Beschikking van de Commissie

van 16 juli 2003

inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst

(Zaak COMP/38.369 - T-Mobile Deutschland/O2 Germany: Network Sharing Rahmenvertrag)

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2003) 2432)

(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2004/207/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1/2003(2), en met name op de artikelen 2, 6 en 8,

Gezien het verzoek om een negatieve verklaring en de aanmelding met het oog op een vrijstelling die op 6 februari 2002 overeenkomstig de artikelen 2 en 4 van Verordening nr. 17 zijn ingediend,

Gezien de bekendmaking, overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 en artikel 3 van Protocol nr. 21 van de EER-overeenkomst, van het essentiële gedeelte van het verzoek en de aanmelding(3),

Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en machtsposities,

Gezien het eindverslag van de raadadviseur-auditeur in deze zaak(4),

Overwegende hetgeen volgt:

1. INLEIDING

(1) Op 6 februari 2002 deden T-Mobile Deutschland GmbH (hierna: "T-Mobile") en O2 Germany & Co OHG (hierna: "O2 Germany") bij de Commissie aanmelding van een kaderovereenkomst van 20 september 2001 betreffende medegebruik van infrastructuur en nationale roaming voor mobiele GSM-telecommunicatie van de derde generatie (hierna: "3G") op de Duitse markt (hierna: "de overeenkomst"). In hun aanmelding hebben T-Mobile en O2 Germany (hierna: "de partijen") verzocht om een negatieve verklaring op grond van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag of artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst of een vrijstelling op grond van artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag of artikel 53, lid 3, van de EER-overeenkomst(5).

(2) In februari 2002 maakte de Commissie een eerste samenvatting van de aangemelde overeenkomst bekend, met het verzoek aan derden hun opmerkingen kenbaar te maken(6). Vervolgens werd in september 2002 een bekendmaking op grond van artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 gepubliceerd; daarin zette de Commissie haar voorlopige standpunt uiteen en bood zij derden de gelegenheid hun opmerkingen te maken over haar voorgenomen gunstige oordeel(7). In februari 2003 werden de derde partijen die op de bekendmaking uit hoofde van artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 hadden gereageerd, nogmaals geraadpleegd over bepaalde wijzigingen op de aangemelde overeenkomst. De onderhavige beschikking vormt de laatste fase in het besluitvormingsproces van de Commissie.

2. DE PARTIJEN

(3) T-Mobile is een exploitant van digitale mobiele telecommunicatienetwerken en -diensten in Duitsland, die gebaseerd zijn op van de normen van de GSM-familie. T-Mobile biedt in Duitsland GSM-diensten aan op basis van een GSM 900-licentie. In augustus 2000 kreeg zij een licentie voor het Universal Mobile Telecommunications System (hierna: "UMTS") in Duitsland(8). Zij is een volle dochteronderneming van T-Mobile International AG, die op haar beurt een volle dochteronderneming is van Deutsche Telekom AG (hierna: "DTAG"), de gevestigde vaste-netwerkexploitant.

(4) T-Mobile International AG is een internationale holding die actief is in mobiele telecommunicatie. Haar belangrijkste dochterondernemingen opereren in het Verenigd Koninkrijk (T-Mobile (UK) Limited, T-Motion, Virgin Mobile), Oostenrijk, Tsjechië en de Verenigde Staten. T-Mobile International AG heeft ook dochterondernemingen die actief zijn in Nederland, Rusland en Polen. In het boekjaar 2001 behaalde DTAG een wereldwijde omzet van 48,3 miljard EUR, terwijl de omzet van T-Mobile International AG wereldwijd 14,6 miljard EUR bedroeg.

(5) Ook O2 Germany exploiteert digitale mobiele telecommunicatienetwerken en -diensten in Duitsland, waar zij als laatste van vier exploitanten de markt betrad op basis van een in 1997 toegekende GSM 1800-licentie. In augustus 2000 kreeg zij een UMTS-licentie. O2 Germany is een volle dochteronderneming van mmO2 plc, het vroegere BT Cellnet Limited, een onderneming die voordien onder de zeggenschap stond van British Telecommunications plc. Via dochterondernemingen exploiteert mmO2 netwerken in het Verenigd Koninkrijk (O2 UK), Duitsland (VIAG, omgedoopt in O2 Germany), Ierland (Digifone, nu O2 Ireland) en op het eiland Man (Manx Telecom). In het boekjaar dat afliep op 31 maart 2002, behaalde de mmO2-groep een omzet van 4,3 miljard GBP (circa 6,7 miljard EUR).

3. JURIDISCHE EN FEITELIJKE ACHTERGROND

3.1. De ontwikkeling van 3G in de Europese Unie

(6) In Europa was de eerste generatie ("1G") van mobiele communicatiesystemen gebaseerd op analoge technologie. Deze werd begin jaren negentig gevolgd door de systemen van de tweede generatie ("2G") waarbij digitale technologie werd geïntroduceerd, met name GSM 900 (het European Global System for Mobile Communications) en DCS 1800 (de zogenoemde Personal Communications Networks PCN-diensten). Zowel GSM 900- als DCS 1800-diensten worden doorgaans GSM-diensten genoemd. Standaard GSM-communicatie verloopt circuitgeschakeld, hetgeen inhoudt dat voor iedere oproep een fysieke verbinding wordt gemaakt die gereserveerd is voor de beide communicerende eindpunten voor de duur van de verbinding. De transmissiesnelheid voor GSM bedraagt 9,6 tot 11,4 kbit/s (kilobits per seconde), of bij compressie 14 kbit/s, hetgeen basistelefoondiensten, Short Messaging Service (SMS) en e-mail, en circuitgeschakelde dataoverdracht mogelijk maakt.

(7) Verbeterde "2,5G" mobiele technologieën die gebruik maken van doeltreffender pakketgeschakelde communicatie om data in pakketten naar hun bestemming te sturen (via verschillende routes) zonder dat een apart transmissiekanaal moet worden gereserveerd (radiomiddelen worden alleen gebruikt wanneer gebruikers ook daadwerkelijk data doorzenden of ontvangen), worden ontwikkeld om een groter scala aan diensten aan te bieden, zoals mobiele e-mail, visuele communicatie, multimedia messaging en locatiegebaseerde diensten. General Packet Radio Service ("GPRS") is een van de belangrijkste 2,5G-technologieplatformen die een permanente verbinding, grotere capaciteit en pakketgeschakelde datadiensten biedt. GPRS-datatransmissiesnelheden liggen tussen 30 en 40 kbit/s en met EDGE-technologie tussen 80 en 130 kbit/s, afhankelijk van de specifieke gebruikssituatie. Dit maakt diensten zoals mobiele internetbasistoegang, mobiele radio en locatiegebaseerde diensten mogelijk(9).

(8) Momenteel wordt eraan gewerkt een derde generatie ("3G") van mobiele technologie, toepassingen en diensten op de markt te brengen(10). 3G bouwt voort op 2,5G-technologie, waarbij pakket- en circuitgeschakelde datatransmissie worden geïntegreerd. Dit systeem is technisch al in staat een snelheid van 144 kbit/s te bereiken maar zal uiteindelijk in de praktijk snelheden kunnen bereiken tot maximaal 384 kbit/s(11). 3G-diensten zijn mobiele communicatiediensten die vooral geschikt zijn voor innovatieve multimediadiensten welke verder gaan dan de mogelijkheden van de systemen van de tweede generatie zoals GSM, en waarbij gecombineerd gebruik kan worden gemaakt van terrestrische en satellietcomponenten(12).

(9) In bijlage I van Beschikking nr. 128/1999/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 1998 betreffende de gecoördineerde invoering van de derde generatie van mobiele draadloze communicatiesystemen (UMTS) in de Gemeenschap(13) (hierna: "de UMTS-beschikking") worden de eigenschappen gegeven waarvoor UMTS geschikt moet zijn. Het gaat daarbij onder meer om:

a) multimediamogelijkheden, toepassingen voor volledige mobiliteit en beperkte mobiliteit in verschillende geografische omgevingen die verder gaan dan de mogelijkheden van systemen van de tweede generatie;

b) efficiënte toegang tot internet, intranetten en andere op het internetprotocol gebaseerde diensten;

c) spraaktransmissie van hoge kwaliteit, vergelijkbaar met die van vaste netwerken;

d) portabiliteit van de diensten tussen 3G-omgevingen en

e) gebruik in één enkele naadloze omgeving, die volledige roaming omvat met GSM, alsmede tussen de terrestrische en satellietcomponenten van UMTS-netwerken. Aangezien 3G-netwerken en -diensten nog niet volledig beschikbaar zijn, is het niet mogelijk een betrouwbaar overzicht van alle diensten te geven. Wel kunnen voorbeelden worden gegeven van de diensten die worden verwacht, zoals mobiele videoconferenties, mobiele videofoon/mail, geavanceerde autonavigatiesystemen, digitaal shoppen in catalogi en diverse zakelijke (B2B) toepassingen(14).

(10) De ontwikkeling van 3G in de Europese Unie is gebaseerd op het gemeenschappelijke UMTS-technologieplatform, de harmonisering van het radiospectrum en de vaststelling van een geharmoniseerd regelgevingskader. Deze harmoniseringsdoelstellingen zijn gedeeltelijk verwezenlijkt door Richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten(15). Deze werd eind 1998 gevolgd door de al genoemde (overweging 9) beschikking betreffende de gecoördineerde invoering van de derde generatie van mobiele draadloze communicatiesystemen (UMTS) in de Gemeenschap(16). In deze richtlijn werd de lidstaten gevraagd om vóór 1 januari 2002 op hun grondgebied de invoering van UMTS-diensten mogelijk te maken en werd de nadruk gelegd op de rol van technische instanties zoals de Europese Conferentie van post- en telecommunicatieadministraties (CEPT) en het Europees Instituut voor telecommunicatienormen (ETSI) voor het harmoniseren van het frequentiegebruik en het bevorderen van een gemeenschappelijke en open norm voor de levering van compatibele UMTS-diensten in heel Europa.

(11) Ten slotte maakte de Commissie in maart 2001 een mededeling bekend waarin voor de invoering van mobiele communicatie van de derde generatie in de Europese Unie de stand van zaken werd opgemaakt en een beschrijving werd gegeven van de weg vooruit(17). In deze mededeling werd nota genomen van het feit dat de samenloop van de moeilijke financiële situatie van telecombedrijven in heel de Europese Unie en de hoge kosten die gepaard gaan met investeringen in infrastructuur, de exploitanten ertoe brengt afspraken te maken over het medegebruik van netwerkinfrastructuur. Daarbij was de conclusie dat medegebruik van netwerkinfrastructuur in beginsel aangemoedigd moet worden, gezien de potentiële economische voordelen ervan, op voorwaarde dat de mededingingsregels en de bepalingen van andere relevante Gemeenschapswetgeving in acht worden genomen(18). In haar van 11 juni 2002 daterende follow-upmededeling "Naar de volledige uitrol van het mobiele communicatiesysteem van de derde generatie"(19) benadrukte de Commissie dat zij samen met de nationale overheden door zou gaan met de werkzaamheden om een "beste praktijk"-aanpak voor medegebruik van netwerken tot stand te brengen. De Commissie heeft op 11 februari 2003 nog een mededeling gepubliceerd aangaande "Elektronische communicatie: De weg naar de kenniseconomie"(20).

3.2. Medegebruik van netwerken en nationale roaming

(12) Medegebruik van 3G-netwerken kan plaatsvinden op een aantal verschillende niveaus en kan uiteenlopende vormen van samenwerking omvatten. Hoe groot de onafhankelijkheid is die de betrokken exploitanten behouden, hangt af van de vraag welke netwerkonderdelen zij met elkaar delen en welke mogelijkheden zij behouden om afzonderlijke elementen toe te voegen (planningsvrijheid). Het fundamentele onderscheid dat relevant is in het kader van de overeenkomst tussen de partijen over medegebruik van netwerken, is het onderscheid tussen het draadloze toegangsnetwerk (Radio Access Network - hierna: "RAN") en het core- of backbone-netwerk.

3.2.1. RAN

(13) Het RAN omvat de mast-/antenneopstelpunten, facilitaire containers (site support cabinets - hierna: "SSC's") en stroomvoorziening, alsmede antennes, combiners en transmissieverbindingen, nodes B (de basisstations, die via RF-signalen data ontvangen en versturen en een specifieke netwerkcel controleren) en de RF-netwerkbesturingen (radio network controllers - hierna: "RNC's"), die elk een aantal van dergelijke basisstations aansturen en verbonden zijn met het core-netwerk.

3.2.2. Core-netwerk

(14) Het core-netwerk is het intelligente deel van het netwerk dat bestaat uit mobiele schakelcentrales (Mobile Switching Centres - hierna: "MSC's"), diverse support nodes, services platforms, Client Home Location Registers, en exploitatie- en onderhoudscentra. Het is aangesloten op het vaste ISDN-netwerk (Integrated Services Digital Network) en op internetnetwerken (zie figuur 1).

