Beschikking van de Commissie

van 20 december 2001

waarbij een concentratie verenigbaar verklaard wordt met de gemeenschappelijke markt en de EER-overeenkomst

(Zaak COMP/M.2389 Shell/DEA)

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2001) 4526)

(Slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2003/26/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name op artikel 57, lid 2, onder a),

Gelet op Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1310/97(2), en met name op artikel 8, lid 2,

Gelet op het besluit van de Commissie van 23 augustus 2001 tot inleiding van de procedure in deze zaak,

Na de betrokken ondernemingen in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunt ten aanzien van de door de Commissie aangevoerde bezwaren kenbaar te maken,

Gezien het advies van het Adviescomité voor concentraties(3),

Gezien het eindverslag van de raadadviseur-auditeur in deze zaak(4),

Overwegende hetgeen volgt:

I. INLEIDING

(1) Op 10 juli 2001 hebben de ondernemingen Deutsche Shell GmbH (hierna "Deutsche Shell" genoemd) en RWE Aktiengesellschaft (hierna "RWE" genoemd), overeenkomstig artikel 4 van Verordening (EEG) nr. 4064/89 (hierna "de concentratieverordening"), bij de Commissie het concentratievoornemen aangemeld waarbij Deutsche Shell en RWE in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van de concentratieverordening gezamenlijke zeggenschap verwerven over een nieuw opgerichte gemeenschappelijke onderneming (hierna "Shell/DEA" of "de gemeenschappelijke onderneming" genoemd) waarin ze hun respectieve downstream-activiteiten op het gebied van olie en petrochemie zullen samenbrengen. Na een interim-periode die uiterlijk op 1 juli 2004 afloopt, zal Shell de uitsluitende zeggenschap verwerven over de samengevoegde activiteiten.

(2) Na onderzoek van de aanmelding heeft de Commissie bij besluit van 23 augustus 2001 geconcludeerd dat de aangemelde operatie valt onder de toepassing van de concentratieverordening, en maakte zij ernstige twijfel kenbaar ten aanzien van de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-overeenkomst. Derhalve heeft de Commissie in onderhavige zaak de procedure ingeleid van artikel 6, lid 1, onder c), van de concentratieverordening, en artikel 57 van de EER-overeenkomst.

II. DE PARTIJEN EN DE OPERATIE

(3) De Nederlands/Britse ondernemingengroep Koninklijke/Shell Groep (hierna "Shell" genoemd) is wereldwijd actief in: de exploratie, productie en verkoop van olie en aardgas; de productie en verkoop van chemicaliën; opwekking van stroom, en de productie van energie uit hernieuwbare energiebronnen. Shells volle dochteronderneming Deutsche Shell GmbH is vooral actief in: de raffinage van ruwe olie en de distributie en verkoop van geraffineerde producten in Duitsland; de productie, distributie en verkoop van bepaalde chemicaliën; de productie en distributie van aardgas en ruwe olie, en de sector zonne-energie.

(4) RWE is de moedermaatschappij van een groep ondernemingen die zich concentreert op een multi-utility-strategie, met activiteiten in energie, waterdistributie en -zuivering, mijnbouw en grondstoffen, milieudiensten, petroleum en chemicaliën, industriële systemen en bouw. De up- en downstream-olie- en petrochemieactiviteiten van RWE verlopen via haar dochteronderneming RWE-DEA Aktiengesellschaft für Mineralöl und Chemie (hierna "RWE-DEA" genoemd). De betrokken downstream-olie- en chemieactiviteiten verlopen via DEA Mineralöl AG, een volle dochteronderneming van RWE-DEA.

(5) De partijen zullen de bestaande onderneming DEA Mineralöl gebruiken als de constructie voor de gemeenschappelijke onderneming, die zal worden omgedoopt tot Shell/DEA. Shell zal haar downstream-olieactiviteiten in Duitsland, die momenteel worden geëxploiteerd door Deutsche Shell, afsplitsen en deze inbrengen in Shell/DEA, met inbegrip van bepaalde van Shells petrochemische activiteiten, met name haar aromatenproductie in haar installaties te Godorf. Daardoor zal Shell/DEA alle downstream-olie- en petrochemische activiteiten omvatten van zowel Shell als RWE-DEA in Duitsland. De gemeenschappelijke onderneming zal actief zijn onder de merknamen van zowel Shell als DEA. De gemeenschappelijke onderneming zal niet uitgebreid worden naar andere upstream-olie- of andere aardgasactiviteiten van de partijen.

(6) Op 5 juli 2001 ondertekenden Shell en RWE-DEA over de gemeenschappelijke onderneming een overeenkomst. Volgens deze overeenkomst zullen Shell en RWE-DEA in de aanvangsperiode elk 50 % van de aandelen van Shell/DEA in handen hebben. Tussen [...]*(5) en [...]* krijgt RWE-DEA een eerste putoptie om haar 50 %-belang in de gemeenschappelijke onderneming aan Shell te verkopen. Wordt de putoptie niet gelicht, dan is RWE-DEA juridisch verplicht te verkopen en is Shell juridisch verplicht om [...]* % van de Shell/DEA-aandelen te kopen per [...]*. Daarnaast zal Shell aan RWE-DEA voor de resterende aandelen van RWE-DEA in de gemeenschappelijke onderneming een tweede putoptie verlenen, uit te oefenen tussen [...]* en [...]*, met effect per [...]*. Gezien deze structuur zal Shell tegen 1 juli 2004 in ieder geval een [...]* %-belang hebben in Shell/DEA, indien zij tegen dan al niet het volledige aandelenkapitaal van deze onderneming verworven heeft.

III. CONCENTRATIE

(7) De transactie bestaat uit twee opeenvolgende fases: een initiële periode die afloopt wanneer RWE-DEA de eerste putoptie uitoefent of uiterlijk met de verwerving van de additionele [...]* % Shell/DEA-aandelen door Shell per 1 juli 2004, en de periode nà die datum.

(8) Gedurende de initiële periode zal iedere aandeelhouder evenwel leden van de raad van bestuur die belast is met de dagelijkse werking van Shell/DEA, aan kunnen stellen via het Comité van de gemeenschappelijke onderneming en de raad van commissarissen van Shell/DEA. De voorzitter van de raad van bestuur heeft stemrecht en wordt door Shell aangesteld. Resoluties op de aandeelhoudersvergadering worden bij enkelvoudige meerderheid aangenomen. Aangezien elke partij 50 % van de stemrechten bezit, kan elk van beide partijen besluiten blokkeren. Gedurende de initiële periode zullen bepaalde besluiten binnen Shell/DEA genomen worden door een Comité van de gemeenschappelijke onderneming dat bestaat uit zes leden, van wie elke aandeelhouder er drie benoemt. Voor besluiten is eenparigheid vereist. Het Comité van de gemeenschappelijke onderneming is bevoegd om naar eigen inzicht een aantal strategische besluiten te nemen, zoals het businessplan, het jaarlijkse exploitatiebudget, structurele veranderingen binnen de gemeenschappelijke onderneming, investeringen boven een bepaalde drempel en de aanstelling van leden van de raad van bestuur. In het licht van deze vetorechten van beide partijen waarmee hun beslissende invloed in de gemeenschappelijke onderneming veilig gesteld wordt, mag worden geconcludeerd dat gedurende deze eerste periode Shell en RWE gezamenlijke zeggenschap zullen hebben over Shell/DEA.

(9) Na 1 juli 2004 zal Shell [...]* % van de aandelen Shell/DEA in handen hebben - tenzij RWE-DEA de eerste putoptie uitoefent waardoor de uitsluitende zeggenschap nog eerder aan Shell overgedragen wordt. Shell zal de besluiten op de aandeelhoudersvergaderingen controleren inzoverre ze bij enkelvoudige meerderheid worden genomen, alsmede het dagelijkse bestuur van Shell/DEA via de raad van bestuur. Voorzien is dat de meerderheid van Shell op de aandeelhoudersvergadering zich in dit stadium zal vertalen in een aanstelling van haar vertegenwoordigers in de raad van bestuur. Het Comité van de gemeenschappelijke onderneming zal blijven bestaan, maar zijn gereserveerde bevoegdheden, waarvoor besluiten bij eenparigheid vereist zijn, zullen beperkt worden tot kernafspraken over punten zoals aanpassingen aan de statuten van de gemeenschappelijke onderneming of aan de overeenkomst inzake de gemeenschappelijke onderneming, herstructurering met een projectwaarde boven aanzienlijke drempels, beleid inzake dividend en oproepen tot cashdonaties (cash calls) aan partners. Vetorechten op deze domeinen lijken RWE-DEA niet in staat te stellen beslissende invloed uit te oefenen over Shell/DEA. Ze lijken beperkt te zijn tot punten die noodzakelijk zijn om de financiële belangen van RWE-DEA als minderheidsaandeelhouder te beperken. Daarom mag worden geconcludeerd dat Shell ten laatste na 1 juli 2004 uitsluitende zeggenschap zal verkrijgen over Shell/DEA, hetgeen resulteert in een concentratie in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van de concentratieverordening.

(10) De transactie kan worden beschouwd als één enkele concentratie die bestaat uit de verwerving van uitsluitende zeggenschap over Shell/DEA door Shell, ook al verloopt zij in twee opeenvolgende stappen, met een aanloopperiode van gezamenlijke zeggenschap. Volgens punt 38 van de mededeling van de Commissie betreffende het begrip "concentratie" in Verordening (EEG) nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen(6) wordt een operatie normalerwijs beschouwd als verwerving van uitsluitende zeggenschap, indien zij leidt tot gezamenlijke zeggenschap tijdens de aanloopfase (die maximaal drie jaar mag beslaan), maar deze gezamenlijke zeggenschap uit hoofde van bindende overeenkomsten met zekerheid in uitsluitende zeggenschap van één van de aandeelhouders wordt omgezet.

(11) In de onderhavige zaak is de verwerving van uitsluitende zeggenschap door Shell vanaf heden een juridische zekerheid binnen minder dan drie jaar. [Shell zal ook een sterke invloed hebben op het operationele management van de gemeenschappelijke onderneming.]*

IV. COMMUNAUTAIRE DIMENSIE

(12) De betrokken ondernemingen hebben samen een totale omzet die over de gehele wereld meer dan 5 miljard EUR bedraagt(7). Shell, RWE en DEA behalen in de Gemeenschap elk een totale omzet van meer dan 250 miljoen EUR. Niet elk van de betrokken ondernemingen behaalt meer dan tweederde van haar totale omzet in de Gemeenschap in eenzelfde lidstaat. Derhalve heeft de aangemelde operatie een communautaire dimensie in de zin van artikel 1, lid 2, van de concentratieverordening.

V. PROCEDURE

(13) Op 3 augustus 2001 stelde de Duitse mededingingsautoriteit, het Bundeskartellamt, de Commissie ervan in kennis dat door de concentratie een machtspositie dreigt te ontstaan of te worden versterkt, waardoor een daadwerkelijke mededinging op significante wijze wordt belemmerd op een markt in Duitsland die alle kenmerken vertoont van een afgebakende markt, en verzocht zij de Commissie, op grond van artikel 9, lid 2, van de concentratieverordening, de zaak ten dele door te verwijzen. Het verzoek betrof de markten voor downstream-aardolieproducten in Duitsland, met inbegrip van met name de markten voor detail- en groothandel voor benzine, diesel en lichte stookolie, de markten voor vliegtuigbrandstoffen, zware stookolie, bitumen en smeermiddelen. Het verzoek betrof niet de markten voor petrochemische producten, de markten voor upstream-olieactiviteiten, noch de markten voor downstream-olieproducten buiten Duitsland. Bij besluit van 23 augustus 2001 heeft de Commissie de zaak ten dele aan de bevoegde Duitse autoriteiten overgedragen, zoals gevraagd.

(14) Op 24 oktober 2001 werd Shell en RWE een mededeling van punten van bezwaar gezonden, waarop deze een gezamenlijk antwoord zonden d.d. 5 november 2001. Zoals door de partijen gevraagd, werd op 6 november 2001 een hoorzitting gehouden.

VI. TOETSING AAN ARTIKEL 2 VAN DE CONCENTRATIEVERORDENING

DEEL 1: ETHEEN

A. RELEVANTE PRODUCTMARKT

(15) Etheen is een van de belangrijkste basischemicaliën; het behoort tot de groep van de olefinen die bestaat uit etheen, propeen en butadieen. In West-Europa wordt etheen hoofdzakelijk in een stoomkraker geproduceerd uit nafta (dat zelf een product is van de raffinage van ruwe olie). Het wordt gebruikt als grondstof voor etheenderivaten zoals polyetheen en pvc. Geen ander product kan het vervangen. Aansluitend bij eerdere beschikkingen inzake etheen(8), heeft het marktonderzoek uitgewezen dat etheen een afzonderlijke productmarkt vormt.

