BESLUIT (EU) 2019/421 VAN DE COMMISSIE

van 20 juni 2018

betreffende steunmaatregel SA.44888 (2016/C) (ex 2016/NN) door Luxemburg ten uitvoer gelegd ten gunste van Engie

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2018) 3839)

(Slechts de tekst in de Franse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

DE EUROPESE COMMISSIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna het „Verdrag”), en met name de eerste alinea van artikel 108, lid 2,

Gezien de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name artikel 62, lid 1, onder a),

Na de belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen (1) te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, en gezien deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt,

1. PROCEDURE

(1) Bij brief van 23 maart 2015 heeft de Commissie het Groothertogdom Luxemburg (hierna „Luxemburg”) (2) een verzoek om inlichtingen gestuurd teneinde informatie te verkrijgen over de Luxemburgse praktijk inzake fiscale rulings ten aanzien van de groep Engie (voorheen de groep GDF Suez) (3). In die brief heeft de Commissie Luxemburg gevraagd inlichtingen te verstrekken over alle fiscale rulings die sinds 2004 tot aan de datum van de brief met die groep of met entiteiten van die groep zijn gesloten en in die periode of in de tien jaar daarvoor van kracht waren, alsook om haar de jaarrekeningen en belastingaangiften over 2011, 2012 en 2013 van die groep en de juridische entiteiten van die groep te doen toekomen.

(2) Op 25 juni 2015 heeft Luxemburg in antwoord op dat verzoek informatie verstrekt over de fiscale rulings die de Luxemburgse belastingdienst had gesloten met verschillende in Luxemburg gevestigde vennootschappen van de groep Engie, waaronder GDF Suez LNG Supply SA (hierna „LNG Supply”) (4) en GDF Suez Treasury Management S.à.r.l. (hierna „GSTM”) (5). Meer in het bijzonder heeft Luxemburg twee rulingaanvragen en de respectieve goedkeuringen daarvan overgelegd. Deze hadden betrekking op twee nagenoeg gelijke transacties binnen de groep, namelijk een overdracht van activa door vennootschappen van de groep Engie, in het ene geval aan LNG Supply, en in het andere geval aan GSTM. In beide gevallen is die overdracht gefinancierd met een verplicht converteerbare nulcouponobligatie, een zogeheten „ZORA” (6) (hierna respectievelijk „LNG-ZORA” en „GSTM-ZORA”, gezamenlijk „ZORA” genoemd) en met een contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop (respectievelijk „LNG-termijncontract” en „GSTM-termijncontract” gezamenlijk de „termijncontracten”).

(3) Bij brief van 1 april 2016 heeft de Commissie aangegeven dat ze op grond van de door Luxemburg verstrekte informatie niet kon uitsluiten dat de aan die vennootschappen van de groep Engie uitgegeven fiscale rulings een element van staatssteun omvatten dat onverenigbaar is met de interne markt. Bijgevolg heeft ze Luxemburg gevraagd aan te geven om welke redenen deze maatregelen niet selectief zouden zijn, of waarom ze in het andere geval gerechtvaardigd zouden zijn op grond van het Unierecht inzake staatssteun, en aanvullende inlichtingen en verduidelijkingen te verschaffen.

(4) Bij brief van 3 mei 2016 heeft de Commissie de Luxemburgse autoriteiten aangemaand de in overweging 3 aangegeven inlichtingen te verstrekken.

(5) Op 23 mei 2016 heeft Luxemburg het verzoek om inlichtingen van de Commissie van 1 april 2016 beantwoord.

(6) Op 19 september 2016 heeft de Commissie besloten om op grond van artikel 108, lid 2, van het Verdrag een formele onderzoeksprocedure in te leiden naar aanleiding van de fiscale behandeling die Engie ten deel viel als gevolg van de door Luxemburg uitgegeven fiscale rulings, omdat die behandeling staatssteun zou kunnen inhouden in de zin van artikel 107, lid 1 van het Verdrag (hierna het „inleidingsbesluit”) (7).

(7) Op 21 november 2016 heeft Luxemburg bij brief de gevraagde inlichtingen verstrekt en zijn opmerkingen over het inleidingsbesluit kenbaar gemaakt.

(8) Op 3 februari 2017 is het inleidingsbesluit gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie (8). De Commissie heeft de belanghebbenden verzocht hun opmerkingen over de betwiste maatregel kenbaar te maken.

(9) Op 27 februari 2017 heeft de Commissie de opmerkingen van Engie over het inleidingsbesluit ontvangen. Bij brief van 10 maart 2017 heeft de Commissie die opmerkingen voor een reactie doorgezonden aan Luxemburg.

(10) Na de door de Luxemburgse autoriteiten en Engie ingediende opmerkingen te hebben onderzocht, heeft de Commissie Luxemburg bij brief van 22 maart 2017 verzocht om aanvullende informatie.

(11) Op 10 april 2017 heeft Luxemburg bij brief aangegeven dat de opmerkingen die Engie had ingediend overeenkwamen met zijn eigen opmerkingen.

(12) Op 12 mei 2017 heeft Luxemburg de informatie verstrekt waarom op 22 maart 2017 was verzocht.

(13) Op 1 juni 2017 hebben de diensten van de Commissie een bijeenkomst gehouden met de Luxemburgse autoriteiten en Engie. Van die vergadering zijn notulen opgemaakt die door de Commissie en Luxemburg zijn goedgekeurd. Naar aanleiding van deze vergadering heeft Luxemburg op 16 juni 2017 aanvullende informatie verstrekt.

(14) Bij brief van 11 december 2017 (hierna „de brief van 11 december 2017”) heeft de Commissie naar aanleiding van de opmerkingen die de Luxemburgse autoriteiten en Engie op de vergadering van 1 juni 2017 hadden ingediend aanvullende informatie gevraagd om enkele punten op te helderen. De Commissie heeft Luxemburg gevraagd een kopie van die brief aan Engie te verstrekken.

(15) Op 31 januari 2018 hebben de Luxemburgse autoriteiten en Engie hun opmerkingen in antwoord op de brief van 11 december 2017 ingediend. Op diezelfde datum heeft Luxemburg ook de informatie verstrekt waarnaar in de brief van 11 december 2017 was gevraagd.

2. CONTEXT

2.1. DE GROEP ENGIE

(16) De groep Engie bestaat uit Engie SA, een in Frankrijk gevestigde vennootschap, en alle vennootschappen waarover Engie SA direct of indirect zeggenschap heeft (gezamenlijk aangeduid als „Engie”). Engie is in 2008 ontstaan uit de fusie van de Franse concerns GDF en Suez (voorheen Lyonnaise des Eaux) (9). Het hoofdkantoor van Engie bevindt zich in Frankrijk. Engie SA is genoteerd aan de beurzen van Parijs, Brussel en Luxemburg (10).

(17) Engie is actief in drie grote sectoren: elektriciteitsproductie, aardgas en vloeibaar aardgas, en diensten op het gebied van energie-efficiëntie. Engie houdt zich voornamelijk bezig met de productie en levering van elektriciteit (11) en de handel in energie, winning/productie, bevoorrading, transport en distributie van aardgas, levering van diensten op het gebied van energie-efficiëntie en energie-installaties.

(18) Engie heeft wereldwijd 153 090 werknemers in 70 landen (12). In 2016 bedroeg de omzet van Engie 66,6 miljard EUR (13). Van de totale omzet van de groep is 52,2 miljard EUR in Europa gerealiseerd (14). In 2016 is 67,3 % van het bedrijfsresultaat vóór interest, belastingen en afschrijvingen (EBITDA) in Europa gegenereerd (15).

(19) In Luxemburg manifesteert Engie zich in verschillende juridische entiteiten, waarvan sommige betrokken zijn bij de transacties die in de betwiste fiscale rulings worden bedoeld. Compagnie Européenne de Financement C.E.F. SA (hierna „CEF”) (16) is een dochtervennootschap van Engie die in 1933 in Luxemburg is opgericht. Het doel van deze vennootschap is om deelnemingen in Luxemburg en in buitenlandse entiteiten te verwerven en die deelnemingen te beheren, exploiteren en controleren (17). Deze vennootschap houdt zich voornamelijk bezig met het verstrekken van garanties en het toewijzen van leningen aan dochtervennootschappen van de groep. De inkomsten van CEF komen voort uit de rente en kosten die in rekening worden gebracht voor de terbeschikkingstelling van die leningen en garanties (18).

(20) GSTM is een vennootschap naar Luxemburgs recht die voor 100 % in handen is van CEF. Zij verricht vanuit Luxemburg activiteiten op het gebied van kasmiddelenbeheer en financiering voor Engie. Volgens de rulingaanvraag van 15 juni 2012„verstrekt GSTM over het algemeen leningen in diverse valuta (overwegend EUR en USD) aan gelieerde vennootschappen en verricht zij activiteiten in verband met centralisatie van kasbeheer […]. De activiteit in verband met centralisatie van kasbeheer vertegenwoordigt tussen [2-7] en [7-12] miljard EUR (19)”.

(21) GDF Suez LNG Holding S.à.r.l. (hierna „LNG Holding”) (20) is een dochtervennootschap van Engie die in 2009 in Luxemburg is opgericht. Het doel van deze vennootschap is om deelnemingen in Luxemburg en in buitenlandse entiteiten te verwerven en die deelnemingen te beheren (21). LNG Holding is voor 100 % in handen van CEF.

(22) LNG Supply is voor 100 % in handen van LNG Holding. LNG Supply verricht activiteiten in verband met de inkoop, verkoop en verhandeling van vloeibaar aardgas (LNG), gas en daarvan afgeleide producten en het transport van LNG, en heeft een groot aantal overeenkomsten met internationale energieondernemingen gesloten (22). In 2018 heeft Engie aangekondigd voornemens te zijn bepaalde delen van haar LNG-activiteit, waaronder LNG Supply, aan Total SA te verkopen (23).

2.2. DE BETWISTE FISCALE RULINGS

2.2.1. INLEIDING

(23) Dit besluit heeft betrekking op twee reeksen fiscale rulings die door de Luxemburgse belastingdienst zijn uitgegeven ten gunste van vennootschappen van de groep Engie (hierna de „betwiste fiscale rulings”). De betwiste fiscale rulings hebben betrekking op twee gelijksoortige groepsinterne transacties die door Engie tussen verschillende vennootschappen van de groep zijn aangewend. In beide gevallen draagt Engie een reeks activa die gezamenlijk een volledig functionele handelsactiviteit vormen, over aan een dochtervennootschap in Luxemburg, die die handelsactiviteit van dat moment af gaat verrichten.

(24) De prijs wordt door die dochtervennootschap gefinancierd met een verplicht converteerbare nulcouponobligatie met een looptijd van 15 jaar (de ZORA) die door een in Luxemburg gevestigde intermediaire vennootschap wordt verstrekt. De ZORA levert geen periodieke rente op, maar bij conversie betaalt de dochtervennootschap de schuldeiser uit in aandelen ter waarde van het nominale bedrag van de ZORA vermeerderd met een „premie” die bestaat uit alle winst die de dochtervennootschap tijdens de looptijd van de ZORA heeft gerealiseerd minus een beperkte marge (24) die met de Luxemburgse belastingdienst is overeengekomen (deze premie wordt in de betwiste fiscale rulings en in de belastingaangiften van de vennootschappen „ZORA-aanwas” genoemd) (25).

(25) Van haar kant financiert de intermediaire entiteit deze lening tegelijkertijd door middel van een contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop (hierna het „termijncontract”) met een houdstermaatschappij die eveneens in Luxemburg is gevestigd en enig aandeelhouder van zowel de dochtervennootschap als de intermediaire entiteit is. Volgens de voorwaarden van het termijncontract betaalt de houdstermaatschappij de intermediaire vennootschap de nominale waarde van de ZORA in ruil voor verwerving van de rechten op de aandelen die de dochtervennootschap bij conversie van de ZORA zal uitgeven. Als de dochtervennootschap tijdens de looptijd van de ZORA winst maakt, ontvangt de houdstermaatschappij bij conversie van de ZORA dus de aandelen waarin de waarde van de ZORA-aanwas is opgenomen. Bijgevolg financiert de houdstermaatschappij de verwerving van de activa door de dochtervennootschap middels het termijncontract en de ZORA.

(26) De betwiste fiscale rulings bekrachtigen de volgende fiscale behandeling van de betrokken vennootschappen: De dochtervennootschap brengt elk jaar een voorziening in mindering voor de ZORA-aanwas die bij conversie van de ZORA verschuldigd is. Bijgevolg betaalt de dochtervennootschap geen belasting, behalve over de met de belastingdienst overeengekomen beperkte marge. Wanneer de houdstermaatschappij de ZORA-aanwas (26) verzilvert, wordt die winst vrijgesteld van belasting op grond van de Luxemburgse regeling voor moeder- en dochtervennootschappen, waarin bepaald is dat over inkomsten uit deelnemingen in het aandelenkapitaal van andere vennootschappen onder bepaalde voorwaarden geen belasting hoeft te worden betaald. De intermediaire entiteit wordt evenmin belast, daar de winst uit de conversie van de ZORA (de ZORA-aanwas) gecompenseerd wordt door een verlies van dezelfde waarde op het termijncontract (27). Uiteindelijk leidt dit ertoe dat de dochtervennootschap de ZORA-aanwas van de belastingen aftrekt en dat de houdstermaatschappij het overeenkomstige bedrag bovendien niet aangeeft bij de belastingen, daar het als belastingvrij inkomen wordt beschouwd. Bijgevolg wordt over de ZORA-aanwas, die vrijwel de gehele winst van de dochtervennootschap tijdens de looptijd van de ZORA uitmaakt, geen belasting betaald in Luxemburg (28).