>PIC FILE= "L_2004075NL.003501.TIF">

(15) In volgorde van toenemende mate van medegebruik van netwerken, kan onderscheid worden gemaakt tussen medegebruik van:

a) locaties (sites), variërend van medegebruik van afzonderlijke antenneopstelpunten tot grid sharing (waarvoor een uniforme lay-out van netwerken vereist is), maar het kan ook gaan om ondersteunende infrastructuur voor deze locaties, zoals SSC's;

b) basisstations (nodes B) en antennes;

c) RF-netwerkbesturing (RNC's);

d) core-netwerken, met inbegrip van mobiele schakelcentrales (MSC's) en diverse databases;

e) frequenties.

(16) Ten slotte gaat het bij nationale roaming om een situatie waarin de samenwerkende exploitanten netwerkonderdelen niet als dusdanig delen, maar gewoon elkaars netwerk gebruiken om diensten te leveren aan hun eigen klanten.

(17) In hun aanmelding gebruiken de partijen het begrip "uitgebreide site-sharing" voor medegebruik van infrastructuur tot net onder het niveau van nodes B en RNC's (overweging 15, punt a)). Zij spreken van "RAN-sharing" wanneer ze het gezamenlijke gebruik bedoelen van het volledige radionetwerk, tot en met het niveau van nodes B en RNC's (overweging 15, punt a), b) en c)). De partijen zijn niet voornemens hun core-netwerken of frequenties te delen. Hun (gewijzigde) overeenkomst heeft betrekking op nationale roaming van O2 Germany op het netwerk van T-Mobile binnen het gebied van de 50 %-dekkingsverplichting en op wederzijdse roaming tussen de partijen daarbuiten.

3.3. Het nationale regelgevingskader

(18) In het kader van medegebruik van netwerkinfrastructuur moet, behalve het Gemeenschapsrecht, ook rekening gehouden worden met de toepasselijke nationale vereisten inzake vergunningen en regelgeving(21). Zowel in het algemene nationale regelgevingskader in Duitsland als in de voorwaarden van de 3G-licenties van de partijen worden parameters gegeven voor het medegebruik van netwerken. Deze omvatten:

a) eisen inzake de feitelijke dekkingsgraad die bij de uitrol van netwerken binnen een bepaalde termijn gehaald moet worden: met name de eis dat tegen eind 2003 een dekkingsgraad van 25 % van de bevolking gerealiseerd is en dat tegen eind 2005 de dekkingsgraad 50 % van de bevolking bedraagt, een doelstelling die niet via nationale roaming bereikt mag worden, maar wel via medegebruik van infrastructuur(22);

b) algemene verplichtingen met betrekking tot bv. medegebruik van locaties en antennes vanwege voorschriften inzake ruimtelijke ordening en milieubezwaren;

c) beperkingen wat betreft de omvang van het toegestane medegebruik van een netwerk in verband met bv. het delen van netwerkinformatie en gevoelige informatie over klanten.

(19) De Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (hierna: "RegTP") is de nationale toezichthouder die bevoegd is voor de aangemelde overeenkomst. In juni 2001 maakte RegTP algemene richtsnoeren bekend waarin zij zich positief opstelde ten aanzien van medegebruik van infrastructuur, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan(23).

(20) Meer bepaald sloot RegTP medegebruik van het core-netwerk en het poolen van frequenties uit, maar stond zij het medegebruik toe van opstelpunten, masten, antennes, kabels en combiners, alsmede het medegebruik van SSC's en het medegebruik van logisch gescheiden node B's en RNC's(24), op voorwaarde dat:

a) elke vergunninghouder onafhankelijke controle heeft over zijn eigen logische node B of RNC;

b) de uitwisseling van gegevens, zoals gebruikersgegevens, niet verder gaat dan hetgeen vereist is voor de technische exploitatie;

c) exploitatie- en onderhoudscentra gescheiden zijn;

d) additionele eigen nodes B of eigen RNC's kunnen worden gebruikt om onafhankelijkheid te garanderen op het gebied van planning, en de eigen, door de exploitant uitsluitend zelf bediende nodes B aangesloten zijn op de eigen logische RNC's, en

e) dat er geen regionale opdeling is van de dekkingsgebieden waardoor overlappingen in netwerken en dekkingsgebieden worden uitgesloten, d.w.z. de partijen mogen niet overeenkomen om elk voor slechts één specifiek en afzonderlijk geografisch gebied dekking te geven en van roaming op het netwerk van de wederpartij gebruik te maken in die gebieden welke niet door hun eigen netwerk gedekt worden.

(21) Op 7 december 2001 kwam RegTP tot de bevinding dat de kaderovereenkomst van de partijen in overeenstemming was met deze eisen van de toezichthouder, mits de partijen de verplichtingen van logisch onafhankelijke controle over nodes B en RNC's zouden naleven. Voorts was aan de goedkeuring van de RegTP de verplichting gekoppeld verslag uit te brengen over de geografische spreiding van gedeelde infrastructuur, en de eis dat zij de respectieve verplichtingen om een dekkingsgraad van 50 % van de bevolking te verwezenlijken, zouden respecteren(25).

(22) Met inachtneming van het beginsel van het primaat van het Gemeenschapsrecht moeten het nationale regelgevingskader en de EU-mededingingsbepalingen parallel en cumulatief worden toegepast. Nationale regels mogen niet strijdig zijn met de EU-mededingingsregels, noch kan met de verenigbaarheid met de nationale regels en voorschriften worden vooruitgelopen op de uitkomst van een toetsing aan de EU-mededingingsregels. Bijgevolg dient de aangemelde overeenkomst volledig onderzocht te worden in het licht van de EU-mededingingsregels.

4. DE OVEREENKOMST

(23) De partijen hebben de aangemelde overeenkomst, te weten een kaderovereenkomst waarin de belangrijkste voorwaarden voor hun samenwerking op het gebied van 3G-infrastructuur in Duitsland uiteengezet worden, gesloten op 20 september 2001. De overeenkomst is door de partijen gewijzigd, met name wat roaming betreft. De overeenkomst heeft directe gevolgen voor de positie van de partijen op de Duitse markt voor i) sites en site-infrastructuur voor digitale mobiele communicatiediensten, en ii) wholesaletoegang tot roaming voor 3G-communicatiediensten. De overeenkomst heeft mogelijke uitstralingseffecten op verwante markten.

(24) De doelstellingen van de gewijzigde overeenkomst zijn het behalen van efficiencyverbeteringen bij de kapitaaluitgaven en het verwezenlijken van besparingen op het gebied van exploitatiekosten waardoor de financiële situatie van de partijen wordt verbeterd zodat zij zich een betere marktpositie kunnen verwerven; het verruimen van de geografische dekkingsgraad bij een beperking van de milieu-impact en het bereiken van een snellere uitrol van 3G-netwerkinfrastructuur en een vroege start van de 3G-dienstverlening. De overeenkomst legt de grondslag voor samenwerking tussen de partijen op het gebied van:

a) uitgebreide site-sharing: wederzijds delen van locaties en elementen van locatie-infrastructuur zoals mastopstelpunten, SSC's en stroomvoorziening, alsmede zo mogelijk antennes, combiners en transmissieverbindingen, binnen een geografisch gebied dat voldoende groot is om de partijen in staat te stellen elk te voldoen aan hun wettelijke verplichting vóór eind 2005 een dekkingsgraad van 50 % van de bevolking tot stand te brengen;

b) RAN-sharing: wederzijds delen van nodes B (d.w.z. de basisstations die via bepaalde frequenties gegevens ontvangen en versturen en een specifieke netwerkcel controleren) en de RNC's die elk een aantal van dergelijke basisstations aansturen en verbonden zijn met het core-netwerk;

c) nationale roaming: O2 Germany-klanten kunnen, met de in punt 4.3.1 beschreven beperkingen, tussen 1 januari 2003 en 31 december 2008 roamen op het netwerk van T-Mobile - maar niet omgekeerd - binnen het gebied waar O2 Germany een dekkingsgraad van 50 % moet verwezenlijken. Voor de rest van Duitsland buiten het gebied van de 50 %-dekkingsverplichting van elke partij wordt wederzijdse roaming toegestaan voor de duur van de overeenkomst.

(25) De partijen zullen afzonderlijke core-netwerken en dienstverlening handhaven, en zullen hun frequenties niet delen. De overeenkomst is niet exclusief in zoverre beide partijen met derden overeenkomsten kunnen aangaan over uitgebreide site-sharing, RAN-sharing en nationale roaming (artikel 1.3). De belangrijkste bepalingen uit de overeenkomst worden hierna nader beschreven.

4.1. Uitgebreide site-sharing

(26) De partijen zullen elk hun eigen netwerkinfrastructuur uitbouwen, maar zullen samenwerken op basis van "uitgebreide site-sharing" in het gebied waarin zij volgens hun licentie verplicht zijn om uiterlijk eind 2005 een dekkingsgraad van 50 % van de bevolking te verwezenlijken. In het kader van de overeenkomst omvat "uitgebreide site-sharing" medegebruik van gemeenschappelijke SSC's en stroomvoorziening, en eventueel antennes, combiners en transmissieverbindingen.

(27) In de overeenkomst zijn specifieke regels vastgesteld voor het bepalen van de locaties die in aanmerking komen voor toepassing van de afspraken inzake medegebruik. Volgens artikel 2.1 moet iedere partij eerst elk haar eigen uitrolplannen zelfstandig opstellen; vervolgens worden de plannen verdeeld in planningsperiodes van [(*)(26)], waarbij wordt aangegeven welke gebieden T-Mobile en O2 Germany elk willen gaan uitbouwen. De geografische gebieden die de partijen relevant achten voor de uitrol van hun eigen individuele netwerk, zullen op geregelde tijdstippen vergeleken worden, en waar er sprake is van overlapping kunnen dergelijke gebieden aangemerkt worden als gebieden voor het medegebruik van infrastructuur. De lokale technische afdelingen van de partijen zullen bepalen welke locaties in aanmerking komen voor uitgebreide site-sharing op basis van zo groot mogelijke kostenbesparingen.

(28) In artikel 3.2 is uitdrukkelijk bepaald dat de partijen niet gezamenlijk eigenaar kunnen zijn van of zeggenschap kunnen hebben over onderdelen van opstelpunten die onder de uitgebreide site-sharingovereenkomst vallen. De partij die eigenaar is van of zeggenschap heeft over de specifieke onderdelen voor site-sharing, moet de wederpartij evenwel toestaan daarvan gebruik te maken. Volgens artikel 3.3 wordt in een nog te sluiten bilaterale kaderovereenkomst inzake opstelpunten de positie uiteengezet wat betreft gemeenschappelijk en economisch gebruik, alsmede de regeling van de kosten (kostprijzen) voor gedeelde locaties. T-Mobile heeft inmiddels de eigendom van haar sites overgedragen aan de pas opgerichte zelfstandige rechtspersoon Deutsche Funkturm GmbH, die nog geen onderhandelingen heeft gevoerd met O2 Germany over de voorwaarden van zo'n kaderovereenkomst. Omdat een dergelijke overeenkomst tot op heden nog niet is gesloten en de Commissie nog geen bijzonderheden heeft ontvangen omtrent de voorwaarden ervan, neemt zij nog geen standpunt in over deze overeenkomst, die hoe dan ook buiten het bestek van deze beschikking valt.

(29) De overeenkomst bevat ook garanties in verband met de uitwisseling van vertrouwelijke informatie. Volgens artikel 2.6 kan enkel informatie uitgewisseld worden die noodzakelijk is voor de technische uitvoering van uitgebreide site-sharing. Volgens de overeenkomst mag geen andere informatie, met name commercieel gevoelige informatie over klanten, worden uitgewisseld.

4.2. RAN-sharing

(30) Deel 4 van de overeenkomst betreft de samenwerking in de vorm van RAN-sharing. Volgens de overeenkomst kan RAN-sharing het gezamenlijke gebruik van gemeenschappelijke fysieke nodes B en gemeenschappelijke fysieke netwerkbesturing (RNC's) omvatten - (Om binnen het door RegTP vastgestelde kader te blijven, moeten nodes B en RNC's wel logisch gescheiden zijn). Artikel 4.1 bepaalt dat de partijen vóór 30 juni 2002 een haalbaarheidsstudie voor RAN-sharing moeten hebben uitgevoerd. Op basis van die haalbaarheidsstudie hebben de partijen voorlopig geconcludeerd dat zij niet tot RAN-sharing zullen overgaan, maar dat zij deze mogelijkheid in de toekomst opnieuw in overweging kunnen nemen. Volgens artikel 4.2 zullen de partijen, ingeval RAN-sharing haalbaar blijkt, zo snel mogelijk een overeenkomst sluiten waarin de tenuitvoerlegging ervan geregeld wordt. Omdat een dergelijke overeenkomst nog niet is gesloten neemt de Commissie nog geen standpunt in over deze kwestie, die hoe dan ook buiten het bestek van deze beschikking valt.

4.3. Nationale roaming

(31) Nationale roaming wordt behandeld in hoofdstuk 3 van de overeenkomst (delen 5 tot en met 11), als gewijzigd bij aanvullende overeenkomsten van 20 september 2002, 22 januari 2003 en 21 mei 2003.