B. RELEVANTE GEOGRAFISCHE MARKT

(16) Aansluitend bij eerdere beschikkingen is de Commissie van oordeel dat de relevante geografische markt voor de levering van etheen afhankelijk is van de omvang van het beschikbare pijpleidingnetwerk(9). Etheen is een gevaarlijk gas, dat licht ontvlambaar is. Door deze productkenmerken is het rendabel noch haalbaar om etheen over de weg of per spoor te vervoeren. Zo zou in Duitsland voor dit transport een speciale vergunning vereist zijn en is transport per schip over de Rijn zelfs verboden. Over lange afstanden wordt etheen getransporteerd in samengeperste vorm via pijpleidingen of in vloeibare vorm met koelschepen. Dergelijke transporten vergen echter grote investeringen in logistieke uitrusting, zoals pijpleidingen en speciaal uitgeruste zeeterminals, die op hun beurt vaak via een pijpleiding verbonden zijn met één of meerdere etheenafnemers. Om transportkosten en logistieke problemen te beperken, zijn etheenverbruikers vaak gevestigd in de buurt van etheenproductielocaties. Praktisch is het onmogelijk grote volumes etheen te transporteren van een productielocatie naar een verder landinwaarts gelegen installatie die het product verbruikt, indien deze beide locaties niet via hetzelfde pijpleidingnetwerk met elkaar verbonden zijn. Bijgevolg worden, gezien deze beperkingen voor het transport van etheen, installaties waar etheen geproduceerd en verbruikt wordt, gekenmerkt door individuele systemen waarbij producenten en verbruikers samen op één locatie gevestigd zijn of verbonden zijn via een pijpleiding en/of toegang tot een zeeterminal. Derhalve wordt de relevante geografische markt afgebakend door het beschikbare pijpleidingnetwerk.

(17) Het pijpleidingnetwerk dat van belang is voor de afbakening van de relevante geografische markt voor etheen, is het pijpleidingnetwerk dat eigendom is van en geëxploiteerd wordt door Aethylen-Rohrleitungs-Gesellschaft mbH & Co KG, samen met de toevoerleidingen (het zogenoemde "ARG+"-pijpleidingnetwerk); deze toevoerleidingen zijn meestal eigendom van de aangesloten etheenverbruiker of -producent. Het ARG+ verbindt diverse productielocaties en etheenverbruikers in België, Nederland en het westen van Duitsland.

(18) Het beperkte importvolume en de geringe beschikbaarheid voor verbruikers impliceert dat een ruimere omschrijving van de geografische markt niet mogelijk is. Er zijn vijf zeeterminals aangesloten op het ARG+, die het mogelijk maken etheen per schip te importeren van productielocaties buiten het ARG+gebied. Van het totale etheenverbruik door verbruikers langs het ARG+ werd in 2000 rond 15 % geïmporteerd van buiten het ARG-gebied; dat jaar was juist een piekjaar doordat etheenproductiefaciliteiten (de zogenoemde "kraakinstallaties") langs het ARG herhaaldelijk ongepland buiten gebruik waren. Gewoonlijk is import goed voor rond 10 % van de totale vraag (verbruik binnen het eigen concern én groothandel). Veruit het grootste deel van de import komt voor rekening van de eigenaren van de importterminals, terwijl import door derden slechts 10-20 % van de totale import vertegenwoordigt. Voor derden is het volume geïmporteerd etheen in het ARG+catchment area fors beperkt. Ten eerste zijn er geen openbare terminals die vrije toegang bieden aan derden, maar zijn alle terminals eigendom van etheenproducenten. Ten tweede zijn bestaande terminals in de eerste plaats ontworpen om te voldoen aan de etheenbehoeften van hun eigenaren, worden ze naast import gebruikt voor de opslag van overproductie van de kraakinstallatie die gewoonlijk gekoppeld is aan de terminal, en bieden ze niet voldoende langetermijncapaciteit voor de vrije markt. Zelfs indien derden zou worden toegestaan deze terminals te gebruiken, dan hebben deze derden een aantal contractuele en praktische bezwaren genoemd die hun beletten deze terminals op structurele basis te gebruiken. Wat contracten betreft, lijkt het zeer gebruikelijk dat contracten inzake terminalgebruik (terminalling) worden gekoppeld aan het bestaan en de looptijd van een leveringsovereenkomst met de terminaleigenaar en dat de terminal alleen wordt opengesteld voor een bepaald percentage van de volumes die rechtstreeks door de terminaleigenaar worden geleverd. Bovendien worden in dergelijke contracten bepaalde rechten verleend aan de terminaleigenaar waardoor de etheenafnemer verplicht is te onderhandelen met de terminaleigenaar over de vraag of de afnemer zou instemmen met rechtstreekse levering in plaats van de terminal te gebruiken. Ten derde moeten verbruikers die niet direct op de zeeterminal aangesloten zijn, de kosten betalen voor vervoer per schip, vergoedingen voor terminalgebruik en transportkosten die het ARG hun aanrekent voor het transport via de pijpleiding, hetgeen betekent dat grootschalige import geen economisch haalbaar alternatief is voor een product dat langs het ARG+ wordt geproduceerd.

(19) De partijen hebben het standpunt van de Commissie ten aanzien van de omschrijving van de geografische markt niet betwist.

(20) Derhalve mag worden geconcludeerd dat de relevante geografische markt die is van de ARG+etheenpijpleiding.

C. VERENIGBAARHEID MET DE GEMEENSCHAPPELIJKE MARKT

(21) Op 27 juli 2001 hebben BP plc (hierna "BP" genoemd) en E.ON AG (hierna "E.ON" genoemd) de Commissie in kennis gesteld van hun overeenkomst waarbij BP, samen met E.ON, gezamenlijke zeggenschap zal verwerven over Veba Oel AG (hierna "Veba" genoemd) (zaak COMP/M.2533 - BP/E.ON). Deze transactie zal eveneens invloed hebben op de etheenmarkt langs het ARG+. Voor beide zaken werd één enkele marktanalyse uitgevoerd, hetgeen erin resulteert dat de onderhavige beschikking terzelfder tijd gegeven wordt als een parallelle beschikking in zaak M.2533- BP/E.ON.

1. Huidige marktstructuur

1.1. De etheenmarkt wordt vandaag al gekenmerkt door een sterke mate van concentratie

(22) Aansluitend bij eerdere beschikkingen van de Commissie(10) en het standpunt van Shell en RWE, worden de marktaandelen van de partijen en andere marktdeelnemers berekend en beoordeeld uitsluitend ten opzichte van de groothandelsmarkt. De groothandelsmarkt omvat verkopen aan derden, en houdt geen rekening met productievolumes die intern, binnen hetzelfde concern gebruikt worden voor de verwerking tot producten verderop in de bedrijfskolom (downstream) (captive use).

(23) Voorts kunnen zowel marktaandelen van etheenleveranciers als het volume op de groothandelsmarkt zelf in beginsel berekend worden op een nettobasis wat betreft aan- en verkopen op het ARG+. Ingeval een producent terzelfder tijd aan- en verkoopt op de groothandelsmarkt, is het passend aan- en verkoop te consolideren tot een nettopositie van nettokoper noch -verkoper. Uit het onderzoek door de Commissie is gebleken dat ruil tussen producenten, alsmede aan- en verkopen op de (loco-)markt in hetzelfde jaar, grotendeels plaatsvinden om operationele redenen, en niet met het oog op een systematische en grootschalige wederverkoop. Verder is ruil geen aanwijzing van onafhankelijke marktmacht van de betrokken onderneming en valt hij niet te vergelijken met verkopen. Voor de bijzondere situatie in verband met Erdölchemie, zie overweging 40.

(24) Import van buiten het ARG+ door op het ARG+ aangesloten producenten - ongeacht of geleverd wordt door één en dezelfde onderneming/ondernemingengroep, dan wel ingekocht wordt bij derden - wordt op dezelfde wijze verrekend als etheenproductie langs het ARG+. Het is niet passend om import in het ARG+ te beschouwen als aankopen langs het ARG+ (hetgeen dus de nettoverkooppositie en het nettomarktaandeel van de importeur zou doen dalen). Import op continubasis is niet gemakkelijk beschikbaar voor alle etheenverbruikers langs het ARG+. Bovendien vindt grootschalige import doorgaans niet plaats op ruilbasis of om andere operationele redenen zonder gevolgen voor de markt. Daarom kan via import een aanzienlijke marktpositie worden behaald en zou de compensatie van import door groothandelsverkopen een bijzonder vertekend beeld opleveren van het marktaandeel van de afzonderlijke onderneming. Voorts is import, zoals aangegeven in de verklaringen van de partijen, goed voor een deel van het totale volume van de etheenmarkt op het ARG+. Met het oog op consistentie moet ook het marktaandeel afkomstig van deze import toegerekend worden aan de onderneming die deze import afzet binnen het ARG+catchment area.

(25) De partijen betogen dat volumes die aan derden verkocht worden op basis van langlopende, op formules gebaseerde contracten moeten worden uitgesloten bij de berekening van de groothandelsmarkt en van marktaandelen. Ze betogen dat deze contracten economisch gezien te vergelijken vallen met gebruik binnen het eigen concern en daarom op dezelfde manier moeten worden behandeld - dus moeten worden uitgesloten. De volumes in het kader van deze "mechanistische" contracten zijn vastgelegd voor een uiterst lange periode (meer dan 15 jaar) en zijn daarom niet voor de markt beschikbaar op de middellange termijn. De prijszetting is gebaseerd op een mechanistische overdrachtprijs zonder verdere onderhandelingen, waarbij de feitelijke marktsituatie in aanmerking genomen wordt. De prijszetting voor deze volumes is dus niet gekoppeld aan, noch relevant voor de totale groothandelsmarkt. Indien deze contracten van de markt uitgesloten zouden worden, zou het samengevoegde marktaandeel van de partijen uitkomen op rond [5-15]* %.

(26) De Commissie deelt de visie van de partijen niet als zouden langlopende leveringscontracten op basis van een formule moeten worden uitgesloten bij de berekening van de markt. Algemeen genomen, ziet het ernaar uit dat een gedifferentieerde behandeling van contracten uitsluitend op basis van de gehanteerde formules, zou leiden tot inconsistente en willekeurige resultaten. [Er bestaan ook gemengde contracten waarin de beide prijszettingsregelingen worden gecombineerd. Het lijkt hoogst artificieel en arbitrair om één contract op te splitsen voor het berekenen van marktaandelen.]*

(27) Het feit dat het hier langlopende contracten betreft, kan op zich nog geen rechtvaardiging vormen om deze contracten uit te sluiten. Op de markt voor etheenlevering zijn langlopende contracten de regel en daarom kunnen deze contracten niet als uitzonderlijk aangemerkt worden. Het is mogelijk dat op basis van een momentopname van de markt op een bepaald tijdstip, deze volumes inderdaad niet onmiddellijk beschikbaar zijn. Toch zullen, op basis van een vooruitziende marktanalyse die door de concentratieverordening vereist is, deze volumes wel op de markt beschikbaar zijn wanneer de contracten aflopen of er opnieuw over onderhandeld wordt. Daarom zijn ze dan ook een weerspiegeling van de marktmacht van de respectieve producent op de middellange en lange termijn. Voorts zijn er op deze markt continu en periodiek contracten die aflopen of waarover opnieuw onderhandeld moet worden. Derhalve zijn langlopende contracten niet uitgesloten van concurrentie tussen leveranciers, en bieden ze op regelmatige basis mogelijkheid voor marktinteractie wanneer ze aflopen.

(28) Dat de prijszettingsregeling gebaseerd is op formules, vormt evenmin een grond voor uitsluiting bij de berekening van de markt. Marktaandelen worden gebruikt als een aanwijzing voor het meten van marktmacht omdat zij een weerspiegeling zijn van marktsucces in het verleden, en er een zekere graad van waarschijnlijkheid is dat dit succes in dezelfde mate zal aanhouden op de korte en middellange termijn. Tegen deze achtergrond lijken marktaandelen gebaseerd op contracten met formules ook zinvol te zijn. Contracten op basis van prijsformules zijn vaak het resultaat van de desintegratie van eerdere leveringen binnen het concern, met fysieke banden tussen leverancier en verbruiker. Als gevolg daarvan is er enige waarschijnlijkheid - doch geen zekerheid - dat de leverancier het desbetreffende marktaandeel ook in de toekomst in de wacht kan slepen.

(29) Het feit dat er gedurende de looptijd van het contract geen kwartaalonderhandelingen plaatsvinden waarbij de prijs aan de markt gekoppeld wordt, is evenmin een rechtvaardigingsgrond om deze contracten uit te sluiten bij de beoordeling van de marktmacht van de partijen. Ook op formules gebaseerde contracten liggen niet volledig vast voor de volledige looptijd ervan. Vaak voorzien ze in aanpassingen van de formule in het geval van levering en andere ontwikkelingen, en daarom zijn ze niet uitgesloten van de werking van de concurrentie gedurende hun looptijd. Zo bevat bijvoorbeeld DEA's contract met CPO (dat de partijen willen uitsluiten van hun marktaandeel wat betreft de volumes die geleverd worden op basis van formules) [...]*. Bovendien zijn de partijen in [...]* een korting overeengekomen op de op een formule gebaseerde prijs - van nog eens [...]* DEM. Dit is een verdere illustratie van het feit dat de prijs die op basis van een op een formule gebaseerd contract uiteindelijk wordt betaald, niet volledig mechanistisch is, maar ook nieuwe onderhandelingen en aanpassingen mogelijk maakt die beïnvloed zijn door algemene marktvoorwaarden. Het contract tussen DEA en CPO bevat nog een tweede sterke koppeling aan marktprijzen [...]*. Daarom kan niet worden aangevoerd dat contracten op basis van formules volledig los staan van marktontwikkelingen en onderhandelingen.