(27) De constructie die in de overwegingen 23 t/m 26 is omschreven, is geïllustreerd in figuur 1. Figuur 1 Illustratie van de constructie die met de betwiste fiscale rulings is ingesteld. Intermediaire vennootschap Dochter-vennootschap Houdster-maatschappij Aandelen (waarvan ZORA-aanwas) Contract op termijn Winst Aandelen (waarvan ZORA-aanwas) ZORA Activa

2.2.2. VOORSTELLING VAN DE BETWISTE FISCALE RULINGS

(28) Deze fiscale behandeling is bekrachtigd in twee fiscale rulings voor twee verschillende constructies die door Engie zijn ingesteld.

(29) Het eerste pakket fiscale rulings heeft betrekking op de overdracht van de activiteit inzake de inkoop, verkoop en verhandeling van LNG en van gas afgeleide producten (hierna „LNG-activiteit”) (29) van de Luxemburgse vennootschap Suez LNG Trading SA (hierna „LNG Trading”) aan LNG Supply. Dit pakket omvat vijf fiscale rulings die door de Luxemburgse belastingdienst zijn uitgegeven in antwoord op rulingaanvragen die door de belastingadviseur van Engie (hierna de „belastingadviseur”) namens de verschillende vennootschappen van Engie zijn ingediend (gezamenlijk aangeduid als de „LNG-rulings”). (1) De eerste fiscale ruling is afgegeven op 9 september 2008 (hierna de „LNG-ruling van 2008”). Deze geeft gevolg aan een op dezelfde datum ingediende rulingaanvraag (hierna de „LNG-rulingaanvraag van 2008”) met betrekking tot de fiscale behandeling van de contracten ter financiering van de overdracht van de LNG-activiteit van LNG Trading aan LNG Supply (de LNG-ZORA en het LNG-termijncontract). De LNG-ruling van 2008 wordt deels gewijzigd en/of aangevuld door andere door de Luxemburgse belastingdienst uitgegeven rulings. (2) Een rulingaanvraag van 30 september 2008 met betrekking tot de overbrenging van het daadwerkelijke beheer van LNG Trading naar Nederland. Deze rulingaanvraag is dezelfde dag door de Luxemburgse belastingdienst goedgekeurd. (3) Een rulingaanvraag van 3 maart 2009 (hierna de „LNG-rulingaanvraag van 2009”), die de met de LNG-ruling van 2008 ingestelde constructie deels wijzigt. Deze rulingaanvraag is dezelfde dag door de Luxemburgse belastingdienst goedgekeurd. (4) Een rulingaanvraag van vrijdag 9 maart 2012 (hierna de „LNG-rulingaanvraag van 2012”), waarin uitleg wordt gegeven over bepaalde boekhoudkundige termen die gebruikt worden in de berekening van de marge waarover LNG Supply wordt belast. Deze rulingaanvraag is dezelfde dag door de Luxemburgse belastingdienst goedgekeurd. (5) Ten slotte, een rulingaanvraag van 20 september 2013 die als doel had de fiscale behandeling van een gedeeltelijke conversie van de LNG-ZORA te verduidelijken (hierna de „LNG-rulingaanvraag inzake de conversie”). Deze rulingaanvraag is door de Luxemburgse belastingdienst goedgekeurd bij brief van 13 maart 2014 (hierna de „LNG-ruling inzake de conversie”).

(30) Het tweede pakket fiscale rulings heeft betrekking op de overdracht van de activiteiten kasmiddelenbeheer en financiering (hierna „activiteit financiering en kasmiddelenbeheer”) (30) van CEF naar GSTM. Dit pakket omvat twee fiscale rulings die door de Luxemburgse belastingdienst zijn uitgegeven in antwoord op rulingaanvragen die door de belastingadviseur namens de verschillende vennootschappen van Engie waren ingediend (gezamenlijk aangeduid als de „GSTM-rulings”). (1) De eerste fiscale ruling is door de Luxemburgse belastingdienst uitgegeven op 9 februari 2010 (hierna de „GSTM-ruling van 2010”). Deze geeft gevolg aan een op dezelfde datum ingediende rulingaanvraag (hierna de „GSTM-rulingaanvraag van 2010”) met betrekking tot de fiscale behandeling van de contracten ter financiering van de overdracht van de activiteit financiering en kasmiddelenbeheer van CEF aan GSTM (de GSTM-ZORA en het GSTM-termijncontract). (2) De GSTM-ruling van 2010 is aangevuld met een rulingaanvraag van 15 juni 2012 die onder meer betrekking had op een mogelijke verhoging van de GSTM-ZORA (hierna de „GSTM-rulingaanvraag van 2012”). Deze rulingaanvraag is dezelfde dag door de Luxemburgse belastingdienst goedgekeurd (hierna de „GSTM-ruling van 2012”).

(31) De houdstermaatschappijen in elk van de constructies die met de LNG-rulings en de GSTM-rulings zijn ingesteld, zijn respectievelijk LNG Holding en CEF (gezamenlijk aangeduid als de „houdstermaatschappijen”). De intermediaire entiteiten die de ZORA toekennen zijn respectievelijk GDF Suez LNG (Luxembourg) S.à.r.l. (hierna „LNG Luxemburg”) en Electrabel Invest Luxembourg SA (hierna „EIL”, gezamenlijk met LNG Luxembourg de „schuldeisers”). De dochtervennootschappen die de LNG-activiteit en de activiteit financiering en kasmiddelenbeheer exploiteren ten slotte, zijn respectievelijk LNG Supply en GSTM (gezamenlijk aangeduid als de „dochtervennootschappen”).

2.2.3. GEDETAILLEERDE BESCHRIJVING VAN DE LNG-RULINGS

2.2.3.1. De in de LNG-rulings beschreven transacties

(32) Volgens de LNG-rulingaanvraag van 2008 neemt LNG Trading twee nieuwe belastingplichtige Luxemburgse vennootschappen over: LNG Luxembourg en LNG Supply. In de LNG-rulingaanvraag van 2008 was bepaald dat de LNG-activiteit verkocht zou worden aan LNG Luxembourg, die deze op haar beurt zou doorverkopen aan LNG Supply (31). Daarna is deze constructie echter gewijzigd: volgens de LNG-rulingaanvraag van 2009 heeft CEF eerst de aandelen van LNG Trading verworven en vervolgens LNG Luxembourg, LNG Supply en LNG Holding overgenomen. LNG Holding heeft toen de rol van LNG Trading (32) in deze constructie overgenomen (33).

(33) De constructie wordt als volgt uitgevoerd: (1) LNG Supply verwerft de commerciële activiteit van LNG Trading (de LNG-activiteit) voor een geschatte prijs van circa 750 miljoen USD; (2) LNG Supply financiert de aankoopprijs met een in USD luidende verplicht converteerbare nulcouponobligatie met een looptijd van 15 jaar (de LNG-ZORA) die door LNG Luxembourg is uitgegeven. Bij conversie daarvan (34) geeft LNG Supply aandelen uit (hierna „LNG Supply-aandelen”) met een waarde die gelijk is aan de nominale waarde van de ZORA plus of min de ZORA-aanwas; (3) LNG Luxembourg financiert de investering in de LNG-ZORA door middel van een met LNG Holding gesloten termijncontract. Krachtens dat contract verbindt LNG Luxembourg zich ertoe de LNG Supply-aandelen aan LNG Holding over te dragen. De koers van de LNG Supply-aandelen is gelijk aan het nominale bedrag van de LNG-ZORA (35).

2.2.3.2. Contracten tussen de partijen

(34) Luxemburg heeft een kopie ingediend van de contracten waarin vastgelegd is hoe Engie uitvoering geeft aan de transacties die zijn beschreven in de LNG-rulings: (1) een op 30 oktober 2009 tussen LNG Trading en LNG Supply gesloten contract houdende activiteitsoverdracht (hierna het „LNG-overdrachtscontract”) (36) op grond waarvan eerstgenoemde zich ertoe verbindt de LNG-activiteit voor een prijs van 657 miljoen USD (37) aan laatstgenoemde over te dragen in ruil voor twee promessen die door LNG Supply (de leningnemer) ten gunste van LNG Trading (de leninggever) zijn uitgegeven, ten bedrage van respectievelijk 11 000 000 USD en 646 000 000 USD (38); (2) een op 30 oktober 2009 tussen LNG Luxembourg en LNG Supply gesloten contract houdende een verplicht converteerbare nulcouponobligatie (hierna het „LNG-ZORA-contract”) (39). Krachtens dit contract verstrekt LNG Luxembourg LNG Supply (40) een lening die door uitgifte van LNG Supply-aandelen wordt afgelost (41). De looptijd van de lening bedraagt maximaal 15 jaar. De lening loopt dus op 30 oktober 2024 af (42). Na afloop van die periode wordt de lening omgezet in aandelen, behalve als een van de partijen dat met schriftelijke toestemming van de andere partij al eerder heeft gedaan (43). De „uitgifteprijs” van de lening bedraagt 646 miljoen USD (44). De conversieprijs is gelijk aan de „uitgifteprijs” vermeerderd met de op de conversiedatum gecumuleerde ZORA-aanwas (45). Zoals uitgelegd in punt 2.2.3.6 is de LNG-ZORA in 2014 gedeeltelijk geconverteerd: (3) een op dezelfde datum gesloten termijncontract tussen LNG Holding en LNG Luxembourg houdende vooruitbetaalde aankoop van aandelen (46). Krachtens dit contract koopt LNG Holding alle rechten van LNG Luxembourg op de aandelen van LNG Supply tegen een prijs van 646 miljoen USD (47), hetzelfde bedrag als de „uitgifteprijs” van de LNG-ZORA. De LNG Supply-aandelen worden op de uitgiftedatum overgedragen aan LNG Holding (48),

2.2.3.3. De fiscale behandeling van LNG Supply

(35) Volgens de door de Luxemburgse belastingdienst goedgekeurde LNG-rulingaanvraag van 2008 is de winst die LNG Supply jaarlijks genereert gelijk aan een met de Luxemburgse belastingdienst overeengekomen marge (hierna de „LNG-marge”). Bijgevolg wordt LNG Supply alleen voor die marge belast. Het verschil tussen de winst die LNG Supply jaarlijks daadwerkelijk behaalt en de LNG-marge (de ZORA-aanwas) wordt beschouwd als aftrekpost in verband met de LNG-ZORA (49).

(36) De LNG-marge is in de LNG-rulingaanvraag van 2008 vastgesteld op een bedrag dat overeenkomt met „een totale nettomarge van [1/(50-100)%] van de brutowaarde van de activa zoals aangegeven op de balans van [LNG Supply], waarbij die nettomarge echter niet lager is dan [0,0-0,50] % van de bruto jaaromzet van de vennootschap” (50). Volgens de LNG-rulingaanvraag van 2008 „wordt de [LNG]-marge geacht te voldoen aan het arm's-lengthbeginsel,” daar LNG Supply „geen wisselkoersrisico of risico op oninbare schulden loopt” (51). In de LNG-rulingaanvraag van 2008 wordt ook uitgelegd dat „de bruto-inkomsten van [LNG Supply] […], na aftrek van alle exploitatiekosten en ZORA-kosten, ongeveer gelijk zijn aan de [LNG]-marge” (52).

(37) Met andere woorden, vóór de conversie van de ZORA blijft het belastbare jaarinkomen van LNG Supply beperkt tot de LNG-marge. De conversie heeft geen invloed op het belastbare jaarinkomen van LNG Supply, aangezien het bedrag van de ZORA-aanwas elk jaar voorafgaand aan de conversie door LNG Supply als aftrekpost is opgevoerd.

2.2.3.4. De fiscale behandeling van LNG Luxembourg

(38) De door de Luxemburgse belastingdienst goedgekeurde LNG-rulingaanvraag van 2008 stelt LNG Luxembourg in staat de LNG-ZORA gedurende de looptijd ervan in de financiële verslaglegging te waarderen op de boekwaarde (53), of, bij gebreke daarvan, de waarde van de ZORA te verhogen (of verlagen) van de aankoopprijs tot de verwachte afloswaarde (54). Bijgevolg kan LNG Luxembourg er gedurende de looptijd van de LNG-ZORA voor kiezen geen belastbaar inkomen en geen fiscaal aftrekbare kosten in verband met de ZORA in de boeken op te nemen. Zoals uitgelegd zal worden in overweging 52 hieronder, heeft LNG Luxembourg ervoor gekozen de ZORA tegen de boekwaarde op te nemen.

(39) Bij conversie ontvangt LNG Luxembourg de LNG Supply-aandelen waarvan de waarde gelijk is aan de uitgifteprijs van de ZORA vermeerderd met de op de conversiedatum gecumuleerde ZORA-aanwas. Volgens de rulingaanvraag van 2008 is de conversie onderworpen aan de uitzonderingsregeling zoals bedoeld in artikel 22 bis van de wet inzake inkomstenbelasting (gewijzigde wet van 4 december 1967 inzake inkomstenbelasting, hierna „LIR” genoemd), tenzij LNG Supply ervoor kiest deze niet toe te passen (55). Volgens deze bepaling is de kapitaalwinst die door de conversie in aandelen ontstaat niet belastbaar (56). Bijgevolg wordt de ZORA-aanwas die LNG Luxembourg bij de conversie ontvangt niet belast (57).

2.2.3.5. De fiscale behandeling van LNG Holding

(40) Volgens de door de Luxemburgse belastingdienst goedgekeurde LNG-rulingaanvraag van 2008 verantwoordt LNG Holding de uit hoofde van het termijncontract ontvangen betaling onder „financiële vaste activa” (58). In de LNG-rulingaanvraag van 2008 wordt uitgelegd dat deze activa „altijd op de kostprijs gewaardeerd zullen worden” (59). Bijgevolg verantwoordt LNG Holding geen belastbaar inkomen en geen fiscaal aftrekbare lasten voorafgaand aan de conversie van de ZORA en de overdracht van nieuwe LNG Supply-aandelen door LNG Luxembourg.

