BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 27 juli 1992 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (Zaken nr. IV/32.800 en nr. IV/33.335 - Quantel International - Continuum/Quantel SA) (Slechts de teksten in de Franse en de Engelse taal zijn authentiek) (92/427/EEG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Spanje en Portugal, en met name op artikel 3, lid 1,

Gezien het op 20 juli 1988 overeenkomstig artikel 3 van Verordening nr. 17 door Quantel International, hierna "QLI", - thans Continuum geheten, hierna "QLI/C" te noemen - tegen Quantel SA, hierna "QSA" te noemen, ingediende verzoek om vaststelling van een inbreuk,

Gezien de op 17 oktober 1989 door QSA bij de Commissie ingediende aanmelding,

Gezien het besluit van de Commissie van 4 juli 1990 in deze zaak de procedure in te leiden,

Na de betrokken onderneming QSA in de gelegenheid te hebben gesteld haar standpunt kenbaar te maken ter zake van de punten van bezwaar welke door de Commissie in aanmerking zijn genomen, overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 en Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 (2),

Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

I. DE FEITEN

A. Klacht en aanmelding

(1) Op 20 juli 1988 diende Quantel International, thans Continuum ( "QLI/C") geheten, bij de Commissie een klacht in met betrekking tot de weigering van haar vroegere moedermaatschappij, Quantel SA ( "QSA"), om haar voor haar laserprodukten toegang tot de markt van de Gemeenschap te verlenen. De houding van Quantel SA was gebaseerd op een overeenkomst inzake de overdracht van aandelen en het daarbij behorende protocol van 17 en 26 juli 1985, die door Quantel International als een inbreuk op artikel 85, lid 1, van het Verdrag worden beschouwd.

(2) Na op 2 augustus 1989 een brief van de Commissie te hebben ontvangen, waarin de bezwaren tegen de overeenkomst die het voorwerp van de klacht vormt, voorlopig werden uiteengezet, deed QSA hiervan op 17 oktober 1989 aanmelding bij de Commissie; daarbij wees deze onderneming erop dat zij ermee instemde haar aanspraak op bescherming van haar afzetgebied te beperken tot een periode van vijf jaar te rekenen vanaf de datum waarop de produkten op de markt waren gebracht, om zich te voegen naar de vereisten van Verordening nr. (EEG) 418/85 van de Commissie (3), gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Spanje en Portugal, welke zij op de betrokken overeenkomst toegepast wenste te zien.

De diensten van de Commissie lieten bij schrijven van 11 april 1990 weten dat de betrokken overeenkomst buiten het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling van Verordening (EEG) nr. 418/85 valt en dat QSA derhalve niet in aanmerking kan komen voor de non-oppositieprocedure overeenkomstig artikel 7 van genoemde verordening. Tegen deze brief is beroep aangetekend bij het Gerecht van eerste aanleg in de gevoegde zaken T-29/90 en T-36/90.

(3) Op 4 juli 1990 besloot de Commissie de procedure in te leiden; op 30 april 1991 werd QSA een mededeling van punten van bezwaar gezonden, waarbij de Commissie geen argumenten heeft aangevoerd die voor een procedure, waarbij aan de betrokken overeenkomst het voordeel van de groepsvrijstelling wordt ontnomen, pleiten (zie artikel 10 van Verordening nr. (EEG) 418/85).

Op 8 april 1992 hebben QSA en QLI/C door middel van een schikking het hierboven bedoelde protocol beëindigd. De Commissie is pas op 10 juni 1992 hiervan op de hoogte gebracht.

B. Gerechtelijke stappen en stappen bij de nationale instanties

(4) QLI/C heeft zowel bij de Commissie als bij de ter zake van de mededinging bevoegde Franse autoriteiten tegen QSA een klacht ingediend. De "Conseil de la concurrence", waaraan de klacht op 30 mei 1988 was voorgelegd, zond QSA op 13 augustus 1990 een mededeling van punten van bezwaar en besloot op 26 november 1991 zijn uitspraak ter zake uit te stellen.

(5) QSA heeft van haar kant QLI/C voor de rechter in, respectievelijk, Duitsland, Frankrijk en Zwitserland gedaagd om deze onderneming te doen gelasten haar produkten niet in deze landen te verkopen. In Duitsland heeft QSA, tijdens een handelsbeurs in Muenchen, op 8 juni 1989 een bij voorraad uitvoerbare beschikking aan Optilas GmbH, de Duitse distributeur van QLI/C, betekend waarin Optilas en QLI/C werden gelast in Duitsland geen laserprodukten onder de naam "Quantel International" aan te bieden of te verkopen. De rechter die deze beschikking gaf, was voorts van mening dat de bepalingen van de overeenkomst inzake de verdeling van het afzetgebied voor QLI/C geldig en verbindend waren. Deze beschikking werd echter op 31 mei 1990 door het Oberlandesgericht van Muenchen teniet gedaan nadat QSA afstand van instantie had gedaan. In Frankrijk daagde QSA de onderneming QLI/C in kort geding voor de "Tribunal de Commerce" van Corbeil (Essonne) om stopzetting te doen gelasten van iedere vorm van marktonderzoek en van het in Europa en in Frankrijk verhandelen van vaste-stof- en van kleurstof-lasers en de toepassingen daarvan in wetenschap, geneeskunde en industrie. Het verzoek van QSA werd op 23 juni 1988 door de rechter in kort geding afgewezen, waarop deze onderneming een beroep tegen de beslissing instelde. Bij arrest van 27 oktober 1988 vernietigde de "Cour d'appel" van Parijs (14e kamer) deze uitspraak en gelastte zij de ondernemingen QLI/C en Optilas het marktonderzoek en de verhandeling van vaste-stof- en van kleurstof-lasers in Frankrijk, alsook toepassingen daarvan in wetenschap, geneeskunde en industrie te staken. Dit arrest werd uiteindelijk op 25 maart 1991 door het "Cour de Cassation" vernietigd, omdat de overeenkomst een geografische verdeling van de afzetmarkten tussen de ondernemingen impliceerde die, zowel ten aanzien van het Gemeenschaps- als ten aanzien van het nationale recht concurrentievervalsing tot gevolg had waarover zowel de Commissie van de Europese Gemeenschappen als de "Conseil de la concurrence" van Frankrijk zich moesten uitspreken omdat deze vervalsing de nietigheid van de overeenkomst tot gevolg kon hebben.

