, zijn een typerend voorbeeld voor dit soort non-selectieve maatregelen.

(98) De belanghebbenden wijzen er tevens op dat het besluit om PPA’s aan te gaan niet door de staat, maar door PSE is genomen. Het selectiviteitscriterium dient dan ook vervangen te worden door het beginsel van de particuliere investeerder.

(99) De belanghebbenden zijn van mening dat de Commissie had moeten onderzoeken of de PPA’s ten tijde van het afsluiten van de overeenkomsten een verstorend effect op de mededing hebben gehad of tot een aantasting van het handelsverkeer tussen de lidstaten hebben geleid.

(100) De PPA’s zijn ondertekend op het moment dat er op de Poolse elektriciteitsmarkt geen sprake van mededinging was. Richtlijn 96/92/EG was toentertijd ook niet op Polen van toepassing. Polen bevond zich nog in een zeer vroeg stadium wat de onderhandelingen over het lidmaatschap van de Europese Unie betreft — er bestond zelfs nog geen definitief tijdschema voor de toetreding. In die periode waren de prijzen volledig gereguleerd, inclusief de prijzen voor de elektriciteitsproducenten die geen partij waren bij de PPA’s. Dat betekent dat de PPA’s toentertijd ook geen verstorend effect op de mededinging kunnen hebben gehad.

(101) De belanghebbenden merken tevens op dat Polen geen lidstaat van de Europese Unie was op het moment dat de PPA’s werden gesloten. Daarnaast was de koppelingscapaciteit tussen Polen en zijn buurlanden beperkt en was de elektriciteit die in het kader van de PPA’s werd geproduceerd, duurder dan elektriciteit die buiten de PPA’s om werd geproduceerd. Derhalve kan niet geconcludeerd worden dat de PPA’s van invloed zijn geweest op het handelsverkeer tussen de lidstaten in de periode dat de overeenkomsten werden gesloten.

(102) De belanghebbenden stellen zich op het standpunt dat zelfs indien de PPA’s een vorm van staatssteun zouden zijn, deze steun in overeenstemming is met de gemeenschappelijke markt op grond van artikel 87, lid 3, onder a), van het EG-Verdrag.

(103) De belanghebbenden zijn van mening dat de PPA’s niet als exploitatiesteun kunnen worden aangemerkt. In tegenstelling tot investeringssteun is exploitatiesteun „steun die de onderneming bevrijdt van algemene exploitatiekosten die zij in het kader van haar normale werkzaamheden zelf moet maken”. Betalingen uit hoofde van de PPA’s kunnen niet als een dergelijke vorm van steun worden aangemerkt. Die betalingen hebben immers betrekking op de prijs die voor goederen en diensten betaald dient te worden op grond van een zakelijke overeenkomst. Bovendien zijn de PPA’s bedoeld om de uitvoering van een investeringsproject mogelijk te maken. Daaruit blijkt al dat het hier investeringssteunmaatregelen en geen exploitatiesteunmaatregelen betreft.

(104) De belanghebbenden stellen zich ook op het standpunt dat de Commissie rekening moet houden met de aanwezigheid van buitengewone omstandigheden waardoor in dit geval zelfs exploitatiesteun toegestaan is. Daarbij moet zeker ook de situatie in de Poolse elektriciteitssector in de jaren negentig in overweging worden genomen. Het is onmiskenbaar dat Polen als een van de regio’s aangemerkt kan worden waarnaar in artikel 87, lid 3, onder a), van het EG-Verdrag wordt verwezen. Een aantal van de betreffende energieproducenten was immers in gebieden gevestigd waar een bedrijfssluiting een zeer aanzienlijke impact op de gemeenschap als geheel zou hebben gehad. Gezien het belang van de elektriciteitssector bevorderen de PPA’s daarnaast ook de ontwikkeling van die sector in Polen in het bijzonder en de ontwikkeling van de totale economie in het algemeen.

(105) De belanghebbenden stellen zich op het standpunt dat zelfs indien de PPA’s een vorm van staatssteun zouden zijn, deze steun in overeenstemming is met de gemeenschappelijke markt op grond van artikel 87, lid 3, onder b), van het EG-Verdrag.

(106) Volgens de belanghebbenden werden de PPA’s gesloten in een periode waarin de toestand van de Poolse elektriciteitssector tot een ernstige verstoring van de Poolse economie leidde. Aangevoerd wordt dat de PPA’s een manier vormden om die ernstige verstoring op te heffen.

(107) De belanghebbenden stellen zich op het standpunt dat zelfs indien de PPA’s een vorm van staatssteun zouden zijn, deze steun in overeenstemming is met de gemeenschappelijke markt op grond van artikel 87, lid 3, onder c), van het EG-Verdrag.

(108) In dat opzicht zijn de belanghebbenden van mening dat de PPA’s niet onderzocht dienen te worden op basis van de methode voor gestrande kosten aangezien zij niet bedoeld waren om de gestrande kosten te compenseren. De PPA’s zouden direct onderzocht moeten worden op basis van artikel 87, lid 3, onder c).

(109) De belanghebbenden stellen dat de PPA’s bedoeld waren om de ontwikkeling van de Poolse energiesector mogelijk te maken door het aantrekken van buitenlandse investeringen voor moderne, milieuvriendelijke energiecentrales. In dat verband waren de PPA’s bedoeld om „de ontwikkeling van bepaalde economische activiteiten te bevorderen”.

(110) De belanghebbenden stellen daarnaast dat de PPA’s weinig invloed hadden op de handel in elektriciteit tussen de lidstaten. De netaansluitingen tussen Polen en andere landen waren door technische redenen beperkt. Ook de invoer van elektriciteit had te kampen met technische belemmeringen en de capaciteit voor de uitvoer werd al volledig benut zodat niet gesteld kan worden dat de PPA’s op dit gebied nieuwe beperkingen hebben veroorzaakt. Volgens de belanghebbenden heeft de Commissie de PPA’s in haar initiële verslag over de energiemarkt (33) niet aangemerkt als een belemmering voor de integratie van de Europese energiemarkten. De belanghebbenden concluderen dan ook dat de PPA’s „geen negatief effect hadden op de handelsomstandigheden in een mate die strijdig was met het belang van de Gemeenschap”.

(111) De belanghebbenden zijn ook van mening dat de PPA’s onderzocht hadden moeten worden op basis van de communautaire kaderregeling inzake staatssteun ten behoeve van het milieu (34), aangezien de PPA’s specifiek ontwikkeld waren om elektriciteitscentrales in Polen in overeenstemming te brengen met de vereisten van Richtlijn 2001/80/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2001 inzake de beperking van de emissies van bepaalde verontreinigende stoffen in de lucht door grote stookinstallaties (35).

(112) De belanghebbenden zijn van mening dat de PPA’s onderzocht dienen te worden in het kader van staatssteunprocedure PL 1/03 (37) die door de Commissie is ingeleid met het oog op de toepassing van de overgangsregeling zoals voorzien in het Toetredingsverdrag.

(113) Zaak PL 1/03 had betrekking op de Poolse kennisgeving van de oorspronkelijke versie van het Wetsontwerp voor de beëindiging van de PPA’s. De belanghebbenden stellen zich op het standpunt dat de Commissie, toen zij de kennisgeving onderzocht, waarschijnlijk eenzelfde conclusie heeft getrokken over het verband tussen de PPA’s en het oorspronkelijke Wetsontwerp als over het verband tussen de PPA’s en het Wetsontwerp, namelijk dat de PPA’s en het Wetsontwerp nauw met elkaar verbonden zijn.