(30) Concluderend, is het niet passend om langlopende, op formules gebaseerde contracten uit te sluiten bij de berekening van marktaandelen in de onderhavige zaak.

(31) Het hierboven beschreven concept voor de afbakening van de groothandelsmarkt en de berekening van marktaandelen neemt echter niet weg dat herstructureringsoperaties die kunnen leiden tot een verhoging in marktaandelen zonder dat zulks resulteert in een overeenkomstige rechtstreekse en onmiddellijke vergroting van de marktmacht, niet afzonderlijk beoordeeld moet worden. Een dergelijke situatie kan zich met name voordoen wanneer, in het geval van afstoting van bepaalde activiteiten in de downstream-productie, leveringen binnen het concern vervangen worden door langlopende leveringsovereenkomsten met derden. Als gevolg van de nieuwe leveringsovereenkomsten met derden, wordt het vroegere gebruik binnen het concern in aanmerking genomen bij de groothandelsmarkt en kan het additionele marktaandelen genereren. Niettemin hoeven dergelijke additionele marktaandelen niet noodzakelijk beschouwd te worden als een volledige weerspiegeling van nieuwe marktmacht. Dergelijke operaties en de nadere gegevens ervan moeten van geval tot geval beoordeeld worden.

(32) Op basis van het voorgaande zijn de marktaandelen en capaciteit van etheenverkopers op de ARG+groothandelsmarkt, alsmede de import door derden voor het jaar 2000 als volgt:

Tabel 1

Marktaandelen

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(33) Algemeen gesproken kunnen etheenleveranciers in het ARG+gebied onderverdeeld worden in drie afzonderlijke categorieën. Het gaat om:

i) leveranciers die downstream niet verticaal geïntegreerd zijn en hun volledige etheenproductie op de groothandelsmarkt afzetten;

ii) etheenproducenten die downstream verticaal geïntegreerd zijn en hun etheenproductie ten dele binnen het eigen concern gebruiken en ten dele afzetten op de groothandelsmarkt, en

iii) etheenproducenten die verticaal geïntegreerd zijn en hun volledige etheenproductie binnen het concern gebruiken.

(34) Veba Oel wordt door de markt beschouwd als behorend tot de eerste categorie (een niet downstream geïntegreerde verkoper van zijn volledige productie). Met een capaciteit in haar twee kraakinstallaties te Gelsenkirchen van rond [900-1000]* kt per jaar - een productie waarbij de capaciteit volledig benut werd en volledig afgezet werd op de groothandelsmarkt in 2000 (evenals in 1998 en 1999) - is zij veruit de grootste speler op de groothandelsmarkt in het ARG+catchment area, met een marktaandeel van rond [25-35]* %.

(35) De andere marktspeler in die eerste categorie is DEA. In het ARG+gebied bezit DEA twee kraakinstallaties te Wesseling met een etheencapaciteit van [400-500]* kt per jaar, die in 2000 [sterk]* benut werd. De volledige productie werd afgezet op de groothandelsmarkt, zoals ook het geval was in 1998 en 1999(11). DEA's marktaandeel ligt rond [10-20]* %. De partijen betogen dat DEA slechts één afnemer heeft - CPO, waaraan zij sinds de jaren zeventig geleverd heeft - en dat haar marktaandeel haar marktpositie niet adequaat weergeeft. Toch is CPO geen verbruiker op zich, noch een onafhankelijke trader. Zij onderhandelt over levering namens Basell, Clariant, Celanese, Vinnolit en Vintron. [...]* De respectieve overeenkomsten zijn het resultaat van de afstoting van voormalige onderdelen van het Hoechst-concern, waarvoor toentertijd economische leveringen veilig gesteld moesten worden. De contracten van CPO met haar afnemers zijn beperkt tot de duur van CPO's leveringscontracten met DEA (en Veba). Voorts wordt [een groot percentage]* van de vraag van CPO doorgegeven aan Basell, de gemeenschappelijke onderneming van Shell en BASF, twee nettoverkopers op de groothandelsmarkt. Vandaag bezit Basell haar eigen etheenkraker en is zij waarschijnlijk in staat om aan haar resterende behoeften tegen economische voorwaarden te voldoen via haar moedermaatschappijen. Tegen deze achtergrond formuleerde CPO zelf de verwachting dat zij, na het aflopen van haar leveringscontracten met DEA en Veba, niet meer onder de huidige vorm zal blijven bestaan.

(36) Concluderend, de beide spelers DEA en Veba hebben in 2000 [een belangrijk percentage]* op de groothandelsmarkt in het ARG+gebied geleverd.

(37) Shell wordt door de markt ingedeeld bij de tweede categorie. Shell bezit in het Nederlandse Moerdijk een etheenkraker, die via een eigen pijpleiding op het ARG aangesloten is. Shell voert aan dat zij in totaal een nettoafnemer van etheen is omdat de vraag van haar gemeenschappelijke onderneming Basell (waarover zij met BASF gezamenlijke zeggenschap uitoefent en die ze samen met BASF bezit) beschouwd moet worden als gebruik binnen het concern. Dit argument kan niet worden aanvaard. Basell is, als een volwaardige gemeenschappelijke onderneming in de zin van de concentratieverordening, opgezet als een autonome economische entiteit die alleen initieel kleinere delen van haar etheenbehoeften bij haar moedermaatschappijen betrekken zal(12). Aangezien minstens op de middellange termijn Basell vrij is bij de keuze van haar etheenbevoorrading, kan de huidige vraag van Basell niet meegerekend worden bij Shells nettobalans voor etheen. Deze beoordeling stemt overeen met de marktperceptie dat Shell een belangrijke speler is op de etheengroothandelsmarkt op het niveau van het ARG+. Naast Shells productie langs het ARG+ wordt de import van de onderneming naar het ARG+ bij haar productie geteld. Volgens deze berekening bedroeg in 2000 het marktaandeel van Shell [10-20]* %.

(38) Dit cijfer kan een onderschatting zijn van Shells eigenlijke marktpotentieel. In 2000 werd de capaciteit van Shells etheenkraker in Moerdijk verhoogd - van [600-700]* tot [800-900]* kt. De capaciteitsverhoging van de kraakinstallatie, die niet in het marktaandeel voor 2000 weergegeven is, zal Shells toekomstige marktpositie versterken en haar marktaandeel doen stijgen boven het huidige niveau.

(39) Andere spelers uit de tweede categorie zijn BASF met een marktaandeel op de groothandelsmarkt van [10-20]* %, Atofina met een beduidend lager marktaandeel van rond [5-15]* %, en Exxon met een marktaandeel van [5-15]* %. Het aandeel van Exxon is grotendeels gebaseerd op haar import naar het ARG vanuit haar etheenproductielocaties in het Verenigd Koninkrijk. De resterende marktaandelen komen voor rekening van import door andere partijen.

(40) BP behoort tot de derde categorie wat haar netto-etheenbalans betreft, aangezien zij haar volledige etheenproductie op nettobasis binnen het concern gebruikt (zie overweging 23), zelfs wanneer rekening gehouden wordt met de aanzienlijke import van BP in 2000. Dit is nog steeds zo na de operatie waarbij zij in april 2001 de uitsluitende zeggenschap over Erdölchemie verworven heeft. Toch levert Erdölchemie nog steeds etheen aan afnemers op basis van langlopende contracten. Ook al blijkt uit het marktonderzoek door de Commissie dat de etheenafzet van Erdölchemie daalt (van [...]* kt in 2000 tot naar verwachting [...]* kt in 2001) nadat zij onder de uitsluitende zeggenschap is komen te staan van BP, toch biedt de afzet van Erdölchemie aan BP niettemin een marktperspectief en -informatie ook vanuit het oogpunt van de verkoper.

(41) Andere spelers uit de derde categorie zijn Dow, DSM en Basell, aangezien hun volledige etheenproductie (gerekend in nettobalans) binnen het concern gebruikt wordt, en ze additionele volumes op de markt betrekken.

(42) Naast deze etheenverbruikers die zelf actief zijn in de etheenproductie, zijn er ook vrije, niet-geïntegreerde verbruikers zoals Sasol, Celanese, Solvay/Solvin, LVM, Ineos en Borealis, die voor hun etheenbehoeften langs het ARG+ volledig afhankelijk zijn van leveringen van door derden geproduceerd etheen.

1.2. Als enige niet-geïntegreerde leveranciers zijn DEA en Veba de belangrijkste prijszetters, en daarom spelen ze een voor de werking van de markt beslissende rol

(43) Het overgrote deel van etheenleveringen is gebaseerd op langlopende contracten tussen leveranciers en verbruikers. Over het algemeen zijn er drie verschillende soorten contracten, al naargelang de regeling voor het vaststellen van de prijs.

(44) Ten eerste is bij contracten over grote volumes in langlopende contracten sprake van een basiscontractprijs, die vervolgens wordt aangepast via individuele kortingen. Ligt de individuele korting vast voor de volledige duur van het contract, toch kan ieder kwartaal opnieuw over de basiscontractprijs onderhandeld worden tussen de partners. Een groot deel van deze contracten bevat uitwijkclausules waarin verklaard is dat de in het sectorverslag ICIS-LOR bekendgemaakte referentiecontractprijs aanvaard wordt ingeval de partijen geen akkoord bereiken tijdens hun onderhandelingen.

(45) Ten tweede zijn er contracten, vooral betreffende kleinere volumes, waarin niet voorzien wordt in kwartaalonderhandelingen over de prijs, maar waarin verwezen wordt naar de bekendgemaakte referentiecontractprijs, die eveneens aangepast wordt met een individuele korting die vast ligt voor de volledige looptijd van het contract. De reëel te betalen prijs fluctueert automatisch volgens de bewegingen van de bekendgemaakte referentieprijs. De prijs die volgens deze soorten contracten betaald moet worden, volgt dus de prijs van het eerste soort contracten. Om deze bekendgemaakte referentieprijs te berekenen, delen de belangrijkste marktspelers (met een contract van het eerste type) die moeten onderhandelen over minimumvolumes van rond 200 kt, hun contractprijzen (exclusief kortingen) die ze tijdens de afzonderlijke kwartaalonderhandelingen hebben afgesproken, mee aan publicatieorganisaties zoals ICIS-LOR of CMAI. Andere partijen die ook over prijzen moeten onderhandelen volgen deze prijs of wijken ervan af, en ook deze gegevens worden vervolgens meegedeeld en bekendgemaakt. Zodra bepaalde deals zijn afgesloten tegen dezelfde prijs, wordt deze prijs beschouwd als de geaccepteerde contractprijs voor een bepaald kwartaal, en wordt hij door ICIS bekendgemaakt als de belangrijkste referentieprijs "North Western European Contract Price" (NWECP). Ingeval geen dergelijke referentieprijs brede aanvaarding vindt, wordt een gewogen gemiddelde bekendgemaakt als de belangrijkste kwartaalprijs. Als gevolg daarvan zullen alle andere contracten waarin naar deze prijs verwezen wordt, zonder enige verdere nieuwe onderhandelingen, overeenkomstig worden aangepast.

(46) Op basis van dit prijszettingsmechanisme betekent invloed op significante productvolumes niet alleen impact op het individuele contract, maar ook een ruimere impact op het totale prijspeil op de etheenmarkt. Veba en DEA zijn de belangrijkste groothandelsverkopers, en daarom spelen ze, wat volumes betreft, al een belangrijke rol in het beschreven prijszettingsmechanisme. Deze rol wordt bijzonder benadrukt door het feit dat Veba en DEA de enige leveranciers zijn die niet geïntegreerd zijn voor producten downstream ten opzichte van etheen. Bijgevolg worden de prijzen die ze vaststellen, beschouwd als volledig vrij van vertekenende belangen in downstream-markten en van overwegingen inzake gebruik binnen het eigen concern, en worden hun prijzen enkel bepaald door objectieve aspecten van de etheenmarkt, zoals de kostprijs van feedstock, het evenwicht tussen vraag en aanbod, ontwikkelingen van marges enz. Ook al zijn de contracten van andere leveranciers in het verleden ook wel aangegeven, toch waren alle marktdeelnemers die antwoordden op de vragenlijsten van de Commissie, het ermee eens dat Veba en DEA de prijszetters waren op de ARG-etheenmarkt, doordat ze zorgen voor een op vraag en aanbod gerichte totstandkoming van prijzen die brede aanvaarding vindt in de markt.

(47) De partijen betogen dat de rol van DEA (en Veba) voor het prijszettingsmechanisme en de werking van de markt sterk overdreven is, en wel hierom: DEA heeft slechts één leveringscontract met één afnemer. Tot april 2001 was zij ten dele geïntegreerd downstream ten opzichte van etheen, net zoals voor Veba het geval was tot 1998; toch had een en ander geen invloed op hun rol als onafhankelijke prijszetters. Diverse andere leveranciers hebben in het verleden bijgedragen tot het vaststellen van de ICIS-prijs, en zelfs partijen die niet op de ARG+pijpleiding aangesloten zijn, kunnen de ICIS-prijzen bepalen. Ook zijn er andere mechanismen die de ICIS-referentieprijs kunnen vervangen. Ten slotte zou de onderhandelingspositie van de fusieonderneming Shell/DEA en haar stimuli om de hoogst mogelijke etheenprijs te behalen ten aanzien van CPO, dezelfde zijn als voor DEA alleen.