Daarnaast werd het QLI/C in Zwitserland, om redenen van oneerlijke concurrentie verboden de markt te penetreren.

C. De partijen

Quantel SA

(6) QSA, waarvan het hoofdkantoor in Les Ulis, Frankrijk, is gevestigd, is een onderneming die lasers voor wetenschappelijke en onderzoeksdoeleinden produceert. Zij werd in 1970 opgericht door Dr. Georges Bret, een wetenschapsman. QSA, die over een onderzoekafdeling en een produktie-installatie beschikt, maakt deel uit van de Franse groep Aérospatiale die zich op militair en ruimtevaartgebied beweegt. De omzet van QSA in 1985 bedroeg 52 miljoen Ffr. (7,4 miljoen ecu).

(7) Op het ogenblik dat de overeenkomsten in 1985 werden gesloten, was QSA voor 93 % in handen van de Société française d'équipement de navigation aérienne (Sfena), met een omzet van 1,246 miljard Ffr. (178 miljoen ecu).

(8) De zeggenschap over Sfena berust bij Aérospatiale. De deelnemingen in Sfena waren als volgt verdeeld:

Siela: 34,50 %

Crouzet: 23,07 %

Aérospatiale: 32,84 %

Banken en individuele aandeelhouders: 9,50 %.

In 1985 had Aérospatiale 50,3 % van Siela en 43,6 % van Crouzet in handen. Derhalve had deze onderneming in 1985 voor 60 % zeggenschap over Sfena, die op haar beurt QSA voor 93 % in handen had. Deze situatie werd weerspiegeld in de Raad van Bestuur van QSA, die uit zeven leden bestond, waarvan er vijf Aérospatiale of Sfena vertegenwoordigden. De omzet van de Aérospatiale-groep bedroeg in 1988 5,5 miljard ecu.

(9) Aérospatiale heeft thans langs haar 100 %-dochteronderneming Unilas om QSA in haar geheel verworven.

Quantel International

(10) QLI, thans QLI/C, gevestigd te Santa Clara, Californië, is een vroegere Amerikaanse dochteronderneming van QSA. Zij heeft soortgelijke produktieactiviteiten als haar vroegere moedermaatschappij QSA. De lasers van QLI/C zijn door het Amerikaanse ruimtevaartagentschap Nasa gebruikt voor het volgen en het in positie brengen van satellieten. Continuum is inmiddels overgenomen door de Japanse onderneming Hoya Corporation, die gespecialiseerd is in optica en op de gebieden van optische vezels en lasers.

(11) De omzet van QLI/C beliep in 1985 6,7 miljoen USD (5,9 miljoen ecu).

D. De markt

(12) Het belangrijkste kenmerk van de laserprodukten waarover deze zaak handelt, is het vermogen ervan een opmerkelijke hoeveelheid licht (energie) uit te stralen in een buitengewoon korte tijdsspanne van enkele nanoseconden (een miljardste van een seconde) tot een fractie van een picoseconde (een miljoenste van een miljoenste van een seconde). Zij worden gebruikt voor wetenschappelijk onderzoek op nieuwe gebieden zoals de niet-lineaire optica, de plasmafysica, het meten van ultrakorte tijd en de nauwkeurige meting van grote afstanden. Deze categorie produkten, die worden bepaald door het lasermedium, de pompmethode en de toepassingen, vormt de referentiemarkt in de onderhavige zaak, aangezien zij door geen enkel ander produkt kunnen worden vervangen.

(13) Om de referentiemarkt nader te kunnen bepalen, moeten drie hoofdindelingen worden gemaakt: naar lasermedium (bij voorbeeld: vaste stof, kleurstof, gas), pompmethode (continu of gepulst) en toepassing (op wetenschappelijk gebied, in de geneeskunde of op industrieel/militair gebied).

(14) Het lasermedium: laserwerking kan optreden door middel van verschillende media, hoofdzakelijk vaste stoffen - dat wil zeggen dat de laserbundel door de kristallen van een verbinding, yttrium-aluminium-granaat (YAG) heen wordt gestuurd - kleurstoffen en gassen (bij voorbeeld excimeer-lasers, argon-lasers). Lasers binnen een bepaalde subcategorie lasermedia kunnen, behalve in randgevallen, lasers van een andere subcategorie niet vervangen (zie onderstaande uiteenzetting met betrekking tot excimeer-lasers).

(15) Pompmethode: er zijn twee methoden van energietoevoer - continu of gepulst pompen (NB: gepulst pompen mag niet worden verward met de uitstraling van gepulst licht). Continu-gepompte vaste-stof-lasers kunnen gepulste vaste-stof-lasers niet vervangen. Zowel QSA als QLI/C verkopen uitsluitend gepulst gepompte YAG-lasers en gepulste YAG-kleurstof-lasers, die zeer korte en zeer krachtige lichtpulsen uitstralen.

(16) De door QLI/C en QSA geproduceerde lasers zijn van het type gepulst gepompte lasers en stralen zeer korte impulsen uit, die een zeer groot vermogen voortbrengen. Zij worden gebruikt bij experimenten waarvoor een zeer nauwkeurige tijdmeting - in de orde van een nanoseconde - of een zeer groot vermogen noodzakelijk is. De zeer hoge snelheid en het zeer grote vermogen gaan ver boven het bereik van de continu-gepompte lasers uit en daarvoor bestaan er een aantal zeer specifieke toepassingen.

