NL Publicatieblad van de Europese Unie L 92/19

BESLUIT (EU) 2018/556 VAN DE COMMISSIE

van 25 augustus 2017

betreffende de steunmaatregel SA.35356 (2013/C) (ex 2013/NN, ex 2012/N) die Polen ten uitvoer heeft gelegd voor Autostrada Wielkopolska S.A.

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2017) 5818)

(Slechts de tekst in de Poolse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

DE EUROPESE COMMISSIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 108, lid 2, eerste alinea,

Gezien de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name artikel 62, lid 1, onder a),

Na de belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken (1), en gezien deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

1. PROCEDURE

(1) Bij elektronische kennisgeving van 31 augustus 2012, geregistreerd op dezelfde dag, heeft Polen de Commissie overeenkomstig artikel 108, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie („VWEU”) in kennis gesteld van staatssteun in de vorm van een financiële compensatie aan Autostrada Wielkopolska SA („Autostrada Wielkopolska”). De maatregel is als steunmaatregel geregistreerd onder nummer SA.35356.

(2) Bij brief van 26 oktober 2012 heeft de Commissie om aanvullende inlichtingen over de aangemelde maatregel verzocht. Bij brief van 28 november 2012 heeft Polen de verlangde inlichtingen verschaft.

(3) Bij brief van 29 januari 2013 heeft de Commissie aan Polen meegedeeld dat zij de zaak zou overplaatsen naar het register van niet-aangemelde steunmaatregelen (NN-zaak) omdat de aan de Commissie aangemelde financiering al was toegekend. Bovendien verzocht de Commissie om aanvullende inlichtingen. Polen heeft de gevraagde inlichtingen bij brief van 18 februari en 16 april 2013 verstrekt.

(4) Op 11 juli 2013 hadden de Commissie en Polen een bijeenkomst om de maatregel te bespreken, waarna de Commissie bij brief van 22 augustus 2013 om aanvullende inlichtingen verzocht. Bij brief van 20 september 2013 heeft Polen de verlangde inlichtingen verschaft.

(5) Bij brief van 25 juni 2014 heeft de Commissie Polen in kennis gesteld van haar besluit de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden ten aanzien van deze maatregel.

(6) Bij brief van 5 september 2014 formuleerde Polen zijn opmerkingen bij het besluit van de Commissie om de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden.

(7) Het besluit van de Commissie tot inleiding van een formele onderzoekprocedure is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie van 20 september 2014 (2). De Commissie heeft de belanghebbenden uitgenodigd hun opmerkingen over de betrokken steunmaatregel te maken.

(8) Op 7 oktober 2014 ontving de Commissie opmerkingen van Autostrada Wielkopolska. De Commissie heeft deze opmerkingen bij brief van 26 november 2014 voor een reactie aan Polen doorgezonden.

(9) Bij brief van 5 december 2014 verzocht Polen de Commissie om een vertaling van de opmerkingen van Autostrada Wielkopolska in het Pools. De Commissie heeft Polen bij brief van 23 januari 2015 de gevraagde vertaling verstrekt.

(10) Polen heeft zijn opmerkingen voorgelegd bij brief van 23 februari 2015.

(11) Bij brieven van 26 juni 2015 en 20 april 2016 verzocht de Commissie om aanvullende inlichtingen. Polen beantwoordde deze verzoeken bij brieven van 10 en 17 juli 2015 en 18 mei 2016.

(12) Op 7 december 2016 hebben de diensten van de Commissie en de Poolse autoriteiten een conferentiegesprek gevoerd. Bij brief van 12 mei 2017 heeft de Commissie de ontwerpnotulen van het conferentiegesprek doorgezonden aan Polen. Tegelijkertijd verzocht de Commissie Polen om aanvullende inlichtingen.

(13) Polen bevestigde de notulen van het conferentiegesprek en verstrekte aanvullende inlichtingen bij brief van 23 mei 2017.

2. GEDETAILLEERDE BESCHRIJVING VAN DE MAATREGEL

2.1. Inleiding

(14) De maatregel bestaat in de toekenning van een financiële compensatie door Polen aan Autostrada Wielkopolska (3), de concessiehouder van een deel van de Poolse snelweg A2, tussen Nowy Tomysl en Konin, voor een wetswijziging waarbij zware vrachtvoertuigen (hierna „vrachtwagens” genoemd genoemd) worden uitgesloten van de verplichting om tol te betalen voor het gebruik van de snelweg in de periode van 1 september 2005 tot en met 30 juni 2011.

(15) De concessie voor de aanleg en de exploitatie van dit deel van de snelweg A2 werd op 10 maart 1997 na een openbare aanbesteding aan Autostrada Wielkopolska gegund. De concessieovereenkomst werd ondertekend door de bevoegde minister en Autostrada Wielkopolska op 12 september 1997. De concessie werd verleend voor een periode van veertig jaar, d.w.z. tot en met 10 maart 2037.

(16) In het kader van de concessieovereenkomst heeft Autostrada Wielkopolska zich ertoe verbonden om (op eigen kosten en risico) externe financiering aan te trekken voor de aanleg, de exploitatie en het onderhoud van het gedeelte van de snelweg A2 tussen Nowy Tomysl en Konin. In ruil daarvoor kreeg Autostrada Wielkopolska een tijdelijk recht om het aangelegde snelweggedeelte te exploiteren, met inbegrip van het recht om de tolgelden van alle gebruikers te innen en te handhaven (4).

(17) Voor de gebruikers van de snelweg werden vijf tarieven toegepast, afhankelijk van de in de Poolse wetgeving gedefinieerde voertuigcategorie. In het kader van de concessieovereenkomst konden de tarieven door de concessiehouder worden verhoogd om de inkomsten te maximaliseren, maar mochten ze de maximumtarieven in tabel 1 niet overschrijden. Tabel 1 Maximale toltarieven overeenkomstig bijlage P bij de concessieovereenkomst (exclusief btw (5) ) Voertuigcat. 1 Voertuigcat. 2 Voertuigcat. 3 Voertuigcat. 4 Voertuigcat. 5 Bij elk van de 3 tolpleinen PLN […] (*1) […] PLN […] PLN […] PLN […]

2.2. De invoering van de compensatieregeling

(18) Bij de toetreding tot de Europese Unie in 2004 was Polen verplicht Richtlijn 1999/62/EG van het Europees Parlement en de Raad (6) in het Poolse recht om te zetten. Artikel 7, lid 3, van deze richtlijn bepaalt het volgende: „[t]olgelden en gebruiksrechten mogen niet beide tegelijkertijd voor het gebruik van hetzelfde traject worden geheven”.

(19) Daarom heeft het Poolse parlement in 2005 een amendement aangenomen op de wet op de tolwegen en het nationale wegenfonds (hierna „de wijzigingswet” genoemd genoemd) (7) waarbij de dubbele heffing voor vrachtwagens (8) voor het gebruik van één weggedeelte is afgeschaft. Met ingang van 1 september 2005 waren vrachtwagens die het vignet (een tolkaart) betalen voor het gebruik van nationale wegen in Polen dan ook vrijgesteld van tolheffingen op snelwegen die onder concessieovereenkomsten vallen.

(20) De wijzigingswet bepaalde dat de verschillende concessiehouders moeten worden gecompenseerd voor de gederfde inkomsten door het nationale wegenfonds.

(21) De compensatiemethode (waarvan de beginselen door het parlement zijn vastgesteld) was gebaseerd op de invoering van een schaduwtol, namelijk een contractuele betaling door de staat aan de concessiehouders voor elke vrachtwagen die een tolweg gebruikt.

(22) Op grond van de wijzigingswet hadden de concessiehouders recht op een terugbetaling van 70 % van het bedrag verkregen door het werkelijke aantal ritten van vrachtwagens op de tolwegen te vermenigvuldigen met de schaduwtol die met de concessiehouders was overeengekomen voor vrachtwagens, afhankelijk van hun categorie. De verlaging van de schaduwtol naar 70 % werd ingevoerd ter compensatie van de verwachte, maar onbekende toename van het verkeer van vrachtwagens wanneer deze eenmaal zijn vrijgesteld van tolheffing.

(23) Volgens de wijzigingswet moesten in elke concessieovereenkomst de compensatiemethode en de termijnen voor de terugbetaling van middelen worden gespecificeerd.

(24) In het geval van Autostrada Wielkopolska zijn na onderhandelingen de compensatiemethode en de schaduwtol vastgesteld in bijlage 6 bij de concessieovereenkomst (hierna „bijlage 6” genoemd genoemd), die is gesloten op 14 oktober 2005.

2.3. Basisregels voor de berekening van de compensatie

(25) Polen verklaarde dat de in bijlage 6 beschreven compensatiemethode, in overeenstemming met de wijzigingswet, gebaseerd was op het beginsel dat de verwachte financiële situatie van de concessiehouder niet mocht veranderen. Dit betekent dat de verwachte financiële situatie van de concessiehouder met de compensatie niet beter of slechter mag zijn dan de financiële situatie die hij net vóór de wetswijziging kon verwachten („contrafeitelijk”). Volgens Polen werd overeengekomen dat aan deze doelstelling zou worden voldaan indien de verwachte interneopbrengstvoet (hierna „de IRR” (9) genoemd) voor de investering van Wielkopolska Autostrada in het desbetreffende gedeelte van de snelweg A2 op hetzelfde niveau zou zijn gebleven als vlak vóór de wetswijziging (d.w.z. zonder de inkomstenderving als gevolg van de wetswijziging).

(26) De partijen kwamen ook overeen dat de berekening van de compensatie voor de concessiehouder het resultaat zou zijn van een procedure in twee stappen, die zou worden uitgevoerd op basis van financiële modellen die door een onafhankelijke deskundige zijn opgesteld. De financiële modellen zouden de werkelijke actuele kasstroom en de verwachte kasstroom (d.w.z. de gemaakte en door de concessiehouder te dekken kosten en de werkelijke en verwachte inkomsten uit tolgelden) weergeven en zouden het mogelijk maken de IRR voor de investering te berekenen. In de eerste fase van de procedure moesten de (schaduw)toltarieven voor vrachtwagens die de staat aan de concessiehouder moest betalen, worden overeengekomen en vastgesteld (vaststelling van de schaduwtoltarieven). In een tweede fase, na een eerste geldigheidsperiode, moesten deze tarieven worden geverifieerd en indien nodig gewijzigd (verificatie van de schaduwtoltarieven). Deze basisbeginselen werden toegepast op alle snelwegconcessies.

(27) Overeenkomstig de bepalingen van de wijzigingswet wordt in bijlage 6 een onderscheid gemaakt tussen twee soorten tarieven: 1. Toegepaste tarieven : de tarieven die op de datum van inwerkingtreding van de wijzigingswet (1 september 2005) van toepassing zijn op alle voertuigen die van de snelweg gebruikmaken. Deze tarieven werden vastgesteld overeenkomstig de oorspronkelijke bepalingen van de concessieovereenkomst. 2. AGRi-tarieven (of schaduwtoltarieven): de tarieven in bijlage 6 die zijn overeengekomen voor vrachtwagens met een vignet, op basis waarvan de aan de concessiehouder te betalen compensatie wordt berekend.

(28) Overeenkomstig artikel 3 van de wijzigingswet mogen de AGRi-tarieven voor elke voertuigcategorie niet hoger zijn dan de voor deze voertuigcategorie toegepaste tarieven. In overeenstemming met de wijzigingswet zou Autostrada Wielkopolska 70 % van het AGRi-tarief ontvangen voor elke vrachtwagen met een vignet op de snelweg, zoals reeds vermeld in overweging 22. In bijlage 6, punt 4, onder c), bij de concessieovereenkomst is bepaald dat de AGRi-tarieven nettotarieven zijn en zullen worden verhoogd met het equivalent van de toepasselijke btw.

