MEDEDELING VAN DE COMMISSIE betreffende het begrip "concentratie" in Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (98/C 66/02) (Voor de EER relevante tekst)

I. INLEIDING

II. FUSIES VAN VOORHEEN ONAFHANKELIJKE ONDERNEMINGEN

III. VERKRIJGING VAN ZEGGENSCHAP

1. Uitsluitende zeggenschap

2. Gezamenlijke zeggenschap

2.1. Gelijkheid qua stemrechten of benoeming in besluitvormingsorganen

2.2. Vetorechten

2.3. Gezamenlijke uitoefening van stemrechten

2.4 Andere overwegingen in verband met gezamenlijke zeggenschap

2.5 Gezamenlijke zeggenschap gedurende een beperkte termijn

3. Zeggenschap van één aandeelhouder op basis van vetorechten

4. Wijzigingen in de zeggenschapsverhoudingen

IV. UITZONDERINGEN

V. SLOTOPMERKING

I. INLEIDING

1. Deze mededeling beoogt richtsnoeren te geven ten aanzien van de wijze waarop de Commissie het begrip "concentratie" van artikel 3 van Verordening (EEG) nr. 4064/89 (1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1310/97 (2), hierna "concentratieverordening" genoemd, uitlegt. Dit officiële richtsnoer over de uitlegging van artikel 3 moet ondernemingen, alvorens zij contact opnemen met de diensten van de Commissie, in staat stellen sneller te bepalen of en in hoeverre hun operaties onder de communautaire concentratiecontrole vallen.

Deze mededeling vervangt de mededeling van de Commissie over het begrip concentratie in Verordening (EEG) nr. 4064/89 (3).

Deze mededeling betreft artikel 3, leden 1, 3, 4 en 5. De uitlegging van artikel 3 met betrekking tot gemeenschappelijke ondernemingen (GO's) waarop met name artikel 3, lid 2, betrekking heeft, wordt uiteengezet in de mededeling van de Commissie inzake het begrip volwaardige gemeenschappelijke onderneming.

2. Het bij deze mededeling gegeven richtsnoer weerspiegelt de ervaring die de Commissie bij de toepassing van de concentratieverordening, sinds deze op 21 december 1990 in werking is getreden, heeft opgedaan. De hierin vervatte beginselen zullen door de Commissie in individuele gevallen worden toegepast en verder ontwikkeld.

3. Volgens overweging 23 van Verordening 4064/89 is het dienstig het begrip "concentratie" zodanig te omschrijven, dat alleen verrichtingen die een blijvende verandering in de structuur van de betrokken ondernemingen teweegbrengen, daaronder vallen. In artikel 3, lid 1, is bepaald dat een dergelijke structurele verandering teweeg wordt gebracht door een fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen of door het verwerven van de zeggenschap over een andere onderneming of over delen daarvan.

4. De vaststelling of het een concentratie betreft die onder de concentratieverordening valt, gebeurt veeleer op grond van kwalitatieve dan kwantitatieve criteria, die met name verband houden met het begrip "zeggenschap". Deze criteria omvatten zowel juridische als feitelijke overwegingen. Hieruit volgt dat er van een concentratie de jure of de facto sprake kan zijn.

5. In artikel 3, lid 1, van de concentratieverordening worden twee categorieën concentraties omschreven:

- die welke tot stand komen door een fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen (onder a));

- die welke tot stand komen door het verkrijgen van zeggenschap (onder b)).

Deze twee categorieën worden respectievelijk behandeld in de hoofdstukken II en III.

II. FUSIES VAN VOORHEEN ONAFHANKELIJKE ONDERNEMINGEN

6. Van een fusie in de zin van artikel 3, lid 1, onder a), van de concentratieverordening is sprake wanneer twee of meer onafhankelijke ondernemingen opgaan in een nieuwe onderneming en ophouden te bestaan als afzonderlijke rechtspersonen. Voorts is van een fusie sprake wanneer een onderneming door een andere wordt overgenomen, waarbij deze laatste haar rechtspersoonlijkheid behoudt, maar de eerste ophoudt als rechtspersoon te bestaan.