(48) De Commissie is het met deze argumenten niet eens. De situatie van DEA's enige afnemer - CPO - wordt hierna in overweging 138 nader onderzocht. De omvang van de downstream-integratie van DEA en Veba bleef in het verleden beperkt, en veranderde daarom niet hun imago als onafhankelijke leveranciers. DEA's belangrijkste installaties voor etheenderivaten waren gevestigd buiten het ARG+, en DEA levert zelfs niet aan de derivateninstallaties die zij langs het ARG+ bezat. Daarom was het totale volume van haar etheenproductielocatie langs het ARG+ bestemd voor de groothandelsmarkt, zelfs toen DEA een aantal downstream-activiteiten bezat. Bovendien was DEA's vroegere etheengebruik binnen het eigen concern goed voor slechts [een klein percentage]* van de totale productie, terwijl de resterende [...]* % geleverd werd op de groothandelsmarkt, die ook het algemene hoofddoel was van de activiteiten. Wat Veba betreft, het aandeel van haar gebruik binnen het eigen concern wordt geraamd op tussen 25 en 50 % van haar productie. Het grootste deel van dit volume was dus eveneens bestemd voor de open markt. Voorts heeft Veba in 1998 al haar downstream-activiteiten afgestoten en gedraagt zij zich op de markt dus al geruime tijd als een volledig onafhankelijke, zuivere groothandelsverkoper.

(49) Wat betreft de invloed van andere producenten op het prijszettingsmechanisme, hebben marktdeelnemers verklaard dat gedurende de laatste vijf jaar bij minder dan tien gelegenheden de kwartaalreferentieprijs van ICIS gebaseerd was op andere overeenkomsten dan die waarbij DEA en Veba (vooral met CPO) betrokken waren. Voorts hebben leveranciers van buiten het ARG+ kennelijk nooit aan de basis gelegen van de ICIS-referentieprijs. Dit is te wijten aan het feit dat het ARG+gebied de enige cluster is met een voldoende aantal etheenproducenten en -afnemers die marktwerking mogelijk maakt, terwijl bij de meeste andere productielocaties in West-Europa er in hoofdzaak één leverancier is en erg weinig afnemers die via pijpleidingen onderling verbonden zijn, zonder dat er een keuzemogelijkheid is ten aanzien van hun contractpartners. Er kunnen misschien andere prijszettingsmechanismen zijn dan de ICIS-referentieprijs - zoals verwijzingen naar de kostprijs van feedstock of regelingen inzake het delen van marges - toch biedt geen van al deze overige mechanismen dergelijke precieze weerspiegeling van de situatie op de etheenmarkt. Daarom is het ook minder waarschijnlijk dat deze overige mechanismen door marktdeelnemers toegepast zouden worden.

(50) Ten slotte zullen, zoals in het onderstaande (overwegingen 84 tot 104) nader besproken zal worden, voor DEA - nà haar fusie met de volledig verticaal geïntegreerde leverancier Shell - de stimuli, die tot dusver uitsluitend gericht waren op de groothandelsmarkt voor etheen, aanzienlijk veranderd en vertekend worden door de downstream-activiteiten van Shell, en zodoende ook haar gedragingen bij onderhandelingen veranderen.

(51) Ten derde zijn er op formules gebaseerde contracten, waarbij doorgaans rekening gehouden wordt met de leveringskosten, de prijzen van feedstock, besparingen van kraakinstallaties en marges voor downstream-derivaten. Er zijn geen regelmatige prijsonderhandelingen, aangezien prijzen de uitkomst vormen van de objectieve gegevens die verwerkt worden via de berekening van de formule. Dit soort contract wordt in hoofdzaak gebruikt in situaties waar de voordien geïntegreerde productielocaties die behoorden tot één concern, opgesplitst werden en de productielocatie voor downstream-derivaten ten opzichte van etheen, verkocht werd aan een derde. Van de totale volumes waarvoor op de groothandelsmarkt contracten gesloten zijn, lijkt dit soort contract [een klein percentage]* te vertegenwoordigen.

2. Collectieve machtspositie

(52) De Commissie is van oordeel dat nà de voorgenomen concentratie en nadat de transactie tussen BP en E.ON ten uitvoer gelegd is, een collectieve machtspositie van de twee nieuwe ondernemingen tot stand zal komen op de ARG+etheenmarkt. In eerdere zaken van collectieve machtspositie heeft de Commissie verwezen naar de volgende elementen om uit te maken of al dan niet sprake was van een collectieve machtspositie(13): i) concentratie bij de levering; ii) homogeneïteit van het product; iii) symmetrische marktaandelen, kosten en belangen; iv) prijstransparantie; v) mogelijkheden tot vergelding; vi) hoge toegangsdrempels en ontbreken van potentiële concurrentie, en vii) inelastische vraag en ontbreken van kopersmacht die een tegenwicht biedt. Toch is deze lijst niet bindend, omdat met name niet al deze elementen aanwezig hoeven te zijn om te kunnen spreken van een collectieve machtspositie, noch is zij exhaustief. Zij dient louter om een aantal nuttige aanwijzingen te geven. In het licht van deze factoren kan de onderhavige zaak als volgt worden beoordeeld.

2.1. Na de voorgestelde fusies zullen Shell en BP samen een marktaandeel van [55-65]* % hebben en zullen ze niet te maken krijgen met even sterke concurrenten

(53) Het meest voor de hand liggende en belangrijkste effect van de beide transacties voor de mededinging op de groothandelsmarkt voor etheen is dat DEA en Veba als onafhankelijke concurrenten en niet-geïntegreerde leveranciers van de groothandelsmarkt verdwijnen. Het belangrijkste gevolg voor de marktstructuur zou worden tot stand gebracht door het verlies aan zelfstandigheid van de belangrijkste verkopers op de groothandelsmarkt, hetgeen nog verder verergerd wordt doordat de fusieondernemingen niet meer in staat zouden zijn de huidige rol van DEA en Veba te vervullen als onafhankelijke prijszetters op de ARG+etheenmarkt, en dat langs het ARG+ geen andere onafhankelijke etheenproducent - zonder belangen in de downstream-productie - zou overblijven.

(54) Na de voorgestelde fusies zullen de marktaandelen van de etheenverkopers op het ARG+ als volgt zijn:

Tabel 2

Marktaandelen nà de fusie

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(55) Shell en BP zouden rekenkundig een gecombineerd marktaandeel van [55-65]* % behalen (Shell/DEA [25-35]* % en BP/Veba [25-35]* %). De situatie zou niet sterk veranderen indien - in een post-fusie-scenario - als uitkomst van een nettoberekening BP's verdere nettovraag zou worden gecompenseerd door Veba's overschot. In een dergelijk scenario zouden de beide nieuwe ondernemingen (ook indien het volume van de groothandelsmarkt zou krimpen door BP's nettodeficit) een gecombineerd marktaandeel van [55-65]* % behalen (Shell/DEA [25-35]* % en BP/Veba [25-35]* %). De nettoberekening rechtstreeks toepassen op de volumes voor de nabije toekomst betekent een zeer voorzichtige presentatie van de marktpositie van BP/Veba aangezien de verkopen van Veba op de markt niet onmiddellijk zullen afnemen zodra de fusie voltooid is, zoals ook het geval was met Erdölchemie.

(56) Aan de uitbreiding van het marktaandeel beantwoordt ook een uitbreiding van de marktmacht van Shell/DEA en BP/Veba als gevolg van de beide transacties. Aangezien de etheenproductie van DEA en Veba momenteel volledig bestemd is voor de verkoop op de groothandelsmarkt, zouden de marktaandelen ook overeenstemmen met de respectieve marktmacht van de fusieondernemingen Shell/DEA en BP/E.ON op de groothandelsmarkt. De toegenomen marktmacht kan zelfs verder reiken dan de loutere winst in marktaandelen, aangezien DEA en Veba voor de markt van bijzonder belang gebleken zijn in hun rol als etheenproducenten zonder downstream-belangen en als onafhankelijke prijszetters. De transacties zouden daarom niet alleen resulteren in zuiver formele veranderingen in cijfers over marktaandeel, maar ze zouden ook aanzienlijke, reële invloed hebben op de marktstructuur.

(57) De aandelen in de capaciteit voor de etheenproductie in het ARG+gebied zouden voor de beide nieuwe ondernemingen zijn: rond [10-20]* % voor Shell/DEA (met een jaarcapaciteit van [1300-1500]* kt) en rond [15-25]* % voor BP/Veba (met een jaarcapaciteit van [1800-2000]* kt). De aandelen van andere producenten zouden als volgt zijn: [10-20]* % voor BASF, [5-15]* % voor Atofina en [2-7]* % voor Exxon. De beide nieuwe ondernemingen zouden de grootste etheenproducenten zijn langs het hele ARG+.

(58) Naast de beide nieuwe ondernemingen zouden enkel de volgende drie nettoverkopers van etheen overblijven: BASF, Atofina en Exxon. Volgens het marktonderzoek door de Commissie is Dow geen etheenverkoper langs het ARG+. Al deze etheenleveranciers zijn - net als de fusieondernemingen, maar niet noodzakelijk voor dezelfde producten - downstream verticaal geïntegreerd en hebben dezelfde stimuli ten aanzien van etheenlevering aan afnemers met wie al deze ondernemingen downstream concurreren op de markt voor etheenderivaten.

(59) De naast grootste concurrent zou BASF zijn, met een aanzienlijk geringer marktaandeel ([10-20]* % in 2000). Tussen BASF en Shell bestaat er een zeer sterke structurele band via de gemeenschappelijke onderneming Basell waarin BASF en Shell al hun polypropeen- en polyetheenbelangen hebben ondergebracht. De gezamenlijke eigendom van Basell vormt voor BASF de stimulus om de downstream-concurrenten voor polyetheen niet te steunen met goedkoop geprijsde etheenleveringen (zoals in de overwegingen 84 tot 104 voor Shell beschreven wordt), en vermindert zodoende de stimuli voor BASF om via prijsverlagingen een scherpe concurrentie te voeren tegen Shell en BP op de ARG+etheenmarkt. Voorts is BASF ook actief op andere downstream-markten, zoals etheenoxyde/monethyleenglycol. Daarom worden niet dezelfde stimuli gegeven om te concurreren met de beide nieuwe ondernemingen op de upstream-markt voor etheen zoals voor Shell en BP infra besproken wordt (overwegingen 84 tot 104). Verwacht mag dus worden dat BASF de beide nieuwe marktleiders zal volgen eerder dan zich als een buitenbeentje te gaan gedragen.

(60) Bovendien is het zo dat, daar waar de fusieondernemingen ook actief zouden zijn in de upstream-sectoren, het BASF ontbreekt aan de verticale upstream-integratie in raffinaderijen en de gemakkelijke levering van nafta uit eigen bronnen aan haar stoomkrakers. De partijen hebben betoogd dat zulks geen beslissend nadeel oplevert, aangezien nafta gemakkelijk op de markt beschikbaar is. Dit mag misschien wel het geval zijn voor de bevoorrading van de kraakinstallaties van BASF in Antwerpen, toch lijkt de situatie te verschillen in het geval van de kraakinstallaties te Ludwigshafen. Het kostennadeel houdt niet alleen verband met het feit dat de nafta naar deze kraakinstallaties getransporteerd moet worden, maar ook met het feit dat BASF voor een bepaald volume nafta afhankelijk is van de levering via de Rhein-Main Rohrleitungstransport-pijpleiding (hierna "RMR" genoemd), een multiproductpijpleiding die vanuit de regio Amsterdam-Rotterdam-Antwerpen (ARA) vertrekt naar de regio Frankfurt/Ludwigshafen in Duitsland. [...]* Voor het transport via de RMR-pijpleiding is BASF afhankelijk van de aandeelhouders in de onderneming die de pijpleiding exploiteert - BP, Veba en met name Shell. Deze factoren zijn een sterke beperking van BASF's mogelijkheden en stimuli om op de ARG+etheenmarkt druk uit te oefenen op de fusieondernemingen.

(61) Na de fusie zal het marktaandeel van Atofina uitkomen op [5-15]* %. Dit beperkte aandeel op de groothandelsmarkt, alsmede Atofina's gebrek aan [...]* bieden Atofina onvoldoende marktmacht om de concurrentiedruk op de beide fusieondernemingen te verhogen. Ook worden voor haar de stimuli om scherp met BP en Shell te concurreren beperkt door haar uitgebreide downstream-belangen.