2.4. Stap één — vaststelling van de AGRi tarieven

(29) In de eerste fase van de onderhandelingen over de compensatie, voorafgaand aan de daadwerkelijke invoering van de schaduwtol, presenteerde Autostrada Wielkopolska drie financiële modellen op basis waarvan hij de door hem voorgestelde AGRi-tarieven rechtvaardigde. De modellen werden op juistheid gecontroleerd door de financieel adviseur van de Poolse autoriteiten — Ernst & Young Corporate Finance Sp. z o.o. De drie modellen gaven de financiële parameters van de concessie inclusief de IRR in drie verschillende scenario's en tijdstippen aan: a) het basismodel geeft de financiële situatie van de concessiehouder weer op het moment van de financiële afsluiting in 2000 (10). Er wordt uitgegaan van een reële tolheffing vanaf het begin tot het einde van de concessie. Dit model is gebaseerd op aannames ten aanzien van verkeer, opbrengsten en kosten die gelden op het moment van de financiële afsluiting. De verwachte IRR in dit model bedraagt […] %; b) in het model van reële tolheffing wordt de financiële situatie beschreven die vanaf december 2004 zou gelden indien vrachtwagens niet van tolheffing werden vrijgesteld. Er wordt uitgegaan van een reële tolheffing voor alle voertuigcategorieën, met inbegrip van vrachtwagens, tot en met het einde van de concessie. In het model worden de werkelijke kasstromen voor de periode vanaf het begin van de concessie tot eind 2004 (historische periode) en een voorspelling van de kasstromen voor de periode van 2005 tot en met 2037 (prognoseperiode) weergegeven (11). De verwachte IRR in dit model bedraagt […] %. Dit was het recentste financiële model waarover de onderhandelende partijen beschikten. Het gaf de financiële situatie van Autostrada Wielkopolska vóór de wijzigingswet weer en liet het verwachte rendement zien indien vrachtwagens niet van tolheffing werden vrijgesteld; c) in het vignetmodel wordt de financiële situatie beschreven die vanaf juni 2005 zou gelden als vrachtwagens van tolheffing zouden worden vrijgesteld. Het gaat ervan uit dat de inkomsten van de concessiehouder de schaduwtolcompensatie voor vrachtwagens (70 % van de maximaal toegestane AGRi-tarieven) omvatten vanaf 1 september 2005 tot en met het einde van de concessieovereenkomst en de reële tolheffing voor alle andere voertuigen tot en met het einde van die overeenkomst. In het model worden de werkelijke kasstromen voor de periode tot en met juni 2005 (historische periode) en een voorspelling van de kasstromen voor de periode van juli 2005 tot en met 2037 (prognoseperiode) weergegeven (12). De schaduwtoltarieven die in dit model worden gebruikt, zijn vastgesteld op het maximumniveau (13) dat in de concessieovereenkomst is toegestaan. De verwachte IRR in dit model bedraagt […] % (14).

(30) Met deze modellen toonde Autostrada Wielkopolska aan dat zelfs met de maximaal toegestane schaduwtoltarieven de IRR van […] % van het model van reële tolheffing niet zou worden bereikt. Daarom stelde de concessiehouder de AGRi-tarieven vast op de maximaal toegestane niveaus in de concessieovereenkomst (zie voetnoot 12) (15). Deze niveaus werden vervolgens geïndexeerd onder de in bijlage 6 vastgestelde voorwaarden.

(31) Met ingang van 1 september 2005 werden vrachtwagens die het vignettarief hadden betaald, vrijgesteld van tolheffingen op de snelweg A2 en ontving de concessiehouder elke maand een compensatie, berekend op basis van het aantal vrachtwagens met een vignet op de snelweg en het overeengekomen AGRi-tarief.

2.5. Stap twee — verificatie van de AGRi-tarieven

(32) In bijlage 6 bij de concessieovereenkomst zijn de partijen overeengekomen de AGRi-tarieven uiterlijk op 30 november 2007 te verifiëren. Het doel was na te gaan hoe het vrachtverkeer zich heeft ontwikkeld na het wegvallen van tolbetalingen, en de AGRi-tarieven dienovereenkomstig aan te passen om over- of onderbetaling van de concessiehouder te voorkomen. De herziening van de AGRi-tarieven was verplicht en kon leiden tot een verlaging of een verhoging van de AGRi-tarieven en dus tot een verlaging of een verhoging van de totale aan de concessiehouder betaalde compensatie.

(33) Uiterlijk op 1 juli 2007 moest de concessiehouder een bijgewerkt financieel model („verificatiemodel”) indienen bij het directoraat-generaal voor nationale wegen en snelwegen (Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad); hierna „GDDKiA” genoemd genoemd), dat het effect aangeeft van de AGRi-tarieven op de fundamentele financiële indicatoren van de concessieovereenkomst met inbegrip van de IRR (16).

(34) Indien de IRR in het verificatiemodel hoger zou zijn dan de IRR in het model van reële tolheffing, zouden de AGRi-tarieven moeten worden verlaagd om het overschot aan rendement te liquideren. Als de IRR in het verificatiemodel lager zou zijn dan de IRR in het model van reële tolheffing, zouden ook de AGRi-tarieven moeten worden verhoogd. De concessiehouder moest bij GDDKiA een voorstel indienen voor de aanpassing van de AGRi-tarieven.

(35) Uiterlijk op 15 oktober 2007 moest GDDKiA de concessiehouder ervan in kennis stellen of het de voorgestelde aangepaste AGRi-tarieven accepteerde. Indien de voorgestelde aangepaste AGRi-tarieven op die datum niet werden aanvaard, moesten de partijen maatregelen nemen om de verschillende standpunten met elkaar in overeenstemming te brengen. Bij gebrek aan overeenstemming op 30 november 2007 moest het bedrag van de aan de concessiehouder te betalen compensatie worden berekend op basis van de tot nu toe geldende AGRi-tarieven. Elke partij had het recht om de kwestie van de aanpassing van de AGRi-tarieven ter beslechting voor te leggen volgens de procedure van artikel 24.3 van de concessieovereenkomst (d.w.z. arbitrage).

(36) De verificatie van de AGRi-tarieven zou dus gebaseerd moeten zijn op de vergelijking van de verwachte IRR in het model van reële tolheffing met de verwachte IRR in het verificatiemodel. In 2007 verstrekte Autostrada Wielkopolska het verificatiemodel. In dit model wordt de financiële situatie van de concessiehouder per december 2006 weergegeven. Het is gebaseerd op actuele gegevens voor zowel lichte voertuigen als vrachtwagens, op de kosten voor de periode vanaf het begin van de concessie tot en met december 2006 en op de verkeers-, inkomsten- en kostenprognoses voor de periode daarna tot het einde van de concessie in 2037. Het verificatiemodel gaat ervan uit dat het schaduwtolsysteem tot het einde van de concessie operationeel is. Het berekent de verwachte IRR in juni 2006 op […] %.

(37) In het desbetreffende verificatierapport (17) dat door Autostrada Wielkopolska is ingediend, werd voorgesteld de AGRi-tarieven te verhogen (waardoor het bedrag van de aan Autostrada Wielkopolska te betalen compensaties zou toenemen). De adviseurs van GDDKiA hebben met betrekking tot dit verificatierapport geen materiële bezwaren geuit.

(38) Autostrada Wielkopolska en GDDKiA slaagden er echter niet in om vóór 30 november 2007 overeenstemming te bereiken over de aangepaste AGRi-tarieven. Bij brief van 28 november 2007 heeft GDDKiA Autostrada Wielkopolska meegedeeld dat GDDKiA de voorgestelde aangepaste AGRi-tarieven niet heeft aanvaard, omdat het twijfels had over de juistheid van de veronderstellingen voor bijlage 6 — die niet konden worden gecorrigeerd als onderdeel van het verificatierapport.

(39) Dit leidde tot een meningsverschil tussen de partijen over de juistheid van de AGRi-tarieven en de hoogte van het werkelijke bedrag van de aan Autostrada Wielkopolska verschuldigde compensaties. Overeenkomstig de bepalingen van bijlage 6 bij de concessieovereenkomst ontving de concessiehouder echter nog steeds maandelijks compensatiebetalingen op basis van de schaduwtol.

2.6. Geschil over het model van reële tolheffing

(40) Volgens Polen had Autostrada Wielkopolska het verwachte rendement in het model van reële tolheffing overgewaardeerd door gebruik te maken van verouderde prognoses voor verkeer en inkomsten. Autostrada Wielkopolska heeft voor de snelweg A2 gebruikgemaakt van de verkeers- en inkomstenstudie die was uitgevoerd door het adviesbureau Wilbur Smith Associates (WSA) in 1999 (18) (hierna: „de WSA-studie van 1999” genoemd), en niet van de bijgewerkte WSA-studie van juni 2004 (19) (hierna: „de WSA-studie van 2004” genoemd) die ten tijde van de onderhandelingen over bijlage 6 beschikbaar was. In de WSA-studie van 2004 werd uitgegaan van aanzienlijk minder verkeer en van lagere inkomsten dan in de WSA-studie van 1999. De IRR van het model van reële tolheffing zou dus lager zijn geweest als deze was berekend op basis van de actuele gegevens van de studie van 2004 in plaats van op basis van de verouderde studie van 1999. Met andere woorden, Autostrada Wielkopolska heeft volgens Polen zijn financiële situatie onmiddellijk vóór de inwerkingtreding van de wijzigingswet op oneerlijke wijze gepresenteerd, hetgeen resulteerde in een compensatie van meer dan de inkomsten die Autostrada Wielkopolska had kunnen genereren als de studie van 2004 was gebruikt.

(41) Volgens een verslag (20) dat in opdracht van GDDKiA en het ministerie van Infrastructuur is opgesteld door PricewaterhouseCoopers (hierna „het PwC-verslag” genoemd genoemd), leidt gebruikmaking van de verkeers- en inkomstenveronderstellingen uit de WSA-studie van 2004 in plaats van die van de WSA-studie van 1999 (met kleine methodologische en fiscale correcties) tot een daling van de IRR van het model van reële tolheffing van […] % tot […] %.

(42) Op 13 november 2008 heeft de minister van Infrastructuur verklaard zich te onttrekken (21) aan de toepassing van bijlage 6, en voert hij in een aan AWSA gerichte brief onder andere aan dat de minister van Infrastructuur die overeenkomst per vergissing heeft gesloten, aangezien hij niet wist dat Autostrada Wielkopolska geen rekening had gehouden met de in 2004 opgestelde prognoses van verkeer en inkomsten voor het gedeelte van de snelweg A2 tussen Nowy Tomysl en Konin, die dus actueler zijn dan de in dit kader in 1999 opgestelde prognoses, die in het kader van de onderhandelingen over bijlage 6 zijn gebruikt. Het feit dat Autostrada Wielkopolska geen gebruik heeft gemaakt van de recentste gegevens over het verkeers- en inkomstenniveau op de datum van ondertekening van bijlage 6, heeft er volgens de minister toe geleid dat deze bijlage ten onrechte de financiële situatie van Autostrada Wielkopolska weerspiegelde voordat het schaduwtolsysteem en de daarmee samenhangende verplichting om de concessiehouder schadeloos te stellen, werd ingevoerd bij de wijzigingswet.

(43) Volgens de minister van Infrastructuur, later ondersteund door het PwC-verslag, ontving Autostrada Wielkopolska een buitensporige compensatie. Het te veel betaalde bedrag voor de periode van 1 september 2005 tot en met 30 juni 2011 bedroeg PLN 894 956 889 bruto (22) (circa 224 miljoen EUR) (hierna: de „overcompensatie” genoemd).

(44) Aangezien Autostrada Wielkopolska weigerde de overcompensatie terug te betalen, hebben de minister en GDDKiA bij brief van 8 november 2010 de procureur-generaal bij de staatskas (Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa) verzocht om namens de staatskas een gerechtelijke procedure in te leiden en zich te laten bijstaan door een raadsman in het kader van de terugvordering van de ten onrechte aan Autostrada Wielkopolska betaalde bedragen.

(45) Tegelijkertijd betwistte Autostrada Wielkopolska de afwijzing van bijlage 6 door de zaak voor een scheidsgerecht te brengen.

(46) In maart 2013 heeft het scheidsgerecht ten gunste van de concessiehouder beslist dat bijlage 6 geldig is en door de staat moet worden nageleefd. In juni 2013 hebben de Poolse autoriteiten besloten de arbitrale uitspraak aan te vechten door een beroep tot nietigverklaring in te stellen bij de bevoegde nationale rechter. De zaak is aanhangig.

2.7. Einde van de compensatieregeling

(47) De noodzaak van een schaduwtolcompensatie eindigde op 30 juni 2011, toen Polen een elektronisch tolsysteem invoerde met de naam „via TOLL”, dat de plaats innam van de vignetten. Het „via TOLL”-systeem is verplicht voor alle vrachtwagens en stelt de gebruikers ervan in staat elektronisch te betalen voor het gebruik van tolwegen op basis van kilometers en een wegcategorie.

(48) Het „via TOLL”-systeem heeft alleen betrekking op geselecteerde wegen en niet op het hele wegennet in Polen (zoals de vignetten), waardoor dubbele heffingen niet meer mogelijk zijn. Met ingang van 1 juli 2011 kunnen de concessiehouders dus alle vrachtwagens die gebruikmaken van tolwegen, opnieuw factureren volgens de regels van de concessieovereenkomsten.

2.8. Redenen voor het inleiden van de procedure

(49) In haar besluit tot inleiding van de procedure heeft de Commissie twijfels geuit over de verenigbaarheid van de maatregel met de interne markt. Zij stelde met name de volgende vragen aan de orde: — Ten eerste, of de compensatiebetalingen, de berekeningsmethode en/of de wijze waarop de methode is toegepast, Autostrada Wielkopolska een economisch voordeel opleverden dat verder ging dan wat nodig was om het economisch evenwicht van de concessieovereenkomst in stand te houden. De Commissie heeft met name gevraagd of: a) de concessieovereenkomst Autostrada Wielkopolska het recht gaf op compensatie in geval van wetswijzigingen; b) de toepassing van de compensatieregeling ertoe heeft geleid dat de staat, ten minste in de periode van 1 september 2005 tot en met 31 december 2006, de verkeers- en inkomstenrisico's in verband met lichte voertuigen heeft overgenomen, en wat het financiële voordeel voor de concessiehouder van deze overdracht was; c) het gebruik van de studie van 1999 inzake verkeer en inkomsten voor de berekening van de compensatie heeft geleid tot een bijkomend economisch voordeel voor AW SA dat niet noodzakelijk was om de negatieve gevolgen van de wetswijziging voor de concessiehouder weg te nemen, en wat de omvang van dit voordeel was. — Ten tweede, of de aan Autostrada Wielkopolska betaalde compensatie voor de wetswijziging waarbij vrachtwagens worden vrijgesteld van de verplichting om in de periode van 1 september 2005 tot en met 30 juni 2011 tol te betalen voor het gebruik van de snelweg, geheel of gedeeltelijk onverenigbare exploitatiesteun vormt.

