NL Publicatieblad van de Europese Unie L 7/48

BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE

van 28 oktober 2009

inzake de belastingafschrijving van de financiële goodwill voor de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) die door Spanje is toegepast

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2009) 8107)

(Slechts de tekst in de Spaanse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2011/5/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gezien het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 88, lid 2, eerste alinea,

Gezien de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name artikel 62, lid 1, onder a),

Na de belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken (1), en gezien deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

I. PROCEDURE

(1) In schriftelijke vragen aan de Commissie (nrs. E-4431/05, E-4772/05 en E-5800/06), hebben verscheidene leden van het Europees Parlement erop gewezen dat Spanje een bijzondere regeling had afgekondigd waardoor een onrechtvaardige belastingvermindering werd verleend aan Spaanse ondernemingen die een aanzienlijke deelneming verwierven in buitenlandse ondernemingen, overeenkomstig artikel 12, lid 5, van de Spaanse wet op de vennootschapsbelasting („Real Decreto Legislativo no 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades” (2), (hierna „TRLIS”).

(2) Met schriftelijke vraag nr. P-5509/06 diende David Martin, lid van het Europees Parlement (PSE), bij de Commissie een klacht in na de vijandelijke overname die plaatsvond door middel van de verwerving van aandelen van de Britse onderneming ScottishPower, die actief is in de opwekking en distributie van energie, door de Spaanse energieproducent Iberdrola, waaraan, volgens genoemd Parlementslid, in de vorm van een voor de overname geldend fiscaal voordeel op onrechtmatige wijze staatssteun was verleend. Het Parlementslid verzocht de Commissie alle problemen te onderzoeken die aan de overname waren verbonden, welk verzoek op 12 januari 2007 aan de Commissie werd meegedeeld om door haar te worden onderzocht overeenkomstig artikel 4 van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (3) (hierna de „concentratieverordening”). In haar besluit van 26 maart 2007 (Zaak nr. COMP/M.4517 — Iberdrola/Scottishpower, SG-Greffe (2007) D/201696) (4) besloot de Commissie zich niet tegen de aangemelde operatie te verzetten en deze overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder b), van de concentratieverordening verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te verklaren.

(3) Bij brieven van 15 januari (D/50164) en 26 maart 2007 (D-51351) verzocht de Commissie de Spaanse autoriteiten om toezending van informatie om de werkingssfeer en het effect van artikel 12, lid 5, van de TRLIS met het oog op de eventuele aanmerking als staatssteun en om de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt te kunnen beoordelen.

(4) De Spaanse autoriteiten beantwoordden de gestelde vragen bij brieven van 16 februari (A/31454) en 4 juni 2007 (A/34596).

(5) Bij faxbericht van 28 augustus 2007 ontving de Commissie een klacht van een particuliere marktdeelnemer, volgens wie de bij artikel 12, lid 5, van de TRLIS ingevoerde regeling met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun is. De klager verzocht zijn identiteit niet bekend te maken.

(6) Bij besluit van 10 oktober 2007 (hierna het „besluit tot inleiding van de procedure” genoemd) leidde de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, van het Verdrag in ten aanzien van de in artikel 12, lid 5, van de TRLIS vastgelegde belastingafschrijving van de financiële goodwill, aangezien zij aan alle voorwaarden leek te voldoen om als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag te worden beschouwd. De Commissie stelde Spanje in kennis van haar besluit dat zij de procedure van artikel 88, lid 2, van het Verdrag zou inleiden. Het besluit tot inleiding van de procedure werd gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie (5) en belanghebbenden werd gevraagd hun opmerkingen te maken.

(7) Bij brief van 5 december 2007 ontving de Commissie opmerkingen van Spanje over het besluit tot inleiding van de procedure.

(8) Tussen 18 januari en 16 juni 2008 heeft de Commissie van 32 belanghebbenden opmerkingen ontvangen over het besluit tot inleiding van de procedure. Van de belanghebbenden die niet om vertrouwelijke behandeling hebben verzocht worden in de bijlage bij deze beschikking de namen opgesomd.

(9) Bij brieven van 9 april (D/51431), 15 mei (D/51925), 22 mei 2008 (D/52035) en 27 maart 2009 (D/51271) zond de Commissie bovengenoemde opmerkingen aan de Spaanse autoriteiten, om hen in de gelegenheid te stellen hierop te reageren. Bij brieven van 30 juni 2008 (A/12911) en 22 april 2009 (A/9531) gaven de Spaanse autoriteiten hun reacties op de opmerkingen van de belanghebbenden.

(10) Op 18 februari 2008, 12 mei en 8 juni 2009 vonden technische bijeenkomsten tussen de vertegenwoordigers van Spanje en van de Commissie plaats om onder andere een aantal aspecten te verduidelijken van de toepassing van de hier behandelde regeling en om duidelijkheid te krijgen over de uitleg van de Spaanse wetgeving ter zake.

(11) Op 7 april 2008 vond een bijeenkomst plaats tussen vertegenwoordigers van de Commissie en van de Banco de Santander SA.; op 16 april 2008 vond een bijeenkomst plaats van vertegenwoordigers van de Commissie met het advocatenkantoor Anwaltskanzlei J&A Garrigues SL, dat verscheidene belanghebbenden vertegenwoordigt; op 2 juli 2008 werd een bijeenkomst gehouden van vertegenwoordigers van de Commissie en van Altadis SA; op 12 februari 2009 kwamen de vertegenwoordigers van de Commissie en die van Telefónica SA bijeen.

(12) Op 14 juli 2008 dienden de Spaanse autoriteiten aanvullende gegevens in betreffende de kwestieuze maatregel, met name belastinggegevens uit 2006, die een algemeen overzicht verschaften van de belastingplichtigen die van de kwestieuze maatregel (hierna „de kwestieuze maatregel”) hadden geprofiteerd.

(13) Per e-mail van 16 juni 2009 zonden de Spaanse autoriteiten aanvullende gegevens en merkten zij op dat Spaanse ondernemingen bij de verwezenlijking van grensoverschrijdende concentraties nog steeds verschillende obstakels tegenkomen.

II. GEDETAILLEERDE BESCHRIJVING VAN DE KWESTIEUZE MAATREGEL

(14) In de kwestieuze maatregel is de belastingafschrijving vastgelegd van de financiële goodwill, die uit de verwerving van een aanzienlijke deelneming in een buitenlandse onderneming voortvloeit.

(15) Op de maatregel is artikel 12, lid 5, van de TRLIS van toepassing. Concreter gezegd werd met artikel 2, lid 5, van wet nr. 24/2001 van 27 december 2001 de wet op de vennootschapsbelasting nr. 43/1995 van 27 december 1995 gewijzigd en het genoemde artikel 12, lid 5, toegevoegd. Met Real Decreto Legislativo nr. 4/2004 van 5 maart 2004 werden de tot op die datum in de Spaanse vennootschapswetgeving aangebrachte wijzigingen in een herziene versie geconsolideerd.

(16) De Commissie is zich ervan bewust dat de Spaanse wetgeving sinds de datum van het besluit tot inleiding van de procedure (6) is geëvolueerd. Niettemin acht zij het weinig waarschijnlijk dat de jongste wijzigingen de door haar in het besluit tot inleiding van de procedure geuite twijfels zullen veranderen. Ten behoeve van een grotere mate van consistentie zal de Commissie in deze beschikking verwijzen naar de nummering van de Spaanse wetgeving zoals deze in het besluit tot inleiding van de procedure is opgenomen, ook al heeft deze inmiddels wijzigingen ondergaan. Iedere nieuwe wetsbepaling zal duidelijk als zodanig worden aangeduid.

(17) Artikel 12, lid 5, van de TRLIS, dat deel uitmaakt van artikel 12 „Waardeaanpassingen: waardeverlies van activa”, werd op 1 januari 2002 van kracht. In essentie wordt hierin bepaald dat een onderneming die in Spanje belastingplichtig is de financiële goodwill die voortvloeit uit de verwerving van een deelneming van ten minste 5 % van een buitenlandse onderneming, in gelijke jaarlijkse gedeelten, gedurende ten hoogste 20 jaar na de verwerving van haar belastbare inkomen mag aftrekken.

(18) Onder goodwill wordt verstaan: de waarde van een gerespecteerde bedrijfsnaam, goede betrekkingen met de klanten, de vaardigheden van het personeel alsook andere soortgelijke factoren waarvan wordt verwacht dat zij in de toekomst meer dan de nu zichtbare winst zullen opleveren. Op grond van de Spaanse boekhoudbeginselen (7) wordt de prijs die wordt betaald voor de verwerving van een bedrijf en die meer bedraagt dan de marktwaarde van de vermogensbestanddelen die een bedrijf vormen „goodwill” genoemd en moet als een afzonderlijk immaterieel actief worden opgenomen zodra de verwervende vennootschap de zeggenschap over de doelonderneming verkrijgt (8).

(19) Uit hoofde van de beginselen van de Spaanse belastingwetgeving, met uitzondering van de maatregel in kwestie, kan goodwill alleen worden afgeschreven na een bedrijfscombinatie die voortvloeit hetzij uit verwerving of bijdrage van vermogensbestanddelen van onafhankelijke ondernemingen hetzij na een fusie of een splitsing.

(20) „Financiële goodwill”, zoals dit in het Spaanse belastingstelsel wordt gebruikt, is de goodwill die zou zijn geboekt indien de kapitaalvennootschap en de doelonderneming waren gefuseerd. Het begrip „financiële goodwill” in het kader van artikel 12, lid 5, van de TRLIS introduceert daarom op het gebied van verwervingen van deelnemingen een begrip dat gewoonlijk bij de overdracht van activa of bij transacties op het gebied van bedrijfscombinaties wordt gebruikt. Volgens artikel 12, lid 5, van de TRLIS wordt de financiële goodwill bepaald door de marktwaarde van de materiële en immateriële activa van de verworven vennootschap van de voor de deelneming betaalde koopprijs af te trekken.

(21) In artikel 12, lid 5, van de TRLIS wordt bepaald dat de afschrijving van de financiële goodwill afhankelijk is van de inachtneming van de volgende vereisten, die onder verwijzing naar artikel 21 van de TRLIS zijn vastgesteld: a) de directe of indirecte deelneming in de buitenlandse onderneming moet minstens 5 % bedragen en moet gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar in bezit zijn (9); b) de buitenlandse onderneming moet zijn onderworpen aan een soortgelijke belasting als die welke in Spanje geldt. Aan deze voorwaarden wordt geacht te zijn voldaan wanneer de doelonderneming is gevestigd in een land waarmee Spanje een overeenkomst heeft ondertekend ter voorkoming van internationale dubbele belastingheffing en ter voorkoming van belastingontwijking (10); c) de inkomsten van de buitenlandse onderneming zijn hoofdzakelijk afkomstig van bedrijfsactiviteiten in het buitenland. Aan deze voorwaarde is voldaan wanneer ten minste 85 % van de inkomsten van de doelonderneming: i) niet in de toepassing van de Spaanse wettelijke bepalingen inzake internationale belastingtransparantie in de belastinggrondslag is begrepen en zoals in Spanje behaalde winst wordt belast (11). Inkomsten worden specifiek geacht aan deze vereisten te voldoen wanneer zij afkomstig zijn van: — groothandel, wanneer de goederen ter beschikking worden gesteld aan de kopers in het land of op het grondgebied waar de doelonderneming is gevestigd of in ieder ander land of grondgebied dan Spanje, — diensten aan klanten die niet in Spanje belastingplichtig zijn, — financiële diensten aan klanten die niet in Spanje belastingplichtig zijn, — verzekeringsdiensten voor niet in Spanje gelegen risico’s. ii) inkomsten uit dividenden, mits aan de voorwaarden inzake de aard van de inkomsten uit de in artikel 21, lid 1, onder a), van de TRLIS bedoelde deelneming en het niveau van directe en indirecte deelneming van de Spaanse onderneming (artikel 21, lid 1, onder c), 2, van de TRLIS) (12) is voldaan