7. Van een fusie in de zin van artikel 3, lid 1, onder a), is ook sprake wanneer juridisch geen fusie plaatsvindt, maar de activiteiten van voorheen onafhankelijke ondernemingen zodanig gecombineerd worden dat er één economische eenheid ontstaat (4). Hiervan kan met name sprake zijn indien twee of meer ondernemingen weliswaar als afzonderlijke rechtspersonen blijven voortbestaan, doch bij overeenkomst een gemeenschappelijk ondernemingsbestuur in het leven roepen (5). Als dit in feite tot het samengaan van de betrokken ondernemingen in een werkelijke gemeenschappelijke economische eenheid leidt, wordt de operatie als een fusie beschouwd. Voorwaarde voor het bestaan van een gemeenschappelijke economische eenheid is het bestaan van één permanent ondernemingsbestuur. Andere relevante factoren kunnen zijn: interne verrekening van winst en verlies, zoals tussen verschillende ondernemingen binnen een concern, en gezamenlijke aansprakelijkheid jegens derden. Het feitelijke samengaan kan worden versterkt door wederzijdse deelnemingen in het aandelenkapitaal van de ondernemingen die de economische eenheid vormen.

III. VERKRIJGING VAN ZEGGENSCHAP

8. In artikel 3, lid 1, onder b), is bepaald dat een concentratie tot stand komt wanneer zeggenschap wordt verkregen. Zeggenschap kan worden verkregen door een onderneming die alleen handelt, of door twee of meer gezamenlijk handelende ondernemingen.

Zeggenschap kan ook worden verworven door een persoon die reeds (alleen of met anderen) zeggenschap in ten minste één andere onderneming bezit, of gezamenlijk door een aantal personen (die zeggenschap in een andere onderneming bezitten) en/of ondernemingen. Het begrip "persoon" heeft in dit verband zowel betrekking op publiekrechtelijke (6) als op privaatrechtelijke lichamen, alsook op natuurlijke personen.

Een concentratie in de zin van de concentratieverordening komt derhalve slechts tot stand bij wijzigingen in de zeggenschap. Interne herstructurering binnen een groep ondernemingen kan derhalve niet als concentratie beschouwd worden.

Een bijzondere situatie bestaat daar waar zowel de verkrijgende als de verkregen onderneming een overheidsbedrijf is, dat eigendom is van dezelfde staat (of van hetzelfde publiekrechtelijke lichaam). In dit geval is het antwoord op de vraag of de operatie al dan niet als interne herstructurering moet worden aangemerkt, afhankelijk van de vraag of beide ondernemingen voorheen een economisch geheel vormden in de zin van overweging 12 van Verordening (EEG) nr. 4064/89. Indien de ondernemingen voorheen deel uitmaakten van verschillende economische eenheden, die onafhankelijke beslissingsbevoegdheden hadden, wordt de operatie geacht een concentratie en geen geval van interne herstructurering te zijn (7). Van een dergelijke onafhankelijke beslissingsmacht is normalerwijze echter geen sprake indien de ondernemingen tot dezelfde houdstermaatschappij behoren (8).

9. Of een operatie tot verkrijging van zeggenschap leidt, is afhankelijk van een aantal juridische en/of feitelijke omstandigheden. De verwerving van eigendomsrechten en aandeelhoudersakkoorden zijn belangrijke, doch niet de enige elementen: ook zuiver economische verhoudingen kunnen bepalend zijn. In uitzonderlijke omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer zeer belangrijke langlopende leveringsovereenkomsten of door leveranciers of afnemers verstrekte kredieten, in combinatie met structurele banden, een beslissende invloed verschaffen, kan derhalve een economische afhankelijkheidsrelatie de facto tot zeggenschap leiden (9).

Van verkrijging van zeggenschap kan ook sprake zijn indien dit niet de uitdrukkelijke wil van de partijen is (10). Voorts wordt in de concentratieverordening zeggenschap uitdrukkelijk omschreven als "het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen" en niet als de feitelijke uitoefening van een beslissende invloed.

10. Desalniettemin wordt zeggenschap normaal verkregen door personen of ondernemingen die houders zijn van rechten of aan de betrokken overeenkomsten rechten ontlenen die zeggenschap verschaffen (artikel 3, lid 4, onder a)). Er kunnen zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen, waarin de formele houder van een zeggenschap gevend belang en de persoon of onderneming die feitelijk bij machte is de uit dit belang voortvloeiende rechten uit te oefenen, niet dezelfde zijn. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als een onderneming voor het verkrijgen van een zeggenschap gevend belang gebruik maakt van een andere persoon of onderneming en via deze persoon of onderneming haar rechten uitoefent, ook al is laatstgenoemde formeel de rechthebbende. In een dergelijke situatie wordt zeggenschap verworven door de onderneming die in werkelijkheid achter de operatie zit en feitelijk bij machte is zeggenschap uit te oefenen over de onderneming waarin het belang wordt verworven (artikel 3, lid 4, onder b)). Het bewijsmateriaal dat nodig is om een dergelijke vorm van indirecte zeggenschap vast te stellen, kan factoren omvatten zoals de oorsprong van de financiële middelen en familiebanden.