(62) Exxons productiecapaciteit voor etheen langs het ARG+ is beperkt tot haar minderheidsbelang van 35 % in de gemeenschappelijke onderneming Fina Olefins Antwerp (hierna "FAO" genoemd) te Antwerpen. Op de markt zijn haar verkopen grotendeels afhankelijk van hetgeen zij importeert en haar marktaandeel, dat minder dan [5-15]* % bedraagt, is veel kleiner dan dat van de fusieondernemingen. De capaciteit van de gemeenschappelijke onderneming FAO werd in 2000 [sterk]* benut en volgens het door de Commissie gevoerde marktonderzoek zijn er aanwijzingen dat Exxon [...]*. Bovendien worden haar stimuli om aan producenten van etheenderivaten goedkoop geprijsd etheen te leveren ook beperkt door haar eigen hoge productie van etheenderivaten. Vandaar ook dat Exxon waarschijnlijk de strategie van de beide marktleiders zal volgen, en zij niet in staat is voldoende concurrentiedruk te bieden tegen de partijen bij de beide transacties, noch wordt zij gestimuleerd om zulks te doen.

2.2. De beide nieuwe marktleiders hebben een geprivilegieerde positie in essentiële infrastructuur

2.2.1. BP/Veba krijgt geprivilegieerde toegang tot de ARG-pijpleiding en grote invloed over de structuur van het ARG-bedrijf

(63) Het belang van de ARG-pijpleiding als de enige goedkope vorm van etheentransport in de regio werd (in de overwegingen 16 en 17) al geschetst. In het ARG-gebied wordt etheen niet via andere middelen getransporteerd. Daarom is productbeschikbaarheid en concurrentie tussen de verschillende leveranciers die voor de levering aan afnemers op deze pijpleiding aangesloten zijn, sterk afhankelijk van toegang tot deze pijpleiding tegen concurrerende voorwaarden. Etheenleveranciers zijn vooral gevestigd aan het westelijke en oostelijke einde van het pijpleidingnetwerk. Zonder deze goedkope mogelijkheid om het product via de ARG-pijpleiding te transporteren, zal het vermogen en de stimulus voor die producenten om te concurreren voor contracten langs het hele ARG beperkt worden, hetgeen dus een beperking vormt van de keuzemogelijkheden van de afnemers en hun vermogen om concurrerende etheenprijzen te behalen. Hetzelfde geldt ook voor de concurrerende werking van import. Alle importterminals waarmee etheen geïmporteerd kan worden via zeeschepen, zijn gevestigd langs de Noordzeekusten. Bijgevolg hebben met name afnemers aan het oostelijke einde van het ARG niet gemakkelijk toegang tot import, en kan deze import niet worden gebruikt om ARG-leveranciers in bedwang te houden zonder dat de ARG-transportpijpleiding tegen lage prijzen beschikbaar is.

(64) De positie van de fusieonderneming BP/Veba Oel op de ARG-etheenmarkt zal gesteund worden door haar toegenomen aandeel in Aethylen-Rohrleitungs-Gesellschaft mbH & Co KG (hierna "het ARG-bedrijf" genoemd), de onderneming die eigenaar is van de kern van het ARG-pijpleidingnetwerk. De verdeling van het aandelenkapitaal van het ARG-bedrijf is momenteel als volgt:

Tabel 3

Eigendomsstructuur ARG

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(65) Als aandeelhouder in het ARG-bedrijf heeft BP/Veba [...]*

(66) Bovendien zal BP/Veba belangrijke invloed hebben op het beleid van het ARG-bedrijf, en met name [...]*, via haar samengevoegde belang in het maatschappelijke kapitaal. Volgens de statuten is eenparigheid vereist voor besluiten van cruciaal belang, zoals [...]*. Een [bijzondere meerderheid]* is vereist voor [strategische besluiten]*.

(67) Na de fusie zal de fusieonderneming BP/Veba alleen al 50 % van het kapitaal in handen hebben, hetgeen betekent dat zij in staat zal zijn alle besluiten te blokkeren die een [bijzondere meerderheid]* vereisen. Bijgevolg zou zij in een positie verkeren om met name [...]* te blokkeren. BP/Veba zou derhalve in staat zijn aanzienlijke invloed uit te oefenen op [strategische besluiten]*.

(68) Voorts waren er tot juli 2001 drie directeuren, waarvan de aandeelhouders DSM, Veba en Erdölchemie (BP) er elk één konden aanstellen. In deze situatie zal er tegen eind 2001 officieel verandering komen, door de overschakeling naar een systeem met één directeur die extern wordt aangeworven, en niet rechtstreeks door individuele aandeelhouders wordt aangesteld. In dit verband zijn er al besluiten van subcommissies, en verwacht wordt dat de aandeelhouders eind dit jaar met dit nieuwe concept zullen instemmen. Bij de voorlopige tenuitvoerlegging van deze aanpassing, is er sinds juli 2001 slechts één waarnemend directeur geweest in het ARG-bedrijf. [...]* Met haar blokkeringsstem zal BP/Veba in een positie verkeren om [de aanstelling van een directeur te beïnvloeden]*.

(69) Er kan niet worden aangevoerd dat BP, al vóór het samengaan van BP en Veba, beschikte over een blokkeringsminderheid voor besluiten die een [bijzondere meerderheid]* vereisen - en dat de transactie zodoende geen wezenlijke verandering zou meebrengen ten aanzien van het ARG. De fusie brengt een volledige verandering mee van BP's belangen in het gebruik van de pijpleiding en bij de uitoefening van de rechten die haar aandeel in het pijpleidingbedrijf haar verlenen. Momenteel is BP een netto-etheenafnemer op het ARG+ en heeft zij er belang bij dat derde partijen toegang krijgen tot het ARG om gerede etheenlevering te garanderen. Zij vormde een tegenwicht tegen E.ON, die de zeggenschap had over de aandelen van Veba - de grootste nettoverkoper - en Degussa, ongeacht de strategie die de E.ON-groep in het ARG-bedrijf zou kiezen. Daarnaast had BP zelf te maken met het E.ON-blok van vergelijkbare sterkte, waarmee zij rekening moest houden bij iedere strategie voor het ARG-bedrijf. Na de fusie zal de fusieonderneming BP/Veba de sterkste etheenverkoper langs het ARG+ worden. Zij zal daarom niet langer belang hebben bij het steunen en verdedigen van de belangen van etheenafnemers in het ARG-pijpleidingbedrijf - namelijk open toegang tegen lage prijzen voor leveranciers en verbruikers. Met name zou BP/Veba haar aandeel in de onderneming dat haar een blokkeringsstem verleent, kunnen gebruiken om [...]*. Bovendien zal BP/Veba de enige aandeelhouder zijn met blokkeringsmacht, en zal zij niet in evenwicht worden gehouden door een andere, even sterke aandeelhouder. Daardoor komt de nieuwe onderneming in een bijzondere machtspositie.

(70) Bijgevolg mag worden geconcludeerd dat BP/Veba [...]* een aanzienlijke invloed zal hebben over de ARG-pijpleiding, die de vitale infrastructuur is op de huidige markt voor etheen.

(71) BP/Veba's positie op het gebied van infrastructuur zal nog verder versterkt worden door haar eigendom van of invloed op toevoerleidingen. Veba is eigenaar van de pijpleiding die bepaalde etheenverbruikers in [een locatie in de regio Rijn/Ruhr]* aansluiting biedt op de ARG-pijpleiding, via de kraakinstallatie van Veba te Gelsenkirchen(14). De levering aan deze verbruikers, die een belangrijk aandeel van de totale groothandelsmarkt vertegenwoordigen, is volledig afhankelijk van de toegang tot deze pijpleiding. Aangezien geen van de verbruikers die via deze pijpleiding verbonden zijn, verticaal geïntegreerd is, zijn ze voor hun bevoorrading volledig afhankelijk van derden op de open markt. Voor iedere levering door concurrenten van Veba zou dus door Veba toestemming verleend moeten worden om de pijpleiding te gebruiken. Een en ander verleent Veba aanzienlijke zeggenschap over de keuze van leveranciers door deze verbruikers en over de concurrentiedruk die alternatieve leveranciers kunnen uitoefenen.

2.2.2. Shell/DEA krijgt geprivilegieerde toegang tot importinfrastructuur en zeggenschap over belangrijke pijpleidingverbindingen

(72) Ingevolge uiterst hoge investeringskosten zijn marktdeelnemers het er over eens dat het voor de korte en middellange termijn uitgesloten is dat een volledig nieuwe leverancier toetreedt op de ARG-etheenmarkt, op basis van een nieuwe kraakinstallatie. Additionele capaciteit kan enkel verwacht worden van het wegnemen van knelpunten bij de installaties van bestaande producenten, hetgeen geen nieuwe, onafhankelijke concurrerende kracht op de markt zal introduceren. Daarom is import de enige additionele onafhankelijke bevoorradingsbron voor etheen die de marktpositie van bestaande producenten in bedwang kan houden. Geïmporteerd etheen kan alleen via de bestaande importterminals in het ARG worden gebracht. Deze terminals kunnen zodoende beschouwd worden als een knelpunt, waarvan de controle aanzienlijke invloed op de concurrentie op de ARG+etheenmarkt verleent.

(73) Momenteel bezit Shell één van de vijf, op het ARG aangesloten importterminals voor etheen(15), hetgeen zal resulteren in een belangrijke versterking van de sterke marktpositie van Shell/DEA. Ten eerste stelt deze Shell/DEA in staat additionele volumes in het ARG te importeren, en zodoende flexibel in te spelen op onevenwichten in vraag en aanbod als gevolg van productieonderbrekingen bij kraakinstallaties of van fluctuerende vraag. Shell/DEA zal de marktbewegingen van nabij kunnen volgen door nog steeds voortdurend hoge benuttingspercentages van haar kraakinstallaties te handhaven, hetgeen van essentieel belang is voor de goedkope productie van etheen. Deze flexibiliteit stelt Shell/DEA ook in staat additionele volumes op de markt te brengen, zelfs in tijden van volledige capaciteitsbenutting op de productielocaties langs het ARG.

(74) Ten tweede zal Shell/DEA, via haar eigendom van een terminal, zeggenschap hebben over de toegang tot deze terminal voor derden die etheen verbruiken - en zodoende over hun mogelijkheden om toegang te krijgen tot concurrerende etheenbronnen van buiten het ARG-gebied. Via de voor doorvoer ten behoeve van derden voorziene capaciteit en de respectieve bijdragen en voorwaarden voor het gebruik van de terminal, zal Shell/DEA in ruime mate invloed kunnen uitoefenen op de volumes die voor derden beschikbaar zijn via import, en op de voorwaarden waaronder deze import kan plaatsvinden, hetgeen haar in staat zal stellen import minstens niet economisch verantwoord te maken door hoge bijdragen voor het gebruik van terminals en capaciteitsbeperkingen.

(75) De partijen betogen dat het feit dat Shell/DEA eigenaar is van een terminal niet betekent dat Shell/DEA een geprivilegieerde positie bezit. De Shell-terminal is slechts één van vijf importterminals die op het ARG aangesloten zijn, hetgeen derden die importcapaciteit behoeven, ruime alternatieven biedt. Er is thans voldoende reservecapaciteit in de Shell-terminal, die niet voor Shells eigen behoeften gebruikt wordt en tegen concurrerende voorwaarden voor derden beschikbaar gesteld wordt.

(76) Toch zijn er weliswaar andere importterminals, maar al deze terminals zijn eigendom van etheenproducenten - er zijn dus geen onafhankelijk aanbieders van terminal- en opslagcapaciteit zonder eigen belangen in etheenproductie en -distributie. Bijgevolg delen alle terminaleigenaren dezelfde belangen ten aanzien van hun eigen etheenactiviteiten, en hebben ze geen groter belang in het aanbieden van importcapaciteit aan concurrerende derden. Meer bepaald lijkt Exxons eigen terminal volledig door Exxon zelf te worden gebruikt, als grootste etheenimporteur, zodat terminaltoegang voor derden beperkt is tot de vier overige terminals. Bovendien biedt Shell derden thans weliswaar toegang tot haar terminal, maar de betrokken volumes zijn zeer beperkt. Import voor derden via Moerdijk was goed voor slechts [10-80]* kt in 2000 (een piekjaar ingevolge productieonderbrekingen bij kraakinstallaties langs het ARG) en [5-75]* kt in 1999. In diezelfde periode lagen de door Shell geïmporteerde volumes [meerdere malen]* zo hoog. De beperkte voor derden beschikbare capaciteit is ook te wijten aan het feit dat de terminaleigenaar bij de terminalcapaciteit voor zijn eigen behoeften een grote manoeuvreerruimte achter de hand houdt om de flexibiliteit waarvan sprake in overweging 18, ten volle te laten spelen. Zo verhoogde Shell in 2000 bijvoorbeeld haar eigen import via Moerdijk [in ruime mate]* ingevolge verhoogde externe behoeften, omdat haar kraakinstallatie te Moerdijk buiten gebruik was wegens uitbreidingswerkzaamheden. Bijgevolg kan worden geconcludeerd dat het eigendom van een belangrijke terminal een belangrijk voordeel is voor een etheenproducent langs het ARG, hetgeen zijn concurrentiekracht op het ARG aanzienlijk versterkt.

(77) Daarnaast is Shell eigenaar van een pijpleidingverbinding tussen de centrale ARG-pijpleiding, haar kraakinstallatie en de zeeterminal te Moerdijk en locaties in de buurt van Rotterdam. De havenautoriteit van Rotterdam is voornemens Rotterdam op de centrale ARG-pijpleiding aan te sluiten op basis van [...]*, hetgeen voor Shell/DEA de marktinformatie en de invloed op de etheenmarkt nog zal doen toenemen. In de andere richting biedt deze pijpleiding Shell toegang tot de regio Antwerpen, met zijn talrijke etheenverbruikers, zonder dat daarbij gebruikgemaakt moet worden van de centrale ARG-pijpleiding.