4.3.1. Roaming van O2 Germany op het T-Mobile-net binnen het 50 %-dekkingsgebied

(32) Bij de overeenkomst van 22 januari 2003 tot wijziging van de overeenkomst van 20 september 2001 hebben de partijen afgesproken dat T-Mobile aan O2 Germany tussen 1 januari 2003 en 31 december 2008 de mogelijkheid van nationale roaming zal bieden binnen het gebied waarvoor een verplichte dekking van 50 % van de bevolking geldt. Voor roaming binnen het 50 %-dekkingsgebied zal O2 Germany [(*)] betalen (zie punt 4.3.2 infra).

(33) Na overleg met de Commissie zijn de partijen overeengekomen roaming binnen het gebied dat onder de 50 %-dekkingsverplichting valt, tot een absoluut minimum te beperken. Derhalve is het gebied dat onder de 50 %-dekkingsverplichting valt, in drie afzonderlijke regio's (de regio's 1, 2 en 3) verdeeld, waarin roaming volgens een afgesproken tijdschema geleidelijk wordt afgeschaft, naargelang O2 Germany een netwerkkwaliteit en -dichtheid bereikt die haar in staat stelt doeltreffend te concurreren met de andere netwerkexploitanten met een licentie. De partijen hebben de overeenkomst op 21 mei 2003 in deze zin aangepast.

(34) De indeling in regio's waarin roaming volgens een afgesproken tijdschema geleidelijk zal worden afgeschaft, is als volgt:

a) regio 1 omvat [belangrijke stedelijke (*)] gebieden die samen ongeveer [(*)] van de Duitse bevolking omvatten en waarin O2 Germany zich ertoe verbindt niet meer te zullen roamen en T-Mobile zich ertoe verbindt roaming onmogelijk te zullen maken met ingang van 31 december 2005(27).

b) regio 2 omvat [kleinere stedelijke (*)] gebieden [commercieel gezien van secundair belang (*)] die samen ongeveer [(*)] van de Duitse bevolking omvatten, waarin O2 Germany zich ertoe verbindt niet meer te zullen roamen en T-Mobile zich ertoe verbindt roaming onmogelijk te zullen maken met ingang van 31 december 2007(28).

c) regio 3 omvat [kleinere stedelijke (*)] gebieden [commercieel gezien van secundair belang (*)] die samen ongeveer de laatste [(*)] van de Duitse bevolking omvatten, waarin O2 Germany zich ertoe verbindt niet meer te zullen roamen en T-Mobile zich ertoe verbindt roaming onmogelijk te zullen maken met ingang van 31 december 2008(29).

Bij wijze van uitzondering op deze regel zal O2 Germany zowel binnen regio 1 als in regio 2 tot en met 31 december 2008 blijven roamen in de zogenaamde "ondergrondse gebieden". Volgens het tijdschema mag O2 Germany ook in ondergrondse gebieden in regio 3 blijven roamen tot 31 december 2008(30).

4.3.2. Wederzijdse roaming buiten het 50 %-dekkingsgebied

(35) Voor buiten het 50 %-dekkingsgebied hebben de partijen afspraken gemaakt over de voorwaarden voor wederzijdse aankoop in bulk van zowel circuitgeschakelde als pakketgeschakelde nationale roamingdiensten. O2 Germany verbindt zich ertoe een minimumvolume van dergelijke roamingdiensten van T-Mobile af te nemen. T-Mobile krijgt het recht tegen dezelfde voorwaarden roamingdiensten af te nemen van O2 Germany, maar is daartoe niet verplicht.

(36) In deel 5 van de overeenkomst worden de belangrijkste beginselen uiteengezet inzake nationale roaming. Volgens artikel 5.3 komen de partijen overeen niet te discrimineren tegen andere nationale of internationale roaming-partners. Voorts zal geen van beide partijen de klanten van de wederpartij een minder goede behandeling geven dan haar eigen klanten. In artikel 5.6 verbinden de partijen zich ertoe te garanderen dat de samenwerking op het gebied van roaming geen beperking meebrengt van de concurrentie tussen de partijen op het gebied van dienstverlening.

(37) In deel 6 van de overeenkomst wordt ingegaan op nationale roaming van O2 Germany-klanten op het 3G-netwerk van T-Mobile. Volgens artikel 6.1 zal T-Mobile aan O2 Germany voor de duur van de overeenkomst de mogelijkheid bieden nationale roaming wholesale in te kopen. O2 Germany heeft erin toegestemd binnen drie jaar vanaf de startdatum van de 3G-roamingdiensten voor een bedrag van ten minste [(*)] aan roamingdiensten van T-Mobile af te nemen (artikel 6.5). De partijen hebben gegevens verschaft die gebaseerd zijn op de ervaring van O2 Germany met roaming op het GSM-netwerk van T-Mobile en waaruit blijkt dat zulks waarschijnlijk een zeer klein deel zal uitmaken van de behoeften van O2 Germany. Omgekeerd wordt in deel 7 ingegaan op nationale roaming door klanten van T-Mobile op het 3G-netwerk van O2-Germany. In artikel 7.1 is bepaald dat T-Mobile de optie heeft, doch niet verplicht is 3G-roamingdiensten af te nemen van O2 Germany. Indien T-Mobile niettemin nationale roamingdiensten van O2 Germany afneemt, dan geldt voor haar dezelfde minimumafnameverplichting als voor O2 Germany (artikel 7.4).

(38) In deel 8 van de overeenkomst worden specifieke regels vastgesteld inzake gebruiksbeperkingen. Volgens artikel 8.3 heeft de partij die nationale roaming aanbiedt, het recht abonnees van de wederpartij uit te sluiten van haar netwerk. Ook kan de partij die gebruik maakt van nationale roaming, haar eigen klanten beletten gebruik te maken van de dienstverlening van de wederpartij. Dit geldt in gevallen waar gebieden elkaar overlappen. In de overeenkomst wordt ook informatie gegeven over waar de uitsluiting geldt en onder welke omstandigheden de partijen afzien van uitsluiting.

(39) In deel 10 wordt inzake de prijsstelling voor 3G-roaming een tweevoudig systeem uitgewerkt. Zo geldt dat voor circuitgeschakelde 3G-roaming (bestemd voor mobiele spraaktelefoniediensten) de tarieven gebaseerd zijn op de respectieve interconnectietarieven voor terminating access van T-Mobile en O2 Germany. Wholesaletarieven voor pakketgeschakelde 3G-roaming (bestemd voor mobiele datadiensten) zijn gebaseerd op een ["retail-minus"-tariefmodel (*)](31), waarbij rekening gehouden wordt met mogelijke toekomstige ontwikkelingen in tarieven voor pakketgeschakelde roaming en in de vraag.

(40) In deel 11 van de overeenkomst worden specifieke regels vastgesteld inzake de wederverkoop van nationale roamingcapaciteit aan derden. In artikel 11.1.a wordt de algemene regel geformuleerd dat elke partij het recht heeft de roamingcapaciteit van de wederpartij door te verkopen aan service providers. Dit is in overeenstemming met de uit het nationale recht en hun 3G-licenties voortvloeiende verplichting om toegang te verlenen aan service providers(32). Voor de wederverkoop van roamingcapaciteit aan Mobile Virtual Network Operators ("MVNO's") die spraakdiensten aan eindgebruikers leveren(33) en van roamingcapaciteit aan andere netwerkexploitanten met een licentie is evenwel voorafgaande toestemming van de hostexploitant, d.w.z. de wederpartij, noodzakelijk.

(41) Volgens artikel 11.1.b hebben de partijen het recht nationale roamingcapaciteit van de respectieve wederpartij beschikbaar te stellen aan MVNO's voor dataverkeer (hierna: "data-MVNO's"), mits deze MVNO's die capaciteit niet gebruiken voor het leveren van eindgebruikersdiensten die vanuit gebruikersoogpunt in wezen identiek zijn aan end-to-end mobiele spraakdiensten (hierna: "spraak-MVNO's"). De partijen mogen wel roamingcapaciteit voor spraakverkeer doorverkopen aan "data-MVNO's" die als service provider optreden.

(42) Voorts is in artikel 11.1.c bepaald dat voor het doorverkopen van roamingcapaciteit aan andere netwerkexploitanten met een licentie of aan "spraak-MVNO's" in de zin van artikel 11.1.b de toestemming van de wederpartij vereist is. Volgens artikel 11.2 is de voorafgaande toestemming uit artikel 11.1.c echter niet vereist indien de MVNO's groepsondernemingen van de wederpartij zijn, mits zij de verschillende tariefregelingen voor spraak- en datadiensten respecteren. Bovendien is in artikel 11.3 bepaald dat, zodra een partij zelf roaming aanbiedt aan een derde partij (doch geen groepsonderneming) die een "spraak-MVNO" is en diensten aanbiedt die vanuit gebruikersoogpunt in wezen identiek zijn aan end-to-end mobiele spraakdiensten als bedoeld in artikel 11.1.b, deze partij verplicht is de wederpartij toe te staan hun ontvangen nationale roamingcapaciteit eveneens aan die "spraak-MVNO's" aan te bieden.

4.4. Duur

(43) De overeenkomst loop tot en met 31 december 2011. Na die datum wordt zij automatisch verlengd voor een termijn van twee jaar, tenzij een van beide partijen haar beëindigt met een opzegtermijn van twee jaar.

5. DE RELEVANTE MARKT

5.1. Inleiding

(44) Aangezien de overeenkomst vooral een technisch karakter heeft en niet de beperking van de mededinging tot doel heeft, moeten de gevolgen van de overeenkomst worden onderzocht. Of van de overeenkomst al dan niet te verwachten valt dat zij negatieve gevolgen sorteert op de mededinging, hangt niet alleen af van de aard van de overeenkomst, maar ook van de economische context ervan, zoals de marktmacht van de partijen en andere factoren die met de marktstructuur verband houden. Voor deze beoordeling is een omschrijving nodig van de beide relevante wholesalemarkten waarop de overeenkomst rechtstreeks van invloed is, en dienen tal van andere (potentiële) wholesale- en retailmarkten te worden onderzocht waar effecten voelbaar kunnen zijn.

(45) Telecommunicatiemarkten kunnen meestal worden onderverdeeld in wholesale- en retailmarkten. Wholesalemarkten omvatten doorgaans de levering van toegang tot netwerken (of netwerkonderdelen) en van netwerkdiensten aan netwerkexploitanten en service providers, terwijl retailmarkten de levering van communicatiediensten aan eindgebruikers omvatten(34). Binnen deze algemene categorieën kunnen markten enger worden omschreven, niet alleen op basis van de kenmerken van de betrokken dienst en de mate waarin deze substitueerbaar is met andere diensten op grond van prijs, toepassing en consumentenvoorkeur, maar ook door een analyse van de concurrentiesituatie en de vraag- en aanbodstructuur(35). Gezien de voordelen inzake mobiliteit en de daarvoor betaalde premie, zijn mobiele diensten in de regel niet substitueerbaar door vaste diensten. Mobiele en vaste spraakdiensten behoren dus tot onderscheiden dienstenmarkten, zoals werd bepaald in een aantal beschikkingen van de Commissie(36).

(46) De markten voor netwerktoegang en -diensten waarop deze beschikking in hoofdzaak betrekking heeft, zijn:

a) de markt voor locaties en locatie-infrastructuur voor digitale mobiele radiocommunicatieapparatuur, en

b) de markt voor wholesaletoegang tot nationale roaming voor 3G-communicatiediensten.

Daarnaast worden indirect de markten voor wholesaletoegang tot 3G-diensten en de downstream-retailmarkten voor 3G-diensten beïnvloed.

5.2. Markten voor wholesaletoegang tot mobiele netwerken

(47) Door toegang tot fysieke faciliteiten zoals locaties en locatie-infrastructuur waaronder antennes en masten, alsmede kabelgoten, huurlijnen en graafrechten, die als onderdeel van een netwerkinfrastructuur voor mobiele telecommunicatie dienen, kan toegang worden verkregen tot specifieke mobiele-netwerkmarkten. Daarnaast zijn er markten voor wholesale-netwerktoegang en -diensten voor de levering van digitale mobiele communicatiediensten aan andere exploitanten. Deze kunnen grofweg worden verdeeld in twee categorieën:

a) in de eerste plaats wholesale-netwerkdiensten op het gebied van interconnectie die communicatie mogelijk maken tussen de gebruikers van verschillende netwerken, en

b) in de tweede plaats wholesale-toegangsdiensten die verband houden met het gebruik van een hostnetwerk dat wordt bezocht door klanten van andere exploitanten.

(48) De wholesale-netwerkdiensten op het gebied van interconnectie omvatten gespreksafgifte (de wholesaledienst om een gesprek af te geven bij een eindgebruiker), gespreksopbouw (de wholesaledienst die ervoor zorgt dat een gesprek tot stand wordt gebracht door een eindgebruiker), alsmede directe interconnectiediensten (de levering van een rechtstreekse fysieke verbinding tussen terminating en originating netwerken) en transitdiensten (de levering van een indirecte verbinding tussen terminating en originating netwerken via transit over een of meerdere derde netwerken). Toegangsdiensten in verband met het gebruik van een hostnetwerk door klanten van andere exploitanten, omvatten de wholesalelevering van nationale en internationale roaming en de wholesalelevering van airtime.

