RICHTLIJN VAN DE RAAD van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten (90/434/EEG)

DE RAAD VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, inzonderheid op artikel 100,

Gezien het voorstel van de Commissie (1),

Gezien het advies van het Europese Parlement (2),

Gezien het advies van het Economisch en Sociaal Comité (3),

Overwegende dat fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil, betrekking hebbende op vennootschappen uit verschillende Lid-Staten noodzakelijk kunnen zijn ten einde in de Gemeenschap soortgelijke voorwaarden te scheppen als op een binnenlandse markt en daardoor de instelling en de goede werking van de gemeenschappelijke markt te verzekeren; dat deze transacties niet moeten worden belemmerd door uit de fiscale voorschriften der Lid-Staten voortvloeiende bijzondere beperkingen, nadelen of distorsies; dat er bijgevolg voor deze transacties concurrentie-neutrale belastingvoorschriften tot stand moeten komen om de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun produktiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken;

Overwegende dat bepalingen van fiscale aard deze transacties thans benadelen ten opzichte van transacties met betrekking tot vennootschappen van een zelfde Lid-Staat; dat deze benadeling moet worden opgeheven;

Overwegende dat dit doel niet kan worden bereikt door de in de Lid-Staten geldende nationale regelingen uit te breiden tot de gehele Gemeenschap, omdat de verschillen tussen deze regelingen distorsies kunnen veroorzaken; dat daarom uit-

sluitend een gemeenschappelijke fiscale regeling een bevredigende oplossing kan bieden;

Overwegende dat de gemeenschappelijke fiscale regeling moet voorkomen dat wegens fusies, splitsingen, inbreng van activa of aandelenruil belasting wordt geheven, met dien verstande dat de financiële belangen van de Staat van de inbrengende of verworven vennootschap moeten worden veiliggesteld;

Overwegende dat, wat fusies, splitsingen en inbreng van activa betreft, deze transacties normaliter tot resultaat hebben dat de inbrengende vennootschap wordt omgezet in een vaste inrichting van de ontvangende vennootschap of dat de activa gaan behoren tot een vaste inrichting van laatstgenoemde vennootschap;

Overwegende dat toepassing van het systeem van uitsel van belastingheffing over de meerwaarde der ingebrachte goederen welke tot die vaste inrichting blijven behoren tot het tijdstip dat deze metterdaad wordt gerealiseerd, de mogelijkheid biedt belastingheffing ter zake van de betreffende boekwinsten te voorkomen en dat daardoor tevens de latere heffing door het land van de inbrengende vennootschap op het moment van realisatie van deze winsten gewaarborgd blijft;

Overwegende dat tevens een regeling moet worden getroffen voor de fiscale behandeling van bepaalde reserves of verliezen van de inbrengende vennootschap en dat een oplossing moet worden gevonden voor de fiscale problemen die aan de orde komen wanneer een van de vennootschappen een deelneming bezit in het kapitaal van de andere;

Overwegende dat toekenning van aandelen van de ontvangende of verwervende vennootschap aan de vennoten van de inbrengende vennootschap op zichzelf niet mag leiden tot enigerlei belastingheffing bij die vennoten;

Overwegende dat de Lid-Staten het voordeel dat voortvloeit uit de toepassing van de bepalingen van de richtlijn moeten kunnen weigeren indien de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil, belastingfraude of -ontwijking tot doel heeft

of tot gevolg heeft dat een al dan niet aan de transactie deelnemende vennootschap niet meer voldoet aan de voorwaarden die vereist zijn voor de werknemersvertegenwoordiging in de vennootschapsorganen,

HEEFT DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD:

TITEL I

Algemene bepalingen

Artikel 1

Elke Lid-Staat past op fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil waarbij vennootschappen van twee of meer Lid-Staten zijn betrokken, de in deze richtlijn opgenomen bepalingen toe.