2.3. Etheen is een homogeen product zonder significante innovatie, op een rijpe markt

(78) Voor het etheen dat via de ARG-pijpleiding getransporteerd wordt, geldt een gemeenschappelijke, verbindende specificatie, en er zijn dus geen kwaliteitsverschillen tussen de verschillende leveranciers. In de afgelopen 20 jaar is er geen belangrijke vooruitgang geweest op het gebied van onderzoek en ontwikkeling.

(79) De partijen betogen dat de etheenmarkt niet homogeen is, aangezien weliswaar het product zelf homogeen is, doch niet de verschillende contracten. Volgens hen verschillen deze contracten sterk wat betreft volumes, looptijd en prijszettingsmechanisme, zodat er in dat opzicht geen mogelijkheden zijn voor onderling afgestemde gedragingen. Toch dient allereerst opgemerkt te worden dat, gezien het belang van pijpleidingen als het enige middel om etheen te transporteren, de distributievoorwaarden gelijkend zijn [...]*. Ten tweede lijken de verschillen inzake volumes en looptijd die in de contracten zijn vastgelegd, geen aanzienlijke verschillen te vormen, die stilzwijgende coördinatie zouden uitsluiten. Hetzelfde geldt voor de verschillen in de prijszettingregelingen. In het overgrote deel van contracten voor etheenlevering wordt verwezen naar een kwartaalcontractprijs of rechtstreeks naar de desbetreffende bekendgemaakte referentieprijs, rekening houdend met een korting binnen een beperkte marge. Er kunnen verschillen worden waargenomen wat betreft prijszettingsregelingen gebaseerd op besparingen inzake kraakinstallaties, het verdelen van marges of andere kostengebonden formules. Toch zijn deze contracten van beperkt belang in verhouding tot de totale groothandelsverkopen op de ARG-markt. Voorts valt te verwachten dat bij het aflopen van dit soort contracten de prijszettingsregeling, die een weerspiegeling is van de desintegratie van activiteiten die voordien binnen het concern plaatsvonden, kan worden aangepast tot een van de twee overige types contracten. Bovendien zijn de op formules gebaseerde contracten niet volledig losgekoppeld van de marktprijzen, aangezien ze de mogelijkheid bieden om via onderhandelingen kortingen te bedingen op de prijzen die uit de formule resulteren, en in sommige gevallen zelfs verwijzingen bevatten naar bekendgemaakte prijzen als maxima of minima (zie ook overweging 29).

(80) De etheenmarkt is een rijpe markt, met groeipercentages die gekoppeld zijn aan het BBP en een basisgroeitrend van naar raming 2,5 %.

2.4. Tussen Shell en BP bestaat er sterke gelijkenis wat betreft marktaandelen, capaciteit en kosten

(81) De fusieondernemingen BP/Veba en Shell/DEA zullen sterk vergelijkbare marktaandelen behalen van rond [25-35]* % elk, zoals supra aangegeven is. Na de transacties zullen de ondernemingsstructuren van beide nieuwe ondernemingen gelijk lopen, aangezien beide verticaal geïntegreerd zijn, zowel upstream voor de levering van grondstoffen als downstream voor etheenderivaten. Ook zijn ze de etheenproducenten die beschikken over de grootste kraakcapaciteit binnen het ARG+catchment area. Zelfs al is de omvang van hun kraakinstallaties niet volledig identiek, toch is hun totale capaciteit vergelijkbaar ([1300-1500]* en [1800-2000]* kt), en hebben ze de twee grootste productiecapaciteiten die op het ARG+ aangesloten zijn. Deze overeenkomsten in ondernemings- en productiestructuur zullen resulteren in overeenkomst van de desbetreffende kostenstructuren van hun activiteiten in het ARG+gebied.

(82) De partijen betogen dat, op basis van een berekening van het marktaandeel waarbij - zoals de partijen voorstelden - langlopende, op formules gebaseerde contracten niet meegerekend worden, de marktaandelen van de beide nieuwe ondernemingen sterk zouden uiteenlopen (onderscheidenlijk, [...]* en [...]* %). Aangezien de Commissie de door de partijen voorgestelde berekening van de marktaandelen niet accepteert, is dit argument ook ongegrond wat betreft een vermeende asymmetrie in marktaandeel.

(83) Verder voeren de partijen aan dat er geen sprake is van symmetrie inzake kosten, aangezien de productiekosten sterk verschillen van kraakinstallatie tot kraakinstallatie, en transportkosten verschillen naargelang de leverancier en afnemer, afhankelijk van hun betrokken locatie. Is het zo dat de efficiency en als gevolg daarvan de productiekosten van verschillende kraakinstallaties met name wat verschil in capaciteit betreft, sterk kan verschillen, toch is het totale afwijkingspercentage beperkt. Volgens consultants uit de sector bedraagt het maximale verschil in productiekosten tussen de meest en minst rendabele installatie minder dan 25 %. [...]* Voorts moet ook in aanmerking genomen worden dat, wat omvang betreft, de kraakinstallaties van Shell/DEA zich bevinden aan het uiteinde van de mogelijke schaal (één kraakinstallatie van meer dan [...]* kt en twee betrekkelijk kleine kraakinstallaties van elk [...]* kt), terwijl BP/Veba een homogene groep van vier kraakinstallaties van elk rond [...]* kt zal hebben. Bijgevolg mag worden aangenomen dat, aangezien de productiekosten sterk gebonden zijn aan de omvang van de capaciteit van de kraakinstallatie, de totale gemiddelde productiekosten van beide ondernemingen zich binnen voldoende gelijke marges bevinden. Voorts zijn de kleinere kraakinstallaties van, onderscheidenlijk, DEA, BP en Veba op dezelfde locatie gevestigd, en bieden zij dus mogelijkheden voor het behalen van gecombineerde schaalvoordelen bij grondstoffenlevering en logistiek. Ten slotte is het gegeven dat transportkosten kunnen verschillen naargelang de combinatie leverancier-afnemer, een algemeen kenmerk van de meeste markten waar fysieke producten worden geleverd. Er is geen aanwijzing dat een van de beide nieuwe ondernemingen zich, wat transportkosten betreft, in een positie zou bevinden die fundamenteel verschilt van die van de andere onderneming. Het voordeel van BP/Veba inzake lagere kosten en preferentiële toegang tot de pijpleiding op basis van haar belang in het ARG-bedrijf, wordt gecompenseerd door het feit dat Shell/DEA nà de fusie zal beschikken over productielocaties aan beide uiteinden van het ARG, en dus bepaalde mogelijkheden zal hebben om langeafstandstransporten via het ARG te vermijden.

2.5. Beide groepen zijn op vergelijkbare manier verticaal geïntegreerd en hebben daarom vergelijkbare belangen ten aanzien van de upstream-markt voor etheen

(84) Etheen is een basisgrondstof voor een aantal downstream-producten. BP en Shell zijn- in tegenstelling tot de huidige situatie bij DEA en Veba - downstream verticaal geïntegreerd voor etheenderivaten, net als de etheenleveranciers die na de fusie overblijven. Ingevolge hun verticale integratie zullen de fusieondernemingen Shell/DEA en BP/Veba dezelfde stimuli krijgen wat betreft etheenverkopen aan producenten van etheenderivaten, met name voor die downstream-producenten welke geen eigen etheenbevoorrading hebben, of deze slechts ten dele hebben. Dergelijke verkopen kunnen de partijen bij de transacties stimuleren om etheenprijzen op te drijven om het concurrentievermogen van concurrenten op het gebied van etheenderivaten te verminderen. Aangezien de meeste van de formules uit de contracten voor de levering van etheen gekoppeld zijn aan bekendgemaakte referentieprijzen, zou een dergelijke prijsverhoging niet alleen rechtstreeks verband houden met de contractuele partners van de fusieondernemingen, maar zou zij ook kunnen resulteren in hogere marktprijzen in het algemeen. Bovendien geldt de bekendgemaakte NWECP-referentieprijs, die uitsluitend op basis van het ARG+ vastgesteld wordt, ook voor etheenverkopen buiten het ARG+gebied. Een verhoging van de etheenprijs op het ARG+ kan dus resulteren in een prijsverhoging buiten het ARG+.

(85) Het feit dat de beide fusieondernemingen vergelijkbare stimuli krijgen, impliceert niet dat ze noodzakelijk actief moeten zijn voor dezelfde downstream-producten. Dergelijke stimuli worden al gegeven doordat ze actief zijn in een aantal van dezelfde downstream-markten aangezien op het ARG+ aangesloten etheenafnemers en producenten van derivaten, ten dele ook richtinggevend zijn voor etheenafnemers van de bij de beide transacties betrokken partijen. Dergelijke stimuli kunnen met name worden aangetoond wat betreft (de verschillende vormen van) polyetheen, etheenoxide en zijn derivaten, en ethanol.

2.5.1. Polyetheen

(86) Zo'n 55 % van het binnen het ARG+netwerk geproduceerde etheen wordt gebruikt bij de productie van verschillende soorten polyetheen (rond 9 % wordt gebruikt voor lagedichtheidpolyetheen (hierna "LDPE" genoemd), rond 23 % voor lineair lagedichtheidpolyetheen (hierna "LLDPE" genoemd) en rond 23 % voor hogedichtheidpolyetheen (hierna "HDPE" genoemd)). Langs het ARG+ bevindt zich 42 % van de West-Europese LDPE-capaciteit, rond 34 % van de LLDPE-capaciteit en rond 46 % van de HDPE-capaciteit. De etheenkosten maken 67 % uit van de HDPE-prijs.

(87) In eerdere beschikkingen heeft de Commissie(16) de markt omschreven als die voor 1. HDPE afzonderlijk, en ofwel 2. C4 LLDPE, C6 LLDPE en LDPE samen, of 3. C4 LLDPE en C6 LLDPE samen, en 4. LDPE afzonderlijk. Voor de beoordeling van de stimuli van de bij de transacties betrokken partijen ten aanzien van de levering van etheen, volstaat het de analyse te beperken tot de drie hoofdgroepen van polyetheen: LDPE, HDPE en LLDPE (omschreven als C4 LLDPE en C6 LLDPE).

(88) Shell is actief op de polyetheenmarkt via haar gemeenschappelijke onderneming Basell, waarover ze samen met BASF gezamenlijke zeggenschap uitoefent. Basell is actief in LDPE, HDPE en LLDPE, waarbij zij deze petrochemische producten produceert ten dele in haar verschillende productielocaties die in verbinding staan met het ARG-catchment area, ten dele buiten het ARG-gebied, vooral in West-Europa. De marktaandelen van Basell op de West-Europese polyetheenmarkt liggen voor LDPE, LLDPE en HDPE telkens rond [15-25]* %.

(89) Ook BP is in alle drie voormelde soorten polyetheen actief in West-Europa. Haar marktaandelen bedragen [5-15]* % voor LDPE en [10-20]* % voor LLDPE. Wanneer de recente samenvoeging van BP's en Solvays HDPE-productie en -verkoopactiviteiten in Europa(17) van kracht wordt, zal het marktaandeel van BP (inclusief dat van de gemeenschappelijke onderneming) voor HDPE [ongeveer verdubbeld zijn]* op een West-Europese markt.

(90) Polyetheenproducenten die downstream aangesloten zijn op het ARG+ en die behoren tot de groep van netto-etheenafnemers, zijn met name Borealis (die niet verticaal geïntegreerd is in de etheenproductie langs het ARG+) en DSM (die haar etheen in belangrijke mate moet betrekken bij derden langs het ARG+ en wier productielocaties direct bevoorraad worden door de partijen bij de transacties). Op de West-Europese markt zijn de marktaandelen van Borealis als volgt: rond [10-20]* % voor LDPE, rond [2-8]* % voor LLDPE en [10-20]* % voor HDPE. Delen van deze volumes worden geproduceerd in de polyetheeninstallatie van Borealis die op het ARG+ aangesloten is. De marktaandelen van DSM bedragen telkens [10-20]* % voor LDPE, LLDPE en HDPE. DSM is alleen verticaal geïntegreerd wat betreft haar productielocatie voor polyetheen in het Nederlandse Geleen, terwijl haar Duitse productielocatie voor polyetheen (waar LLDPE en HDPE geproduceerd wordt) aanzienlijke volumes etheen aangeleverd krijgt via de groothandelsmarkt. In het ARG+gebied is er nog een andere polyetheenproducent die op het ARG+ aangesloten is en niet verticaal geïntegreerd is: Polimeri, met een productielocatie in Oberhausen (Duitsland).