(22) Naast de kwestieuze maatregel is het nuttig de volgende bepalingen van TRLIS waarnaar in deze beschikking zal worden verwezen, kort uiteen te zetten: a) Artikel 11, lid 4, van de TRLIS (13), (artikel 11 is getiteld „Waardeaanpassingen: afschrijving” en is vervat in hoofdstuk IV van de TRLIS, waarin de belastinggrondslag wordt bepaald) voorziet in minimaal 20 jaar afschrijving van de goodwill die voortvloeit uit een overname onder de volgende voorwaarden: i) de goodwill resulteert uit een verkrijging onder bezwarende titel; ii) er bestaat geen verband tussen de verkoper en de verwervende vennootschap. De wijzigingen die na het besluit tot inleiding van de procedure in deze bepaling zijn aangebracht en zijn ingevoerd bij wet nr. 16/2007 van 4 juli 2007, verduidelijkten tevens dat indien niet aan voorwaarde ii) wordt voldaan, het betaalde bedrag dat wordt gebruikt voor de berekening van de goodwill het bedrag zal zijn dat is betaald voor de deelneming die door een onderneming van dezelfde groep is betaald wanneer zij deze heeft verworven van niet met de groep verbonden natuurlijke of rechtspersonen en wordt tevens bepaald dat iii) een soortgelijk bedrag is toegewezen aan een ondeelbare reserve. b) Artikel 12, lid 3, van de TRLIS, dat deel uitmaakt van hoofdstuk IV van de TRLIS, maakt gedeeltelijke aftrek mogelijk wegens afschrijving van deelnemingen in Spaanse en buitenlandse ondernemingen, die niet op een secundaire markt zijn genoteerd, tot een maximum van het verschil tussen de theoretische boekwaarde aan het begin en aan het eind van het belastingjaar. De kwestieuze maatregel kan in samenhang met dit artikel van de TRLIS (14) worden toegepast. c) Artikel 89, lid 3, van de TRLIS (Artikel 89 heeft de titel „Deelnemingen in het kapitaal van de inbrengende entiteit en van de verwervende entiteit”) is vervat in hoofdstuk VII, afdeling VIII over de „Speciale regeling voor fusies, splitsingen, overdrachten van activa en aandelenruil”. In artikel 89, lid 3, van de TRLIS is de afschrijving vastgelegd van goodwill die uit de herstructurering van een onderneming resulteert. Volgens deze bepaling moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan om artikel 11, lid 4, van de TRLIS toe te passen op de goodwill die uit een bedrijfscombinatie voortvloeit: i) een deelneming van minstens 5 % in de doelonderneming vóór de bedrijfscombinatie; ii) bewezen moet worden dat over de goodwill belasting is geheven ten laste van de verkoper iii) en dat de verkoper niet met de koper verbonden is. Indien niet aan voorwaarde iii) wordt voldaan, moet het afgetrokken bedrag overeenkomen met een onomkeerbare afschrijving van de immateriële activa. d) Artikel 21 van de TRLIS, „Vrijstelling ter voorkoming van internationale dubbele economische belastingheffing van de dividenden en inkomsten uit de overdracht van aandelen in het vennootschapskapitaal van niet in Spanje gevestigde ondernemingen”, is vervat in hoofdstuk IV van de TRLIS. Dit artikel bevat de voorwaarden voor de belastingvrijstelling van inkomsten die ondernemingen die in Spanje belastingplichtig zijn ontvangen uit van niet in Spanje gevestigde ondernemingen afkomstige dividenden of winstdelingen. e) Artikel 22 van de TRLIS „Vrijstelling van bepaalde in het buitenland via een vaste vestiging verworden inkomsten”, is vervat in hoofdstuk IV van de TRLIS. Artikel 22 van de TRLIS bevat de voorwaarden waaronder voor inkomsten die in het buitenland door een vaste vestiging buiten het Spaanse grondgebied zijn gegenereerd belastingvrijstelling geldt.

(23) Voor de toepassing van deze beschikking wordt verstaan onder: a) overdracht van activa: een operatie waarbij een onderneming, zonder te worden ontbonden, alle of één of verscheidene takken van haar activiteit aan een andere onderneming overdraagt. b) bedrijfscombinatie: een operatie waarbij een of meer ondernemingen, op het moment waarop zij worden ontbonden zonder in liquidatie te zijn gaan, al hun activa en passiva overdragen naar een andere reeds bestaande onderneming of naar een onderneming die zij vormen in ruil voor de uitgifte aan hun aandeelhouders van effecten die het kapitaal van die andere onderneming vertegenwoordigen. c) verwerving van een deelneming: een operatie waarbij een onderneming aandelen in het kapitaal van een andere onderneming verwerft, zonder daarbij de meerderheid of de controle van de stemrechten van de doelonderneming te verwerven. d) doelonderneming: een niet in Spanje gevestigde onderneming, waarvan de inkomsten aan de in overweging 21, onder c), genoemde voorwaarden voldoen en waarin een deelneming wordt verworven door een in Spanje gevestigde onderneming. e) intracommunautaire verwerving: de verwerving van deelnemingen die aan alle desbetreffende voorwaarden van artikel 12, lid 5, van de TRLIS voldoen, in een doelonderneming die overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat is opgericht en haar hoofdkantoor, centrale administratie of belangrijkste handelsactiviteit binnen de Gemeenschap heeft. f) extracommunautaire verwerving: de verwerving van deelnemingen die aan alle desbetreffende voorwaarden van artikel 12, lid 5, van de TRLIS voldoen, in een doelonderneming die niet overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat is opgericht en waarvan het hoofdkantoor, de centrale administratie of de belangrijkste handelsactiviteit zich niet binnen de Gemeenschap bevindt.

III. REDENEN VOOR HET INLEIDEN VAN DE PROCEDURE

(24) In het besluit tot inleiding van de procedure leidde de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, van het Verdrag in ten aanzien van de kwestieuze maatregel omdat deze aan alle voorwaarden leek te voldoen om als staatssteun overeenkomstig artikel 87, lid 1, van het Verdrag te worden beschouwd. De Commissie betwijfelde voorts of de kwestieuze maatregel als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kon worden beschouwd, aangezien geen van de uitzonderingen in artikel 87, leden 2 en 3, van toepassing leken te zijn.

(25) Met name was de Commissie van oordeel dat de kwestieuze maatregel verder ging dan het gewone toepassingsgebied van het Spaanse stelsel van vennootschapsbelasting, dat het referentiebelastingstelsel is. De Commissie was daarnaast van mening dat belastingafschrijving van de financiële goodwill die resulteert uit de verwerving van een deelneming van 5 % in een buitenlandse doelonderneming een uitzonderlijke stimulans leek te zijn.

(26) De Commissie merkte op dat de belastingafschrijving slechts voor een bepaalde categorie ondernemingen beschikbaar was, namelijk ondernemingen die bepaalde deelnemingen verwerven, welke minstens 5 % van het aandelenkapitaal van een doelonderneming bedragen, en alleen ten aanzien van buitenlandse doelondernemingen die aan de criteria van artikel 21, lid 1, van de TRLIS beantwoorden. De Commissie onderstreepte tevens dat, overeenkomstig de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, een belastingvermindering die alleen de uitvoer van nationale producten begunstigt, staatssteun is (15). De kwestieuze maatregel leek daarom selectief.

(27) In dit verband was de Commissie ook van mening dat het selectieve voordeel niet gerechtvaardigd leek te worden door de inherente aard van het belastingsstelsel. Met name was zij van oordeel dat de differentiatie die door de van het algemene kader van de Spaanse boekhoud- en belastingstelsels afwijkende maatregel ontstond, niet kon worden gerechtvaardigd door redenen in verband met technische aspecten van het belastingstelsel. Goodwill kan inderdaad alleen worden afgetrokken indien sprake is van een bedrijfscombinatie of van overdracht van activa, behalve overeenkomstig de bepalingen van de kwestieuze maatregel. Ook vond de Commissie de bewering dat de maatregel in kwestie de door het Spaanse stelsel beoogde neutraliteitsdoelstellingen zou dienen onevenredig omdat deze alleen tot de verwerving van aanzienlijke deelnemingen in buitenlandse ondernemingen is beperkt.

(28) Bovendien was de Commissie van mening dat de kwestieuze maatregel het gebruik van overheidsmiddelen inhield aangezien deze meebracht dat de Spaanse schatkist van belastinginkomsten afzag. Ten slotte zou de kwestieuze maatregel de concurrentie op de markt voor de verwerving van Europese ondernemingen vervalst kunnen hebben doordat zij Spaanse ondernemingen die een aanzienlijke deelneming in buitenlandse ondernemingen verwierven, een selectief voordeel verschafte. De Commissie vond geen enkele reden om de maatregel verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te beschouwen.

(29) De Commissie concludeerde daarom dat de kwestieuze maatregel onverenigbare staatssteun zou kunnen zijn. In dit geval zou de terugvordering overeenkomstig artikel 14 van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het Verdrag moeten plaatsvinden. Gelet op het voorgaande verzocht de Commissie de Spaanse autoriteiten en belanghebbenden hun opmerkingen te maken over de mogelijke aanwezigheid van gewettigd vertrouwen of enig ander beginsel van het Gemeenschapsrecht op grond waarvan de Commissie overeenkomstig artikel 14, lid 1, tweede zin, van hogervermelde verordening van de Raad bij uitzondering van terugvordering van de steun kan afzien.

IV. OPMERKINGEN VAN DE SPAANSE AUTORITEITEN EN BELANGHEBBENDEN

(30) De Commissie heeft opmerkingen ontvangen van de Spaanse autoriteiten (16) en van 32 belanghebbenden (17), acht waarvan verenigingen waren.

(31) Kort samengevat zijn de Spaanse autoriteiten van mening dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS een algemene maatregel is en geen uitzondering op het Spaanse belastingstelsel is, aangezien deze bepaling de afschrijving mogelijk maakt van immateriële activa, wat geldt voor iedere belastingplichtige die een aanzienlijke deelneming in een buitenlandse onderneming verwerft. In het licht van de praktijk van de Commissie en de desbetreffende jurisprudentie concluderen de Spaanse autoriteiten dat de kwestieuze maatregelen niet als staatssteun in de zin van artikel 87 van het Verdrag kunnen worden beschouwd. Daarnaast zijn de Spaanse autoriteiten van mening dat een andere conclusie zou indruisen tegen het beginsel van rechtszekerheid. Voorts is de Commissie naar de mening van de Spaanse autoriteiten niet bevoegd om deze algemene maatregel aan te vechten aangezien de Commissie naar hun mening de regels inzake staatssteun niet als de basis voor de harmonisatie van belastingkwesties kan gebruiken.

(32) Over het algemeen ondersteunen dertig belanghebbenden (hierna „de dertig belanghebbenden”) het standpunt van de Spaanse autoriteiten, terwijl nog eens twee belanghebbenden (hierna „de twee andere belanghebbenden”) van oordeel zijn dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS een onrechtmatige steunmaatregel is die onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Daarom zullen de argumenten van de dertig belanghebbenden tezamen met het standpunt van de Spaanse autoriteiten worden gepresenteerd, terwijl de argumenten van de twee andere belanghebbenden apart zullen worden behandeld.

A. Opmerkingen van de Spaanse autoriteiten en van de dertig belanghebbenden

(33) Als inleidende opmerking onderstrepen de Spaanse autoriteiten dat directe belastingen onder de bevoegdheid van de lidstaten vallen. Daarom moet het optreden van de Commissie op dit gebied aan het in artikel 5 van het Verdrag verankerde subsidiariteitsbeginsel beantwoorden. Voorts herinneren de Spaanse autoriteiten eraan dat artikel 3 en artikel 58, lid 1, onder a), van het Verdrag de lidstaten de mogelijkheid geven verschillende belastingstelsels in te voeren naar gelang van de plaats van de investering of de fiscale woonplaats van de belastingplichtige, zonder dat dit wordt beschouwd als een beperking van het vrije kapitaalverkeer.

(34) De dertig belanghebbenden houden ook staande dat een negatieve beschikking van de Commissie zou indruisen tegen het in het Verdrag vervatte beginsel van nationale fiscale autonomie, alsook artikel 56 van het Verdrag, dat beperkingen op het vrije kapitaalverkeer verbiedt.

A.1. De kwestieuze maatregel is geen staatssteun

(35) De Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden zijn van oordeel dat de kwestieuze maatregel geen staatssteun vormt in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag omdat deze: i) niet een economisch voordeel verschaft; (ii) niet bepaalde ondernemingen begunstigt; en iii) de mededinging tussen de lidstaten niet vervalst of dreigt te vervalsen. Overeenkomstig de logica van het Spaanse belastingstelsel zijn zij van oordeel dat de kwestieuze maatregel moet worden beschouwd als een algemene maatregel die zonder onderscheid op iedere vorm van onderneming en iedere activiteit van toepassing is.