(17) De toepassingen: lasers worden toegepast in de wetenschap (of, met andere woorden, in onderzoek en ontwikkeling (O & O)), in de geneeskunde en voor industriële/militaire doeleinden. De voor O & O gebruikte lasers kunnen die voor geneeskundig of die voor industrieel en militair gebruik niet vervangen. QSA en QLI/C verkopen alleen op de wetenschappelijke en de O & O-markt.

(18) De desbetreffende markt is derhalve de markt voor YAG- en kleurstoflasers voor wetenschappelijk onderzoek die zeer korte impulsen met een zeer groot vermogen leveren.

(19) In de categorie van de wetenschappelijke toepassingen en op O & O gebied kan nog een verder onderscheid worden gemaakt naargelang van de uitstraling van het voortgebrachte licht (dat wil zeggen korte, lange of continue impuls) of de voortgebrachte golflengte. Deze kenmerken - licht en golflengte - die noodzakelijke zijn om in een bepaalde wetenschappelijke behoefte te voorzien, bepalen dikwijls de keuze van het laserinstrument. Zo bestaat er bij voorbeeld een categorie gaslasers (excimeer-lasers) die, wanneer zij worden gebruikt om kleurstof-lasers te pompen, vrij gemakkelijk een bepaalde reeks ultraviolette en zichtbare golflengten voortbrengen die, in bepaalde gevallen, met een YAG-gepompte kleurstof-laser kunnen concurreren. Als zodanig kan een excimeer-laser die wordt gebruikt voor het pompen van een kleurstof-laser een YAG-laser voor hetzelfde doel vervangen, maar alleen binnen een zeer beperkt aantal toepassingen. De overgrote meerderheid van de gebruiktstoepassingen van de excimeer-laser gaat veel verder dan deze beperkte toepassing van het pompen van een kleurstof-laser.

(20) Het feit dat zowel continu-gepompte lasers ten opzichte van gepulste lasers als YAG-lasers tegenover excimeer-lasers moeilijk te vervangen zijn, wordt bovendien door de onderstaande feiten aangetoond.

(21) in technologie: wat de YAG-laser tegenover de excimeer-laser betreft, brengt de YAG-laser een infrarode bundel met zeer korte impulsen voort, terwijl de excimeer-laser een ultraviolette bundel met langere impulsen voortbrengt, alhoewel voor beide categorieën het gepulst pompen wordt toegepast. In wetenschapskringen (dat wil zeggen, onder de potentiële gebruikers van lasers voor wetenschappelijke of voor O & O-doeleinden) wordt zonder meer beaamd dat de impulsen in de verschillende sectoren van het lichtspectrum - bij voorbeeld infrarood en ultraviolet - voor geheel verschillende taken worden gebruikt, aangezien de wisselwerking ervan met de materie ook zeer uiteenlopend is. Infrarode bundels bij voorbeeld, met zeer korte pulsen, worden voor infraroodspectroscopie en voor atmosfeeronderzoek met Lidar (opsporing en meting van afstanden door middel van licht) gebruikt terwijl voor fotochemie en de door middel van laser opgewekte fluorescentie ultraviolette bundels nodig zijn, die normalerwijze langere pulsen hebben.

(22) Wat de continu-gepompte laser tegenover de gepulste laser betreft, wordt door continu-gepompte lasers een stabiel gemiddeld vermogen voortgebracht terwijl gepulste lasers een hoog piekvermogen leveren. De gemiddelde orde van grootte van het piekvermogen van een gepulste laser bedraagt een miljoen keer dat van een continu-gepompte en kan zelfs een miljard keer dat vermogen bereiken. De toepassingen ervan lopen derhalve radicaal uiteen. Zo is voor de meeste experimenten bij O & O op het gebied van spectroscopie een continu-gepompte kleurstof-laser vereist, terwijl voor de meeste experimenten op het gebied van de fotochemie een gepulste laser wordt gevergd.

(23) Verschillende produktie-eenheden: voor de produktie van iedere categorie lasers is een specifieke produktie-installatie en zeer specifieke kennis vereist. Daarom wordt door een welbepaalde produktie-eenheid slechts één categorie lasers gefabriceerd, hetzij YAG-, hetzij excimeer-lasers. Coherent Radiation, de tweede Amerikaanse laserproducent die een omvangrijk assortiment YAG-lasers voor wetenschappelijke toepassingen produceert, heeft Lambda Physics overgenomen, een Duitse onderneming die de belangrijkste fabrikant van excimeer-lasers is. Niettemin blijven de produktie-eenheden gescheiden, de YAG-eenheid in de Verenigde Staten en de excimeer-eenheid in Duitsland.

(24) Gebruikt van eenzelfde distributeur: laserproducenten zorgen over het algemeen ervoor dat distributeurs geen concurrerende produktlijnen vertegenwoordigen. Niettemin biedt een groot aantal distributeurs, in de Gemeenschap en elders, met de volledige instemming van de onderscheiden fabrikanten het assortiment produkten op het gebied van vaste-stof-/YAG-lasers van de ene en het assortiment produkten op het gebied van excimeer-lasers van een andere onderneming aan. Voorbeelden hiervan zijn: Optilas BV, Coherent Ltd, GMP, DB Electronics, Coherent Physik. Als er zich ernstige overlappingen en concurrentie tussen de beide assortimenten produkten zouden voordoen, zouden de distributeurs deze niet doorgaans beide vertegenwoordigen.

(25) Gelet op het voorgaande valt de betrokken markt te omschrijven als de markt van gepulste vaste-stof- en kleurstof-lasers voor wetenschappelijk onderzoek.

(26) De positie van de partijen op de markt: de Europese markt van commerciële lasers voor O & O maakte volgens de ramingen van deskundigen tussen de 40 en 44 % van de wereldmarkt uit; de markt van gepulste vaste-stof- en kleurstof-lasers vertegenwoordigde iets meer dan 10 % van de totale verkoop van lasers voor wetenschappelijke toepassingen, dat wil zeggen ongeveer 11,4 miljoen US-dollar (8,7 miljoen ecu). Volgens QSA, indien men de verkoop uitgevoerd door haar afdeling studies alsmede de directe verkoop buiten beschouwing laat, bereikte haar afzet op deze markt in 1988 1,92 miljoen US-dollar (1,5 miljoen ecu). Haar marktaandeel zou aldus 16 % bedragen.