(91) Deze ondernemingen zouden dus rechtstreeks met de polyetheenactiviteiten van Shell en BP concurreren, enerzijds, en voor etheenlevering afhankelijk zijn van het ARG+, anderzijds, hetzij als niet-verticaal geïntegreerde onderneming upstream ten opzichte van etheen, hetzij als netto-etheenafnemers langs het ARG+. Deze downstream-concurrenten worden [onder meer bevoorraad door de partijen bij de transacties]*. Wat deze ondernemingen betreft, zullen genoemde nieuwe ondernemingen de stimuli delen om hun directe downstream-concurrenten niet te steunen door goedkoop geprijsd etheen te leveren. De belangen van de fusieondernemingen zijn thans al vrij gelijklopend, zelfs indien de positie van Shell (via Basell) momenteel iets sterker is dan BP's positie op de markten voor de verschillende vormen van polyetheen in het algemeen. De gelijkenissen in marktaandelen en structuur worden speciaal versterkt door de Solvay/BP Chemicals/HDPE-gemeenschappelijke onderneming, aangezien deze voor Shell en BP zal resulteren in nagenoeg identieke marktaandelen voor HDPE. Het feit dat Solvay haar HDPE-installatie langs het ARG+ ingebracht heeft in de gemeenschappelijke onderneming, kan worden gezien als een gevolg van het ontbreken van upstream-integratie voor etheen op een markt die thans al vrij geconcentreerd is.

(92) De sterke positie van de bij de transacties betrokken partijen ten aanzien van de etheenlevering aan downstream-polyetheenconcurrenten wordt versterkt door de positie van BP en Shell op het gebied van lineaire alfa-olefinen. Lineaire alfa-olefinen, een ander downstream-product van etheen waarvoor 3 % van het langs het ARG+ geproduceerde etheen gebruikt wordt, is een noodzakelijk copolymeer voor de productie van HDPE. BP en Shell zijn in West-Europa de enige producenten van lineaire alfa-olefinen, met marktaandelen tussen 30 en 40 % in 2000, indien de markt beschouwd wordt als heel West-Europa omvattend (het resterende deel betreft import). De sterke positie in deze sector geeft BP en Shell een verder voordeel op de downstream-HDPE-concurrenten en versterkt de gelijkenis inzake stimuli ten aanzien van de etheenlevering in het ARG+.

2.5.2. Etheenoxide/derivaten van etheenoxide

(93) Etheenoxide (EO) is een zeer reactief etheen-downstream-product, dat geproduceerd wordt via katalytische oxidatie van etheen onder hoge temperatuur en hoge druk. Van het langs het ARG+ geproduceerde etheen wordt 15 % gebruikt voor de productie van etheenoxide en 73 % van de West-Europese capaciteit voor etheenoxide of derivaten van etheenoxide is aangesloten op het ARG+. Het aandeel van etheen in de totale kostprijs van etheenoxide bedraagt rond 70 %. Na BASF, die niet actief is op de groothandelsmarkt, zijn BP (met een capaciteit van [400-500]* kt, met inbegrip van Erdölchemie) en Shell (met een capaciteit van [300-400]* kt) de grootste etheenoxideproducenten in West-Europa. Etheenoxide wordt vooral gebruikt voor de productie van etheenglycol (EG), dat monoethyleenglycol (MEG) (daarin bedraagt het aandeel van etheen in de totale kostprijs rond 63 %) en de nevenproducten diethyleen- en triethyleenglycol omvat. Andere derivaten van etheenoxide zijn ethoxylaten, ethanolamines, glycolethers en alkoxylaten (waarbij het aandeel van etheen in de totale kostprijs rond 63 % bedraagt). Er is ook een - in vergelijking tot de totale capaciteit (rond 2600 kt in West-Europa) - betrekkelijk kleine groothandelsmarkt voor de afzet van etheenoxide in West-Europa [< 1000]* kt).

(94) De marktaandelen van Shell en BP op de West-Europese groothandelsmarkt voor etheenoxide liggen rond [25-35]* % (Shell) en [40-50]* % (BP, met inbegrip van Erdölchemie). De naaste concurrenten op de groothandelsmarkt voor etheenoxide zijn Ineos en Sasol met marktaandelen van rond [5-15]* %. Beide ondernemingen produceren etheenoxide in installaties die op het ARG+ aangesloten zijn. Bijgevolg zijn ze directe concurrenten van Shell en BP en afhankelijk van etheenlevering via het ARG+netwerk.

(95) Shell/DEA en BP/Veba zijn ook actief in de productie van monoethyleenglycol, het belangrijkste downstream-product voor etheenoxide. Volgens het door de Commissie gevoerde marktonderzoek ligt voor elk van hen het marktaandeel rond [5-15]* % op een West-Europese groothandelsmarkt voor monoethyleenglycol en zijn ze directe concurrenten van Ineos (die een marktaandeel heeft van rond [15-25]* %); deze laatste produceert monoethyleenglycol in een installatie in het ARG+gebied en wordt onder meer bevoorraad door de bij de transacties betrokken partijen. Dezelfde situatie bestaat ook voor diethyleen- en triethyleenglycol, aangezien alle producenten van monoethyleenglycol deze petrochemische producten produceren en verkopen als nevenproducten.

(96) Volgens het onderzoek door de Commissie zijn Shell en BP actief op nog andere markten voor derivaten van etheenoxide en concurreren ze daar met niet-geïntegreerde etheenverbruikers die op het ARG zijn aangesloten. Dit is bijvoorbeeld het geval voor de verkoop van vormen alkoxylaten waarvoor ze concurreren met Ineos en Sasol, wier desbetreffende productielocaties op het ARG+ aangesloten zijn.

2.5.3. Ethanol

(97) Het aandeel van de etheenproductie langs het ARG+ dat gebruikt wordt voor ethanol, een ander product downstream ten opzichte van etheen, ligt iets lager dan dat van polyetheen en etheenoxide. BP is actief in de productie van ethanol, met een marktaandeel van rond [35-45]* % voor synthetisch ethanol op een West-Europese markt. Haar naaste concurrent is Sasol, die een marktaandeel van rond [15-25]* % behaalt, en synthetische ethanol produceert in een installatie die op het ARG+ aangesloten is. In de structurele situatie en de desbetreffende stimuli zou geen verandering komen wanneer, zoals door de partijen aangevoerd wordt, bio-ethanol meegerekend wordt in de totale ethanolmarkt. Onder deze omstandigheden zou het marktaandeel van BP rond [10-20]* % liggen.

2.5.4. Argumenten van de partijen, conclusies

(98) De partijen voeren aan dat de verticale integratie ingevolge de fusies geen stimuli creëert om de etheenprijzen te verhogen ten detrimente van downstream-concurrenten. Volgens de partijen zijn er geen noemenswaardige stimuli om de kosten van downstream-concurrenten te verhogen, omdat het voordeel voor Shell/DEA en BP/Veba zeer klein zou zijn aangezien dergelijke stimuli enkel zouden ontstaan voor downstream-markten waarop ze zelf actief zijn en voor volumes die op de ARG+groothandelsmarkt worden afgezet.

(99) Ten eerste zou moeten worden uitgemaakt dat uit het onderzoek van de Commissie niet blijkt dat de partijen - nà de fusie - een machtspositie zullen verwerven op de downstream-markten die hen in staat zou stellen prijzen op de markten voor etheenderivaten te verhogen. Het onderzoek naar de collectieve machtspositie van de beide nieuwe ondernemingen op de etheenmarkt richt zich op gelijkschakeling van de stimuli voor de fusieondernemingen op de (upstream-)markt voor etheen, die voortvloeit uit hun activiteiten op de markt voor etheenderivaten. Deze stimulus houdt niet noodzakelijk in dat de fusieondernemingen in staat zullen zijn prijzen te verhogen op de downstream-markten. Dergelijke stimuli zouden al voortkomen uit de mogelijkheid om een strategie toe te passen waarbij het concurrentievermogen van de concurrenten op het gebied van etheenderivaten wordt verzwakt door hun kosten inzake etheenlevering te verhogen, hetgeen hun marges onder druk zet.

(100) Ten tweede is het ARG+ goed voor 42 % van de productiecapaciteit voor etheen in West-Europa en, dus voor een belangrijk deel van de productiecapaciteit voor etheenderivaten in West-Europa. Downstream-concurrenten van de fusieondernemingen die voor etheen niet verticaal geïntegreerd zijn langs het ARG+, behalen aanzienlijke marktaandelen voor etheenderivaten.

(101) Het feit dat de situatie lijkt te verschillen wat betreft andere producten zoals ethyleendichloride/vinylchloridemonomeer (VCM), doet geen afbreuk aan de conclusie dat BP en Shell verticaal geïntegreerd zijn in vergelijkbare mate en dezelfde stimuli hebben ten aanzien van de levering aan etheenproducenten langs het ARG+.

(102) Concluderend, is voor diverse etheen-downstream-producten aangetoond dat ingevolge de vergelijkbare mate van verticale integratie van Shell en BP de fusieondernemingen vergelijkbare stimuli zouden delen ten aanzien van de levering van etheen in het ARG+gebied. Een vergelijking van de marktaandelen van de partijen en die van hun respectieve concurrenten toont aan dat de nieuwe ondernemingen in een positie zouden verkeren waarbij het zowel aannemelijk als doenbaar zou zijn om concurrentiedruk uit te oefenen op hun downstream-concurrenten met het oog op de verzwakking van hun concurrentiepotentieel en het binnenhalen van additionele marktaandelen op lange termijn. Bovendien zou het bijzonder waarschijnlijk zijn dat dergelijke druk succesvol blijkt.

2.6. De concurrentiesituatie op de downstream-markten voor etheenderivaten vormt geen beperking voor de mogelijkheid van de twee nieuwe ondernemingen om een gemeenschappelijke prijszettingsstrategie toe te passen

(103) De partijen voeren aan dat er een grens is voor de potentiële stijging van etheenprijzen op het ARG+, aangezien de omvang van de meeste markten voor etheenderivaten beschouwd kan worden als West-Europa omvattend, en sommige markten zelfs mondiaal zijn. Om deze reden zullen de op het ARG+ aangesloten producenten van etheenderivaten niet in staat zijn de toegenomen kosten van grondstoffen door te rekenen aan hun afnemers, omdat ze te maken hebben met concurrentie van producenten die hun eigen productielocatie buiten het ARG+ hebben, en met name van import in West-Europa. De partijen betogen dat zulks dan weer aan etheenproducenten beperkingen oplegt wat betreft het potentieel voor een verhoging van etheenprijzen op het ARG+.

(104) Volgens het marktonderzoek door de Commissie kan zich de situatie voordoen dat de producenten van etheenderivaten in bepaalde marktsituaties niet in staat zullen zijn de gestegen kosten voor hun grondstoffen door te rekenen aan hun afnemers ingevolge de concurrentie die ze ondervinden van producenten van buiten het ARG+ en import van het etheen-downstream-product. Toch zou een dergelijke beperking van de prijsverhoging voor etheen niets veranderen aan de algemene stimuli van de fusieondernemingen. Zelfs indien de etheenprijzen niet boven een bepaalde grens verhoogd kunnen worden, zouden de fuserende partijen toch nog dezelfde stimuli delen om prijzen tot deze grens op te trekken, de winsten van de producenten van downstream-derivaten in te pikken en het concurrentievermogen van deze laatsten te verminderen ten opzichte van hun eigen installaties voor etheenderivaten.

2.7. Concurrentie tussen de beide nieuwe ondernemingen dreigt te verslappen op basis van een stilzwijgende toewijzing van contracten

(105) In het licht van de contractuele en geografische situatie op de ARG-etheenmarkt, beschikken de twee nieuwe ondernemingen over een duidelijk en gemakkelijk te hanteren mechanisme om stilzwijgend de markt onder elkaar te verdelen volgens twee nauw samenhangende criteria: i) continuïteit bij de langlopende contracten, en ii) geografische nabijheid.

(106) De overgrote meerderheid van etheenleveringen is gebaseerd op langlopende contracten, terwijl verkopen op de locomarkt geen rol spelen op deze markt. Zoals infra nader uiteengezet wordt (overwegingen 112 tot 115), is er een sterke markttransparantie wat betreft de partijen bij individuele contracten en de betrokken volumes en referentieprijzen. De productiecapaciteit voor etheen wordt bekendgemaakt in tijdschriften zoals CMAI, de volumes en de overeenkomstige etheenbehoefte van de respectieve installaties voor derivaten zijn bekend, en de eigenaren van de infrastructuur kunnen ook de feitelijke doorvoer naar individuele afnemers te weten komen.

(107) Uit het marktonderzoek door de Commissie is gebleken dat transportkosten op de centrale ARG-pijpleiding een niet te verwaarlozen factor vormen. Daarom worden contracten vooral gesloten tussen die etheenproducenten en -verbruikers welke in elkaars buurt gevestigd zijn. Deze enge betrekkingen worden vaak ondersteund door het transport van de geleverde volumes via aftakkingen van de ARG-pijpleiding die particulier eigendom zijn of eigendom van de producent, om zodoende te besparen op de transportkosten voor het gebruik van de centrale ARG-pijpleiding. De regeling waarbij de producenten contracten voor levering aan afnemers onder elkaar verdelen op grond van de nabijheid van de afnemer tot de eigen etheenproductielocatie, kan ook worden toegepast op nieuwe afnemers. Een dergelijke strategie zal aanzienlijk worden vergemakkelijkt door de marktstructuur die na de fusies ontstaat. Waren er tot dusver kopers in de regio Gelsenkirchen/Keulen die zich bevoorraadden bij zowel Veba (die een kraakinstallatie had in Gelsenkirchen) als BP (met de kraakinstallatie van Erdölchemie in Keulen), dan zal BP/Veba na de fusie zeggenschap hebben over de volledige bevoorrading van die afnemers, waarbij zij hen ten dele zal bevoorraden via pijpleidingen die eigendom zijn van of onder de zeggenschap staan van de fusieonderneming. Daarnaast levert DEA vooral in de regio Wesseling en aan installaties verder naar het zuiden van Duitsland die via een aftakking van de pijpleiding rechtstreeks aangesloten zijn op haar productielocatie te Wesseling, terwijl Shell natuurlijke toegang heeft tot locaties in Rotterdam die etheen verbruiken dat afkomstig is van haar kraakinstallatie en zeeterminal in Moerdijk.