(41) In de LNG-rulingaanvraag van 2008 wordt ook verzocht om een bevestiging dat „voor het doel van artikel 166 LIR […] de door [LNG Holding] uit hoofde van het [LNG-]termijncontract gekochte deelneming als zodanig wordt behandeld vanaf het moment dat het [LNG-]termijncontract is gesloten ” (60) en dat „alle belastbare inkomsten (dividenden en kapitaalwinst) die door de Luxemburgse vennootschappen gegenereerd en ingebracht zijn, van belasting worden vrijgesteld op grond van artikel 166 LIR” (61). Zoals uitgelegd in punt 2.3.2 is artikel 166 LIR de bepaling van de wet inzake inkomstenbelasting die ziet op de vrijstelling van inkomsten uit deelnemingen in Luxemburg. Volgens deze regeling voor deelnemingsvrijstelling worden inkomsten uit deelnemingen die in andere entiteiten worden aangehouden, zoals aandelen, onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van belastingen.

(42) Bijgevolg wordt LNG Holding vrijstelling verleend voor de belastbare inkomsten uit de LNG Supply-aandelen die in het kader van de conversie van de LNG-ZORA zijn uitgegeven, mits de voorwaarden van artikel 166 LIR zijn vervuld.

2.2.3.6. De LNG-ruling inzake de conversie

(43) Volgens de door de Luxemburgse belastingdienst goedgekeurde LNG-ruling inzake de conversie, zou Engie overgaan tot een eerste gedeeltelijke conversie van de LNG-ZORA in aandelen ter hoogte van een op die datum geschat bedrag van [300-400] miljoen USD. Op de dag van de conversie zou een besluit worden goedgekeurd om het nominale kapitaal van LNG Supply te verminderen met het conversiebedrag. Volgens de rulingaanvraag „heeft de gedeeltelijke conversie van de ZORA geen fiscale gevolgen voor [LNG Luxembourg]” (62). „Door de kapitaalvermindering van [LNG Supply] boekt [LNG Holding] een winst die gelijk is aan het verschil tussen het nominale bedrag van de geconverteerde aandelen en het bedrag van de conversie. Deze winst is zichtbaar in de boekhouding van [LNG Holding] en valt onder de deelnemingsvrijstelling” (63). Bijgevolg is de winst die LNG Holding bij intrekking van de aandelen maakt door de kapitaalvermindering, vrijgesteld van belastingen. Deze winst komt overeen met de ZORA-aanwas die is opgenomen in de LNG Supply-aandelen die LNG Holding bij de conversie heeft ontvangen.

2.2.3.7. Uitvoering van de LNG-rulings

(44) De belastingaangiften die Luxemburg heeft overgelegd weerspiegelen de fiscale behandeling die de vennootschappen waarop de in de LNG-rulings beschreven transacties betrekking hebben, genieten.

2.2.3.7.1. LNG Supply

(45) Uit de enkelvoudige jaarrekening van LNG Supply voor 2010 blijkt dat er in 2009 „tussen LNG Luxembourg en LNG Supply een contract voor een verplicht converteerbare nulcouponobligatie” gesloten is ten belope van 646 miljoen USD met een looptijd van 15 jaar vanaf 30 oktober 2009 (64).

(46) De LNG-ZORA wordt onder de passiva op de balans geboekt en van 2009 tot 2013 in de belastingaangifte van LNG Supply opgenomen voor een bedrag dat gelijk is aan het nominale bedrag van de ZORA (646 miljoen USD) (65). In 2014 is het bedrag met 193,8 miljoen USD verminderd, waarmee het na de in dat jaar uitgevoerde gedeeltelijke conversie uitkomt op [300-600] miljoen USD (66).

(47) Voor elk jaar wordt een bedrag gelijk aan de jaarlijkse ZORA-aanwas als financiële schuld van LNG Supply (67) op de passivazijde van de balans van LNG Supply (68) bijgeschreven, ter compensatie van de overeenkomstige uitgave die op de resultatenrekening wordt geboekt. Dit bedrag is derhalve op de belastbare inkomsten van LNG Supply in mindering gebracht. De in de belastingaangiften van LNG Supply opgegeven ZORA-aanwas is weergegeven in Tableau 1. De vermindering met 193,8 miljoen USD van de gecumuleerde ZORA-aanwas in 2014 is het gevolg van de gedeeltelijke conversie van de LNG-ZORA, die bovendien gedeeltelijk wordt gecompenseerd door de bijkomende ZORA-aanwas voor dat jaar (69). Tabel 1 In de belastingaangiften van LNG Supply opgegeven ZORA-aanwas 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Gecumuleerde ZORA-aanwas (in miljoenen USD) 10,9 46,8 165,6 [350 — 400] [650 — 700] [450 — 550] 0 0

(48) LNG Supply wordt belast op de LNG-marge. Zoals geïllustreerd in figuur 2 voor 2011 (70), is de LNG-marge vastgesteld op [1/(50-100) %] van het gemiddelde activatotaal van de vennootschap, met een minimum van [0,0-0,50] % van de bruto jaaromzet, overeenkomstig de LNG-ruling van 2008. De gemiddelde waarde van de activa waarmee de ZORA in 2011 gefinancierd werd, bedroeg 752 703 699 USD. Bijgevolg bedroeg de marge van [1/(50-100)%] [100 000-150 000] USD. De geregistreerde omzet bedroeg 1 573 579 569 miljoen USD. Bijgevolg bedroeg de marge van [0,0-0,50]% van dat bedrag [3 500 000-4 000 000] USD. Dit laatste bedrag werd daarom als belastbaar inkomen van LNG Supply over 2011 beschouwd (71). LNG Supply heeft over het boekjaar 2011 dus [500 000-1 500 000] EUR (72) vennootschapsbelasting betaald. Figuur 2 Berekening van het belastbaar inkomen van LNG Supply, zoals uiteengezet in bijlage 3 van de belastingaangifte van 2011 ZORA-aanwas Het bedrag van de ZORA-aanwas dat in de jaarrekening is aangegeven, komt niet overeen met de rulings die door de belastingdienst op 9 september 2008 en in maart 2012 zijn ondertekend. Bijgevolg is er een fiscale balans opgemaakt om het juiste bedrag in aanmerking te nemen. Volgens deze ruling is de vennootschap over de marge namelijk geen belasting verschuldigd (zie hieronder). Berekening van de marge Nettomarge [1/(50-100)%] op de brutowaarde van de activa (d.w.z. de gemiddelde waarde van de activa waarmee de ZORA gefinancierd wordt), met een minimum van [0,0-0,5%] van de omzet uit de activa die aan de vennootschap zijn overgedragen (d.w.z. de totale inkomsten van de vennootschap) Minimummarge Totaal resultaat Tarief Begindatum Einddatum Minimummarge (USD) 1 573 579 569 [0,0-0,5 %] 1-1-2011 31-12-2011 [3 500 000 -4 000 000 ] Nettomarge van [1/(50-100)%] op de gemiddelde waarde van de activa waarmee de ZORA gefinancierd wordt. Datum ZORA 1-1-2011 692 817 329 (Zie de belastingaangifte over 2010) 31-12-2011 812 590 069 Totaal 1 505 407 398 Gemiddelde 752 703 699

ZORA Tarief Begindatum Einddatum Marge (USD) 752 703 699 [1/(50-100) %] 1-1-2011 31-12-2011 [100 000 -150 000 ]

(49) Volgens de enkelvoudige jaarrekening van LNG Supply over 2014 is de gedeeltelijke conversie van de LNG-ZORA verdeeld „in een nominaal deel en een aanwasdeel” (73). Bijgevolg zijn het nominale bedrag van de ZORA en de gecumuleerde ZORA-aanwas in 2014 beide met 193,8 miljoen USD verminderd (74). In september 2014 heeft LNG Supply zijn kapitaal met 699,9 miljoen USD (75) verhoogd om de LNG-ZORA deels af te lossen. De LNG Supply-aandelen zijn tegen de nominale waarde uitgegeven en vervolgens ingetrokken middels een kapitaalvermindering ter hoogte van het nominale aandelenbedrag (76). Deze conversie heeft geen fiscale gevolgen voor LNG Supply gehad.

(50) In 2015, toen LNG Supply verlies leed, werd de ZORA-aanwas negatief tot een bedrag van [650-850] miljoen USD, waardoor ten eerste de resterende cumulatieve ZORA-aanwas (van [450-550] USD) verlaagd werd tot 0 USD en ten tweede de nominale waarde van de uitstaande LNG-ZORA verlaagd werd tot [200-250] miljoen USD (77).

(51) In 2016 was de ZORA-aanwas opnieuw negatief voor een bedrag van [100-200] miljoen USD, waardoor het uitstaande bedrag van de LNG-ZORA nog verder daalde tot [100-200] miljoen USD (78).

2.2.3.7.2. LNG Luxembourg

(52) Volgens de belastingaangiften van LNG Luxembourg is de waarde van de LNG-ZORA tot aan de gedeeltelijke conversie ervan in 2014 (79) op het nominale bedrag (van 646 miljoen USD) gehouden, overeenkomstig de LNG-ruling van 2008 (80). Het LNG-termijncontract is als passiefpost voor hetzelfde bedrag ook in de belastingaangifte van LNG Luxembourg verantwoord (81).

(53) Door de gedeeltelijke conversie is de waarde van de LNG-ZORA (actief) en het LNG-termijncontract (passief) in 2014 met 193,8 miljoen USD gedaald tot 452,2 miljoen USD, zonder gevolgen voor de resultatenrekening (82). LNG Luxembourg heeft verkozen artikel 22 bis LIR niet toe te passen.

(54) Zoals uitgelegd in overweging 50 is de waarde van de LNG-ZORA in 2015 gezakt tot [300-600] miljoen USD door de negatieve ZORA-aanwas. LNG Luxembourg heeft de waarde van de LNG-ZORA derhalve met dit bedrag verlaagd en tegelijkertijd de waarde van het LNG-termijncontract met hetzelfde bedrag verlaagd (83).

(55) In 2016 zijn de LNG-ZORA en het LNG-termijncontract op vergelijkbare wijze naar beneden bijgesteld tot [100-200] miljoen USD (84).

2.2.3.7.3. LNG Holding

(56) De ZORA wordt in de enkelvoudige jaarrekening van LNG Holding verantwoord als financieel actief (85). Vanaf 2012 verschijnt in de belastingaangifte van LNG Holding tevens een deelneming in LNG Supply ter hoogte van de nominale waarde van de LNG-ZORA, in de categorie deelnemingen die op grond van artikel 166 LIR in aanmerking komen voor deelnemingsvrijstelling (86).

(57) Volgens de belastingaangifte en de enkelvoudige jaarrekening van LNG Holding over 2014 heeft de intrekking van de LNG Supply-aandelen die na de gedeeltelijke conversie van de LNG-ZORA in 2014 waren ontvangen een kapitaalwinst van 506,2 USD (87) opgeleverd. Die kapitaalwinst is door toepassing van de deelnemingsvrijstelling (artikel 166 LIR) in zijn geheel belastingvrij gebleven.

(58) In 2015 en 2016 heeft LNG Holding een bijzonder waardeverminderingsverlies voor het LNG-termijncontract opgenomen wegens de waardedaling van de LNG-ZORA als gevolg van de negatieve ZORA-aanwas, zoals uitgelegd in de overwegingen 50 en 51 (88). Dit bijzondere waardeverminderingsverlies is op de resultatenrekening van LNG Holding geboekt.

2.2.4. GEDETAILLEERDE BESCHRIJVING VAN DE GSTM-RULINGS

2.2.4.1. De in de GSTM-rulings beschreven transacties

(59) Volgens de GSTM-rulingaanvraag van 2010 is Engie voornemens een gelijksoortige constructie op te zetten als die welke beschreven is in de LNG-ruling: GSTM verwerft de activiteit financiering en kasmiddelenbeheer en financiert de aankoop ervan met de door EIL toegekende GSTM-ZORA. Bij conversie (89) geeft GSTM aandelen uit (hierna „GSTM-aandelen”) met een waarde die gelijk is aan de nominale waarde van de ZORA plus of min de ZORA-aanwas. EIL financiert de investering in de GSTM-ZORA door middel van het met CEF gesloten GSTM-termijncontract. Krachtens dat contract verbindt EIL zich ertoe de GSTM-aandelen aan CEF over te dragen. De verkoopprijs van de GSTM-aandelen is gelijk aan het nominale bedrag van de GSTM-ZORA. (90)

(60) De GSTM-rulingaanvraag van 2012 bevat een fiscale analyse van een identieke ZORA die vergelijkbaar is met die uit de LNG-rulingaanvraag van 2008, afgezien van het feit dat in deze ruling onder meer rekening wordt gehouden met een mogelijke toekomstige verhoging van het bedrag van de GSTM-ZORA (91).

