AANBEVELING (EU) 2017/2338 VAN DE COMMISSIE

van 16 november 2017

tot vaststelling van een gemeenschappelijk „terugkeerhandboek” voor gebruik door de bevoegde autoriteiten van de lidstaten bij de uitvoering van terugkeergerelateerde taken

DE EUROPESE COMMISSIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 292,

Overwegende hetgeen volgt:

In Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad (1) zijn in de lidstaten geldende gemeenschappelijke normen en procedures vastgesteld voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven.

Er moet voor worden gezorgd dat die gemeenschappelijke normen en procedures in alle lidstaten op uniforme wijze ten uitvoer worden gelegd, en daarom is bij Aanbeveling C(2015) 6250 van de Commissie van 1 oktober 2015 (2) een gemeenschappelijk „terugkeerhandboek” vastgesteld dat gemeenschappelijke richtsnoeren, beste praktijken en aanbevelingen bevat die de bevoegde autoriteiten van de lidstaten bij de uitvoering van terugkeergerelateerde taken moeten gebruiken. Aangezien er nieuwe ontwikkelingen zijn op het gebied van de terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, moet het terugkeerhandboek worden bijgewerkt.

HEEFT DE VOLGENDE AANBEVELING VASTGESTELD:

Het in de bijlage opgenomen terugkeerhandboek dient het terugkeerhandboek in de bijlage bij Aanbeveling C(2015) 6250 van de Commissie te vervangen.

De lidstaten dienen het terugkeerhandboek toe te zenden aan hun nationale autoriteiten die bevoegd zijn voor de uitvoering van terugkeergerelateerde taken en dienen deze autoriteiten te instrueren om het als belangrijkste instrument te gebruiken bij de uitvoering van die taken.

Het terugkeerhandboek dient te worden gebruikt voor de opleiding van het personeel dat betrokken is bij terugkeergerelateerde taken evenals voor de opleiding van deskundigen die deelnemen aan het bij Verordening (EU) nr. 1053/2013 van de Raad (4) ingestelde evaluatiemechanisme voor de controle van en het toezicht op de toepassing van het Schengenacquis in de lidstaten.

(1) Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PB L 348 van 24.12.2008, blz. 98).

(2) Aanbeveling C(2015) 6250 van de Commissie van 1 oktober 2015 tot vaststelling van een gemeenschappelijk „terugkeerhandboek” voor gebruik door de bevoegde autoriteiten van de lidstaten bij het uitvoeren van terugkeergerelateerde taken.

(3) Aanbeveling C(2017) 1600 van de Commissie van 7 maart 2017 over het doeltreffender maken van terugkeer bij de tenuitvoerlegging van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad.

(4) Verordening (EU) nr. 1053/2013 van de Raad van 7 oktober 2013 betreffende de instelling van een evaluatie- en toezichtsmechanisme voor de controle van de toepassing van het Schengenacquis en tot intrekking van het Besluit van het Uitvoerend Comité van 16 september 1998 tot oprichting van een Permanente Schengenbeoordelings- en toepassingscommissie (PB L 295 van 6.11.2013, blz. 27).

BIJLAGE

TERUGKEERHANDBOEK

1. DEFINITIES 87

1.1. Onderdaan van een derde land 87

1.2. Illegaal verblijf 88

1.3. Terugkeer 90

1.4. Terugkeerbesluit 90

1.5. Verwijderingsbesluit 91

1.6. Risico op onderduiken 91

1.7. Vrijwillig vertrek 93

1.8. Kwetsbare personen 94

2. WERKINGSSFEER 94

2.1. Grenszaken — Artikel 2, lid 2, onder a) 95

2.2. Bijzondere waarborgen voor „grenszaken” 96

2.3. Straf- en uitleveringszaken 97

3. GUNSTIGERE BEPALINGEN 98

4. SANCTIES VOOR INBREUKEN OP MIGRATIEREGELS 98

5. AANHOUDING EN VERPLICHTING OM EEN TERUGKEERBESLUIT UIT TE VAARDIGEN 100

5.1. Aanhouding tijdens een uitreiscontrole 102

5.2. Personen tegen wie door een andere lidstaat een terugkeerbesluit is uitgevaardigd 102

5.3. Verband met de Dublinregels 103

5.4. Illegaal verblijvende onderdanen van derde landen die een verblijfsrecht hebben in een andere lidstaat 104

5.5. Illegaal verblijvende onderdanen van derde landen die onder bestaande bilaterale overeenkomsten tussen lidstaten vallen 106

5.6. Illegaal verblijvende onderdanen van derde landen die om humanitaire (of andere) redenen een verblijfsvergunning/toestemming hebben gekregen 107

5.7. Illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tegen wie een procedure voor de verlenging van een verblijfsvergunning of toestemming loopt 107

5.8. Bijzondere voorschriften in richtlijnen inzake legale migratie met betrekking tot de overname tussen lidstaten in gevallen van intra-EU-mobiliteit 108

6. VRIJWILLIG VERTREK 108

6.1. Verlengde termijn voor vrijwillig vertrek 109

6.2. Verplichtingen in afwachting van vrijwillig vertrek 110

6.3. Tegenindicaties 110

6.4. Praktische naleving — doorreis over land 111

6.5. Praktische naleving — doorreis door de lucht 112

6.6. Registratie van vrijwillig vertrek 113

7. VERWIJDERING: TERUGKEERRICHTLIJN 113

7.1. Verwijdering door de lucht 115

7.2. Doorreis door de lucht 118

7.3. Gezamenlijke verwijderingsoperaties door de lucht 118

7.4. Terugkeeroperaties gecoördineerd door het Europees Grens- en kustwachtagentschap 119

8. TOEZICHT OP GEDWONGEN TERUGKEER 119

9. UITSTEL VAN VERWIJDERING 120

10. TERUGKEER VAN NIET-BEGELEIDE MINDERJARIGEN 121

10.1. Bijstand door bevoegde instanties 122

10.2. Terugkeer naar een familielid, een aangewezen voogd of geschikte opvangvoorzieningen 123

11. INREISVERBODEN 123

11.1. EU-brede werking 124

11.2. Toepassing van SIS II 125

11.3. Procedurele kwesties 125

11.4. Redenen voor het uitvaardigen van inreisverboden 125

11.5. Duur van inreisverboden 126

11.6. Intrekking, inkorting en opschorting van inreisverboden 127

11.7. Sancties bij niet-naleving van een inreisverbod 128

11.8. Overleg tussen lidstaten 128

11.9. „Oude” inreisverboden 129

12. PROCEDURELE WAARBORGEN 130

12.1. Recht op behoorlijk bestuur en recht om te worden gehoord 130

12.2. Terugkeergerelateerde besluiten 131

12.3. Vorm van besluiten en vertaling 133

12.4. Rechtsmiddelen 134

12.5. Taalkundige bijstand en kosteloze rechtsbijstand 135

13. WAARBORGEN IN AFWACHTING VAN TERUGKEER 137

13.1. Schriftelijke bevestiging 138

13.2. Langdurige irregulariteit 138

14. BEWARING 139

14.1. Omstandigheden die inbewaringstelling rechtvaardigen 139

14.2. Vorm en eerste toetsing van de bewaring 142

14.3. Regelmatige toetsing van de bewaring 142

14.4. Beëindiging van bewaring 143

14.4.1. Afwezigheid van een redelijk vooruitzicht op verwijdering 144

14.4.2. Bereiken van de maximumtermijn voor bewaring 144

14.5. Opnieuw in bewaring stellen van repatrianten 146

14.6. Toepassing van minder dwingende maatregelen na beëindiging van de bewaring 146

15. OMSTANDIGHEDEN VAN BEWARING 146

15.1. Aanvankelijke politiebewaring 146

15.2. Gebruik van gespecialiseerde inrichtingen als algemene regel 147

15.3. Scheiding van gewone gevangenen 148

15.4. Materiële omstandigheden van bewaring 148

16. BEWARING VAN MINDERJARIGEN EN GEZINNEN 153

17. NOODSITUATIES 155

18. OMZETTING, INTERPRETATIE EN OVERGANGSREGELINGEN 156

19. BRONNEN EN REFERENTIEDOCUMENTEN 157

20. AFKORTINGEN 159

VOORWOORD

Dit terugkeerhandboek geeft richtsnoeren aan de nationale autoriteiten die bevoegd zijn voor het uitvoeren van terugkeergerelateerde taken, waaronder politie, grenswachters, migratieautoriteiten, personeel van inrichtingen voor bewaring en toezichthoudende instanties.

Het behandelt in de lidstaten geldende normen en procedures voor de terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen en is gebaseerd op rechtsinstrumenten van de Unie die deze kwestie regelen, met name Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad (1) (de „terugkeerrichtlijn”). Terugkeerprocedures zijn in de praktijk vaak gekoppeld aan andere soorten procedures (asielprocedures, grenscontroleprocedures, procedures voor de toekenning van een toegangs-, verblijfs- of vestigingsrecht), die door andere relevante nationale en Uniewetgeving worden geregeld. In die gevallen moeten de lidstaten erop toezien dat de verschillende autoriteiten die bij dergelijke procedures betrokken zijn nauw samenwerken.

De eerste versie van het Handboek is in oktober 2015 goedgekeurd (2). De huidige versie, die in 2017 is herzien, is gebaseerd op de aanbeveling van de Commissie van 7 maart 2017 (3) en bevat aanvullende richtsnoeren voor de nationale autoriteiten over de wijze waarop de regels van de terugkeerrichtlijn dienen te worden toegepast om de terugkeersystemen doeltreffender te maken en tegelijkertijd de grondrechten volledig te eerbiedigen.

Naast passende normen en procedures moet een doeltreffend terugkeersysteem ook kunnen steunen op een gestroomlijnde en goed geïntegreerde organisatie van bevoegdheden op nationaal niveau. Dit betekent in staat zijn om alle bij terugkeergerelateerde procedures betrokken actoren (bijvoorbeeld rechtshandhavings- en immigratieautoriteiten, maar ook justitie, kinderbeschermingsinstanties, medische en sociale diensten, personeel van inrichtingen voor bewaring) te mobiliseren en hun acties te coördineren, in overeenstemming met hun rol en opdracht, teneinde snelle en adequate multidisciplinaire maatregelen te nemen voor het beheer van individuele terugkeerzaken. Nationale terugkeersystemen moeten kunnen steunen op een voldoende aantal opgeleide en bekwame medewerkers die snel kunnen worden gemobiliseerd — indien nodig 24/7 — in het bijzonder wanneer de werkdruk bij de tenuitvoerlegging van het terugkeerbeleid toeneemt, en die indien nodig aan de buitengrenzen van de Unie kunnen worden ingezet om onmiddellijk maatregelen te nemen in reactie op de migratiedruk. Daartoe dienen zij de voortdurende uitwisseling van operationele informatie met het Europees Grens- en kustwachtagentschap en andere lidstaten te waarborgen en kunnen zij rekenen op de technische en operationele steun die dat agentschap kan bieden.

Om ervoor te zorgen dat de terugkeersystemen een antwoord kunnen bieden op uitdagingen, moeten de lidstaten optimaal gebruikmaken van de flexibiliteit waarin de terugkeerrichtlijn voorziet. Daarnaast moeten ze hun structuren en terugkeercapaciteit regelmatig herzien en aanpassen om in te spelen op de werkelijke behoeften teneinde doeltreffend te blijven.

Dit handboek schept geen juridisch bindende verplichtingen voor de lidstaten noch nieuwe rechten en plichten. Het berust grotendeels op het werk dat de lidstaten en de Commissie in de periode 2009-2017 binnen het „Contactcomité terugkeerrichtlijn 2008/115/EG” hebben verricht. In dit handboek worden de binnen dit comité gevoerde besprekingen op systematische wijze en in samengevatte vorm gebundeld. De gebundelde besprekingen weerspiegelen niet noodzakelijk een consensus tussen de lidstaten over de interpretatie van de rechtsinstrumenten.

Het interpretatieve deel van het handboek wordt aangevuld met richtsnoeren inzake nieuwe kwesties (bijvoorbeeld nieuwe arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie, internationale normen). Alleen de rechtsinstrumenten waarop dit handboek is gebaseerd of waarnaar het verwijst, creëren juridisch bindende gevolgen en kunnen voor een nationale rechtbank worden ingeroepen. Juridisch bindende interpretaties van het recht van de Unie kunnen alleen door het Hof van Justitie van de Europese Unie worden gegeven.

1. DEFINITIES

1.1. Onderdaan van een derde land

Rechtsgrondslag: terugkeerrichtlijn — artikel 3, lid 1; Schengengrenscode (4) — artikel 2, lid 5

Eenieder die geen burger van de Unie is in de zin van artikel 17, lid 1 van het Verdrag en die geen persoon is, die onder het Gemeenschapsrecht inzake vrij verkeer valt, als bepaald in artikel 2, punt 5, van de Schengengrenscode.