11. Het voorwerp van de zeggenschap kan (kunnen) een of meer ondernemingen zijn die rechtspersoon is of rechtspersonen zijn, de activa van zulke rechtspersonen of slechts een deel van deze activa (11). De betrokken activa, welke werken of licenties kunnen zijn, moeten een bedrijfsactiviteit vormen waarvoor de omzet op de markt duidelijk kan worden vastgesteld.

12. Bij verwerving van zeggenschap kan het om uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap gaan. In beide gevallen wordt zeggenschap omschreven als de mogelijkheid om op grond van rechten, overeenkomsten of andere middelen op een onderneming een beslissende invloed uit te oefenen (artikel 3, lid 3).

1. Uitsluitende zeggenschap

13. Uitsluitende zeggenschap wordt rechtens normalerwijze verkregen indien de onderneming een meerderheid van het aandelenkapitaal en van de stemrechten in een onderneming verwerft. Het is op zichzelf niet van belang of het verworven belang 50 % van het aandelenkapitaal plus één aandeel is (12), dan wel 100 % van het aandelenkapitaal (13). Indien geen andere elementen aanwezig zijn, kan een verwerving die niet de meerderheid van de stemrechten betreft, normaal geen zeggenschap verschaffen, zelfs indien het in dat geval om de verwerving van een meerderheid in het aandelenkapitaal gaat.

14. Uitsluitende zeggenschap kan ook worden verkregen in het geval van een "gekwalificeerde minderheid". Dit kan feitelijk en/of rechtens worden vastgesteld.

Juridisch kan sprake zijn van een gekwalificeerde minderheid indien aan het minderheidsbelang bijzondere rechten verbonden zijn. Deze rechten kunnen de vorm hebben van prioriteitsaandelen, waardoor een meerderheid van de stemrechten wordt verkregen of van andere rechten die de houder van het minderheidsbelang in staat stellen het strategische commerciële gedrag van de onderneming waarin hij het belang verwerft, te bepalen, zoals de bevoegdheid om meer dan de helft van de leden van de raad van commissarissen of de raad van bestuur te benoemen.

Een minderheidsaandeelhouder kan ook op grond van feitelijke omstandigheden geacht worden de uitsluitende zeggenschap te bezitten. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de aandeelhouder zeer waarschijnlijk een meerderheid in de aandeelhoudersvergadering zal krijgen omdat het bezit van de overige aandelen sterk versnipperd is (14). In zulke situaties is het onwaarschijnlijk dat alle kleine aandeelhouders op de aandeelhoudersvergadering aanwezig of vertegenwoordigd zullen zijn. Of in een bepaald geval al dan niet sprake is van uitsluitende zeggenschap, wordt vastgesteld op grond van bewijs omtrent de aanwezigheid van aandeelhouders in voorgaande jaren. Indien, gezien het aantal aandeelhouders dat de aandeelhoudersvergadering bijwoont, een minderheidsaandeelhouder een stabiele meerderheid van stemmen in deze vergadering heeft, wordt een dergelijke houder van een omvangrijk minderheidsbelang geacht de uitsluitende zeggenschap te bezitten (15).

Uitsluitende zeggenschap kan ook worden uitgeoefend door een minderheidsaandeelhouder die het recht heeft de activiteiten van de onderneming te beheren en het ondernemingsbeleid te bepalen.

15. Een optie om aandelen te kopen of te converteren kan op zichzelf niet leiden tot uitsluitende zeggenschap, tenzij de optie in de nabije toekomst op grond van juridisch bindende overeenkomsten uitgeoefend zal worden (16). Met het waarschijnlijk uitoefenen van een dergelijke optie kan echter wel rekening worden gehouden als bijkomend element, dat in combinatie met andere elementen tot de conclusie kan leiden dat er sprake is van uitsluitende zeggenschap.

16. Een overgang van gezamenlijke naar uitsluitende zeggenschap over een onderneming wordt geacht een concentratie in de zin van de concentratieverordening te zijn, omdat alleen uitgeoefende beslissende invloed aanzienlijk afwijkt van gezamenlijk uitgeoefende beslissende invloed (17). Om dezelfde reden wordt een operatie waarbij de gezamenlijke zeggenschap over een deel van een onderneming en de uitsluitende zeggenschap over een ander deel daarvan verkregen worden, in beginsel beschouwd als betrekking hebbend op twee afzonderlijke concentraties in de zin van de concentratieverordening (18).