(114) Volgens de belanghebbenden ligt de conclusie voor de hand dat de Commissie de PPA’s middels dezelfde procedure zou moeten onderzoeken als gehanteerd is voor het onderzoeken van het oorspronkelijke Wetsontwerp, d.w.z. procedure PL 1/03, net als zijn in onderhavige geval heeft gedaan.

(115) De belanghebbenden merken op dat de Commissie in het besluit tot inleiding van de procedure ook haar besluit betreffende zaak PL 1/03 intrekt. De Commissie rechtvaardigt deze intrekking op grond van het feit dat Polen het oorspronkelijke Wetsontwerp niet vóór de toetreding ten uitvoer had gelegd en dat de procedures zoals neergelegd in het Toetredingsverdrag dientengevolge hierop niet van toepassing waren. De belanghebbenden zijn van mening dat hierdoor het intrinsieke verband tussen het oorspronkelijke Wetsontwerp en de PPA’s wordt genegeerd. In tegenstelling tot het oorspronkelijke Wetsontwerp zouden de PPA’s nog steeds binnen de werkingssfeer van de procedures vallen zoals die zijn neergelegd in het Toetredingsverdrag. De Commissie had het onderzoek van de PPA’s op basis van procedure PL 1/03 (d.w.z. overeenkomstig de procedures van het Toetredingsverdrag) dan ook voort moeten zetten. Zij had geen nieuwe procedure overeenkomstig het EG-Verdrag dienen in te leiden.

(116) De belanghebbenden stellen zich op het standpunt dat een beëindiging van de PPA’s ertoe leidt dat zij van hun rechten (39) beroofd worden (zonder dat daar een adequate compensatie tegenover staat) (40).

4.2. Opmerkingen over het Wetsontwerp

(117) Er zijn uitsluitend opmerkingen over het Wetsontwerp ingediend door ELCHO, de Banken en PAK.

(118) De belanghebbenden herhalen hun standpunt dat de PPA’s geen economisch voordeel met zich brengen (zie hierboven). Als gevolg daarvan zijn zij van mening dat de betaling van een redelijke compensatie voor de beëindiging van de PPA’s ook niet als een voordeel beschouwd kan worden. De belanghebbenden verwijzen in dit verband naar het Asteris-arrest (41). Zij stellen zich op het standpunt dat compensatie die op grond van het Wetsontwerp wordt uitbetaald, te vergelijken is met compenserende schadevergoedingen en bovendien gegarandeerd is op grond van het internationale privaatrecht en artikel 10 van Verdrag inzake het Energiehandvest.

(119) De belanghebbenden zijn ook van mening dat er op grond van het Wetsontwerp geen staatsmiddelen worden gebruikt aangezien de parafiscale heffing waarmee de compensatie betaald dient te worden, niet via PSE verloopt, maar via een of meer particuliere exploitanten of ondernemingen.

(120) De belanghebbenden zijn daarnaast van mening dat het Wetsontwerp in het licht van artikel 87, lid 3, onder a) tot en met c), en artikel 86, lid 2, als verenigbaar met het EG-Verdrag kan worden aangemerkt. In dat opzicht voeren de belanghebbenden dezelfde argumenten aan als de argumenten die gebruikt zijn bij het bespreken van de verenigbaarheid van de PPA’s met de genoemde bepalingen in het Verdrag.

(121) Met betrekking tot de verenigbaarheid van het Wetsontwerp met de methode voor gestrande kosten zijn de Banken van mening dat deze methode in een totaal andere context is ontwikkeld en aangenomen. Het doel van de methode voor gestrande kosten was immers om voor een oplossing te zorgen voor het probleem van het verhalen van de zogeheten verzonken kosten na de liberalisering. In het Wetsontwerp wordt daarentegen rekening gehouden met de omstandigheden in Polen op het moment dat de PPA’s ondertekend werden. De Banken bekritiseren het feit dat de Commissie in haar besluit tot inleiding van de procedure bepaalde energiecentrales in Polen als „inefficiënt” heeft gekwalificeerd en getracht heeft om te onderzoeken of het Wetsontwerp tot gevolg zou hebben dat het inkomstenniveau dat vóór de liberalisering gewaarborgd was, na de toetreding in stand zou worden gehouden. Volgens de Banken zou een dergelijke logica ertoe leiden dat alle energiecentrales die gebouwd zijn vóór de toetreding van een nieuwe lidstaat tot de Europese Unie, als inefficiënt worden aangemerkt. Het gevolg hiervan zou zijn dat alle overeenkomsten die met dergelijke energiecentrales zijn gesloten, automatisch een element van staatssteun zouden bevatten. Dit zou dan weer tot de verstrekkende conclusie leiden dat al die overeenkomsten op de toetredingsdatum beëindigd en herzien zouden moeten worden. Dit is zowel in juridisch als economisch opzicht niet logisch. De Banken voegen hieraan toe dat de Commissie geen enkel overtuigend of tastbaar bewijs heeft geleverd dat de energiecentrales inderdaad inefficiënt zouden zijn.

(122) Samengevat heeft de Commissie volgens de Banken een verkeerd onderscheid gemaakt tussen energiecentrales die al (bijna) operationeel waren ten tijde van de toetreding, en andere energiecentrales. Daardoor heeft de Commissie over het hoofd gezien dat de compensatie berekend moet worden op basis van de geldende regels van het nationale en internationale recht. De Banken zijn van mening dat de prijs die een nieuwe speler bereid is te betalen om tot de markt toe te treden, irrelevant is voor deze berekeningen.

5. OPMERKINGEN VAN POLEN MET BETREKKING TOT HET BESLUIT TOT INLEIDING VAN DE PROCEDURE

5.1. Opmerkingen over de PPA’s

(123) Polen stelt zich op het standpunt dat de staat de taak heeft om de continuïteit van de energievoorziening te waarborgen. Die plicht omvat ook het waarborgen van de energievoorziening op een wijze die adequaat rekening houdt met de milieuvereisten.

(124) Polen is van mening dat de PPA’s in de periode dat de overeenkomsten werden getekend de enige manier waren om die taak in Polen naar behoren uit te kunnen voeren. Er waren aanzienlijke investeringen nodig om de Poolse elektriciteitsmarkt te moderniseren en de energiebedrijven zelf beschikten slechts over zeer beperkte middelen. Voor het verstrekken van leningen stelden de Banken als voorwaarde dat er gedurende een specifieke periode een bepaald inkomstenniveau gegarandeerd moest worden. De PPA’s werden als onderpand voor deze leningen beschouwd.

(125) PSE was de enige entiteit die over de mogelijkheden beschikte om de PPA’s ten uitvoer te leggen. Bij het onderzoeken van de handelwijze van deze onderneming dient bedacht te worden dat het belangrijkste motief van de staat niet het genereren van winst is, maar het uitvoeren van zijn taken met het oog op het algemeen belang.