2.2.4.2. Contracten tussen de partijen

(61) Luxemburg heeft kopieën ingediend van de contracten waarin vastgelegd is hoe Engie uitvoering geeft aan de transacties die zijn beschreven in de GSTM-rulings: (1) een op 13 mei 2011 bij het handelsregister van Luxemburg gedeponeerd document met de titel „Proposition de cession d'une branche d'activités” (voorstel tot overdracht van een bedrijfsonderdeel, hierna het „voorstel tot overdracht aan GSTM”) (92). Volgens dat document is CEF van plan de activiteit financiering en kasmiddelenbeheer aan GSTM over te dragen voor een bedrag van 1 036 912 506,84 EUR. Volgens het voorstel tot overdracht aan GSTM draagt CEF het bedrijfsonderdeel over in ruil voor een promesse van GSTM (93); (2) twee contracten tussen EIL en GSTM houdende een verplicht converteerbare nulcouponobligatie, het ene gedateerd op 17 juni 2011 en het andere op 30 juni 2014 (hierna de „GSTM-ZORA-contracten”, hierna samen met het LNG-ZORA-contract de „ZORA-contracten”) (94), van nagenoeg gelijke inhoud (95). Uit hoofde van de GSTM-ZORA-contracten verstrekt EIL GSTM een lening (96) die door uitgifte van GSTM-aandelen kan worden afgelost (97). De lening loopt af op 17 juni 2026 (98). Na afloop van die periode wordt de lening omgezet in aandelen, behalve als een van de partijen dat met schriftelijke toestemming van de andere partij al eerder heeft gedaan (99). De „uitgifteprijs” van de lening bedraagt 1 036 912 507 EUR (100). De conversieprijs is gelijk aan de „uitgifteprijs” plus de op de conversiedatum gecumuleerde ZORA-aanwas (101). (3) een op 17 juni 2011 gesloten termijncontract houdende vooruitbetaalde aankoop van aandelen tussen CEF en EIL (het GSTM-termijncontract) (102). Krachtens dit contract koopt CEF alle rechten van EIL op de aandelen van GSTM tegen de „uitgifteprijs” van de GSTM-ZORA (103). De GSTM-aandelen worden op de uitgiftedatum overgedragen aan CEF (104),

2.2.4.3. De fiscale behandeling van GSTM

(62) Volgens de door de Luxemburgse belastingdienst goedgekeurde GSTM-rulingaanvraag van 2010 is het belastbare jaarinkomen van GSTM gelijk aan een met de Luxemburgse belastingdienst overeengekomen marge (hierna de „GSTM-marge”). Bijgevolg wordt GSTM alleen voor die marge belast. Het verschil tussen de winst die GSTM daadwerkelijk behaalt en de GSTM-marge (de ZORA-aanwas) wordt beschouwd als aftrekpost in verband met de GSTM-ZORA (105).

(63) De GSTM-marge is in de GSTM-rulingaanvraag van 2010 vastgesteld op een bedrag dat overeenkomt met „een totale nettomarge van [1/(50-100)%] van de hoofdwaarde van alle activa, daaronder begrepen de activa die met normale leningen gefinancierd zijn” (106). In de GSTM-rulingaanvraag van 2010 wordt de GSTM-marge geacht te voldoen aan het arm's-lengthbeginsel (107).

(64) In de GSTM-rulingaanvraag van 2012 wordt een wijziging van de GSTM-marge overwogen. In de aanvraag staat dat de hoogte daarvan „bepaald wordt in een latere „APA letter” vergezeld van een „TP report” (verrekenprijsrapport)” (108). Volgens de enkelvoudige jaarrekening van GSTM over 2011 (109) was de margewijziging voor GSTM vanaf 1 januari 2012 het gevolg van de inwerkingtreding van de administratieve circulaire van 28 januari 2011 inzake groepsinterne financieringstransacties (hierna de „circulaire 164/2”) (110). Volgens deze circulaire moet voor elke rulingaanvraag een verrekenprijsanalyse worden ingediend ter goedkeuring van de verrekenprijzen voor groepsinterne financieringstransacties (zoals de GSTM-marge) (111). Bijgevolg heeft de belastingadviseur bij brief van 11 juli 2012 en 11 november 2013 twee rulingaanvragen ingediend, vergezeld van verrekenprijsanalyses inzake vaststelling van de GSTM-marge (112). Volgens Luxemburg zijn die rulingaanvragen niet door de Luxemburgse belastingdienst goedgekeurd. Met andere woorden, de Luxemburgse belastingdienst heeft geen fiscale ruling uitgegeven waarin de door de belastingadviseur van Engie in diens brieven van 11 juli 2012 en 11 november 2013 voorgestelde GSTM-marge wordt bevestigd (113).

(65) De GSTM-rulingaanvraag van 2010 geeft ook aan dat „in het onwaarschijnlijke geval dat de boekhoudkundige verwerking niet geheel overeenstemt met de in het ZORA-contract voorgeschreven verplichtingen, de winst of het verlies die/dat daaruit voortvloeit en in de jaarrekening is aangegeven, geen invloed heeft op de hierboven bedoelde fiscale situatie” (114).

(66) Kortom, vóór de conversie van de GSTM-ZORA blijft het belastbare inkomen van GSTM beperkt tot de GSTM-marge. De conversie van de GSTM-ZORA heeft geen invloed op het belastbare inkomen van GSTM.

2.2.4.4. De fiscale behandeling van EIL

(67) De fiscale behandeling die EIL ten deel valt is vergelijkbaar met die welke voor LNG Luxembourg (115) is beschreven en berust op dezelfde argumenten (116). Bijgevolg kan EIL er gedurende de looptijd van de GSTM-ZORA voor kiezen geen belastbaar inkomen en geen fiscaal aftrekbare kosten te verantwoorden. Als EIL verkiest de uitzonderingsregeling zoals bedoeld in artikel 22 bis LIR toe te passen, geeft het bij de conversie geen inkomsten (117) op en is dus geen vennootschapsbelasting verschuldigd (118). Zoals uitgelegd zal worden in overweging 76 hieronder, heeft LNG ervoor gekozen de ZORA tegen boekwaarde te verantwoorden.

2.2.4.5. De fiscale behandeling van CEF

(68) De fiscale behandeling die CEF ten deel valt is vergelijkbaar met die welke voor LNG Holding (119) is beschreven. Bijgevolg verantwoordt CEF vóór de conversie van de ZORA geen belastbaar inkomen en geen fiscaal aftrekbare lasten (120).

(69) In de GSTM-rulingaanvraag van 2010 wordt ook verzocht om een bevestiging dat „de door CEF uit hoofde van het termijncontract verworven deelneming beschouwd wordt als een directe deelneming in het kapitaal van GSTM vanaf het moment waarop dat termijncontract wordt gesloten voor het doel van artikel 166 LIR” (121). Bijgevolg wordt CEF vrijstelling verleend voor de belastbare inkomsten uit de GSTM-aandelen, mits de voorwaarden van artikel 166 LIR zijn vervuld.

2.2.4.6. Uitvoering van de GSTM-rulings

(70) De belastingaangiften die Luxemburg heeft overgelegd weerspiegelen de fiscale behandeling die de vennootschappen waarop de in de GSTM-rulings beschreven transacties betrekking hebben, genieten.

2.2.4.6.1. GSTM

(71) Uit de enkelvoudige jaarrekening van GSTM voor 2012 blijkt dat EIL „[GSTM] een verplicht converteerbare lening ten bedrage van 1 036 912 506,84 EUR heeft verstrekt met een looptijd van 15 jaar gerekend vanaf 17 juni 2011” (122).

(72) In de belastingaangiften van GSTM is de GSTM-ZORA geboekt op de passiefzijde van de balans, voor een bedrag dat gelijk is aan het nominale bedrag van de ZORA (1 036 912 506,84 EUR). Dit bedrag verandert niet met de tijd (123).

(73) Voor elk jaar is een bedrag gelijk aan de jaarlijkse ZORA-aanwas als financiële schuld van GSTM (124) op de passiefzijde van de balans van GSTM (125) bijgeschreven, ter compensatie van de overeenkomstige uitgave die op de resultatenrekening is geboekt. Dit bedrag is derhalve op de belastbare inkomsten van GSTM in mindering gebracht. De in de belastingaangiften van GSTM voor de periode 2011 t/m 2015 opgegeven gecumuleerde ZORA-aanwas is weergegeven in Tableau 2 hieronder. Tabel 2 In de belastingaangiften van GSTM opgegeven ZORA-aanwas 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Gecumuleerde ZORA-aanwas (in miljoenen EUR) 44,9 [100 — 150] [300 — 350] [450 — 500] [600 — 650] [600 — 900]

(74) Overeenkomstig de GSTM-ruling van 2010 wordt GSTM aangeslagen voor de GSTM-marge. In Figure 3 is weergegeven hoe de GSTM-marge voor het boekjaar 2011 is berekend (126). De „netto-inkomsten vóór belastingen en vóór ZORA-aanwas” bedroegen 45 522 581,00 EUR. Het belastbaar inkomen van GSTM wordt berekend op basis van [1/(50-100)%] van het gemiddelde activatotaal van de vennootschap in de periode 2011, ofwel 3,7 miljard EUR. Hiervan uitgaand komt het belastbaar inkomen van GSTM uit op [500 000-600 000] EUR (waarbij een als „kapitaalvergoeding” aangeduid bedrag van [6 000-11 000] EUR wordt opgeteld). Het verschil tussen dat bedrag en de „netto-inkomsten vóór belastingen en vóór ZORA-aanwas” is het bedrag van 44,9 miljoen EUR dat in de belastingaangifte als aftrekbare ZORA-aanwas is opgegeven. Figuur 3 Berekening van het belastbaar inkomen van GSTM voor 2011, zoals uiteengezet in bijlage 3 van de belastingaangifte van GSTM voor 2011 Totaal activa Van tot Aantal dagen Gemiddelde (*1) 8 691 871 776 2.5.2011 31.12.2011 244 3 729 884 433 Totale schuld waarmee de activa zijn gefinancierd 3 729 202 241 Netto-inkomsten vóór belastingen en vóór ZORA-aanwas [45 000 000 -50 000 000 ] Netto-inkomsten vóór belastingen en vóór ZORA-aanwas met betrekking tot het kapitaal 8 326 Netto-inkomsten vóór belastingen en vóór ZORA-aanwas met betrekking tot de schuld waarmee de activa zijn gefinancierd [45 000 000 -50 000 000 ] Totaal [45 000 000 -50 000 000 ] Marge van [1/(50-100) %] [550 000 -600 000 ] Kapitaalvergoeding Vergoeding voor de schuld waarmee de activa zijn gefinancierd (marge van [1/(50-100) %]) [550 000 -600 000 ] Totale nettomarge [550 000 -600 000 ] De marge is al in de jaarrekening opgenomen, er is geen correctie nodig. Berekening van het belastbare bedrag EUR Resultaat van het boekjaar 420 802 Toevoegen: belastingen [150 000 -200 000 ] Belastbaar bedrag [550 000 -600 000 ] Vennootschapsbelasting [100 000 -150 000 ]

(75) Uit de belastingaangiften van GSTM blijkt dat de GSTM-marge na 2011 is gewijzigd, zoals eerder al is aangegeven (127). Zoals weergegeven in figuur 4, is de GSTM-marge voor 2012 en 2013 niet vastgesteld op [1/(50-100)%] van de activawaarde, zoals aanvankelijk in de GSTM-rulingaanvraag van 2010 werd beoogd, maar op [0-1 %] van de waarde van de schulden waarmee de activa werden gefinancierd (128). In 2014 is de GSTM-marge vastgesteld op [0-1 %] van het totale bedrag aan leningen en vorderingen. Uit de belastingaangiften blijkt dat de GSTM-marge voor die jaren berekend is aan de hand van de rulingaanvragen van 11 juli 2012 en 11 november 2013 (129), die nooit door de Luxemburgse belastingdienst zijn ingewilligd, zoals aangegeven in overweging 64. Figuur 4 Berekening van het belastbaar inkomen van GSTM aan de hand van de rulingaanvragen van 2010 en 2012, die in bijlage 3 van de belastingaangifte van GSTM over 2012 zijn opgenomen Bijlagen bij de aangifte van de vennootschapsbelasting en de bedrijfsbelasting over 2012 en de vermogensaangifte van 1 januari 2013 namens: GDF SUEZ Treasury Management S.à.r.l fiscaal nummer 20 112 416 545 Bijlage 3 STAW/NGOK Toelichting Algemeen Er wordt verwezen naar de brieven van de belastingadviseur van 9 februari 2010 en 15 juni 2012. Marge op financieringsactiviteit Er wordt verwezen naar de overeenkomsten inzake voorafgaande vaststelling van de verrekenprijs van de belastingadviseur van 11 juli 2012 en 11 november 2013 (de APA's) De marge op financieringsactiviteit wordt als volgt berekend: Gemiddeld bedrag van de schuld waarmee de activa zijn gefinancierd (*) van tot dagen % (**) marge [9 000 000 000 -10 000 000 000 ] 1-1-2012 31-12-2012 366 4,2 bps [3 000 000 -4 000 000 ] Totaal 366 Vergoeding voor risicokapitaal Gemiddeld kapitaal (*) van tot dagen vergoeding voor risicokapitaal [2 000 000 -3 000 000 ] 1-1-2012 31-12-2012 366 [20 000 -30 000 ] Totaal 366 Berekening van de ZORA-aanwas Netto-inkomsten vóór belastingen en vóór ZORA-aanwas [100 000 000 -150 000 000 ] Min: vergoeding in kapitaal [20 000 -30 000 ] Min: minimummarge [3 000 000 -4 000 000 ] ZORA-aanwas [100 000 000 -150 000 000 ] Het bedrag van de ZORA-aanwas dat in de jaarrekening is aangegeven, komt niet overeen met de APA's (te laag). Bijgevolg is er een correctie van [40 000 -50 000 ] EUR uitgevoerd in de fiscale balans en de fiscale winst-en-verliesrekening en is die correctie overgenomen in de handelsbalans van 2013. (*) Berekend op maandbasis (**) Wij verwijzen naar de verrekenprijsanalyse die in de APA's is voorzien

2.2.4.6.2. EIL

(76) Voor de waarde van de GSTM-ZORA is in de jaarrekening van EIL het nominale bedrag van 1 036 912 507 EUR (130) aangehouden, overeenkomstig de in de GSTM-rulings toegekende optie (131).

2.2.4.6.3. CEF

(77) Ten slotte komt in de belastingaangifte van CEF tevens een deelneming in GSTM ter hoogte van de nominale waarde van de GSTM-ZORA voor, in de categorie deelnemingen die op grond van artikel 166 LIR in aanmerking komen voor deelnemingsvrijstelling (132).