(27) De verkopen van QLI/C in de Gemeenschap zijn thans te verwaarlozen, aangezien deze onderneming geen toegang tot de Europese markt heeft doordat QSA de overeenkomst die het voorwerp van de klacht vormt, uitvoert.

E. De overeenkomst

De oorspronkelijke overeenkomst

(28) In 1985 kreeg QSA, die een 93 %-dochteronderneming was geworden van Sfena, die zelf deel uitmaakte van de Franse Aérospatiale-groep, van deze groep opdracht om haar Amerikaanse dochteronderneming te verkopen. De oprichter van QSA, Bret, riep een vennootschap, Laser Advance geheten, in het leven als rechtsvorm voor de investeerders die hij voor de overname van QLI bijeen had gebracht. Toen de overname eenmaal was voltooid, ging Laser Advance een fusie aan met QLI, waarvan het de benaming overnam. QLI ging daarna over tot kapitaalverhoging om nieuwe aandeelhouders aan te trekken, zoals de Franse bank Paribas en de Franse beleggingsmaatschappijen Scribe, Suez en Banexi.

(29) De overname van QLI kwam tot stand door middel van een overeenkomst inzake de overdracht van de aandelen van 26 juli 1985. Voor de aandelen werd 1,05 miljoen US-dollar betaald. De overeenkomst inzake de aandelenoverdracht ging vergezeld van een protocol van 17 en 26 juli 1985, waarin een aantal bepalingen voor de toekomstige organisatie van de produktie en de distributie van de beide vennootschappen waren vastgelegd. De bewoordingen van dit protocol vormen de aanleiding tot het geschil.

(30) Luidens het protocol was dit gesloten ingevolge de zeggenschapsoverdracht van QLI en de tussen QSA en QLI tevoren bestaande betrekkingen. Het had betrekking op de handelstechnische aspecten van de verkoop van de onderneming, zoals de prijzen, de betalingsvoorwaarden en het systeem voor het plaatsen van bestellingen, voor produkten die door QLI bij QSA zouden worden gekocht; voorts bevatte het een industrieel gedeelte waarin de partijen overeenkwamen dat er een zekere mate van technologie-overdracht over en weer zou gebeuren en afspraken dat gemeenschappelijk aan produkten die op het tijdstip van de overname in ontwikkeling waren, verder zou worden gewerkt. Deze overeenkomst bestreek drie categorieën produkten die alle op het tijdstip van de overeenkomst in ontwikkeling waren:

- de kleurstof-laser "Datachrom", waarvan de partijen erkenden dat hij door QSA was gefinancierd en ontwikkeld; QLI kreeg een gratis licentie voor haar afzetgebieden;

- vaste-stof-lasers met lange impulsen, waarvan de ontwikkeling naar QLI was overgebracht, met een gratis licentie voor QSA;

- de "Picochrom"-laser, waarvan een onderdeel door QSA was ontwikkeld, terwijl aan de ontwikkeling van het andere bij QLI werd gewerkt. Wanneer het project eenmaal was voltooid, zouden beide partijen toegang tot de technologie krijgen.

Voor deze produkten was in artikel V een verdeling van de wereldmarkten vastgesteld, waarbij de Europese markt uitsluitend voor QSA was bestemd.

(31) Het protocol bevatte een bepaling waarin het QLI/C werd verboden gebruikt te maken van de tijdens de periode gedurende welke de overeenkomst van kracht was, op bepaalde gebieden ontwikkelde kennis, namelijk de toepassing van CO2-golfgeleiderlasers en van gyro-lasers op militair gebied en op dat van de lucht- en ruimtevaart, en optiek met variabele kromming (artikel I.2).

(32) In het protocol wordt voorts rekening gehouden met de mogelijkheid dat andere laserprodukten dan de produkten die uitdrukkelijk daarin worden genoemd op een later tijdstip gezamenlijk kunnen worden ontwikkeld, doch alleen indien een afzonderlijke overeenkomst ter zake wordt gesloten (artikel IV). Tot deze overeenkomst is het echter nooit gekomen.

(33) De overeenkomst van 1985 was gesloten voor een eerste periode die op 31 december 1988 afliep en die met wederzijdse instemming voor een aanvullende periode van drie jaar kon worden vernieuwd. Artikel X schreef niettemin voor dat sommige bepalingen, waaronder artikel V (de verdeling van het afzetgebied), van kracht zouden blijven - alhoewel uit de formulering niet valt op te maken of het alleen in de bedoeling van de partijen lag sommige bepalingen voor de duur van een extra geldigheidsperiode te verlengen of bepaalde afspraken na het verstrijken van de geldigheidsduur van de overeenkomsten als geheel in stand te houden.

(34) Toen de datum naderde waarop de eerste periode van geldigheid van de overeenkomst afliep, liet QLI aan QSA weten niet voornemens te zijn de overeenkomst te verlengen, omdat zij thans op de Europese markt wilde doorstoten. Partijen kwamen na onderhandelingen een nieuwe formule overeen, waarbij de Europese markt voor QLI gedeeltelijk werd opengesteld, dat voor de distributie van zijn produkten gebruik zou maken van het netwerk van distributeurs van QSA. Wat de Franse markt betreft, werd QSA voor een periode van drie jaar, te rekenen vanaf januari 1989, alleenvertegenwoordiger voor QLI/C in Frankrijk.