Artikel 2

1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder

a) fusie: de rechtshandeling waarbij

- de activa en passiva van het vermogen van een of meer vennootschappen als gevolg en op het tijdstip van ontbinding zonder liquidatie in hun geheel op een andere, reeds bestaande vennootschap overgaan tegen uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de andere vennootschap aan haar deelgerechtigden, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10 % van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van deze bewijzen;

- de activa en passiva van het vermogen van twee of meer vennootschappen als gevolg en op het tijdstip van ontbinding zonder liquidatie in hun geheel op een door hen op te richten vennootschap overgaan tegen uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de nieuwe vennootschap aan haar deelgerechtigden, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10 % van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van deze bewijzen;

- de activa en passiva van het vermogen van een vennootschap als gevolg en op het tijdstip van haar ontbinding zonder liquidatie in haar geheel op de vennootschap overgaan die alle bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal bezit;

b)

splitsing: de rechtshandeling waarbij de activa en passiva van het vermogen van een vennootschap als gevolg en op het tijdstip van haar ontbinding zonder liquidatie in hun geheel op twee of meer reeds bestaande of nieuwe vennootschappen overgaan tegen uitgifte, volgens een pro-rata regeling, van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de ontvangende vennootschappen aan haar deelgerechtigden, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10 % van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van deze bewijzen;

c)

inbreng van activa: de rechtshandeling waarbij een vennootschap, zonder ontbonden te worden, haar gehele

dan wel een of meer takken van haar bedrijvigheid inbrengt in een andere vennootschap, tegen verkrijging van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap welke de inbreng ontvangt;

d)

aandelenruil: de rechtshandeling waarbij een vennootschap in het maatschappelijk kapitaal van een andere vennootschap een deelneming verkrijgt waardoor zij een meerderheid van stemmen in die vennootschap krijgt, en wel door aan de deelgerechtigden van de andere vennootschap, in ruil voor hun effecten, bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de eerste vennootschap uit te reiken, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10 % van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van de bewijzen die worden geruild;

e)

inbrengende vennootschap: de vennootschap die de activa en passiva van haar vermogen overdraagt of haar gehele dan wel een of meer takken van haar bedrijvigheid inbrengt;

f)

ontvangende vennootschap: de vennootschap die de activa en passiva van het vermogen dan wel alle of een of meer takken van bedrijvigheid van de inbrengende vennotschap ontvangt;

g)

verworven vennootschap: de vennootschap waarin een andere vennootschap een deelneming verwerft door middel van een effectenruil;

h)

verwervende vennootschap: de vennootschap die een deelneming verwerft door middel van een effectenruil;

i)

tak van bedrijvigheid: het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren.

Artikel 3

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder "vennootschap van een Lid-Staat" verstaan iedere venootschap:

a) die een van de in de bijlage genoemde rechtsvormen heeft;

b)

die volgens de fiscale wetgeving van een Lid-Staat wordt geacht fiscaal in die Staat te zijn gevestigd en die volgens een met een derde Staat gesloten verdrag inzake dubbele belastingheffing niet wordt geacht fiscaal buiten de Gemeenschap te zijn gevestigd;

c)

die bovendien, zonder mogelijkheid van keuze en zonder ervan te zijn vrijgesteld, is onderworpen aan een van de volgende belastingen:

- vennootschapsbelasting"/ impôt des sociétés" in België,

- selskabsskat" in Denemarken,

- Koerperschaftsteuer" in Duitsland,

- foros eisodimatos nomikon prosopon kerdoskopikoy charaktira" in Griekenland,

- impuesto sobre sociedades" in Spanje,

- impôt sur les sociétés" in Frankrijk,

- corporation tax" in Ierland,

- imposta sul reddito delle persone giuridiche" in Italië,

- impôt sur le revenu des collectivités" in Luxemburg,

- vennootschapsbelasting" in Nederland,

- imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas" in Portugal,

- corporation tax" in het Verenigd Koninkrijk,

of aan enige andere belasting die in de plaats zou komen van een der bovengenoemde belastingen.