A.1.1. De kwestieuze maatregel verschaft geen economisch voordeel

(36) In tegenstelling tot het in het besluit tot inleiding van de procedure door de Commissie geuite standpunt betogen de Spaanse autoriteiten dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS geen uitzondering op het Spaanse stelsel van vennootschapsbelasting vormt omdat: i) het Spaanse boekhoudstelsel geen gepast referentiepunt tot staving van het bestaan van een uitzondering op het belastingstelsel is en ii) zelfs indien het dat wel was, financiële goodwill in de Spaanse stelsels op het gebied van boekhouding en vennootschapsbelasting van oudsher als een over een bepaalde termijn afschrijfbaar activum wordt beschouwd.

(37) Ten eerste kan het boekhoudkundig resultaat wegens het gebrek aan harmonisatie van de boekhoudregels niet dienen als referentiepunt om het uitzonderlijke karakter van de kwestieuze maatregel vast te stellen. De belastinggrondslag wordt in Spanje inderdaad berekend op basis van het overeenkomstig de belastingregels gecorrigeerde boekhoudresultaat. In het onderhavige geval kunnen daarom, naar de mening van Spanje, overwegingen van boekhoudtechnische aard niet als referentiepunt voor een belastingmaatregel dienen.

(38) Ten tweede is het niet juist ervan uit te gaan dat de afschrijving van goodwill niet in de logica van het Spaanse boekhoudstelsel past omdat zowel goodwill (18) als financiële goodwill (19) kunnen worden afgeschreven over een periode van ten hoogste 20 jaar. Deze empirische regels weerspiegelen het verlies van waarde van de onderliggende activa, of dit nu materiële of immateriële activa zijn. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS vormt geen uitzondering omdat het niet afwijkt van de in de Spaanse boekhoud- en belastingstelsels vastgelegde regels betreffende de afschrijving van goodwill.

(39) Ten derde wijzen de Spaanse autoriteiten erop dat de kwestieuze maatregel geen werkelijk economisch voordeel inhoudt aangezien het afgetrokken bedrag in geval van verkoop van de verworven deelneming wordt teruggevorderd door middel van belastingheffing over de kapitaalwinst, zodat de belastingplichtige zich in dezelfde situatie zou bevinden als wanneer artikel 12, lid 5, van de TRLIS niet was toegepast.

(40) Ten vierde verwijst de Commissie ten onrechte naar artikel 11, lid 4, en artikel 89, lid 3, van de TRLIS om het bestaan van een voordeel vast te stellen. In het besluit tot inleiding van de procedure stelt de Commissie dat de toepassing van artikel 12, lid 5, van de TRLIS noch aan het bestaan van een bedrijfscombinatie noch aan de overname van de doelonderneming is gekoppeld. Deze verklaring weerspiegelt een verkeerd begrip van het Spaanse belastingstelsel omdat deze twee artikelen niet beletten dat een groep ondernemingen die de gezamenlijke controle van een doelonderneming verwerft een dienovereenkomstig deel van de uit de transactie resulterende goodwill aftrekt. Daarom is de gebruikmaking van de kwestieuze maatregel met het oog op de toepassing van deze beide artikelen niet aan het bestaan van individuele zeggenschap over de doelonderneming gebonden. In deze context zou het niet opportuun zijn te concluderen dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS wat de positie van controle van de begunstigden betreft een gunstiger behandeling biedt dan artikel 11, lid 4, en artikel 89, lid 3, van de TRLIS. Tot slot moet er in verband met het criterium van een deelneming van 5 % op worden gewezen dat dit zowel met de overeenkomstig artikel 89, lid 3, van de TRLIS vastgelegde bepalingen als met de richtlijnen van de Commissie als met haar praktijk in overeenstemming is (20).

(41) Volgens de Spaanse autoriteiten verwijst de Commissie ook ten onrechte naar artikel 12, lid 3, van de TRLIS om een vermeend voordeel uit hoofde van artikel 12, lid 5, van de TRLIS aan te tonen: artikel 12, lid 3, is van toepassing op situaties van waardevermindering in geval van een door de doelonderneming geregistreerd objectief verlies, terwijl artikel 12, lid 5, van de TRLIS deze bepaling aanvult en het door de waardevermindering van de financiële goodwill bepaalde waardeverlies weerspiegelt.

(42) Ten vijfde wordt in de mededeling van de Commissie over de toepassing van de regels betreffende steunmaatregelen van de staten op maatregelen op het gebied van de directe belastingen op ondernemingen (21) (hierna „de mededeling van de Commissie”) uitdrukkelijk vermeld dat de regels inzake afschrijving geen staatssteun inhouden. Aangezien de huidige afschrijvingscoëfficiënt voor financiële goodwill gedurende ten minste 20 jaar dezelfde is als de afschrijvingscoëfficiënt voor goodwill, vormt de regel geen uitzondering op het algemene belastingstelsel.

(43) Ten slotte zijn de dertig belanghebbenden ook van mening dat indien de kwestieuze maatregel een voordeel vormde, de uiteindelijke begunstigden de aandeelhouders van de doelonderneming zouden zijn aangezien zij de prijs zouden ontvangen die de door de kwestieuze maatregel bevoordeelde onderneming heeft betaald.

A.1.2. De kwestieuze maatregel begunstigt geen bepaalde ondernemingen of producties

(44) Ten eerste betoogt Spanje dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS een algemene maatregel is omdat deze voor alle Spaanse ondernemingen openstaat, ongeacht hun activiteit, sector, omvang, vorm of andere kenmerken. De enige in de kwestieuze maatregel opgenomen voorwaarde waaraan de belastingplichtige moet voldoen om van de maatregel te kunnen profiteren is dat hij in Spanje belastingplichtig moet zijn. Het feit dat niet alle belastingplichtigen van de maatregel profiteren maakt deze niet selectief. Daarom kan artikel 12, lid 5, van de TRLIS noch de facto noch de jure als selectief in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag worden aangemerkt. In dit verband verschaften de Spaanse autoriteiten bij brief van 14 juli 2008 (22) gegevens uit Spaanse belastingaangiften van 2006 waaruit blijkt dat alle soorten ondernemingen (kmo’s en grote ondernemingen) alsook ondernemingen met activiteiten in verschillende economische sectoren van de kwestieuze maatregel hadden geprofiteerd. De Spaanse autoriteiten onderstrepen daarnaast dat het Gerecht van eerste aanleg in een recent arrest (23) heeft aangegeven dat een beperkt aantal begunstigden op zich niet volstaat om de selectiviteit van de maatregel aan te tonen omdat die groep feitelijk alle ondernemingen kan vertegenwoordigen die zich in een bepaalde juridische en feitelijke situatie bevinden. De Spaanse autoriteiten wijzen er met name op dat de kwestieuze maatregel overeenkomsten vertoont met een recente zaak (24) die de Commissie als een algemene maatregel beschouwde en zij verzoeken derhalve om dezelfde behandeling.

(45) Ten tweede heeft de Commissie, volgens de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden, in haar besluit tot inleiding van de procedure het begrip „selectiviteit” en de objectieve voorwaarden van de kwestieuze maatregel, die slechts op bepaalde transacties (te weten deelneming in een buitenlandse doelonderneming) betrekking had, verwisseld. Zo houdt de Commissie staande dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS selectief is omdat vergelijkbare investeringen in Spaanse ondernemingen niet op dezelfde wijze worden behandeld. Zij laat daarbij echter buiten beschouwing dat voor het selectiviteitscriterium niet van doorslaggevend belang is dat de begunstigde van de kwestieuze maatregel een groep ondernemingen is of een multinationale onderneming die een deelneming in een doelonderneming heeft. Het feit dat een maatregel alleen ten goede komt aan ondernemingen die beantwoorden aan het in de kwestieuze maatregel vastgelegde objectieve criterium volstaat op zich niet om de maatregel selectief te maken. Het selectiviteitscriterium impliceert dat aan de begunstigde van de kwestieuze maatregel subjectieve beperkingen moeten worden opgelegd. Het selectiviteitscriterium dat bij deze procedure in het leven is geroepen druist in tegen eerdere praktijk van de Commissie en is te vaag en ruim. Het verder uitbouwen van dit concept zou tot de verkeerde conclusie leiden dat de meeste fiscaal aftrekbare uitgaven binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, van het Verdrag vallen.

(46) De Spaanse autoriteiten voegen hieraan toe dat het feit dat de afschrijving van financiële goodwill wordt beperkt tot de goodwill die resulteert uit de verwerving van een aanzienlijke deelneming in een doelonderneming niet voldoende is om het algemene karakter van de kwestieuze maatregel weg te nemen, omdat deze zonder verdere voorwaarden gelijkelijk van toepassing is op iedere onderneming die in Spanje belastingplichtig is. Overeenkomstig de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (25) kan een maatregel van een staat die zonder onderscheid alle ondernemingen op het nationale grondgebied begunstigt, geen staatssteun zijn.

(47) Ten derde vereist — wat de drempel van 5 % betreft — dit niveau niet dat een bepaald minimumbedrag wordt geïnvesteerd en derhalve komt de kwestieuze maatregel niet alleen ten goede aan grote ondernemingen. Ten aanzien van het feit dat het voor de toepassing van de kwestieuze maatregel niet vereist is dat de verkoper belasting over de kapitaalwinst betaalt, achten de Spaanse autoriteiten dit niet relevant omdat zij niet bevoegd zijn voor de controle van inkomsten die een niet in Spanje belastingplichtige verkoper in het buitenland verwerft. Ten slotte is een beperking — om belastingtechnische redenen — van de werkingssfeer van een maatregel tot deelnemingen in doelondernemingen in overeenstemming met de situatie die uit de toepassing van verscheidene communautaire richtlijnen resulteert. Op grond van Richtlĳn 2003/49/EG van de Raad van 3 juni 2003 betreffende een gemeenschappelĳke belastingregeling inzake uitkeringen van interest en royalty’s tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten (26) (hierna: „de richtlijn inzake de grensoverschrijdende betaling van interest en royalty’s”) en Richtlĳn 2003/123/EG van de Raad van 22 december 2003 tot wĳziging van Richtlĳn 90/435/EEG betreffende de gemeenschappelĳke fiscale regeling voor moedermaatschappĳen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (27) (hierna: „de richtlijn betreffende moedermaatschappijen en dochterondernemingen”), kan de fiscale behandeling van dividenden, interesten of royalty’s verschillen al naargelang de betaling door een binnenlandse of een buitenlandse onderneming wordt gedaan.

(48) Ten vierde wordt de invoering van de maatregel in kwestie in ieder geval gerechtvaardigd door het beginsel van neutraliteit, dat aan de gehele Spaanse belastingwetgeving ten grondslag ligt. Overeenkomstig dit beginsel moet de fiscale behandeling van een investering, onafhankelijk van de gekozen methode — overdracht van activa, bedrijfscombinatie of verwerving van deelnemingen — neutraal zijn. Daarom moet de fiscale afschrijving van een investering losstaan van de methode die wordt gekozen om de verwerving in kwestie uit te voeren. In dit bredere perspectief gezien wordt met de kwestieuze maatregel uiteindelijk beoogd het vrije kapitaalverkeer te waarborgen door een discriminerende fiscale behandeling tussen transacties met doelondernemingen en louter binnenlandse transacties te voorkomen. Aangezien de verwerving van aanzienlijke deelnemingen in binnenlandse ondernemingen kunnen leiden tot een fusie tussen de verwervende en de verworven onderneming zonder dat van enige juridische of fiscale belemmering sprake is, zou de goodwill die om fiscale redenen uit de combinatie zou resulteren, kunnen worden afgeschreven (28). Bij grensoverschrijdende transacties kan echter geen goodwill ontstaan omdat de harmonisatie op communautair niveau niet volledig is of — in een nog ongunstiger geval — helemaal niet aanwezig is. De Spaanse autoriteiten wijzen er in dit verband op (29) dat het Spaanse belastingstelsel in verschillende belastingregelingen voorziet, zoals in het geval van verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen in vergelijking met de verwerving van Spaanse ondernemingen (onmogelijkheid fusies tot stand te brengen, nemen van risico’s, enz.), om de fiscale neutraliteit te bereiken die door de Spaanse interne wetgeving en door het Gemeenschapsrecht zelf wordt nagestreefd en om een coherente en efficiënte logica van het Spaanse belastingstelsel te waarborgen. Alhoewel met Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten (30) (hierna „de richtlijn betreffende de grensoverschrijdende belastingheffing”) de fiscale belemmeringen zijn weggenomen, is Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (31) (hierna „de richtlijn betreffende grensoverschrijdende” fusies) (32) nog niet in nationale wetgeving omgezet. In de praktijk maakt deze situatie het samengaan van ondernemingen uit verschillende lidstaten onmogelijk. Daarom wordt met de kwestieuze maatregel beoogd het negatieve effect weg te nemen van deze belemmeringen het bestaan waarvan niet aan Spanje te wijten is (33). Daarom is de beperking van de werkingssfeer van de kwestieuze maatregel tot grensoverschrijdende verwervingen noodzakelijk met het oog op de toepassing van het neutraliteitsbeginsel. Zo behandelt het Spaanse belastingstelsel belastingplichtigen die zich in verschillende situaties bevinden op verschillende wijze (34), wat de neutraliteit waarborgt van het Spaanse belastingstelsel zoals door het Spaanse belastingstelsel zelf en door het Verdrag wordt vereist. Spanje heeft op 16 juni 2009 met name erkend dat de richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies weliswaar een positief effect heeft maar dat de Europese ondernemingen op het gebied van grensoverschrijdende fusies nog steeds met een aantal hinderpalen te kampen hebben (35) door het gebrek aan omzetting van de richtlijn in nationale wetgeving (rechten van de minderheidsaandeelhouders, rechten van crediteuren, merkproblemen, andere ruimere aspecten op het gebied van de regelgeving, zoals de arbeidswetgeving, alsook algemene politieke en algemene strategische overwegingen).