De volgende categorieën personen worden niet als „onderdanen van derde landen” beschouwd:

— personen die burger van de Unie zijn in de zin van artikel 20, lid 1, VWEU (voorheen artikel 17, lid 1, van het Verdrag) = personen die de nationaliteit van een EU-lidstaat bezitten (5);

— personen die de nationaliteit van een EER-land of de Zwitserse nationaliteit bezitten;

— familieleden van burgers van de Unie die hun recht van vrij verkeer uitoefenen krachtens artikel 21 VWEU of Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad (6);

— familieleden van onderdanen van een EER-land/Zwitserland die rechten van vrij verkeer genieten die gelijkwaardig zijn aan die van burgers van de Unie.

Alle andere personen, met inbegrip van staatlozen (7), moeten als „onderdaan van een derde land” worden beschouwd.

Verdere verduidelijking

— Familieleden van onderdanen van een EU-land/EER-land/Zwitserland, die derhalve het recht hebben om de gastlidstaat binnen te komen en er te verblijven bij de burger van de Unie, ongeacht hun nationaliteit, zijn: a) de echtgenoot/echtgenote en de partner met wie de EU/EER/CH-burger een geregistreerd partnerschap is aangegaan, mits dat partnerschap is aangegaan op grond van de wetgeving van een lidstaat en dat het in de wetgeving van de gastlidstaat is gelijkgesteld aan het huwelijk; b) de directe afstammelingen jonger dan 21 jaar of personen ten laste, met inbegrip van die van de echtgenoot/echtgenote of geregistreerde partner; c) de afhankelijke bloedverwanten in opgaande lijn, met inbegrip van die van de echtgenoot/echtgenote of geregistreerde partner. Naast de onder a) tot en met c) bedoelde categorieën kunnen in bepaalde omstandigheden ook andere familieleden het recht van vrij verkeer genieten krachtens het recht van de Unie — met name wanneer hen krachtens het nationale recht dat uitvoering geeft aan artikel 3, lid 2, van Richtlijn 2004/38/EG het recht van binnenkomst en verblijf is toegekend.

— Onderdanen van derde landen van wie de claim dat ze een familielid zijn van een burger van de Unie die krachtens artikel 21 VWEU of Richtlijn 2004/38/EG een recht van vrij verkeer in de Unie geniet, door een lidstaat is afgewezen, kunnen als onderdaan van een derde land worden beschouwd. Deze personen kunnen derhalve onder het toepassingsgebied van de terugkeerrichtlijn vallen, in welk geval de daarin vastgestelde minimumnormen, procedures en rechten moeten worden toegepast. Wat betreft een mogelijk beroep tegen het besluit dat iemand geen begunstigde van Richtlijn 2004/38/EG is, is de Commissie echter van mening dat — als een gunstigere bepaling krachtens artikel 4 van de terugkeerrichtlijn — de betrokkene kan blijven rekenen op de procedurele waarborgen die in hoofdstuk VI van Richtlijn 2004/38/EG zijn vastgesteld (bijvoorbeeld wat betreft kennisgeving en motivering van besluiten, de termijn om het grondgebied vrijwillig te verlaten, beroepsprocedures).

1.2. Illegaal verblijf

Rechtsgrondslag: terugkeerrichtlijn — artikel 3, lid 2; Schengengrenscode — artikel 6

De aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat, van een onderdaan van een derde land die niet of niet langer voldoet aan de voorwaarden voor toegang die zijn vastgesteld in artikel 5 van de Schengengrenscode, of aan andere voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in die lidstaat.

Onder deze zeer ruime definitie vallen alle onderdanen van derde landen die geen wettelijk recht van verblijf in een lidstaat genieten. Iedere onderdaan van een derde land die zich fysiek op het grondgebied van een EU-lidstaat bevindt, verblijft daar ofwel legaal ofwel illegaal. Een andere mogelijkheid is er niet.

Juridische ficties op grond van het nationale recht die inhouden dat personen die fysiek in speciaal aangewezen delen van het grondgebied van een lidstaat verblijven (bijvoorbeeld transitzones of bepaalde grensgebieden), niet als „op het grondgebied verblijvend” worden beschouwd, zijn in dit verband irrelevant, aangezien dit de harmonieuze toepassing van het EU-terugkeeracquis zou ondermijnen. De lidstaten kunnen echter besluiten om sommige bepalingen van het terugkeeracquis niet op deze categorie personen toe te passen (zie punt 2 hieronder).

Na de codificatie van de Schengengrenscode in 2016 dient een verwijzing naar artikel 5 van de Schengengrenscode in artikel 3, lid 2, van de terugkeerrichtlijn te worden gelezen als een verwijzing naar het huidige artikel 6 van de Schengengrenscode.

De volgende categorieën onderdanen van derde landen worden bijvoorbeeld beschouwd als illegaal in de betrokken lidstaat verblijvend:

— houders van een verlopen verblijfsvergunning of visum;

— houders van een ingetrokken verblijfsvergunning of visum;

— afgewezen asielzoekers;

— asielzoekers voor wie een besluit is genomen dat een einde maakt aan hun verblijfsrecht als asielzoeker;

— personen aan wie de toegang aan de grens is geweigerd;

— personen die zijn onderschept in verband met irreguliere grensoverschrijding;

— irreguliere migranten die op het grondgebied van een lidstaat zijn aangehouden;

— personen die zijn onderschept op doorreis over het grondgebied van een lidstaat om een andere lidstaat te bereiken zonder daartoe wettelijk gerechtigd te zijn;

— personen die geen verblijfsrecht genieten in de lidstaat van aanhouding (ook al hebben zij dat recht in een andere lidstaat);

— personen die zich gedurende een termijn voor vrijwillig vertrek op het grondgebied van een lidstaat bevinden;

— personen aan wie uitstel van verwijdering is verleend.

De volgende categorieën personen worden niet als illegaal verblijvend beschouwd, omdat zij een wettelijk recht hebben (dat slechts tijdelijk kan zijn) om in de betrokken lidstaat te verblijven:

— asielzoekers die in de lidstaat verblijven waar zij een verblijfsrecht hebben zolang hun asielprocedure loopt;

— staatlozen die verblijven in de lidstaat waarin zij overeenkomstig de nationale wetgeving een verblijfsrecht hebben zolang hun procedure voor de vaststelling van het staatlozenstatuut loopt;

— personen die verblijven in een lidstaat waar zij een formele gedoogstatus hebben (op voorwaarde dat deze status volgens het nationale recht als „legaal verblijf” wordt beschouwd);

— houders van een op frauduleuze wijze verkregen verblijfsvergunning, zolang die vergunning niet is ingetrokken en als een geldige vergunning wordt beschouwd.

Verdere verduidelijking

— Personen van wie de aanvraag voor een verblijfsvergunning in behandeling is, kunnen legaal of illegaal in een lidstaat verblijven, afhankelijk van de vraag of zij al dan niet een geldig visum of een ander verblijfsrecht hebben.

— Voor de status van illegaal verblijf is geen minimale verblijfsduur vereist noch de intentie van de onderdaan van een derde land om illegaal op het grondgebied van een lidstaat te verblijven — zie het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-47/15, Affum (8) (punt 48).

— Personen die een verzoek tot verlenging van een reeds verlopen verblijfsvergunning hebben ingediend, zijn illegaal verblijvend, tenzij de nationale wetgeving van een lidstaat anders bepaalt (zie ook punt 5.7).

— Onderdanen van derde landen op wie de in de terugkeerrichtlijn vastgestelde terugkeerprocedure is toegepast en die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven zonder dat er een gerechtvaardigde reden bestaat om niet terug te keren (scenario als bedoeld in punt 48 van het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-329/11, Achughbabian (9)), zijn illegaal verblijvend. De speciale verwijzing van het Europees Hof van Justitie in de zaak Achughbabian heeft alleen betrekking op de verenigbaarheid van nationale strafrechtelijke maatregelen met de terugkeerrichtlijn. In dit arrest wordt niets gezegd over het toepassingsgebied en de toepasselijkheid van de terugkeerrichtlijn, zodat de algemene regel van artikel 2, lid 1, van toepassing blijft: „het is ofwel A, ofwel B”, wat betekent dat een persoon ofwel illegaal verblijft en de terugkeerrichtlijn van toepassing is, ofwel een verblijfsrecht heeft en de terugkeerrichtlijn niet van toepassing is.

1.3. Terugkeer

Rechtsgrondslag: terugkeerrichtlijn — artikel 3, lid 3

Het proces waarbij een onderdaan van een derde land, vrijwillig gevolg gevend aan een terugkeerverplichting of gedwongen, terugkeert naar:

1. zijn land van herkomst, of

2. een land van doorreis overeenkomstig communautaire of bilaterale overnameovereenkomsten of andere regelingen, of

3. een ander derde land waarnaar de betrokken onderdaan van een derde land besluit vrijwillig terug te keren en waar deze wordt toegelaten.

Deze definitie bevat beperkingen ten aanzien van wat als „terugkeer” kan worden aanvaard en wat niet als „terugkeer” kan worden aanvaard in het kader van de tenuitvoerlegging van de terugkeerrichtlijn. Het terugsturen van een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land naar een andere lidstaat kan krachtens het Unierecht niet als „terugkeer” worden beschouwd. Een dergelijke maatregel kan echter uitzonderlijk mogelijk zijn op grond van bilaterale overnameovereenkomsten of Dublinregels; daarom wordt aanbevolen deze maatregel niet „terugkeer” maar „terugsturing” of „overdracht” te noemen.

De definitie houdt ook in dat de lidstaten terugkeeroperaties naar een derde land alleen mogen verrichten in de omstandigheden die in een van de drie streepjes van de definitie uitputtend zijn opgesomd. Daarom is het bijvoorbeeld niet mogelijk een repatriant zonder diens instemming te verwijderen naar een derde land dat noch het land van herkomst, noch het land van doorreis is.

Verdere verduidelijking

— Onder „land van herkomst” in het eerste streepje wordt verstaan het land waarvan de onderdaan van een derde land de nationaliteit bezit; voor een staatloze kan dit normaliter worden beschouwd als het land waar hij voorheen zijn gewone verblijfplaats had.

— Onder „land van doorreis” in het tweede streepje worden uitsluitend derde landen en geen EU-lidstaten verstaan.

— „Communautaire of bilaterale overnameovereenkomsten of andere regelingen” in het tweede streepje heeft alleen betrekking op overeenkomsten met derde landen. Bilaterale overnameovereenkomsten tussen lidstaten zijn in dit verband irrelevant. Dergelijke overeenkomsten tussen lidstaten bieden echter in sommige gevallen de mogelijkheid om irreguliere migranten naar andere lidstaten terug te sturen op grond van artikel 6, lid 3, van de terugkeerrichtlijn (zie punt 5.5 hieronder).

— De term „besluit vrijwillig terug te keren” in het derde streepje is niet hetzelfde als vrijwillig vertrek. „Vrijwillig” verwijst in deze context naar de keuze van de bestemming door de repatriant. Een dergelijke vrijwillige keuze van de bestemming kan ook worden gemaakt bij de voorbereiding van een verwijderingsoperatie: er kunnen gevallen zijn waarin de repatriant liever naar een ander derde land wordt verwijderd dan het land van doorreis of herkomst.

— Specificatie van het land van terugkeer in geval van verwijdering: indien een termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, is het de verantwoordelijkheid van de repatriant om ervoor te zorgen dat hij binnen de gestelde termijn aan zijn terugkeerverplichting voldoet en hoeft het land van terugkeer in principe niet te worden gespecificeerd. Alleen indien lidstaten dwangmaatregelen moeten gebruiken (verwijdering), moet worden gespecificeerd naar welk derde land de persoon zal worden verwijderd (zie punt 1.5).

1.4. Terugkeerbesluit

Rechtsgrondslag: terugkeerrichtlijn — artikel 3, lid 4, en artikel 6, lid 6

De administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld.

De definitie van „terugkeerbesluit” is toegespitst op twee essentiële elementen. Een terugkeerbesluit moet het volgende bevatten:

1. een verklaring over de onwettigheid van het verblijf, en

2. de oplegging van een terugkeerverplichting.

Een terugkeerbesluit kan nog andere elementen bevatten, zoals een inreisverbod, een termijn voor vrijwillig vertrek of de vermelding van het land van terugkeer; als het land van terugkeer niet wordt vermeld, moeten de lidstaten ervoor zorgen dat het beginsel van non-refoulement in acht wordt genomen overeenkomstig artikel 5 van de terugkeerrichtlijn.

De lidstaten beschikken over een ruime vrijheid wat betreft de vorm waarin een terugkeerbesluit kan worden vastgesteld (beslissing of handeling, rechterlijk of administratief).

Terugkeerbesluiten kunnen worden genomen in de vorm van een op zichzelf staande handeling of beslissing of samen met andere besluiten, zoals een verwijderingsbesluit of een besluit tot beëindiging van het legale verblijf (zie punt 12.1 hieronder).