3. OPMERKINGEN VAN POLEN

3.1. Economisch voordeel

3.1.1. Recht van Autostrada Wielkopolska op compensatie

(50) Polen is van mening dat Autostrada Wielkopolska recht had op compensatie. Ten eerste wijst Polen erop dat de wijzigingswet ten uitvoer was gelegd omdat de Commissie Polen had verzocht dubbele betalingen door vrachtwagens die tolwegen gebruiken, te schrappen. Met het oog op de correcte tenuitvoerlegging van de toepasselijke Richtlijn 1999/62/EG moest in de wijzigingswet een compensatieregeling worden opgenomen om snelwegexploitanten schadeloos te stellen voor gederfde inkomsten als gevolg van de wetswijziging.

(51) Naast de wijzigingswet kende ook de concessieovereenkomst in artikel 12, lid 6, Autostrada Wielkopolska het recht op compensatie toe. Dit artikel bepaalt dat de concessiehouder recht heeft op compensatie uit de staatskas voor elke derving van inkomsten uit de exploitatie door de concessiehouder indien de concessiehouder als gevolg van wijzigingen in eisen of anderszins wordt verhinderd door het optreden van de overheid om de toltarieven te wijzigen en aan te passen, zoals bepaald in artikel 12, lid 6. Wat de wijziging en aanpassing van de toltarieven betreft, geeft artikel 12, lid 6 de concessiehouder het recht om de toltarieven naar eigen goeddunken te verhogen en te verlagen binnen de grenzen van de daarin genoemde voorschriften (23). Polen betoogt dat de wijzigingswet, die ten tijde van de ondertekening van de concessieovereenkomst niet te voorzien was, gevolgen heeft voor de concessiehouder en als zodanig een wijziging van eisen inhoudt.

(52) Polen betoogt dat het recht van Autostrada Wielkopolska op compensatie ook wordt ondersteund door de risicobepalingen van de concessieovereenkomst, die de risico's van verkeer en inkomsten uit tolgelden aan de concessiehouder toewijzen. In ruil daarvoor krijgt de concessiehouder het recht om tolgelden te innen. Aangezien de wijzigingswet Autostrada Wielkopolska het recht op inning van tolgelden met betrekking tot vrachtwagens ontnam, was een compensatieregeling noodzakelijk om het economisch evenwicht van de concessieovereenkomst te herstellen.

(53) Ten slotte wijst Polen erop dat de Commissie in haar besluit van december 2013 betreffende zaak SA.29584 ervan uitging dat de concessiehouder van de snelweg A4 recht had op een soortgelijke compensatie die voortvloeide uit en werd berekend volgens dezelfde wijzigingswet.

3.1.2. Verkeer van lichte voertuigen

(54) Met betrekking tot de overdracht van het risico van het verkeer van lichte voertuigen tussen 2005 en de verificatie in 2007, zoals beschreven in de overwegingen 65 tot en met 75 van het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure, verklaart Polen dat de regeling voor de berekening en de verificatie van de schaduwtol voor de concessiehouder van de snelweg A2 anders was dan de regeling die de Commissie in zaak SA.29584 voor de concessiehouder van de snelweg A4 heeft aanvaard.

(55) Terwijl voor de snelweg A4, na de periode waarin het niveau van de schaduwtol werd geverifieerd, alleen de gegevens betreffende vrachtwagens in het toepasselijke financiële model werden bijgewerkt en alle andere gegevens (met inbegrip van die betreffende lichte voertuigen) ongewijzigd bleven, werden voor de snelweg A2 na de testperiode van de schaduwtol alle gegevens (met inbegrip van die betreffende lichte voertuigen) geactualiseerd.

(56) Polen is van mening dat de toepassing van de compensatieregeling in het geval van de snelweg A2 in de periode van september 2005 tot en met 31 december 2006 kan worden beschouwd als een overname van het risico van verkeer en inkomsten uit lichte voertuigen, maar volgens Polen was dit noodzakelijk omdat de gekozen methode, die bedoeld was om de financiële situatie van Autostrada Wielkopolska te handhaven, vereiste dat het financiële model het project als geheel bestrijkt (d.w.z. ook lichte voertuigen). Volgens Polen was het onmogelijk de IRR voor het project alleen te berekenen aan de hand van gegevens over vrachtwagens.

3.1.3. Verkeersstudies — Interne opbrengstvoet

(57) Wat de overwegingen 76 tot en met 81 van het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure betreft, verklaart Polen dat het in de wijzigingswet voorziene en door Polen ingevoerde mechanisme voor de berekening van de compensatie correct is. De concessiehouder werd echter overgecompenseerd door het gebruik van onjuiste inputgegevens.

(58) Polen verklaart dat voor de berekening van de IRR gebruik is gemaakt van de verkeers- en inkomstenstudie uit 1999, hoewel vanaf 31 december 2004 een recentere versie van die studie beschikbaar was. Bij gebruik van de studie van 2004 is de berekende IRR aanzienlijk lager -[…] % in plaats van […] % indien berekend met de studie van 1999. Polen betoogt dat hiermee „de concessiehouder is hersteld in zijn financiële situatie in 2000 in plaats van die vóór de datum van inwerkingtreding van de wijzigingswet en de datum van bijlage 6 (2005)”, waardoor het bedrijfsrisico van activiteiten tussen 2000 en 2005 aan de staat werd overgedragen. Polen had echter niet gegarandeerd dat bij het sluiten van de concessieovereenkomst een specifieke IRR zou worden bereikt.

(59) Polen betoogt dat Scott Wilson Sp. z o.o. (hierna „Scott Wilson” genoemd genoemd) de bovengenoemde kwestie in detail heeft geanalyseerd en bij de analyse van alle verkeers- en inkomstenprognoses van Autostrada Wielkopolska in de periode 1998-2004 tot de conclusie kwam dat het gebruik van de studie van 1999 niet geschikt was, aangezien er vanaf 2004 een actuelere studie bestond die leidde tot een aanzienlijk hogere IRR dan bij gebruikmaking van de studie van 2004.

(60) Aangezien Autostrada Wielkopolska werd gecompenseerd om de IRR te bereiken die in 2000 werd verwacht en niet de IRR die Autostrada Wielkopolska redelijkerwijs had kunnen verwachten te bereiken vlak vóór de inwerkingtreding van de wijzigingswet, verkeerde Autostrada Wielkopolska in een betere situatie dan zonder de wetswijziging het geval zou zijn geweest, en dit vormt een economisch voordeel.

(61) Bovendien wijst Polen erop dat de concessieovereenkomst in artikel 25, lid 9, de compensatie beperkt tot wat Autostrada Wielkopolska zonder de wetswijziging zou hebben verkregen.

3.2. Beoordeling van de verenigbaarheid

(62) Volgens Polen is er geen reden om de betrokken steun als verenigbaar met de interne markt te beschouwen.

4. OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN

(63) De Commissie heeft opmerkingen ontvangen van Autostrada Wielkopolska als belanghebbende.

(64) In de inleiding stelt Autostrada Wielkopolska dat de kennisgeving door Polen van de compensatie als onverenigbare staatssteun gewoonweg een stap is in een handelsgeschil nadat Polen de procedure voor het scheidsgerecht had verloren en nu ook probeert de uitspraak nietig te late verklaren. […]. Autostrada Wielkopolska beschouwt de aanmelding bij de Commissie als forum-shopping door Polen, wat niet dient te worden gesteund omdat dit in strijd is met de geest en het doel van het EU-staatssteunbeleid. Autostrada Wielkopolska is van mening dat het in strijd met het algemeen belang zou zijn als lidstaten misbruik mochten maken van de regels inzake staatssteun om overeenkomsten die zij op zakelijke basis hebben gesloten, nietig te verklaren.

4.1. Economisch voordeel

4.1.1. Recht van Autostrada Wielkopolska op compensatie

(65) Autostrada Wielkopolska is van mening dat zij krachtens de concessieovereenkomst gerechtigd was compensatie te vorderen nadat haar het recht om tolgelden van vrachtwagens te innen was ontnomen en zij derhalve van die bron van inkomsten was beroofd.

(66) Bovendien wijst Autostrada Wielkopolska erop dat nooit werd betwist dat Autostrada Wielkopolska recht had op compensatie en evenmin dat de compensatie de vorm zou hebben van een schaduwtol.

4.1.2. Verkeer van lichte voertuigen

(67) Volgens Autostrada Wielkopolska was het opnemen van licht verkeer in de verificatiemethode van de schaduwtol noodzakelijk om het compensatiebedrag correct te kunnen beoordelen en levert het dus geen voordeel op voor Autostrada Wielkopolska.

(68) In de eerste plaats verklaart de onderneming dat haar situatie moet worden vergeleken met die van de concessiehouder van de snelweg A4. De snelwegen A4 en A2 verschillen van elkaar in die zin dat de A4 voornamelijk een pendelweg is waar slechts 20 % van het verkeer bestaat uit vrachtwagens (naar schatting van Autostrada Wielkopolska ongeveer 30 % van de inkomsten). Voor de A2, een exportcorridor, bestond een groter aandeel, namelijk […] % van de voertuigen, uit vrachtwagens ([…] % van alle inkomsten). Het was voor alle betrokken partijen duidelijk dat de afschaffing van een reële tolheffing zou leiden tot een aanzienlijke toename van het vrachtverkeer. Als gevolg daarvan zou de aantrekkelijkheid van de snelweg afnemen in een schaduwtolscenario (verhoogde verkeerscongestie, hogere onderhoudsbehoeften, wat zou leiden tot meer wegwerkzaamheden met een lagere verkeerssnelheid), wat zou resulteren in verschillende routekeuzes en een aanzienlijke daling van de verkeersstromen van lichte voertuigen op de snelweg. Deze factoren hebben een aanzienlijk grotere impact op een snelweg in een exportcorridor dan op een pendelweg. Daarom moest het aantal lichte voertuigen in het geval van de snelweg A2 worden bijgewerkt.

(69) In de tweede plaats voert Autostrada Wielkopolska aan dat zij verplicht was wegwerkzaamheden uit te voeren als gevolg van de overschrijding van bepaalde verkeersdrempels (bv. een derde rijstrook op de ringweg van Poznan), hetgeen tot aanzienlijke investeringen heeft geleid. Bij een verificatie van alleen vrachtwagens zou geen rekening zijn gehouden met de gevolgen van de invoering van schaduwtol op ander verkeer en met de mijlpalen voor bijkomende bouwwerkzaamheden in het kader van de concessieovereenkomst.

4.1.3. Verkeersstudies — Interne opbrengstvoet

(70) In de eerste plaats onderstreept Autostrada Wielkopolska dat het bij de heronderhandeling van de concessieovereenkomst in 2005 over een compensatieniveau ging dat een IRR-raming mogelijk maakte die vergelijkbaar was met die bij de financiële afsluiting in 2000, die volgens AW SA […] % bedroeg.

(71) Hoewel de partijen het erover eens waren dat het AGRi-tarief, na de verificatie van 2007, zou worden vastgesteld op een IRR van […] %, is het volgens Autostrada Wielkopolska van cruciaal belang dat het AGRi-tarief ook onderworpen was aan een absolute bovengrens voor toltarieven.

(72) Autostrada Wielkopolska raamde ex ante in 2005 dat in het kader van de schaduwtolregeling de absolute bovengrens voor toltarieven in bijlage 6 de verwachte IRR van Autostrada Wielkopolska beperkte tot […] % (d.w.z. ruim onder[…] %). In 2007 werd in het verificatierapport het in de tussentijdse periode berekende AGRi-tarief verhoogd naar het maximum; na de verificatie in 2007 bedroeg de verwachte IRR van Autostrada Wielkopolska […] %.

4.1.3.1. London Underground

(73) Autostrada Wielkopolska stelt dat de concessieovereenkomst een langlopend en bijzonder complex contract is, aangezien het de aanleg en exploitatie van een snelweg betreft. Om te bepalen of een wijziging van een dergelijke complexe overeenkomst tussen een staat en een particuliere partij staatssteun vormt, moeten de beginselen die de Commissie in de Londen Underground-zaak heeft vastgesteld (24), worden toegepast. Volgens deze beginselen vormt een wijziging geen staatssteun indien: a) de oorspronkelijke concessieovereenkomst geen staatssteun inhoudt; b) de wijziging niet leidt tot een materiële verbetering voor de concessiehouder of de verbetering overeenkomt met een markttarief.