(49) Concluderend kan worden vastgesteld dat met de kwestieuze maatregel wordt beoogd, met het oog op investeringsbeslissingen de fiscale belemmeringen weg te nemen die zijn ontstaan doordat het Spaanse belastingstelsel de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen ongunstiger behandelt dan de verwerving van deelnemingen in nationale ondernemingen. De kwestieuze maatregel garandeert dezelfde fiscale behandeling voor beide soorten verwerving (rechtstreekse verwerving van activa en onrechtstreekse verwerving door de aankoop van deelnemingen): de goodwill die uit beide vormen van verwerving resulteert (rechtstreekse goodwill en financiële goodwill) kan op deze wijze worden geïdentificeerd om de integratie van de diverse markten te bevorderen, totdat de feitelijke en juridische belemmeringen voor grensoverschrijdende fusies tussen ondernemingen zijn opgeheven. Op deze wijze zien de Spaanse autoriteiten erop toe dat belastingplichtigen ervoor kunnen kiezen om hetzij plaatselijk hetzij in het buitenland te investeren zonder door genoemde belemmeringen te worden gehinderd. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS zorgt er, door de negatieve effecten van de belemmeringen weg te nemen, voor dat eerlijke concurrentievoorwaarden worden hersteld.

A.1.3. De kwestieuze maatregel vervalst de concurrentie niet en heeft geen nadelige gevolgen voor het intracommunautaire handelsverkeer

(50) De Spaanse autoriteiten betogen dat de Commissie niet overeenkomstig de wettelijke normen heeft aangetoond dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS de concurrentie beperkt, aangezien i) de veronderstelde „markt voor de verwerving van deelnemingen in ondernemingen” in de zin van het concurrentierecht geen referentiemarkt vormt en ii) zelfs indien dit wel zo was, de afschrijving van de goodwill op zich het concurrentievermogen van de Spaanse ondernemingen niet ongunstig beïnvloedt.

(51) In de eerste plaats heeft de Commissie de kwestieuze maatregel als met de concurrentie strijdig voordeel aangemerkt, aangezien Spaanse belastingplichtigen op basis van artikel 12, lid 5, bij de verwerving van een aanzienlijke deelneming in een doelonderneming een premie ontvangen. De Commissie heeft echter geen enkele vergelijkende studie over de economische situatie van Spaanse en buitenlandse ondernemingen verricht.

(52) Ten tweede kan de kwestieuze maatregel de concurrentie niet vervalsen omdat hij zonder enige beperking voor alle Spaanse ondernemingen openstaat. Alle ondernemingen die zich in dezelfde situatie bevinden als de door de kwestieuze maatregel begunstigde onderneming zouden van deze maatregel kunnen profiteren en zodoende hun belastingdruk verminderen, waardoor ieder eventueel daaruit voortvloeiend concurrentievoordeel verdwijnt. Bovendien valt het lagere belastingtarief in een lidstaat die de concurrentiepositie van de plaatselijke ondernemingen zou kunnen verbeteren, niet onder het toepassingsgebied van de steunregels wanneer dit tarief een algemeen karakter heeft.

(53) Ten slotte heeft de Commissie al talrijke Spaanse grensoverschrijdende operaties (36) die van de kwestieuze maatregel zouden hebben kunnen profiteren, in het licht van de concentratieverordening onderzocht. In geen van deze gevallen heeft de Commissie wegens mogelijke concurrentievervalsing bezwaar gemaakt.

(54) De door de Commissie geuite beweringen staan niet alleen ver van de realiteit, maar stroken ook niet met de investeringssituatie van de Spaanse ondernemingen. De kwestieuze maatregel vervalst de concurrentie niet en het intracommunautaire handelsverkeer wordt er niet op zodanige wijze door verstoord dat het gemeenschappelijke belang wordt geschaad.

(55) In een niet-geharmoniseerde markt hebben identieke transacties door de concurrentie tussen de belastingstelsels naargelang van de woonplaats van de marktdeelnemers een verschillende fiscale impact. Hierdoor wordt de concurrentie vervalst, zelfs wanneer de nationale maatregelen in kwestie algemene maatregelen zijn. Anders gezegd: deze vervalsing is niet het resultaat van staatssteun maar van een gebrek aan harmonisatie. Volgens de redenering van de Commissie zou zij ten aanzien van honderden nationale maatregelen formele onderzoeksprocedures moeten inleiden, wat zou leiden tot een voor buitenlandse investeringen zeer schadelijke situatie van rechtsonzekerheid.

A.2. Verenigbaarheid

(56) Zelfs wanneer de Commissie van mening is dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag is, is deze bepaling verenigbaar met artikel 87, lid 3, van het Verdrag, omdat zij bijdraagt aan de integratie van internationale ondernemingen die in het gemeenschappelijke Europese belang ligt.

(57) Zoals in het Actieplan staatssteun (37) wordt uiteengezet, kan een maatregel als met de gemeenschappelijke markt verenigbaar worden beschouwd wanneer deze een marktfalen corrigeert, voldoet aan helder omschreven doelstellingen van gemeenschappelijk belang en de voorwaarden inzake het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de Gemeenschap niet zodanig verandert dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad. In de onderhavige zaak bestaat het marktfalen in de moeilijkheid (of bijna de onmogelijkheid), grensoverschrijdende bedrijfscombinaties uit te voeren. Met artikel 12, lid 5, van de TRLIS wordt de oprichting van pan-Europese ondernemingen door de behandeling op voet van gelijkheid van nationale en grensoverschrijdende verwervingen bevorderd.

(58) Derhalve is, voor de Spaanse autoriteiten, artikel 12, lid 5, van de TRLIS verenigbaar met de gemeenschappelijke markt omdat het, bij gebrek aan harmonisatie op fiscaal vlak in Europa, hinderpalen voor grensoverschrijdende investeringen op gepaste wijze wegneemt. Met de kwestieuze maatregel wordt inderdaad beoogd, het negatieve effect van de belemmeringen voor grensoverschrijdende fusies tussen ondernemingen op te heffen en de fiscale behandeling van grensoverschrijdende en nationale bedrijfscombinaties gelijk te trekken om ervoor te zorgen dat beslissingen die ten aanzien van dit soort operaties worden genomen niet op fiscale overwegingen maar uitsluitend op economische overwegingen worden gebaseerd.

A.3. Gewettigd vertrouwen en rechtszekerheid

(59) Ten slotte moet de Commissie, voor het geval zij artikel 12, lid 5, van de TRLIS als een met de gemeenschappelijke markt verenigbare steun verklaart, erkennen dat er bepaalde omstandigheden zijn waarin niet-terugvordering van de overeenkomstig artikel 12, lid 5, van de TRLIS verleende vermeende steun gerechtvaardigd is. Zo moeten de begunstigden het recht hebben om de uitzonderlijke afschrijving te voltooien van de financiële goodwill die betrekking heeft op verwervingen die vóór de datum van publicatie van de eindbeschikking zijn verricht.

(60) Ten eerste lijkt de Commissie in het besluit tot inleiding van de procedure het vermoedelijke bestaan van gewettigd vertrouwen te erkennen. Volgens de jurisprudentie van het Gerecht van eerste aanleg (38) vormt deze verklaring een duidelijke aanwijzing van het bestaan van een gewettigd vertrouwen. Aangezien het besluit tot inleiding van de procedure niet op het resultaat van de formele onderzoeksprocedure vooruitloopt, moet het gewettigd vertrouwen worden erkend voor alle operaties die vóór de datum van publicatie hebben plaatsgevonden.

(61) Ten tweede heeft de Commissie in haar antwoorden op de door leden van het Europees Parlement ingediende schriftelijke vragen (39) verklaard dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS geen staatssteun vormt. Deze verklaring vormt een duidelijk standpunt van de Commissie, dat de Spaanse autoriteiten en de begunstigden van de kwestieuze maatregel een duidelijk gewettigd vertrouwen biedt.

(62) Ten derde heeft de Commissie, in overeenstemming met de conclusie waartoe zij in vergelijkbare gevallen (40) is gekomen, er een aantal indirecte bewijzen voor geleverd dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS geen staatssteun is. Gelet op deze besluiten had een voorzichtige onderneming niet kunnen voorzien dat de Commissie een tegengesteld standpunt kon innemen.

(63) Ten slotte moet de kwestieuze maatregel blijven gelden voor alle operaties die vóór de datum van publicatie van een negatieve beschikking hebben plaatsgevonden, totdat de afschrijving van de goodwill is voltooid. De kwestieuze maatregel bestaat in een recht om een bepaald, op het tijdstip van de verwerving vastgesteld, bedrag af te trekken, waarbij de aftrek over de volgende twintig jaar is gespreid. Voorts is het, gezien het standpunt van de Commissie in vergelijkbare gevallen (41), gerechtvaardigd ervan uit te gaan dat het gewettigd vertrouwen tot op de datum van publicatie van de eindbeschikking moet worden gehandhaafd.

B. Opmerkingen van de twee partijen

(64) Naar de mening van de twee andere belanghebbenden vormt artikel 12, lid 5, van de TRLIS staatssteun. Volgens hen is er in de onderhavige zaak geen gewettigd vertrouwen, en daarom verzoeken zij de Commissie de terugvordering van alle onrechtmatig ontvangen steun te gelasten.

B.1. De kwestieuze maatregel is staatssteun

B.1.1. De kwestieuze maatregel verschaft een economisch voordeel

(65) Artikel 12, lid 5, van de TRLIS heeft naar de mening van de beide belanghebbenden een uitzonderlijk karakter doordat het Spaanse belastingstelsel, met uitzondering van deze bepaling, geen enkele afschrijving van financiële goodwill toestaat, maar alleen aftrek in geval van waardevermindering. Tot de invoering van artikel 12, lid 5, van de TRLIS stond de Spaanse wet op de vennootschapsbelasting niet de afschrijving toe van deelnemingen, ongeacht of er wel of niet waardevermindering had plaatsgevonden. Zij onderstrepen dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS op Europees niveau waarschijnlijk uniek is, omdat geen andere lidstaat een soortgelijke regeling voor grensoverschrijdende transacties heeft waarbij geen verwerving van controlerende deelnemingen plaatsvindt.

(66) In het Spaanse belastingstelsel kan de goodwill alleen in het kader van een bedrijfscombinatie worden afgeschreven — de enige uitzondering is de kwestieuze maatregel, die afschrijving in een uitzonderlijk geval toestaat: bij verwerving van een minderheidsdeelneming in een doelonderneming. Deze regeling wijkt van het algemene belastingstelsel af, aangezien de afschrijving niet alleen zonder een bedrijfscombinatie mogelijk is, maar ook in de gevallen waarin de koper niet eens de zeggenschap over de buitenlandse doelonderneming verwerft. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS verleent aldus aan bepaalde Spaanse ondernemingen een voordeel tegenover a) andere Spaanse ondernemingen die alleen op nationaal niveau actief zijn en b) andere marktdeelnemers in de Gemeenschap, die op internationaal niveau met de Spaanse begunstigden van de kwestieuze maatregel concurreren.