5.3. Markten waarop de overeenkomst rechtstreeks van invloed is

5.3.1. De markt voor locaties en locatie-infrastructuur voor digitale mobiele radiocommunicatieapparatuur

Product-/infrastructuurmarkt

(49) Zowel 2G als 3G mobiele telecommunicatienetwerken werken met een cellulaire netwerkarchitectuur die gebaseerd is op antennes die over het dekkingsgebied staan verspreid, zodat RF-signalen kunnen worden ontvangen van en doorgezonden naar eindgebruikers binnen een bepaalde straal(37). De exploitanten van 2G en 3G mobiele telecommunicatienetwerken hebben locaties nodig voor het opstellen van deze antennes en de desbetreffende locatie-infrastructuur, zoals masten, SSC's, stroomvoorziening, antennes, combiners en transmissieverbindingen.

(50) Verwerving (via aankoop of - vaker nog - via huur) van dergelijke locaties vereist instemming van de eigenaren van de locatie en planologische toestemming van lokale autoriteiten, en in sommige gevallen toestemming van toezichthouders om het risico op interferentie bij de radiofrequenties te beperken. Ofschoon het aantal locaties dat geschikt kan worden gemaakt voor de opstelling van digitale mobiele communicatieapparatuur in theorie onbeperkt is, is dit in de praktijk niettemin begrensd ingevolge planologische voorschriften, gezondheids- en milieuoverwegingen of ruimtelijke beperkingen in hotspots (bijvoorbeeld in stadscentra of luchthavens en spoorwegstations en in "ondergrondse gebieden"). Om als "site" in aanmerking te komen, moet de beoogde locatie dan ook uit technisch oogpunt daarvoor geschikt zijn, in overeenstemming met de wettelijke voorschriften beschikbaar kunnen worden gesteld en passen binnen de voor het hele dekkingsgebied geplande netwerkarchitectuur in overeenstemming met de capaciteitsbehoeften.

(51) Aan de vraagzijde worden locaties momenteel vooral gezocht door de vier exploitanten die in Duitsland over een 3G-licentie beschikken en plannen maken voor de uitrol van een 3G-netwerk, en die ook alle vier een 2G-netwerk exploiteren(38). In beginsel zijn 2G en 3G-locaties onderling inwisselbaar, ook al is door het verschil in gebruikte frequenties en de extra capaciteit die nodig is voor 3G-diensten, de dichtheid van een 3G-netwerk groter en vereist het dubbel zoveel locaties als een 2G-netwerk. Slechts aan een beperkt deel van de vraag naar 3G-locaties kan dus worden voldaan door bestaande 2G-locaties te gebruiken. Ten slotte verkeert, anders dan bij 2G-netwerken die al volledig zijn uitgerold, de uitrol van 3G-netwerken in Duitsland nog in de planningfase. Gezien de wettelijke eis om vóór eind 2003 een dekkingsgraad van 25 % van de bevolking en vóór eind 2005 een dekkingsgraad van 50 % van de bevolking te behalen, is de initiële vraag naar locaties het hoogst in stedelijke en andere dichtbevolkte gebieden. Al is er enige ruimte voor substitutie tussen verschillende soorten locaties (bijvoorbeeld tussen locaties bovenop daken en mastopstelpunten, of tussen multiple sites die kleinere cellen bedienen zoals micro- of picocellen, en afzonderlijke locaties die grotere macrocellen bedienen), toch zijn er geen andere producten die substitueerbaar zijn met 2G- en 3G-locaties en locatie-infrastructuur.

(52) Aan de aanbodzijde kan toegang tot 2G- en 3G-locaties en locatie-infrastructuur allereerst worden verleend door 2G- en 3G-netwerkexploitanten die locaties hebben gekozen, verworven en ontwikkeld met het oog op de exploitatie van hun eigen netwerken. De reden daarvoor is dat in beginsel locaties kunnen worden gedeeld tussen meerdere exploitanten, al zijn er technische beperkingen wat betreft het aantal exploitanten dat een specifieke locatie kan delen, in de meeste gevallen maximaal drie(39), naar gelang van de situatie ter plekke. Aan de aanbodzijde lijken er schaalvoordelen te spelen, omdat netwerkexploitanten waarschijnlijk verkiezen te werken met partijen die hun het grootste aantal opstelpunten op het grootste aantal plaatsen aan kunnen bieden, om de kosten voor het opsporen van locaties en de transactiekosten zo beperkt mogelijk te houden. Exploitanten kunnen de voorkeur geven aan site-sharing met andere exploitanten om medegebruik mogelijk te maken van meer onderdelen van de locatie-infrastructuur, en zodoende hun kosten verder te beperken. Ten slotte zijn vele van de beste locaties in hotspots zoals stadscentra waarschijnlijk al in gebruik en dus niet altijd meer toegankelijk voor nieuwkomers op de markt.

(53) De aanbodmogelijkheden van exploitanten van omroepnetwerken zijn beperkt. Desondanks maken mobiele exploitanten meer en meer gebruik van omroepzenderstructuren voor zover deze geschikt zijn voor de lokale behoeften van de dienstverlening. In de regel is transmissieapparatuur voor omroepen gebouwd op locaties die een grotere geografische dekking bieden dan nodig is voor cellulaire systemen. Omroepzenderlocaties zijn dan ook meestal grote structuren op hogergelegen locaties met een hoog zendvermogen (tientallen kilowatts), om qua bereikte bevolking een optimale dekkingsgraad te behalen met een beperkt aantal locaties. Gezien de capaciteitsoverwegingen, zijn mobiele draadloze netwerken cellulair opgebouwd, waarbij elke locatie voldoende, doch beperkte dekking biedt, zodat de interferentie tussen cellen wordt beperkt en de toegewezen frequenties in andere gebieden opnieuw kunnen worden gebruikt. De grootte van elk van deze cellen kan uiteenlopen van enkele honderden meters tot meerdere kilometers, waarbij de uiteindelijke omvang wordt bepaald door de vereiste netwerkcapaciteit. De hoogte van de locatie en het zendvermogen zijn de belangrijkste factoren bij het bepalen van de celgrootte, met een doorsneevermogen van enkele tientallen watts en antennes die tussen 10 en 20 meter hoog zijn.

(54) Op de Duitse markt hebben onafhankelijke ondernemingen hun intree gemaakt die zich specialiseren in het opsporen, verwerven en aanbieden van locaties voor gebruik door derden. Andere partijen die de controle over locaties uitoefenen - zoals overheden of nutsbedrijven - kunnen deze markt eveneens betreden, en hebben dat in Duitsland ook al gedaan. Bovendien hebben exploitanten in het verleden op commerciële basis ook individuele locaties rechtstreeks van de eigenaars gekocht of gehuurd, hetgeen ook nu nog gebeurt. Behalve de al genoemde algemene planologische beperkingen, gezondheidsvoorschriften en verplichtingen om de elektromagnetische interferentie zo gering mogelijk te houden, zijn er geen andere wettelijke of bestuursrechtelijke eisen van betekenis die een vlotte toetreding tot de markt verhinderen, en zodoende substitutie aan de aanbodzijde zouden ontmoedigen. Er zijn geen aanzienlijke investeringen of schaarse technische deskundigheid vereist om de markt te kunnen betreden. Markttoetreding blijft dus mogelijk.

(55) Op basis van bovenstaande analyse van vraag en aanbod moet worden geconcludeerd dat er een markt bestaat voor locaties en locatie-infrastructuur voor digitale mobiele radiocommunicatieapparatuur.

Geografische markt

(56) Op grond van de vraagstructuur die bepaald wordt door exploitanten met een nationale licentie en omdat de planologische voorschriften op basis van het nationale recht worden vastgesteld, zal de markt naar verwachting nationaal zijn: Duitsland.

5.3.2. De markt voor wholesaletoegang tot nationale roaming voor 3G-communicatiediensten

Product-/dienstenmarkt

(57) Mobiele roaming vindt plaats wanneer abonnees hun mobiele telefoon - of juister: hun SIM-kaart (Subscriber Identification Module), die de abonnee identificeert - op een ander mobiel netwerk (het hostnetwerk of bezochte netwerk) gebruiken dan dat waarop zij geabonneerd zijn en waarvoor zij hun SIM-kaart hebben ontvangen (homenetwerk). Roaming kan zowel nationaal als internationaal zijn. In beide gevallen is deze gebaseerd op tussen de exploitant van het homenetwerk en die van het hostnetwerk gesloten overeenkomsten betreffende de levering van wholesale-roamingtoegang tot het hostnetwerk die dan door het homenetwerk als een retail-dienst wordt doorgegeven aan zijn abonnees. Toch moet de markt voor nationale roaming worden onderscheiden van die voor internationale roaming, onder meer omdat er geen overeenkomsten tussen buitenlandse exploitanten worden gesloten, nationale roaming niet gebaseerd is op de door de GSM Association(40) gemaakte standaardovereenkomsten en de prijzen sterk verschillen.

(58) Ondanks een mogelijke initiële overlapping tussen 2G-, 2,5G- en 3G-retaildiensten, zal - uit het oogpunt van de vraag - wholesaletoegang tot 3G-communicatiediensten verschillen van 2G- of 2,5G-roaming, omdat het scala aan zowel spraak- als datadiensten dat kan worden aangeboden op basis van 3G-roaming, ruimer en anders is, gelet op de aanzienlijk hogere transmissiesnelheden die beschikbaar zullen zijn (in de praktijk van 144 tot 384 kbit/s voor 3G, tegenover 20 tot 60 kbit/s voor 2,5G en 9 tot 14 kbit/s voor 2G). Later zal in een aparte paragraaf uitgebreider worden ingegaan op de relevante spraak- en datadiensten.

(59) Aan de aanbodzijde zullen alleen exploitanten van 3G-netwerken, of andere partijen die het betrokken soort toegang tot de 3G-netwerken aan dergelijke exploitanten aan kunnen bieden, in staat zijn om voor nationale roaming wholesaletoegang aan te bieden voor 3G-diensten. Gezien de in de licenties gestelde eisen zijn de drempels voor toetreding, afgezien van secundaire toegang op basis van rechten voor een bestaand 3G-netwerk, absoluut. Wholesaletoegang tot nationale roaming voor 3G-communicatiediensten vormt dus een afzonderlijke product-/dienstenmarkt.

Geografische markt

(60) Aangezien de licenties voor 3G-netwerken nationaal worden toegekend en gelet op de prijsverschillen tussen nationale en internationale roaming, is de relevante markt nationaal: Duitsland.

5.4. Andere wholesale- en retailmarkten waarop de overeenkomst potentieel van invloed is

5.4.1. Wholesalemarkten waarop de overeenkomst potentieel van invloed is

Product-/dienstenmarkt

(61) Er is een aantal andere mogelijke wholesalemarkten voor 3G-netwerkdiensten en -netwerktoegang waarop de overeenkomst potentieel van invloed is, zoals de markt voor de levering van wholesale-airtime aan service providers, die in Duitsland bestaat op grond van wettelijke verplichtingen. Wholesaletoegang tot airtime valt te vergelijken met nationale roaming omdat het eveneens gaat om de wholesalelevering van netwerktoegang en airtime door een hostnetwerk. Deze wordt in Duitsland aan service providers aangeboden door mobiele exploitanten met een licentie, als een van de licentievoorwaarden(41). Het verschil tussen beide vormen van toegang is dat een exploitant van een mobiel netwerk die een beroep doet op nationale roaming, zelf het scala aan diensten kan bepalen dat beschikbaar is voor zijn abonnees en diensten kan leveren die niet beschikbaar zijn voor klanten van het hostnetwerk. Een service provider daarentegen kan enkel het scala aan diensten doorverkopen dat hem geboden wordt door de netwerkexploitant die hem voorziet van wholesale-airtime.

(62) Een andere mogelijke wholesalemarkt is de markt voor diensten voor gespreksopbouw waarbij exploitanten van carrier-selectiediensten het recht op toegang tot mobiele netwerken verwerven om gesprekken op te bouwen die zij onder eigen verantwoordelijkheid termineren. Deze markt lijkt momenteel in Duitsland niet te bestaan, in tegenstelling tot andere lidstaten zoals het VK. Het kan zijn dat zich daarnaast nieuwe vormen van wholesaletoegang tot 3G-netwerken en -diensten ontwikkelen die afzonderlijke relevante markten gaan vormen.

(63) Wholesale 3G-netwerkdiensten en -netwerktoegang zullen waarschijnlijk moeten worden onderscheiden van netwerkdiensten en -toegang voor 2G- en 2,5G-diensten, omdat het scala aan diensten dat met 3G-netwerken kan worden aangeboden ruimer en anders is, gelet op de beschikbaarheid van aanzienlijk hogere transmissiesnelheden. Gezien evenwel het ontwikkelingsstadium van de nog in opkomst zijnde 3G-wholesalemarkten is het nog te vroeg om in detail de vraag naar commerciële netwerkdiensten en -toegang op die markten te beschrijven, behalve wat betreft de vraag van service providers naar toegang tot wholesale-airtime conform de wettelijke verplichtingen van de 3G-netwerkexploitanten. Aan de aanbodzijde zijn deze markten logisch gezien beperkt tot 3G-netwerkexploitanten en tot eventuele andere partijen die een recht kunnen verwerven om de nodige toegang te verlenen tot 3G-netwerken.