2.3. BESCHRIJVING VAN HET TOEPASSELIJKE NATIONALE RECHTSKADER

2.3.1. ALGEMENE BEGINSELEN VAN HET LUXEMBURGSE VENNOOTSCHAPSBELASTINGSTELSEL

(78) In de LIR is vermeld welke regels van gemeen recht van toepassing zijn op de vennootschapsbelasting in Luxemburg. Volgens artikel 159 LIR zijn vennootschappen die hun fiscale woonplaats in Luxemburg hebben belastingplichtig voor hun volledige inkomsten (133). Artikel 163 LIR bepaalt dat de Luxemburgse vennootschapsbelasting geheven wordt over het belastbaar inkomen dat een belastingplichtige in een bepaald jaar heeft gerealiseerd (134). Vóór 2013 werden alle in Luxemburg belastingplichtige vennootschappen voor hun belastbare winst aangeslagen tegen het standaardtarief van 28,80 % (135). Sinds 2013 is het standaard belastingtarief 29,22 %.

(79) In artikel 18, alinea 1, LIR, is bepaald volgens welke methode de belastbare jaarwinst van een belastingplichtige onderneming moet worden bepaald: „De winst is het verschil tussen het netto geïnvesteerd vermogen aan het einde van het boekjaar en het netto geïnvesteerd vermogen aan het begin van het boekjaar, vermeerderd met de privéonttrekkingen die gedurende het boekjaar zijn uitgevoerd en verminderd met de privéstortingen die gedurende het boekjaar zijn uitgevoerd.”

(80) Artikel 23 LIR bepaalt dat de waardering van het nettovermogen moet voldoen aan de boekhoudkundige regels en beginselen (136).

(81) Artikel 40 LIR stelt het beginsel in dat de fiscale balans moet worden afgestemd op de handelsbalans Volgens dit beginsel moet de fiscale balans — die het belastbare jaarinkomen bepaalt — overeenkomen met de handelsbalans, behalve wanneer er een bijzondere belastingregel geldt volgens welke er andere waarden gehanteerd moeten worden (137).

2.3.2. DEELNEMINGSVRIJSTELLING EN BELASTING VAN WINSTUITKERINGEN

(82) Volgens artikel 97, alinea 1, LIR omvatten de inkomsten uit roerend kapitaal dividenden, winstaandelen en andere toegekende opbrengsten uit aandelen of andere deelnemingen in vennootschappen (138).

(83) Voor belasting op dividenden en andere inkomsten uit deelnemingen, stelt artikel 166 LIR in Luxemburg de „vrijstellingsregeling voor inkomsten uit deelnemingen” in. Deze regeling bepaalt dat inkomsten uit deelnemingen van aan bepaalde criteria beantwoordende entiteiten vrijgesteld zijn van vennootschapsbelasting, bronbelasting en vermogensbelasting over het nettovermogen. In zijn advies over het wetsvoorstel om deze bepaling in LIR op te nemen, gaf de Luxemburgse Raad van State aan dat deze regeling om economische redenen en ten behoeve van de fiscale billijkheid gerechtvaardigd was teneinde drievoudige belasting te voorkomen (139).

(84) In artikel 166, alinea 2, LIR zijn de entiteiten vermeld die van de deelnemingsvrijstelling kunnen profiteren. Daartoe behoren de in Luxemburg belastingplichtige kapitaalvennootschappen (zoals naamloze vennootschappen en vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid) en de vennootschappen die vermeld zijn in artikel 2 van Richtlijn 90/435/EEG van de Raad (140).

(85) Om van die vrijstelling te profiteren, moet aan twee cumulatieve voorwaarden zijn voldaan. Enerzijds moeten de entiteiten de deelneming gedurende een ononderbroken periode van ten minste twaalf maanden onder zich houden of zich daartoe verbinden. Anderzijds mag de deelneming niet minder waard worden dan de drempel van 10 % van het kapitaal van de entiteit waarin de deelneming wordt aangehouden, of mag de aankoopprijs niet lager zijn dan 1,2 miljoen EUR (141).

(86) Mits deze twee voorwaarden zijn vervuld, zijn inkomsten uit deelnemingen (dividenden, kapitaalwinst of andere inkomsten uit deelneming) volledig van de Luxemburgse vennootschapsbelasting vrijgesteld. Krachtens artikel 166, alinea 9, LIR en de groothertogelijke verordening van 21 december 2001 (de „verordening van 21 december 2001”) (142) is de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing op kapitaalwinst („inkomsten uit overdracht van deelnemingen”) (143).

(87) De aan de uitkerende entiteit opgelegde belasting op winstuitkeringen is geregeld in artikel 164 LIR. In artikel 164, alinea 1 is bepaald dat het voor de vaststelling van het belastbaar inkomen eender is of de winst al dan niet aan de rechthebbenden is uitgekeerd (144). In artikel 164, alinea 2, LIR wordt toegelicht wat er in het licht van artikel 164, lid 1, LIR verstaan moet worden onder „uitkering”, namelijk uitkeringen van eender welke aard aan houders van aandelen, winstaandelen of oprichtersaandelen, genotsaandelen of eender welk ander waardepapier, daaronder begrepen obligaties met variabele rente (145).

2.3.3. UITSTEL VAN BELASTING OP KAPITAALWINST UIT CONVERSIE

(88) Het algemene principe voor conversie van activa is vastgelegd in artikel 22, alinea 5, LIR. Volgens dit artikel moet een ruil van goederen beschouwd worden als een overdracht onder bezwarende titel van het ter ruiling aangeboden goed, gevolgd door de verwerving onder bezwarende titel van het ter ruiling ontvangen goed, tegen een prijs die overeenkomt met de geschatte realiseerbare waarde van dat goed (146), waarbij een belastbare kapitaalwinst kan ontstaan.

(89) In afwijking van die algemene regel bepaalt artikel 22 bis, alinea 2, punt 1, LIR dat de conversie van een lening in aandelenkapitaal van de schuldenaar niet leidt tot realisatie van kapitaalwinst voor de vennootschapsbelasting. In diezelfde bepaling is vastgelegd dat deze uitzondering niet geldt voor de gekapitaliseerde rente op de lening over de aan de conversie voorafgaande periode van het lopende boekjaar tot aan de datum van de ruil (147).

2.3.4. ANTIMISBRUIKBEPALING

(90) Artikel 6 van de Luxemburgse belastingaanpassingswet, of Steueranpassungsgesetz (hierna „StAnpG”) verbiedt belastingontwijking of verlaging van de belastingdruk door misbruik van rechtsvormen of constructies uit het burgerlijk recht. Als de rechtsvorm of constructie van een transactie niet past bij de aard van die transactie, moet de belasting volgens artikel 6 StAnpG worden vastgesteld alsof die transactie in de juiste rechtsvorm was verricht (148).

3. REDENEN VOOR HET INLEIDEN VAN DE PROCEDURE

(91) In haar inleidingsbesluit kwam de Commissie tot het voorlopige oordeel dat de fiscale behandeling die op basis van de betwiste fiscale rulings was toegekend staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag leek in te houden, en betwijfelde ze of die maatregelen verenigbaar waren met de interne markt.

(92) Meer in het bijzonder uitte de Commissie in haar inleidingsbesluit twijfels ten aanzien van de volgende punten. (1) Was de toestemming van de Luxemburgse belastingdienst om de ZORA-aanwas aftrekbaar te maken terecht en voldeden de ZORA's aan het arm's-lengthbeginsel? (2) Indien de beslissing van de Luxemburgse belastingdienst om de aftrek van ZORA-aanwas toe te staan terecht was, heeft ze dan ten eerste de toepassing van artikel 22 bis LIR terecht aanvaard? En, ten tweede, stemde de gebruikte methode ter bepaling van de belastbare winst van GSTM en LNG Supply overeen met het arm's-lengthbeginsel? (3) Is het gecombineerde effect van de aftrekbaarheid van uitgaven (ZORA-aanwas) bij LNG Supply en GSTM en de belastingvrijstelling van de overeenkomstige inkomsten bij EIL en LNG Luxembourg strijdig met het algemene doel van het Luxemburgse belastingstelsel en verleent het de houdstermaatschappijen LNG Holding en CEF dus een selectief voordeel?

(93) De eerste twijfel van de Commissie had betrekking op de ZORA-aanwas (149). De Commissie betwijfelde of de ZORA-aanwas aangemerkt kon worden als rente in de zin van artikel 109 LIR en bijgevolg of de ZORA-aanwas aftrekbaar was. Meer in het bijzonder was de Commissie van oordeel dat de ZORA-aanwas beschouwd moest worden als winstuitkering in de zin van artikel 164, alinea's 1 en 2, LIR en daarom niet afgetrokken had mogen worden. De Commissie meende tevens dat Luxemburg artikel 164, alinea 3, LIR mogelijk verkeerd had toegepast door aftrek van de ZORA-aanwas toe te staan. Volgens deze bepaling moet een vennootschap alle betalingen aan haar aandeelhouders die niet met het arm's-lengthbeginsel overeenstemmen, als verborgen winstuitkering in haar belastbare inkomen opnemen. In het bijzonder vroeg de Commissie zich af of een onafhankelijke vennootschap die volgens het arm's-lengthbeginsel handelt een lening aan LNG Supply en GSTM zou hebben verstrekt volgens de voorwaarden van de ZORA.

(94) Zelfs al was de beslissing van de Luxemburgse belastingdienst om de aftrek van ZORA-aanwas toe te staan terecht, dan nog bleef bij de Commissie een tweede punt van twijfel bestaan, dat tweeledig was. (1) Ten eerste plaatste de Commissie vraagtekens bij de toepassing van artikel 22 bis LIR. Volgens dit artikel zou er over de conversie van de ZORA in aandelen geen vennootschapsbelasting verschuldigd zijn (150). Als de ZORA-aanwas als aftrekbare debetrente beschouwd moest worden, wat de Commissie met haar eerste punt van twijfel bestreed, had die aanwas als inkomsten bij EIL en LNG Luxembourg of de houdstermaatschappijen belast moeten worden en niet op grond van artikel 22 bis, LIR vrijgesteld moeten zijn. (2) Ten tweede uitte de Commissie twijfels over de in de betwiste fiscale rulings gebruikte methode om de belastbare inkomsten van LNG Supply en GSTM te bepalen — een belastbare marge die op geen enkele economische analyse berust — en ten aanzien van de verenigbaarheid van die methode met het arm's-lengthbeginsel (151).

(95) Het derde punt van twijfel ten slotte, had betrekking op het gecombineerde effect van de aftrekbaarheid van de ZORA-aanwas bij de dochtervennootschappen en de belastingvrijstelling van de overeenkomstige inkomsten bij EIL en LNG Luxembourg wegens de toepassing van artikel 22 bis LIR (152). Door die twee effecten te combineren, heeft Luxemburg de facto belastingvrijstelling verleend voor een aanzienlijk deel van de winst die GSTM en LNG Supply met hun activiteiten in Luxemburg hebben gegenereerd. De Commissie heeft onderzocht of dit resultaat strijdig was met het doel van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel volgens artikel 163, LIR, namelijk om belasting te heffen over de winst van alle vennootschappen die in Luxemburg belastingplichtig zijn (153).

(96) Wat het derde punt van twijfel betreft, heeft de Commissie tevens onderzocht of de met de rulings bekrachtigde fiscale behandeling een verkeerde toepassing van artikel 166, LIR inhield. Het doel van dit artikel is om dubbele belasting van winst te vermijden. Meer in het bijzonder merkte de Commissie op dat artikel 166 LIR door CEF en LNG Holding leek te zijn ingeroepen om de winst die niet bij GSTM en LNG Supply was belast, vrij te stellen (154).

(97) De Commissie gaf aan dat de betwiste fiscale rulings duidelijk een selectief voordeel verschaften, niet alleen aan de houdstermaatschappijen CEF en LNG Holding, maar ook aan de groep Engie in haar geheel (155).

(98) De Commissie kwam ook tot het voorlopige oordeel dat de betwiste fiscale rulings mogelijk strijdig waren met de Luxemburgse bepalingen ten aanzien van rechtsmisbruik op fiscaal gebied (artikelen 5 en 6 StAnpG) (156).

(99) Tijdens een bijeenkomst op 1 juni 2017 en in de brief van 11 december 2017 naar aanleiding van de door Luxemburg en Engie ingediende aanvullende informatie, heeft de Commissie bepaalde elementen van haar beoordeling van de zaak nadere verduidelijkt. De Commissie heeft nota genomen van het feit dat artikel 109, alinea 1, LIR niet van toepassing is op vennootschappen naar Luxemburgs recht, noch op vennootschappen die fiscaalrechtelijk in Luxemburg gevestigd zijn. De Commissie heeft tevens in aanmerking genomen dat de regeling zoals bedoeld in artikel 22 bis, LIR facultatief is en dat de betrokken vennootschappen tot op heden nog niet voor toepassing van dat artikel hebben gekozen. Ten slotte heeft de Commissie aangegeven dat de betwiste fiscale rulings volgens Luxemburg „gegrond zijn op het algemene vennootschapsbelastingstelsel” (157) en in het bijzonder op „het beginsel dat de fiscale balans moet worden afgestemd op de handelsbalans” (158). In dat opzicht, en zoals aangegeven in het inleidingsbesluit (159), zou het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, dat ten doel heeft de winst van aan de Luxemburgse vennootschapsbelasting onderworpen vennootschappen te belasten, als referentiestelsel kunnen dienen.