(67) Uit economisch oogpunt verstrekken de Spaanse autoriteiten niet alleen een renteloze lening over twintig jaar (rentevrij uitstel van belasting), maar laten zij ook de beslissing over het tijdstip van de terugbetaling van de rentevrije lening aan de leningnemer over, in zoverre dit krediet daadwerkelijk wordt terugbetaald. Indien de investeerder de aanzienlijke deelneming niet overdraagt, komt dit erop neer dat de schuld door de Spaanse autoriteiten wordt kwijtgescholden. In dit geval wordt de maatregel een permanente belastingvrijstelling.

(68) Een van de twee andere belanghebbenden berekent dat Spaanse kopers, bijvoorbeeld uit het bankwezen, ten gevolge van de kwestieuze maatregel circa 7 % meer zouden kunnen betalen dan anders het geval zou zijn. Aangezien de biedprijs door verscheidene elementen wordt bepaald, erkent deze belanghebbende echter ook dat de kwestieuze maatregel niet de enige factor is — alhoewel het waarschijnlijk wel een van de belangrijkste factoren is achter de agressiviteit van de potentiële Spaanse kopers die van de maatregel in kwestie profiteren. Deze belanghebbende is voorts van mening dat de kwestieuze maatregel bij internationale veilingen potentiële Spaanse kopers een duidelijk voordeel verleent.

B.1.2. De kwestieuze maatregel begunstigt bepaalde ondernemingen of producties

(69) Er is een duidelijke parallel tussen de onderhavige zaak en de omstandigheden die tot het arrest van het Hof van Justitie van 15 juli 2004 hebben geleid (42). Ondanks de argumenten van de Spaanse autoriteiten, volgens welke de kwestieuze maatregel in laatstgenoemde zaak niet selectief is omdat artikel 37 van de TRLIS van toepassing is op alle Spaanse ondernemingen die in het buitenland investeren, concludeerde het Hof dat de maatregel staatssteun is omdat hij tot één categorie ondernemingen beperkt is, namelijk ondernemingen die bepaalde internationale investeringen doen. Dezelfde argumentatie kan ook op artikel 12, lid 5, van de TRLIS worden toegepast. De selectiviteit van artikel 12, lid 5, van de TRLIS berust derhalve op het feit dat alleen ondernemingen die deelnemingen in buitenlandse ondernemingen verwerven voor de regeling in aanmerking kunnen komen.

(70) Bovendien komen alleen ondernemingen van een bepaalde omvang en financiële soliditeit met multinationale activiteiten in aanmerking voor artikel 12, lid 5, van de TRLIS. Hoewel de ondernemingsbalans de boekwaarde van de activa laat zien, is het weinig waarschijnlijk dat zij ook de marktwaarde van de activa weerspiegelen. Daarom hebben in de praktijk echter alleen marktdeelnemers die een controlerende deelneming in een doelonderneming hebben, voldoende toegang tot de documenten van een onderneming om de stilzwijgende marktwaarde van de activa van de onderneming vast te stellen. Derhalve begunstigt de drempelwaarde van 5 % ondernemingen met multinationale activiteiten.

(71) Bovendien heeft alleen een Spaanse marktdeelnemer met activiteiten in Spanje een Spaanse belastinggrondslag en kan van de afschrijving profiteren. Daarom kunnen hiervan in de praktijk alleen in Spanje gevestigde ondernemingen met een aanzienlijke Spaanse belastinggrondslag profiteren, aangezien het potentiële voordeel van de omvang van de Spaanse operatie en niet van de verwerving afhankelijk is. Alhoewel artikel 12, lid 5, van de TRLIS op alle in Spanje gevestigde marktdeelnemers is gericht, kan in de praktijk slechts een beperkt en definieerbaar aantal ondernemingen met Spaanse belastinggrondslag, die in het belastingjaar in kwestie in het buitenland deelnemingen verwerven en waarvan de belastinggrondslag voldoende is om de goodwill te mogen aftrekken, jaarlijks van de maatregel profiteren. Als gevolg hiervan werkt de maatregel in de praktijk een verschillende fiscale behandeling in de hand, ook met betrekking tot Spaanse marktdeelnemers die zich in dezelfde situatie bevinden waarin zij in het buitenland deelnemingen verwerven.

(72) De beide partijen betogen dat zij geen objectieve of horizontale criteria of voorwaarden hebben kunnen vaststellen, die de kwestieuze maatregel zouden rechtvaardigen. Integendeel, zij zijn van mening dat met de kwestieuze maatregel wordt beoogd bepaalde Spaanse marktdeelnemers een voordeel te verschaffen. Daarnaast moeten, indien de kwestieuze maatregel een vast bestanddeel van het Spaanse belastingstelsel is, ook de buitenlandse deelnemingen die vóór deze datum zijn verworven van de maatregel kunnen profiteren, wat niet het geval is omdat de belastingaftrek alleen geldt voor deelnemingen die na 1 januari 2002 zijn verworven.

(73) Derhalve, en in het licht van het beleid van de Commissie (43), moet de kwestieuze maatregel als selectief worden beschouwd.

B.1.3. De kwestieuze maatregel vervalst de concurrentie en heeft nadelige gevolgen voor het intracommunautaire handelsverkeer

(74) De kwestieuze maatregel is duidelijk discriminerend van aard, aangezien hij de Spaanse marktdeelnemers een eenduidig fiscaal en financieel voordeel verschaft, waarvan buitenlandse marktdeelnemers niet kunnen genieten. Bij veilingen of andere inschrijvingsprocedures voor de verwerving van een onderneming maakt een dergelijk voordeel een aanzienlijk verschil.

(75) Een openbaar overnamebod impliceert doorgaans de betaling van een premie over de prijs van de aandelen van de doelonderneming, die bijna altijd in financiële goodwill resulteert. De financiële pers heeft herhaaldelijk bericht over grote overnames door Spaanse ondernemingen en over de ingevolge de Spaanse belastingvoorschriften betreffende de afschrijving van financiële goodwill behaalde fiscale voordelen. Bij een van deze overnames, die door een investeringsbank werd verricht, was berekend dat het fiscale voordeel dat uit artikel 12, lid 5, van de TRLIS resulteerde 1,7 miljard EUR, dat wil zeggen 6,5 % van de biedprijs, bedroeg. Uit een ander verslag bleek dat de Spaanse koper een bod had kunnen voorleggen, dat circa 15 % boven dat van de niet-Spaanse concurrenten lag.

(76) De kwestieuze maatregel lijkt ook bepaalde exportactiviteiten (uitvoersteun voor de verwerving van buitenlandse deelnemingen) van Spaanse ondernemingen te begunstigen, wat in strijd is met het vaste beleid van de Commissie ter zake (44).

B.1.4. Bij de kwestieuze maatregel worden overheidsmiddelen ingezet

(77) De kwestieuze maatregel komt aan ondernemingen ten goede die aan bepaalde voorwaarden voldoen en stelt hen in de gelegenheid hun belastinggrondslag, en daarmee ook de hoogte van de belasting die zij in een bepaald belastingjaar hadden moeten betalen, te verlagen. De maatregel verschaft de onderneming aldus een financieel voordeel, waarvan de kosten rechtstreeks uit de begroting van de lidstaat in kwestie worden gefinancierd.

V. ANTWOORD VAN SPANJE OP DE OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN

(78) De Spaanse autoriteiten wijzen erop dat de grote meerderheid van de van belanghebbenden ontvangen opmerkingen hun standpunt ondersteunt. Alleen de beide andere belanghebbenden hebben verklaard dat de kwestieuze maatregel staatssteun is, terwijl alle overigen tot de conclusie zijn gekomen dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS geen staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag is. In het tegengestelde geval zouden minder marktdeelnemers opmerkingen hebben gezonden. Bovendien toont de diversiteit van de activiteit en de omvang van de belanghebbenden het algemene karakter van de kwestieuze maatregel aan.

(79) Wat het uitzonderlijke karakter van de kwestieuze maatregel betreft, verwerpen de Spaanse autoriteiten deze kwalificatie, daarbij wijzend op het gemeenschappelijke kenmerk van de afschrijving van goodwill en financiële goodwill volgens de Spaanse boekhoudregels (45). Bovendien is fiscale aftrek van de afschrijving van de goodwill overeenkomstig artikel 11, lid 4, en artikel 89, lid 3, van de TRLIS de algemene regel van het Spaanse stelsel van vennootschapsbelasting. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS volgt deze zelfde logica. Artikel 12, lid 3, van de TRLIS kan niet als algemene regel voor de afschrijving van de financiële goodwill worden aangemerkt, omdat het op de aftrek van deelnemingen in niet-beursgenoteerde ondernemingen betrekking heeft. Deze bepaling heeft betrekking op de waardevermindering van de theoretische boekwaarde en niet op de financiële goodwill. Artikel 12, lid 3 en artikel 12, lid 5, van de TRLIS zijn twee elkaar aanvullende algemene bepalingen: lid 3 verwijst naar de waardevermindering die is toe te schrijven aan negatieve resultaten van de doelonderneming, terwijl lid 5, alleen betrekking heeft op de aftrek van het deel van de waardevermindering dat aan de waardevermindering van de financiële goodwill is toe te schrijven. Ten slotte is het feit dat er in geen enkele andere lidstaat een met de kwestieuze maatregel vergelijkbare maatregel is, niet relevant, omdat de belastingstelsels in de Europese Unie niet geharmoniseerd zijn.

(80) Wat het selectieve karakter van de kwestieuze maatregel betreft, is de met het arrest van het Hof van Justitie van 15 juli 2004 (46) getrokken parallel niet juist, omdat de Commissie in die zaak het profiel van de begunstigde duidelijk had gedefinieerd, terwijl dit in de onderhavige zaak niet mogelijk was. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS vereist geen enkel verband tussen de verwerving van een deelneming en de uitvoer van goederen en diensten. Daarom leidt de kwestieuze maatregel niet tot toename van de uitvoer van Spaanse goederen of diensten. Het feit dat deze niet-selectieve maatregel niet op nationale operaties kan worden toegepast, doet geen afbreuk aan het algemene karakter ervan. Het uiteindelijke doel van de kwestieuze maatregel komt overeen met dat van de richtlijn betreffende de grensoverschrijdende belastingheffing en bestaat erin, te waarborgen dat investeringsbeslissingen op economische overwegingen en niet op fiscale criteria worden gebaseerd. Aangezien bedrijfscombinaties door de verwerving van deelnemingen op nationaal niveau maar niet met grensoverschrijdende verwervingen tot stand kunnen komen, is het verschil in behandeling tussen nationale en grensoverschrijdende transacties daarom niet alleen juridisch gerechtvaardigd om de neutraliteit van het belastingstelsel te waarborgen, maar ook noodzakelijk.

(81) Wat het vermeende concurrentievervalsende karakter van de kwestieuze maatregel betreft, herinneren de Spaanse autoriteiten eraan dat iedere belastingaftrek die de exploitatiekosten vermindert, het concurrentievermogen van de begunstigde vergroot. Deze bewering is echter niet relevant, aangezien de kwestieuze maatregel een algemene maatregel is. De verschillende belastingtarieven die in de lidstaten worden toegepast en die gevolgen voor het concurrentievermogen van de daar gevestigde ondernemingen hebben, vallen niet binnen het toepassingsgebied van de steunregels. Bovendien is niet bewezen dat de kwestieuze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Voorts heeft afschrijving van de financiële goodwill niet noodzakelijkerwijs tot gevolg dat de door de concurrent geboden prijs stijgt.

(82) Met het oog op de verenigbaarheid van de kwestieuze maatregel met de gemeenschappelijke markt is artikel 12, lid 5, van de TRLIS naar de mening van de Spaanse autoriteiten gepast en evenredig om een marktfalen te corrigeren, doordat het een neutraal belastingstelsel voor nationale en grensoverschrijdende operaties opzet dat de ontwikkeling van pan-Europese ondernemingen bevordert.

VI. BEOORDELING VAN DE REGELING

(83) Om vast te stellen of een maatregel staatssteun is, moet de Commissie nagaan of deze aan de voorwaarden van artikel 87, lid 1, van het Verdrag voldoet. Hierin wordt bepaald: „Behoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.”. In het licht van deze bepaling onderzoekt de Commissie hieronder of de kwestieuze maatregel staatssteun is.

A. Selectiviteit en de vraag of de maatregel voordeel verschaft

(84) Een maatregel geldt als staatssteun wanneer deze in die zin specifiek of selectief is, dat hij bepaalde ondernemingen of de productie van bepaalde goederen bevoordeelt.