QLI/C, die handelde op grond van de nieuwe overeenkomst, sloot distributieovereenkomsten in Duitsland, Nederland, het Verenigd Koninkrijk en Italië. Op 17 maart 1988, echter, richtte QSA een schrijven aan QLI/C, waarin zij de herziene overeenkomst afwees onder verwijzing naar artikel X van het oorspronkelijke protocol en verklaarde dat zij het feit dat de bepalingen inzake de verdeling van het afzetgebied in feite ook na het verstrijken van de geldigheidsduur van de overeenkomst van kracht bleven, "over het hoofd had gezien". De onderneming heeft vervolgens met verschillende van haar Europese distributeurs contact opgenomen en er bij dezen op aangedrongen de produkten van QLI/C niet binnen de gemeenschappelijk markt te verkopen; zij voerde daarbij als argument aan dat het handelsmerk en het embleem haar exclusieve eigendom waren. Laatstgenoemde aanspraak is door QLI/C hardnekkig bestreden, waartoe deze zich verscheidene malen tot de rechter heeft gewend.

(35) QLI/C, van haar kant, meende dat het optreden van QSA oneerlijke mededinging inhield en neerkwam op het verbreken van de contractuele betrekkingen; QLI wees erop dat artikel V van het protocol toch al in strijd was met artikel 85, lid 1, van het Verdrag. Zij diende een klacht in zowel bij de Commissie als bij de voor mededingingsaangelegenheden bevoegde instanties in Frankrijk. QSA heeft QLI/C in Frankrijk en Duitsland voor de rechter gedaagd om laatstgenoemde te doen gelasten niet in deze landen te verkopen (zie de overwegingen 4 en 5).

(36) In antwoord op de door QLI/C ingediende klacht, die de Commissie aan QSA had doorgezonden met het verzoek haar opmerkingen aan haar te doen toekomen, wees QSA erop dat op de overeenkomst hetzij artikel 85, lid 1, niet van toepassing was omdat deze onder de bepalingen van de bekendmaking inzake overeenkomsten van geringe betekenis (4) viel, hetzij overeenkomstig de sedert zaak 42/84, Remia (5) gevestigde doctrine een ontheffing uit hoofde van artikel 85, lid 3, van toepassing was, hetzij het een onderzoek- en ontwikkelingsovereenkomst betrof die voor een groepsvrijstelling op grond van Verordening (EEG) nr. 418/85 in aanmerking kon komen.

(37) Bij schrijven van 2 augustus 1989 deelde de Commissie aan QSA mede wat in dat stadium haar standpunt was, namelijk dat de overeenkomsten van 17 en 26 juli 1985, waarop QSA zich beriep om QLI/C te beletten te gaan concurreren, een inbreuk op artikel 85, lid 1, betekenden, omdat de in de bekendmaking vastgestelde maxima voor de omzet met betrekking tot overeenkomsten van geringe betekenis waren overschreden. Evenmin konden zij voor ontheffing uit hoofde van artikel 85, lid 3, in aanmerking komen. De Remiadoctrine was in het onderhavige geval niet van toepassing, onder meer omdat de overeenkomsten niet waren aangemeld. Verordening (EEG) nr. 418/85 was niet van toepassing omdat de overeenkomsten niet in eerste instantie de samenwerking op O & O-gebied tot doel hadden.

De aangemelde overeenkomst

(38) Nadat zij deze brief had ontvangen, ging QSA op 17 oktober 1989 over tot aanmelding van de overeenkomsten van 1985. Te zamen met deze aanmelding stuurde zij een toelichting in, waarin zij verklaarde voornemens te zijn thans haar aanspraken betreffende de bescherming van haar afzetgebied overeenkomstig het protocol van 1985 te beperken tot een periode van vijf jaar te rekenen vanaf de datum waarop de produkten voor de eerste maal binnen de gemeenschappelijke markt in het verkeer werden gebracht, ten einde aan de vereisten van Verordening (EEG) nr. 418/85 te voldoen. QSA gaf toe dat in de ontwikkeling van produkten of elementen waarvoor zij verantwoordelijk was, vertraging was opgetreden, maar schreef deze achterstand niettemin ten dele toe aan het feit dat QLI/C haar niet de technologie overeenkomstig het protocol had overgedragen; daarbij stelde QSA verscheidene data vast met ingang waarvan de vijf jaar durende bescherming zou gelden, naargelang van het tijdstip waarop de onderneming verwachtte de verschillende produkten voor het eerst in de Gemeenschap op de markt te kunnen brengen.

(39) De door de onderneming geëiste periodes van bescherming waren:

Produkt Eerste maal door QSA op de markt gebracht (werkelijke of verwachte datum) Datum waarop de beschermings- periode verstrijkt (+ 5 jaar) Datachrom juli 1988 juli 1993 Vaste-stoflaser- modules december 1988 december 1993 Vaste-stoflasers met lange impulsen juli 1989 juli 1994 Picosecond december 1989 december 1994

(40) Bij de aanmelding die QSA deed, eiste deze bovendien dat de in artikel 7 van Verordening (EEG) nr. 418/85 bedoelde non-oppositieprocedure werd toegepast - op grond waarvan uitblijven van een reactie van de Commissie gedurende meer dan zes maanden na de aanmelding betekent dat zij zich niet tegen de vrijstelling verzet -, zonder daarbij evenwel nader aan te duiden op grond van welk onderdeel van de overeenkomst zulks viel te rechtvaardigen.

Bij schrijven van 11 april 1990 lieten de diensten van de Commissie QSA bij wijze van voorlopige mededeling weten dat de betrokken overeenkomst niet aan de voorwaarden voor toepassing van Verordening (EEG) nr. 418/85 voldeed en derhalve niet in aanmerking kon komen voor de non-oppositieprocedure. Tegen deze brief heeft QSA beroep aangetekend bij het Gerecht van eerste aanleg (gevoegde zaken T-29/90 en T-36/90) (zie overweging 2).