(74) Autostrada Wielkopolska legt uit dat, aangezien de concessie werd toegekend na een open, transparante en niet-discriminerende aanbesteding, de concessieovereenkomst het vermoeden geniet dat zij tegen marktvoorwaarden is gesloten en bijgevolg geen staatssteun vormt. Volgens AW SA bedroeg in het onderhavige geval de verwachte reële IRR na belastingen op het eigen vermogen (eigen vermogen en achtergestelde schulden) als gevolg van de oorspronkelijke concessieovereenkomst […] % op het tijdstip van de financiële afsluiting. Aangezien dit het verwachte rendement was dat impliciet in de oorspronkelijke overeenkomst besloten lag, moet een dergelijk rendement als marktconform worden beschouwd.

(75) Autostrada Wielkopolska vergelijkt de IRR van […] % die na de sluiting van bijlage 6 werd verwacht, met de IRR als resultaat van de eerste aanbesteding van […] %. Autostrada Wielkopolska legt uit dat de stijging met […] % het gevolg is van externe financiële overwegingen, namelijk de vervanging van begrotingsprognoses door feitelijke financiële resultaten en de actualisering van inflatie- en wisselkoersprognoses. Volgens AW SA was de verhoging derhalve volledig gerechtvaardigd. Bovendien was er geen wezenlijke verbetering van de positie van Autostrada Wielkopolska ten gevolge van de overschakeling van reële tolheffing naar schaduwtolheffing (ongeacht een wijziging van de IRR). Met name heeft de omschakeling de blootstelling van Autostrada Wielkopolska aan verkeersrisico's niet verminderd.

(76) Autostrada Wielkopolska voert voorts aan dat zelfs indien de beoogde wijziging van Autostrada Wielkopolska als „materieel” in de zin van London Underground zou kunnen worden beschouwd (wat Autostrada Wielkopolska erkent), zij er toch toe zou hebben geleid dat Autostrada Wielkopolska een verwacht rendement zou hebben behaald dat geenszins boven de markttarieven ligt. AW SA merkt op dat in zaak N 462/2009 Polen heeft aangegeven en de Commissie heeft aanvaard dat het marktrendement voor snelwegprojecten in Polen ongeveer […] % bedroeg (25).

(77) Bovendien voert Autostrada Wielkopolska aan dat de IRR van […] %, die volgens Polen de benchmark voor de berekening van de schaduwtol had moeten zijn, geen markttarief is, aangezien geen enkele rationele particuliere investeerder in 2005 met de concessieovereenkomst zou hebben ingestemd indien het verwachte rendement zo laag was geweest als […] %.

(78) Volgens Autostrada Wielkopolska lijkt Polen het standpunt in te nemen dat, om te voldoen aan de regels inzake staatssteun, elke compensatie van rechtswege noodzakelijkerwijs de economische situatie moet weerspiegelen op het moment onmiddellijk voorafgaand aan de gebeurtenis die aanleiding geeft tot compensatie. Volgens Autostrada Wielkopolska zou deze aanpak de particuliere partij beletten langetermijndoelstellingen te verwezenlijken en zou zij de lidstaten kunnen aanmoedigen om opnieuw te onderhandelen over PPP's wanneer de bedrijfsprognoses negatieve trends laten zien.

(79) Bovendien wijst Autostrada Wielkopolska erop dat de Commissie in het verleden heeft onderzocht of een overeenkomst tussen een staat en een particuliere partij noodzakelijk en evenredig was. Autostrada Wielkopolska verklaart dat de tussen Polen en Autostrada Wielkopolska overeengekomen maatregelen evenredig waren, vooral omdat de concessieovereenkomst vrijwaringsregelingen bevatte om te voorkomen dat Autostrada Wielkopolska zou worden overgecompenseerd. Deze maatregelen werden vastgelegd in bijlage 6 en in de oorspronkelijke concessieovereenkomst. In bijlage 6 kwamen de partijen overeen dat, indien uit het verificatiemodel blijkt dat de verwachte IRR hoger is dan die welke in het model van reële tolheffing is berekend, het AGRi-tarief naar beneden zal worden bijgesteld. In bijlage 6 werd ook voorzien in een absolute bovengrens voor de schaduwtoltarieven.

(80) In andere bepalingen van de concessieovereenkomst, die niet zijn gewijzigd bij bijlage 6, is bepaald dat […].

4.1.3.2. MEOP

(81) Autostrada Wielkopolska voert voorts aan dat, zelfs indien bijlage 6 een wezenlijke verbetering inhoudt, de maatregel nog steeds geen staatssteun zou vormen omdat er tussen de Poolse staat en Autostrada Wielkopolska op commerciële basis en op zakelijke grondslag over is onderhandeld. Bovendien stemde Polen in met voorwaarden die aanvaardbaar zouden zijn geweest voor een particuliere investeerder, die in een vergelijkbare positie verkeerde.

(82) Autostrada Wielkopolska voert aan dat in de verklaringen van de staat aan de Commissie de openingspositie van Autostrada Wielkopolska bij de onderhandelingen van 2005 (een verwacht rendement van […] %) consequent wordt verward met de feitelijke resultaten (een verwacht rendement van […] %).

(83) Volgens Autostrada Wielkopolska heeft de staat, zoals hij in het kader van commerciële onderhandelingen mocht doen, de door Autostrada Wielkopolska voorgestelde voorwaarden niet aanvaard, maar heeft hij op twee zeer belangrijke elementen van de financieringsregeling aangedrongen: a) een verificatie van de schaduwtol na twee jaar en b) een absolute bovengrens van de schaduwtol zonder enige aanpassing voor inflatie of wisselkoersschommelingen tot het einde van de concessieperiode. Met andere woorden, de partijen kwamen een berekeningsmethode overeen die had kunnen leiden tot een maximaal verwachte IRR van […] % ten tijde van de verificatie in 2007. De absolute bovengrens van de schaduwtol leverde echter ex ante een louter theoretisch doel op. In 2005 bedroeg de IRR in feite […] % en in 2007 […] %. Het feitelijke resultaat van de onderhandelingen lag dus dichter bij het verzoek van Polen dan bij dat van Autostrada Wielkopolska.

(84) Bovendien benadrukt Autostrada Wielkopolska dat „het resultaat van onderhandelingen tussen twee partijen met verschillende uitgangspunten gewoonlijk ergens tussen de twee respectieve uitgangspunten ligt”. Daarom moet worden beoordeeld of het resultaat van de onderhandelingen binnen een „marge” van redelijk gedrag viel dat verenigbaar was met het gedrag van een hypothetische particuliere investeerder. Autostrada Wielkopolska stelt dat, indien het gedrag van een staat niet duidelijk buiten die marge valt, volgens het arrest van het Hof in zaak C-256/97 (26) mag worden verwacht dat een hypothetische particuliere investeerder zich op dezelfde wijze zou hebben gedragen.

(85) Autostrada Wielkopolska verklaart dat uit een brief van Ernst & Young aan GDDKiA van 14 oktober 2005, die aan het scheidsgerecht is voorgelegd, blijkt dat de staat tijdens de onderhandelingen rekening moest houden met het risico dat Autostrada Wielkopolska niet akkoord zou gaan met bijlage 6, hetgeen zou hebben geleid tot het beëindigen van de overeenkomst en het instellen van een eis tot schadevergoeding. Dit was des te meer het geval omdat een IRR van […] % niet voldoende was om de in 2018 verschuldigde EIB-lening terug te betalen. Autostrada Wielkopolska voert aan dat een redelijke particuliere exploitant het risico zou wegen dat hij een nieuwe investeerder moet vinden tegen een veel hogere marktprijs. Rekening houdend met dit alles kan een hypothetische particuliere investeerder zich redelijk gedragen als hij instemt met de overeengekomen bijlage 6 en de IRR.

4.1.3.3. De WSA-studie 2004

(86) Autostrada Wielkopolska bekritiseert de benadering van Polen om de studie van 2004 te gebruiken als basis voor de berekeningen in bijlage 6. Volgens Autostrada Wielkopolska kan er geen twijfel over bestaan dat de financiële adviseurs van de staat toegang hadden tot de studie van 2004 (en alle andere relevante gegevens) en zich er terdege van bewust waren dat de financiële prognose die tot een IRR van […] % leidde, gebaseerd was op de studie van 1999. Dit werd bevestigd door het scheidsgerecht.

(87) Bovendien voert Autostrada Wielkopolska aan dat de staat over een aantal verkeersstudies beschikte, namelijk de studies van verkeersadviseur WSA van Autostrada Wielkopolska van 1999 en 2004, de studie van de verkeersadviseur van de banken SDG van 2005 en de studie van de verkeersadviseur Faber Maunsell van de staat zelf van 2005. Bovendien beschikte de staat over de feitelijke verkeerstellingen in 2005. Volgens Autostrada Wielkopolska moet het feit dat er recentere studies en verkeerstellingen waren, relevant zijn wanneer het argument van de staat hoofdzakelijk gebaseerd is op de bewering dat de WSA-studie 2004 de recentste studie was.

(88) Autostrada Wielkopolska voert ook aan dat de WSA-studie 2004 in hoofdzaak was opgesteld als onderdeel van de voorbereidende werkzaamheden voor het tweede segment van de snelweg A2 (Swiecko — Nowy Tomysl) en met het oog op de financiële afsluiting voor dat traject. Bij het opstellen van de studie tussen december 2003 en de voorlopige versie in april 2004 kon WSA de werkelijke verkeersstroomcijfers alleen berekenen voor de twee trajecten van de snelweg die destijds waren aangelegd en in gebruik waren, namelijk Krzesiny — Wrzesnia, Wrzesnia — Konin en de Poznan-ringweg. Het traject Nowy Tomysl — Komorniki werd pas in oktober 2004 voor het verkeer opengesteld. Dit had een duidelijke invloed op de perceptie van het nut van de studie volgens de partijen en de kredietverstrekkers eind 2005. Bovendien wijst Autostrada Wielkopolska erop dat de verkeersprognoses gewoonlijk worden opgesteld voor een periode van vijf jaar en niet voor dertig jaar, zoals in de WSA-studie van 2004.

4.2. Beoordeling van de verenigbaarheid

(89) Autostrada Wielkopolska stelt dat indien de Commissie, in tegenstelling tot wat Autostrada Wielkopolska aanvoert, de compensatie als staatssteun beschouwt, deze verenigbaar is op grond van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU.

(90) Autostrada Wielkopolska wijst erop dat de Commissie in zaak N 462/2009 (27) heeft vastgesteld dat de aan Autostrada Wielkopolska verleende staatssteun voor de aanleg en de exploitatie van het traject Swiecko — Nowy Tomysl van de snelweg A2 (d.w.z. het aangrenzende gedeelte van de snelweg A2) verenigbaar is met de interne markt. Volgens Autostrada Wielkopolska zou staatssteun die op grond van bijlage 6 wordt verleend, derhalve om soortgelijke redenen ook verenigbaar moeten zijn.

(91) Bovendien verklaart Autostrada Wielkopolska dat, aangezien de snelweg A2 gelegen is in een regio die onder de uitzondering van artikel 107, lid 3, onder a), VWEU valt, de steun op grond van dit artikel ook verenigbaar met de interne markt kan worden verklaard. op grond van de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen van de Commissie mag exploitatiesteun worden toegekend in regio's die onder de uitzondering van artikel 107, lid 3, onder a), VWEU vallen, mits aan twee criteria is voldaan: i) deze steun is door de bijdrage aan de regionale ontwikkeling en de aard ervan gerechtvaardigd en ii) en de hoogte ervan is evenredig. Autostrada Wielkopolska voert aan dat de bijdrage van de snelweg tot de regionale ontwikkeling meervoudig is (bv. de ontwikkeling van de logistieke bedrijven rond Poznan en Konin, meer werkgelegenheid enz.).

(92) Voor het proportionaliteitscriterium verklaart AW SA dat […].

(93) Autostrada Wielkopolska beschrijft dat in geval van een negatief besluit de EIB-lening niet kon worden geherfinancierd en de EIB de staatsgarantie zou inroepen. Aangezien de staat dan het bedrag van Autostrada Wielkopolska zou opeisen, wat hij niet zou kunnen betalen, zou Autostrada Wielkopolska failliet gaan en zouden de investeerders van Autostrada Wielkopolska geen enkele winst hebben. Daarom was het volgens Autostrada Wielkopolska niet juist dat de Commissie ervan uitging dat de investeerders profiteerden van de compensatiebetalingen — in plaats van dat al het geld aan de snelweg werd uitgegeven.

5. COMMENTAAR VAN POLEN OP DE OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN

(94) Polen deelt mee het niet eens te zijn met de opmerkingen van Autostrada Wielkopolska. Het meningsverschil zou zowel betrekking hebben op de feiten als op de juridische beoordeling.

5.1. Over de relevantie van het arbitraal vonnis

(95) Polen merkt op dat het arbitraal vonnis niet relevant is voor de staatssteunprocedure van de Europese Commissie omdat: i) het alleen de geldigheid van bijlage 6 betrof, ii) alleen de Europese Commissie mag beoordelen of een maatregel al dan niet staatssteun vormt.