17. Het begrip "controle" in de concentratieverordening kan afwijken van het begrip dat wordt toegepast op bepaalde terreinen van de wetgeving, bijvoorbeeld bij de bedrijfseconomische (prudentiële) voorschriften, de belastingen, het luchtvervoer en de media. Voorts kan het zijn dat in de nationale wetgeving van een lidstaat nadere regels worden gesteld aan de samenstelling van de organen waarin zich het besluitvormingsproces in een onderneming voltrekt, met name in verband met de rechten van werknemersvertegenwoordigers. Hoewel een dergelijke wetgeving een zekere zeggenschap kan verschaffen aan personen die geen aandeelhouder zijn, houdt het begrip "zeggenschap" in de zin van de concentratieverordening uitsluitend verband met de middelen om invloed uit te oefenen, waarover normalerwijs de eigenaren van een onderneming de beschikking hebben. Tenslotte kunnen de prerogatieven van de staat, indien deze optreedt als overheid in plaats van als aandeelhouder, en voorzover deze beperkt blijven tot het handhaven van de openbare orde, niet leiden tot zeggenschap in de zin van de concentratieverordening indien zij niet tot doel of tot gevolg hebben dat de staat in de positie wordt gebracht waarin beslissende invloed op de activiteiten van de onderneming kan worden uitgeoefend (19).

2. Gezamenlijke zeggenschap

18. Of sprake is van verkrijging van gezamenlijke zeggenschap (met inbegrip van een wijziging van uitsluitende in gezamenlijke zeggenschap), kan evenals in het geval van uitsluitende zeggenschap de jure of de facto vastgesteld worden. Van gezamenlijke zeggenschap is sprake indien de aandeelhouders (de moederondernemingen) overeenstemming moeten bereiken over belangrijke beslissingen betreffende de onderneming waarin zij zeggenschap hebben (de gemeenschappelijke onderneming (GO)).

19. Van gezamenlijke zeggenschap is sprake, indien twee of meer ondernemingen of personen de mogelijkheid hebben een beslissende invloed op een andere onderneming uit te oefenen. Beslissende invloed betekent in dit verband dat men bij machte is maatregelen die het strategische commerciële gedrag van de onderneming bepalen, te blokkeren. In tegenstelling tot bij uitsluitende zeggenschap, waar een bepaalde aandeelhouder bij machte is de strategische beslissingen in een onderneming te bepalen, is het voor gezamenlijke zeggenschap kenmerkend dat de mogelijkheid van een patstelling aanwezig is, die het gevolg is van het vermogen van twee of meer moederondernemingen om voorgestelde strategische beslissingen te verwerpen. Hieruit volgt dat aandeelhouders in dergelijke gevallen gezamenlijk een akkoord moeten bereiken over het bepalen van het commerciële beleid van de GO.

2.1. Gelijkheid qua stemrechten of benoeming in besluitvormingsorganen

20. De duidelijkste vorm van gezamenlijke zeggenschap bestaat daar waar de stemrechten in de GO gelijkelijk verdeeld zijn over slechts twee moederondernemingen. In dit geval is het niet noodzakelijk dat er een formele overeenkomst tussen beide bestaat. Indien er een formele overeenkomst bestaat, mag deze niet in tegenspraak zijn met het beginsel van de gelijkheid van de moederondernemingen, bijvoorbeeld doordat is vastgelegd dat beide moederondernemingen recht hebben op een gelijk aantal vertegenwoordigers in de besluitvormingsorganen en dat geen van de leden daarvan een beslissende stem heeft (20). Gelijkheid kan ook worden bewerkstelligd door beide moederondernemingen het recht te geven een gelijk aantal leden in de besluitvormingsorganen van de GO te benoemen.

2.2. Vetorechten

21. Zelfs indien beide moederondernemingen qua stemrecht of vertegenwoordiging in de besluitvormingsorganen niet gelijk zijn, of wanneer er meer dan twee moederondernemingen zijn, kan er sprake zijn van gezamenlijke zeggenschap. Dit is het geval als minderheidsaandeelhouders beschikken over bijkomende rechten die hun de mogelijkheid verschaffen een veto uit te spreken over beslissingen die van essentieel belang zijn voor het strategische commerciële gedrag van de GO (21). Deze vetorechten kunnen zijn opgenomen in de statuten van de GO of kunnen bij overeenkomst tussen de moederondernemingen zijn verleend. De vetorechten zelf kunnen de vorm hebben van een bepaald quorum dat vereist is voor beslissingen in de aandeelhoudersvergadering of in de raad van bestuur, indien de moederondernemingen in deze raad van bestuur vertegenwoordigd zijn. Ook is het mogelijk dat strategische beslissingen moeten worden goedgekeurd door een orgaan, bijvoorbeeld de raad van commissarissen, waarin de minderheidsaandeelhouders vertegenwoordigd en nodig zijn om het voor dergelijke beslissingen vereiste quorum te bereiken.