(85) In haar Mededeling (47) verklaart de Commissie „bij de toepassing van artikel 92, lid 1, (thans artikel 87, lid 1) op een belastingmaatregel gaat het er derhalve in de eerste plaats om dat deze maatregel een uitzondering op de toepassing van het belastingstelsel ten gunste van bepaalde ondernemingen in die lidstaat behelst. Eerst moet derhalve worden vastgesteld welke algemene regeling van toepassing is. Vervolgens moet worden nagegaan of de uitzondering of differentiaties binnen die regeling gerechtvaardigd worden „door de aard of de opzet van het belastingstelsel”, d.w.z. of zij rechtstreeks voortvloeien uit de basis- of hoofdbeginselen van het belastingstelsel van de lidstaat in kwestie”.

(86) Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie (48)„blijkt, wat de beoordeling van de selectiviteitsvoorwaarde betreft, die voor het begrip staatssteun beslissend is, […] uit vaste rechtspraak dat volgens artikel 87, lid 1, Europese Gemeenschap moet worden vastgesteld of een nationale maatregel binnen het kader van een bepaalde rechtsregeling „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties” kan begunstigen ten opzichte van andere die zich, uit het oogpunt van de doelstelling van de betrokken regeling, in een feitelijk en rechtens vergelijkbare situatie bevinden” (49).

(87) Daarnaast heeft het Hof van Justitie herhaaldelijk vastgesteld dat artikel 87, lid 1, van het Verdrag geen onderscheid maakt tussen de oorzaken of doelstellingen van staatssteun, maar deze in verhouding tot hun gevolgen beschrijft (50). Belastingmaatregelen die geen aanpassing van het algemene stelsel aan bepaalde kenmerken van bepaalde ondernemingen vormen, maar die als middel ter verbetering van hun concurrentievermogen zijn ingevoerd, vallen binnen het toepassingsgebied van artikel 87, lid 1, van het Verdrag (51).

(88) Het begrip staatssteun is echter niet van toepassing op steunmaatregelen die een onderscheid tussen ondernemingen maken, wanneer dit onderscheid voortvloeit uit de aard of de algehele structuur van het systeem waarvan zij deel uitmaken. Zoals in de mededeling van de Commissie (52) wordt uiteengezet, kunnen „sommige voorwaarden […] worden gerechtvaardigd door objectieve verschillen tussen de belastingplichtigen”.

(89) Zoals in het volgende gedeelte meer in detail wordt uitgelegd, is de Commissie van oordeel dat de kwestieuze maatregel selectief is, omdat hij slechts aan bepaalde groepen ondernemingen, die bepaalde investeringen in het buitenland doen, ten goede komt. Naar haar mening wordt dit specifieke karakter van de regeling niet door de aard ervan gerechtvaardigd, los van de vraag of het referentiestelsel wordt gedefinieerd als de regels inzake de fiscale behandeling van de financiële goodwill (zie overwegingen 92 tot en met 114) dan wel als de fiscale behandeling van de goodwill, die voortvloeit uit een belang dat is verworven in een buiten Spanje gevestigde onderneming (zie overwegingen 115 tot en met 119). Naar de mening van de Commissie moet de kwestieuze maatregel worden beoordeeld aan de hand van de algemene voorschriften van de regeling inzake de vennootschapsbelasting, die voor situaties gelden waarbij het ontstaan van goodwill tot een fiscaal voordeel leidt (zie overwegingen 35 tot en met 55), met name omdat situaties waarin de financiële goodwill kan worden afgeschreven volgens de Commissie niet de gehele categorie van belastingplichtigen, die zich in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden, dekken.

(90) Voorts concludeert de Commissie dat de kwestieuze maatregel, zelfs indien een ander referentiestelsel was gekozen, gebaseerd op het door de Spaanse autoriteiten voorgestelde stelsel (zie overwegingen 56 tot en met 58), toch staatssteun zou zijn, met name wegens de uiteenlopende feitelijke en rechtelijke voorwaarden waaraan moet worden voldaan om ervoor te zorgen dat de verschillende scenario’s kunnen profiteren van de bepalingen inzake de goodwill die resulteert uit de verwerving van een economisch belang in een onderneming die in een ander land dan Spanje is gevestigd.

(91) Bij deze alternatieve hypothese is de kwestieuze maatregel te onprecies en vaag, omdat de toepassing ervan niet aan het bestaan van bepaalde, juridisch afgebakende situaties wordt gebonden, die een andere fiscale behandeling zouden rechtvaardigen. De toepassing van de kwestieuze maatregel strekt zich dan ook uit tot situaties waarvan niet in voldoende mate is aangetoond dat zij anders zijn om een selectieve uitzondering op de algemene regels inzake goodwill te rechtvaardigen. De Commissie is dan ook van oordeel dat de kwestieuze maatregel in belastingaftrek voor bepaalde soorten kosten bestaat en op discriminerende wijze een brede categorie transacties dekt, wat niet kan worden gerechtvaardigd door het bestaan van objectieve verschillen tussen belastingplichtigen en derhalve tot concurrentievervalsing leidt (53).

A.1. Fiscale behandeling van financiële goodwill volgens het Spaanse belastingstelsel ten aanzien van intracommunautaire verwervingen

A.1.1. Referentiestelsel

(92) In het besluit tot inleiding van de procedure was de Commissie van mening dat het juiste referentiestelsel het Spaanse stelsel van vennootschapsbelasting is, en meer in het bijzonder de regels betreffende de fiscale behandeling van financiële goodwill die in het Spaanse belastingstelsel zijn vervat. Deze aanpak komt overeen met de eerdere praktijk van de Commissie en de jurisprudentie van de communautaire rechtscolleges, waarin wordt gesteld dat het referentiestelsel het gewone stelsel van vennootschapsbelasting is (54). In hun opmerkingen onderstrepen de Spaanse autoriteiten dat de hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties belastingplichtigen, die deelnemingen in nationale ondernemingen verwerven, in een andere rechtelijke en feitelijke situatie plaatsen dan belastingplichtigen die deelnemingen in buitenlandse ondernemingen verwerven. Volgens de Spaanse autoriteiten is deze situatie het gevolg van het bestaan van hinderpalen waardoor Spaanse investeerders, na de verwerving van deelnemingen, geen grensoverschrijdende bedrijfscombinaties tot stand kunnen brengen, terwijl zij het in een nationale context wel kunnen doen.

(93) Ten eerste zij er, wat het bestaan van deze vermeende hinderpalen betreft, op gewezen dat de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden geen gedetailleerde informatie over het bestaan van dit soort hinderpalen hebben verschaft en hebben zij zich er — zelfs in hun laatste betoog — toe beperkt, algemene en ongerechtvaardigde beweringen te uiten, door algemene kenmerken te onderstrepen zoals de verschillen die voortvloeien uit de niet-omzetting van de richtlijn vennootschapsrecht, de verschillen met betrekking tot de rechten van minderheidsaandeelhouders, de rechten van crediteuren, het arbeidsrecht en het nationale handelsmerk en algemene politieke en commerciële overwegingen. Indien niet-gerechtvaardigde elementen van algemene aard zoals deze in aanmerking konden worden genomen om het toepassingsgebied van artikel 87 van het Verdrag te bepalen, bestaat het gevaar dat het begrip steun in sterke mate willekeurig wordt. Bovendien worden deze subjectieve beweringen door argumenten gestaafd noch gerechtvaardigd. Daarnaast halen de Spaanse autoriteiten het verslag van de Commissie over de toepassing van de richtlijn betreffende het openbaar overnamebod aan (55) maar zij verschaffen geen uitleg over het verband tussen de hinderpalen voor het openbare overnamebod en de vermeende hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties.

(94) Ten tweede hebben de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden, wat de aard van die vermeende hinderpalen betreft, geen enkel vermoedelijk op de gemeenschappelijke markt bestaande fiscale hinderpaal uitdrukkelijk aangeduid. Sinds 1 januari 1992, op welke datum de richtlijn betreffende grensoverschrijdende belastingheffing door de lidstaten moest zijn omgezet, zijn de fiscale hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties weggenomen. Derhalve geldt de fiscale behandeling van bedrijfscombinaties, zowel op het gebied van nationale als op het gebied van grensoverschrijdende operaties, als geharmoniseerd. Wat hinderpalen betreft die niet van fiscale aard zijn en met name uit het vennootschapsrecht voortvloeiende hinderpalen die aan de lidstaat van vestiging van de verworven onderneming toe te schrijven zijn, is de Commissie van oordeel dat de hinderpalen voor bedrijfscombinaties binnen de gemeenschappelijke markt zijn opgeheven met ingang van 8 oktober 2004, de datum van inwerkingtreding van Richtlijn 2001/86/EG van de Raad van 8 oktober 2001 tot aanvulling van het statuut van de Europese vennootschap met betrekking tot de rol van de werknemers (56) en Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE) (57) of, uiterlijk, vanaf de datum van omzetting (58) van de richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies. De behandeling van bedrijfscombinaties is daarom, uit het oogpunt van het vennootschapsrecht, ten minste vanaf 15 december 2007 gelijk voor nationale en grensoverschrijdende transacties. In de preambule van de Spaanse wet 3/2009 van 3 april 2009 (59), over de structurele wijzigingen van handelsvennootschappen die in de richtlijn vennootschapsrecht zijn vervat wordt deze analyse bevestigd waar deze verklaart dat […] in de Spaanse praktijk grensoverschrijdende bedrijfscombinaties, waarop de wetgeving van verschillende lidstaten van toepassing is, al bekend waren […]. De Spaanse autoriteiten noch de dertig belanghebbenden hebben de Commissie in kennis gesteld van enige gegronde belemmering die een andere juridische behandeling dan de in de kwestieuze maatregel bedoelde zou kunnen rechtvaardigen. Hoewel de Spaanse autoriteiten op 16 juni 2009 een lijst van problemen (60) hebben ingediend die verband houden met de hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties, bevat dit document met bewijsmateriaal gestaafde informatie noch relevante feitelijke elementen om de discriminerende kenmerken van de kwestieuze maatregel te rechtvaardigen.

(95) Ten derde wijst de Commissie erop dat er, overeenkomstig de jurisprudentie van het Hof van Justitie (61), van een inbreuk op de uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen sprake kan zijn indien de lidstaten grensoverschrijdende bedrijfscombinaties niet een gelijke behandeling geven als nationale bedrijfscombinaties. Wanneer een nationale wet een onderscheid maakt in de behandeling tussen ondernemingen al naargelang de interne of grensoverschrijdende aard van de fusie, kan dit namelijk tot gevolg hebben dat de in het Verdrag verankerde vrijheid van vestiging niet wordt uitgevoerd. Meer in het bijzonder vormt „een dergelijk verschil in behandeling […] een beperking in de zin van de artikelen 43 en 48 van het Verdrag, die strijdig is met het recht van vestiging en die alleen toelaatbaar is indien er een rechtmatig doel mee wordt nagestreefd dat zich met het Verdrag verdraagt, en indien zij gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang” (62). Voorts zij erop gewezen dat de bij artikel 87, lid 3, van het Verdrag aan de Commissie verleende beoordelingsbevoegdheid haar niet toestaat, de lidstaten te machtigen af te wijken van andere bepalingen van Gemeenschapsrecht dan die betreffende de toepassing van artikel 87, lid 1, van het Verdrag (63).

(96) De Commissie is dan ook van mening dat er geen enkele reden is om van het in het besluit tot inleiding van de procedure genoemde referentiestelsel af te wijken: het gepaste referentiekader voor de beoordeling van de kwestieuze maatregel is het kader dat wordt gevormd door het Spaanse algemene stelsel van vennootschapsbelasting en, preciezer gezegd, de in genoemd belastingstelsel vervatte voorschriften inzake de fiscale behandeling van financiële goodwill.