5.2. Over het economisch voordeel

5.2.1. Over het recht van Autostrada Wielkopolska op compensatie

(96) Polen herhaalt dat Autostrada Wielkopolska het recht had om compensatie te vorderen voor de inkomstenderving als gevolg van de wetswijziging waarbij vrachtwagens van tolheffingen werden vrijgesteld. De compensatie kon de concessiehouder echter niet in een betere positie brengen dan zonder de wijzigingswet het geval zou zijn geweest.

5.2.2. Over het verkeer van lichte voertuigen

(97) In antwoord op het argument van Autostrada Wielkopolska dat het verkeer van lichte voertuigen moest worden geactualiseerd omdat het afhing van de toename van het vrachtverkeer, die moeilijk te voorspellen was toen de schaduwtol in 2005 werd ingevoerd, voert Polen aan dat de werkelijke gegevens niet bevestigen dat deze afhankelijkheid inderdaad bestond (d.w.z. hoewel een sterke toename van het vrachtverkeer werd waargenomen, was het verkeer van lichte voertuigen in dezelfde periode stabiel).

(98) Niettemin blijft Polen bij zijn standpunt dat het opnemen van het verkeer van lichte voertuigen noodzakelijk was omdat „de toegepaste methode vereiste dat het financiële model het project als geheel bestrijkt”. Volgens Polen kon de IRR voor het project niet worden berekend op basis van uitsluitend het vrachtverkeer.

(99) In antwoord op het argument van Autostrada Wielkopolska dat een actualisering van het verkeer voor andere voertuigen dan vrachtwagens noodzakelijk was omdat de concessiehouder verplicht was werkzaamheden uit te voeren afhankelijk van de overschrijding van de verkeersdrempels (bv. een derde rijstrook op de ringweg van Poznan), voert Polen aan dat dit irrelevant is aangezien de verwachte hogere kosten reeds in de aannames van het financiële model van het vignet bij de ondertekening van bijlage 6 in aanmerking waren genomen en niet relevant waren.

5.2.3. Over de verkeersstudies — Interneopbrengstvoet

(100) Polen is het niet eens met het standpunt van Autostrada Wielkopolska dat het bedrag van de compensatie waarover in september 2005 is onderhandeld, had moeten worden vastgesteld om Autostrada Wielkopolska in staat te stellen de in 2000 veronderstelde IRR te bereiken. Polen wijst erop dat, ten eerste, de verwachte IRR ten tijde van de financiële sluiting, zoals aangegeven door Autostrada Wielkopolska, gebaseerd was op de ramingen van de concessiehouder en, ten tweede, Polen in het kader van de concessieovereenkomst niet heeft gegarandeerd dat eender welk rendement door de niet-publieke partij zou worden behaald. In de tweede plaats heeft Autostrada Wielkopolska tijdens de onderhandelingen die aan de sluiting van bijlage 6 voorafgingen, geen enkele verwachting kenbaar gemaakt met betrekking tot het rendement dat op de datum van de financiële afsluiting in 2000 werd verwacht.

(101) Polen is van mening dat de economische situatie van Autostrada Wielkopolska die onmiddellijk vóór de inwerkingtreding van de wijzigingswet bestond, als maatstaf moet worden genomen voor de vaststelling van het bedrag van de aan Autostrada Wielkopolska te betalen schadevergoeding.

(102) Volgens Polen is Autostrada Wielkopolska inconsequent omdat zij enerzijds beweert dat zij het recht had om compensatie te vorderen om de IRR op het moment van de financiële afsluiting ([…] %) veilig te stellen, terwijl zij anderzijds vrijwillig instemde met de compensatie om de IRR (in 2005) op het niveau van „slechts” […] % en ten slotte (na het verificatierapport van 2007) op het niveau van […] % vast te leggen. Voor Polen is het interessant dat: Autostrada Wielkopolska nooit aanspraak heeft gemaakt op een compensatie voor de derving van inkomsten uit de exploitatie in verband met het verschil tussen het gecompenseerde IRR-niveau ([…] %) en het vermeende gegarandeerde IRR-niveau van […] %. Volgens Polen: „moet dit worden verklaard door het feit dat het verwachte rendementspercentage, berekend op basis van de toen beschikbare gegevens, in 2005 […] % bedroeg, hetgeen aanzienlijk lager was dan het IRR-niveau van […] % als gevolg van de compensatiebetalingen”.

5.2.3.1. London Underground

(103) In antwoord op de argumentatie van London Underground is Polen het ermee eens dat de oorspronkelijke concessieovereenkomst vrij is van staatssteun. Polen maakt echter bezwaar tegen het argument van Autostrada Wielkopolska dat een verbetering van de bedrijfssituatie van Autostrada Wielkopolska door compensatie alleen kan worden gezien in de […] % (d.w.z. het verschil tussen […] % — IRR verwacht bij financiële afsluiting in 2000 en […] % — IRR opgenomen in bijlage 6), aangezien de verbetering volgens Polen ligt in het verschil tussen de feitelijke situatie van Autostrada Wielkopolska (IRR van […] %) in 2004 en de overeengekomen IRR in bijlage 6 ([…] %). Volgens Polen is deze stijging niet marginaal. Polen is het er ook niet mee eens dat een IRR van […] % het markttarief voor snelwegprojecten in Polen is, aangezien de Commissie […] % als markttarief had goedgekeurd. Polen betoogt dat het markttarief is „wat er werkelijk gebeurt” en voor „elk geval afzonderlijk” moet worden vastgesteld. Het markttarief voor Autostrada Wielkopolska zou derhalve […] % moeten bedragen.

(104) Polen ondersteunt zijn argumentatie dat Autostrada Wielkopolska zowel vóór als na de periode van toepassing van de schaduwtol een aanzienlijke verbetering heeft gekend ten opzichte van zijn financiële situatie door drie grafieken te verstrekken. Uit deze grafieken blijkt dat de toepassing van de schaduwtol heeft geleid tot inkomsten voor Autostrada Wielkopolska die aanzienlijk hoger waren dan de oorspronkelijk geraamde inkomsten en bovendien dat de inkomsten van Autostrada Wielkopolska na het einde van de schaduwtol weer op het oorspronkelijk verwachte niveau zijn teruggekeerd.

5.2.3.2. MEOP

(105) Polen verklaart dat een particuliere investeerder alleen de schadevergoeding zou betalen die hij wettelijk verplicht is te betalen. De schadevergoeding in dit scenario komt overeen met het bedrag dat Autostrada Wielkopolska misliep om de IRR te bereiken die zonder de wijzigingswet zou zijn bereikt. Volgens Polen zou een particuliere investeerder weten dat Autostrada Wielkopolska alleen compensatie zou kunnen vorderen tot het bedrag dat nodig is om de schade te herstellen (dat in dit geval compensatie zou zijn om een IRR van […] % te bereiken) en geen schikking zou hebben getroffen waarbij aan de tegenpartij een hogere compensatie zou zijn toegekend.

(106) Polen verwerpt met kracht het argument van Autostrada Wielkopolska dat Polen tijdens de onderhandelingen onder druk stond als gevolg van het risico dat de staat Autostrada Wielkopolska zou moeten vervangen. Indien het contract met Autostrada Wielkopolska zou zijn opgezegd, had de staatskas volgens Polen de snelweg zelf kunnen beheren of een vervanging hebben gezocht, maar tegen veel lagere kosten.

5.2.3.3. De WSA-studie van 2004 inzake verkeer en inkomsten

(107) Polen benadrukt dat het, in tegenstelling tot de bewering van Autostrada Wielkopolska, geen willekeurige keuze heeft gemaakt voor een van de beschikbare studies inzake verkeer en inkomsten, noch opzettelijk heeft verzuimd andere, naar verluidt alternatieve studies aan de Commissie mee te delen. Polen herinnert eraan dat het advies van verkeersadviseur Scott Wilson werd ingediend, waarin rekening is gehouden met alle beschikbare verkeers- en inkomstenstudies en waarin is aangegeven dat de WSA-studie van 2004 moet worden gebruikt.

(108) Volgens Polen had in 2005 de WSA-studie van 2004 moeten zijn gebruikt, aangezien dat de meest recente studie was. De studie was opgesteld op verzoek van Autostrada Wielkopolska en was een bijgewerkte versie van de studie van 1999, die als basis diende voor de raming van de IRR die op de datum van de financiële afsluiting van toepassing was op het project.

(109) Polen gaat niet akkoord met het argument van Autostrada Wielkopolska dat de WSA-studie 2004 niet mag worden gebruikt omdat de prognoses gewoonlijk voor vijf jaar in plaats van dertig jaar worden opgesteld. Polen merkt op dat hoewel de WSA-studie 2004 betrekking heeft op een periode van 30 jaar, de studie van 1999, die Autostrada Wielkopolska als basis heeft genomen voor de berekening van de IRR, een tijdshorizon van 35 jaar bestrijkt.

(110) Polen wijst er ook op dat, hoewel ten tijde van de voorbereiding van de studie van 2004 alleen gegevens beschikbaar waren over de werkelijke verkeersstromen voor een deel van de snelweg, er ten tijde van de voorbereiding van de studie van 1999 geen enkel deel van de snelweg in gebruik was. Daarom was het volgens Polen beter om de studie van 2004 te gebruiken dan die van 1999.

5.3. Beoordeling van de verenigbaarheid

(111) In antwoord op de argumenten van AW SA dat in het onderhavige geval de verenigbaarheidsbeoordeling in het algemeen dezelfde zou zijn als voor zaak — N 462/09 (in het verleden positief beoordeeld door de Commissie), merkt Polen op dat de steun in die zaak werd verleend om de aanleg van de wegeninfrastructuur te vergemakkelijken, terwijl in het onderhavige geval de snelweg reeds in 2004 was aangelegd en geopend, d.w.z. vóór de goedkeuring van de wijzigingswet in 2005. Polen betoogt dan ook dat het stimulerende effect ontbreekt.

(112) Bovendien had de door Autostrada Wielkopolska verleende staatssteun alleen gevolgen voor de rentabiliteit van het project en niet voor de bevordering van economische activiteiten of gebieden. Artikel 107, lid 3, onder c), VWEU is bijgevolg niet van toepassing op het onderhavige geval. Aangezien de steun niet bijdroeg tot regionale ontwikkeling, kan hij volgens Polen ook niet als verenigbare staatssteun worden verklaard op grond van de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen.

6. BEOORDELING VAN DE MAATREGEL

(113) De beoordeling van de Commissie in de onderhavige zaak is beperkt tot de compensatie die Polen aan Autostrada Wielkopolska heeft toegekend op grond van bijlage 6 van de concessieovereenkomst voor het uitsluiten van vrachtwagens van de tolplicht voor het gebruik van de snelweg A2 tussen Nowy Tomysl en Konin van 1 september 2005 tot en met 30 juni 2011.

6.1. Het bestaan van staatssteun

(114) Krachtens artikel 107, lid 1, VWEU zijn „steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt”.

(115) De criteria van artikel 107, lid 1, VWEU zijn cumulatief. Daarom moet, om te bepalen of de betrokken maatregel steun vormt in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, aan alle onderstaande voorwaarden zijn voldaan. De financiële steun moet namelijk: a) worden toegekend aan een onderneming (economische activiteit); b) aan de staat toe te schrijven zijn en met staatsmiddelen bekostigd zijn; c) een economisch voordeel opleveren; d) selectief zijn; e) de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen en het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig beïnvloeden.

6.1.1. Economische activiteit en het begrip onderneming

(116) Op grond van de vaste rechtspraak moet de Commissie eerst vaststellen of Autostrada Wielkopolska een onderneming in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU is. Onder onderneming wordt verstaan een entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van de entiteit en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (28). Goederen en diensten aanbieden op een bepaalde markt vormt een economische activiteit (29).

(117) In dit verband merkt de Commissie op dat de snelweg A2 tussen Nowy Tomysl en Konin op commerciële basis wordt geëxploiteerd, aangezien elk voertuig dat snelwegen kan gebruiken, de snelweg A2 kan gebruiken tegen betaling van een tol die de inkomsten van de concessiehouder vormt. Hieruit volgt dat Autostrada Wielkopolska diensten aanbiedt op de markt en een onderneming vormt in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU (30).

6.1.2. Staatsmiddelen en toerekenbaarheid aan de staat

(118) Het begrip staatssteun is van toepassing op ieder voordeel dat uit staatsmiddelen wordt bekostigd en wordt toegekend door de staat of door instanties die hun activiteiten verrichten op grond van een overheidsmandaat (31).