(100) Bovendien heeft de Commissie in haar brief van 11 december 2017 ten aanzien van het aan de groep Engie verleende voordeel (160) uitgelegd dat financieringstransacties tussen verschillende entiteiten die fiscaalrechtelijk in Luxemburg gevestigd zijn geen invloed zouden mogen hebben op het totale belastbare inkomen van die entiteiten, of, met andere woorden, op hun gecombineerde inkomen, daar het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel ten doel heeft alle winst die op de rekeningen van de vennootschap is geboekt in het belastbare inkomen op te nemen. In dit geval heeft de Commissie echter opgemerkt dat de betwiste fiscale rulings hebben geleid tot een verlaging van het gecombineerde belastbare inkomen van Engie (op groepsniveau) in Luxemburg.

4. OPMERKINGEN VAN LUXEMBURG

(101) Luxemburg herinnert er in de eerste plaats aan dat belastingregels onder de bevoegdheid van de lidstaten vallen, overeenkomstig artikel 114 van het Verdrag. Alleen indien een belastingregel strijdig is met artikel 107 van het Verdrag kan de Commissie die regel onderzoeken.

(102) In de tweede plaats betwist Luxemburg om de hierna uiteengezette redenen dat er sprake is van een selectief voordeel.

4.1. DE COMMISSIE BEROEPT ZICH IN HAAR INLEIDINGSBESLUIT OP HET VERKEERDE REFERENTIESTELSEL

(103) In de eerste plaats is artikel 109, LIR volgens Luxemburg alleen van toepassing op natuurlijke personen en dus niet op vennootschappen.

(104) In de tweede plaats wijst Luxemburg erop dat ZORA's vanuit het oogpunt van het Luxemburgse belastingstelsel schuldinstrumenten zijn. Bijgevolg kunnen ze niet gelijkgesteld worden aan kapitaaldeelnemingen (161). Deze classificatie wordt gerechtvaardigd door het ontbreken van aan de ZORA verbonden stemrechten, rechten op deelname in het beheer, dividenden of liquidatie-uitkeringen, de verplichte aflossing op een vooraf bepaalde datum, het ontbreken van een notariële akte ter vaststelling van kapitaalinbreng en de rechtsvorm van het contract. Daarnaast beweert Luxemburg dat een ZORA geen waardepapier is dat recht geeft op een deelneming in de jaarlijkse winst of de liquidatiewinst. Volgens Luxemburg is artikel 164, alinea's 1 en 2, LIR, derhalve niet van toepassing.

(105) Wat in de derde plaats de toepasselijkheid van het arm's-lengthbeginsel op de ZORA betreft, is Luxemburg van mening dat de Commissie niet op de hoogte was van de verschillende categorieën beleggers. Een ZORA is geen standaard leningsovereenkomst, maar een atypisch instrument dat de leningnemer indekt tegen eventuele operationele risico's en de belegger een beter rendement op zijn investering biedt. Gezien de volatiliteit van de markt en de afhankelijkheid van financiering, is de ZORA voor de leninggever een voor de hand liggende keuze. Op de financiële markten circuleren soortgelijke instrumenten zoals exchange traded notes (ETN). Derhalve voldoen de voorwaarden van de ZORA aan het arm's-lengthbeginsel en is artikel 164, alinea 3 LIR volgens Luxemburg niet van toepassing.

(106) Volgens Luxemburg berust het referentiestelsel enerzijds op de artikelen 18, 40 en 23 LIR, die de vaststelling van het belastbaar inkomen van een vennootschap, het beginsel dat de fiscale balans moet worden afgestemd op de handelsbalans en het voorzichtigheidsbeginsel bekrachtigen, en anderzijds op artikel 22 bis LIR.

(107) Luxemburg wijst erop dat bij de vaststelling van het belastbaar inkomen volgens artikel 18 LIR twee beginselen leidend zijn: ten eerste het beginsel dat de fiscale balans op de handelsbalans moet worden afgestemd (artikel 40 LIR) en ten tweede het voorzichtigheidsbeginsel, waarbij winst pas kan worden belast als ze ook werkelijk gerealiseerd is.

(108) Wat betreft artikel 22 bis LIR, verklaart Luxemburg dat het gaat om een facultatieve regeling die van toepassing is op vennootschappen, overeenkomstig artikel 162 LIR (162).

(109) Luxemburg betwist de interpretatie dat het doel of beginsel van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel volgens artikel 163 LIR zou zijn om alle winst van in Luxemburg gevestigde vennootschappen te belasten. Luxemburg is van oordeel dat geen enkele wetsbepaling deze doelstelling bekrachtigt of weerspiegelt. Volgens Luxemburg moet de definitie van een referentiestelsel berusten op wettelijke regels, en niet op een hypothetisch beginsel of doel dat anders uitgelegd kan worden dan de exacte formulering van de wet.

4.2. DE BETWISTE FISCALE RULINGS WIJKEN NIET AF VAN HET REFERENTIESTELSEL

(110) Luxemburg wijst erop dat de fiscale aftrekbaarheid van de met de ZORA's samenhangende lasten, zoals bekrachtigd in de betwiste fiscale rulings, volledig in overeenstemming was met de artikelen 14 t/m 60 LIR en bijgevolg met de artikelen 18, 40 en 23 LIR. Luxemburg meent dat de Commissie niet op de hoogte was van het feit dat de lasten die door GSTM en LNG Supply afgetrokken mochten worden geen rente, noch dividenden waren. De aflossing van de ZORA kan tegen een hogere prijs dan het nominale bedrag van het instrument plaatsvinden. Volgens het voorzichtigheidsbeginsel dient de leningnemer een last te voorzien om dit risico te dekken. Volgens de artikelen 18, 40 en 23 LIR is die last fiscaal aftrekbaar.

(111) Luxemburg meent dat de door de betwiste fiscale rulings bekrachtigde fiscale behandeling volledig overeenstemt met de artikelen 97 en 22 bis LIR. Luxemburg beweert dat de Commissie ten onrechte van oordeel is dat alle gekapitaliseerde rente belastbaar moest zijn. Meer ten principale beweert Luxemburg dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met het feit dat de last geen rente of dividend is, zoals uitgelegd in overweging 110. Het voorzichtigheidsbeginsel veronderstelt dat een last die voor de ene partij fiscaal aftrekbaar is, niet noodzakelijkerwijs een aftrekbare winst voor de andere partij met zich meebrengt. ZORA's moeten door de schuldeiser worden gewaardeerd op de aankoopprijs, niet op de marktprijs. Bijgevolg is Luxemburg van oordeel dat ZORA's voorafgaand aan de conversiedatum geen belastbaar inkomen voor de schuldeiser genereren.

(112) Vanuit fiscaal oogpunt wordt op de conversiedatum een winst geboekt die gelijk is aan het verschil tussen de aankoopprijs en de marktwaarde van de aandelen. Luxemburg wijst er echter op dat EIL en LNG Luxembourg het in artikel 22 bis LIR bedoelde mechanisme kunnen inroepen. De aandelen die de leninggever heeft ontvangen kunnen dan voor de schuldeiser geacht worden in de plaats te treden van de ZORA. In dat geval kunnen de aandelen in de boekhouding van de schuldeiser tegen het nominale ZORA-bedrag worden gewaardeerd.

(113) Luxemburg legt echter uit dat LNG Luxembourg na de gedeeltelijke aflossing van de ZORA door LNG Supply, in 2014, niet voor de in artikel 22 bis LIR bedoelde facultatieve regeling heeft gekozen, maar een belastbare winst in de boeken heeft opgenomen.

(114) Luxemburg is van oordeel dat de betwiste fiscale rulings geen inbreuk maken op het arm's-lengthbeginsel, daar ze toelaten de winst van GSTM en LNG Supply te bepalen volgens een methode die gebaseerd is op de gelopen risico's, de uitgeoefende functies en de activa die door elke entiteit zijn aangewend.

(115) Luxemburg betwist artikel 166 LIR verkeerd te hebben toegepast daar de betwiste fiscale rulings slechts een strikte en correcte uitleg geven aan de belastingregels die op elke vennootschapsbelastingplichtige onderneming van toepassing zijn.

(116) Luxemburg bestrijdt dat het doel van artikel 166 LIR is om dubbele economische belasting te vermijden. Luxemburg meent dat inkomsten volgens artikel 166 LIR niet eerder belast hoeven te zijn om van de belasting op inkomsten uit deelneming vrijgesteld te worden. De enige voorwaarden voor deelnemingsvrijstelling zijn de aard van het instrument, het percentage van de deelneming in het kapitaal van de betrokken entiteit of de aankoopprijs, en de duur van de deelnemingen. In het onderhavige geval is artikel 166 LIR met inachtneming van al deze voorwaarden toegepast. Gezien het voorgaande meent Luxemburg niet alleen dat het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel niet vereist dat alle inkomsten worden belast, maar ook dat inkomsten volgens artikel 166 LIR niet per se eerder belast hoeven te zijn om voor de deelnemingsvrijstelling in aanmerking te komen.

(117) Luxemburg beweert tevens dat als de Commissie van oordeel is dat artikel 166 LIR niet van het referentiestelsel afwijkt, ze moet aantonen dat met de betwiste fiscale rulings een afwijkende toepassing van artikel 166 LIR op CEF en LNG Holding wordt goedgekeurd. Luxemburg bestrijdt met name de gecombineerde toepassing van de artikelen 164 en 166 LIR, daar de bepalingen van artikel 164 LIR geen onontbeerlijke voorwaarde voor toepassing van artikel 166 LIR vormen. Artikel 164 LIR is alleen van toepassing op winstuitkeringen door inheemse vennootschappen (vennootschappen die in Luxemburg gevestigd zijn), terwijl de bepalingen van artikel 166 LIR een groter toepassingsgebied hebben, daar de deelnemingsvrijstelling voor deelnemingen van zowel Luxemburgse als buitenlandse vennootschappen geldt. Niettemin erkent Luxemburg uitdrukkelijk dat alle deelnemingen die op grond van artikel 166 voor vrijstelling in aanmerking komen, ook onder de bepalingen van artikel 164 LIR vallen, met uitzondering van buitenlandse deelnemingen (163).

(118) Wat betreft de redenering die voor de groep gehanteerd is (zie overweging 100) blijft Luxemburg bij het standpunt dat de redenering van de Commissie berust op een ongeschikt en onbestaand referentiestelsel. Luxemburg benadrukt dat het Luxemburgs recht niet voorschrijft dat groepsinterne financieringstransacties tussen verschillende entiteiten die fiscaalrechtelijk in Luxemburg gevestigd zijn geen opwaartse of neerwaartse invloed op het totaal van de belastbare inkomsten van die entiteiten in Luxemburg mogen hebben, of, met andere woorden, op het gecombineerde belastbare inkomen van de groep in Luxemburg. Bovendien verklaart Luxemburg dat de Commissie ter vaststelling van de selectiviteit van een maatregel niet moet aantonen dat die maatregel inbreuk maakt op het doel van het referentiestelsel, maar op het referentiestelsel zelf.

(119) Luxemburg wijst erop dat de Commissie om de selectiviteit van een maatregel vast te stellen moet bewijzen dat de ondernemingen van een bepaalde bedrijfstak ten opzichte van andere ondernemingen in die bedrijfstak worden begunstigd, en verwijst daarbij naar de intrekking van het besluit van de Commissie in de zaak Comunidad Autónoma de Galicia (164).

(120) Luxemburg betwist eveneens de bewering van de Commissie als zou elke fiscaal aftrekbare last die door een ZORA-emittent uit hoofde van de ZORA-aanwas is gerapporteerd, in het belastbaar inkomen van de schuldeiser zijn opgenomen en aldus geen effect hebben gehad op het belastbaar inkomen van de groep in Luxemburg. Luxemburg wijst erop dat artikel 22 bis LIR de schuldeiser van een converteerbare lening in staat stelt kapitaalwinst op het moment van conversie niet te rapporteren. Volgens Luxemburg zijn de belastbare inkomsten van de groep Engie door de tussenkomst van EIL en LNG Luxembourg dan ook niet lager dan wanneer de groep direct van een ZORA gebruikgemaakt had.

(121) Luxemburg bestrijdt ook dat er sprake is van rechtsmisbruik. Meer bepaald verzet Luxemburg zich tegen de insinuatie van de Commissie dat het een gesimuleerde transactie in de zin van artikel 5 StAnpG goedgekeurd zou hebben en wijst het erop dat de verschillende partijen rechtspersoonlijkheid hebben en hun contractuele verplichtingen naar behoren hebben vervuld. Luxemburg verwerpt tevens het argument dat de rechtsvorm van de transactie niet zou passen bij de aard van de transactie in de zin van artikel 6 StAnpG, daar de transacties zijn verricht om de overdracht van activa binnen de groep te financieren.

4.3. GEEN TERUGVORDERING

(122) Mocht de Commissie een negatief besluit nemen, dan is Luxemburg ten slotte van oordeel dat dat besluit slechts voor de toekomst zou mogen gelden en dat de Commissie overeenkomstig de beginselen van rechtszekerheid en legitiem vertrouwen geen terugvordering van de vermeende staatssteun zou mogen gelasten.

5. OPMERKINGEN VAN ENGIE

(123) Engie beschouwt ZORA's als schuldinstrumenten. Het terug te betalen bedrag is afhankelijk van de resultaten van de leningnemer. Bijgevolg merkt Engie op dat de schuldeiser voorafgaand aan de conversie geen inkomsten zou moeten ontvangen. Bovendien wordt de ZORA tot aan de conversie als schuldinstrument verantwoord in de boekhouding en vanuit boekhoudkundig en fiscaal oogpunt dus ook als zodanig behandeld.