A.1.2. Bestaan van een uitzondering op dit referentiestelsel

(97) In het Spaanse fiscale stelsel wordt de belastinggrondslag berekend op basis van het boekhoudresultaat, dat dan vervolgens overeenkomstig specifieke belastingregels gecorrigeerd wordt. Bij wijze van inleiding wijst de Commissie erop dat de kwestieuze maatregel een uitzondering vormt op het Spaanse boekhoudsysteem. Het ontstaan van de financiële goodwill kan slechts abstract, door consolidering van de boeken van de doelonderneming met die van de verwervende onderneming, worden berekend. Niettemin is, overeenkomstig het Spaanse boekhoudstelsel, de consolidatie van de boeken verplicht in geval van verwerving van de zeggenschap (64), zowel bij nationale als bij grensoverschrijdende fusies, om de totale situatie te presenteren van een groep ondernemingen die onder de zeggenschap van een enkele onderneming valt. Een dergelijke situatie wordt geacht te bestaan (65), bijvoorbeeld, wanneer de moedermaatschappij over de meerderheid van de stemrechten in de afhankelijke onderneming beschikt. Bij de kwestieuze maatregel, die vanaf een deelneming van 5 % van toepassing is, behoeft van een dergelijke zeggenschap echter geen sprake te zijn. Tot slot wijst de Commissie er tevens op dat overeenkomstig de boekhoudregels vanaf 1 januari 2005 (66), de financiële goodwill door geen enkele onderneming meer kan worden afgeschreven. De dertig belanghebbenden wijzen in dit verband op bepalingen (67) die overeenkomstig het huidige Spaanse boekhoudstelsel niet meer van kracht zijn. Uit hoofde van wet nr. 16/2007 van 4 juli 2007 betreffende de hervorming en aanpassing van de handelswetgeving op het gebied van boekhouding met het oog op de internationale harmonisatie ervan overeenkomstig het recht van de Europese Unie en koninklijk decreet 1514/2007 van 16 november 2007 houdende goedkeuring van het algemene boekhoudplan, is de afschrijving van de goodwill en van de financiële goodwill uit boekhoudkundig oogpunt niet meer toegestaan. Deze wijzigingen in de Spaanse regelgeving inzake boekhouding zijn in overeenstemming met Verordening (EG) nr. 1606/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 19 juli 2002 betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen (68). Gelet op deze overwegingen wijkt de maatregel in kwestie derhalve af van de in Spanje geldende algemene boekhoudregels.

(98) Gelet op het fiscale karakter van de kwestieuze maatregel moet ten opzichte van het referentiebelastingstelsel en niet alleen op boekhoudkundige basis worden nagegaan of van een uitzondering sprake is. In deze context stelt de Commissie vast dat het Spaanse belastingstelsel afschrijving van de financiële goodwill - behalve in de context van artikel 12, lid 5, van de TRLIS — nooit heeft toegestaan. In concreto is deze afschrijving niet mogelijk voor nationale operaties. Deze situatie wordt door onderstaande elementen aangetoond:

(99) In Spanje is het afzonderlijk boeken van de goodwill voor fiscale doeleinden slechts toegestaan na een bedrijfscombinatie (69), die tot stand komt hetzij door verwerving of overdracht van de activa die onafhankelijke ondernemingen vormen, hetzij bij de fusie van ondernemingen. In deze gevallen resulteert de goodwill uit het boekhoudkundige verschil tussen de kosten van overname en de marktwaarde van de activa die de door de gefuseerde eenheid verworven ondernemingen uitmaken of die onder haar zeggenschap staan. Wanneer de overname van een onderneming door de verwerving van haar aandelen plaatsvindt, zoals in het geval van de kwestieuze maatregel, kan er alleen goodwill ontstaan indien de verwervende vennootschap vervolgens een fusie aangaat met de verworven onderneming, waarover zij aldus de zeggenschap verwerft.

(100) Bij de maatregel in kwestie is echter noch de zeggenschap noch het samengaan van beide ondernemingen noodzakelijk. De eenvoudige verwerving van ten minste 5 % in de buitenlandse onderneming volstaat. Zodoende vormt de kwestieuze maatregel, doordat zij mogelijk maakt dat goodwill, welke de goodwill is die geboekt zou zijn indien de ondernemingen waren gefuseerd, ook geboekt mag worden wanneer de ondernemingen niet fuseren, een uitzondering op het referentiestelsel. Benadrukt moet worden dat de uitzondering niet voortvloeit uit de duur van de periode gedurende welke de financiële goodwill wordt afgeschreven in vergelijking met de tijdsduur die voor de afschrijving van de traditionele goodwill geldt (70), maar uit het verschil in behandeling tussen binnenlandse en grensoverschrijdende operaties. De kwestieuze maatregel kan niet als een volwaardige nieuwe algemene boekhoudnorm worden beschouwd omdat afschrijving van de uit de verwerving van binnenlandse deelnemingen resulterende financiële goodwill niet is toegestaan. Gelet op bovenstaande overwegingen concludeert de Commissie dat de kwestieuze maatregel een uitzondering vormt op het referentiestelsel. Zoals in de overwegingen 128 tot en met 138 zal worden aangetoond, is de Commissie van oordeel dat de Spaanse autoriteiten noch de dertig belanghebbenden argumenten hebben aangehaald die voldoende coherent zijn om deze conclusie te wijzigen.

A.1.3. Het bestaan van een voordeel

(101) Artikel 12, lid 5, van de TRLIS maakt het, in afwijking van het referentiestelsel, mogelijk een deel van de uit de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen resulterende financiële goodwill van de belastinggrondslag af te trekken. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS verleent de begunstigde aldus, door de belastingdruk voor hem te verminderen, een economisch voordeel. Dit voordeel bestaat uit een vermindering van de belasting waaraan de ondernemingen in het tegengestelde geval onderworpen zouden zijn. Deze vermindering is evenredig met het verschil tussen de betaalde verkrijgingsprijs en de marktwaarde van de geboekte activa die aan de verworven deelnemingen ten grondslag liggen.

(102) Het precieze bedrag van het voordeel ten opzichte van de betaalde verkrijgingsprijs komt overeen met de netto geactualiseerde waarde van de matiging van de belastingdruk ingevolge de afschrijving waarop gedurende de gehele periode na de verwerving fiscaal een beroep kan worden gedaan. Het bedrag is dan ook afhankelijk van het in de desbetreffende jaren voor de onderneming geldende discontorentetarief.

(103) In geval de verworven deelnemingen worden doorverkocht, zou een deel van dit voordeel door middel van de vermogenswinstbelasting worden teruggewonnen. Aangezien de goodwill kan worden afgeschreven, zou het afgetrokken bedrag bij verkoop van de buitenlandse deelneming in kwestie namelijk tot toename van de op het tijdstip van de verkoop belaste vermogenswinst leiden. Niettemin zou het voordeel in dergelijke omstandigheden niet geheel verdwijnen, aangezien de belastingheffing op een later tijdstip geen rekening houdt met de kosten van liquiditeit. Zoals de twee andere belanghebbenden terecht opmerken lijkt het bedrag van het voordeel uit economisch oogpunt ten minste op dat van een renteloze kredietlijn die gedurende de gehele periode gedurende welke de deelneming in de boeken van de belastingplichtige blijft, tot twintigmaal per jaar de opname van een twintigste van de financiële goodwill toestaat.

(104) Volgens een hypothetisch voorbeeld dat door de Commissie in haar besluit tot inleiding van de procedure al werd genoemd, zou een in 2002 verworven deelneming een voordeel inhouden dat overeenkomt met 20,6 % van het bedrag van de financiële goodwill, indien een discontovoet van 5 % zou worden toegepast (71) en indien rekening wordt gehouden met de huidige structuur van de vennootschapsbelastingtarieven tot 2022, zoals zij op dit ogenblik in wet nr. 35/2006 zijn vastgelegd (72). De belanghebbenden hebben deze cijfers niet betwist. In geval van wederverkoop van de deelnemingen zou het voordeel overeenstemmen met de rente die de belastingplichtige voor een kredietlijn met de in de voorgaande overweging beschreven kenmerken had moeten betalen.

(105) Tot slot kan de Commissie het standpunt van de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden niet accepteren dat de uiteindelijke begunstigde van de kwestieuze maatregel de verkoper van de buitenlandse deelneming zou zijn, aangezien laatstgenoemde een hogere prijs zou ontvangen. Ten eerste garandeert geen enkel mechanisme dat het voordeel volledig aan de verkoper wordt doorgegeven. Ten tweede is de koopprijs door een reeks uiteenlopende factoren en niet alleen door de kwestieuze maatregel bepaald. Ten derde verhoogt de verkoper, in de hypothetische situatie waarin ten gevolge van de kwestieuze maatregel een economisch voordeel aan de verkoper wordt doorgegeven, zijn koopprijs, die in geval van een concurrentiële overnametransactie van groot belang is.

(106) De Commissie komt dan ook tot de conclusie dat de kwestieuze maatregel op het tijdstip van de verwerving van buitenlandse deelnemingen in ieder geval een voordeel verschaft.

A.1.4. Rechtvaardiging van de maatregel aan de hand van de logica van het Spaanse belastingstelsel

(107) De Commissie is van mening dat in het licht van de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (73) maatregelen die een onderscheid tussen ondernemingen maken geen staatssteun zijn wanneer dit onderscheid voortvloeit uit de aard of de algehele structuur van het belastingstelsel waarvan zij deel uitmaken. Deze rechtvaardiging, die is gebaseerd op de algemene structuur van het belastingstelsel, weerspiegelt de samenhang van een specifieke belastingmaatregel met de interne logica van het algemene belastingstelsel.

(108) In dit verband is de Commissie in de eerste plaats van oordeel dat de Spaanse autoriteiten niet hebben aangetoond dat de kwestieuze maatregel de opheffing van de dubbele belastingheffing tot gevolg zou hebben. In de regeling zijn namelijk geen voorwaarden vastgelegd om aan te tonen dat de verkoper inderdaad is belast over het door de overdracht van de deelneming verkregen voordeel, alhoewel deze voorwaarde noodzakelijk is voor de afschrijving van de uit een bedrijfscombinatie resulterende goodwill (74). Er zij op gewezen dat, hoewel de Spaanse autoriteiten staande houden dat zij niet bevoegd zijn voor de controle op een buitenlandse verkoper die operaties in het buitenland verricht, de Commissie aangeeft dat dit een noodzakelijke voorwaarde is voor de toepassing van andere Spaanse belastingvoorschriften (75) maar niet voor de kwestieuze maatregel.

(109) Ten tweede vormt de kwestieuze maatregel ook geen mechanisme ter vermijding van de dubbele belastingheffing over toekomstige dividenden die bij de verwezenlijking van toekomstige winsten zouden worden belast en niet tweemaal zouden moeten worden belast, door deze over te dragen naar de onderneming die in het bezit is van een aanzienlijke deelneming, voor de verwerving waarvan een financiële goodwill is betaald. De kwestieuze maatregel creëert namelijk geen enkele verbinding tussen de ontvangen dividenden en de dankzij de maatregel genoten vermindering. Integendeel: met het oog op de vermijding van een internationale dubbele belastingheffing gelden voor de uit een aanzienlijke deelneming ontvangen dividenden reeds zowel de in artikel 21 van de TRLIS vastgelegde belastingvermindering als de in artikel 32 van de TRLIS verankerde directe fiscale neutraliteit. In deze context resulteert uit de afschrijving van de financiële goodwill een bijkomend voordeel met betrekking tot de verwerving van aanzienlijke deelnemingen in buitenlandse ondernemingen.

(110) Ten derde hebben de Spaanse autoriteiten niet aangetoond dat de kwestieuze maatregel een uitbreiding is van de regels inzake waardevermindering, waarbij op basis van een uitvoerige en objectieve berekening objectieve verliezen moeten worden aangetoond, wat bij de kwestieuze maatregel niet het geval is. Integendeel: artikel 12, lid 3, van de TRLIS maakt de gedeeltelijke aftrek mogelijk wegens waardevermindering van de deelneming in eigen kapitaal van binnenlandse en buitenlandse ondernemingen die niet op een secundaire markt genoteerd zijn, met het oog op het tussen het begin en de afsluiting van het belastingjaar ontstane waardeverlies. De kwestieuze maatregel, die voor de begunstigden met artikel 12, lid 3, van de TRLIS verenigbaar is (76), voorziet in aftrekmogelijkheden die verder gaan dan de door de waardevermindering bepaalde vermindering van de theoretische boekwaarde.

(111) Ten vierde wijst de Commissie erop dat de uit de verwerving van Spaanse deelnemingen resulterende financiële goodwill niet kan worden afgeschreven, terwijl de financiële goodwill van buitenlandse ondernemingen onder bepaalde voorwaarden wordt afgeschreven. Het verschil in fiscale behandeling van de financiële goodwill van buitenlandse ondernemingen tegenover Spaanse ondernemingen is een door de kwestieuze maatregel ingevoerd onderscheid dat gelet op de logica van het belastingstelsel noodzakelijk noch evenredig is. De Commissie beschouwt het als buiten proportie dat de maatregel in kwestie aan ondernemingen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden een duidelijk andere nominale en effectieve belasting oplegt die alleen zijn grond heeft in het feit dat sommige ondernemingen aan investeringsmogelijkheden in het buitenland deelnemen.