II. JURIDISCHE BEOORDELING

A. Artikel 85, lid 1

Geografische verdeling van de markten

(41) Artikel 85, lid 1, verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen welke ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. QSA en QLI/C zijn ondernemingen in de zin van artikel 85, lid 1, en de overeenkomst en het protocol van 17 en 26 juli 1985, waarop QSA zich beroept, strekken ertoe en hebben ten gevolge dat de Europese consument blijvend de toegang van lasers van QLI/C tot de gemeenschappelijke markt moet ontberen. Dit houdt een beperking van de mededinging in die in strijd is met artikel 85, lid 1. Deze geografische verdeling van de afzetmarkten, ook wanneer die tussen een derde land (Verenigde Staten) en de Gemeenschap geschiedt, heeft een nadelige invloed op de handel tussen de Lid-Staten indien hierdoor de toegang tot de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd van produkten die anders in meer dan één Lid-Staat zouden worden afgezet (zaak 51/76, EMI Records/CBS (6). Deze vervalsing van de mededinging vormt een ernstige inbreuk op artikel 85 van het Verdrag aangezien zij op de betreffende produktmarkt ertoe bijdraagt dat de gemeenschappelijke markt technologisch en commercieel van een derde staat wordt geïsoleerd doordat QLI/C erdoor wordt verhinderd toegang te hebben tot produktie en verhandeling van die produkten.

(42) In artikel V van het protocol wordt een verdeling van de markten tussen partijen ingesteld, die in strijd is met de bepalingen van artikel 85, lid 1, onder c), van het Verdrag. Zelfs wanneer men ervan uitgaat dat een zekere mate van bescherming van het afzetgebied na de overdracht aan Laser Advances van QLI gedurende een beperkte periode viel te rechtvaardigen, een periode die volgens de omstandigheden van elk individueel geval dient te worden beoordeeld en die normaal tussen de twee en de vijf jaar ligt, kan een dergelijke beperking in dit geval wegens de excessieve tijdsduur ervan niet meer als noodzakelijk voor de voltooiing van de overdracht van de verkochte onderneming worden beschouwd (zaak 42/84, Remia). Bovendien waren de Commissie en het Hof weliswaar van oordeel dat in het kader van de overdracht van ondernemingen, een zekere mate van bescherming soms gerechtvaardigd was, maar over het algemeen moest worden voorkomen dat de verkoper "die een zeer goede kennis heeft van de bijzonderheden van de overgedragen onderneming", de mogelijkheid zou kunnen behouden "om zijn oude klantenkring onmiddellijk na de overdracht weer naar zich toe te trekken en de levensvatbaarheid van de overgedragen onderneming onmogelijk te maken" (arrest Remia, rechtsoverweging 19). Deze overwegingen kunnen op het onderhavige geval niet van toepassing worden verklaard omdat met de overeenkomst wordt beoogd de verkoper tegen de koper te beschermen.

Ernstige concurrentievervalsing

(43) Deze overeenkomst en het bijbehorende protocol kunnen niet in aanmerking komen voor de bepalingen van de bekendmaking van de Commissie van 3 september 1986 inzake overeenkomsten van geringe betekenis die niet onder artikel 85, lid 1, vallen. Daarin wordt bepaald dat een overeenkomst wordt beschouwd als niet onder het verbod van artikel 85, lid 1, vallend wanneer de betrokken ondernemingen een gezamenlijk marktaandeel hebben dat niet meer dan 5 % bedraagt en een gezamenlijke omzet hebben van maximaal 200 miljoen ecu. Bij deze omzet is ook inbegrepen die van alle ondernemingen die een zeggenschap biedende deelneming bezitten in een van de partijen bij de overeenkomst of in een onderneming die in een partij bij de overeenkomst zeggenschap heeft.

(44) Zoals hierboven reeds werd opgemerkt, is de drempel van het marktaandeel overschreden, aangezien het marktaandeel van QSA ongeveer 16 % bedraagt. Bovendien ligt de gezamenlijke omzet aanzienlijk hoger dan 200 miljoen ecu, wanneer men rekening houdt met de omzet van de moedervennootschap Sfena en van de onderneming die op haar beurt in deze vennootschap zeggenschap heeft, namelijk Aérospatiale, die op zich al een jaarlijkse omzet van rond vijf miljard ecu heeft.

In tegenstelling tot hetgeen QSA in haar aanmelding beweert, is de uit deze overeenkomst voortvloeiende concurrentieverstoring dus aanmerkelijk.

Verordening (EEG) nr. 418/85

(45) QSA voerde tegenover de Commissie - zowel in haar antwoord op het doorzenden van de door QLI/C ingediende klacht, als in haar aanmelding en in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar - als argument aan dat de overeenkomst en het protocol van 17 en 26 juli 1985 moesten worden beschouwd als een O & O-overeenkomst die voor de voor dit soort overeenkomsten in Verordening (EEG) nr. 418/85 vervatte groepsvrijstelling in aanmerking kwam. Dit standpunt is echter om verscheidene redenen niet te verdedigen.

(46) Verordening (EEG) nr. 418/85 is van toepassing op overeenkomsten tussen ondernemingen die betrekking hebben op "gemeenschappelijk onderzoek en ontwikkeling van produkten of van werkwijzen alsmede op gemeenschappelijke exploitatie van de daarbij verkregen uitkomsten" (artikel 1).

Het specifieke doel van de overeenkomst en het bijbehorende protocol is niet de uitvoering van een programma van onderzoek en ontwikkeling tussen twee ondernemingen. Immers, uit de tekst van de overeenkomst inzake de overdracht van de aandelen en het bijbehorende protocol van 17 en 26 juli 1985 (zie de overwegingen 30 en 31) blijkt dat de overeenkomsten betrekking hadden op de overdracht van een onderneming en dat de bepalingen inzake de gemeenschappelijke ontwikkelingsactiviteiten slechts van ondergeschikt belang waren. De produkten waarop de bepalingen inzake de gemeenschappelijke ontwikkeling betrekking hadden (Datachrom-kleurstof-lasers, vaste-stof-lasers met lange impulsen, Picochrom-kleurstof-lasers) bevonden zich op het tijdstip van de verkoop in verschillende stadia van ontwikkeling bij een van beide partijen. Het is volkomen begrijpelijk dat partijen in een bepaling hebben vastgelegd dat deze produkten verder zouden worden ontwikkeld overeenkomstig de regeling die was vastgelegd in de betrekkingen die voor de verkoop tussen partijen bestonden.