Geografische markt

(64) Aangezien de licenties en tariefpatronen nationaal zijn, zal de geografische dimensie van dergelijke wholesalemarkten waarschijnlijk nationaal zijn(42).

(65) Omdat deze markten in het kader van de onderhavige beschikking niet nader omschreven hoeven te worden, wordt de definitie ervan in het midden gelaten.

5.4.2. Retailmarkten waarop de overeenkomst potentieel van invloed is

(66) Ook al beperkt de door de overeenkomst gedekte samenwerking zich tot site-sharing en nationale roaming op wholesale-netwerkniveau, toch kunnen de gevolgen van deze samenwerking voelbaar zijn op de downstream-retaildienstenmarkten waar de partijen, onafhankelijk van elkaar, actief zijn. Binnen de sector van de mobiele retail-diensten werden spraak- en datadiensten tot dusver gecombineerd aangeboden, hetgeen er op leek te wijzen dat zij misschien tot dezelfde markt behoorden. De partijen menen dat alle netwerkexploitanten waarschijnlijk "naadloze" 2G- en 3G-spraak- en -datadiensten zullen aanbieden door beide soorten diensten aan te bieden via één enkele SIM-kaart. Toch valt te verwachten dat er een grondige verschuiving tussen spraak- en datadiensten zal plaatsvinden: terwijl 2G-datadiensten zich vooral beperken tot fax en SMS en spraakdiensten in de regel goed zijn voor meer dan 90 % van de inkomsten van 2G mobiele exploitanten, zal bij 3G-netwerken - met diensten als teleshopping, videofonie en videoconferenties - uiteindelijk tussen 50 % en twee derde van de inkomsten afkomstig zijn van datadiensten. Daarom is het nuttig om digitale mobiele spraaktelefoniediensten en digitale mobiele datadiensten afzonderlijk te analyseren. In ieder geval in het begin zal dit onderscheid grotendeels overeenstemmen met dat tussen circuit- en pakketgeschakelde diensten.

Digitale mobiele spraakdiensten

(67) Wat de markten voor mobiele spraaktelefoniediensten betreft, heeft de Commissie tot dusver meestal geen onderscheid gemaakt tussen verschillende technologieën. In de meeste beschikkingen werd vastgesteld dat zowel analoge als digitale GSM 900 en 1800 tot dezelfde markt voor mobiele spraaktelefonie behoren, niet zonder engere marktomschrijvingen te onderzoeken om zeker te zijn dat er geen machtsposities op een van de aldus omschreven markten zouden ontstaan(43). Aangezien de analoge mobiele telefonie in Duitsland op 1 januari 2000 werd beëindigd, zijn de diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, die voor digitale mobiele spraaktelefonie. Tot dusver heeft de Commissie nog geen afzonderlijke retailmarkten afgebakend voor 2G, 2,5G en 3G(44).

(68) De sector verwacht evenwel dat mettertijd "rijke" spraakdiensten via 3G-netwerken zullen worden ontwikkeld, bestaande uit geïntegreerde spraak- en datadiensten zoals videofoons voor consumenten en multimediaconferenties, die de capaciteit van 2G- en 2,5G-netwerken overstijgen. Daarom is het mogelijk dat zich een afzonderlijke retailmarkt voor 3G-spraakdiensten zal ontwikkelen of dat 3G-spraak- en datadiensten zelfs zullen fuseren tot één enkele markt. Door 3G-technologie gegenereerde ontwikkelingen inzake de kwaliteit en mogelijkheden van de betrokken spraakdiensten zal waarschijnlijk voor 3G-spraakdiensten een prijstoeslag kunnen worden gevraagd. Bovendien valt ook te verwachten dat zulks resulteert in een eenrichtingsubstitutie van 2G- naar 3G-diensten (gebruikers zullen dus 2G-diensten inruilen voor 3G-diensten, maar niet omgekeerd), hetgeen zou wijzen op het bestaan van afzonderlijke markten. In het kader van de onderhavige beschikking hoeft evenwel niet te worden uitgemaakt of 2G- en 3G-spraakdiensten als afzonderlijke productmarkten moeten worden beschouwd. De omschrijving van de relevante productmarkt wordt derhalve in het midden gelaten.

Digitale mobiele datadiensten

(69) Een fundamenteel onderscheid tussen 2G-datadiensten enerzijds en 2,5G- en 3G-datadiensten anderzijds is dat het eerste soort diensten circuitgeschakeld is, terwijl de beide laatste diensten pakketgeschakeld zijn (dus gebaseerd zijn op een andere technologie met afwijkende en ruimere technische mogelijkheden). Omdat de via 3G-netwerken beschikbare diensten en inhoud naar verwachting veel beter zullen zijn dan bij 2G - zowel wat betreft datasnelheid als wat betreft het scala aan diensten dat daarmee beschikbaar komt - zal de eventuele substitueerbaarheid tussen 2G en 3G vermoedelijk in één richting verlopen. Dit betekent dat 2G- en 3G-diensten waarschijnlijk onderscheiden markten zullen vormen. Al lijkt het duidelijk dat er een zekere overlapping zal zijn tussen 2,5G- en 3G-diensten - omdat 2,5G bv. mobiele e-mail, multimedia messaging en continue internettoegang mogelijk maakt - toch zijn de datatransmissiesnelheden van 2,5G niet toereikend om het bovenste segment van datadiensten aan te bieden dat zich naar verwachting zal gaan ontwikkelen op 3G-netwerken. Het ziet er dus naar uit dat er een opkomende markt bestaat voor de levering van 3G mobiele retail-datadiensten.

(70) Op basis van de onderscheidende factor mobiliteit heeft de Commissie tot dusver geoordeeld dat mobiele en vaste datadiensten afzonderlijke markten vormen(45). De hoogste bandbreedte van 3G-datadiensten zal echter waarschijnlijk enkel kunnen worden aangeboden bij optimale dekking, met erg geringe of geen mobiliteit. Terzelfder tijd ontwikkelen zich wireless local area network services (WLAN) die datacommunicatie aanbieden, met inbegrip van breedbandinternettoegang, waarbij een beperkte mobiliteit binnen een afgebakende zone mogelijk is (zoals binnen gebouwen of in openbare gelegenheden). Het is niet uitgesloten dat een gelijkaardige mate van beperkte mobiliteit in de toekomst de standaard zal worden voor alle of de meeste "breedbanddatadiensten". Bijgevolg is het een open vraag of diensten zoals WLAN complementair zijn aan of substitueerbaar met 3G-diensten, en of, als gevolg daarvan, het onderscheid tussen vaste en mobiele datadiensten zal verdwijnen en er een markt voor breedbandige draadloze datacommunicatie zal gaan ontstaan.

(71) Omdat 2,5G-diensten nog groeien en 3G-diensten momenteel nog maar in de planningfase zitten, is het niet mogelijk nauwkeurig te bepalen of het hier om dezelfde markt dan wel om verschillende markten gaat, of digitale mobiele spraak- en datadiensten tot dezelfde markt behoren, en evenmin of bepaalde 3G-diensten tot dezelfde markt behoren als breedbanddatadiensten zoals WLAN. In het kader van de onderhavige beschikking hoeft evenwel niet te worden uitgemaakt of 2G-, 2,5G- en 3G-datadiensten en/of spraakdiensten, respectievelijk draadloze breedbanddatadiensten als afzonderlijke productmarkten moeten worden beschouwd. De omschrijving van de relevante productmarkt wordt derhalve in het midden gelaten.

Geografische markten

(72) Aangezien retail-prijzen en -diensten voor digitale mobiele telefonie momenteel nationaal zijn, blijft de dimensie van de markt nationaal, behalve voor de opkomende markt voor het aanbieden van naadloze pan-Europese mobiele telecommunicatiediensten aan internationaal mobiele klanten, zoals de Commissie voor het eerst constateerde in de beschikking-Vodafone/Mannesmann(46). Internationale roamingdiensten vormen geen substituut gezien de hoge prijzen en beperkte functionaliteit van internationale roaming(47). Bovendien hebben netwerkexploitanten meestal geweigerd om permanente roaming toe te staan die gebaseerd is op internationale roamingtoegang, d.w.z. om een klant van een buitenlands netwerk permanente roaming op hun eigen netwerk toe te staan. Derhalve zijn de eerder afgebakende markt of markten nationaal.

5.5. Marktstructuur

5.5.1. De markt voor locaties en locatie-infrastructuur voor digitale mobiele radiocommunicatieapparatuur

(73) Ofschoon netwerkexploitanten waarschijnlijk verkiezen te werken met partijen die hun een groot aantal locaties tegelijk kunnen aanbieden, zijn er geen grote belemmeringen voor markttoegang, zijn de noodzakelijke investeringen en technische expertise beperkt, en kunnen de eigenaars van individuele locaties rechtstreeks onderhandelen met mobiele netwerkexploitanten. Tussen de feitelijke of potentiële concurrenten op deze markt zitten de andere exploitanten van 2G- en/of 3G-netwerken en -diensten in Duitsland met een licentie, spoorwegmaatschappen, omroepbedrijven, elektriciteitsbedrijven en gespecialiseerde bedrijven ("tower companies") die toegang tot locaties verwerven en aanbieden, zoals New Radio Tower, Plan+Design Netcare AG en Tessag SAG Abel Kommunikationstechnik GmbH & Co. Kg. T-Mobile heeft onlangs haar activiteiten op het gebied van opsporing, verwerving, verhuur en medegebruik van locaties in een zelfstandige organisatie ondergebracht, namelijk Deutsche Funkturm GmbH. Van de ongeveer [tussen 40000 en 70000 (*)] bestaande locaties zijn er naar schatting zo'n [tussen 10000 en 20000 (*)] van T-Mobile, [tussen 10000 en 20000 (*)] van D2 Vodafone, [tussen 5000 en 15000 (*)] van E-Plus en [tussen 5000 en 15000 (*)] van O2 Germany. Geraamd wordt dat meer dan [tussen 2000 en 6000 (*)] locaties van Deutsche Bahn zijn, [tussen 2000 en 6000 (*)] van het omroepbedrijf ARD en circa [tussen 2000 en 6000 (*)] van andere bedrijven waaronder Mobilcom, elektriciteitsbedrijven en "tower companies".

5.5.2. Wholesaletoegang tot nationale roaming voor 3G-communicatiediensten

(74) In Duitsland blijft nationale roaming op 2G-netwerken beperkt tot klanten van O2 Germany die op het netwerk van T-Mobile kunnen roamen(48). T-Mobile heeft dus een aandeel van 100 % in de markt voor wholesale nationale roaming op 2G-netwerken in Duitsland. Omdat het bij 3G-roaming in de praktijk vooral zal gaan om klanten van O2 Germany die op het netwerk van T-Mobile roamen, zal T-Mobile vermoedelijk een vergelijkbaar hoog aandeel hebben in de markt voor wholesale nationale roaming op 3G-netwerken. T-Mobile kan echter te maken krijgen met concurrentie van de overige 3G-netwerkexploitanten, die nationale roaming zouden kunnen aanbieden tegen geringe of zonder extra kosten, zij het mogelijk met beperkingen wat betreft de capaciteit.

(75) De toegangsdrempels zijn hoog als gevolg van de formele licentievoorwaarden, het beperkte aantal licenties en de hoge kosten van een 3G-licentie in Duitsland en van de aanleg van de 3G-infrastructuur. De mogelijkheden om als netwerkexploitant de markt te betreden zijn klein, aangezien het niet de bedoeling is nieuwe licenties uit te geven of de licenties van Group 3G en Mobilcom, die hun 3G-netwerken uiteindelijk niet zullen uitrollen, opnieuw uit te geven. Ook al valt niet uit te sluiten dat de licenties van Group 3G en Mobilcom met instemming van de toezichthouder aan een ander bedrijf worden overgedragen of door een overname in andere handen komen, toch is dit gezien het huidige investeringsklimaat geen waarschijnlijk scenario. Dus zijn de feitelijke of potentiële grote concurrenten op de markten voor wholesaletoegang en -diensten de twee andere licentiehouders, die hun 3G-netwerken en -diensten in Duitsland wel van plan zijn uit te rollen, en moeten derde partijen die actief zijn op het gebied van de wederverkoop van netwerktoegang en wholesale-roamingdiensten op het netwerk van de andere exploitanten of op de netwerken van de partijen, als potentiële concurrenten worden gezien.