In een terugkeerbesluit wordt de illegaliteit van een verblijf in de lidstaat die het besluit heeft uitgevaardigd, vastgesteld, met vermelding van de verplichting om het grondgebied van de EU-lidstaten en de met Schengen geassocieerde landen te verlaten. Bovendien moet erop worden gewezen dat een terugkeerbesluit overeenkomstig artikel 11 kan vergezeld gaan van een voor de hele EU geldend inreisverbod (bindend voor alle door de terugkeerrichtlijn gebonden lidstaten).

Verdere verduidelijking

— De flexibele definitie van „terugkeerbesluit” sluit niet uit dat het besluit waarin de terugkeerverplichting wordt opgelegd, wordt genomen in de vorm van een strafrechtelijke veroordeling en in het kader van een strafrechtelijke procedure — zie het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-430/11, Sagor (10) (punt 39).

1.5. Verwijderingsbesluit

Rechtsgrondslag: terugkeerrichtlijn — artikel 3, lid 5, en artikel 8, lid 3

Een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarmee de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting, d.w.z. de fysieke verwijdering uit de lidstaat, wordt bevolen.

Een verwijderingsbesluit kan samen met een terugkeerbesluit (eenstapsprocedure) of afzonderlijk (tweestapsprocedure) worden uitgevaardigd. In de gevallen waarin het terugkeerbesluit en verwijderingsbesluit samen in één stap worden uitgevaardigd, moet duidelijk worden gemaakt — indien een termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend — dat de verwijdering alleen plaatsvindt indien niet binnen de termijn voor vrijwillig vertrek aan de terugkeerverplichting is voldaan.

Gezien de verplichting van de lidstaten om te allen tijde het beginsel van non-refoulement in acht te nemen, kan verwijdering (fysieke verwijdering uit de lidstaat) niet naar een niet-gespecificeerde bestemming plaatsvinden, maar alleen naar een gespecificeerd land van terugkeer. De repatriant moet vooraf op de hoogte worden gebracht van de bestemming waarnaar hij wordt verwijderd, zodat hij eventueel redenen kan aanvoeren waarom de verwijdering naar de voorgestelde bestemming volgens hem in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement en zodat hij gebruik kan maken van het recht op beroep. De Commissie beveelt aan om het land van terugkeer te vermelden in het afzonderlijke verwijderingsbesluit (tweestapsprocedure), of om het land waarnaar de betrokkene in geval van niet-naleving van de terugkeerverplichting zal worden verwijderd te vermelden in het gecombineerde terugkeer- en verwijderingsbesluit (eenstapsprocedure), of om de onderdaan van een derde land via een andere beslissing of handeling te informeren.

1.6. Risico op onderduiken

Rechtsgrondslag: terugkeerrichtlijn — artikel 3, lid 7, overweging 6

Het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht.

Het al dan niet bestaan van een „risico op onderduiken” is een doorslaggevend element om te bepalen of al dan niet een termijn voor vrijwillig vertrek wordt toegekend en om te beslissen over de noodzaak van bewaring.

De lidstaten moeten dit risico op onderduiken inschatten op basis van objectieve criteria die in hun nationale wetgeving zijn vastgelegd. Dit wordt indirect bevestigd door het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-528/15, Al Chodor (11), die verband hield met de definitie van „risico op onderduiken” in artikel 2, onder n), (12) van de Dublinverordening, welke tekst in wezen identiek is aan de definitie in artikel 3, lid 7, van de terugkeerrichtlijn. In dat arrest heeft het Hof van Justitie bepaald dat deze objectieve criteria duidelijk moeten worden vastgelegd in dwingende bepalingen van algemene strekking en dat vaste nationale rechtspraak waarin een consistente administratieve praktijk wordt bevestigd, niet kan volstaan. Het Europees Hof van Justitie heeft ook geconcludeerd dat bij gebreke van dergelijke criteria in juridisch bindende bepalingen van algemene strekking de bewaring onwettig moet worden verklaard.

De lidstaten beschikken over een ruime vrijheid bij het vaststellen van die criteria, maar dienen terdege rekening te houden met de volgende criteria als aanwijzingen dat een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land mogelijk zal onderduiken:

— het ontbreken van documenten;

— het ontbreken van een verblijfplaats; vaste woonplaats of betrouwbaar adres;

— verzuim zich bij de bevoegde autoriteiten te melden;

— de expliciete vermelding van de intentie om de terugkeergerelateerde maatregelen (bijvoorbeeld een terugkeerbesluit of maatregelen ter voorkoming van onderduiken) niet te zullen naleven;

— het bestaan van een veroordeling wegens een strafrechtelijke inbreuk, met inbegrip van een ernstige strafrechtelijke inbreuk in een andere lidstaat (13);

— lopende strafrechtelijke onderzoeken en procedures;

— niet-naleving van een terugkeerbesluit, inclusief met een verplichting om binnen de termijn voor vrijwillig vertrek terug te keren;

— voorafgaand gedrag (bv. ontsnapping);

— gebrek aan financiële middelen;

— tegen de betrokkene is een terugkeerbesluit uitgevaardigd door een andere lidstaat;

— niet-naleving van de verplichting om naar het grondgebied van een andere lidstaat te gaan die een geldige verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming tot verblijf heeft verleend;

— illegale binnenkomst op het grondgebied van de EU-lidstaten en de met Schengen geassocieerde landen.

In nationale wetgeving kunnen andere objectieve criteria worden vastgelegd om te bepalen of een risico op onderduiken bestaat.

Overeenkomstig de algemene beginselen van het Unierecht, met name het evenredigheidsbeginsel, moeten alle op grond van de terugkeerrichtlijn genomen besluiten worden vastgesteld op basis van een individuele beoordeling van elk geval. De bovenstaande lijst van criteria moet in elk stadium van de terugkeerprocedure worden meegewogen in de algemene beoordeling van elke individuele situatie, maar kan niet de enige basis zijn om er automatisch van uit te gaan dat een risico op onderduiken bestaat, omdat het vaak een combinatie van de bovengenoemde criteria zal zijn die een basis verschaft voor de conclusie dat een dergelijk risico bestaat. Elke automatische conclusie, bijvoorbeeld dat illegale binnenkomst of het ontbreken van documenten betekent dat er een risico op onderduiken bestaat, moet worden vermeden. Bij deze individuele beoordeling moet rekening worden gehouden met alle relevante factoren, waaronder de leeftijd, de gezondheidstoestand en de sociale situatie van de betrokkenen die mogelijk direct van invloed zijn op het risico dat de onderdaan van een derde land onderduikt. In sommige gevallen kan die beoordeling leiden tot de conclusie dat er geen risico op onderduiken bestaat, ook al is aan een of meer van de in de nationale wetgeving vastgestelde criteria voldaan.

Naast de hierboven genoemde criteria die kunnen wijzen op het bestaan van een risico op onderduiken, en zonder afbreuk te doen aan het recht van betrokken onderdanen van derde landen om te worden gehoord noch aan hun recht op een doeltreffende voorziening in rechte, kunnen in nationale wetgeving ook bepaalde objectieve omstandigheden worden aangemerkt als bewijs van een weerlegbaar vermoeden dat er een risico op onderduiken bestaat (d.w.z. dat de onderdaan van een derde land dient te weerleggen dat, ondanks het bestaan van onderstaande omstandigheden, een dergelijk risico niet bestaat), zoals:

— weigeren om mee te werken aan het identificatieproces, valse of vervalste identiteitsdocumenten gebruiken, bestaande documenten vernietigen of anderszins verwijderen, of weigeren vingerafdrukken te laten maken;

— zich op gewelddadige of frauduleuze wijze tegen de terugkeeroperatie verzetten;

— een maatregel ter voorkoming van onderduiken niet naleven (zie punt 6.2);

— een bestaand inreisverbod niet naleven;

— zich schuldig maken aan niet-toegestane secundaire bewegingen naar een andere lidstaat.

De Commissie beveelt aan om in nationale wetgeving in dergelijke weerlegbare vermoedens te voorzien.

1.7. Vrijwillig vertrek

Rechtsgrondslag: terugkeerrichtlijn — artikel 3, lid 8

Het nakomen van de verplichting om binnen de in het terugkeerbesluit gestelde termijn terug te keren.

Vrijwillig vertrek verwijst in de context van het terugkeeracquis van de Unie naar het vrijwillig nakomen van een verplichting om naar een derde land terug te keren. De term „vrijwillig vertrek” omvat geen gevallen waarin legaal verblijvende onderdanen van derde landen zelf besluiten om naar hun land van herkomst terug te keren. Zo'n „werkelijk” vrijwillige terugkeer (scenario 1 in het onderstaande schema) valt buiten het toepassingsgebied van de terugkeerrichtlijn, omdat het om legaal verblijvende onderdanen van derde landen gaat. Het vertrek van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen die nog niet zijn opgespoord of aangehouden (bv. personen die hun toegestane verblijfsduur hebben overschreden), kan worden geacht onder de definitie van „vrijwillig vertrek” te vallen. Voor deze personen geldt al een „abstracte” terugkeerverplichting op grond van de terugkeerrichtlijn, en zodra de autoriteiten in kennis komen van hun illegale verblijf, kunnen tegen hen een terugkeerbesluit én inreisverbod worden uitgevaardigd (uiterlijk bij de uitreiscontrole — zie de punten 5.1 en 11.3).

De terugkeerrichtlijn heeft derhalve alleen betrekking op de scenario's 2 en 3 hieronder:

Van het nationale grondgebied van een lidstaat naar het grondgebied van een andere lidstaat gaan overeenkomstig artikel 6, lid 2, (zie punt 5.4 hieronder) kan niet als vrijwillig vertrek worden beschouwd. In de definitie van „vrijwillig vertrek” is gesteld dat het altijd om een vertrek naar een derde land moet gaan. Specifieke regels voor de doorreis over land via het grondgebied van andere lidstaten in de context van vrijwillig vertrek zijn beschreven in punt 6.4 hieronder.

1.8. Kwetsbare personen

Rechtsgrondslag: terugkeerrichtlijn — artikel 3, lid 9

Minderjarigen, niet-begeleide minderjarigen, personen met een handicap, bejaarden, zwangere vrouwen, alleenstaande ouders met minderjarige kinderen en personen die gefolterd of verkracht zijn of andere ernstige vormen van psychisch, fysiek of seksueel geweld hebben ondergaan.

In tegenstelling tot de definitie van kwetsbare personen in het asielacquis (zie bijvoorbeeld artikel 21 van de richtlijn opvangvoorzieningen (Richtlijn 2013/33/EU (14)) of artikel 20, lid 3, van de erkenningsrichtlijn (Richtlijn 2011/95/EU (15)), is de definitie in de terugkeerrichtlijn opgesteld als een uitputtende lijst.

De noodzaak om speciale aandacht te besteden aan de situatie van kwetsbare personen en hun specifieke behoeften in de terugkeercontext beperkt zich echter niet tot de in artikel 3, lid 9, uitdrukkelijk opgesomde categorieën kwetsbare personen. De Commissie beveelt de lidstaten aan ook aandacht te besteden aan andere speciale kwetsbare groepen, zoals die welke zijn vermeld in het asielacquis — slachtoffers van mensenhandel of vrouwelijke genitale verminking, of personen met een ernstige ziekte of geestelijke stoornis.

De noodzaak om speciale aandacht te besteden aan de situatie van kwetsbare personen mag echter niet beperkt blijven tot de situaties die in de terugkeerrichtlijn uitdrukkelijk worden genoemd (tijdens de termijn voor vrijwillig vertrek, tijdens een uitgestelde terugkeer en tijdens bewaring). De Commissie beveelt de lidstaten dan ook aan om in alle fasen van de terugkeerprocedure aandacht te schenken aan de behoeften van kwetsbare personen, als onderdeel van de beoordeling van de individuele omstandigheden van elk geval.

2. WERKINGSSFEER

Rechtsgrondslag: terugkeerrichtlijn — artikel 2 en artikel 4, lid 4

De terugkeerrichtlijn heeft een ruime werkingssfeer en is van toepassing op alle onderdanen van derde landen die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven. De volgende lidstaten zijn momenteel door de terugkeerrichtlijn gebonden:

— alle EU-lidstaten, uitgezonderd het VK en Ierland;

— Zwitserland, Noorwegen, IJsland en Liechtenstein.

De lidstaten mogen besluiten om de richtlijn niet toe te passen op bepaalde categorieën onderdanen van derde landen:

— „grenszaken” overeenkomstig artikel 2, lid 2, onder a) van de terugkeerrichtlijn (zie punt 2.1), en

— „strafgevallen”, overeenkomstig artikel 2, lid 2, onder b), van de terugkeerrichtlijn (zie punt 2.2).