(112) Tot slot betogen de Spaanse autoriteiten voorts dat de kwestieuze maatregel wordt gerechtvaardigd door het neutraliteitsbeginsel dat moet worden toegepast op het gebied van de vennootschapsbelasting (77). In de toelichting bij de Spaanse wet op de vennootschapsbelasting (78) die van kracht was toen de kwestieuze maatregel werd ingevoerd werd duidelijk naar dit beginsel verwezen. In dit verband merkt de Commissie op dat het „beginsel van het concurrentievermogen” (79) waarop de Spaanse autoriteiten zich beroepen, die uitdrukkelijk naar „een stijging van de uitvoer” verwijzen ook aan de basis van deze hervorming ligt. In deze context zij eraan herinnerd dat het volgens eerdere beschikkingen van de Commissie (80) onevenredig is om voor ondernemingen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, louter omdat zij exportgerelateerde activiteiten hebben of investeringsmogelijkheden in het buitenland benutten, een andere effectieve belastingheffing te hanteren. Daarnaast herinnert de Commissie eraan dat, zoals het Hof van Justitie in een uitspraak stelt, (81)„ […] wat er ook zij van de beginselen van gelijkheid voor de belastingen en heffing naar draagkracht, die stellig tot de grondslagen van het Spaanse belastingstelsel behoren, zij verplichten niet om belastingplichtigen in verschillende situaties op gelijke wijze te behandelen. […]”.

(113) In het licht van de gebruikte argumenten is de Commissie van oordeel dat het beginsel van neutraliteit de kwestieuze maatregel niet kan rechtvaardigen. In werkelijkheid wordt, zoals de twee partijen eveneens hebben onderstreept, door het feit dat de verwerving van een minderheidsdeelneming van 5 % van de kwestieuze maatregel profiteert aangetoond dat deze maatregel verschillende situaties bestrijkt die niet veel overeenkomsten vertonen. Op deze wijze zou vastgesteld kunnen worden dat situaties die zowel in feite als in rechte verschillend zijn, in het kader van het referentiestelsel gelijk worden behandeld. Daarom is de Commissie van mening dat de kwestieuze maatregel niet door het neutraliteitsbeginsel kan worden gerechtvaardigd.

(114) Gelet op hetgeen in de overwegingen 107 tot en met 113 wordt gesteld, moet de Commissie tot de conclusie komen dat het door de belastingregeling in kwestie verleende selectieve voordeel niet door de aard van het belastingstelsel wordt gerechtvaardigd. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de kwestieuze maatregel een discriminerend element bevat, dat uit een beperking bestaat ten aanzien van het land waar de door het belastingvoordeel bevoordeelde operatie plaatsvindt (82), en deze discriminatie wordt niet door de logica van het Spaanse belastingstelsel gerechtvaardigd.

A.2. Aanvullende redenering: analyse van de kwestieuze maatregel in het licht van het referentiestelsel dat in de behandeling van de goodwill bij operaties met derde landen bestaat

(115) De Spaanse autoriteiten hebben verklaard dat de kwestieuze maatregel tot doel heeft het voorkomen van een verschil in fiscale behandeling tussen, enerzijds, een verwerving die onmiddellijk door een bedrijfscombinatie wordt gevolgd en, anderzijds, een deelneming die niet met een bedrijfscombinatie gepaard gaat. Op deze basis zou het toepassingsgebied van de kwestieuze maatregel beperkt zijn tot de verwerving van aanzienlijke deelnemingen in een niet in Spanje gevestigde onderneming, aangezien door bepaalde hinderpalen de totstandbrenging van een grensoverschrijdende bedrijfscombinatie moeilijker is dan een binnenlandse (83). Gelet op deze hinderpalen bevinden Spaanse belastingplichtigen die in het buitenland investeren zich feitelijk en juridisch in een andere situatie dan belastingplichtigen die in Spanje investeren. De Spaanse autoriteiten verklaren namelijk in dat verband (84): „Ten slotte impliceert de louter differentiële aard van bepaalde fiscale maatregelen niet noodzakelijk dat zij staatssteun zijn, omdat, overeenkomstig de mededeling van de Commissie, deze maatregelen ook moeten worden onderzocht om vast te stellen of zij noodzakelijk of functioneel voor de doeltreffendheid van het belastingstelsel zijn. Daarom zijn in de Spaanse belastingwetgeving verschillende belastingregelingen voor objectief verschillende situaties vastgelegd, bijvoorbeeld voor de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen en de verwerving van deelnemingen in Spaanse ondernemingen (onmogelijkheid concentraties uit te voeren, risico’s te nemen, enz.) om de belastingneutraliteit te bereiken, die zowel met de interne Spaanse wetgeving als met het Gemeenschapsrecht wordt nagestreefd en een coherente en doeltreffende logica van het Spaanse belastingstelsel te waarborgen.”.

(116) Volgens de Spaanse autoriteiten is de specifieke fiscale behandeling van de grensoverschrijdende verwerving van deelnemingen noodzakelijk om de neutraliteit van het Spaanse belastingstelsel te waarborgen en te vermijden dat de verwerving van Spaanse deelnemingen een gunstiger behandeling krijgt. Daarom zijn Spanje en de dertig belanghebbenden van mening dat de fiscale behandeling van de goodwill bij verwerving van buitenlandse deelnemingen als het juiste referentiekader voor de beoordeling van de kwestieuze maatregel moet worden beschouwd.

(117) Alhoewel de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden naar de mening van de Commissie in het kader van deze procedure niet voldoende elementen hebben aangevoerd die een verschil in fiscale behandeling tussen verwerving van Spaanse deelnemingen en verwerving van deelnemingen in ondernemingen binnen de Gemeenschap (zie de overwegingen 92 tot en met 96) rechtvaardigen, kan de Commissie niet a priori geheel uitsluiten dat een dergelijk verschil in behandeling bij verwerving van deelnemingen in derde landen gerechtvaardigd zou kunnen zijn. Het is mogelijk dat er buiten de Gemeenschap nog steeds juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties bestaan, waardoor voor grensoverschrijdende operaties een andere feitelijke en juridische situatie dan voor intracommunautaire operaties zou ontstaan. Als gevolg hiervan zouden extracommunautaire verwervingen die hadden kunnen leiden tot de fiscale afschrijving van de goodwill, zoals bijvoorbeeld meerderheidsdeelnemingen, van dit fiscale voordeel uitgesloten zijn doordat de ondernemingen in kwestie niet kunnen fuseren. De fiscale afschrijving van de goodwill voor deze transacties die zich buiten het feitelijke en juridische communautaire kader bevinden, zou noodzakelijk kunnen zijn om de fiscale neutraliteit te waarborgen.

(118) Volgens de kwestieuze maatregel in haar huidige vorm kan de fiscale afschrijving van de goodwill afzonderlijk plaatsvinden, zelfs wanneer de begunstigde een deelneming van 5 % verwerft; derhalve kan de kwestieuze maatregel ook dan een uitzondering op het referentiestelsel vormen wanneer dit overeenkomstig overweging 117 gedefinieerd wordt.

(119) In deze context handhaaft de Commissie de procedure die is ingeleid bij het besluit tot inleiding van de procedure van 10 oktober 2007 ten aanzien van verwervingen buiten de Gemeenschap, aangezien de Spaanse autoriteiten zich ertoe hebben verbonden nieuwe elementen betreffende de hinderpalen voor grensoverschrijdende fusies buiten de Gemeenschap te verstrekken. Derhalve loopt de op 10 oktober 2007 ingeleide procedure ten aanzien van verwervingen buiten de Gemeenschap door.

B. Aanwezigheid van overheidsmiddelen

(120) Bij de maatregel worden overheidsmiddelen ingezet, aangezien de staat in het kader van de maatregel van belastinginkomsten afziet ten belope van een bedrag dat overeenkomt met de aftrek van de belastingschuld van de in Spanje belastingplichtige ondernemingen die een aanzienlijke deelneming in buitenlandse ondernemingen verwerven, gedurende een periode van ten minste 20 jaar na de verwerving.

(121) De derving van belastinginkomsten verlicht de lasten die normaal gesproken op het budget van een onderneming wegen, zodat de derving weliswaar niet als subsidie in de strikte zin van het woord, maar als maatregel van vergelijkbare aard en gelijke werking moet worden aangemerkt. Ook staat een maatregel die bepaalde ondernemingen in de gelegenheid stelt een belastingvermindering te genieten of de betaling uit te stellen van de belasting die zij normaliter zouden moeten betalen, gelijk aan staatssteun. Uit budgettair oogpunt en overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie (85) en de mededeling van de Commissie (86) leidt de kwestieuze maatregel tot derving van belastinginkomsten voor de staat ten gevolge van de verlaging van de heffingsgrondslag, hetgeen met het gebruik van overheidsmiddelen gelijkstaat.

(122) De Commissie is dan ook van oordeel dat de kwestieuze maatregel het gebruik van overheidsmiddelen inhoudt.

C. Verstoring van de concurrentie en van het handelsverkeer tussen de lidstaten

(123) Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie (87), „[…] is het, om een nationale maatregel als verboden staatssteun aan te merken, niet noodzakelijk aan te tonen dat er van een werkelijke uitwerking van de steun op het handelsverkeer tussen de lidstaten en een daadwerkelijke verstoring van de concurrentie sprake is, maar moet alleen worden onderzocht of de steun dit handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden en de concurrentie kan vervalsen. Met name moet, wanneer een door een lidstaat verleende steun de positie van een onderneming versterkt ten opzichte van andere ondernemingen die in het intracommunautaire handelsverkeer met deze onderneming concurreren, dit handelsverkeer als door de steun ongunstig beïnvloed worden beschouwd. […] Anderzijds is het niet noodzakelijk dat de begunstigde onderneming zelf aan het intracommunautaire handelsverkeer deelneemt. Wanneer een lidstaat aan een onderneming steun verleent, kan de binnenlandse activiteit daardoor namelijk gehandhaafd of versterkt worden, waardoor de kansen van de in andere lidstaten gevestigde ondernemingen de markt van deze lidstaat te betreden, afnemen”. Voor de conclusie dat een maatregel de concurrentie vervalst, is het volgens de vaste rechtspraak (88) afdoende dat de begunstigde op markten waar concurrentie is met andere ondernemingen concurreert. De Commissie is van oordeel dat aan de in de jurisprudentie genoemde voorwaarden om de volgende redenen is voldaan.

(124) Ten eerste verschaft de kwestieuze maatregel een voordeel in termen van financiering en versterkt daardoor de positie van de economische eenheid die de begunstigde en de doelonderneming kunnen vormen. In dit opzicht moet overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie (89) worden vastgesteld dat wegens het eenvoudige feit dat een onderneming een controlerende deelneming in een doelonderneming bezit en deze zeggenschap daadwerkelijk uitoefent door directe of indirecte invloed op het beheer daarvan, ervan moet worden uitgegaan dat er sprake is van deelneming aan de economische activiteit van de gecontroleerde onderneming.

(125) Ten tweede kan de kwestieuze maatregel de concurrentie, vooral tussen Europese concurrenten, vervalsen door een belastingvermindering te verschaffen aan Spaanse ondernemingen die een aanzienlijke deelneming in de doelondernemingen verwerven. Deze analyse wordt bevestigd door het feit dat verscheidene ondernemingen in aansluiting op het besluit tot inleiding van de procedure bezwaar hebben gemaakt of hebben verklaard dat de kwestieuze maatregel een aanzienlijk voordeel verstrekte en het streven naar concentratie van Spaanse ondernemingen, vooral in het kader van veilingen, stimuleert. Deze verklaringen bevestigen op zijn minst dat verscheidene niet-Spaanse ondernemingen van mening zijn dat hun positie op de markt door de kwestieuze maatregel wordt benadeeld, onafhankelijk van de vraag of hun gedetailleerde verklaringen ten aanzien van het bestaan van steun juist zijn.

(126) Daarom komt de Commissie tot de slotsom dat de kwestieuze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en de concurrentie kan vervalsen, aangezien de maatregel de bedrijfsomstandigheden van de begunstigden, die rechtstreeks aan in Spanje belastbare economische activiteiten deelnemen, potentieel verbetert.

D. Reactie van de Commissie op de ontvangen opmerkingen

(127) Alvorens tot een conclusie te komen over de indeling van de maatregel acht de Commissie het opportuun een aantal door de Spaanse autoriteiten en belanghebbenden gehanteerde argumenten, die in de overwegingen betreffende de beoordeling van de regeling (overwegingen 83 e.v.) nog niet expliciet of impliciet zijn behandeld, diepgaander te onderzoek