(126) Aangezien de PPA’s op basis van een open, transparante en niet-discriminerende aanbestedingsprocedure zijn gesloten, is Polen van mening dat de participatie van de staat bij die overeenkomsten de marktprijs weerspiegelt voor het uitvoeren van taken in het algemeen belang. Die opvatting leidt vervolgens tot de conclusie dat er geen sprake is van een staatssteunelement. Dit is ook verenigbaar met het concept van publiek-private partnerschappen, een concept waarvan het gebruik door de Commissie wordt gestimuleerd.

(127) Volgens Polen zijn de PPA’s op marktconforme voorwaarden gesloten. De vorm van de PPA’s is met name bepaald door de kredietvoorwaarden die de Banken aan de energieproducenten hebben gesteld.

(128) Daarnaast voert Polen aan dat de concepten van DAEB’s en publiek-private partnerschappen altijd naar een specifieke sector verwijzen. Dat betekent dat PPA’s niet aangemerkt kunnen worden als instrumenten die overmatig sectorspecifiek zijn.

(129) Polen voert eveneens aan dat in gevallen waarin energiecentrales geprivatiseerd zijn, de waarde van de PPA mede in de verkoopprijs is verdisconteerd. Hierdoor is elk mogelijk economisch voordeel uitgesloten en dat voordeel is een van de cumulatieve voorwaarden om steun als staatssteun te beschouwen.

(130) Polen stelt zich bovendien op het standpunt dat de PPA’s niet als staatssteun kunnen worden gezien die na de toetreding nog van toepassing is. Polen beschouwt de PPA’s als individuele steun en merkt op dat de uitvoering van de PPA’s — zelfs na de toetreding — niet meer is dan de uitbetaling van steunmiddelen die vóór de toetreding zijn toegekend. In de PPA’s is ook duidelijk de maximale exposure van de staat vermeld.

(131) In zijn verklaring merkt Polen op dat de methode voor gestrande kosten niet op de PPA’s zelf kan worden toegepast. Die methode kan uitsluitend toegepast worden nadat de PPA’s zijn beëindigd.

(132) Tot slot betwisten de Poolse autoriteiten de stelling dat de PPA’s gedurende een specifieke periode een bepaalde prijs voor de elektriciteit garanderen. Polen voert aan dat de PPA’s juist bedoeld zijn om te waarborgen dat de kosten van het genereren van elektriciteit gedekt zijn en er een kleine winstmarge gemaakt kan worden voor zover dat nodig is om de schulden af te betalen. Volgens Polen zou in de prijs van een product of dienst in overeenstemming met de beginselen van de markteconomie altijd de kosten van het kapitaal verdisconteerd moeten worden dat nodig is om de investering te financieren.

5.2. Opmerkingen over het Wetsontwerp

(133) In reactie op de twijfels die de Commissie over het Wetsontwerp heeft geuit in het besluit tot inleiding van de procedure, heeft Polen een gewijzigde versie van het Wetsontwerp ingediend. Dat Wetsontwerp is op 4 augustus 2007 in werking getreden. Hierna wordt dat ontwerp dan ook verder aangeduid als „de Wet”.

(134) Met betrekking tot de staatssteun wordt hieronder een beschrijving gegeven van de punten waarin de nieuwe versie van de oorspronkelijke versie verschilt (zoals beschreven in punt 2.2).

(135) Zo is bijvoorbeeld de lijst met de begunstigden van de steun en het maximale compensatiebedrag gewijzigd. De nieuwe lijst met de compensatiebedragen voor potentiële begunstigden voor gestrande kosten is als volgt: Tabel 3 Compensatieniveaus in de gewijzigde Wet (in 1000 PLN) Naam begunstigde Maximale compensatie BOT Górnictwo i Energetyka S.A. 4 536 851 Południowy Koncern Energetyczny S.A. 1 479 745 Elektrownia Kozienice S.A. 623 612 Zespół Elektrowni Dolna Odra S.A. 633 496 Zespół Elektrowni Pątnów-Adamów-Konin Pątnów II 1 377 880 Elektrociepłownia Kraków S.A. 0 Elektrociepłownia Rzeszów S.A. 297 415 Elektrociepłownia Nowa Sarzyna Sp. z o.o. 777 535 Elektrociepłownia Lublin Wrotków Sp. z o.o. 425 263 Elektrociepłownia Chorzów „ELCHO” S.A. 888 581 Elektrociepłownia Zielona Góra S.A. 464 297 Elektrociepłownia Gorzów S.A. 72 755 Totaal 11 577 430 Bron: Bijlage 2 bij de Wet zoals overgelegd door Polen.

(136) In vergelijking met het overzicht in tabel 2 is de lijst van begunstigden als volgt gewijzigd: a) Electrabel Połaniec S.A. en Dalkia Poznań Zespół Elektrociepłowni S.A. komen niet meer op de lijst voor aangezien hun PPA’s inmiddels zijn verstreken; b) Żarnowiecka Elektrownia Gazowa Sp. z o.o. komt niet meer op de lijst voor omdat de PPA voor deze energiecentrale beëindigd werd voordat de bouw van de centrale klaar was; c) Elektrociepłownia Gorzów S.A. is aan de lijst toegevoegd omdat deze onderneming aan de criteria voldeed om op grond van het Wetsontwerp voor steun in aanmerking te komen.

(137) Elektrociepłownia Kraków S.A. komt weliswaar nog steeds in aanmerking voor steun op grond van de Wet maar het maximale compensatiebedrag is gelijk aan nul.

(138) De belangrijkste regels die van toepassing zijn op het berekenen van het maximale bedrag als compensatie voor gestrande kosten zoals weergegeven in tabel 3, zijn in artikel 27 van de Wet neergelegd.

(139) De maximale compensatiebedragen zijn berekend als het verschil tussen: a) niet afgeschreven investeringskosten waarvoor vanaf 2007 geen investeringssteun meer is verstrekt; en b) het gedeelte van de cash flow van een onderneming dat gebruikt kan worden ter compensatie van de investeringskosten. Investeringskosten worden in artikel 27, lid 1, van de Wet gedefinieerd als de netto boekwaarde van vaste activa. Niet afgeschreven kosten zijn gedefinieerd als de boekwaarde van vaste activa na aftrek van hun afschrijvingswaarde. De volgende bedragen worden daarna van dit verschil afgetrokken: — de resterende boekwaarde van de energiecentrale per de datum waarop de PPA oorspronkelijk zou eindigen (indien van toepassing); en — het totale bedrag aan steun en afschrijvingen die verband houden met de activa. Het maximale bedrag is voor elke energiecentrale afzonderlijk berekend vanaf 2007 tot aan het verstrijken van de PPA.

(140) Bij het berekenen van de compensatiebedragen is uitsluitend rekening gehouden met de investeringen die volledig voltooid waren of op het punt van voltooiing zouden zijn per de datum van de toetreding van Polen tot de Europese Unie. Met „investeringen op het punt van voltooiing” worden investeringen bedoeld waarvan het vanuit economisch en exploitatieperspectief zinvoller is om ze te voltooien dan om de bouw van de installatie stop te zetten. De beoordeling van de investeringen is uitgevoerd per de datum dat Polen tot de Europese Unie toetrad.

(141) De toekomstige cashflows zijn berekend op basis van dezelfde soort marktprognoses als beschreven in het besluit tot inleiding van de procedure. De Poolse autoriteiten hebben hun prognoses onderbouwd.