Het besluit van een lidstaat om van de afwijking gebruik te maken en de richtlijn niet toe te passen op „grenszaken” of „strafzaken”, moet vooraf duidelijk worden vastgelegd in de nationale uitvoeringswetgeving (16), anders kan het geen rechtsgevolgen hebben. Er zijn geen specifieke formele vereisten voor het bekendmaken van een dergelijk besluit. Het is echter belangrijk dat uit de nationale wetgeving duidelijk — expliciet of impliciet — blijkt of en in welke mate een lidstaat van de afwijking gebruikmaakt.

Indien een lidstaat zijn besluit om gebruik te maken van de afwijkingen waarin artikel 2, lid 2, onder a) of b), van de terugkeerrichtlijn voorziet, niet vooraf openbaar heeft gemaakt, kunnen die bepalingen niet worden aangevoerd als rechtvaardiging om de terugkeerrichtlijn in individuele gevallen niet toe te passen.

Niets belet de lidstaten om het gebruik van de afwijking van artikel 2, lid 2, onder a) of b), van de terugkeerrichtlijn te beperken tot bepaalde categorieën personen (bijvoorbeeld alleen personen aan wie de toegang aan lucht- of zeegrenzen is geweigerd), mits dit in de nationale omzettingswetgeving duidelijk wordt gemaakt.

De lidstaten kunnen in een later stadium na de eerste omzetting van de terugkeerrichtlijn in nationaal recht besluiten om van de afwijking gebruik te maken. Dit mag echter geen nadelige gevolgen hebben voor personen die reeds gebruik konden maken van de gevolgen van de terugkeerrichtlijn (zie het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-297/12, Filev en Osmani (17): „Voor zover een lidstaat […] nog geen gebruik heeft gemaakt van deze mogelijkheid […] kan deze lidstaat niet aanvoeren dat hij krachtens artikel 2, lid 2, onder b, de werkingssfeer ratione personae van deze richtlijn kan beperken ten aanzien van personen jegens wie de richtlijn reeds effecten sorteerde”).

2.1. Grenszaken — Artikel 2, lid 2, onder a)

Personen aan wie de toegang is geweigerd en die zich in een transitzone of een grensgebied van een lidstaat bevinden, zijn in de lidstaten vaak onderworpen aan bijzondere regels: op grond van een „juridische fictie” worden die personen soms niet beschouwd als „op het grondgebied van de betrokken lidstaat verblijvend” en worden specifieke regels toegepast. In de terugkeerrichtlijn wordt deze benadering niet gevolgd en wordt elke onderdaan van een derde land die fysiek op het grondgebied van een lidstaat verblijft, beschouwd als een persoon die onder het toepassingsgebied van de terugkeerrichtlijn valt.

Het staat de lidstaten echter vrij om te besluiten de richtlijn niet toe te passen op „grenszaken”, waaronder wordt verstaan onderdanen van derde landen:

— aan wie de toegang is geweigerd overeenkomstig artikel 13 van de Schengengrenscode (18) , of

— die door de bevoegde autoriteiten zijn aangehouden of onderschept wegens het op niet reguliere wijze overschrijden over land, over zee of door de lucht van de buitengrens van een lidstaat, en die vervolgens geen vergunning of recht hebben verkregen om in die lidstaat te verblijven.

De gebruikmaking van deze afwijking kan nuttig zijn, bijvoorbeeld in het geval van lidstaten in de voorste linie die met een aanzienlijke migratiedruk worden geconfronteerd, als dit kan leiden tot effectievere procedures; in dergelijke gevallen beveelt de Commissie aan om van deze afwijking gebruik te maken.

In nationale procedures voor „grenszaken” moeten de algemene beginselen van het internationale recht, de grondrechten van de betrokken onderdanen van derde landen en de in artikel 4, lid 4, van de terugkeerrichtlijn vastgelegde waarborgen worden gerespecteerd (zie punt 2.2).

Verdere verduidelijking

— Artikel 2, lid 2, onder a), impliceert een rechtstreeks temporeel en ruimtelijk verband met de overschrijding van de buitengrens. Het betreft derhalve onderdanen van derde landen die door de bevoegde autoriteiten zijn aangehouden of onderschept op het moment dat zij op irreguliere wijze de buitengrens overschreden of zich in de nabijheid van die buitengrens bevonden na deze te hebben overschreden — zie het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-47/15, Affum (punt 72).

— Bijvoorbeeld de volgende categorieën personen vallen onder „door de bevoegde autoriteiten […] aangehouden of onderschept wegens het op niet reguliere wijze overschrijden […] van de buitengrens” omdat er nog een DIRECT verband bestaat met het irregulier overschrijden van de grens: — personen die irregulier per boot in een lidstaat aankomen en bij aankomst of kort daarna zijn aangehouden; — personen die door de politie zijn gearresteerd nadat zij over een grenshek zijn geklommen; — irregulier binnengekomen personen die de trein/bus verlaten waarmee zij direct het grondgebied van een lidstaat zijn binnengebracht (zonder eerdere tussenstop op het grondgebied van een lidstaat).

— De volgende categorieën personen vallen niet onder „door de bevoegde autoriteiten […] aangehouden of onderschept wegens het op niet reguliere wijze overschrijden […] van de buitengrens” omdat er geen DIRECT verband meer bestaat met het irregulier overschrijden van de grens: — irregulier binnengekomen personen die binnen een bepaalde tijd na de irreguliere binnenkomst op het grondgebied van een lidstaat zijn aangehouden; — irreguliere migranten die zijn aangehouden in een grensgebied, tenzij er nog een direct verband bestaat met het irregulier overschrijden van de grens; — irreguliere migranten die een bus verlaten waarmee zij uit een derde land zijn gekomen, als die bus al meerdere stops heeft gemaakt op het grondgebied van de EU; — irreguliere migranten die, na op een eerder moment te zijn uitgezet, een nog geldig inreisverbod schenden (tenzij zij zijn aangehouden in direct verband met het irregulier overschrijden van de grens); — irreguliere migranten die een binnengrens overschrijden — zie het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-47/15, Affum (punt 69), artikel 2, lid 2, van de richtlijn met betrekking tot buitengrenzen en artikel 14 van de Schengengrenscode die aan de buitengrenzen van toepassing is; — illegaal verblijvende onderdanen van derde landen die het grondgebied van de lidstaten en van de met Schengen geassocieerde landen verlaten — zie het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-47/15, Affum (punt 71).

— Praktisch voorbeeld van gevallen die onder de bepaling „en die vervolgens geen toestemming of recht hebben gekregen om in die lidstaat te blijven” vallen maar waarop de afwijking niet van toepassing is: — irregulier binnengekomen personen die aan de buitengrens zijn aangehouden en vervolgens het recht hebben gekregen om als asielzoeker te blijven. Ook als zij — na definitieve afwijzing van hun asielverzoek — opnieuw als „illegaal verblijvend” worden aangemerkt, mogen zij niet als „grensgeval” van de werkingssfeer van de richtlijn worden uitgesloten; — een onderdaan van een derde land aan wie de toegang is geweigerd en die in de transitzone van een luchthaven verblijft (en derhalve van de werkingssfeer van de richtlijn kan worden uitgesloten), wordt om medische redenen naar een ziekenhuis overgebracht en krijgt een kortlopende nationale verblijfsvergunning (en niet slechts een uitstel van verwijdering krachtens artikel 9, lid 2, onder a)) voor de duur van de ziekenhuisopname.

— De vorm, inhoud en rechtsmiddelen van besluiten die worden uitgevaardigd tegen onderdanen van derde landen die krachtens artikel 2, lid 2, onder a), van het toepassingsgebied van de terugkeerrichtlijn zijn uitgesloten, vallen onder het nationale recht.

— De weigering van toegang op grond van artikel 14 van de Schengengrenscode geldt voor eenieder die niet aan de in artikel 6, lid 1, van de Schengengrenscode beschreven toegangsvoorwaarden voldoet.

— Personen aan wie de toegang wordt geweigerd in een transitzone van een luchthaven of aan een grensdoorlaatpost op het grondgebied van een lidstaat, vallen binnen de werkingssfeer van de terugkeerrichtlijn (omdat zij zich al fysiek op het grondgebied bevinden). De lidstaten kunnen echter gebruikmaken van de afwijking van artikel 2, lid 2, onder a), waarin is bepaald dat de lidstaten kunnen besluiten om de richtlijn niet op deze gevallen toe te passen.

— De uitzonderingen voor grenszaken op grond van artikel 2, lid 2, onder a) zijn alleen van toepassing op gevallen van aanhouding aan de buitengrenzen en niet aan de binnengrenzen — zie het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-47/15, Affum.

— De tijdelijke herinvoering van controles aan de binnengrenzen maakt van binnengrenzen niet opnieuw buitengrenzen. Deze situatie heeft derhalve geen invloed op het toepassingsgebied van de terugkeerrichtlijn.

— Grenszaken en daarop lijkende zaken die van de werkingssfeer van de richtlijn kunnen worden uitgesloten overeenkomstig artikel 2, lid 2, onder a), van de richtlijn zijn niet hetzelfde als de gevallen die in artikel 12, lid 3, van dezelfde richtlijn zijn vermeld (vereenvoudigde procedure in geval van illegale binnenkomst): de term „illegale binnenkomst” (zoals gebruikt in artikel 12, lid 3) is niet synoniem met de grenszaken en daarop lijkende zaken die in artikel 2, lid 2, onder a), van de terugkeerrichtlijn zijn beschreven. Voorbeeld: een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land die drie maanden na zijn illegale binnenkomst op het grondgebied van een lidstaat wordt aangehouden, valt niet onder artikel 2, lid 2, onder a), van de terugkeerrichtlijn, maar kan wel onder artikel 12, lid 3, van dezelfde richtlijn vallen.

2.2. Bijzondere waarborgen voor „grenszaken”

Indien lidstaten ervoor kiezen de richtlijn niet toe te passen op grenszaken, moeten zij niettemin het beginsel van non-refoulement in acht nemen en ervoor zorgen — in overeenstemming met artikel 4, lid 4, van de terugkeerrichtlijn — dat het beschermingsniveau voor de betrokken personen niet minder gunstig is dan het niveau dat is vastgelegd in de artikelen van de terugkeerrichtlijn die betrekking hebben op:

— beperkingen op het gebruik van dwangmaatregelen;

— uitstel van verwijdering;

— dringende medische zorg en noodzakelijke behandeling van ziekten, rekening houdend met de behoeften van kwetsbare personen, en

— omstandigheden van bewaring.

Daarnaast moet worden benadrukt dat de waarborgen krachtens het asielacquis van de Unie (zoals met name de waarborg van toegang tot de asielprocedure) geenszins worden opgeheven door de keuze van lidstaten om de terugkeerrichtlijn niet op grenszaken toe te passen. De verplichtingen op grond van het asielacquis van de Unie omvatten met name de verplichting van de lidstaten om:

— onderdanen van derde landen die eventueel een verzoek om internationale bescherming willen indienen, te informeren over de mogelijkheid om dit te doen;

— ervoor te zorgen dat grenswachters en andere bevoegde autoriteiten beschikken over de relevante informatie en dat hun personeel de nodige opleiding krijgt over de herkenning van aanvragers alsmede instructies om aanvragers te informeren over waar en hoe verzoeken om internationale bescherming kunnen worden ingediend;

— regelingen te treffen voor tolkdiensten voor zover dat nodig is om de toegang tot de procedure te vergemakkelijken;

— ervoor te zorgen dat organisaties en personen die verzoekers bij grensdoorlaatposten, inclusief transitzones, aan buitengrenzen adviseren en begeleiden, daadwerkelijk toegang krijgen.

Verdere verduidelijking

— Praktische toepassing van deze bepaling bij weigering van toegang aan de grens: er zijn twee mogelijkheden: de persoon bevindt zich fysiek op het grondgebied van een lidstaat nadat hem de toegang aan de grens is geweigerd (bv. in een transitzone van een luchthaven), of de persoon bevindt zich niet fysiek op het grondgebied van een lidstaat (bv. de persoon is de toegang aan een landgrens geweigerd en bevindt zich fysiek nog op het grondgebied van een derde land). In het eerste geval moeten de waarborgen van artikel 4, lid 4, van de terugkeerrichtlijn worden toegepast; in het tweede geval is artikel 4, lid 4, niet van toepassing.

— De inachtneming van het beginsel van non-refoulement dat in artikel 4, lid 4, onder b), van de terugkeerrichtlijn wordt erkend — en dat is verankerd in artikel 19, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie evenals in artikel 3 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens („EVRM”) — is absoluut en mag in geen geval worden beperkt, ook niet als vreemdelingen een bedreiging voor de openbare orde vormen of een bijzonder misdrijf hebben begaan. Dergelijke personen kunnen worden uitgesloten van de vluchtelingenstatus of subsidiaire-beschermingsstatus, maar mogen niet worden teruggestuurd naar een plaats waar zij het risico lopen te worden gemarteld of gedood.