5.5.3. 3G-retaildiensten

(76) Er zijn zes exploitanten die een licentie hebben gekregen om van 3G-spectrumrechten gebruik te maken en 3G-netwerken en -diensten in Duitsland aan te bieden. Behalve T-Mobile en O2 Germany gaat het om D2 Vodafone, E-Plus, Mobilcom en Group 3G. Zowel Group 3G/Quam als Mobilcom hebben de waarde van hun 3G-activa afgeschreven en afgezien van hun plannen om als netwerkexploitant de 3G-markt in Duitsland te betreden, zij het dat Mobilcom overweegt actief te blijven als service provider(49). De belangrijkste concurrenten op de 3G-retailmarkten zijn daarom D2 Vodafone en E-Plus, alsmede potentiële dienstverleners zoals Mobilcom en Debitel, die bij netwerkexploitanten airtime met het oog op doorverkoop inkopen, alsmede eventuele MVNO's die hun intree op de markt doen.

(77) Omdat 3G-netwerken en -diensten nog niet uitgerold zijn, kan momenteel geen nauwkeurige raming worden gegeven van marktaandelen, noch kan een beoordeling worden gemaakt van de substitueerbaarheid tussen 2G- en 3G-diensten. Als de geraamde marktaandelen voor 2002 voor 2G-diensten desondanks als maatstaf worden genomen voor het marktaandeel op de 3G-markt, met inbegrip van de cijfers voor de klanten van de service providers die op hun netwerken actief zijn, dan had T-Mobile een marktaandeel van 41,7 % en O2 Germany een marktaandeel van 7,8 % tegenover 38,3 % voor D2 Vodafone en 12,2 % voor E-Plus. Als alleen de eigen abonnees meetellen, bedraagt het marktaandeel van T-Mobile 29 % tegenover 7,5 % voor O2 Germany, 28 % voor D2 Vodafone en 7 % voor E-Plus, terwijl in totaal 29 % van de abonnees is aangesloten bij meer dan 10 verschillende service providers, met Debitel met een marktaandeel van 12,7 % en Mobilcom met 8,8 % aan kop. Group 3G is niet actief op de 2G-markt in Duitsland.

6. ARGUMENTEN VAN DE PARTIJEN

(78) De partijen verklaren de noodzaak van hun overeenkomst inzake het medegebruik van 3G-netwerken in hoofdzaak met financiële argumenten. Meer bepaald beweren zij dat het medegebruik van het netwerk noodzakelijk is omdat:

a) 3G-netwerkinfrastructuur duurder is dan zijn voorgangers, omdat een veel hogere dichtheid van antennes vereist is, namelijk tot tweemaal zo hoog als voor GSM-netwerken van de tweede generatie;

b) de verwachtingen inzake de inkomsten uit 3G-diensten sinds de toekenning van de 3G-licenties naar beneden zijn bijgesteld en

c) ingevolge de algemene baisse in de sector mobiele telecommunicatie hun kosten om kapitaal aan te trekken zijn gestegen.

In de kennisgeving van de partijen staat dat zij als gevolg van de overeenkomst rekening houden met een verlaging van maximaal [15-35 % (*)] van hun investeringen in netwerkinfrastructuur, met verdere besparingen op de exploitatiekosten van de netwerken. Dientengevolge hebben de partijen hun ramingen van de kostenbesparingen naar beneden bijgesteld.

6.1. Artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag of artikel 51, lid 1, van de EER-overeenkomst

(79) De partijen betogen dat de overeenkomst niet ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt beperkt in strijd met artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag of artikel 53, lid 1, van het EER-overeenkomst, aangezien hun voorgenomen site-sharing, en eventuele RAN-sharing, niet zal resulteren in medegebruik van core-netwerken of frequenties. Ook zijn de partijen volgens hun overeenkomst verplicht volledige concurrentie in stand te houden op diensten- en retailniveau. Bovendien zullen netwerkplanning, -ontwerp en -exploitatie van het netwerk onafhankelijk blijven en zal de uitwisseling van technische informatie beperkt blijven tot het strikt noodzakelijke.

6.2. Artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag of artikel 53, lid 3, van de EER-overeenkomst

(80) De belangrijkste potentiële mededingingsbeperking betreft de beperkingen inzake de wederverkoop van roaming-capaciteit voor de levering van spraakdiensten aan MVNO's. Ingeval de overeenkomst als mededingingsbeperkend aangemerkt zou worden, betogen de partijen dat zij in voorkomend geval in aanmerking komen voor een vrijstelling op grond van artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag of artikel 53, lid 3, van de EER-overeenkomst. Gelet op de hoge kostprijs van licenties die gevolgd werd door een aanzienlijke daling van de commerciële waarde van het 3G-spectrum, verklaren de partijen dat het medegebruik van infrastructuur hen in staat zal stellen hun kapitaaluitgaven en exploitatiekosten te reduceren door een vermindering van hun investeringen in netwerkinfrastructuur en van de exploitatiekosten voor hun netwerken. O2 Germany, die in het kader van de overeenkomst het meest profiteert van nationale roaming, schat dat zij door de overeenkomst [15-35 % (*)] zal besparen op de uitrolkosten van het 3G-netwerk, vooral dankzij roaming. Volgens de partijen is zulks noodzakelijk om de lasten van de gelijktijdige openstelling van de toegang tot de 3G-markt in de Europese Unie enigszins te verlichten. Voorts betogen de partijen dat de gekozen benadering in overeenstemming is met het beleid van RegTP (de Duitse toezichthouder) en met dat van andere toezichthouders zoals Oftel in het Verenigd Koninkrijk. Bovendien beweren zij dat medegebruik van infrastructuur vereist is vanwege voorschriften inzake ruimtelijke ordening en milieubezwaren.

(81) De partijen betogen dat een en ander uiteindelijk de consumenten ten goede komt omdat zij snellere, meer innovatieve 3G-diensten zullen krijgen, tegen goedkopere tarieven. De partijen zullen ingevolge hun samenwerking geen gemeenschappelijke of gestandaardiseerde diensten aan eindgebruikers aanbieden, maar zullen rechtstreeks blijven concurreren op het gebied van content-toepassingen, retailprijzen, wholesaleprijzen, servicevoorwaarden, distributiekanalen, klantenservice en marketing. Hun conclusie is dan ook dat door de overeenkomst de concurrentie niet alleen in stand wordt gehouden, maar zal toenemen op de markten voor 3G-netwerken en -diensten in Duitsland. Ten slotte betogen de partijen dat de overeenkomst zonder de beperking ten aanzien van de doorverkoop aan spraak-MVNO's niet zou zijn gesloten, omdat het essentieel is de uiteindelijke controle te behouden over wie toegang tot het netwerk krijgt om de investeringen te beschermen.

7. OPMERKINGEN VAN DERDEN

(82) Op de aanvankelijke bekendmaking(50) die door de Commissie in februari 2002 na de ontvangst van de aanmelding is gepubliceerd en de daarop volgende bekendmaking uit hoofde van artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 van de Raad(51) zijn reacties ontvangen van de Duitse toezichthouder, van het Bundeskartellamt ("BKartA") en van vijf verschillende marktpartijen, waaronder mobiele netwerkexploitanten, service providers en exploitanten op verwante markten in Duitsland. Ofschoon sommige partijen zich voorstander toonden van medegebruik van netwerken, lieten zij zich alle kritisch uit over de overeenkomst in haar toenmalige vorm. Nadat de partijen gemeld hadden de overeenkomst op het punt van nationale roaming te zullen wijzigen, zijn het BKartA en de marktpartijen die op de bekendmaking uit hoofde van artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 gereageerd hadden, eveneens in de gelegenheid gesteld op deze wijzigingen te reageren.

7.1. Opmerkingen van het BKartA

(83) Het BKartA is van mening dat bij UMTS concurrentie op basis van netwerkkwaliteit en transmissiecapaciteit bijzonder belangrijk is en afhankelijk is van de mate van concurrentie op het gebied van de infrastructuur. Het beschouwt daarom elke vorm van medegebruik van netwerken in principe als een beperking van de mededinging, tenzij concurrentie op het gebied van de infrastructuur op praktische of juridische gronden niet mogelijk is. In dit verband houdt het BKartA eveneens rekening met bv. milieuoverwegingen en met de financiële situatie van de betrokken ondernemingen. Het wijst erop dat het in Duitsland steeds moeilijker wordt om een bouwvergunning voor een antennelocatie te krijgen waardoor exploitanten zich tot site-sharing genoodzaakt zien. Voorts wijst het BKartA erop dat de financiële situatie van de mobiele exploitanten soms medegebruik van netwerken noodzakelijk maakt om toegang te kunnen krijgen tot te markt.

(84) Derhalve is het BKartA van mening dat er geen sprake is van mededingingsbeperking in zoverre site-sharing noodzakelijk is om aan de licentievoorwaarden van de partijen te voldoen (met name de 50 %-dekkingeis voor eind 2005) en de markt te kunnen betreden. Het BKartA huldigt de opvatting dat RAN-sharing niet nodig is om aan licentievoorwaarden te voldoen en dus een mededingingsbeperking vormt, die alleen aanvaardbaar zou zijn indien deze nodig zou zijn om de marktentree mogelijk te maken. Bij site-sharing na 2005 en boven de 50 %-dekkingseis, alsmede bij RAN-sharing gaat het volgens het BKartA om mededingingsbeperkingen, die eventueel evenwel voor een vrijstelling in aanmerking komen.

(85) Het BKartA is echter niet van mening dat de beperkingen ten aanzien van de wederverkoop van roaming-capaciteit aan MVNO's van artikel 11 van de overeenkomst voor vrijstelling in aanmerking komen, omdat deze volgens het BKartA het effect hebben van prijsafspraken tussen concurrenten. In de reactie van BKartA wordt niet specifiek ingegaan op nationale roaming en zij bevat geen nadere opmerkingen over de wijziging van de overeenkomst door de partijen op het stuk van roaming binnen het grondgebied waarop de 50 %-dekkingseis van toepassing is.

7.2. Opmerkingen van marktpartijen

(86) Een van de marktpartijen heeft principiële bezwaren tegen nationale roaming omdat zij deze als een beperking van de netwerkconcurrentie beschouwt. Zij maakt ook bewaar tegen uitgebreide site-sharing en RAN-sharing met als argument dat deze tot een zekere harmonisatie van de netwerken leiden waardoor zij niet langer van elkaar kunnen worden onderscheiden. Hierdoor zou volgens haar niet alleen de mededinging op het gebied van netwerkkwaliteit, maar tot op grote hoogte ook die bij de dienstverlening verdwijnen. Zij voegde eraan toe nog geen bewijzen te hebben gezien waaruit blijkt dat de partijen als gevolg van de overeenkomst de uitrol van het 3G-netwerk versnellen.

(87) Een tweede marktpartij toonde zich voorstander van medegebruik van netwerken als middel om de kosten te beperken en de markttoetreding te bevorderen, maar wilde dat de partijen het niet-exclusieve karakter van de overeenkomst zouden ruggensteunen door toe te zeggen dat er voldoende netwerkcapaciteit voor derde partijen beschikbaar zou zijn.

(88) Een derde marktspeler betoogde dat de partijen de dankzij de netwerk-sharingovereenkomst bereikte besparingen zouden kunnen gebruiken om de markt voor paging- en emergency instant messaging-diensten en verwante markten voor 3G-diensten te betreden en kleinere concurrenten uit deze markten te drukken.

(89) Twee spelers maakten bezwaar tegen artikel 11 van de overeenkomst met als argument dat de eis van voorafgaande goedkeuring van de exploitant van het hostnetwerk voor de wederverkoop van roaming-capaciteit voor de levering van spraakdiensten door MVNO's tot een beperking van de mededinging op de retailmarkt of de markten voor 3G-diensten zou leiden.

(90) Alle reacties zijn zorgvuldig onderzocht en door de Commissie, voorzover er oprechte zorg over de mededinging uit sprak, meegenomen in de onderstaande juridische beoordeling.

8. BEPERKINGEN VAN DE MEDEDINGING

(91) In artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst worden overeenkomsten tussen ondernemingen verboden die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De Commissie kan een vrijstelling verlenen voor mededingingsbeperkende overeenkomsten die in strijd zijn met artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst, mits is voldaan aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 3, van de EER-overeenkomst.

(92) De aangemelde overeenkomst is een horizontale samenwerkingovereenkomst tussen twee concurrenten met bepaalde verticale aspecten. Het doel van de overeenkomst is niet de mededinging te beperken door prijsafspraken, productiebeperkingen of verdeling van markten of klanten, maar het effect ervan kan een beperking van de mededinging inhouden aangezien T-Mobile en O2 Germany elkaars concurrenten zijn op de markten voor 2G en 3G mobiele netwerken en diensten.

(93) De overeenkomst tussen T-Mobile en O2 Germany behelst samenwerking bij de uitrol van de 3G-netwerken van de partijen, voornamelijk via i) site-sharing en ii) nationale roaming. De partijen zijn met name voornemens samen te werken bij de planning, de verwerving, de bouw, de ingebruikstelling en het gebruik van 3G-locaties, alsmede door het aanbieden van roaming-diensten. De partijen werken dus intensief samen bij de uitrol van hun 3G mobiele netwerken. Een dergelijke vergaande samenwerking tussen twee spelers die invloed heeft op een markt met een beperkt aantal concurrenten en hoge, zoniet absolute toegangsdrempels doet mededingingsbezwaren rijzen. In het bijzonder bestaat het gevaar dat de overeenkomst i) de mededinging tussen netwerken in Duitsland beperkt en ii) uitstralingseffecten op de dienstenmarkt tot gevolg zou kunnen hebben. Bovendien dienen eventuele restrictieve bepalingen, zoals beperkingen aan de wederverkoop, te worden onderzocht.