(142) In de Wet is niet langer een aanzienlijke eerste steunbetaling voorzien. In plaats daarvan wordt nu gebruikgemaakt van jaarlijkse betalingstermijnen gekoppeld aan een bepaald systeem van voorschotten waarbij met name rekening wordt gehouden met de schulden van de energieproducent. De toepassing van het mechanisme dat bedoeld was om de compensatiebedragen aan te passen aan de feitelijke veranderingen in de elektriciteitsprijzen, is verlengd tot aan de oorspronkelijk geplande afloopdatum van elke PPA. Dit komt overeen met de periode bedoeld in overweging 139 die gebruikt wordt om het maximale compensatiebedrag voor elke onderneming te berekenen.

(143) In de Wet is bepaald dat begunstigden van compensatie geen reddings- of herstructureringssteun kunnen krijgen gedurende een periode van tien jaar na uitbetaling van de laatste compensatie voor gestrande kosten zoals voorzien in de Wet.

(144) In de Wet is ook in een nieuwe categorie gestrande kosten voorzien voor de energieproducenten in tabel 3 die een gasleveringscontract voor de lange termijn hebben gesloten waarin een take or pay-clausule is opgenomen met betrekking tot de exploitatie van de centrale uit hoofde van de PPA. Bij take or pay-contracten voor de lange termijn verplicht de afnemer zich ertoe om elk contractsjaar een bepaalde hoeveelheid gas af te nemen tegen een prijs die op basis van een formule wordt vastgesteld. De afnemer betaalt een boete indien hij de betreffende hoeveelheid in een bepaald jaar niet afneemt.

(145) De maximale compensatie voor deze categorieën gestrande kosten is gelijk aan het maximale elektriciteitsvolume dat de betreffende producent kan produceren op basis van het gas dat overeengekomen op grond van de take or pay-bepalingen, vermenigvuldigd met het geraamde verschil tussen de prijs per eenheid energie van dit gas en de gemiddelde prijs per eenheid energie van de kolen die nodig zijn om dezelfde hoeveelheid elektriciteit te produceren. De uitkomst wordt vervolgens vermenigvuldigd met een coëfficiënt die de verhouding weergeeft tussen de gemiddelde kosten per eenheid energie van gas uit Poolse gasvelden en de gemiddelde kosten per eenheid energie van het gas dat gebruikt wordt door producenten dat niet uit de Poolse gasvelden afkomstig is (indien de betreffende producent geen Pools gas gebruikt).

(146) Onderstaande tabel bevat de maximale compensatievergoedingen op grond van de Wet die verband houden met take or pay-contracten: Tabel 4 Maximale compensatie voor gestrande kosten die verband houden met take or pay-contracten (in 1000 PLN) Producent Maximale compensatie Elektrociepłownia Rzeszów S.A. 124 395 Elektrociepłownia Lublin Wrotków Sp. z o.o. 191 480 Elektrociepłownia Nowa Sarzyna Sp. z o.o. 340 655 Elektrociepłownia Zielona Góra S.A. 313 477 Elektrociepłownia Gorzów S.A. 35 273 Totaal 1 005 280 Bron: Bijlage 2 bij de Wet zoals overgelegd door Polen.

(147) Er wordt een correctiemechanisme gehanteerd voor de feitelijke compensatie die elk jaar aan de betreffende producenten wordt vergoed voor de gestrande kosten verband houdende met take or pay-contracten.

(148) De feitelijke compensatie in een bepaald jaar bestaat uit twee componenten: a) ten eerste een bedrag dat gelijk is aan de feitelijke hoeveelheid elektriciteit die in een bepaald jaar door de betreffende producent is geproduceerd met het gas dat afgenomen is op basis van zijn take or pay-contract, vermenigvuldigd met het verschil tussen de feitelijke prijs per eenheid energie van het gas dat gekocht is op basis van het take or pay-contract en de gemiddelde prijs per eenheid energie van de kolen die nodig zijn om dezelfde hoeveelheid elektriciteit in dat jaar te produceren. Van de uitkomst wordt vervolgens het verschil afgetrokken tussen de gemiddelde verkoopprijs per eenheid energie van de elektriciteit die in dat jaar door de betreffende producent in rekening wordt gebracht enerzijds en de gemiddelde verkoopprijs per eenheid energie van de elektriciteit die in dat jaar in rekening wordt gebracht door exploitanten van kolengestookte centrales anderzijds (wanneer het verschil negatief is, wordt het bij de berekening buiten beschouwing gelaten). Tot slot wordt hierop de coëfficiënt toegepast die de verhouding weergeeft tussen de gemiddelde kosten per eenheid energie van gas uit Poolse gasvelden en de gemiddelde kosten per eenheid energie van het gas dat gebruikt wordt door producenten dat niet uit de Poolse gasvelden afkomstig is (indien de betreffende producent geen Pools gas gebruikt); b) ten tweede een bedrag dat overeenkomt met de feitelijke boetes die de betreffende producent in dat jaar heeft betaald in verband met gasvolumes die in de take or pay-bepalingen zijn vastgelegd, maar die niet zijn afgenomen.

(149) Het totaal aan feitelijke compensatie per jaar zoals berekend op basis van de methode beschreven in overweging 148 mag voor elke producent nooit hoger zijn dan het maximale compensatiebedrag zoals vermeld in tabel 4. Op het moment dat dit maximale bedrag wordt overschreden, worden alle betalingen voor compensatie van gestrande kosten verband houdende met take or pay-contracten beëindigd. De uitbetalingen worden in ieder geval uiterlijk stopgezet op het moment dat de vroegtijdig beëindigde PPA oorspronkelijk zou aflopen.

(150) Bovengenoemde bepalingen zijn uitsluitend van toepassing op gashoeveelheden die gekocht zijn op grond van take or pay-contracten die ten tijde van de toetreding van Polen tot de Europese Unie al gesloten waren. De aankoop van aanvullende gashoeveelheden op basis van take or pay-contracten die door dezelfde producenten na de toetreding zijn gesloten, komen niet voor compensatie in aanmerking. Indien de hoeveelheid gas die op basis van die contracten wordt gekocht na de toetreding wordt gereduceerd, wordt deze vermindering daarnaast ook verdisconteerd in de compensatiebetalingen.

6. REACTIE VAN POLEN OP DE OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN

(151) Polen is van mening dat de PPA’s door de Commissie niet als staatssteun mogen worden aangemerkt. Wanneer dat toch gebeurt, vindt Polen dat de betreffende compensatie beschouwd moet worden als staatssteun die niet van toepassing is na de toetreding.

(152) Polen merkt op dat de vrijstelling van de verplichting om de tarieven ter goedkeuring aan de voorzitter van het Bureau voor Energieregulering voor te leggen, bedoeld was om energieproducenten te stimuleren om als marktexploitanten te handelen en de productiekosten van energie te beperken.

(153) Polen benadrukt dat het sluiten van de PPA’s gebeurd is via een open en niet-discriminerende aanbestedingsprocedure die aan alle energieproducenten (zowel publieke als particuliere producenten) was gericht. De Commissie wordt er ook op gewezen dat sommige PPA’s aan de privatisering zijn gekoppeld en dat in de koopprijs van de geprivatiseerde onderneming ook het feit is verdisconteerd dat er een PPA is gesloten.