2.3. Straf- en uitleveringszaken

Het staat de lidstaten vrij om te besluiten de richtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen:

— die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving,

— die verplicht zijn tot terugkeer als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving

— jegens wie een uitleveringsprocedure loopt.

Verdere verduidelijking

— De strafzaken zoals in deze bepaling bedoeld, zijn die welke in de nationale rechtsstelsels van de lidstaten doorgaans als misdrijf worden beschouwd. — In C-297/12, Filev en Osmani, heeft het Europees Hof van Justitie verduidelijkt dat inbreuken op de bepalingen van de nationale wetgeving inzake verdovende middelen en veroordelingen voor drugshandel zaken kunnen zijn waarop de afwijking van toepassing is. — In C-329/11, Achughbabian, heeft het Europees Hof van Justitie bevestigd dat deze afwijking niet kan worden gebruikt voor onderdanen van derde landen die alleen het strafbare feit van illegaal verblijf hebben gepleegd zonder de terugkeerrichtlijn zijn doel en bindend karakter te ontnemen. — Kleinere migratiegerelateerde inbreuken, zoals alleen maar irreguliere binnenkomst of illegaal verblijf, kunnen het gebruik van deze afwijking niet rechtvaardigen.

— Uitleveringsprocedures houden niet noodzakelijkerwijs verband met terugkeerprocedures. In het Europees Verdrag betreffende uitlevering (19) van 1957 wordt uitlevering omschreven als de overdracht van „personen […] die door de rechterlijke autoriteiten van de verzoekende Partij vervolgd worden ter zake van een strafbaar feit of gezocht worden tot tenuitvoerlegging van een straf of maatregel”. Er kunnen echter overlappingen zijn en deze afwijking heeft tot doel duidelijk te maken dat de lidstaten de mogelijkheid hebben om de procedurele waarborgen in de terugkeerrichtlijn niet toe te passen bij de tenuitvoerlegging van een terugkeer in het kader van een uitleveringsprocedure.

3. GUNSTIGERE BEPALINGEN

Rechtsgrondslag: terugkeerrichtlijn — artikel 4

Hoewel de terugkeerrichtlijn tot doel heeft de terugkeerprocedures in de lidstaten te harmoniseren, laat ze gunstigere bepalingen uit bilaterale of multilaterale internationale overeenkomsten (artikel 4, lid 1) uitdrukkelijk onverlet.

De terugkeerrichtlijn laat ook „de bepalingen van het communautaire acquis op het gebied van immigratie en asiel die gunstiger zijn voor de onderdanen van derde landen„ (artikel 4, lid 2) onverlet, alsook dat”de lidstaten bepalingen kunnen aannemen of handhaven die gunstiger zijn voor de personen op wie de richtlijn van toepassing is, mits deze bepalingen verenigbaar zijn met de richtlijn” (artikel 4, lid 3).

Verdere verduidelijking

— Aangezien de terugkeerrichtlijn tot doel heeft gemeenschappelijke minimumnormen met betrekking tot de eerbiediging van de grondrechten van personen in terugkeerprocedures voor te schrijven, moet „gunstiger” altijd worden uitgelegd als „gunstiger voor de repatriant” en niet gunstiger voor de lidstaat die een persoon uitzet/verwijdert.

— Het staat de lidstaten niet vrij om strengere normen toe te passen op gebieden die onder de terugkeerrichtlijn vallen: zie het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-61/11, El Dridi (20) (punt 33): „[…] [Richtlijn 2008/115] evenwel niet toestaat dat die staten op het door de richtlijn geregelde gebied strengere normen toepassen.”

— Een boete opleggen in plaats van een terugkeerbesluit uitvaardigen: de terugkeerrichtlijn staat niet toe dat een mechanisme wordt ingevoerd dat in geval van illegaal verblijf van onderdanen van derde landen op het grondgebied van een lidstaat, afhankelijk van de omstandigheden, voorziet in ofwel een geldboete ofwel verwijdering, aangezien de twee maatregelen elkaar uitsluiten (zie het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-38/14, Zaizoune (21)).

— De toepassing van delen van de terugkeerrichtlijn op personen die van de werkingssfeer ervan zijn uitgesloten krachtens artikel 2, lid 2, onder a) en b), is verenigbaar met de richtlijn en kan worden geacht onder artikel 4, lid 3, te vallen omdat die praktijk gunstiger zou zijn voor de betrokken onderdaan van een derde land.

4. SANCTIES VOOR INBREUKEN OP MIGRATIEREGELS

Rechtsgrondslag: terugkeerrichtlijn — zoals door het Europees Hof van Justitie uitgelegd in de zaken C-61/11, El Dridi, C-329/11, Achughbabian, C-430/11, Sagor, C-297/12, Filev en Osmani, C-38/14, Zaizoune, C-290/14, Celaj, C-47/15, Affum.

Het staat de lidstaten vrij om doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties vast te leggen, met inbegrip van een gevangenisstraf als strafrechtelijke sanctie, in verband met inbreuken op migratieregels, mits die maatregelen de toepassing van de terugkeerrichtlijn niet in het gedrang brengen en de volledige inachtneming van de grondrechten waarborgen, met name die welke zijn gegarandeerd door het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, uitgelegd in overeenstemming met de desbetreffende bepalingen van het EVRM. Het is aan de lidstaten om in hun nationale wetgeving vast te leggen welke soorten inbreuken op migratieregels moeten worden bestraft.

Niets belet de lidstaten om inbreuken op migratieregels die ook in andere lidstaten zijn begaan, in hun nationale strafrecht te behandelen en in aanmerking te nemen.

Niet-naleving van een inreisverbod: de lidstaten kunnen strafrechtelijke sancties vaststellen tegen illegaal verblijvende onderdanen van derde landen die zijn teruggekeerd maar die het grondgebied van een lidstaat opnieuw binnenkomen in strijd met een inreisverbod. Deze strafrechtelijk sancties zijn alleen toegestaan indien het inreisverbod tegen de onderdaan van een derde land in overeenstemming is met de bepalingen van de richtlijn. Bij deze strafrechtelijke sancties moeten de grondrechten en het Verdrag van Genève van 1951 (22), met name artikel 31, lid 1, (23) volledig in acht worden genomen (zie het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-290/14, Celaj (24)).

— De terugkeerrichtlijn vormt geen beletsel om in overeenstemming met de nationale strafrechtelijke regels strafrechtelijke sancties op te leggen aan onderdanen van derde landen op wie de door de richtlijn vastgestelde terugkeerprocedures zonder succes zijn toegepast en die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven zonder gerechtvaardigde reden om niet terug te keren. Strafrechtelijke sancties die tot doel hebben dergelijke repatrianten ervan te weerhouden illegaal te verblijven, moeten in volledige overeenstemming zijn met de grondrechten, met name die welke door het EVRM worden gewaarborgd (zie het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-329/11, Achughbabian, punten 48 en 49) en moeten in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel.

— De Commissie beveelt de lidstaten aan om in hun nationale wetgeving in doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties te voorzien (bijvoorbeeld boeten, inbeslagname van documenten, verlaging/weigering van uitkeringen/toelagen, weigering van een werkvergunning) voor onderdanen van derde landen die het terugkeerproces opzettelijk belemmeren (bv. wegwerpen van reisdocumenten, opgeven van een valse identiteit, voorkomen van identificatie, of herhaaldelijk weigeren om aan boord te gaan), mits deze sancties de verwezenlijking van de doelstelling van de terugkeerrichtlijn niet belemmeren en volledig in overeenstemming zijn met alle grondrechten.

— Strafbaarstelling van louter illegaal verblijf: de lidstaten kunnen uitsluitend op grond van een illegaal verblijf geen in het nationaal strafrecht bepaalde gevangenisstraf opleggen vóór of tijdens de uitvoering van een terugkeerprocedure, omdat dit de terugkeer zou vertragen (zie het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-61/11, El Dridi). De terugkeerrichtlijn belet de lidstaten echter niet om een gevangenisstraf op te leggen ter bestraffing van andere gepleegde inbreuken dan die welke voortvloeien uit het loutere feit van illegaal verblijf, ook in situaties waarin de terugkeerprocedure nog niet is afgerond (zie het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-47/15, Affum, punt 65).

— Financiële sancties: de oplegging van een (evenredige) financiële sanctie voor illegaal verblijf op grond van het nationale strafrecht is op zich niet onverenigbaar met de doelstellingen van de terugkeerrichtlijn, omdat het niet belet een terugkeerbesluit uit te vaardigen en uit te voeren met volledige inachtneming van de voorwaarden die in de richtlijn zijn vastgesteld (zie het arrest van het Hof van Justitie in zaak C-430/11, Sagor). Nationale wetgeving die — in het geval van een illegaal verblijf — voorziet in ofwel een boete ofwel verwijdering is onverenigbaar met de terugkeerrichtlijn, omdat de twee maatregelen elkaar uitsluiten, wat de doeltreffendheid van de richtlijn ondermijnt (zie het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-38/14, Zaizoune).

— Overeenkomstig artikel 5 van de richtlijn sancties tegen werkgevers (Richtlijn 2009/52/EG (25)) kan aan werkgevers die zonder toestemming illegaal verblijvende onderdanen van derde landen in dienst hebben een financiële sanctie worden opgelegd die ook de terugkeerkosten omvat indien een terugkeerprocedure wordt uitgevoerd. De lidstaten kunnen besluiten om ten minste de gemiddelde terugkeerkosten in de financiële sancties op te nemen.

— Onmiddellijke verwijdering op grond van het nationale strafrecht (in gevallen die niet zijn uitgesloten van de werkingssfeer van de terugkeerrichtlijn krachtens artikel 2, lid 2, onder b), — zie punt 2.3 hierboven): dit is alleen toegestaan voor zover het vonnis waarin deze straf wordt uitgesproken, in overeenstemming is met alle waarborgen van de terugkeerrichtlijn (met inbegrip van de vorm van terugkeerbesluiten, wettelijke waarborgen en de voorafgaande overweging van de mogelijkheid van vrijwillig vertrek) (zie het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-430/11, Sagor).

— Huisarrest op grond van het nationale strafrecht: dit is alleen toegestaan als er garanties zijn dat het huisarrest de terugkeer niet belemmert en dat het eindigt zodra het fysieke vervoer van de betrokken persoon uit die lidstaat mogelijk is (zie het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-430/11, Sagor).

Verdere verduidelijking

— „Gerechtvaardigde redenen om niet terug te keren” kunnen zijn: — redenen die buiten de invloedssfeer van de repatriant liggen (bijvoorbeeld vertragingen bij het verkrijgen van de nodige documenten van derde landen als gevolg van een slechte samenwerking met de autoriteiten van die landen, een crisissituatie in het land van terugkeer die een veilige terugkeer onmogelijk maakt, of de toekenning van formeel uitstel van terugkeer aan bepaalde categorieën repatrianten), of — redenen die bij de repatriant liggen en die in het Unierecht of de nationale wetgeving als legitiem of gerechtvaardigd worden erkend (bv. gezondheidsproblemen of familiale redenen die tot uitstel van verwijdering leiden, een lopende beroepsprocedure met opschortende werking, het besluit om als getuige met de autoriteiten samen te werken enz.). De loutere subjectieve wens om in de EU te blijven, kan als zodanig nooit als een „gerechtvaardigde reden” worden beschouwd.

— „Niet-gerechtvaardigde redenen om niet terug te keren” kunnen redenen binnen de invloedssfeer van de repatriant zijn die in het Unierecht of de nationale wetgeving niet als legitiem of gerechtvaardigd worden erkend (bv. onvoldoende medewerking bij het verkrijgen van reisdocumenten, onvoldoende medewerking bij het vaststellen van de identiteit, vernietiging van documenten, onderduiking of belemmering van verwijderingspogingen).

5. AANHOUDING EN VERPLICHTING OM EEN TERUGKEERBESLUIT UIT TE VAARDIGEN

Rechtsgrondslag: terugkeerrichtlijn — artikel 6, lid 1

[…] vaardigen de lidstaten een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.

De lidstaten zijn verplicht een terugkeerbesluit uit te vaardigen tegen elke onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft, tenzij het Unierecht uitdrukkelijk in een afwijking voorziet (zie de lijst van uitzonderingen hieronder). De lidstaten mogen de aanwezigheid van illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdanen van derde landen in de praktijk niet tolereren zonder een terugkeerprocedure in te leiden of een verblijfsrecht toe te kennen. Deze verplichting voor de lidstaten om een terugkeerprocedure in te leiden of een verblijfsrecht toe te kennen, heeft tot doel „grijze gebieden” te verkleinen, uitbuiting van illegaal verblijvende personen te voorkomen en de rechtszekerheid voor alle betrokkenen te verbeteren.

De lidstaten moeten een terugkeerbesluit uitvaardigen ongeacht of de betrokken onderdaan van een derde land in het bezit is van een geldig identiteits- of reisdocument en ongeacht of overname door een derde land mogelijk is.