(119) In het onderhavige geval is de compensatie aan Autostrada Wielkopolska betaald uit het nationale wegenfonds. Het nationale wegenfonds is een staatsfonds dat is opgericht binnen de Bank Gospodarstwa Krajowego (hierna „BGK” genoemd genoemd) — de Nationale Ontwikkelingsbank van Polen. De belangrijkste bron van financiering van het nationale wegenfonds bestaat uit de inkomsten uit de brandstofheffing (een parafiscale heffing (32)) die wordt geheven op motorbrandstoffen en gas die op de Poolse markt worden gebracht (betaald door de producenten en importeurs van motorbrandstoffen) en de snelwegtol die rechtstreeks wordt geïnd door GDDKiA — de centrale overheidsinstantie die verantwoordelijk is voor het nationale wegennet. De Commissie is derhalve van mening dat de compensatiebetalingen aan Autostrada Wielkopolska met staatsmiddelen werden bekostigd.

(120) Het nationale wegenfonds is door het Poolse parlement in de wijzigingswet aangewezen als bron van compensatie. Bovendien was in de wijzigingswet bepaald dat de compensatiebetalingen van het nationale wegenfonds aan Autostrada Wielkopolska zouden worden uitgevoerd op verzoek van de algemeen directeur voor nationale wegen en snelwegen (33). De Commissie is derhalve van mening dat de compensatiebetalingen aan Autostrada Wielkopolska toerekenbaar zijn aan de staat.

6.1.3. Economisch voordeel

(121) In dit deel wordt door de Commissie eerst het recht van de concessiehouder op compensatie in verband met de wetswijziging onderzocht en vastgesteld. De Commissie erkent dat alleen de overschrijding van deze compensatie de concessiehouder een onrechtmatig voordeel verschaft. Ten tweede bespreekt de Commissie de modellen die door de partijen in het onderhandelingsproces zijn verstrekt. Ten derde stelt de Commissie vast dat het gebruik van de verouderde verkeersstudie tot overcompensatie heeft geleid. Ten vierde wordt het verificatieproces van de AGRi-tarieven in 2007 door de Commissie onderzocht en goedgekeurd. Ten vijfde wordt het overcompensatiebedrag vastgesteld op basis van een verslag van PwC. Daarnaast wordt ingegaan op enkele opmerkingen van de concessiehouder. Ten slotte wordt geconcludeerd of er sprake is van een economisch voordeel.

6.1.3.1. Het recht op compensatie

(122) De Commissie merkt om te beginnen op dat tolgelden de belangrijkste inkomstenbron voor de concessiehouder waren. De concessiehouder was vrij om de toltarieven naar eigen goeddunken vast te stellen binnen de grenzen van de concessieovereenkomst.

(123) Zowel Polen als Autostrada Wielkopolska geven aan dat de concessieovereenkomst de concessiehouder het recht gaf op compensatie voor schade als gevolg van de wetswijziging in kwestie. In de concessieovereenkomst is duidelijk bepaald dat de staat de concessiehouder moet compenseren indien hij door maatregelen van de staat wordt verhinderd de toltarieven te wijzigen of aan te passen (zie artikel 12.6. van de concessieovereenkomst als genoemd in overweging 51). De wijzigingswet ontnam de concessiehouder niet alleen de mogelijkheid om de toltarieven voor vrachtwagens (binnen bepaalde grenzen) aan te passen, maar ook het recht om tolgelden in rekening te brengen voor het gebruik van de snelweg door vrachtwagens.

(124) Gelet op het voorgaande is de Commissie van oordeel dat de concessiehouder in de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval (onder meer het feit dat de concessie het voorwerp was van een aanbesteding) recht had op compensatie voor de wetswijziging waardoor hem het recht om tolgelden te heffen op drastische wijze werd ontnomen.

(125) De Commissie erkent ook dat een compensatie die slechts de gevolgen van de wetswijziging herstelt, geen staatssteun vormt. De Commissie is echter van mening dat een compensatie die hoger is dan wat normaal gesproken nodig is om de gevolgen van de wetswijziging te herstellen, de onderneming een selectief voordeel oplevert.

(126) In het onderhavige geval betekent het recht op compensatie voor de gevolgen van de wetswijziging dat de concessiehouder het recht heeft van de staat een compensatie te ontvangen die zijn verwachte financiële situatie net voor de wetswijziging herstelt. Indien de voorgenomen compensatie de verwachte financiële situatie van de concessiehouder zou verbeteren door verder te gaan dan een compensatie die verband houdt met de rechtstreekse gevolgen van de wetswijziging, zou hij echter een onrechtmatig voordeel hebben verkregen dat staatssteun vormt in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU (34).

6.1.3.2. De modellen die zijn gebruikt om de compensatie vast te stellen

(127) Om na te gaan of het niveau van de aan Autostrada Wielkopolska uitgekeerde compensatie een onrechtmatig voordeel heeft opgeleverd, doordat de financiële situatie van deze onderneming daardoor is verbeterd ten opzichte van de situatie zonder de desbetreffende wetswijziging, heeft de Commissie het verloop van de procedure voor de vaststelling van de compensatiebetalingen en de financiële modellen die daarvoor zijn gebruikt, in detail onderzocht. Deze analyse wordt hieronder weergegeven.

(128) Een mogelijke indicator voor de financiële situatie van de concessiehouder is de interneopbrengstvoet (IRR) van de kasstromen die de concessiehouder vlak voor de wetswijziging verwachtte. Van de haalbare IRR-indicatoren zijn de Poolse staat en Autostrada Wielkopolska in bijlage 6 bij de concessieovereenkomst overeengekomen om het reële jaarlijkse totale aandeelhoudersrendement op eigen vermogen en achtergestelde schulden, uitgedrukt in EUR, te gebruiken (35). Een algemeen aanvaarde standaardmethode om het rendement op investeringen te bepalen, is het berekenen van de IRR (36). Daarom acht de Commissie het gebruik van deze indicator redelijk en maakt zij daartegen geen bezwaar.

(129) Tijdens de onderhandelingen over de schaduwtoltarieven tussen de concessiehouder en de Poolse autoriteiten heeft Autostrada Wielkopolska drie financiële modellen gepresenteerd (37). Dit zijn het basismodel, het model van reële tolheffing en het vignetmodel zoals beschreven in overweging 29.

(130) Het basismodel geeft de financiële situatie van de concessiehouder weer met een IRR van […] % bij de financiële afsluiting in 2000, zoals beschreven in overweging 29, onder a). De Commissie is echter van mening dat de IRR die de concessiehouder aan het begin van de concessie had kunnen verwachten, in dit geval niet relevant is, aangezien de concessieovereenkomst geen enkel IRR-niveau garandeert tijdens de looptijd van de concessie, maar veeleer de markt- en financiële risico's en de mogelijkheden overdraagt aan de concessiehouder. Daarom kan de verwachte IRR op elk moment van de looptijd van de concessie verschillend zijn afhankelijk van de realisatie van de risico's en kansen. Om die reden is de Commissie van mening dat de relevante IRR in dit geval slechts het rendement kan zijn dat de concessiehouder kon verwachten vlak vóór de wetswijziging en de daarmee samenhangende invoering van de schaduwtolregeling in 2005. Dit rendement kan hoger of lager zijn dan het rendement dat aan het begin van de concessie kon worden verwacht.

(131) Het model van reële tolheffing (38) zoals beschreven in overweging 29, onder b), (zie voor meer details model 1 in tabel 2 hieronder) maakt gebruik van de verkeers- en inkomstenprognoses uit de WSA-studie van 1999 (39) voor de prognoseperiode (van 2005 tot het einde van de concessie in 2037). Het geeft de financiële situatie van de concessiehouder weer per 31 december 2004 in de contrafeitelijke situatie zonder de wetswijziging, namelijk het scenario waarin de concessiehouder tot het einde van de concessie tol zou heffen op alle voertuigen die gebruikmaken van de snelweg A2. Volgens dit model bedroeg de verwachte IRR […] %.

(132) Het in overweging 29, onder c), beschreven vignetmodel (40) (zie voor meer details model 2 in tabel 2) geeft de financiële situatie weer van de concessiehouder met de wetswijziging, namelijk een scenario waarin vrachtwagens kosteloos gebruik zouden maken van de snelweg A2 en compensatie voor schaduwtol door de staat zou worden betaald tegen 70 % van de maximaal toegestane toltarieven. In dit model maakte Autostrada Wielkopolska gebruik van zijn eigen aannames over het verkeer, waaruit bleek dat de snelweg A2 kosteloos werd gebruikt door vrachtwagens met een geldig vignet. De Poolse autoriteiten beweren dat de partijen destijds niet tot overeenstemming waren gekomen over deze aannames voor het verkeer (41). Volgens dit model bedraagt de verwachte IRR […] %. Met dit model heeft Autostrada Wielkopolska aangetoond dat zelfs met de maximaal toegestane schaduwtoltarieven de IRR van […] % die het net voor de wetswijziging had kunnen verwachten, niet zou worden gehaald.

(133) Het in overweging 36 beschreven verificatiemodel (42) (zie ook model 5 in tabel 2) werd in 2007 door Autostrada Wielkopolska verstrekt. Het werd gebruikt voor de verificatie van de schaduwtolheffingen in 2007. In dit model gebruikte Autostrada Wielkopolska de WSA-studie 2006 (43) voor de projectieperiode (44). Het verificatiemodel ging ervan uit dat het schaduwtolsysteem tot het einde van de concessie operationeel zou zijn. Het berekende de verwachte IRR in 2007 op […] %. Volgens Autostrada Wielkopolska toonde het verificatiemodel dus aan dat de IRR van […] % vóór de wetswijziging (zie het model van reële tolheffing) niet was bereikt.

(134) Tabel 2 hieronder geeft een overzicht van alle financiële modellen die de partijen bij de onderhandelingen hebben gebruikt met hun kenmerken, alsook van de versies van de modellen die door PwC zijn aangepast en in hun verslag zijn gebruikt om de overcompensatie te ramen (zie punt 6.1.3.5 hieronder): Tabel 2 Door de partijen gebruikte financiële modellen Model van reële tolheffing (1) Vignetmodel (2) PwC-model van reële tolheffing (3) PwC-vignetmodel (4) Verificatiemodel (5) PwC-verificatiemodel (6) Model voor onderhandelingen over AGRi-tarieven onderhandelingen over AGRi-tarieven herberekening van de IRR herberekening van de AGRi-tarieven verificatie van AGRi-tarieven herberekening van de (aangepaste) AGRi-tarieven Referentiejaar 31.12.2004 30.6.2005 31.12.2004 30.6.2005 31.12.2006 31.12.2006 gebruikte verkeersprognose WSA-studie 1999 „Nieuwe AWSA-verkeershypothesen” WSA-studie 2004 „Nieuwe AWSA-verkeershypothesen” WSA-studie 2006 WSA-studie 2006 Tolsysteem (tot einde van de concessie) Reële tolheffing (tarieven van WSA-studie 1999) Schaduwtol (70 % van de maximaal toegestane toltarieven voor vrachtwagens) Reële tolheffing (tarieven van WSA-studie 2004) Schaduwtol (opnieuw berekende tarieven) Schaduwtol (70 % van de maximaal toegestane percentages voor vrachtwagens) Schaduwtol (opnieuw berekende tarieven) IRR […] % […] % […] % […] % […] % […] %

6.1.3.3. Gebruik van de verkeerde verkeersstudie en de vaststelling van het bestaan van overcompensatie

(135) De Commissie merkt op dat, zoals hierboven vermeld, in het model van reële tolheffing gebruik wordt gemaakt van de verkeers- en inkomstenprognose van de WSA-studie van 1999 met betrekking tot de periode 2005 tot en met 2037 (45). Aangezien dit model echter werd verondersteld de financiële situatie van de concessiehouder net vóór de wetswijziging in 2005 weer te geven, en als zodanig de maatstaf voor de vaststelling van de schaduwtol, had het gebruik moeten maken van een actuele verkeers- en inkomstenprognose. De Commissie is daarom van mening dat Autostrada Wielkopolska in plaats daarvan gebruik had moeten maken van de actuele verkeers- en inkomstenprognose van de WSA-studie van 2004 (46).

(136) De WSA-studie van 2004 is een geactualiseerde versie van de WSA-studie van 1999. De WSA-studie van 1999 vormde de basis voor de opstelling van het financiële model waarin de IRR werd geraamd die van toepassing was op het project ten tijde van de financiële afsluiting in 2000. De Commissie is het met Polen eens dat, om een geactualiseerd niveau van de verwachte IRR op het moment van de wetswijziging te bereiken, gebruik moet worden gemaakt van een actualisering van de verkeers- en inkomstenstudie. De WSA-studie van 2004 biedt een dergelijke update. Deze studie is gebaseerd op de ervaring met de feitelijke verkeers- en omzetontwikkeling op het eerste deel van de snelweg en de economische ontwikkeling van Polen tot op dat moment. Daarom is het een nauwkeuriger weergave van de marktrealiteit ten tijde van de wetswijziging. Om die reden geeft de WSA-studie van 2004 volgens de Commissie een nauwkeuriger prognose van verkeer en inkomsten voor het moment van de wetswijziging dan de WSA-studie van 1999.