(154) Indien de Commissie van mening zou zijn dat de PPA’s een vorm van staatssteun zijn, stelt Polen zich op het standpunt dat deze niet als exploitatiesteun gekwalificeerd mag worden aangezien de steun in de praktijk gekoppeld was aan het verlenen van de openbare diensten die tot het taakgebied van de energieproducenten behoorden. De PPA’s waren bedoeld om de continuïteit van de energievoorziening te waarborgen.

(155) Polen herhaalt daarnaast zijn standpunt dat de PPA’s niet beoordeeld dienen te worden op basis van de methode voor gestrande kosten; die methode zou namelijk uitsluitend gebruikt mogen worden voor kosten die gemaakt zijn in situaties waarin een lidstaat zijn verplichtingen en garanties ten opzichte van producenten niet nakomt.

7. BEOORDELING DOOR DE COMMISSIE

(156) Zoals eerder vermeld in overweging 133 hebben de Poolse autoriteiten de Wet aan de Commissie voorgelegd in het kader van de huidige procedure met het oog op de beoordeling ervan aan de hand van de regels die voor staatssteun gelden. In de Wet is steun voorzien die gekoppeld is aan een vroegtijdige beëindiging van de PPA’s. Dat betekent dat die steun niet los gezien kan worden van de PPA’s zelf. In haar besluit tot inleiding van de procedure, heeft de Commissie twijfels geuit over bepaalde staatssteunelementen en over de verenigbaarheid van de PPA met de wetgeving die op staatssteun van toepassing is. Ten tijde van de onderhavige beschikking zijn de PPA’s nog steeds van kracht. Dat betekent dat op de Commissie de plicht rust om de PPA’s te beoordelen die in bijlage I bij de Wet worden genoemd.

7.1. Beoordeling van de PPA’s

7.1.1. Is er sprake van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag?

(157) Hierna volgt een onderzoek door de Commissie van elk van de vier cumulatieve criteria van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag: het gebruik van staatsmiddelen, het veroorzaken van een economisch voordeel, de selectiviteit van het voordeel en de beïnvloeding van het handelsverkeer.

(158) Het is van belang dat in dit onderzoek ook wordt vastgesteld voor welke periode de geldigheid van deze criteria onderzocht dient te worden. Die periode zal vervolgens dan ook als uitgangspunt dienen bij het beoordelen van de vraag of de PPA’s een vorm van staatssteun zijn.

(159) In hun opmerkingen hebben de belanghebbenden (onder verwijzing naar een aantal beoordelingscriteria) aangevoerd dat de Commissie uitsluitend de omstandigheden in aanmerking zou moeten nemen op het moment van ondertekening van de PPA’s. De bevindingen van dit onderzoek zouden dan vervolgens op de looptijd van elke PPA toegepast moeten worden, dat wil zeggen in ieder geval tot aan het moment dat een PPA substantieel gewijzigd wordt.

(160) Het is juist dat de Commissie bij het uitvoeren van een onderzoek om vast te stellen of er in een specifiek geval sprake is van staatssteun, de situatie als uitgangspunt moet nemen zoals die was op het moment van inwerkingtreding van de steunmaatregel.

(161) Dat betekent echter niet dat een beoordeling van de vier criteria van staatssteun beperkt dient te blijven tot het exacte tijdstip waarop de steun werd verleend. Indien de steun bijvoorbeeld vanaf het eerste begin voor een lange termijn is toegekend in de vorm van opeenvolgende betalingen — in tegenstelling tot een éénmalige betaling — dient de Commissie te bepalen of er tijdens de gehele geplande looptijd van de maatregel aan de vier criteria wordt voldaan.

(162) Wat de onderhavige kwestie betreft, is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de resultaten van de beoordeling identiek zouden zijn, ongeacht of de PPA’s op het moment dat zij gesloten werden al dan niet als staatssteun aangemerkt konden worden. Indien de Commissie van mening zou zijn dat er aan de vier criteria voor staatssteun werd voldaan bij het sluiten van de PPA’s, zou de steunmaatregel beoordeeld moeten worden op basis van het Toetredingsverdrag. Als gevolg van deze conclusie (zie punt 7.1.2 hierna) zou de maatregel vanaf 1 mei 2004 een vorm van nieuwe steun zijn en dat betekent dat de verenigbaarheid van die steun met de gemeenschappelijke markt ook vanaf die datum beoordeeld zou moeten worden. Zou de conclusie echter zijn dat de PPA’s ten tijde van de ondertekening geen vorm van staatssteun waren, stelt de Commissie zich op het standpunt dat zij op het moment van toetreding wel staatssteun zijn geworden — uiterlijk op de datum van toetreding van Polen tot de Europese Unie (zie punt 7.1.2 hierna). Op basis van het Toetredingsverdrag en in overeenstemming met artikel 1, onder b), sub v), van Verordening (EG) nr. 659/1999 zou de Commissie moeten concluderen dat de maatregel per 1 mei 2004 als nieuwe steun beschouwd moet worden. Dat betekent dat er ook vanaf die datum beoordeeld moet worden of die nieuwe steun verenigbaar is met de regels voor staatssteun (zie punt 7.1.2 hierna).

(163) Daarom heeft de Commissie onderzocht of de steunmaatregel aan alle criteria voor staatssteun voldoet vanaf de dag dat Polen tot de Europese Unie is toegetreden.

(164) In dat opzicht wil de Commissie op de opmerkingen van belanghebbenden reageren dat overeenkomsten naar burgerlijk recht niet automatisch nietig worden als gevolg van de toetreding of van liberalisering. Dat zou volgens de belanghebbenden namelijk in strijd zijn met de rechtszekerheid en het vertrouwensbeginsel.

(165) De Commissie verwerpt dit argument. De Europa-Overeenkomst op basis waarvan een associatie tot stand is gebracht tussen enerzijds de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten en anderzijds de Republiek Polen is op 16 december 1991 ondertekend. Door deze Overeenkomst werd de weg geplaveid voor de toetreding van Polen tot de Europese Unie. Ten tijde van het ondertekenen van deze overeenkomsten door de betrokken partijen, was duidelijk dat Polen tot de Europese Unie zou toetreden. Daarnaast was het met betrekking tot de meeste PPA’s ook duidelijk dat die toetreding plaats zou vinden vóór het verstrijken van die PPA’s.

(166) De Republiek Polen heeft het Toetredingsverdrag op 16 april 2003 ondertekend. Dat verdrag is op 1 mei 2004 in werking getreden. Vanaf de datum van toetreding hebben de bepalingen van de oorspronkelijke Verdragen en van de secundaire wetgeving een bindende werking in Polen. Dat is ook in overeenstemming met artikel 2 van de Toetredingsakte. (42) Dat betekent dat het zogeheten acquis communautaire op alle contractuele betrekkingen in de nieuwe lidstaten van toepassing is. Uitzonderingen op deze regel zijn alleen mogelijk op grond van het Toetredingsverdrag zelf. In de Toetredingsakte (die als bijlage aan het Verdrag is gehecht) en in de bijbehorende bijlagen is geen enkele uitzondering op de regels voor staatssteun voorzien die de PPA’s of de energiesector in het algemeen vrij zouden stellen van een directe toepassing van de communautaire wetgeving op het gebied van staatssteun.