De geldigheid van terugkeerbesluiten mag niet in de tijd worden beperkt. De bevoegde nationale autoriteiten moeten in staat zijn om terugkeerbesluiten ten uitvoer te leggen zonder de procedure na een bepaalde periode (bijvoorbeeld één jaar) opnieuw te moeten inleiden, mits de individuele feitelijke of juridische situatie van de betrokken onderdaan van een derde land niet aanzienlijk is veranderd (bv. wijziging van de wettelijke status of verandering in het risico van refoulement) en onverminderd het recht om te worden gehoord alsmede het recht op een doeltreffende voorziening in rechte.

Als algemene regel geldt dat de plaats van aanhouding het relevante criterium is bij het bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de uitvoering van de terugkeerprocedure. Voorbeeld: als een irreguliere migrant de EU (onopgemerkt) is binnengekomen via lidstaat A, vervolgens (onopgemerkt) door de lidstaten B en C is gereisd en tot slot is aangehouden in lidstaat D, dan is lidstaat D verantwoordelijk voor de uitvoering van een terugkeerprocedure. De tijdelijke herinvoering van controles aan de binnengrenzen tussen Schengenstaten laat dit beginsel onverlet. Uitzonderingen op deze algemene regel zijn in de punten 5.2, 5.3, 5.4, 5.5 en 5.8 hieronder beschreven.

Verdere verduidelijking

— Samen met de vaststelling van een terugkeerbesluit kan op grond van nationale wetgeving een administratieve boete worden opgelegd voor een illegaal verblijf. Deze administratieve boete kan echter niet in de plaats komen van de verplichting van de lidstaten om een terugkeerbesluit uit te vaardigen en de verwijdering uit te voeren (zie het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-38/14, Zaizoune).

— In terugkeerbesluiten moet worden vermeld dat de betrokken onderdaan van een derde land verplicht is het grondgebied van de uitvaardigende lidstaat te verlaten teneinde een derde land te bereiken in overeenstemming met de definitie van „terugkeer” (zie punt 1.3) of, met andere woorden, dat de onderdaan van een derde land het grondgebied van de EU-lidstaten en dat van de met Schengen geassocieerde landen moet verlaten. Een gebrek aan duidelijkheid over de op de onderdaan van een derde land rustende verplichting kan onbedoeld tot gevolg hebben dat het risico van niet-toegestane secundaire bewegingen ontstaat.

— Terugkeerbesluiten overeenkomstig de terugkeerrichtlijn moeten ook worden uitgevaardigd wanneer een terugkeerprocedure wordt uitgevoerd met gebruikmaking van een overnameovereenkomst: het aangaan van overnameovereenkomsten met een derde land (waarin de betrekkingen tussen EU-lidstaten en derde landen worden geregeld) heeft geen invloed op de volledige en niet-restrictieve toepassing van de terugkeerrichtlijn (waarin de betrekkingen tussen de verwijderende lidstaat en de repatriant worden geregeld) in elk individueel geval van terugkeer. Het gebruik van een overnameovereenkomst veronderstelt immers dat er al een terugkeerbesluit is uitgevaardigd.

— In de nationale wetgeving kan worden bepaald dat een onderdaan van een derde land verplicht is het grondgebied van de EU te verlaten indien zijn verblijf illegaal is. Een dergelijke abstracte juridische verplichting vormt geen terugkeerbesluit. Zij moet in elk geval door een individueel terugkeerbesluit worden onderbouwd.

— Relevante IT-systemen van de Unie, zoals het Schengeninformatiesysteem II („SIS II”), Eurodac en het Visuminformatiesysteem („VIS”), dienen ten volle door de bevoegde nationale autoriteiten te worden gebruikt om de identificatie en individuele beoordeling van elk geval te ondersteunen en om de samenwerking tussen de lidstaten aan terugkeer- en overnameprocedures te vergemakkelijken en te ondersteunen.

— De lidstaten dienen doeltreffende en evenredige maatregelen vast te stellen om onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven te lokaliseren, op te sporen en aan te houden met het oog op de nakoming van de verplichting om terugkeerbesluiten uit te vaardigen. In dit verband wordt eraan herinnerd dat in artikel 13, lid 1, van de Schengengrenscode is bepaald dat de lidstaten onderdanen van derde landen die illegaal de buitengrenzen hebben overschreden en die geen recht van verblijf in de EU hebben, moeten aanhouden en aan een terugkeerprocedure moeten onderwerpen. In artikel 14 van de richtlijn sancties tegen werkgevers (Richtlijn 2009/52/EG) is verder bepaald dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat op hun grondgebied doeltreffende en adequate inspecties worden uitgevoerd om te controleren of illegaal verblijvende onderdanen van derde landen worden tewerkgesteld.

Aanhoudingspraktijken — eerbiediging van de grondrechten

De verplichting voor de lidstaten om een terugkeerbesluit uit te vaardigen tegen illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdanen van derde landen is onderworpen aan de eerbiediging van de grondrechten, met inbegrip van het evenredigheidsbeginsel (overweging 24). Het legitieme doel illegale migratie te bestrijden, kan tegen andere legitieme belangen van de lidstaten worden afgewogen, zoals algemene volksgezondheidsoverwegingen, bestrijding van criminaliteit, volledige geboorteregistratie, inachtneming van het belang van het kind (uitdrukkelijk vermeld in overweging 22), het Verdrag van Genève (uitdrukkelijk vermeld in overweging 23) en andere relevante grondrechten die in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zijn erkend.

De Commissie verwijst naar de overwegingen in het document uit 2012 van het Bureau van de Europese Unie voor de grondrechten „Aanhouding van migranten in een ongedocumenteerde situatie — overwegingen inzake de grondrechten” (document 13847/12 van de Raad) als richtsnoeren voor de wijze waarop aanhoudingen kunnen worden uitgevoerd met eerbiediging van de grondrechten van onderdanen van derde landen, terwijl doeltreffende terugkeerprocedures worden verzekerd. De praktijken van de lidstaten die in overeenstemming zijn met deze richtsnoeren, kunnen worden geacht geen afbreuk te doen aan de verplichting om tegen illegaal verblijvende onderdanen van derde landen terugkeerbesluiten uit te vaardigen krachtens artikel 6, lid 1, van de terugkeerrichtlijn:

Toegang tot gezondheidszorg

Irreguliere migranten die medische hulp zoeken, mogen niet in of in de nabijheid van medische instellingen worden aangehouden.

Medische instellingen mogen niet worden verplicht om persoonsgegevens van migranten te delen met handhavingsinstanties op het gebied van de immigratiewetgeving met het oog op een eventuele terugkeer.

Toegang tot onderwijs

Irreguliere migranten mogen niet bij of in de nabijheid van de school van hun kinderen worden aangehouden.

Scholen mogen niet worden verplicht om persoonsgegevens van migranten te delen met handhavingsinstanties op het gebied van de immigratiewetgeving met het oog op een eventuele terugkeer.

Vrijheid van godsdienst

Irreguliere migranten mogen niet worden aangehouden bij de belijding van hun geloof in of in de nabijheid van erkende religieuze instellingen.

Geboorteregistratie

Irreguliere migranten moeten de geboorte van een kind kunnen laten registreren en moeten een geboorteakte kunnen krijgen zonder het risico te lopen te worden aangehouden.

Bureaus van de burgerlijke stand die geboorteakten afgeven, mogen niet worden verplicht om persoonsgegevens van migranten te delen met handhavingsinstanties op het gebied van de immigratiewetgeving met het oog op een eventuele terugkeer.

Toegang tot de rechter

In het belang van de bestrijding van criminaliteit kunnen de lidstaten overwegen om het voor slachtoffers en getuigen mogelijk te maken misdrijven aan te geven zonder dat zij bang hoeven te zijn om te worden aangehouden. Hiertoe kunnen de volgende goede praktijken in overweging worden genomen:

— mogelijkheden creëren om op anonieme, semi-anonieme of een andere doeltreffende manier misdrijven aan te geven;

— slachtoffers en getuigen van een ernstig misdrijf de mogelijkheid bieden om zich via derden (zoals een Europese Ombudsman voor migranten, speciaal aangewezen functionarissen of entiteiten die humanitaire hulp en juridische bijstand verlenen) tot de politie te wenden;

— voorwaarden vaststellen waaronder slachtoffers of getuigen van een misdrijf, met inbegrip van huiselijk geweld, een verblijfsvergunning zouden kunnen krijgen op basis van normen die in Richtlijn 2004/81/EG (26) en Richtlijn 2009/52/EG zijn vastgesteld;

— overwegen in hoeverre het nodig is om de immigratiestatus van slachtoffers van geweld los te koppelen van die van de hoofdverblijfstitelhouder die tevens de dader is;

— in samenwerking met arbeidsinspecties of andere bevoegde entiteiten folders ontwikkelen waarin migranten die op hun werkplek zijn aangehouden, stelselmatig en objectief worden geïnformeerd over de mogelijkheden die zij hebben om op grond van Richtlijn 2009/52/EG een klacht in te dienen tegen hun werkgever en in dit kader stappen te ondernemen om relevant bewijsmateriaal veilig te stellen.

Irreguliere migranten die rechtshulp zoeken, mogen niet worden aangehouden bij of in de nabijheid van vakbonden of andere entiteiten die dergelijke hulp bieden.

Daarnaast beveelt de Commissie aan dat onderdanen van derde landen die zich in een irreguliere situatie bevinden en toegang wensen tot gebouwen van openbare diensten waar zij een verzoek kunnen indienen om internationale bescherming of het staatlozenstatuut te krijgen, niet mogen worden aangehouden in of in de nabijheid van de gebouwen van dergelijke diensten.

Bijzondere gevallen

5.1. Aanhouding tijdens een uitreiscontrole

Rechtsgrondslag: terugkeerrichtlijn — artikel 6

Een terugkeerbesluit kan in bepaalde omstandigheden ook worden uitgevaardigd als een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land bij het verlaten van het EU-grondgebied wordt aangehouden aan de buitengrens van de EU, na een individuele analyse van de zaak en met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel. Dit kan gerechtvaardigd zijn in gevallen waarin bij de uitreiscontrole wordt vastgesteld dat er sprake is van illegaal verblijf of van een aanzienlijke overschrijding van de toegestane verblijfsduur. In dergelijke gevallen zouden de lidstaten een terugkeerprocedure kunnen starten wanneer zij kennis krijgen van het illegale verblijf en zouden ze kunnen doorgaan met de procedure die leidt tot de uitvaardiging van een terugkeerbesluit samen met een inreisverbod in een verstekprocedure, met inachtneming van de procedurele waarborgen die in de punten 11.3 en 12 hieronder zijn vermeld.

Hoewel de betrokkene in een dergelijke specifieke situatie hoe dan ook op het punt staat de EU te verlaten, toch kan het zinvol zijn een terugkeerbesluit uit te vaardigen omdat de lidstaat dan ook een inreisverbod kan uitvaardigen en op die manier een nieuwe binnenkomst en het eventuele risico van illegaal verblijf kan vermijden.

De Commissie verzoekt de lidstaten om procedures vast te stellen voor het uitvaardigen van terugkeerbesluiten en — in voorkomend geval — inreisverboden direct op de luchthaven, aan andere grensdoorlaatposten aan de buitengrenzen of, voor inreisverboden, in een verstekprocedure (zie punt 11.3) voor dergelijke specifieke gevallen.

Indien een onderdaan van een derde land in een eerste lidstaat de op grond van zijn visum of verblijfsvergunning toegestane verblijfsduur heeft overschreden en de Unie verlaat via een tweede lidstaat of een lidstaat van doorreis, zullen het terugkeerbesluit en inreisverbod door de tweede lidstaat moeten worden uitgevaardigd (de persoon die zijn toegestane verblijfsduur heeft overschreden zal normaliter ook in de tweede lidstaat „illegaal verblijvend” zijn in de zin van de terugkeerrichtlijn).