(137) In vergelijking met de WSA-studie van 1999 blijkt uit de WSA-studie van 2004 dat het aantal voertuigen van categorie 1 iets hoger is en dat het aantal voertuigen van de categorieën 2 en 3 aanzienlijk lager is. De in de WSA-studie van 2004 voorspelde optimale reële toltarieven voor categorieën 2,3 en 4 liggen veel lager dan de in de WSA-studie van 1999 verwachte optimale reële toltarieven voor deze categorieën. In feite zijn de in de WSA-studie van 2004 voorspelde optimale inkomsten uit vrachtwagens aanzienlijk lager dan de in de WSA-studie van 1999 voorspelde optimale inkomsten uit vrachtwagens. Daarom leidt het gebruik van de WSA-studie van 1999 als basis voor het model van reële tolheffing tot een hogere IRR dan de IRR die zou zijn bereikt als in plaats daarvan de WSA-studie 2004 was gebruikt.

(138) De Commissie merkt ook op dat de twee studies van Autostrada Wielkopolska van 2005 niet konden worden gebruikt in plaats van de WSA-studie van 2004. In de eerste plaats is de SDG-studie van 2005 (zie overweging 87) opgesteld voor het scenario van de schaduwtol (vignet) (d.w.z. het scenario waarin de concessiehouder schaduwtolheffingen voor vrachtwagens ontvangt) terwijl de beoordeling van de financiële situatie van de concessiehouder onmiddellijk vóór de inwerkingtreding van de wijzigingswet het gebruik van een studie voor het reële tolscenario vereiste (d.w.z. het scenario waarin de concessiehouder reële heffingen int bij alle gebruikers van de snelweg A2 tot en met het einde van de concessieperiode). Bovendien deelde Polen de Commissie mee dat de studie van Faber Maunsell uit 2005, waarnaar in zijn opmerkingen werd verwezen door Autostrada Wielkopolska (zie overweging 87), alleen betrekking had op verkeersprognoses en niet op inkomstenprognoses (d.w.z. dat geen rekening werd gehouden met de tariefoptimalisatie om inkomsten te maximaliseren). Deze studie was derhalve onbruikbaar voor de berekening van de IRR van het project.

(139) Om deze redenen is de Commissie van mening dat een beroep op het model van reële tolheffing op basis van de oude WSA-studie 1999 heeft geleid tot een hogere IRR dan ten tijde van de wetswijziging redelijkerwijs mocht worden verwacht. Dit heeft geleid tot overcompensatie in de vorm van hogere schaduwtolbetalingen.

6.1.3.4. Verificatie van schaduwtol in 2007 — aanvaarding van de verificatie

(140) Tijdens de onderhandelingen over de schaduwtoltarieven in 2005 zijn de Poolse autoriteiten met Autostrada Wielkopolska overeengekomen de IRR in 2007 te verifiëren en de schaduwtoltarieven te wijzigen indien de beoogde IRR niet wordt gehaald, zoals in punt 2.5 is uiteengezet. De Commissie merkt op dat overeenstemming is bereikt over de verificatie vanwege de onzekerheid over de verkeersontwikkeling na de gratis openstelling van de snelweg A2 voor vrachtwagens met een geldig vignet.

(141) De Commissie betwijfelde in het besluit tot inleiding van de procedure of de toepassing van de compensatieregeling ertoe heeft geleid dat Polen, althans in de periode van 1 september 2005 tot en met 31 december 2006, de verkeers- en inkomstenrisico's heeft overgenomen, maar alleen wat lichte voertuigen betreft. De Commissie merkt op dat de Poolse staat door middel van de verificatie daadwerkelijk het risico van de verkeersontwikkeling (en inkomsten) op zich heeft genomen voor de periode vanaf de invoering van het schaduwtolsysteem tot en met de verificatie (een periode van ongeveer zestien maanden). De Commissie merkt op dat de Poolse staat aldus had kunnen worden geacht af te wijken van de aard van de oorspronkelijke concessieovereenkomst, die de concessiehouder geen enkel rendement garandeerde.

(142) De Commissie accepteert echter de verificatie van de schaduwtoltarieven, aangezien ze de staat in staat heeft gesteld de schaduwtoltarieven opnieuw vast te stellen op een niveau dat voorkomt dat de concessiehouder te veel wordt betaald voor vrachtwagens. Bovendien vond de verificatie plaats na een zeer beperkte periode (ongeveer zestien maanden — van september 2005 tot en met december 2006) waardoor de partijen reële verkeersgegevens konden verzamelen voor zowel zware als lichte voertuigen, op basis daarvan verkeersprognoses konden opstellen en de schaduwtoltarieven dienovereenkomstig konden vaststellen. Vergeleken met de gehele looptijd van de concessieovereenkomst van veertig jaar is dit een beperkte periode die in feite redelijk was in die zin dat het de partijen net in staat stelde de nodige verkeersgegevens te verzamelen en op basis daarvan betrouwbare verkeersprognoses voor de toekomst op te stellen.

(143) In dit verband is het belangrijk eraan te herinneren dat het oorspronkelijke niveau van de schaduwtol werd vastgesteld op basis van de aannames van de concessiehouder voor de toekomstige verkeersontwikkelingen (gebruikt in het vignetmodel). De Commissie merkt op dat er op dat eerste moment nog geen feitelijke verkeersgegevens beschikbaar waren voor vrachtwagens die gratis gebruikmaken van de snelweg. Om die reden was het niet mogelijk de impact van de wetswijziging op het verkeer nauwkeurig te beoordelen en dus ook niet de juistheid van de veronderstellingen van de concessiehouder over toekomstige verkeersontwikkelingen te beoordelen.

(144) De Commissie merkt op dat er geen verdere verificatie van de schaduwtolgelden gepland was tot het einde van de concessie of het einde van de schaduwtolregeling. Zodra de schaduwtoltarieven na de verificatie in 2007 op hun eindniveau zouden worden vastgesteld, werd de concessiehouder daarom opnieuw blootgesteld aan de risico's van verkeersontwikkelingen die vergelijkbaar waren met de oorspronkelijke concessieovereenkomst.

(145) De Commissie merkt op dat het aandeel van het vrachtverkeer op de snelweg A2 groter is dan het aandeel van het vrachtverkeer op de snelweg A4. Het aandeel van het vrachtverkeer op de A2 werd geraamd op […] % (47), terwijl het aandeel van het vrachtverkeer op de A2 slechts […] % bedroeg. De Commissie merkt ook op dat de onderlinge afhankelijkheid tussen beide soorten verkeer groter kan zijn dan bij de snelweg A4 wegens het hogere aandeel vrachtwagens op de A2. Hoewel de wetswijziging alleen van toepassing was op vrachtwagens, accepteert de Commissie in de specifieke omstandigheden van dit geval dat de verificatie niet alleen geldt voor vrachtwagens, maar ook voor lichte voertuigen.

6.1.3.5. Berekening van de overcompensatie — PwC-verslag

(146) Als onderdeel van hun aanmelding hebben de Poolse autoriteiten het PwC-verslag ingediend (zie overweging 41). In dit verslag actualiseert PwC het model van reële tolheffing van Autostrada Wielkopolska met de verkeers- en inkomstenprognose van de WSA-studie 2004. Er worden ook enkele kleine correcties (rekenkundige, logische en fiscale) in het model ingevoerd. Als gevolg van deze wijzigingen daalt de IRR die ten tijde van de wetswijziging kon worden verwacht van […] % naar […] % (48) (zie PwC's model van reële tolheffing in tabel 2).

(147) De Commissie is van mening dat de vervanging van de door PwC in het model van reële tolheffing geïntroduceerde verkeers- en inkomstenprognoses redelijk is, aangezien deze vervanging de geactualiseerde prognoses op het moment van de desbetreffende wetswijziging correct weergeeft. De Commissie is het er dan ook mee eens dat het IRR-niveau van […] % kan worden beschouwd als de IRR die de concessiehouder net vóór de wetswijziging had kunnen verwachten.

(148) In vergelijking met […] % is de IRR van […] % van Autostrada Wielkopolska en die daadwerkelijk wordt gebruikt bij de onderhandelingen over de compensatiebetalingen, buitensporig hoog. De IRR van het vignetmodel van […] % ligt eveneens boven […] %.

(149) Voor de vaststelling van het bedrag van de overcompensatie voor de periode tot de verificatie gebruikt PwC het vignetmodel om de AGRi-tarieven opnieuw te berekenen die vanaf september 2005 oorspronkelijk hadden moeten worden toegepast om de verwachte lagere IRR van […] % te bereiken in plaats van de IRR van […] % in het vignetmodel dat Autostrada Wielkopolska in 2005 heeft gepresenteerd (zie PwC's vignetmodel in tabel 2). In zijn verslag vervangt PwC de IRR van […] % van het vignetmodel door […] % en raamt PwC de AGRi-tarieven die voldoende zouden zijn om deze lagere IRR te bereiken. Het bedrag van de aan Autostrada Wielkopolska verschuldigde compensatie voor de periode van september 2005 tot en met oktober 2007 op basis van de opnieuw berekende AGRi-tarieven werd vastgesteld op […] PLN bruto (49). Dit bedrag werd vergeleken met de werkelijke betalingen aan Autostrada Wielkopolska voor deze periode, die in totaal […] PLN bruto bedroegen (50). Uit de berekeningen blijkt dat in de periode tussen september 2005 en oktober 2007 de te veel betaalde bedragen naar schatting […] PLN bruto (51) bedroegen, wat neerkomt op ongeveer […] % van de totale betalingen aan Autostrada Wielkopolska in deze periode.

(150) Voor de periode na de verificatie (van november 2007 tot en met juni 2011) maakt PwC gebruik van het verificatiemodel om de door Autostrada Wielkopolska ontvangen overcompensatie te ramen (52). Hiertoe berekent PwC de schaduwtoltarieven zodanig dat in het verificatiemodel een IRR van […] % in plaats van […] % wordt bereikt (zie PwC's verificatiemodel (53) in tabel 2). Het bedrag van de overcompensatie komt overeen met het verschil tussen de door PwC opnieuw berekende schaduwtoltarieven en de schaduwtoltarieven die in de betrokken periode daadwerkelijk aan Autostrada Wielkopolska per voertuig zijn betaald. Het bedrag van de aan Autostrada Wielkopolska verschuldigde compensatie voor de periode van november 2007 tot en met juni 2011 op basis van de opnieuw berekende schaduwtoltarieven werd vastgesteld op […] PLN bruto (54). Dit bedrag werd vergeleken met de werkelijke betalingen aan Autostrada Wielkopolska voor deze periode, die in totaal […] PLN bruto bedroegen (55). Uit de berekeningen blijkt dat in de periode tussen november 2007 en juni 2011 de te veel betaalde bedragen naar schatting […] PLN bruto (56) bedroegen, wat neerkomt op ongeveer […] % van de betalingen.

6.1.3.6. Aanvullende opmerkingen over het economisch voordeel

(151) Autostrada Wielkopolska voerde aan dat, zelfs indien de compensatie in kwestie tot een wezenlijke verbetering zou leiden, de onderhandelingen tussen Polen en Autostrada Wielkopolska op commerciële basis en op zakelijke grondslag plaatsvonden. Daarom zou het beginsel van de markteconomische operator (MEOP) in dit geval van toepassing zijn en worden nageleefd.

(152) De Commissie is van mening dat de wijzigingswet en de concessieovereenkomst aan Polen een verplichting opleggen om de concessiehouder slechts te compenseren tot een bedrag dat gelijk is aan de geraamde inkomstenderving als gevolg van de desbetreffende wetswijziging. Er kan niet worden aangevoerd dat het betalen van meer dan wat wettelijk en volgens de concessieovereenkomst is vereist, aanvaardbaar zou zijn voor een hypothetische, rationele particuliere marktdeelnemer. Bovendien is het hoogst twijfelachtig of een rationele particuliere exploitant ermee instemt de compensatie te berekenen op basis van de WSA-studie inzake verkeer en inkomsten uit 1999 en niet op basis van de meest recente WSA-studie 2004. Daarom is de Commissie het er niet mee eens dat in het onderhavige geval aan de MEOPs is voldaan.

(153) Bovendien verwees Autostrada Wielkopolska naar de zaak van de overheidssteun aan London Underground in 2002, waarin de Commissie tot de conclusie kwam dat een wijziging van een langlopend contract geen staatssteun vormt indien: (i) het oorspronkelijke contract geen staatssteun vormde en (ii) de wijziging niet leidt tot een materiële verbetering voor de concessiehouder of de verbetering overeenkomt met een markttarief (57).

(154) Hoewel de Commissie niet over informatie beschikt die erop wijst dat het oorspronkelijke contract staatssteun behelsde, blijkt uit de analyse van de financiële modellen die hierboven zijn gepresenteerd, dat de schaduwtolbetalingen voor de concessiehouder tot een aanzienlijke verbetering hebben geleid, aangezien zij gebaseerd waren op hogere verwachte rendementen dan die welke vóór de wetswijziging konden worden verwacht. De Commissie is van mening dat de marktprijs voor de concessie van Autostrada Wielkopolska in 1997 is vastgesteld als resultaat van de openbare aanbestedingsprocedure. Volgens de bepalingen van de concessieovereenkomst was de IRR van het project niet gegarandeerd voor de concessiehouder. Hoewel de IRR bij de compensatiemethode wordt gebruikt, wordt hij alleen gebruikt als benchmark voor de berekening van de juiste compensatie, d.w.z. de compensatie waarmee de financiële situatie wordt hersteld waarin de concessiehouder zich zonder de wijzigingswet zou hebben bevonden. De IRR is slechts een indicator van de financiële situatie van de concessiehouder vlak vóór de wetswijziging en geen prijs die de staat aan Autostrada Wielkopolska heeft betaald voor de aanvaarding van bijlage 6, en kan derhalve niet worden gebruikt voor prijs-naar-prijsvergelijkingen.