8.1. Toepasselijkheid van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst

(94) Omdat site-sharing, RAN-sharing en nationale roaming moeten worden gezien als afzonderlijke vormen van samenwerking met effecten in verschillende markten, worden zij apart geanalyseerd.

8.1.1. Uitgebreide site-sharing

(95) Site-sharing wordt in principe aangemoedigd door het EU- en het nationaal beleid. Bovendien kunnen nationale autoriteiten het medegebruik van faciliteiten opleggen, met name wanneer concurrenten niet over levensvatbare alternatieven beschikken. Artikel 11 van Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (Interconnectierichtlijn)(52) bepaalt dat de toezichthouders bevoegd zijn om collocatie en medegebruik van faciliteiten te stimuleren of op te leggen. Dit artikel is in Duitsland geïmplementeerd door middel van artikel 33 van de Duitse telecommunicatiewet (TKG), dat derde partijen de mogelijkheid biedt te eisen dat zij toegang krijgen tot essentiële faciliteiten van de gevestigde exploitanten(53). In overweging 23 van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn)(54) van het nieuwe regelgevingskader staat dat "gedeeld gebruik van faciliteiten voordelen kan opleveren voor de ruimtelijke ordening, de volksgezondheid of het milieu en derhalve door de nationale regelgevende instanties dient te worden aangemoedigd op basis van vrijwillige overeenkomsten". Artikel 12 van de Kaderrichtlijn bepaalt dat de toezichthouders het gedeeld gebruik van faciliteiten kunnen voorschrijven wanneer ondernemingen geen toegang hebben tot haalbare alternatieven vanwege de noodzaak om het milieu, de volksgezondheid of de openbare veiligheid te beschermen of om stedenbouwkundige en planologische redenen. Sectorspecifieke regelgeving kan een oplossing bieden wanneer alternatieve locaties niet beschikbaar zijn en concurrenten er niet in slagen overeenstemming te bereiken over de toegang tot de noodzakelijke locaties en/of locatie-infrastructuur tegen commerciële voorwaarden.

(96) Site-sharing op basis van bilaterale overeenkomsten is in Duitsland voor 2G gemeengoed geworden voor alle exploitanten en dit zal waarschijnlijk ook voor 3G zo zijn. T-Mobile, D2 Vodafone en E-Plus hebben al kaderovereenkomsten inzake medegebruik van locaties gesloten. Bovendien wordt site-sharing in Duitsland bevorderd in het kader van het overheidsbeleid, dat erop gericht is het totale aantal benodigde locaties zo klein mogelijk te houden in verband met milieu- en gezondheidsoverwegeingen. Daarom is op 9 juli 2001 een algemene overeenkomst gesloten tussen enerzijds de gezamenlijke exploitanten van mobiele netwerken en anderzijds de verenigingen van gemeenten met de bedoeling tot zoveel mogelijk medegebruik van locaties te komen(55). Als gevolg van deze overeenkomst wisselen de exploitanten van mobiele netwerken in Duitland op regionale basis informatie uit over locaties die in bepaalde gemeenten nodig zijn om tot een zo groot mogelijk aandeel van gedeelde locaties te komen.

(97) De markt voor locaties en locatie-infrastructuur voor digitale mobiele radiocommunicatieapparatuur is in het voorgaande al gedefinieerd (overweging 49 en volgende). De partijen schatten dat in Duitsland tot dusver rond [tussen 40000 en 70000 (*)] locaties voor 2G-netwerken zijn verworven, waarvan een aanzienlijk deel ook voor 3G-netwerken kan worden gebruikt. Tot dusver wordt op de Duitse markt, 64 % van alle sites door één exploitant gebruikt, 20 % door twee exploitanten en 16 % door drie of meer exploitanten(56). Omdat 3G-netwerken zich aanvankelijk in stedelijke gebieden zullen concentreren om het vereiste dekkingspercentage te bereiken, is het waarschijnlijk dat het percentage gedeelde locaties hoger zal zijn dan voor 2G. De verdeling van de al bestaande locaties over de netwerkexploitanten is naar schatting als volgt: [tussen 10000 en 20000 (*)] zijn in handen van T-Mobile, [tussen 10000 en 20000 (*)] in handen van D2 Vodafone, [tussen 5000 en 15000 (*)] in handen van E-Plus en [tussen 5000 en 15000 (*)] in handen van O2 Germany. Voor 3G-netwerken zullen naar schatting 20000 nieuwe locaties worden verworven. T-Mobile is van plan om aan de bestaande [tussen 10000 en 20000 (*)] locaties nog eens [(*)] voor haar 3G-netwerk toe te voegen. Een deel van de nieuwe locaties zal worden gedeeld: in hun kennisgeving stellen de partijen dat zij verwachten maximaal [20-35 % (*)] van hun 3G-locatie in het kader van de overeenkomst te zullen delen. Uit recentere informatie van de partijen blijkt dat O2 Germany nu verwacht maximaal [40-55 % (*)] van haar 2G- en 3G-locaties te zullen delen met andere exploitanten, inclusief T-Mobile, en [15-30 % (*)] met T-Mobile alleen. T-Mobile verwacht nu [(*)] van haar mastlocaties en [(*)] van haar daklocaties met de drie overige exploitanten te zullen delen.

(98) De markt is sterk geconcentreerd en momenteel hebben de partijen samen een marktaandeel van ongeveer 45 %. Behalve de partijen hebben nog twee andere partijen licenties verworven op grond waarvan zij een eigen netwerk mogen uitbouwen. Eén daarvan, D2 Vodafone, beschikt al over een sterke positie op de 2G-markten. Deze partijen zijn eveneens vertegenwoordigd op de markt voor locaties en locatie-infrastructuur voor digitale mobiele radiocommunicatieapparatuur. Hoewel de grote meerderheid van de locaties in Duitsland momenteel in handen is van mobiele netwerkexploitanten, hebben ook enkele gespecialiseerde tower companies hun intrede op de Duitse markt gemaakt en kunnen afzonderlijke locaties ook rechtstreeks van de eigenaars worden verworven. Bovendien wordt het aantal voor andere netwerkexploitanten beschikbare sites door site-sharing niet lager: omdat het aantal door de "delende" exploitanten benodigde afzonderlijke locaties daalt, groeit het percentage voor de overige exploitanten beschikbare sites.

(99) Aan de vraagzijde is de markt nog sterker geconcentreerd, aangezien deze zich beperkt tot de vier op de Duitse markt actief gebleven 2G/3G-exploitanten die over een licentie beschikken. De partijen aan vraagzijde zijn ook aanwezig aan aanbodzijde en zijn in principe in staat om voor eigen netwerkbehoeften locaties te verwerven, desgewenst geheel onafhankelijk van de partijen of van alle overige exploitanten. Omdat de partijen waarschijnlijk toegang zullen vragen tot locaties die door andere 2G- en 3G-exploitanten worden gecontroleerd, is er waarschijnlijk sprake van kopersmacht die tegenwicht kan bieden.

(100) Bovendien wordt bevorderd dat derde partijen toegang krijgen tot locaties van de partijen via het overheidsbeleid en, zoals in het voorgaande al is uitgelegd, dankzij de bevoegdheid van de toezichthouder om site-sharing op te leggen als er geen haalbare alternatieven zijn. Ten slotte vormt de overeenkomst geen belemmering voor de commerciële vrijheid van de partijen om site-sharingovereenkomsten met derden te sluiten en beide partijen zijn voornemens de site-sharing met derden actief te blijven voortzetten. De overeenkomst lijkt dan ook geen belemmering te vormen voor de mededinging op de markt voor locaties en locatie-infrastructuur voor digitale mobiele radiocommunicatieapparatuur. Er dient nog te worden onderzocht of het waarschijnlijk is dat de partijen als gevolg van site-sharing minder ruimte vinden om hun eindgebruikersdiensten te differentiëren, gezien de grotere overeenstemming van hun kostenstructuren, of hun activiteiten op andere markten gaan coördineren.

(101) Omdat de kosten van gedeelde locaties ten opzichte van de totale kosten relatief laag zijn, zijn de verwachte kostenbesparingen als gevolg van site-sharing beperkt. O2 Germany verwacht dat de besparingen door site-sharing slechts [7-17 % (*)] bedragen van de totale besparingen van [15-35 % (*)] van de uitrolkosten van het netwerk die aan de overeenkomst te danken zijn, hetgeen betekent dat de besparingen als gevolg van site-sharing [minder dan 5 % (*)] van de totale besparingen vertegenwoordigen. Wat 2G-locaties betreft, verwacht T-Mobile niet dat er extra besparingen zullen zijn als gevolg van de huidige site-sharingovereenkomsten voor 2G. In plaats daarvan zien de partijen de voordelen van site-sharing vooral in termen van tijdwinst bij de planning en realisatie die bereikt wordt doordat de radioplannen sneller klaar zijn omdat de informatie over de locatie eerder beschikbaar is. De partijen zullen in elk geval geen locaties gemeenschappelijk gaan aankopen of beheren, maar zullen met elkaar en met andere netwerkexploitanten wedijveren bij de verwerving van eigen locaties waarop de andere partij een gebruiksrecht krijgt. Daarom is het niet zo dat zij als gevolg van de overeenkomst een groot deel van de totale kosten gemeen hebben. Dientengevolge resulteert site-sharing niet in een overeenkomstige kostenstructuur van de partijen die gevolgen heeft voor hun vermogen om daadwerkelijk met elkaar te concurreren op de downstream netwerk- of dienstenmarkten.

(102) Evenmin zijn er significante effecten voor de concurrentie op enige andere netwerk- of dienstenmarkt. Het niveau van samenwerking bij site-sharing strookt met de beoordeling van de toezichthouder, RegTP, inzake het minimumniveau van onafhankelijkheid dat nodig is opdat de respectieve partijen de onafhankelijke controle over netwerken en diensten behouden. In het bijzonder blijven de partijen de onafhankelijke controle uitoefenen over hun core-netwerken, met inbegrip van alle intelligente onderdelen van de netwerk- en dienstenplatforms die de aard en de samenstelling van de geleverde diensten bepalen. De partijen behouden ook de onafhankelijke controle over hun radioplanning en de vrijheid om locaties, ook niet gedeelde, te verwerven om de dekking en capaciteit van hun netwerk te verhogen, die de belangrijkste concurrentiefactoren op netwerkniveau blijken te zijn en die waarschijnlijk ook grote invloed hebben op de mate van concurrentie bij de diensten. Omdat site-sharing de prospectiekosten verlaagt en uiteindelijk een hogere netwerkdichtheid mogelijk maakt, kan deze de netwerkconcurrentie, en daarmee ook de concurrentie bij het aanbieden van diensten, tussen de partijen en met derde partijen, verhogen. Site-sharing tussen de partijen zoals bedoeld in de aangemelde overeenkomst leidt daarom niet tot beperking van de mededinging.

(103) De partijen hebben verklaard dat zij met het oog op site-sharing informatie zullen uitwisselen die nodig is voor de gemeenschappelijke aanleg van locaties, waaronder technische informatie en locatiegegevens voor afzonderlijke locaties, en met name welke partij waar wil gaan bouwen. De partijen verklaren dat er geen aanvullende uitwisseling van informatie zal plaatsvinden over de verwachte uitbouw van 3G-netwerken. Artikel 2.6 van de overeenkomst bepaalt dat geen andere gevoelige informatie door de partijen wordt uitgewisseld dan strikt noodzakelijk voor de netwerkplanning. De uitwisseling van deze technische informatie beperkt zich tot hetgeen nodig is om een vorm van samenwerking tussen de partijen mogelijk te maken die de concurrentie niet beperkt. Derhalve vormt deze informatie-uitwisseling als zodanig evenmin een beperking van de concurrentie.

8.1.2. RAN-sharing

(104) Ofschoon de overeenkomst in de mogelijkheid voorziet om het potentieel van RAN-sharing door de partijen te onderzoeken, wordt RAN-sharing momenteel niet overwogen. Bovendien gaan de partijen in hun kennisgeving niet voldoende gedetailleerd in op de voorwaarden voor RAN-sharing om een toetsing aan artikel 81 van het EG-Verdrag of artikel 53 van de EER-overeenkomst door de Commissie mogelijk te maken. De onderhavige beschikking is derhalve niet van toepassing op RAN-sharing.