(47) Ten aanzien van de overige produkten (zie overweging 32) wordt in artikel 4 van het protocol bepaald dat zij gemeenschappelijk kunen worden ontwikkeld en dat in een dergelijk geval tussen QLI en QSA een afzonderlijke overeenkomst zal worden ondertekend. Een overeenkomst van deze aard is bij de Commissie niet aangemeld: dit protocol kan derhalve niet worden gelijkgesteld met een overeenkomst betreffende gemeenschappelijk O & O.

(48) In artikel 2, onder a), van Verordening (EEG) nr. 418/85 wordt overigens als voorwaarde voor de vrijstelling gesteld dat: "de werkzaamheden voor gemeenschappelijk onderzoek en ontwikkeling in het kader van een programma worden verricht waarin de aard van deze werkzaamheden en het gebied waarop zij zullen worden verricht, zijn omschreven".

Het doel van genoemde verordening om deze werkzaamheden te bevorderen door onder bepaalde voorwaarden toe te staan dat de kosten en voordelen worden gedeeld, is in dit geval niet verwezenlijkt. In plaats van de inspanning op O & O-gebied te vergroten door de middelen van partijen in het kader van een gemeenschappelijk doel samen te brengen, beperkt de overeenkomst zich ertoe te regelen hoe de voordelen van de werkzaamheden die voortaan door elke partij afzonderlijk worden uitgevoerd, volgens de contractuele bepalingen zullen worden verdeeld. Er wordt dus geenszins een gemeenschappelijke ontwikkeling beoogd, maar slechts de voorwaarden waaronder twee voortaan afzonderlijke ondernemingen werden gescheiden, alsook de verdeling van de uit de werkzaamheden voortvloeiende voordelen.

(49) Daarnaast geldt dat een overeenkomst niet voor de vrijstelling in aanmerking kan komen, wanneer deze bedingen bevat die door de verordening worden verboden (artikel 6); dit is het geval bij twee van de bepalingen in de overeenkomsten van 17 en 26 juli 1985. Ten eerste worden in Verordening (EEG) nr. 418/85 alleen bedingen inzake de beperking van het afzetgebied toegestaan die tot vijf jaar zijn beperkt, terwijl in het onderhavige geval het beding inzake de verdeling van het afzetgebied, zoals dit aanvankelijk door QSA werd uitgelegd, van onbeperkte duur was, ook al was daarin na de brief van 2 augustus 1989 eenzijdig een wijziging aangebracht om de tijdsduur ervan te beperken. Ten tweede bevatte de overeenkomst een beperking van het exploitatiegebied tussen de concurrenten (zie overweging 31) alsook een verbod op concurrentie door QLI/C - met inbegrip van passieve concurrentie -, hetgeen in ieder geval, en in tegenstelling tot hetgeen QSA in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar beweert, krachtens de bepalingen van artikel 4, lid 1, onder e) en f), van de verordening is verboden.

B. Artikel 85, lid 3

De door QSA gedane aanmelding

(50) Deze overeenkomst is eerst op 17 oktober 1989 bij de Commissie aangemeld, dat wil zeggen ruim vier jaar nadat zij van kracht waren geworden en nadat de Commissie QSA haar afwijzende standpunt ter zake bekend had gemaakt. Door deze aanmelding, hoewel laattijdig gedaan, kunnen voor deze overeenkomst voor de periode na de aanmelding ervan bij de Commissie geen geldboeten worden opgelegd (artikel 15, lid 5, van Verordening nr. 17).

Daarom moet worden nagegaan enerzijds of geldboeten kunnen worden opgelegd voor aan de aanmelding voorafgaande gedragingen en anderzijds of de laattijdige aanmelding van de overeenkomst van 1985 door QSA in de juridische beoordeling ervan door de Commissie verandering kan brengen.

Artikel 15

van Verordening nr. 17

(51) Ook al zouden geldboeten kunnen worden opgelegd voor gedragingen die tussen de ondertekening van de overeenkomst (26 juli 1985) en de datum van de aanmelding daarvan bij de Commissie (17 oktober 1989) zijn opgetreden, lijkt het in dit bepaalde geval niet opportuun daartoe over te gaan, met name omdat het merendeel van de door het protocol en de bijlagen daarvan bestreken produkten op het moment van de aanmelding nog niet daadwerkelijk werden verhandeld wegens een bij beide partijen optredende vertraging bij het ontwikkelingswerk (zie overweging 38). De overeenkomst heeft dus op de handel in deze produkten slechts een zeer beperkte invloed kunnen hebben.

Onverenigbaarheid van de overeenkomst met artikel 85, lid 3

(52) Zoals het Hof van Justitie heeft opgemerkt (arrest van 13 juli 1966, gevoegde zaken 56/64 en 58/64, Grundig-Consten) (7) valt de voor een ontheffing vereiste verbetering van de produktie en de verdeling der desbetreffende produkten niet samen met de voordelen welke partijen aan de overeenkomst voor een produktie of een distributie ontlenen, daar het begrip "verbetering" niet afhankelijk mag worden gesteld van de contractuele verhoudingen tussen partijen. Deze verbetering dient merkbare en objectieve voordelen met zich mee te brengen van zodanige aard, dat daardoor de op het vlak van de concurrentie optredende nadelen worden gecompenseerd.

De Commissie herinnert in dit verband eraan, dat de bewijslast met betrekking tot dergelijke voordelen op QSA rustte. Noch in haar aanmelding, noch in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, heeft QSA enig argument van deze strekking naar voren gebracht, en evenmin de Commissie enig objectief element verstrekt aan de hand waarvan deze de doelmatigheid van de overeenkomst kan beoordelen wat een objectief constateerbare verbetering van de produktie en de distributie van haar produkten betreft, waardoor de uit een beperking van de concurrentie voortvloeiende nadelen konden worden gecompenseerd.