(167) De Commissie is verplicht om het communautaire mededingingsrecht met betrekking tot de energiesector en alle andere sectoren van de Poolse economie op dezelfde manier op Polen toe te passen als op alle andere lidstaten. De Commissie merkt op dat de vorm van de steun (zoals de privaatrechtelijke contractvorm bij de PPA’s) niet relevant is vanuit het oogpunt van de staatssteun; voor het onderzoek van de Commissie zijn uitsluitend de effecten van de steunmaatregel relevant. De Commissie heeft in de opmerkingen van de belanghebbenden dan ook geen geldige argumenten kunnen vinden op basis waarvan deze procedure onverenigbaar zou zijn met het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.

(168) De rentabiliteitsgarantie die de basis vormt voor de PPA’s komt in de praktijk tot uiting in de verplichting van PSE om elektriciteit te kopen tegen een prijs die de investerings- en exploitatiekosten dekt plus een bepaalde winstmarge. De koopprijs wordt geheel door PSE gedragen, een onderneming die volledig eigendom is van en gecontroleerd wordt door het ministerie van Financiën.

(169) De belanghebbenden hebben aangevoerd dat het besluit om de PPA’s aan te gaan door PSE is genomen.

(170) Wat de staatsmiddelen betreft, heeft de Commissie ook de toepasselijkheid van het PreussenElektra-arrest (43) overwogen waarin het Europees Hof een mechanisme heeft getoetst waarbij privaatrechtelijke ondernemingen door de staat werden verplicht om elektriciteit van specifieke producenten te kopen tegen een prijs die door de staat werd bepaald en die hoger was dan de marktprijs. Het Hof oordeelde in dat geval dat er geen sprake was van een overdracht van openbare middelen en dus ook niet van staatssteun.

(171) De Poolse situatie verschilt aanzienlijk van het systeem dat door het Hof is onderzocht in het kader van het genoemde arrest. Dat verschil heeft vooral betrekking op de eigendomsstructuur van de ondernemingen waarop de verplichting rustte om de elektriciteit te kopen.

(172) In de zaak PreussenElektra was de onderneming die door de staat verplicht werd om elektriciteit te kopen, in particuliere handen terwijl PSE volledig eigendom is van en gecontroleerd wordt door de staat. PSE wordt door de staat gecontroleerd op een wijze die in overeenstemming is met de definitie zoals neergelegd in Richtlijn 2006/111/EG van de Commissie van 16 november 2006 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven en de financiële doorzichtigheid binnen bepaalde ondernemingen (44). De middelen die voor de PPA’s zijn gebruikt behoren dus toe aan een onderneming die volledig eigendom is van de staat.

(173) Als de financiële middelen in de PreussenElektra-zaak van de begunstigde herleid worden naar de financieringsbron, blijkt dat die middelen op geen enkel moment onder de directe of indirecte controle van de staat hebben gestaan.

(174) In tegenstelling tot de situatie zoals die in het PreussenElektra-arrest wordt beschreven, staan de middelen in het Poolse geval wel onder controle van de staat omdat zij aan een overheidsbedrijf (d.w.z. PSE) zijn overgedragen en dientengevolge als staatsmiddelen moeten worden beschouwd.

(175) Op basis van de beoordeling van de steunmaatregel en gezien het eerder genoemde arrest, concludeert de Commissie dat de PPA’s staatsmiddelen omvatten.

(176) Wat de toerekenbaarheid betreft, wordt verwezen naar het Stardust-arrest (45), waarin het Hof oordeelde dat middelen die worden toegewezen aan ondernemingen die onder controle van de staat staan, staatsmiddelen zijn. Het Hof heeft daar echter wel aan toegevoegd dat het ook noodzakelijk is om te onderzoeken of het gebruik van dergelijke middelen ook concreet aan de staat is toe te rekenen.

(177) Wanneer een onderneming die gecontroleerd wordt door de overheid, haar financiële middelen gebruikt op een manier die aan de staat toegerekend kan worden, dan dienen die middelen volgens het Stardust-arrest van het Europees Hof als staatsmiddelen te worden aangemerkt in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag.

(178) Uit de opmerkingen die door Polen en de belanghebbenden zijn gemaakt, blijkt duidelijk dat het besluit om een programma in gang te zetten om investeerders aan te trekken voor de energieproducerende sector, bedoeld was om die sector te moderniseren, de energiecentrales te upgraden om deze in overeenstemming te brengen met de EU-normen, en om een zodanig niveau van de energievoorziening te waarborgen dat volledig aan de vraag kon worden voldaan. Dat geeft aan dat de PPA’s niet uit commerciële overwegingen door PSE zijn gesloten, maar — zoals ook wordt erkend door de Poolse autoriteiten zelf — om een aantal belangrijke beleidsdoelstellingen te kunnen verwezenlijken.

(179) De controle van de staat over het gunnen van de PPA’s blijkt uit het feit dat de uitnodiging om offertes in te dienen door het Poolse ministerie van Industrie en Handel aan de participanten zijn verstuurd. Bovendien heeft de minister van Financiën op grond van het Poolse Wetboek van Koophandel de volledige zeggenschap over de algemene vergadering van aandeelhouders.

(180) Het kernbeginsel voor de prijsstelling zoals voorzien in de PPA’s was dat de prijzen niet alleen de investerings- en exploitatiekosten zouden dekken, maar tevens een bepaalde winstmarge zouden garanderen. Deze constructie was bedoeld om de noodzakelijke investeringen te waarborgen, en wel op basis van een besluit van de staatsautoriteiten dat via PSE ten uitvoer is gelegd.

(181) Gezien bovenstaande evaluatie is de Commissie van mening dat genoemde elementen een reeks indicatoren vormen die op basis van de criteria zoals die door het Europees Hof in het Stardust-arrest zijn geformuleerd, tot de conclusie leiden dat het gebruik van de financiële middelen van PSE in het kader van de PPA’s aan de staat toegerekend kan worden. Op grond van de aangevoerde argumenten dient dan ook in het kader van de onderhavige beoordeling door de Commissie geconcludeerd te worden dat de PPA’s met staatsmiddelen zijn gefinancierd.

(182) De Commissie acht het boven alle twijfel verheven dat de staat betrokken was bij het afsluiten van de PPA’s en bij het definiëren van de basisregels die op die overeenkomsten van toepassing zijn.

(183) Juridisch kan een PPA omschreven worden als een contract dat tussen twee partijen is gesloten: PSE en de energieproducenten. Zoals eerder al toegelicht in overweging 172 is PSE een bedrijf dat volledig in eigendom van de staat is.

(184) Om vast te kunnen stellen of de PPA’s een economisch voordeel voor de energieproducenten opleveren, dient de Commissie te beoordelen of die producenten via de PPA’s van voordelen kunnen profiteren die zij op de reguliere markt niet zouden hebben gehad.

(185) De PPA’s leveren de betreffende producenten een voordeel op indien de partijen bij deze overeenkomsten in een betere economische positie komen te verkeren dan andere ondernemingen.

(186) Hoewel de details van de afzonderlijke PPA’s kunnen verschillen, zijn zij allemaal gebaseerd op één onveranderlijk kernbeginsel: de verplichte aankoop door PSE van de meeste (soms zelf alle) elektriciteit die door de betreffende ondernemingen wordt geproduceerd tegen een prijs die periodiek wordt herzien op basis van het beginsel van de totale kosten (vaste én variabele kosten) voor het produceren van elektriciteit plus een winstmarge; die prijs wordt vervolgens doorberekend aan de consumenten.