(155) De Commissie merkt ook op dat het voor haar beoordeling van het bestaan van een economisch voordeel voor de concessiehouder niet relevant is of dit voordeel opzettelijk of onbedoeld door de lidstaat is toegekend.

(156) Bovendien merkt de Commissie op dat in de procedure en de uitspraak van het scheidsgerecht niet wordt ingegaan op het staatssteunaspect van de zaak (58). Het is in ieder geval aan de Commissie om te beoordelen of er sprake is van staatssteun en of deze verenigbaar is met de interne markt.

6.1.3.7. Conclusie inzake het economisch voordeel

(157) In het licht van het bovenstaande is de Commissie van mening dat de concessiehouder een economisch voordeel heeft ontvangen in de vorm van overcompensatie voor vrachtwagens voor de periode van september 2005 tot en met juni 2011, de datum waarop een einde is gekomen aan de schaduwtol. De Commissie is het eens met de door PwC gehanteerde methode voor de raming van de overcompensatie.

6.1.4. Selectiviteit

(158) De Commissie merkt op dat de compensatie voor elke concessiehouder is toegekend na individuele onderhandelingen tussen de concessiehouder en de staat. Dit heeft dus intrinsiek specifieke maatregelen opgeleverd die voor elke concessiehouder op maat werden gemaakt. Voor zover dergelijke maatregelen de concessiehouder dus een voordeel verschaffen, zijn zij selectief.

(159) Aangezien hierboven is aangetoond dat de door Polen toegekende compensatie Autostrada Wielkopolska een voordeel oplevert, moet deze maatregel als selectief in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU worden beschouwd.

6.1.5. Verstoring van de mededinging en gevolgen voor het handelsverkeer

(160) Wanneer door een lidstaat verstrekte steun de positie van een onderneming versterkt in vergelijking met andere ondernemingen die op de interne markt concurreren, moet ervan worden uitgegaan dat de steun deze laatste ongunstig beïnvloedt (59). Het is voldoende dat de ontvanger van de steun op markten waar concurrentie is, met andere ondernemingen concurreert (60).

(161) Het economische voordeel dat door de onderhavige maatregel aan Autostrada Wielkopolska wordt toegekend, versterkt de economische positie van deze onderneming, aangezien het de inkomsten van de onderneming verhoogt. Bovendien staat de markt voor de aanleg en exploitatie van snelwegen in Polen open voor alle marktdeelnemers die in de EU actief zijn. Het voordeel voor Autostrada Wielkopolska kan derhalve de mededinging verstoren en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden.

6.1.6. Conclusie

(162) Gelet op het voorgaande is de Commissie van oordeel dat de compensatie die Autostrada Wielkopolska heeft ontvangen voor de wetswijziging waarbij vrachtwagens in de periode van 1 september 2005 tot en met 30 juni 2011 zijn uitgesloten van de verplichting om een tolheffing te betalen voor het gebruik van de snelweg A2 tussen Nowy Tomysl en Konin, staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormt voor zover deze onderneming hierdoor overcompensatie heeft ontvangen voor de inkomstenderving als gevolg van de wetswijziging.

6.2. Rechtmatigheid van de steun

(163) Aangezien de compensatie vóór de aanmelding ter beschikking van Autostrada Wielkopolska werd gesteld, is de Commissie van mening dat Polen het verbod van artikel 108, lid 3, VWEU niet heeft nageleefd (61). De door Polen verleende staatssteun is derhalve onrechtmatig.

6.3. Verenigbaarheid van de steun

(164) Volgens vaste rechtspraak van het Hof (62) is het aan de lidstaat om mogelijke gronden voor de verenigbaarheid van de steun in te roepen en aan te tonen dat aan de voorwaarden voor een dergelijke verenigbaarheid is voldaan. De Commissie merkt op dat Polen geen enkele reden heeft aangevoerd voor de verenigbaarheid van de betrokken steun. Integendeel, Polen deelde de Commissie mee dat de steun naar zijn mening niet verenigbaar is met de interne markt.

(165) De Commissie heeft desondanks onderzocht of de betrokken steun verenigbaar kan worden geacht met de interne markt. In artikel 107, lid 3, VWEU wordt een aantal uitzonderingen opgesomd op de algemene regel van artikel 107, lid 1, VWEU, waarin is bepaald dat staatssteun onverenigbaar is met de interne markt.

(166) Ten eerste heeft de Commissie de betrokken steun getoetst aan de uitzondering van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU. Op grond van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU kunnen „steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad”, als verenigbaar met de interne markt worden beschouwd. In dit verband merkt de Commissie ook op dat geen van de richtsnoeren inzake staatssteun rechtstreeks van toepassing is op snelweginfrastructuur en de exploitatie daarvan.

(167) De Commissie merkt op dat de beoordeling van de verenigbaarheid van steun kan verschillen afhankelijk van de kwalificatie ervan als investerings- of exploitatiesteun.

(168) De Commissie merkt voorts op dat het volledige deel van de snelweg A2 dat door Autostrada Wielkopolska werd geëxploiteerd, ten tijde van de toekenning van de betrokken steun al bijna een jaar open was. In tegenstelling tot de verwijzing van AW SA naar de eerdere beschikking van de Commissie betreffende de aanleg en exploitatie van het aangrenzende traject Swiecko — Nowy Tomysl van de snelweg A2 (zaak N 462/09) kan derhalve in de onderhavige zaak niet worden geconcludeerd dat het om investeringssteun ging om de aanleg van de wegeninfrastructuur te vergemakkelijken. De staatssteun in zaak N 462/09 was vóór de aanvang van de bouwwerkzaamheden aan de begunstigde betaald en had een stimulerend effect voor de begunstigde om het betrokken investeringsproject uit te voeren. Daarentegen vindt de Commissie in het onderhavige geval geen stimulerend effect, aangezien de aanleg van de snelweg reeds was voltooid. Polen noch Autostrada Wielkopolska hebben gewezen op enig ander investeringsproject waaraan de betrokken steun zou kunnen bijdragen.

(169) Bovendien merkt de Commissie op dat in het onderhavige geval de steun, in tegenstelling tot investeringssteun, niet gekoppeld was aan de kosten van een investeringsproject, maar afhankelijk was van het aantal voertuigen dat gebruik maakte van de snelweg en een terugkerend karakter had. Als zodanig droeg hij niet bij tot de financiering van een investeringsproject, maar tot de terugkerende exploitatiekosten van de begunstigde. De Commissie is derhalve van oordeel dat de steunmaatregelen in kwestie exploitatiesteun vormen. Volgens de rechtspraak van het Hof (63) is dergelijke exploitatiesteun in beginsel onverenigbaar met de interne markt.

(170) De Commissie merkt echter op dat de snelweg A2 tussen Nowy Tomysl en Konin gelegen is in een achterstandsgebied dat onder de afwijking van artikel 107, lid 3, onder a), VWEU valt. De Commissie heeft derhalve onderzocht of de in het geding zijnde exploitatiesteun verenigbaar kan worden geacht op grond van de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen.

(171) De Commissie is van mening dat zij de betrokken steun moet beoordelen in het licht van de richtsnoeren die golden op het tijdstip waarop het besluit tot toekenning van de steun in kwestie werd genomen door ondertekening van bijlage 6 bij de concessieovereenkomst, namelijk in 2005. Voor steun die op dat moment werd toegekend, zijn de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen van 1998 van de Commissie van toepassing (64).

(172) Volgens punt 4.15 van de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen van 1998 kan exploitatiesteun die in beginsel verboden is, bij uitzondering worden toegestaan in die regio's die onder de afwijking van artikel 92, lid 3, onder a) (thans — artikel 107, lid 3, onder a), vallen, mits i) hij door de bijdrage aan de regionale ontwikkeling en de aard ervan gerechtvaardigd is en ii) de hoogte ervan in verhouding staat tot de te verhelpen handicaps. De lidstaten moeten het bestaan van die handicaps aantonen en de omvang ervan meten.

(173) In dit verband merkt de Commissie op dat Polen niet heeft aangetoond dat er sprake was van handicaps die de steun in kwestie kon verhelpen. Polen is daarentegen van mening dat de steun niet heeft bijgedragen tot de regionale ontwikkeling.

(174) De Commissie is van mening dat de exploitatiesteun in dit geval uitsluitend heeft geleid tot een verhoging van de IRR van het project voor de investeerders en als zodanig niet bijdraagt tot de regionale ontwikkeling van de regio's waar de tolsnelweg zich bevindt. De Commissie is derhalve van mening dat niet is voldaan aan de criteria van punt 4.15 van de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen.

(175) Voorts is het voor de beoordeling van de Commissie irrelevant dat de compensatie aan AW SA niet is en niet zal worden gebruikt als winstuitkering (dividenden) aan aandeelhouders, maar als terugbetaling van de EIB-lening. De terugbetaling van de EIB-lening is een verplichting van de concessiehouder die voortvloeit uit de financiële regelingen die de concessiehouder moest treffen om de concessieovereenkomst na te komen. Indien de aan Autostrada Wielkopolska betaalde compensatie de onderneming in staat zou stellen haar leningen eerder terug te betalen dan voorzien (d.w.z. in het geval zonder de wetswijziging en de noodzaak van compensatie), dan zou de compensatie de onderneming een voordeel hebben verschaft omdat zij middelen beschikbaar heeft gesteld voor andere doeleinden, zoals bijvoorbeeld de uitkering van dividenden die anders niet hadden kunnen worden uitgekeerd. Deze dividenduitkering droeg echter niet bij aan de ontwikkeling van de regio waarin de snelweg zich bevindt.

(176) De Commissie merkt ook op dat de verenigbaarheidscriteria voor exploitatiesteun die zijn opgenomen in punt 76 van de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen voor de periode 2007-2011 (65) (hierna „de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen 2007” genoemd), die vanaf 1 januari 2007 van toepassing waren, dezelfde zijn. De toepassing van de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen 2007 leidt dus tot dezelfde beoordeling van de verenigbaarheid van de steun in kwestie.

6.3.1. Conclusie betreffende de verenigbaarheid

(177) De Commissie heeft geen andere bepalingen betreffende de verenigbaarheid van steun met de interne markt gevonden die als basis kunnen dienen om de betrokken steun verenigbaar te achten met het Verdrag. Polen heeft evenmin enige bepaling betreffende de verenigbaarheid met de interne markt ingeroepen noch wezenlijke argumenten aangevoerd waardoor de Commissie deze steun als verenigbaar zou kunnen beschouwen. Evenmin kan de Commissie op grond van de opmerkingen van de belanghebbende partij de betrokken steun als verenigbaar beschouwen.

(178) De Commissie concludeert bijgevolg dat de door Polen aan AW SA verleende staatssteun onverenigbaar is met de interne markt. Polen heeft deze steun onrechtmatig ten uitvoer gelegd met schending van artikel 108, lid 3, VWEU.

7. TERUGVORDERING

(179) Volgens het Verdrag en de jurisprudentie van het Hof is de Commissie bevoegd te beslissen dat de betrokken lidstaat de steun moet intrekken of wijzigen indien zij heeft bepaald dat de maatregel onverenigbaar is met de interne markt (66). Het Hof heeft ook steeds geoordeeld dat herstel van de vroegere situatie het doel is van de verplichting van een lidstaat om steunmaatregelen in te trekken die de Commissie als onverenigbaar met de interne markt heeft aangemerkt (67).

(180) In dit kader heeft het Hof geoordeeld dat deze doelstelling wordt bereikt wanneer de ontvanger de middels onrechtmatige steun toegekende bedragen heeft terugbetaald, zodat het voordeel dat de ontvanger had behaald ten opzichte van de concurrenten op de markt teniet wordt gedaan en de situatie zoals die was voor de betaling van de steun is hersteld (68).

(181) Aansluitend bij de jurisprudentie is in artikel 16, lid 1, van Verordening (EG) nr. 2015/1589 (69) van de Raad het volgende bepaald: „Indien negatieve beschikkingen worden gegeven in gevallen van onrechtmatige steun beschikt de Commissie dat de betrokken lidstaat alle nodige maatregelen dient te nemen om de steun van de begunstigde terug te vorderen […]”.

(182) De Commissie is tot de conclusie gekomen dat Polen voor de periode van 1 september 2005 tot en met 30 juni 2011 overcompensatie aan AW SA heeft verleend. De Commissie heeft ook vastgesteld dat deze overcompensatie onrechtmatige steun vormt die onverenigbaar is met de interne markt. Bijgevolg moet de