22. Zulke vetorechten moeten verband houden met strategische beslissingen inzake het bedrijfsbeleid van de GO. Zij moeten verder gaan dan de vetorechten die normaal aan minderheidsaandeelhouders verleend worden om hun financiële belangen als investeerders in de GO te beschermen. Deze normale bescherming van de rechten van minderheidsaandeelhouders houdt verband met beslissingen over zaken die de kern van de GO raken, zoals wijzigingen van de statuten, verhoging of vermindering van het kapitaal en liquidatie. Een vetorecht waarmee bijvoorbeeld de verkoop of het faillissement van de GO voorkomen kan worden, geeft de betrokken minderheidsaandeelhouder niet mede de gezamenlijke zeggenschap (22).

23. Kenmerkend voor het mede verkrijgen van gezamenlijke zeggenschap zijn vetorechten ten aanzien van beslissingen en zaken als de begroting, het bedrijfsplan, belangrijke investeringen of de benoeming van de directie. Voor het mede verkrijgen van gezamenlijke zeggenschap is het evenwel niet vereist dat de verwerver bij machte is op het dagelijkse bestuur van de onderneming een beslissende invloed uit te oefenen. Het cruciale element is dat de vetorechten voldoende zijn om de moederondernemingen in staat te stellen een dergelijke invloed uit te oefenen met betrekking tot het strategische gedrag van de GO. Voorts is het niet noodzakelijk vast te stellen dat degene die mede de gezamenlijke zeggenschap over de gemeenschappelijke onderneming verkrijgt, feitelijk gebruik zal maken van zijn beslissende invloed. De mogelijkheid om deze invloed te gebruiken, en derhalve het louter bestaan van de vetorechten, volstaat.

24. Om mede de gezamenlijke zeggenschap te krijgen, behoeft een minderheidsaandeelhouder niet over alle bovengenoemde vetorechten te beschikken. Het kan voldoende zijn dat er sprake is van slechts een paar, soms zelfs één van deze rechten. Of dit het geval is, is afhankelijk van de precieze inhoud van het vetorecht zelf en ook van het belang van dit recht in het kader van de activiteiten van de GO.

Benoeming van bestuurders en vaststelling van de begroting

25. De belangrijkste vetorechten betreffen normalerwijs de beslissingen over de benoeming van bestuurders en over de begroting. De bevoegdheid om de samenstelling van het bestuur mede te bepalen, stelt de rechthebbende in staat een beslissende invloed uit te oefenen op het commerciële beleid van de onderneming. Hetzelfde geldt voor beslissingen over de begroting, omdat de begroting het precieze kader voor de activiteiten van de GO bepaalt, met name voor de investeringen die zij doet.

Bedrijfsplan

26. In het bedrijfsplan worden over het algemeen tot in de bijzonderheden de doelstellingen van de onderneming en de maatregelen die worden genomen om deze doelstellingen te verwezenlijken, vastgelegd. Een vetorecht op een dergelijk bedrijfsplan kan volstaan om mede de gezamenlijke zeggenschap te krijgen, zelfs indien andere vetorechten ontbreken. Indien daarentegen in het bedrijfsplan over de bedrijfsdoelstellingen van de GO slechts algemene uitspraken worden gedaan, zal het bestaan van een vetorecht slechts één element vormen in de algemene beoordeling met betrekking tot gezamenlijke zeggenschap, maar is het op zichzelf onvoldoende om mede de gezamenlijke zeggenschap te verschaffen.

Investeringen

27. In geval van een vetorecht op investeringen is het belang van dit recht in de eerste plaats afhankelijk van het bedrag van de investeringen die door de moederondernemingen moeten worden goedgekeurd, en in de tweede plaats van de mate waarin investeringen een essentieel kenmerk zijn van de markt waarop de gemeenschappelijke onderneming actief is. Met betrekking tot het eerste punt geldt dat daar waar het bedrag van de investeringen waarvoor goedkeuring door de moederondernemingen vereist is, extreem hoog is, een dergelijk vetorecht dichter in de buurt komt van normale bescherming van de belangen van een minderheidsaandeelhouder en geen recht vormt dat macht tot het medebepalen van het commerciële beleid van de gemeenschappelijke onderneming verschaft. Ten aanzien van het tweede punt is het investeringsbeleid van een onderneming normaal een belangrijk element in de beoordeling van de vraag of er van gezamenlijke zeggenschap sprake is. Er kunnen echter markten bestaan waarop investeringen geen belangrijke rol spelen in het gedrag van een onderneming op de markt.