(53) De uit de toepassing van artikel V van het protocol voortvloeiende concurrentiebeperking vormt aldus een belemmering voor de toegang van een onderneming tot de markt omdat deze beperking de uitsluiting van QLI/C van een aanzienlijk gedeelte van de gemeenschappelijke markt, gedurende een lange periode, tot resultaat heeft gehad. Tegen deze concurrentievervalsing weegt geen enkel uit de overeenkomst tussen partijen op het gebied van ontwikkeling, produktie en het op de markt brengen van de betrokken produkten voortvloeiend technisch of economisch voordeel op.

Artikel V van het protocol, dat uitdrukkelijk in een gebiedsafbakening voorziet, ligt geheel in de lijn van de commerciële scheiding van de twee ondernemingen. Het feit dat QSA vervolgens verklaarde dat de termijn tot een periode van vijf jaar zou worden beperkt, volstaat overigens niet om de uit dat artikel voortvloeiende moeilijkheid te boven te komen, aangezien hier in een absolute gebiedsafbakening wordt voorzien; de strekking van artikel 4, lid 1, onder f), van Verordening (EEG) nr. 418/85, waaraan de periode van vijf jaar is ontleend, is veel beperkter, aangezien daarin slechts de verplichting wordt geduld om geen actief afzetbeleid te voeren met betrekking tot de produkten die uit de, in de overeenkomst, die overigens in ieder geval een gemeenschappelijke O & O-overeenkomst dient te zijn, bedoelde werkzaamheden voortvloeien.

(54) Wat de vraag betreft of door de aanmelding van deze eenzijdig door QSA gewijzigde overeenkomsten, de overeenkomst en het protocol van 17 en 26 juli 1985 kunnen worden beschouwd als te beantwoorden aan de in artikel 85, lid 3, van het EEG-Verdrag gestelde voorwaarden voor individuele ontheffing en hoewel QSA de tijdsduur van de bescherming van het afzetgebied van een onbepaalde tijdsduur heeft veranderd in een periode van vijf jaar vanaf het tijdstip waarop het produkt voor het eerst op de markt is gebracht, merkt de Commissie op dat de duur van de periode van bescherming per produkt, die door QSA in haar aanmelding wordt verlangd, erop zou neerkomen dat aan deze onderneming voor een periode van in totaal acht tot negeneneenhalf jaar na de verkoop van die onderneming, naargelang van het produkt, bescherming van het afzetgebied tegen QLI/C zou worden verleend. Deze periode is veel langer dan de duur van de beschermingsperiode die doorgaans in het geval van een overname als gepast wordt beschouwd (normaal twee tot vijf jaar), terwijl tevens, zoals in overweging 42 is vermeld, de rechtspraak van het Hof van Justitie deze bescherming slechts toestaat ten behoeve van de koper en niet in het omgekeerde geval, dat wil zeggen een bescherming ten behoeve van de verkoper tegen de koper. Zelfs in het raam van artikel 85, lid 3, dient zij als extreem te worden aangemerkt.

Artikel 3

van Verordening 17

(55) Volgens artikel 3 van Verordening nr. 17, kan de Commissie bij beschikking een inbreuk op artikel 85 van het Verdrag vaststellen en de ondernemingen en ondernemersverenigingen verplichten aan de inbreuk een einde te maken.

Hoewel de ongeveer een jaar na het verzenden van de punten van bezwaar tussen QSA en QLI/C bereikte laattijdige schikking aan de inbreuk een einde maakt en een verbod op de toepassing van artikel V van het protocol overbodig is, acht de Commissie het in dit geval dienstig een formele beschikking te geven. Een dergelijke beschikking kan worden gegeven zelfs nadat de partijen aan de betrokken overeenkomsten een einde hebben gemaakt, inzonderheid wanneer de Commissie daarvan op de hoogte wordt gebracht met enkele maanden vertraging en nadat de hele administratieve procedure doorlopen is (arrest van 17 oktober 1972, zaak 8/72, Cementhandelaren (8)).

In ieder geval, ten einde te voorkomen dat dezelfde of soortgelijke inbreuken zich in de toekomst voordoen, dienen bepaalde rechtsvragen met betrekking tot dit geval te worden verduidelijkt. Deze vragen betreffen enerzijds de draagwijdte van Verordening (EEG) nr. 418/85, en anderzijds de grenzen ter zake van de bijkomende beperkingen van mededinging die in het kader van de afsplitsing van een onderneming kunnen worden aanvaard. Voorts dient te worden bevestigd dat een overeenkomst die ertoe strekt de gemeenschappelijke markt of belangrijke gedeelten daarvan technologisch of commercieel van een derde land te isoleren, onder het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag valt en niet voor een individuele ontheffing in aanmerking komt (Beschikking 85/618/EEG van de Commissie (9) (Siemens/Fanuc)),

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

De door Quantel International en Quantel SA gesloten overeenkomst en het protocol van 17 en 26 juli 1985 tussen deze beide vormden een inbreuk op artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag, omdat hierdoor een verdeling van de markten tot stand werd gebracht.

Artikel 2

De overeenkomst en het protocol van 17 en 26 juli 1985 vielen buiten de werkingssfeer van Verordening (EEG) nr. 418/85.

Artikel 3

Deze beschikking is gericht tot de volgende ondernemingen:

a) Quantel SA,

Zone industrielle de Courtaboeuf, boîte postale 23,

F-91941 Les Ulis Cedex,

b) Continuum,

3150 Central Express Way,

Santa Clara,

California 95051,

USA. Gedaan te Brussel, 27 juli 1992. Voor de Commissie

Leon BRITTAN

Vice-Voorzitter

(1) PB nr. 13 van 21. 2. 1962, blz. 204/62. (2) PB nr. 127 van 20. 8. 1963, blz. 2268/63. (3) PB nr. L 53 van 22. 2. 1985, blz. 5. (4) PB nr. C 231 van 12. 9. 1986, blz. 2. (5) Jurispr. 1985, blz. 2545. (6) Jurispr. 1976, blz. 811. (7) Jurispr. 1966, blz. 449. (8) Jurispr. 1972, blz. 977. (9) PB nr. L 376 van 31. 12. 1985, blz. 29.