(108) De partijen betogen dat de voortzetting van bestaande langlopende contracten en een voorkeur voor leveranciers dicht in de buurt, al een gevolg is van de algemene economische omstandigheden op de markt voor etheenlevering, zoals hoge transportkosten en fysieke banden tussen bepaalde leverancier/afnemer-combinaties. Volgens hen zouden de fusies derhalve geen verdere elementen toevoegen aan de bestaande omstandigheden.

(109) Evenwel houdt de vaststelling dat voor bepaalde afnemers de concurrentie al beperkt is om geografische redenen en om redenen van contractduur, niet in dat deze situatie niet zou kunnen verergeren. Momenteel is er een zekere mate van concurrentie voor contracten langs het hele ARG, en zijn er ook langlopende contracten die inderdaad naar andere ondernemingen gaan. [...]* Diverse partijen en derden verklaarden tijdens de hoorzitting dat ze rekening houden met leveranciers/afnemers in het hele ARG-gebied, en niet alleen met degenen die in de buurt van hun productielocaties gevestigd zijn. Bovendien hebben derden zoals BASF een belangrijk aantal contracten genoemd die ze over de afgelopen jaren in de wacht gesleept hebben of verloren zijn. Het is inderdaad zo dat de productielocaties van Shell en DEA gevestigd zijn aan de uiteinden van het ARG-gebied. Toch betekent zulks niet dat ze, na het verstrijken van het contract van DEA met CPO, geen concurrenten meer zouden worden voor contracten langs het hele ARG+. Voorts stelt de mogelijkheid tot ruilen leveranciers momenteel ook in staat afnemers te bereiken die verderaf gevestigd zijn, zonder dat ze daarvoor aanzienlijke transportkosten moeten maken. Bijgevolg is er momenteel nog een aanzienlijke mate van concurrentie voor aflopende en nieuwe contracten langs het ARG, die kunnen én ook zouden uitgeschakeld worden.

(110) Naast deze stilzwijgende verdeling van contracten, die vooral invloed heeft op de concurrentie om nieuwe contracten, valt te verwachten dat er ook een stilzwijgende afstemming zal zijn van de gedragingen van de duopolide ondernemingen wat betreft de kwartaalonderhandelingen over de contractprijs met hun huidige afnemers. Gezien de vergelijkbare stimuli om het potentieel van downstream-concurrenten niet te versterken via goedkope etheenleveringen zal ieder initiatief om prijzen te verlagen, om zodoende de betrokken volumes aan het bovenste eind van het eventuele plafond te houden, bijzonder onwaarschijnlijk worden in de situatie nà de fusie.

(111) Concluderend, is het waarschijnlijk dat de markt stilzwijgend verdeeld zal worden op basis van de supra beschreven mechanismen.

2.8. De etheenmarkt is voldoende transparant om stilzwijgende coördinatie tussen de beide nieuwe marktleiders mogelijk te maken

(112) De partijen voeren aan dat er onvoldoende transparantie is op de markt. Bevat het overgrote deel van de contracten een verwijzing naar de bekendgemaakte ICIS-kwartaalcontractprijs, toch zijn de eigenlijke prijzen geheim aangezien de individuele kortingen op de basiscontractprijs niet onthuld worden.

(113) De Commissie stelt zich niettemin op het standpunt dat de etheenmarkt van het ARG+ voldoende transparant is om stilzwijgende coördinatie tussen de beide nieuwe marktleiders mogelijk te maken. Zijn de precieze voorwaarden van afzonderlijke contracten niet publiek toegankelijk, toch is er grote mate van transparantie ten aanzien van prijstrends en contractpartijen. De bezwaren van de Commissie betreffen in hoofdzaak de vrees dat de beide nieuwe ondernemingen niet actief zullen concurreren om elkaars huidige afnemers, die vooral gebonden zijn door langlopende contracten, en dat ze daarom zullen overgaan tot een verdeling van de markt op basis van continuïteit en geografische nabijheid. Voor dit soort stilzwijgende verdeling van de markt, zijn geen afzonderlijk uitgesplitste contractgegevens en transparantie noodzakelijk. Door diverse derden werd bevestigd dat, ingevolge het zeer beperkte aantal spelers op de markt, de combinatie van bekendgemaakte gegevens met algemene marktinformatie het mogelijk maakt te bepalen of bij contracten van leverancier veranderd werd en wie de contracten in de wacht gesleept heeft.

(114) Hetzelfde geldt ook voor de verzwakking van alle neerwaartse prijsinitiatieven bij de kwartaalonderhandelingen over de prijs. Agentschappen die prijzen publiceren, maken per kwartaal of per week referentieprijzen bekend voor verkopen op de locomarkt en via langlopende contracten. Deze prijzen zijn een vrij nauwkeurige weerspiegeling van de uitkomst van afzonderlijke onderhandelingen en gelden voor het merendeel van de contracten. Voorts doet bijvoorbeeld ICIS-LOR in haar wekelijkse marktoverzichten verslag over individuele onderhandelingen, hetgeen ervaren marktspelers in staat stelt - ingevolge de sterke concentratie op de groothandelsmarkt en het beperkte aantal deelnemers - zelfs de afzonderlijke partijen bij een contract te identificeren. Vorige jaar maakte ICIS-LOR in haar verslagen de volgende passages bekend (vert.): "Belangrijke Duitse producent kwam prijs van 705 EUR - een verhoging met + 20 EUR/mt voor Q3(18) - overeen met een belangrijke Duitse verbruiker. De contracten vertegenwoordigen grote volumes en traditionele prijszetters zijn er bij betrokken"; "Deze week viel additionele steun te merken voor de Q2-contractprijs die vorige week voor het eerst afgesproken werd tussen een Duitse producent en een Benelux/Med-verbruiker op 640 EUR FD"; "Laat vandaag kwam er bericht over een overeenkomst in Duitsland tussen belangrijke grote spelers voor een Q1-prijsdaling met 40 EUR/mt tot 665 EUR FD"; "Een Duitse producent gaf aan dat hij een daling van 30 EUR/mt had aangeboden aan al zijn afnemers, ook al gaven dezen tegen vrijdagavond nog geen positief antwoord". Marktdeelnemers verklaarden dat deze informatie gemakkelijk zo te interpreteren valt dat daaruit blijkt welke partijen bij het betrokken contract waren. In het licht van dit soort informatie die via bekendmaking voor alle marktdeelnemers beschikbaar is, zijn activiteiten van andere concurrenten en prijstrends op de etheenmarkt transparant.

(115) Voorts dient te worden opgemerkt dat voor de stilzwijgende coördinatie en het verzwakken van concurrentie tussen de spelers geen volledige transparantie vereist is over alle details van contracten. Om in het oog te kunnen houden of de andere groep de algemene prijstrend en het stilzwijgende patroon om niet met prijsverlagingen te concurreren volgt, lijken de door ICIS bekendgemaakte gegevens te volstaan. De partijen betogen dat, indien de ICIS-prijs en het ICIS-verslagsysteem door de partijen "misbruikt" zouden worden om hun prijszettingsstrategieën te coördineren, en de contractpartners van oordeel zouden zijn dat deze niet langer de weerspiegeling zijn van de marktvoorwaarden, ze dan eenvoudigweg niet langer gebruikt zouden worden en zodoende zouden verdwijnen als een element van transparantie. Niettemin bevatten het overgrote deel van contracten referenties naar de ICIS-prijs en lopen over lange termijn. Eventuele aanpassingen in de als referentie gehanteerde prijzen zouden enkel mogelijk zijn op het eind van het contract. Gedurende de looptijd van het contract is in de contracten doorgaans enkel in eventuele aanpassingen van de ICIS-referentie voorzien ingeval ICIS niet langer een referentieprijs bekendmaakt - doch niet ingeval deze prijs niet langer als geloofwaardig beschouwd wordt.

2.9. De beide spelers hebben voldoende vergeldingsmiddelen ter beschikking

(116) De partijen voeren aan dat de nieuwe ondernemingen niet beschikken over geloofwaardige en doeltreffende vergeldingsmiddelen die ze tegen de andere nieuwe onderneming als afschrikking kunnen gebruiken tegen afwijkingen van een prijszettings- of marktverdelingspatroon. Omdat de contractuele relaties op de etheenmarkt over lange termijn lopen, dienen kansen op vergelding zich zelden aan, met aanzienlijke vertraging, na het afwijkende gedrag. Volgens de partijen zou bij elke poging om via agressieve prijszetting vergelding toe te passen, degene die vergelding toepast, voor lange tijd opgescheept zitten met een contract met een dure beperkte of nulmarge, hetgeen de maatregel onevenredig schadelijk maakt in verhouding tot het voordeel dat de afwijkende rivaal afgeschrikt wordt. De kosten voor vergelding en de wanverhouding nemen nog toe door de hoge transportkosten die zich zouden voordoen indien vergelding gericht zou zijn op een afnemer die verderaf gevestigd is.

(117) De Commissie stelt zich op het standpunt dat de beide nieuwe fusieondernemingen voldoende vergeldingsmiddelen zouden hebben om de andere onderneming af te schrikken van afwijkingen van parallelle gedragingen, wat betreft zowel de stilzwijgende toewijzing van contracten als het verslappen van neerwaartse prijsinitiatieven bij kwartaalonderhandelingen.

(118) Via de gedetailleerde informatie over prijszetting en onderhandelingen die openlijk bekendgemaakt wordt door ICIS of CMAI, is er een grote transparantie op het gebied van prijszetting van en het afsluiten van contracten door de overige concurrenten op de markt. Bijgevolg zal het voor beide partijen mogelijk zijn om van dichtbij te volgen of de andere partij een initiatief om prijzen te verhogen volgt en, meer algemeen, toe te zien op de duopolide gedragingen volgens de hierboven in de overwegingen 105 tot 111 beschreven criteria.

(119) Beide nieuwe ondernemingen beschikken over voldoende toegankelijke volumes om te kunnen concurreren om elkaars afnemers. Naast haar capaciteit langs het ARG heeft Shell via haar importterminal geprivilegieerde toegang tot import van buiten het ARG-gebied. Bovendien zou Shell haar capaciteit die door derden werd benut, kunnen verschuiven naar eigen import. Als etheenproducent heeft BP preferentiële toegang tot importterminals van andere producenten, aangezien zij ruilovereenkomsten kan aanbieden tussen de regio Antwerpen en haar productielocaties die gevestigd zijn aan het oostelijke uiteinde van het ARG. Voorts is BP voornemens de capaciteit van haar Erdölchemie-kraakinstallaties in 2001-2002 uit te breiden.

(120) Betreffen de contractuele afspraken voor etheenlevering grotendeels de lange termijn, toch is er voldoende ruimte om onmiddellijk te reageren in reactie op iedere afwijking van een parallelle trend. Op de markt loopt een groot aantal contracten, die elkaar overlappen wat betreft voorwaarden en het aflopen op opeenvolgende data. Daarom zijn er, naast contracten voor nieuwe volumes en met nieuwe marktdeelnemers, permanent contracten die aflopen of waarover opnieuw onderhandeld moet worden, en waar één van de beide nieuwe leiders de andere agressief kan aanpakken als vergelding voor afwijking van parallelle gedragingen.

(121) Bovendien kan, in meer algemene zin, de noodzaak en het raffinement van een vergeldingsmechanisme niet onderzocht worden zonder rekening te houden met de stimuli en mogelijkheden om af te wijken van een gedragspatroon. Het vergeldingsmechanisme moet voldoende geloofwaardig en doeltreffend zijn om als tegenwicht te kunnen dienen tegen de bestaande graad van waarschijnlijkheid dat in een individueel geval afgeweken wordt van de marktsituatie, en de stimuli voor dergelijk afwijkend gedrag. In de onderhavige zaak geldt de stelling van de partijen in verband met het langlopende karakter van de contracten ook voor de mogelijkheden af te wijken. De vergeldingsmogelijkheden doen zich met dezelfde frequentie voor als de mogelijkheden om af te wijken, en daarom zijn ze voldoende frequent en doeltreffend. Daarnaast is het zo dat, wanneer marktinteractie volgens de partijen betrekkelijk traag en zeldzaam is in vergelijking met andere markten, de mogelijkheden om sowieso af te wijken dat ook zijn, hetgeen pleit voor de waarschijnlijkheid en stabiliteit van het patroon van marktverdeling. Hetzelfde geldt voor het kostenargument. Indien de partijen van oordeel zijn dat vergelding duur is, dan zijn in de eerste plaats ook de kosten om af te wijken door een contract binnen te halen in afwijking