Rechten die voor bepaalde markten specifiek zijn

28. Afgezien van de bovengenoemde typische vetorechten bestaat er een aantal andere vetorechten met betrekking tot bepaalde beslissingen die belangrijk zijn in verband met de markt waarop de GO actief is. Een voorbeeld hiervan is de beslissing over de door de GO te gebruiken technologie, indien technologie een cruciaal aspect is van de activiteiten van de GO. Een ander voorbeeld houdt verband met markten waarvoor productdifferentiatie en een hoge mate van innovatie kenmerkend zijn. Op dergelijke markten kan een vetorecht over beslissingen betreffende te ontwikkelen nieuwe productlijnen ook een belangrijk element zijn in het beoordelen van de vraag of er sprake is van gezamenlijke zeggenschap.

Algemene omstandigheden

29. Bij de beoordeling van het relatieve belang van vetorechten moeten deze, indien er sprake is van een aantal van dergelijke rechten, niet afzonderlijk beschouwd worden. Integendeel, om te bepalen of er al dan niet sprake is van gezamenlijke zeggenschap, moet men zich baseren op een beoordeling van deze rechten in hun geheel. Een vetorecht dat geen betrekking heeft op het commerciële beleid en de commerciële strategie, noch op de begroting of het bedrijfsplan, kan echter niet geacht worden de rechthebbende zeggenschap te verschaffen (23).

2.3. Gezamenlijke uitoefening van stemrechten

30. Zelfs indien bepaalde vetorechten ontbreken, kunnen twee of meer ondernemingen die minderheidsdeelnemingen in een andere onderneming verwerven, de gezamenlijke zeggenschap verkrijgen. Dit kan het geval zijn indien de minderheidsdeelnemingen tezamen het mogelijk maken om de zeggenschap uit te oefenen over de onderneming waarin de deelnemingen verworven worden. Dit betekent dat de minderheidsaandeelhouders tezamen een meerderheid van de stemrechten moeten hebben en dat zij gezamenlijk zullen optreden bij de uitoefening van deze stemrechten. Dit kan voortvloeien uit een juridisch bindende overeenkomst dienaangaande of kan de facto worden vastgesteld.

31. Het juridische instrument om te zorgen voor gezamenlijke uitoefening van stemrechten kan de vorm hebben van een houdstermaatschappij, waaraan de minderheidsaandeelhouders hun rechten overdragen, of een overeenkomst uit hoofde waarvan zij zich ertoe verbinden op dezelfde wijze te handelen (overeenkomst tot samenvoeging van belangen).

32. Bij hoge uitzondering kan de facto vastgesteld worden dat er sprake is van collectief handelen, en wel indien de minderheidsaandeelhouders zodanige grote gemeenschappelijke belangen hebben, dat zij bij de uitoefening van hun rechten met betrekking tot de GO niet in strijd met elkaars belangen zullen handelen.

33. In gevallen van verwerving van een minderheidsbelang zal het reeds voorheen bestaan hebben van banden tussen de minderheidsaandeelhouders of de verwerving van de deelnemingen door coördinatie van hun gedrag een factor zijn die wijst op een dergelijk gemeenschappelijk belang.

34. In het geval waarin een nieuwe GO wordt opgericht, is het, in tegenstelling tot het geval van verwerving van minderheidsbelangen in een daarvoor reeds bestaande onderneming, waarschijnlijker dat de moederondernemingen welbewust een gezamenlijk beleid ten uitvoer leggen. Dit geldt met name wanneer elke moederonderneming een bijdrage tot de GO levert die voor de activiteiten daarvan van vitaal belang is (bijvoorbeeld bepaalde technologie, plaatselijke knowhow- of leveringsovereenkomsten). In dergelijke omstandigheden kunnen de moederondernemingen in staat zijn de GO slechts met wederzijdse instemming over de belangrijkste strategische beslissingen door middel van volledige samenwerking te exploiteren, zelfs indien er geen uitdrukkelijke bepalingen inzake vetorechten bestaan. Evenwel, hoe groter het aantal moederondernemingen dat bij een dergelijke GO betrokken is, des te minder waarschijnlijk wordt het dat deze situatie zich zal voordoen.