(124) Engie wijst erop dat de aftrekbaarheid van de met een ZORA samenhangende lasten voor de leningnemer overeenstemt met het toepasselijk fiscaal recht. De met de aflossing van de ZORA samenhangende lasten die overeenkomstig de toepasselijke boekhoudregels in de boeken worden opgenomen, zijn fiscaal aftrekbaar volgens het fundamentele belastingbeginsel dat de fiscale balans op de boekhoudkundige balans moet worden afgestemd. Volgens het beginsel van boekhoudkundige voorzichtigheid is de schuldeiser niet gerechtigd om winst in de boeken te verwerken voordat de ZORA in aandelen is omgezet. Bijgevolg boekt de schuldeiser pas op de conversiedatum winst, die belastbaar is. Volgens Engie kan een vennootschap bij conversie van een converteerbare lening echter uitstel van belasting krijgen op grond van artikel 22 bis LIR. Ten slotte hebben EIL en LNG Luxembourg hun risico's afgedekt door termijncontracten te sluiten met respectievelijk CEF en LNG Holding. De inkomsten die de investeringen van CEF en LNG Holding hebben opgebracht, zijn belastbaar overeenkomstig het toepasselijke belastingrecht, waar artikel 166 LIR deel van uitmaakt.

(125) Engie heeft nader toegelicht welke activiteiten er aan LNG Supply en GSTM zijn overgedragen, namelijk, respectievelijk, een langetermijncontract (circa 20 jaar) voor bevoorrading met vloeibaar aardgas in Jemen (hierna het „LNG-contract”) en aanverwante activa (terminalcapaciteit en transportcapaciteit) en activiteiten in verband met de centralisatie van kasmiddelen (cash pooling) van de groep (165).

(126) Engie heeft tevens uitgelegd dat alleen de ZORA tussen LNG Supply en LNG Luxembourg in 2014 deels in aandelen is omgezet vanwege de aanzienlijke winst die LNG Supply gerealiseerd had. Naar aanleiding van deze gedeeltelijke conversie heeft LNG Luxembourg belastbare inkomsten in de boekhouding opgenomen. LNG Luxembourg heeft verkozen de regeling als bedoeld in artikel 22 bis LIR niet toe te passen. In de loop van hetzelfde boekjaar heeft de entiteit voor hetzelfde bedrag een aftrekpost in de boeken opgenomen wegens de overdracht van aandelen aan LNG Holding in het kader van het LNG-termijncontract.

(127) Engie heeft tevens bevestigd dat toepassing van artikel 22 bis LIR geen invloed gehad zou hebben op de belastbare inkomsten van de schuldeisers van de ZORA's (LNG Luxembourg en EIL), aangezien de verkoopprijs en de verkoopdatum vooraf in de termijncontracten worden vastgelegd. In dat verband is er op de bijeenkomst van 1 juni 2017 van gedachten gewisseld over het scenario waarin LNG Luxembourg of EIL een belastbare winst of een verlies realiseert, gezien het feit dat ZORA's en termijncontracten elkaar afdekken. Engie heeft verduidelijkt dat alle belastbare inkomsten uit de conversie van ZORA's gepaard gaan met een overeenkomstig fiscaal aftrekbaar verlies op de termijncontracten.

(128) Wat ten slotte het rechtskader betreft dat van toepassing is op de houdstermaatschappijen (namelijk CEF en LNG Holding), heeft Engie aangegeven dat de houdstermaatschappij geen winst verantwoordt op de datum van overdracht van de aandelen, noch indien de waarde van de aandelen hoger is dan de in de termijncontracten vastgelegde aankoopprijs. Of er winst gemaakt is, kan pas later worden vastgesteld, indien en wanneer de aandelen van de emittenten verkocht of ingetrokken worden. Volgens Engie kan die potentiële winst van belasting worden vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling die zoals in artikel 166 LIR is bepaald op alle Luxemburgse vennootschappen van toepassing is.

(129) Engie beweert dat de uitvoering van de GSTM-ZORA en de LNG-ZORA voldoet aan de overeenkomstig de belastingwetgeving aangenomen fiscale rulings en er niet toe leidt dat er twee keer geen belasting wordt geheven. Tijdens de bijeenkomst van juni 2017 heeft Engie tevens uitgelegd dat het, wanneer er in plaats van een juridische een economische logica wordt gevolgd, belangrijk is om gezien de lange looptijd van de ZORA niet alleen oog te hebben voor de jaren waarin er winst gemaakt is en er beperkte belasting is betaald. Engie heeft uitgelegd dat de regeling harmonisch is als de entiteiten afzonderlijk worden beschouwd in plaats van een economische of globale methode te volgen.

(130) Engie heeft bovendien uitgelegd dat de GSTM-ZORA nog niet geconverteerd was. EIL heeft tot op heden geen winst geboekt. De LNG-ZORA is in 2014 gedeeltelijk in aandelen geconverteerd, wat in de boekhouding van LNG Luxembourg heeft geleid tot een winstverantwoording ter hoogte van de gecumuleerde ZORA-aanwas. LNG Luxembourg heeft verkozen geen gebruik te maken van de in artikel 22 bis LIR voorziene facultatieve regeling voor uitstel van belasting. De winst uit de conversie is bij de berekening van de belastinggrondslag voor 2014 in aanmerking genomen.

(131) Engie heeft daarnaast nader uitgelegd wat de exacte rollen van EIL en LNG Luxembourg waren. Die rollen zijn beschreven in de verrekenprijsrapporten die Engie ter rechtvaardiging van de ZORA heeft opgesteld en samen met de opmerkingen ter zake van het inleidingsbesluit aan de Commissie heeft voorgelegd (de „PT-verslagen”). EIL en LNG Luxembourg worden in de PT-verslagen omschreven als de „belegger” die alle risico's in verband met de activiteiten draagt en de uit die activiteiten voortvloeiende hoofdfuncties vervult, terwijl de risico's die deze entiteiten lopen tegelijkertijd volledig zijn gedekt door de termijncontracten (166). Wat de verrekenprijs betreft heeft Engie uitgelegd dat de schuldeiser van de ZORA en de koper van de uit hoofde van de termijncontracten geconverteerde aandelen aan elkaar gelijkgesteld kunnen worden om de vergoeding van de ZORA-emittent te bepalen.

(132) Aangezien de tussenkomst van EIL en LNG Luxembourg vanuit economisch en commercieel oogpunt neutraal is, heeft de Commissie op de bijeenkomst van 1 juni 2017 gevraagd om een verklaring waarom deze entiteiten nodig zouden zijn om de overdracht van activa te financieren. Engie heeft bevestigd dat het de financiering van de activiteitenoverdracht anders had kunnen organiseren. Hoewel er andere constructies voor deze verrichting mogelijk zijn, is de huidige constructie gekozen omdat die een soepeler beheer van de vennootschappen en meer mogelijkheden voor toekomstige verrichtingen met zich meebrengt, wat belangrijke criteria zijn voor de organisatie van een concern.

5.1. ENGIE ONTKENT DAT ER SPRAKE IS VAN VOORDEEL

(133) Engie voert aan dat de betrokken vennootschappen geen voordeel genieten aangezien ze geen ongegronde belastingkorting genieten. Engie verklaart dat de aftrek van de ZORA-aanwas geen concurrentievoordeel inhoudt. Engie is bovendien van mening dat er geen concurrentievoordeel kan ontstaan uit de combinatie van de regeling die is toegepast op de ZORA-emittenten en die welke is toegepast op de schuldeisers. Immers, dat voordeel heeft zich niet voorgedaan omdat er geen conversie van de GSTM-ZORA heeft plaatsgevonden en ervoor gekozen is geen gebruik te maken van artikel 22 bis LIR voor de LNG-ZORA.

5.2. ENGIE ONTKENT DAT DE BETROKKEN MAATREGELEN SELECTIEF ZIJN

(134) In de eerste plaats is Engie van oordeel dat de betwiste fiscale rulings geen individuele steunmaatregelen zijn.

(135) Engie betwist het referentiestelsel dat de Commissie in haar inleidingsbesluit heeft gebruikt. Engie is van oordeel dat artikel 109, alinea 1 en artikel 164 LIR niet van toepassing zijn, het eerste omdat het uitsluitend betrekking heeft op natuurlijke personen, en het tweede omdat het geen betrekking heeft op leningen. Het juiste referentiestelsel wordt gevormd door de artikelen 18 t/m 45 LIR, waarin de fundamentele beginselen van het Luxemburgse belastingrecht ter bepaling van het belastbaar inkomen van een vennootschap zijn vastgelegd, zoals het voorzichtigheidsbeginsel (artikel 23 LIR), afstemming van de fiscale balans op de handelsbalans (artikel 40 LIR) en aftrekbaarheid van de exploitatiekosten (artikel 45 LIR).

(136) Engie is van oordeel dat de betwiste fiscale rulings niet van het toepasselijke referentiestelsel afwijken. Een verhoging van het schuldaflossingsbedrag vormt voor de leningnemers een financiële last. Deze financiële last wordt in de jaarrekening opgenomen en is aftrekbaar op grond van het beginsel dat de fiscale balans op de handelsbalans moet worden afgestemd en het beginsel dat exploitatiekosten aftrekbaar zijn. In het omgekeerde geval leidt een afname van de schuld tot de verantwoording van een belastbaar inkomen. Ook na de latere conversie van de lening in aandelen wordt het instrument als schuld aangemerkt. EIL en LNG Luxembourg kunnen op grond van artikel 22 bis LIR kiezen voor uitstel van belasting op het moment van conversie. LNG Luxembourg heeft na de gedeeltelijke conversie van de LNG-ZORA niet gebruikgemaakt van deze regeling, maar een belastbare winst in de boekhouding opgenomen. De GSTM-ZORA en de rest van de LNG-ZORA zijn tot op heden niet in aandelen omgezet. Er zijn tot nu toe nog geen inkomsten gerealiseerd en de facultatieve regeling van artikel 22 bis LIR kon nog niet worden ingeroepen. Bijgevolg is Engie van oordeel dat de betwiste fiscale rulings zowel wat de formele inhoud als wat de uitvoering betreft niet van het referentiestelsel afwijken.

(137) Op basis van de PT-rapporten voert Engie aan dat de methode die gebruikt is om de belastbare marge voor de emittenten (d.w.z. de vergoeding aan de emittenten) te schatten overeenkomt met een betrouwbare benadering van een marktconform resultaat dat voldoet aan het arm's-lengthbeginsel. De functies, risico's en activa van de verschillende juridische entiteiten zijn beloond in overeenstemming met de marktprijzen. In de twee verstrekte PT-rapporten worden de functies en risico's van de emittenten (LNG Supply of GSTM) en de „belegger” (die niet nader wordt aangeduid) beoordeeld, met als conclusie dat de meeste risico's worden gelopen door de „belegger”, terwijl de emittent zorg draagt voor het dagelijks beheer van de overgedragen activiteiten. Volgens de PT-rapporten is de comparable uncontrolled price-methode (167) geschikt om te beoordelen of de ZORA voldoet aan het arm's-lengthbeginsel en of de vergoeding van „exchange-traded funds” (ETF) een vergelijkbare vergoeding is. Ten slotte wordt in de PT-rapporten geconcludeerd dat de vergoeding van de emittenten overeenkomt met de vergoeding van de ETF en dus geacht moet worden aan het arm's-lengthbeginsel te voldoen.

(138) Volgens Engie is het feit dat de betwiste fiscale rulings de cumulatieve toepassing van de betrokken bepalingen van het Luxemburgse recht bevestigen in overeenstemming met het doel van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, namelijk om de winst van alle belastingplichtige vennootschappen in Luxemburg te belasten na verrekening van de vergoeding op de uitgegeven schuldinstrumenten. Elke houder van een schuldinstrument (leningnemer) krijgt dezelfde fiscale behandeling, namelijk aftrekbaarheid van financiële lasten. Op dezelfde wijze krijgt elke leninggever die schuldeiser van een gelijksoortige lening is dezelfde fiscale behandeling, namelijk belasting van een boekhoudkundige winst tijdens de aflossing, tenzij hij gebruikmaakt van de regeling voor uitstel van belasting.

(139) Engie betwist ook dat er sprake is van rechtsmisbruik. De in de transacties betrokken entiteiten zijn alle juridische entiteiten. Bovendien zijn de betrokken transacties ingegeven door een economisch motief, namelijk om de overdracht van activiteiten te financieren. Bijgevolg is Engie van oordeel dat Luxemburg noch de ZORA-aanwas van belasting heeft vrijgesteld, noch belastingontwijking of misbruik van het nationaal recht heeft toegestaan.

(140) In de tweede plaats is Engie van oordeel dat de betwiste fiscale rulings als regeling aangemerkt zouden moeten worden aangezien ze slechts het toepasselijk nationaal recht bevestigen. In dat opzicht meent Engie dat deze regelingen, zoals ze in de betwiste fiscale rulings zijn uitgelegd, niet selectief zijn. Ze zijn van algemene aard, daar ze, afzonderlijk of cumulatief, zonder onderscheid en onvoorwaardelijk op alle marktdeelnemers van toepassing zijn. De toepasselijkheid ervan is niet afhankelijk van fiscale rulings, die in het onderhavige geval zijn aangewend om rechtszekerheid te verschaffen. Alle ondernemingen die zich met betrekking tot het doel van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, te weten belasting van winst, in een feitelijk vergelijkbare situatie bevinden, kunnen van deze regelingen gebruikmaken. Bijgevolg brengen de concrete effecten van deze regelingen geen discriminatie of onderscheid tussen ondernemingen met zich mee.

(141) In de derde plaats beweert Engie dat de betrokken maatregelen voortvloeien uit leidende principes van het Luxemburgse belastingstelsel, met name het voorzichtigheidsbeginsel.

(142) Engie bestrijdt dat het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel ten doel zou hebben de in de boekhouding opgenomen winst te belasten. Het referentiestelsel is het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, waarvan het in de betwiste fiscale rulings bekrachtigde artikel 166 LIR deel uitmaakt.