5.2. Personen tegen wie door een andere lidstaat een terugkeerbesluit is uitgevaardigd

Rechtsgrondslag: Richtlijn 2001/40/EG

Herinnering/toelichting: het effect dat een door een lidstaat uitgevaardigd terugkeerbesluit in een andere lidstaat heeft, was het onderwerp van een apart hoofdstuk V van het Commissievoorstel voor de terugkeerrichtlijn in 2005 („Aanhouding in een andere lidstaat”). Dit hoofdstuk, alsook artikel 20 van het Commissievoorstel waarin bepaald was dat Richtlijn 2001/40/EG betreffende de onderlinge erkenning van besluiten inzake de verwijdering van onderdanen van derde landen (27) zou worden ingetrokken, werd echter na onderhandeling verwijderd en Richtlijn 2001/40/EG bleef van kracht. Richtlijn 2001/40/EG biedt uitdrukkelijk de mogelijkheid een terugkeerbesluit te erkennen dat door een bevoegde autoriteit in een van de lidstaten is uitgevaardigd tegen een onderdaan van een derde land die zich op het grondgebied van een andere lidstaat bevindt. De situatie waarin een tweede lidstaat een door een eerste lidstaat uitgevaardigd terugkeerbesluit overeenkomstig Richtlijn 2001/40/EG erkent, wordt niet uitdrukkelijk in artikel 6 van de terugkeerrichtlijn vermeld. Een letterlijke interpretatie van artikel 6, waarbij in een dergelijk geval de erkennende lidstaat ook een volledig tweede terugkeerbesluit overeenkomstig Richtlijn 2008/115/EG zou moeten uitvaardigen, zou Richtlijn 2001/40/EG elke toegevoegde waarde ontnemen. Om een nuttige werking te geven aan het voortbestaan van Richtlijn 2001/40/EG, moest worden gezocht naar een interpretatie die een zinvolle betekenis geeft aan het verder naast elkaar bestaan van de twee richtlijnen.

Als lidstaat A een persoon aanhoudt tegen wie lidstaat B reeds een terugkeerbesluit heeft uitgevaardigd, heeft lidstaat A de volgende keuze:

a) een nieuw terugkeerbesluit uitvaardigen krachtens artikel 6, lid 1, van de terugkeerrichtlijn, of

b) de persoon terugsturen naar lidstaat B op grond van een bestaande bilaterale overeenkomst in overeenstemming met artikel 6, lid 3, van de terugkeerrichtlijn, of

c) het door lidstaat B uitgevaardigde terugkeerbesluit overeenkomstig Richtlijn 2001/40/EG erkennen.

Indien lidstaat A het door lidstaat B uitgevaardigde terugkeerbesluit erkent overeenkomstig Richtlijn 2001/40/EG, is lidstaat A nog steeds verplicht om de in de terugkeerrichtlijn vastgestelde waarborgen met betrekking tot de uitvoering van de terugkeer (verwijdering) toe te passen bij de tenuitvoerlegging van het erkende terugkeerbesluit.

De wederzijdse erkenning van terugkeerbesluiten kan in bepaalde situaties een aanzienlijke toegevoegde waarde opleveren, met name bij de doorreis van repatrianten over land (zie punt 6.4 hieronder). De Commissie moedigt de lidstaten aan om gebruik te maken van de mogelijkheid van wederzijdse erkenning wanneer dat helpt om terugkeerprocedures te versnellen en de administratieve last te beperken.

5.3. Verband met de Dublinregels

Rechtsgrondslag: Dublinverordening (EU) nr. 604/2013 (28) — artikelen 19 en 24

De situatie waarin een tweede lidstaat gebruikmaakt van de mogelijkheid die de Dublinverordening (604/2013) biedt om een eerste lidstaat te verzoeken een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land terug te nemen, wordt niet uitdrukkelijk vermeld in artikel 6 van de terugkeerrichtlijn. Een letterlijke interpretatie van artikel 6, waarbij in dat geval de verzoekende (tweede) lidstaat ook een volledig terugkeerbesluit overeenkomstig Richtlijn 2008/115/EG zou moeten uitvaardigen, zou de betreffende Dublinregels hun toegevoegde waarde ontnemen. In de Dublinverordening wordt deze kwestie uitdrukkelijk behandeld en zijn duidelijke regels vastgesteld die bepalen dat de terugkeerrichtlijn en de Dublinverordening van toepassing zijn.

Situaties waarin de onderdaan van een derde land in de tweede lidstaat asiel heeft aangevraagd en een recht van verblijf als asielzoeker heeft verkregen, vallen buiten de werkingssfeer van de terugkeerrichtlijn omdat de onderdaan van een derde land het recht heeft om als asielzoeker te verblijven en derhalve niet als illegaal in de tweede lidstaat verblijvend kan worden beschouwd.

Situaties waarin de onderdaan van een derde land in de tweede lidstaat geen asiel heeft aangevraagd en geen recht van verblijf als asielzoeker heeft verkregen, vallen echter wel binnen de werkingssfeer van de terugkeerrichtlijn. Er kan sprake zijn van de volgende situaties (29):

a) de onderdaan van een derde land heeft de status van asielzoeker in de eerste lidstaat (lopende procedure, nog geen definitieve beslissing): de Dublinverordening is van toepassing op basis van het onderliggende beginsel dat elke onderdaan van een derde land die in een van de lidstaten een asielverzoek indient zijn behoefte aan internationale bescherming volledig door één lidstaat moet laten beoordelen. Een lidstaat kan die onderdaan van een derde land niet naar een derde land terugsturen; wel kan een lidstaat die onderdaan naar de op grond van de Dublinverordening verantwoordelijke lidstaat sturen om er zijn verzoek te laten behandelen.

b) de onderdaan van een derde land heeft zijn asielverzoek in de eerste lidstaat ingetrokken: indien de intrekking van het verzoek heeft geleid tot een afwijzing van het verzoek (op grond van artikel 27 of 28 van de herschikte richtlijn asielprocedures), kunnen de onder punt c) hieronder beschreven regels (keuze tussen toepassing van de Dublinregels of de terugkeerrichtlijn) worden toegepast. Indien de intrekking van het verzoek niet heeft geleid tot een afwijzing van het verzoek, is de Dublinverordening (als lex specialis) van toepassing op basis van het onderliggende beginsel dat iedere onderdaan van een derde land die een asielverzoek indient in een van de lidstaten, zijn behoefte aan internationale bescherming volledig door één lidstaat moet laten beoordelen.

c) in de procedure van de onderdaan van een derde land is in de eerste lidstaat definitief besloten om zijn asielverzoek af te wijzen: er kan worden gekozen tussen toepassing van de Dublinverordening of de terugkeerrichtlijn. In de Dublinverordening is deze keuze duidelijk vastgelegd in artikel 24, lid 4, en is ter verduidelijking toegevoegd dat vanaf het moment dat de autoriteiten besluiten een Dublinverzoek in te dienen, de toepassing van de terugkeerrichtlijn en de terugkeerprocedures worden opgeschort en alleen de Dublinregels van toepassing zijn (dit betreft ook regels inzake bewaring en rechtsmiddelen).

d) de onderdaan van een derde land was al eens met succes uit de eerste lidstaat naar een derde land teruggekeerd of verwijderd (na afwijzing of intrekking van een asielverzoek) indien de onderdaan van een derde land het grondgebied van de EU opnieuw binnenkomt, is in artikel 19, lid 3, van de Dublinverordening bepaald dat de eerste lidstaat niet langer verantwoordelijk kan zijn voor deze onderdaan van een derde land — en derhalve kan de onderdaan niet naar deze lidstaat worden overgebracht. De terugkeerrichtlijn is derhalve van toepassing.

Praktische voorbeelden

— Een persoon die in lidstaat A om internationale bescherming verzoekt, reist zonder recht daartoe naar een aangrenzende lidstaat B (overschrijding van binnengrenzen), waar de politie hem aanhoudt. Omdat op deze verzoeker de Dublinverordening van toepassing is, wordt hij van lidstaat B naar lidstaat A teruggebracht. Moet lidstaat B in dit geval tegen deze verzoeker een terugkeerbesluit uitvaardigen wegens illegaal verblijf op zijn grondgebied? — De Dublinregels prevaleren. lidstaat B kan geen terugkeerbesluit uitvaardigen.

— Mag lidstaat A (in het hierboven beschreven scenario) zelf een terugkeerbesluit uitvaardigen (samen met een inreisverbod dat zal worden uitgesteld tot de asielprocedure is afgerond)? — Nee. Zolang de betrokkene het recht heeft om als asielzoeker in lidstaat A te verblijven, is zijn verblijf in die lidstaat niet illegaal in de zin van de terugkeerrichtlijn en kan lidstaat A geen terugkeerbesluit uitvaardigen.

— Een onderdaan van een derde land aan wie lidstaat A internationale bescherming heeft verleend, verblijft illegaal in lidstaat B (bv. langer dan de toegestane 90 dagen). Is de terugkeerrichtlijn in dergelijke gevallen van toepassing? Welke procedures zijn van toepassing als de persoon weigert vrijwillig terug te keren naar de eerste lidstaat die hem bescherming heeft verleend? — De Dublin-verordening bevat geen regels betreffende het terugnemen van personen die internationale bescherming genieten. Derhalve is de in artikel 6, lid 2, van de terugkeerrichtlijn vastgestelde „algemene regeling” van toepassing. Dit houdt in dat lidstaat B de betrokkene moet verzoeken om terug te keren naar lidstaat A en dat — indien de betrokkene niet vrijwillig aan dit verzoek voldoet — lidstaat B moet overwegen een terugkeerbesluit uit te vaardigen. Daarbij moeten alle waarborgen waarin de terugkeerrichtlijn voorziet, in acht worden genomen, in het bijzonder het beginsel van non-refoulement. In bepaalde omstandigheden waarin de terugkeer/verwijdering naar een derde land niet mogelijk is en de terugsturing van de persoon naar een andere lidstaat als een gunstigere maatregel kan worden aangemerkt (zie punt 3), kan lidstaat B de persoon gedwongen terugsturen naar lidstaat A; de procedures die betrekking hebben op het terugsturen van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen naar een andere lidstaat, worden beheerst door het nationale recht.

— Een onderdaan van een derde land van wie vingerafdrukken zijn genomen omdat hij irregulier lidstaat A is binnengekomen en die in lidstaat A geen asielverzoek heeft ingediend, wordt vervolgens aangehouden in lidstaat B. Kan lidstaat B deze persoon overeenkomstig de Dublinregels terugsturen naar lidstaat A? — Nee. Omdat er geen verband bestaat met een asielprocedure, is de Dublinverordening niet van toepassing.

5.4. Illegaal verblijvende onderdanen van derde landen die een verblijfsrecht hebben in een andere lidstaat

Rechtsgrondslag: terugkeerrichtlijn — artikel 6, lid 2

De onderdaan van een derde land die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft en in het bezit is van een door een andere lidstaat afgegeven geldige verblijfsvergunning of andere toestemming tot verblijf, wordt opgedragen zich onmiddellijk naar het grondgebied van die andere lidstaat te begeven. Indien dit bevel niet wordt nageleefd, of indien om redenen van openbare orde of nationale veiligheid het onmiddellijke vertrek van de betrokkene vereist is, is lid 1 van toepassing.

Op grond van deze bepaling — die in de plaats komt van een vergelijkbare regel in artikel 23, leden 2 en 3, van de Schengenuitvoeringsovereenkomst (30) — mag geen terugkeerbesluit worden uitgevaardigd tegen een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land die in het bezit is van een geldige verblijfsvergunning in een andere lidstaat. In dergelijke gevallen moet de onderdaan van een derde land in de eerste plaats worden verplicht om onmiddellijk terug te keren naar de lidstaat waarin hij een verblijfsrecht geniet. Alleen als de betrokkene niet aan dit verzoek voldoet of als er gevaar is voor de openbare orde of de nationale veiligheid, wordt een terugkeerbesluit uitgevaardigd.

Verdere verduidelijking

— De vorm waarin het verzoek om „zich onmiddellijk naar het grondgebied van die andere lidstaat te begeven” wordt gedaan, moet overeenkomstig het nationale recht worden vastgesteld. Het verdient aanbeveling besluiten schriftelijk op te stellen en met redenen te omkleden. Om verwarring te voorkomen, mag het besluit niet als „terugkeerbesluit” worden aangeduid.

— Termijn voor de terugkeer naar een andere lidstaat: er kan geen algemene indicatie worden gegeven van de tijd die moet verlopen tussen het verzoek om naar het grondgebied van een andere lidstaat terug te keren en het moment waarop een terugkeerbesluit overeenkomstig artikel 6, lid 1, wordt uitgevaardigd. Er moet een passende termijn worden gekozen overeenkomstig het nationale recht, rekening houdend met de individuele omstandigheden, het evenredigheidsbeginsel en het feit dat in de wettelijke bepaling de term „onmiddellijk” wordt gebruikt. De tijd tussen het verzoek om naar de andere lidstaat te gaan en de uitvaardiging van een terugkeerbesluit op grond van artikel 6, lid 1, mag niet worden meegerekend in een eventuele termijn voor vrijwillig vertrek, aangezien deze termijn deel uitmaakt van het terugkeerbesluit en pas begint te lopen bij de uitvaardiging van een terugkeerbesluit.

— Controle van het vertrek naar een andere lidstaat: in het recht van de Unie is niet gespecificeerd hoe moet worden gecontroleerd of de verplichting om terug te keren naar de andere lidstaat wordt nageleefd. De lidstaten moeten er overeenkomstig de nationale wetgeving voor zorgen dat een passend gevolg wordt gegeven aan hun besluiten.