TITEL II

Regels voor fusies, splitsingen en aandelenruil

Artikel 4

1. Fusies of splitsingen leiden niet tot enigerlei belastingheffing over de meerwaarden die bepaald worden door het verschil tussen de werkelijke waarde van de overgedragen activa en passiva en hun fiscale waarde.

Wordt verstaan onder:

- fiscale waarde": de waarde welke voor de toepassing van de belastingen op inkomen, winst of vermogenswinst de basis zou hebben gevormd voor de berekening van een winst of een verlies bij de inbrengende vennootschap, indien deze activa en passiva zouden zijn verkocht ten tijde van, maar onafhankelijk van, de fusie of splitsing;

- overgedragen activa en passiva": de activa en passiva van de inbrengende vennootschap welke als gevolg van de fusie of splitsing metterdaad gaan behoren tot de vaste inrichting van de ontvangende vennootschap in de Lid-Staat van de inbrengende vennootschap en bijdragen tot de totstandkoming van de resultaten die in aanmerking worden genomen voor de belastinggrondslag.

2. De Lid-Staten onderwerpen de toepassing van lid 1 aan de voorwaarde dat de ontvangende vennootschap verdere afschrijvingen alsook meerwaarden en waardeverminderingen betreffende deze overgedragen activa en passiva berekent met toepassing van dezelfde regels als de inbrengende vennootschap had kunnen toepassen indien de fusie of splitsing niet zou hebben plaatsgevonden.

3. Indien de wetgeving van de Lid-Staat van de inbrengende vennootschap aan de ontvangende vennootschap toestaat verdere afschrijvingen alsook meerwaarden en waardeverminderingen betreffende de overgedragen activa en passiva te berekenen onder voorwaarden welke afwijken van die van lid 2, is lid 1 niet van toepassing op die activa en passiva waarvoor de ontvangende vennootschap van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt.

Artikel 5

De Lid-Staten treffen de nodige maatregelen opdat de reserves die door de inbrengende vennootschap in overeenstemming met de voorschriften met gehele of gedeeltelijke vrijstelling van belasting zijn gevormd, behoudens de reserves uit vaste inrichtingen in het buitenland, onder dezelfde voorwaarden worden overgenomen door de vaste inrichtingen van de ontvangende vennootschap welke zijn gelegen in

de Staat van de inbrengende vennootschap, waarbij de ontvangende vennootschap de rechten en verplichtingen van de inbrengende vennootschap overneemt.

Artikel 6

Indien de Lid-Staten, wanneer de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen plaatsvinden tussen vennootschappen van de Staat van de inbrengende vennootschap, bepalingen toepassen die de ontvangende vennootschap de mogelijkheid bieden de in fiscaal opzicht nog niet verrekende verliezen van de inbrengende vennootschap over te nemen, breiden zij de werkingssfeer van die bepalingen uit zodat de op hun grondgebied gelegen vaste inrichtingen van de ontvangende vennootschap de in fiscaal opzicht nog niet verrekende verliezen van de inbrengende vennootschap kunnen overnemen.

Artikel 7

1. Indien de ontvangende vennootschap een deelneming bezit in het kapitaal van de inbrengende vennootschap, leiden de bij de ontvangende vennootschap bij beëindiging van haar deelneming in het kapitaal van de inbrengende vennootschap te voorschijn komende meerwaarden tot geen enkele vorm van belastingheffing.

2. De Lid-Staten mogen van de bepalingen van lid 1 afwijken indien de deelneming die de ontvangende vennootschap in het kapitaal van de inbrengende vennootschap bezit, niet meer dan 25 % bedraagt.