35. Indien er geen sterke gedeelde belangen als hierboven bedoeld bestaan, sluit de mogelijkheid van wisselende coalities van minderheidsaandeelhouders normalerwijze het vermoeden van gezamenlijke zeggenschap uit. Wanneer er geen stabiele meerderheid is in de besluitvormingsprocedure en de meerderheid bij elke gelegenheid kan bestaan uit verscheidene mogelijke combinaties van minderheidsaandeelhouders, mag er niet van worden uitgegaan dat de minderheidsaandeelhouders de gezamenlijke zeggenschap hebben over de onderneming. In dit verband is het niet voldoende dat er overeenkomsten tussen twee of meer partijen met een gelijk aandeel in het kapitaal van een onderneming bestaan, waarin voor de partijen gelijke rechten en bevoegdheden zijn vastgesteld. In het geval van een onderneming waarin drie aandeelhouders elk een derde van het aandelenkapitaal in hun bezit hebben en elke aandeelhouder een derde van de leden van de raad van bestuur aanwijst, hebben de aandeelhouders niet de gezamenlijke zeggenschap, omdat beslissingen van de raad van bestuur bij gewone meerderheid moeten worden genomen. Dezelfde overwegingen gelden voor meer complexe structuren, bijvoorbeeld als het kapitaal van een onderneming gelijkelijk verdeeld is over drie aandeelhouders en de raad van bestuur bestaat uit twaalf leden, waarbij de aandeelhouders A, B en C afzonderlijk ieder twee leden aanwijzen, A, B en C gezamenlijk nog eens twee leden aanwijzen en de resterende vier leden worden aangewezen door de andere acht. Ook in dit geval is er geen sprake van gezamenlijke zeggenschap en derhalve van geen enkele vorm van zeggenschap in de zin van de concentratieverordening.

2.4. Andere overwegingen in verband met gezamenlijke zeggenschap

36. Gezamenlijke zeggenschap is niet onverenigbaar met het feit dat een van de moederondernemingen specifieke kennis en/of ervaring heeft op het gebied van de activiteiten van de GO. In dergelijke gevallen speelt de andere moederonderneming wellicht een bescheiden of in het geheel geen rol in het dagelijkse bestier van de GO; aan haar aanwezigheid daarin liggen overwegingen van financiële aard, langetermijnstrategie, merkimago of algemeen beleid ten grondslag. Desalniettemin moet er altijd een reële mogelijkheid bestaan om door de andere moederonderneming genomen beslissingen aan te vechten omdat er, ware dat niet het geval, sprake zou zijn van uitsluitende zeggenschap.

37. Wil er sprake zijn van gezamenlijke zeggenschap, dan mag geen van de moederondernemingen een doorslaggevende stem hebben. Er kan echter sprake zijn van gezamenlijke zeggenschap indien een dergelijke beslissende stem slechts kan worden gebruikt na een aantal arbitragestadia en verzoeningspogingen of op een beperkt terrein (24).

2.5. Gezamenlijke zeggenschap gedurende een beperkte termijn

38. Indien een operatie tot gezamenlijke zeggenschap tijdens de aanloopfase leidt (25), maar deze gezamenlijke zeggenschap uit hoofde van bindende overeenkomsten met zekerheid in uitsluitende zeggenschap van een van de aandeelhouders wordt omgezet, zal de volledige operatie normalerwijs worden beschouwd als verwerving van uitsluitende zeggenschap.

3. Zeggenschap van één aandeelhouder op basis van vetorechten

39. Een bijzondere situatie is het geval waarin slechts één aandeelhouder in staat is over strategische beslissingen van de onderneming een veto uit te spreken, maar waarin deze aandeelhouder alleen niet de macht heeft dergelijke beslissingen op te leggen. Deze situatie doet zich voor indien een aandeelhouder een belang van 50 % in een onderneming heeft en de resterende 50 % in bezit is van twee of meer minderheidsaandeelhouders, of wanneer voor strategische beslissingen een quorum vereist is dat in feite aan slechts één minderheidsaandeelhouder een vetorecht geeft (26). In dergelijke omstandigheden oefent één minderheidsaandeelhouder dezelfde mate van invloed uit als normaal verscheidene aandeelhouders met gezamenlijke zeggenschap, dat wil zeggen dat hij de macht heeft goedkeuring van strategische beslissingen te blokkeren. Deze aandeelhouder heeft echter niet de macht waarover normalerwijze een onderneming met uitsluitende zeggenschap beschikt, dat wil zeggen de macht strategische beslissingen op te leggen. Aangezien de betrokken aandeelhouder een patstelling kan veroorzaken die vergelijkbaar is met die in normale gevallen van gezamenlijke zeggenschap, verwerft hij beslissende invloed en daarmede zeggenschap in de zin van de concentratieverordening (27).