(143) Engie geeft ook aan dat de betwiste fiscale rulings geen inbreuk maken op artikel 166 LIR. In overeenstemming met het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel kunnen dividenden of kapitaalwinsten die door een belastingplichtige zijn verantwoord niet belast worden, mits de voorwaarden van artikel 166 LIR zijn vervuld. Engie tekent aan dat aan de voorwaarden van artikel 166 LIR werd voldaan toen LNG Supply haar aandelenkapitaal verminderde door de zojuist uitgegeven aandelen in te trekken. Bijgevolg is Engie van oordeel dat de betwiste fiscale rulings niet van de geldende belastingregels zijn afgeweken en niet hebben geleid tot een lagere belasting dan bij ontstentenis van die rulings verschuldigd zou zijn.

(144) Engie meent voorts dat de Luxemburgse belastingdienst krachtens de artikelen 99 en 101 van de Luxemburgse grondwet niet mag afwijken van de strikte voorwaarden die in artikel 166 LIR zijn bepaald.

(145) Engie merkt op dat in het inleidingsbesluit wordt verwezen naar een mogelijke individuele steunmaatregel, en niet naar artikel 166 LIR, wat zou wijzen op een regeling. Als de Commissie artikel 166 LIR op zichzelf niet afwijkend acht, maar vraagtekens plaatst bij de toepassing ervan in de betwiste fiscale rulings, laat de Commissie na aan te tonen waarom de betwiste fiscale rulings inbreuk maken op artikel 166 LIR.

(146) Engie wijst erop dat de verruiming van het toepassingsgebied van de in 1940 in Luxemburg ingevoerde deelnemingsvrijstelling aansluit bij het doel de interne markt te ontwikkelen. Volgens Engie gaat het om precies te zijn om Richtlijn 90/435. Engie is van oordeel dat winsten die bestemd zijn om te worden uitgekeerd, volgens deze richtlijn niet belast hoeven te worden.

(147) Voorts geeft Engie aan dat het selectiviteitscriterium niet op groepsniveau, maar voor elke juridische entiteit afzonderlijk moet worden beoordeeld. Engie heeft begrepen dat de Commissie in bepaalde eerdere besluiten (168) geoordeeld heeft dat een analyse op groepsniveau ongegrond was.

(148) Volgens Engie voorziet het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel niet in harmonische behandeling van fiscaal ingezeten vennootschappen die partij in eenzelfde transactie zijn, noch in „linking rules” (nationale regels van een land die een koppeling maken naar de fiscale behandeling in een andere land) zoals aanbevolen door de OESO (169). Engie bevestigt nogmaals dat elke entiteit van de groep in overeenstemming met de toepasselijke regels is aangeslagen. De betwiste fiscale rulings bekrachtigen dit.

(149) Engie legt uit dat met de transacties waarvan de fiscale behandeling in de betwiste fiscale rulings is bekrachtigd een economisch doel wordt nagestreefd, namelijk financiering van de overdracht van activa. Bijgevolg worden de criteria van artikel 6 StAnpG in het onderhavige geval niet vervuld.

(150) Engie geeft aan dat de begunstigden van de betwiste fiscale rulings niet anders zijn behandeld dan andere vennootschappen die niet van dergelijke fiscale rulings profiteren, aangezien de betwiste fiscale rulings slechts de juiste toepassing van de geldende Luxemburgse belastingregels bekrachtigen. Bijgevolg leiden de betwiste fiscale rulings noch rechtens, noch feitelijk tot discriminatie ten opzichte van andere ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie als Engie bevinden ten aanzien van de doelen van het Luxemburgse belastingstelsel.

5.3. GEEN TERUGVORDERING

(151) Ten slotte wijst Engie erop dat indien de Commissie de betwiste fiscale rulings als met de interne markt onverenigbare steun zou aanmerken, ze geen terugvordering van die steun zou kunnen gelasten zonder een aantal algemene rechtsbeginselen te schenden, namelijk de beginselen van rechtszekerheid, legitiem vertrouwen, behoorlijk bestuur en gelijke behandeling.

(152) Meer in het bijzonder zou de Commissie er volgens Engie alleen in slagen selectieve bevoordeling aan te tonen door haar eigen interpretatie van het Luxemburgse belastingrecht met terugwerkende kracht op te leggen en de gevolgtrekking te maken dat dat recht in dit geval verkeerd was toegepast. De rechtsonzekerheid die daaruit zou voortvloeien zou noodzakelijkerwijs gestuit moeten worden door de effecten van het besluit geen terugwerkende kracht te geven.

6. BEOORDELING VAN DE STEUNMAATREGELEN

(153) Zoals aangegeven in overweging 62 heeft de Commissie in het inleidingsbesluit drie hoofdpunten van twijfel geuit. In het onderhavige besluit richt de Commissie zich in haar beoordeling op het derde punt van twijfel, dat betrekking heeft op het gecombineerde effect van de aftrekbaarheid van de ZORA-aanwas en de belastingvrijstelling voor de overeenkomstige inkomsten, en zal ze toelichten waarom de twijfels die ze in het inleidingsbesluit heeft geuit niet zijn weggenomen.

6.1. AANWEZIGHEID VAN STEUN

(154) Krachtens artikel 107, lid 1, VWEU zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

(155) De kwalificatie van een maatregel als steun in de zin van artikel 107, lid 1 van het Verdrag vereist dat aan alle in deze bepaling bedoelde voorwaarden is voldaan (170). Bijgevolg moet het dus ten eerste gaan om een maatregel van de staat of die met staatsmiddelen bekostigd is. Ten tweede moet de maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. In de derde plaats moet de maatregel een onderneming een selectief voordeel verschaffen, en in de vierde plaats moet de maatregel de concurrentie vervalsen of dreigen te vervalsen (171).

(156) Wat betreft de eerste voorwaarde die vervuld moet zijn om van steun te kunnen spreken, zijn de betwiste fiscale rulings uitgegeven door de Luxemburgse belastingdienst, een orgaan van de Luxemburgse staat. Middels deze fiscale rulings aanvaardt de overheid een bepaalde fiscale behandeling. Op grond van deze fiscale rulings hebben de tot de groep Engie behorende vennootschappen LNG Supply, LNG Luxembourg, LNG Holding, GSTM, EIL en CEF vastgelegd welk bedrag aan vennootschapsbelasting ze jaarlijks in Luxemburg dienden af te dragen. Die fiscale rulings zijn vervolgens door de vennootschappen van de groep Engie gebruikt voor hun jaarlijkse vennootschapsbelastingaangiften, die door de Luxemburgse belastingdienst zijn aanvaard als vaststelling van de door hen aan Luxemburg verschuldigde vennootschapsbelasting. Het belastingvoordeel dat op basis van de fiscale rulings is verleend, valt dus toe te rekenen aan Luxemburg.

(157) Wat de bekostiging van de maatregelen met staatsmiddelen betreft, heeft het Hof van Justitie consequent geoordeeld dat een maatregel waarbij de overheid bepaalde ondernemingen een fiscaal gunstige behandeling verleent die, hoewel in dat kader geen staatsmiddelen worden overgedragen, de financiële situatie van de personen waarop die behandeling van toepassing is, verbetert ten opzichte van de andere belastingplichtigen, een steunmaatregel van de staat vormt (172). In voorliggend geval bevestigen de betwiste fiscale rulings dat de ZORA-aanwas voor LNG Supply en GSTM een aftrekpost is, terwijl de overeenkomstige inkomsten voor respectievelijk LNG Holding en CEF van belasting zijn vrijgesteld. Bijgevolg wordt over de ZORA-aanwas, die een aanzienlijk deel van de door LNG Supply en GSTM behaalde winst uitmaakt, in Luxemburg geen belasting betaald. Er kan dus geconstateerd worden dat de fiscale behandeling die op basis van de betwiste fiscale rulings is toegekend, leidt tot een verlaging van de vennootschapsbelasting die Engie aan Luxemburg verschuldigd is en dus tot een verlies van staatsmiddelen. Dit komt omdat alle uitgaven van de groepsvennootschappen van Engie die in Luxemburg als fiscaal aftrekbaar worden opgegeven, en alle inkomsten van de groepsvennootschappen van Engie die in Luxemburg als belastingvrij worden opgegeven, een verlies van belastinginkomsten inhouden, inkomsten waarover Luxemburg in het omgekeerde geval had kunnen beschikken (173). De betrokken maatregelen worden dus met staatsmiddelen gefinancierd.

(158) Wat betreft de tweede voorwaarde die vervuld moet zijn om van steun te kunnen spreken, behoren de ondernemingen die van de betwiste fiscale rulings profiteren tot de groep Engie, een multinationaal concern dat in verschillende lidstaten activiteiten in diverse sectoren van de energiemarkt verricht, zodat elke steun aan deze ondernemingen het handelsverkeer in de Unie beïnvloedt. Door Engie een fiscaal gunstige behandeling te geven, heeft Luxemburg volgens dezelfde logica mogelijk investeringen onttrokken aan lidstaten die geen even gunstige fiscale behandeling kunnen of willen geven. Daar de betwiste fiscale rulings de concurrentiepositie van de begunstigde ondernemingen in het handelsverkeer in de Unie versterken ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen, moeten ze geacht worden dat handelsverkeer te beïnvloeden (174).

(159) Wat betreft de vierde voorwaarde die vervuld moet zijn om van steun te kunnen spreken, wordt een door de staat genomen maatregel geacht de concurrentie te vervalsen of te dreigen te vervalsen wanneer deze de concurrentiepositie van de begunstigde kan verbeteren ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen (175).

(160) Meer in het bijzonder verricht Engie zijn activiteiten in de sectoren elektriciteit, aardgas en LNG, diensten op het gebied van energie-efficiëntie en verwante markten in verschillende lidstaten van de EU. Op al die markten heeft Engie te maken met concurrentie van andere ondernemingen. Zoals zal blijken, ontdoen de betwiste fiscale rulings Engie van een belastingdruk die het concern normaal gesproken in het kader van de normale bedrijfsvoering had moeten dragen. De steun die op basis van die rulings is verleend vervalst dus de concurrentie of dreigt de concurrentie te vervalsen door de financiële positie van Engie op de markten waarop de groep actief is te versterken. Door Engie te ontlasten van een belastingdruk die het anders had moeten dragen en die concurrerende ondernemingen moeten dragen, komen er door de fiscale behandeling die op grond van de betwiste fiscale rulings is verleend middelen vrij die Engie, bijvoorbeeld, zou kunnen gebruiken om in handelsactiviteiten te investeren, aanvullende investeringen te doen of de uitkering aan aandeelhouders te verhogen, wat de concurrentie op de markten waarop het actief is vervalst. Bijgevolg is in voorliggend geval ook de vierde voorwaarde vervuld die nodig is om van steun te kunnen spreken.

(161) Wat betreft de derde noodzakelijke voorwaarde om van steun te kunnen spreken, is een fiscale ruling bedoeld om vooraf vast te leggen hoe de gewone belastingregeling in een bepaald geval zal worden toegepast in het licht van de specifieke feiten en omstandigheden. Net als andere belastingmaatregelen moet de fiscale behandeling die op basis van een ruling is toegekend echter voldoen aan de regels inzake staatssteun. Wanneer een fiscale ruling zonder geldige reden een fiscale behandeling bekrachtigt die niet overeenkomt met de behandeling die uit een normale toepassing van de gewone belastingregeling zou volgen, verleent die maatregel de begunstigde ervan een selectief voordeel omdat de fiscale behandeling de financiële positie van die onderneming in de lidstaat verbetert ten opzichte van de ondernemingen die zich ten aanzien van het doel van het belastingstelsel in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden.

(162) In overeenstemming met de twijfels die ze in haar inleidingsbesluit heeft uitgesproken (176), is de Commissie van mening dat de door de betwiste fiscale rulings bekrachtigde fiscale behandeling een selectief voordeel inhoudt. Dit selectief voordeel kan worden vastgesteld door analyse, uit verschillende invalshoeken, van de effecten die de aan Engie verleende fiscale behandeling teweegbrengt. In punt 6.2 stelt de Commissie vast dat er sprake is van een selectief voordeel door de effecten van de betwiste fiscale rulings te analyseren op het individuele niveau van de houdstermaatschappijen LNG Holding en CEF. In punt 6.3 stelt ze vast dat er sprake is van een selectief voordeel door de effecten van de betwiste fiscale rulings te analyseren op het niveau van de groep. In punt 6.4 ten slotte, toont de Commissie aan dat Luxemburg Engie een selectief voordeel heeft verleend door zijn fiscale antimisbruikbepalingen niet toe te passen.

6.2. VASTSTELLING VAN SELECTIEF VOORDEEL DOOR ANALYSE VAN DE EFFECTEN VAN DE FISCALE BEHANDELING OP HET NIVEAU VAN LNG HOLDING EN CEF

(163) Zodra een door de staat aangenomen maatregel de netto financiële positie van een onderneming verbetert, is er sprake van een voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag (177). Wanneer er een voordeel is vastgesteld, moet gekeken worden naar het effect van de maatregel zelf (178). Wat fiscale maatregelen betreft, kan een voordeel worden verleend via verschillende manieren om de belastingdruk van een onderneming te verlagen en met name door het belastbaar inkomen of het verschuldigde belastingbedrag te verlagen (179).

(164) De betwiste fiscale rulings bekrachtigen een fiscale behandeling op basis waarvan GSTM, EIL, CEF, LNG Supply, LNG Luxembourg en LNG Holding elk jaar hun belastbare winst voor de vennootschapsbelasting hebben bepaald. Deze fiscale behandeling is bepalend voor de vennootschapsbelasting die ze gedurende de looptijd van de fiscale rulings in Luxemburg moeten afdragen en verleent dus een selectief voordeel.

(165) Wat derhalve het door Engie in overweging 133 aangevoerde argument betreft, namelijk dat er niet van een voordeel gesproken kan worden omdat de fiscale behandeling in kwestie bij ontstenten