(187) De Poolse toezichthouder voor de elektriciteitssector, URE, heeft indirect het recht om te controleren of de kosten die aan PSE in rekening worden gebracht gerechtvaardigd en redelijk zijn. In de praktijk gebruikt URE die bevoegdheid echter uitsluitend om te controleren of die kosten ook daadwerkelijk verband houden met de elektriciteitsproductie. Daarnaast hebben de controles van URE alleen maar een indirect karakter aangezien het doel van die controles is om de kostenstructuur van PSE te verifiëren met het oog op het bepalen van de inkomsten die PSE ontvangt van gebonden afnemers. In het onwaarschijnlijke geval dat URE van oordeel zou zijn dat een deel van de kosten die met de PPA’s verband houden, onterecht bij PSE in rekening zijn gebracht, kan URE slechts verbieden dat PSE die kosten aan haar gebonden afnemers doorberekent. Daardoor zou het voor PSE weliswaar moeilijker kunnen worden om aan de verplichtingen uit hoofde van de PPA’s te voldoen, maar zouden die PPA’s juridisch niet nietig worden.

(188) Het boven beschreven kernbeginsel wordt gedurende de gehele looptijd van de PPA toegepast. Die looptijd varieert van 7 tot 20 jaar vanaf het begin van de exploitatie van de centrale, d.w.z. van 10 tot 31 jaar na het afsluiten van de PPA’s. De meeste PPA’s hebben een looptijd van meer dan 15 jaar.

(189) Dat betekent dat het ondernemingsrisico verband houdende met de exploitatie van energiecentrales in die periode wordt gedragen door de koper van de elektriciteit, te weten PSE. Daartoe behoort het risico verband houdende met fluctuaties in de kosten van de elektriciteitsproductie en, met name, in de brandstofkosten, de risico’s verband houdende met fluctuaties in de elektriciteitsprijzen voor eindgebruikers, en het risico verband houdende met fluctuaties in de vraag naar elektriciteit bij eindgebruikers. Dat zijn de typische risico’s die alle energieproducenten zonder PPA zelf dragen.

(190) Dit betekent dat exploitanten van energiecentrales die een PPA hebben gesloten (mits die centrales vanuit een technisch perspectief adequaat worden beheerd) gegarandeerde winsten maken over een zeer lange periode, een periode die gelijk is aan de doorsnee gemiddelde levensduur van de betreffende activa of hun afschrijving. Hoe langer de periode, des te hoger de waarde van de garantie aangezien die een bescherming vormt tegen een risico waarvan het steeds onvoorspelbaarder wordt of het zich al dan niet zal voordoen.

(191) De Commissie is van mening dat de begunstigden door deze garantie, die de kern vormt van de PPA’s, in een gunstigere economische situatie terecht zijn gekomen dan andere bedrijven op de markt. Dat betekent dat die PPA’s een voordeel opleveren voor de relevante energiecentrales.

(192) Volgens zowel de Poolse autoriteiten als de belanghebbenden was het ondertekenen van de PPA’s een voorwaarde die de banken aan het verstrekken van de leningen voor de financiering van de activa hadden gesteld. Electrabel verklaart dat „de financiële instellingen niet bereid waren om nieuwe investeringen in de Poolse energiesector te financieren zonder terug te kunnen vallen op een speciale garantie dat de kredietnemer gedurende de aflossingstermijn van de lening een bepaalde omzet zal realiseren.” (46). Uit deze voorwaarden van de Banken blijkt dat de garanties die in het kader van de PPA’s zijn verstrekt, een positieve marktwaarde vertegenwoordigen. De bereidheid van de financiële instellingen om de investeringen te financieren was dan ook afhankelijk van het sluiten van de PPA’s.

(193) Uit bovenstaande overwegingen blijkt dat PPA’s geen traditionele garantievorm zijn, maar er gewoonweg toe leiden dat PSE (eigendom van en gecontroleerd door de staat) zorg draagt voor betaling van de investeringskosten en voor de belangrijkste (zo niet alle) exploitatiekosten van de energiecentrales die partij zijn bij dergelijke overeenkomsten. In de praktijk betekent deze „garantie” dat PSE een vaste hoeveelheid elektriciteit afneemt tegen een prijs die de levensvatbaarheid van de energiecentrale moet waarborgen. Die garantie geldt min of meer gedurende de gehele afschrijvingsperiode of geplande levensduur van de centrale en is onafhankelijk van eventuele veranderingen in de omstandigheden op de markt.

(194) Om te kunnen beoordelen of er sprake is van een voordeel analyseert de Commissie in de volgende punten ook een aantal andere aspecten.

(195) In de eerste plaats wijst de Commissie erop dat er in Polen uitsluitend PPA’s met geselecteerde energieproducenten zijn gesloten. Ten tijde van het afsluiten van de overeenkomsten waren er in Polen ook nog andere elektriciteitsproducenten actief die niet van de PPA-regeling konden profiteren. In de jaren daarna zijn er nog meer producenten bijgekomen en op dit moment worden er nieuwe investeringen in de energiesector gedaan zonder PPA-steun.

(196) In de eerste jaren van de PPA’s konden energieproducenten zonder PPA hun elektriciteit via URE verkopen tegen prijzen die door de staat werden gecontroleerd. Op 28 juni 2001 is een begin gemaakt met het afschaffen van dit mechanisme en zijn de betreffende elektriciteitsproducenten begonnen met de verkoop van hun elektriciteit tegen vrije, door de markt bepaalde prijzen.

(197) Zoals de belanghebbenden hebben aangegeven, heeft geen van deze prijsmechanismen (prijs gecontroleerd door de staat of vrije, door de markt bepaalde prijzen) ertoe geleid dat alle kosten van producenten zonder PPA werden gedekt. Zij verkopen hun elektriciteit tegen een prijs die overeenkomt met de marginale kosten, d.w.z. tegen een prijs die waarborgt dat alleen hun variabele kosten zijn gedekt.

(198) De belanghebbenden hebben erop gewezen dat elektriciteit die door energieproducenten zonder PPA’s wordt geproduceerd, niet zo milieuvriendelijk is als elektriciteit die door begunstigden van PPA’s wordt geproduceerd. Dat zou een rechtvaardiging zijn voor de lagere prijs die de eerste groep voor zijn elektriciteit ontvangt. De Commissie verwerpt dit argument. Ten eerste kan niet met zekerheid gesteld worden dat alle energiecentrales zonder PPA „vervuilende” elektriciteit produceren. De nieuwste centrales in Polen (zonder PPA) produceren elektriciteit op basis van de meest geavanceerde technologie. Daarnaast is er geen economische reden waarom minder milieuvriendelijke elektriciteit een lagere marktwaarde zou hebben dan meer milieuvriendelijkere elektriciteit. De geproduceerde elektriciteit is volledig onderling uitwisselbaar (het is zelfs niet eens mogelijk om een fysiek onderscheid tussen de twee soorten te maken) en de waarde van beide elektriciteitsvormen is voor de afnemers precies gelijk (47).