Artikel 8

1. Toekenning bij een fusie, een splitsing of een aandelenruil, van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de ontvangende of de verwervende vennootschap aan een deelgerechtigde van de inbrengende of verworven vennootschap in ruil voor bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van deze laatste vennootschap, mag op zich niet leiden tot enigerlei belastingheffing op het inkomen, de winst of de meerwaarden van deze deelgerechtigde.

2. De Lid-Staten stellen de toepassing van lid 1 afhankelijk van de voorwaarde dat de deelgerechtigde aan de in ruil ontvangen bewijzen geen hogere fiscale waarde toekent dan de waarde die de geruilde bewijzen onmiddellijk vóór de fusie, de splitsing of de aandelenruil hadden.

De toepassing van lid 1 belet de Lid-Staten niet de winst die voortvloeit uit de latere verkoop van de ontvangen bewijzen op dezelfde wijze te belasten als de winst uit de verkoop van de bewijzen die vóór de verwerving bestonden.

Onder fiscale waarde" wordt verstaan de waarde die als grondslag zou dienen voor de eventuele berekening van een winst of een verlies die onder de toepassing vallen van een belasting op het inkomen, de winst of de meerwaarden van de deelgerechtigde van de vennootschap.

3. Indien een deelgerechtigde overeenkomstig de wetgeving van de Lid-Staat waar hij zijn verblijfplaats heeft een andere fiscale behandeling mag kiezen dan die welke in lid 2 is omschreven, geldt lid 1 niet voor de bewijzen van deelgerechtigdheid waarvoor deze deelgerechtigde dit keuzerecht heeft uitgeoefend.

4. De leden 1, 2 en 3 vormen geen beletsel voor het in aanmerking nemen, ter fine van het belasten van de deelgerechtigde, van een bijbetaling in geld die hem eventueel zou worden toegekend bij de fusie, de splitsing of de aandelenruil.

TITEL III

Regels voor de inbreng van activa

Artikel 9

De artikelen 4, 5 en 6 zijn van toepassing op de inbreng van activa.

TITEL IV

Bijzonder geval van de inbreng van een vaste inrichting

Artikel 10

1. Indien tot de bij een fusie, een splitsing of een inbreng van activa ingebrachte goederen een vaste inrichting van de inbrengende vennootschap behoort welke is gelegen in een andere Lid-Staat dan die waaronder de bedoelde vennootschap ressorteert, ziet deze laatste af van ieder recht tot belastingheffing ten aanzien van deze vaste inrichting. De Staat waaronder de inbrengende vennootschap ressorteert mag evenwel bij het vaststellen van de belastbare winsten van deze vennootschap de vroegere verliezen van de vaste inrichting die eventueel zijn afgetrokken van de belastbare winst van die vennootschap in die Staat en die niet zijn gecompenseerd, daarbij optellen. De Staat waar de vaste inrichting is gelegen en de Staat van de ontvangende vennootschap passen op deze inbreng de bepalingen van deze richtlijn toe alsof eerstgenoemde Staat de Staat van de inbrengende vennootschap was.

2. In afwijking van lid 1 heeft de Lid-Staat van de inbrengende vennootschap, indien hij fiscaal een stelsel van wereldwinst toepast, het recht om een belasting te heffen op de winsten of meerwaarden van de vaste inrichting die bij fusie, splisting of inbreng van activa te voorschijn komen, op voorwaarde dat deze Lid-Staat de aftrek toestaat van de belasting die zonder de bepalingen van deze richtlijn zou zijn geheven op deze winsten of meerwaarden in de Lid-Staat waar deze vaste inrichting is gevestigd, en op voorwaarde dat hij deze aftrek op dezelfde wijze en voor hetzelfde bedrag toestaat als hij zou hebben gedaan indien deze belasting werkelijk was vastgesteld en betaald.