8.1.3. Nationale roaming

Roaming van O2 Germany op het T-Mobile-net binnen het 50 %-dekkingsgebied

(105) Bij overeenkomsten van 20 september 2002 en 22 januari 2003 tot wijziging van de aangemelde overeenkomst zijn de partijen overeengekomen dat O2 Germany tussen 1 januari 2003 en 31 december 2008 het recht heeft wholesale nationale roamingrechten te kopen. Dit betekent dat O2 Germany in deze periode nationale roamingdiensten wholesale van T-Mobile zal betrekken in het gebied waar O2 Germany wettelijk verplicht is 50 % van de Duitse bevolking via haar eigen netwerk te bedienen. T-Mobile heeft niet een soortgelijk recht om in dit gebied nationale roamingcapaciteit op het netwerk van O2 te kopen. Naar aanleiding van overleg met de Commissie zijn de partijen overeengekomen de duur van de periode waarin roaming binnen het gebied dat onder de 50 %-dekkingsverplichting valt, te beperken op basis van een indeling in drie afzonderlijke regio's (de regio's 1, 2 en 3). De mogelijkheid van roaming zal in die regio's geleidelijk worden afgeschaft volgens het al in punt 4.3.1 vermelde tijdschema, dat in de overeenkomst is opgenomen bij wijzigingsovereenkomst van 21 mei 2003.

Wederzijdse roaming buiten het 50 %-dekkingsgebied

(106) De oorspronkelijk aangemelde overeenkomst voorziet in een wederzijds recht voor T-Mobile en O2 Germany op wholesale nationale roaming voor 3G buiten het gebied waarin de 50 %-dekkingseis van toepassing is. In de praktijk is T-Mobile van plan om vóór eind 2006 [(*)] van de Duitse bevolking te bereiken en om daarna, afhankelijk van de vraag een nog hoger dekkingspercentage te realiseren, terwijl O2 Germany [(*)] wil realiseren. Omdat T-Mobile over een uitgebreider net zal beschikken en het voor een netwerkexploitant in termen van controle over de kosten en factoren zoals netwerkkwaliteit en transmissiesnelheid voordelen biedt van zijn eigen netwerk gebruik te maken, zal er door T-Mobile en haar klanten waarschijnlijk niet veel of misschien wel in het geheel geen gebruik worden gemaakt van de mogelijkheid van roaming op het netwerk van O2 Germany. Bij nationale roaming in het kader van de overeenkomst gaat het dus vooral om roaming door O2 Germany op het netwerk van T-Mobile en niet omgekeerd.

Mededingingseffecten

Effecten op de wholesalemarkten

(107) De markt voor wholesaletoegang tot nationale roaming voor 3G-communicatiediensten is in het voorgaande al gedefinieerd (overweging 57 en volgende). Nationale roaming voor netwerkexploitanten met een licentie voor de uitrol en exploitatie van hun eigen concurrerende digitale mobiele netwerken beperkt per definitie de concurrentie tussen deze exploitanten op alle verwante netwerkmarkten voor cruciale aspecten zoals dekkingsgraad, kwaliteit en transmissietarieven. De concurrentie op het punt van de omvang en snelheid van dekking wordt beperkt omdat een exploitant bij roaming, in plaats van zijn eigen netwerk uit te rollen om in zo kort mogelijke tijd een zo groot mogelijke dekking in termen van grondgebied en bevolking te bereiken, voor zijn roaming-verkeer kan profiteren van de dekkingsgraad van het hostnetwerk. Nationale roaming beperkt ook de concurrentie op het punt van netwerkkwaliteit en transmissiesnelheden, omdat de exploitant bij roaming wordt beperkt door de netwerkkwaliteit en de transmissiesnelheden die voor hem beschikbaar zijn op het hostnetwerk en die afhangen van de technische en commerciële keuzes die de exploitant van het hostnetwerk maakt. Ten slotte zullen op basis van de overeenkomst voor nationale roaming wholesaletarieven in rekening worden gebracht, bij spraakcommunicatie op het niveau van de gespreksafgiftetarieven en bij datadiensten op basis van [retail-minus-pricing model (*)]. In het geval van O2 Germany zal [(*)] met nationale roaming worden bereikt. Daarom zullen de wholesaletarieven die zij inkopers van capaciteit op haar eigen netwerk en van toegangsdiensten aanrekent, worden beperkt door de wholesaletarieven die zij T-Mobile moet betalen.

(108) De effecten van dergelijke beperkingen zullen groter zijn in gebieden waarin er economisch veel te zeggen is voor de aanleg van parallelle netwerken door concurrenten - met name in de dichtstbevolkte stedelijke gebieden -, waar de mededinging dus sterker door roaming wordt beperkt. De effecten zijn minder ernstig wanneer er in economisch opzicht weinig is dat voor de aanleg van een netwerk pleit, zoals in commercieel minder interessante stadsgebieden en vooral op het platteland en in perifere regio's.

(109) Gezien de daaruit resulterende beperkingen van het vermogen van O2 Germany en T-Mobile om te concurreren op het punt van dekking, kwaliteit, transmissiesnelheden en wholesaleprijzen, zal 3G nationale roaming tussen O2 Germany en T-Mobile van invloed zijn op de concurrentie op alle 3G-netwerkmarkten in Duitsland, met inbegrip van de markt voor wholesale nationale roaming-toegang voor 3G-communicatiediensten en de markt voor wholesale-airtimetoegang tot 3G-diensten.

(110) Aangezien 3G-markten opkomende markten zijn, zijn er geen gegevens over marktaandelen beschikbaar. Op de markt voor wholesale nationale roaming-toegang voor 3G-communicatiediensten zijn er in Duitsland evenwel slechts vier exploitanten met een licentie die een netwerk kunnen uitrollen. De drempels voor toetreding zijn zeer hoog, zoniet absoluut, ingevolge vergunnings- en investeringseisen(57). Daaruit wordt duidelijk dat de mededinging door samenwerking tussen twee van de vier marktpartijen, ook al is een van beide (O2 Germany) momenteel niet van plan een netwerk uit te rollen dat verder gaat dan [(*)], op merkbare wijze kan worden beperkt. De overeenkomst inzake nationale roaming (als gewijzigd) vormt daarom een beperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst.

Effecten op de retailmarkten

(111) Daarnaast dient ook te worden onderzocht of de overeenkomst inzake 3G-roamingtoegang de mededinging bij 3G-retaildiensten beperkt. Nationale roaming op wholesaleniveau zal leiden tot een grotere uniformiteit van de voorwaarden op retailniveau, omdat de onderliggende netwerkdekking, kwaliteit en transmissiesnelheid naar verwachting gelijk zullen lopen. Transmissiesnelheden zullen sterk bepalend zijn voor het soort diensten dat een bepaalde exploitant zal kunnen bieden. Bovendien zal het tijdsschema voor de introductie van specifieke diensten worden bepaald door het tijdstip dat bepaalde transmissiesnelheden op betrouwbare wijze beschikbaar zijn op netwerkniveau, hetgeen dan weer zal moeten worden gecoördineerd met het oog op nationale roaming. Ten slotte zullen de mogelijkheden voor prijsconcurrentie als gevolg daarvan beperkt zijn, omdat exploitanten die wholesale nationale 3G-roaming gebruiken, voor wholesaletoegang tot datadiensten vergoedingen zullen moeten betalen op basis van een [retail minus pricing model [(*)]. Het [(*)] systeem zou op zichzelf kunnen leiden tot coördinatie op het niveau van de retailtarieven.

(112) Daarom valt te verwachten dat de samenwerking tussen de partijen op het punt van wholesale 3G nationale roaming gevolgen zal hebben voor de concurrentie tussen partijen op de downstream retailmarkten. Ofschoon het aantal partijen dat op deze retailmarkten actief is, groter is dan op netwerkniveau en de marktaandelen niet precies bekend zijn, bedraagt hun gezamenlijke marktaandeel, als het gecombineerde marktaandeel van de partijen voor 2G-retailmarkten als maatstaf wordt genomen, 36,5 % [T-Mobile 29 % en O2 Germany 7,5 %] als alleen eigen klanten worden geteld, en 49,5 % [T-Mobile 41,7 % en O2 Germany 7,8 %] als ook de klanten van de service providers die op de netwerken van de partijen actief zijn, worden meegerekend. Derhalve ligt het gecombineerde marktaandeel van de partijen voor 3G-diensten in elk plausibel scenario voor de marktontwikkeling waarschijnlijk boven de 10 %, zodat de beperking van de mededinging merkbaar is.

Minimumafnameverplichting

(113) De overeenkomst over nationale roaming voor 3G is niet exclusief, maar voorziet in een verplichting voor O2 Germany om binnen drie jaar na de start van de desbetreffende 3G roaming-diensten voor een bedrag van ten minste [(*)] EUR af te nemen van T-Mobile. De wijzigingen op de overeenkomst die O2 Germany binnen het 50 %-dekkingsgebied de mogelijkheid van roaming bieden op het netwerk van T-Mobile, bepalen dat O2 Germany T-Mobile hiervoor een [vergoeding van (*) EUR betaalt]. Dit is weliswaar geen minimumafnameverplichting maar kan eveneens het effect hebben dat O2 Germany zich bij de inkoop van 3G nationale roaming-toegang vooral op het netwerk van T-Mobile zal richten.

(114) Maar noch de minimumafnameverplichting, noch de vaste vergoeding behoeft een verdere analyse in termen van eventuele marktafscherming. De verkoop van wholesale roaming-toegang voor 3G tussen netwerkexploitanten met een 3G-licentie, wordt beschouwd als een beperking van de concurrentie. Daarom kunnen eventuele obstakels voor andere netwerkexploitanten met een 3G-licentie om deze vorm van samenwerking aan te bieden, niet worden geïnterpreteerd als een verdere beperking van de mededinging als zodanig. Integendeel, mocht een van de partijen een overeenkomst sluiten om belangrijke hoeveelheden nationale roaming-toegang te betrekken van een van de overige netwerkexploitanten met een 3G-licentie, dan zou zulks een toetsing aan de mededingingsregels noodzakelijk maken.

Wederverkoop aan MVNO's

(115) Artikel 11.1.c van de overeenkomst beperkt de mogelijkheid van de partijen om roaming-toegangsrechten door te verkopen aan derde partijen en vereist met name dat de wederpartij voorafgaande toestemming verleent voor eventuele wederverkoop van roamingcapaciteit aan MVNO's die spraaktelefoniediensten aan eindgebruikers aanbieden. Omdat deze bepaling de wederverkoop van toegangsrechten betreft hebben de betrokken beperkingen een verticaal karakter. Artikel 2, lid 4, van Verordening (EG) nr. 2790/1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten bepaalt evenwel dat de groepsvrijstelling niet van toepassing is op wederzijdse verticale overeenkomsten tussen concurrerende ondernemingen(58).

(116) Deze beperking moet daarom worden getoetst aan de richtsnoeren inzake horizontale samenwerking voor wat betreft mogelijke collusie, evenals aan de richtsnoeren inzake verticale beperkingen voor wat betreft de verticale dimensie. Een analyse op basis van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerking maakt duidelijk dat een beperking van het type klanten waaraan de koper de diensten mag verkopen, de output beperkt en daarom een beperking inhoudt van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag of artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst, waarvoor uit hoofde van artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag of artikel 53, lid 3, van de EER-overeenkomst een aparte analyse moet worden gemaakt(59). Derhalve moeten de bepalingen van artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag of artikel 53, lid 3, van de EER-overeenkomst worden toegepast op de beperkingen aan de doorverkoop aan "spraak-MVNO's" ten einde te bepalen of de eventuele voordelen opwegen tegen de gevolgen van de beperking van de mededinging.

Beperkingen aan de doorverkoop aan andere netwerkexploitanten

(117) Door voorafgaande toestemming van de exploitant van het hostnetwerk te verlangen beperkt artikel 11.1.c van de overeenkomst tevens de doorverkoop van roaming-rechten aan andere netwerkexploitanten met een licentie. De partijen betogen dat deze beperking noodzakelijk is om de planning van de netwerkcapaciteit mogelijk te maken en de kwaliteit van de dienst te garanderen. Er hoeft evenwel geen analyse van deze argumenten te worden gemaakt. De verkoop van wholesale roaming-toegang voor 3G tussen netwerkexploitanten met een 3G-licentie wordt als zodanig al beschouwd als een belemmering van de concurrentie. Daarom kan een beperking voor andere netwerkexploitanten met een 3G-licentie om deel te nemen aan deze vorm van samenwerking, niet worden geïnterpreteerd als een beperking van de mededinging. Integendeel, mocht een van de partijen een overeenkomst sluiten om belangrijke hoeveelheden nationale roaming-toegang door te verkopen aan een van de overige netwerkexploitanten met een 3G-licentie, dan zou zulks een toetsing aan de mededingingsregels noodzakelijk maken.

Informatie-uitwisseling met het oog op nationale roaming

(118) Artikel 2.6 van de overeenkomst verbiedt de partijen om "concurrentiegevoelige informatie" uit te wisselen. In dit verband hebben de partijen verklaard geen informatie te zullen uitwisselen over de verwachte capaciteitsbehoeften in de toekomst, met name over aantallen klanten en hun specifieke behoeften.

(119) De partijen zullen echter wel bepaalde essentiële technische gegevens uitwisselen die strikt noodzakelijk zijn om voor een "naadloze roaming" te zorgen, zoals kanaalnummers, klantidentificatienummers (CID's) en interconnectie-identificatiegegevens. Voor een naadloze roaming is een "naadloze handover