(199) De Poolse Energiebeurs is sinds 1999 operationeel. De gemiddelde prijs van elektriciteit op die Poolse Energiebeurs is sinds 2001 stabiel en fluctueert binnen een bandbreedte van 110 tot 125 PLN/MWh (48). In 2004 fluctueerde de gemiddelde prijs rond de 115 PLN/MWh; in 2005 was dat 115 — 120 PLN/MWh; in 2006 was die prijs tamelijk stabiel rond de 125 PLN/MWh en in 2007 (tot 31 juli 2007) fluctueerde de prijs tussen de 110 en 122 PLN/MWh. Ter vergelijking, door de informatie die Polen heeft verstrekt, is de Commissie in staat geweest om een raming te maken van alle kosten die in 2005 door de energieproducenten zijn gemaakt en die op grond van de Wet in aanmerking komen voor compensatie: Tabel 5 Geraamde totale kosten in 2005 voor het produceren van elektriciteit in energiecentrales waarmee PPA’s zijn gesloten Producent Gemiddelde productiekosten in 2005 (PLN/MWh) Elektrownia Opole (onderdeel van BOT) […] (49) Elektrownia Turów (onderdeel van BOT) […] Południowy Koncern Energetyczny S.A. […] Elektrownia Kozienice S.A. […] Zespół Elektrowni Dolna Odra S.A. […] Pątnów II […] Elektrociepłownia Kraków S.A. […] Elektrociepłownia Rzeszów S.A. […] Elektrociepłownia Nowa Sarzyna Sp. z o.o. […] Elektrociepłownia Lublin Wrotków Sp. z o.o. […] Elektrociepłownia Chorzów „ELCHO” S.A. […] Elektrociepłownia Zielona Góra S.A. […] Gemiddelde prijs op de Poolse Energiebeurs 115-120 PLN/MWh Bron : Ramingen van de Commissie gebaseerd op gegevens zoals die door Polen zijn verstrekt. Voor Pątnów II heeft het cijfer betrekking op 2008, het eerste jaar waarin de centrale operationeel zou moeten zijn.

(200) Uit de cijfers in bovenstaande tabel 5 blijkt dat het onwaarschijnlijk is dat de marktprijzen — d.w.z. de prijs die producenten zonder PPA’s voor hun elektriciteit op de markt ontvangen — voor eenzelfde soort winstgarantie kunnen zorgen als de garantie die middels de PPA’s wordt geboden.

(201) Het voorbeeld van de Poolse Energiebeurs staat niet op zichzelf. Ook andere lidstaten hebben hun elektriciteitsmarkten geliberaliseerd en energiebeurzen geopend waar kopers en verkopers tegen marktvoorwaarden elektriciteit verhandelen.

(202) In haar sectoronderzoek naar elektriciteitsmarkten in Europa (50) heeft de Commissie de voorwaarden die van toepassing zijn op de handel in elektriciteit op de Europese groothandelsmarkten, diepgaand onderzocht. Uit de gegevens die in het kader van dit onderzoek zijn verzameld, blijkt dat geen enkele geliberaliseerde markt producenten de garantie geeft dat hun langetermijnkosten worden gedekt. In de praktijk blijken de meeste transacties zelfs binnen een termijn van drie jaar afgewikkeld te worden.

(203) De handel in elektriciteit op energiebeurzen is altijd op een marginale prijsstelling gebaseerd waarbij alleen gegarandeerd wordt dat de marginale kosten op de korte termijn worden gedekt (51). Daarnaast is de tijdshorizon voor contracten op deze markten korter dan die van PPA’s. De langstlopende contracten die op dit moment op uiteenlopende beurzen zijn gesloten, zijn bijvoorbeeld vier jaar op de NordPool (Scandinavische landen), vier jaar op de Powernext (Frankrijk), vijf jaar op de UKPX (Verenigd Koninkrijk) en zes jaar op de EEX (Duitsland). Op sommige beurzen, zoals de OMEL in Spanje, worden geen termijncontracten gesloten. Sinds 1 april 2006 zijn er ook op de Poolse Energiebeurs geen termijncontracten meer gesloten.

(204) Op geliberaliseerde markten kan elektriciteit ook via bilaterale contracten („over the counter” of OTC-markt) worden verhandeld. Uit een energieonderzoek is gebleken dat de handelsvoorwaarden (met name de prijs en looptijd van contracten) op de OTC-markt vergelijkbaar zijn met die op de energiebeurs, met name vanwege de arbitragemogelijkheid tussen energiebeurzen en bilaterale contracten.

(205) In het kader van de PPA’s heeft PSE zich ertoe verbonden om een vast minimumvolume aan elektriciteit van energieproducenten te kopen voor een prijs die de volledige kosten dekt — voor de PPA’s met de kortste looptijd loopt deze regeling af in 2007, voor de PPA’s met de langste looptijd in 2027.

(206) Deze maatregel is door de Poolse regering aan PSE opgelegd. Dat wordt ook als zodanig aangegeven in de opmerkingen van ELCHO: „Het Poolse ministerie van Handel en Industrie heeft de beleidsdoelstellingen voor het waarborgen van de continuïteit van de energievoorziening en het verbeteren van de milieunormen voor energieproductie via PSE ten uitvoer gelegd.” (52).

(207) Het feit dat de Poolse regering in plaats van PSE heeft besloten dat er nieuwe investeringen noodzakelijk waren en dat die profijt zouden hebben van PPA’s, geeft duidelijk aan dat dit besluit voornamelijk was gebaseerd op andere criteria dan overwegingen met betrekking tot investeerders in een markteconomie.

(208) Er zijn twee belangrijke redenen waarom PSE zonder de interventie van de regering geen economisch belang bij een dergelijk besluit zou hebben gehad.

(209) Ten eerste heeft PSE zich verplicht een hoeveelheid energie af te nemen waarvan zij wellicht al wist dat daardoor meer energie werd gekocht dan feitelijk nodig was.

(210) Door de PPA’s aan te gaan heeft PSE de verplichting op zich genomen om een vaste en aanzienlijke hoeveelheid elektriciteit te kopen (circa 50 % van de Poolse elektriciteitsproductie in 2005 (53) en tot 70 % van de productie over de betreffende periode).

(211) Helemaal in het begin (tijdens de eerste paar jaar van de PPA’s) was PSE de enige leverancier binnen het Poolse elektriciteitswezen zodat zij alle elektriciteit aan haar eindgebruikers kon verkopen. Het was vanaf het begin echter ook duidelijk dat PSE niet lang de enige elektriciteitsleverancier in Polen zou blijven. De PPA’s werden tussen 1996 en 1998 ondertekend, met uitzondering van een van de zes PPA’s met PKE, die op 12 april 1995 is ondertekend. Het was toentertijd al duidelijk dat Polen waarschijnlijk tijdens de looptijd van de meeste, zo niet alle PPA’s tot de Unie zou toetreden (in de praktijk heeft de toetreding plaatsgevonden voordat de eerste PPA verstreken was en 23 jaar vóór het verstrijken van de laatste PPA). Daarbij is met name van belang dat de Poolse regering in december 1991 tijdens het pretoetredingsproces de Europa-Overeenkomst heeft ondertekend, hetgeen kan worden beschouwd als een associatiepartnerschap tussen de Europese Gemeenschap en de Republiek Polen. Vervolgens heeft Polen in 1994 een officiële aanvraag voor het lidmaatschap van de Europese Unie ingediend. De toetredingsonderhandelingen zijn in 1998 begonnen en in 2002 afgerond toen de Europese Raad van Kopenhagen constateerde dat Polen aan de toetredingscriteria voldeed.

(212) In feite hebben de belanghebbenden zelfs aangegeven dat het een van de doelstellinge