TITEL V

Slotbepalingen

Artikel 11

1. De Lid-Staten kunnen weigeren de bepalingen van de titels II, III en IV geheel of gedeeltelijk toe te passen of het

voordeel ervan teniet doen indien blijkt dat de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil

a) als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft; het feit dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen, kan doen veronderstellen dat die transactie als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft;

b) tot gevolg heeft dat een al dan niet aan de transactie deelnemende vennootschap niet meer voldoet aan de voorwaarden die vereist zijn voor de werknemersvertegenwoordiging in de vennootschapsorganen volgens de nadere regels die vóór de betrokken transactie van toepassing waren.

2. Lid 1, onder b), blijft van toepassing zolang en voor zover geen communautaire regelgeving die gelijkwaardige bepalingen bevat inzake werknemersvertegenwoordiging in de vennootschapsorganen, van toepassing wordt op de vennootschappen die onder de onderhavige richtlijn vallen.

Artikel 12

1. De Lid-Staten doen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden die nodig zijn om vóór 1 januari 1992 aan deze richtlijn te voldoen. Zij stellen de Commissie daarvan onverwijld in kennis.

2. In afwijking van lid 1 kan de Portugese Republiek de toepassing van de bepalingen inzake de inbreng van activa en aandelenruil tot 1 januari 1993 uitstellen.

3. De Lid-Staten delen de Commissie de tekst mee van de belangrijkste bepalingen van intern recht die zij op het onder deze richtlijn vallende gebied vaststellen.

Artikel 13

Deze richtlijn is gericht tot de Lid-Staten.

Gedaan te Brussel, 23 juli 1990.

Voor de Raad

De Voorzitter

G. CARLI

(1) PB nr. C 39 van 22. 3. 1969, blz. 1.(2)

PB nr. C 51 van 29. 4. 1970, blz. 12.(3)

PB nr. C 100 van 1. 8. 1969, blz. 4.

BIJLAGE Lijst van de in artikel 3, onder a), bedoelde vennootschappen

a) De vennootschappen naar Belgisch recht, geheten "naamloze vennootschap"/ société anonyme", commanditaire vennootschap op aandelen"/ société en commandite par actions", besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid"/ société de personnes à responsabilité limitée", alsmede de publiekrechtelijke lichamen die privaatrechtelijk werkzaam zijn.

b)

De vennootschappen naar Deens recht, geheten aktieselskab", anpartsselskab".

c)

De vennootschappen naar Duits recht, geheten Aktiengesellschaft", Kommanditgesellschaft auf Aktien", Gesellschaft mit beschraenkter Haftung", bergrechtliche Gewerkschaft".

d)

De vennootschappen naar Grieks recht, geheten anonymi etairia".

e)

De vennootschappen naar Spaans recht, geheten sociedad anónima", sociedad comanditaria por acciones", sociedad de responsabilidad limitada", alsmede de publiekrechtelijke lichamen die privaatrechtelijk werkzaam zijn.

f)

De vennootschappen naar Frans recht, geheten société anonyme", société en commandite par actions", société à responsabilité limitée", alsook openbare instellingen en ondernemingen met een industrieel of commercieel karakter.

g)

De vennootschappen naar Iers recht, geheten public companies limited by shares or by guarantee", private companies limited by shares or by guarantee", lichamen die zijn geregistreerd krachtens de Industrial and Provident Societies Acts" of building societies" die zijn geregistreerd krachtens de Building Societies Acts".

h)

De vennootschappen naar Italiaans recht, geheten società per azioni", società in accomandita per azioni", società a responsabilità limitata", alsook overheids- en particuliere lichamen met industriële en commerciële werkzaamheden.

i)

De vennootschappen naar Luxemburgs recht, geheten société anonyme", société en commandite par actions", société à responsabilité limitée".

j)

De vennootschappen naar Nederlands recht, geheten naamloze vennootschap", besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid".

k)

Handelsvennootschappen of vennootschappen met handelsvorm, alsmede andere naar Portugees recht opgerichte rechtspersonen die commerciële of industriële activiteiten uitoefenen.

l)

De vennootschappen naar Brits recht.