— Verificatie van de geldigheid van door een andere lidstaat afgegeven verblijfsvergunningen/toestemmingen: er bestaat momenteel geen centraal systeem voor de uitwisseling van informatie hierover tussen de lidstaten. De lidstaten worden aangemoedigd om bilateraal samen te werken en elkaar onverwijld relevante informatie te verstrekken, overeenkomstig het nationale recht en bilaterale samenwerkingsovereenkomsten. Ook bestaande nationale contactpunten (bijvoorbeeld die welke in bijlage 2 van het Schengenhandboek (31) zijn vermeld) kunnen voor dit doel worden gebruikt.

— De zinsnede „verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming tot verblijf” (32) is zeer ruim en omvat elke door een lidstaat toegekende status of afgegeven verblijfsvergunning die een recht op legaal verblijf biedt, en niet alleen een aanvaarding van tijdelijk uitstel van terugkeer/verwijdering. De zinsnede heeft betrekking op het volgende: — visa voor een verblijf van lange duur (verlenen duidelijk een verblijfsrecht); — tijdelijke humanitaire verblijfsvergunningen (voor zover deze een verblijfsrecht verlenen en niet slechts een uitstel van terugkeer); — verlopen verblijfsvergunningen op basis van een nog geldige internationale beschermingsstatus (de status van internationale bescherming is niet afhankelijk van de geldigheid van het document waaruit die status blijkt); — geldige visa in een ongeldig (verlopen) reisdocument — overeenkomstig de desbetreffende wetgeving van de Unie is het niet toegestaan een visum af te geven dat langer geldig is dan het paspoort. In de praktijk zou dus nooit een geldig visum in een verlopen paspoort mogen voorkomen. Indien dit geval zich toch voordoet, mag de betrokken onderdaan van een derde land niet ten onrechte worden gestraft. Zie voor nadere richtsnoeren over de desbetreffende visumregels het geactualiseerde Visumhandboek — deel II, punten 4.1.1 en 4.1.2 (33). De zinsnede heeft geen betrekking op de volgende gevallen: — verlopen verblijfsvergunningen op basis van een verlopen verblijfsstatus; — nagemaakte, valse en vervalste paspoorten of verblijfsvergunningen; — documenten waaruit een tijdelijk uitstel van verwijdering blijkt; — gedoogsituaties (voor zover gedogen geen wettelijk verblijfsrecht impliceert).

— Als algemene regel vindt geen verwijdering naar andere lidstaten plaats: indien een onderdaan van een derde land niet akkoord gaat om overeenkomstig artikel 6, lid 2, vrijwillig terug te keren naar de lidstaat waarvan hij een verblijfsvergunning heeft, is artikel 6, lid 1, van toepassing en moet een terugkeerbesluit worden uitgevaardigd dat voorziet in directe terugkeer naar een derde land. Het is niet mogelijk de betrokkene gedwongen naar de anderelidstaat terug te sturen, tenzij een bestaande bilaterale overeenkomst tussen lidstaten die reeds van kracht was op 13 januari 2009 (zie punt 5.5) uitdrukkelijk in deze mogelijkheid voorziet of in bepaalde omstandigheden wanneer terugkeer/verwijdering naar een derde land niet mogelijk is en de lidstaat die de vergunning heeft afgegeven ermee instemt de betrokkene terug te nemen.

— Geen oplegging van EU-inreisverboden bij toepassing van artikel 6, lid 2: wanneer een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land naar een andere lidstaat wordt teruggestuurd op grond van artikel 6, lid 2, kan geen EU-inreisverbod uit hoofde van artikel 11 worden uitgevaardigd omdat artikel 11 alleen van toepassing is in verband met de uitvaardiging van een terugkeerbesluit en niet wanneer een persoon naar een andere lidstaat wordt teruggestuurd. Bovendien is het praktisch gezien zinloos om een EU-inreisverbod uit te vaardigen in een situatie waarin de betrokkene legaal in een andere lidstaat zal blijven verblijven.

— Onmiddellijk vertrek vereist om redenen van openbare orde of nationale veiligheid: in de uitzonderlijke omstandigheden die in artikel 6, lid 2, tweede zin, tweede geval, worden behandeld, moet tegen de betrokkene onmiddellijk een terugkeerbesluit worden uitgevaardigd en moet hij direct naar een derde land worden verwijderd. De lidstaat waarin de betrokkene een verblijfsrecht geniet, moet hiervan in kennis worden gesteld.

Praktisch voorbeeld:

— Welke bepalingen van de terugkeerrichtlijn moeten worden toegepast met betrekking tot onderdanen van derde landen die in lidstaat A zijn opgemerkt, in het bezit zijn van een geldige, door lidstaat B afgegeven verblijfsvergunning en tegelijkertijd op initiatief van lidstaat C in het Schengeninformatiesysteem (inreisverbod) gesignaleerd staan? — lidstaat A dient artikel 6, lid 2, van de richtlijn toe te passen en de betrokkene te verzoeken om terug te keren naar lidstaat B. Wat betreft het naast elkaar bestaan van een door lidstaat C opgelegd inreisverbod en een door lidstaat B afgegeven verblijfsvergunning, moet dit bilateraal worden verduidelijkt tussen de signalerende lidstaat (C) en de lidstaat die de verblijfsvergunning heeft afgegeven (B) overeenkomstig artikel 25, lid 2, van de Schengenuitvoeringsovereenkomst.

5.5. Illegaal verblijvende onderdanen van derde landen die onder bestaande bilaterale overeenkomsten tussen lidstaten vallen

Rechtsgrondslag: terugkeerrichtlijn — artikel 6, lid 3

— Een indicatieve lijst van bestaande bilaterale overnameovereenkomsten tussen lidstaten is te vinden op: http://rsc.eui.eu/RDP/research/analyses/ra/

De lidstaten kunnen ervan afzien een terugkeerbesluit uit te vaardigen tegen een illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdaan van een derde land die, op grond van een op de datum van inwerkingtreding van deze richtlijn (d.w.z. 13.1.2009) geldende bilaterale overeenkomst of regeling, door een andere lidstaat wordt teruggenomen. Door de lidstaat die de betrokken onderdaan van een derde land heeft teruggenomen, wordt in dit geval lid 1 toegepast.

Deze bepaling voorziet — bij wijze van uitzondering en in de vorm van een „standstill-clausule” — in de mogelijkheid voor lidstaten om irreguliere migranten naar andere lidstaten terug te sturen op grond van bilaterale overeenkomsten of regelingen die op 13 januari 2009 bestonden.

Historische herinnering/toelichting: deze bepaling is in een laat stadium van de onderhandelingen in de tekst van de terugkeerrichtlijn opgenomen naar aanleiding van een nadrukkelijk verzoek van bepaalde lidstaten die erop aandrongen dat de richtlijn hen er niet toe mag verplichten om gevestigde praktijken voor het terugnemen of terugsturen van illegaal verblijvende onderdanen van een derde land door of naar andere lidstaten op grond van bilaterale overeenkomsten, te veranderen.

Het beginsel waarop de terugkeerrichtlijn is gebaseerd, is de rechtstreekse terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen vanuit de EU naar derde landen. Artikel 6, lid 3, van de richtlijn voorziet derhalve in een uitzondering die uitsluitend betrekking heeft op de verplichting van de lidstaten op het grondgebied waarvan de onderdaan van een derde land zich bevindt om een terugkeerbesluit uit te vaardigen, waarna die verplichting komt te liggen bij de lidstaat die hem terugneemt. Het voorziet niet in een uitzondering op het toepassingsgebied van de terugkeerrichtlijn bovenop de uitzonderingen waarin artikel 2, lid 2, voorziet — zie het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-47/15, Affum (punten 82-85).

Verdere verduidelijking

— Opeenvolgend gebruik van bilaterale overeenkomsten tussen lidstaten A-B en B-C: in de terugkeerrichtlijn, met name in artikel 6, lid 3, wordt de opeenvolgende terugneming op grond van bestaande bilaterale overeenkomsten niet uitdrukkelijk verboden. Het is echter belangrijk dat uiteindelijk één lidstaat een volledige terugkeerprocedure overeenkomstig de richtlijn uitvoert. Omdat zulke opeenvolgende procedures de autoriteiten veel geld kosten en extra ongemak voor de repatriant met zich meebrengen, worden lidstaten aangemoedigd om deze praktijk niet toe te passen.

— Geen EU-inreisverboden bij toepassing van artikel 6, lid 3: wanneer een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land naar een andere lidstaat wordt teruggestuurd op grond van artikel 6, lid 3, kan geen EU-inreisverbod worden uitgevaardigd op grond van artikel 11 omdat dit artikel alleen van toepassing is in verband met de uitvaardiging van een terugkeerbesluit en niet wanneer een persoon louter naar een andere lidstaat wordt teruggestuurd. Bovendien is het praktisch gezien zinloos om een EU-inreisverbod uit te vaardigen in een situatie waarin de betrokkene de EU nog niet verlaat. Wat betreft de mogelijkheid om in uitzonderlijke omstandigheden louter nationale inreisverboden op te leggen op grond van artikel 25, lid 2, van de Schengenuitvoeringsovereenkomst, wordt verwezen naar punt 11.8.

— Besluit om de onderdaan van een derde land aan een andere lidstaat over te dragen: een dergelijk besluit vormt een van de maatregelen waarin de terugkeerrichtlijn voorziet om een einde te maken aan het illegale verblijf en is een fase ter voorbereiding van verwijdering van het grondgebied van de Unie. De lidstaten moeten een dergelijk besluit dus met de nodige voortvarendheid en spoed nemen, zodat de overdracht aan de lidstaat die verantwoordelijk is voor de terugkeerprocedure zo snel mogelijk plaatsvindt — zie het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-47/15, Affum (punt 87).

— Omdat het begrip „terugkeer” in de terugkeerrichtlijn altijd betrekking heeft op de terugkeer naar een derde land, verdient het aanbeveling dit soort nationale besluiten „overdrachtbesluit” of „terugstuurbesluit” te noemen, in plaats van „terugkeerbesluit”.

— Standstill-clausule: artikel 6, lid 3, is een uitdrukkelijke standstill-clausule. lidstaten mogen de door artikel 6, lid 3, geboden optie uitsluitend gebruiken met betrekking tot bilaterale overnameovereenkomsten die vóór 13.1.2009 in werking zijn getreden. Bestaande overeenkomsten die na 13.1.2009 zijn heronderhandeld of vernieuwd, kunnen onder artikel 6, lid 3, blijven vallen als de heronderhandelde/vernieuwde overeenkomst een wijziging is van de reeds bestaande overeenkomst en duidelijk als zodanig wordt aangeduid. Indien de heronderhandelde/vernieuwde overeenkomst een aliud (een geheel nieuwe overeenkomst met een andere inhoud) is, dan zou ze niet meer onder artikel 6, lid 3, vallen.

— Overnameovereenkomsten tussen Schengenlidstaten en het Verenigd Koninkrijk: bij de interpretatie van artikel 6, lid 3, moet het Verenigd Koninkrijk als een lidstaat worden beschouwd.

5.6. Illegaal verblijvende onderdanen van derde landen die om humanitaire (of andere) redenen een verblijfsvergunning/toestemming hebben gekregen

Rechtsgrondslag: terugkeerrichtlijn — artikel 6, lid 4

De lidstaten kunnen te allen tijde in schrijnende gevallen, om humanitaire of om andere redenen beslissen een onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft een zelfstandige verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming tot verblijf te geven. In dat geval wordt geen terugkeerbesluit uitgevaardigd. Indien al een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, wordt het ingetrokken of opgeschort voor de duur van de geldigheid van de verblijfsvergunning of andere vorm van toestemming tot legaal verblijf.

Het staat de lidstaten te allen tijde vrij om een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land een verblijfsvergunning of verblijfsrecht te verlenen. In dat geval worden alle lopende terugkeerprocedures afgesloten en moet een reeds uitgevaardigd terugkeerbesluit of verwijderingsbesluit worden ingetrokken of opgeschort, afhankelijk van de aard van de vergunning. Hetzelfde geldt voor gevallen waarin de lidstaten een verblijfsrecht moeten toekennen, bijvoorbeeld nadat een asielverzoek is ingediend.

Het is aan de lidstaten om te beslissen welke aanpak (intrekking of opschorting van het terugkeerbesluit) moet worden gevolgd, rekening houdend met de aard en de vermoedelijke duur van de verleende verblijfsvergunning of het verleende verblijfsrecht, en met de noodzaak te zorgen voor doeltreffende terugkeerprocedures. In het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak C-601/15, J.N (34). (punten 75 tot en met 80) is echter bepaald dat wanneer een lidstaat aan een onderdaan van een derde land die om internationale bescherming heeft verzocht en tegen wie vóór het verzoek reeds een terugkeerbesluit was genomen het recht verleent om op zijn grondgebied te verblijven, de lidstaten de tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit moeten opschorten (zonder het besluit in te trekken) totdat een beslissing over het verzoek om internationale bescherming is genomen (zie ook punt 7).

5.7. Illegaal