4. Wijzigingen in de zeggenschapsverhoudingen

40. Een concentratie kan ook tot stand komen, indien een operatie tot een wijziging in de zeggenschapsverhoudingen leidt. Dit betreft onder meer de overgang van gezamenlijke naar uitsluitende zeggenschap, alsook een toename van het aantal aandeelhouders die gezamenlijke zeggenschap uitoefenen. De grondregels om te bepalen of er in dergelijke omstandigheden sprake is van een concentratie, worden nader beschreven in de mededeling betreffende het begrip "betrokken onderneming" (28).

IV. UITZONDERINGEN

41. In artikel 3, lid 5, worden drie bijzondere gevallen beschreven waarin de verwerving van een zeggenschap gevend belang geen concentratie is in de zin van de concentratieverordening.

42. Ten eerste wordt de verwerving van effecten door ondernemingen, tot de normale werkzaamheden waarvan de verhandeling van effecten voor eigen rekening of voor rekening van derden behoort, niet geacht een concentratie tot stand te brengen indien de effecten in het raam van dergelijke activiteiten worden verworven en slechts tijdelijk worden gehouden (artikel 3, lid 5, onder a)). Om deze uitzondering van toepassing te laten zijn, moet aan de volgende voorwaarden voldaan zijn:

- de verwervende onderneming moet een kredietinstelling, een andere financiële instelling of een verzekeringsmaatschappij zijn, waarvan de normale activiteiten overeenkomen met de hiervoor gegeven beschrijving;

- de effecten moeten worden verworven met het oog op het weer verkopen ervan;

- de verwervende onderneming mag de stemrechten niet uitoefenen om het strategische commerciële gedrag van de onderneming waarvan de effecten worden verworven, te bepalen en mag deze stemrechten uitsluitend uitoefenen om de gehele of gedeeltelijke verkoop van de onderneming, haar activa of effecten voor te bereiden;

- de verwervende onderneming moet haar zeggenschap gevende belang binnen een jaar na de verwerving verkopen, dat wil zeggen dat zij haar belang in het aandelenkapitaal binnen deze periode van één jaar moet verminderen tot een niveau dat haar geen zeggenschap meer verschaft. Deze termijn kan echter door de Commissie worden verlengd, indien de verwervende onderneming kan aantonen dat verkoop binnen de gestelde termijn van één jaar redelijkerwijs niet mogelijk was.

43. Ten tweede is er van wijziging van de zeggenschap en derhalve van een concentratie in de zin van de concentratieverordening geen sprake indien de zeggenschap door een lasthebber van de overheid wordt verkregen krachtens de wetgeving van een lidstaat inzake liquidatie, faillissement, insolventie, staking van betalingen, akkoord of overeenkomstige procedures (artikel 3, lid 5, onder b)).

44. Ten derde komt er geen concentratie tot stand indien een participatiemaatschappij als bedoeld in de Vierde Richtlijn 78/660/EEG van de Raad (29), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Oostenrijk, Finland en Zweden, zeggenschap verwerft, mits deze participatiemaatschappij haar stemrechten slechts uitoefent om de volledige waarde van haar investering veilig te stellen en niet om anderszins rechtstreeks of onrechtstreeks het strategische commerciële gedrag van de onderneming waarover zij zeggenschap heeft, te bepalen.

45. In verband met de uitzonderingen van artikel 3, lid 5, kan de vraag rijzen, of reddingsoperaties concentraties in de zin van de concentratieverordening vormen. Kenmerkend voor een reddingsoperatie is het omzetten van bestaande schulden in een nieuwe onderneming, via welke een bankensyndicaat de gezamenlijke zeggenschap over de betrokken onderneming kan verwerven. Indien een dergelijke operatie aan de criteria voor gezamenlijke zeggenschap zoals in het voorgaande uiteengezet, beantwoordt, zal zij normaal worden beschouwd als een concentratie (30). Hoewel de belangrijkste bedoeling van de banken de financiële herstructurering van de betrokken onderneming is, om deze vervolgens weer te verkopen, is de uitzondering van artikel 3, lid 5, onder a), normaal niet op een dergelijke reddingsoperatie van toepassing. De reden hiervoor is dat het herstructureringsplan de banken die de zeggenschap hebben, er normalerwijs toe noopt het strategische commerciële gedrag van de geredde onderneming te bepalen. Voorts is het in normale omstandigheden niet realistisch te veronderstellen dat een geredde onderneming binnen de gestelde termijn van één jaar tot een commercieel levensvatbare eenheid kan worden omgevormd en weer kan worden verkocht. Bovendien kan de termijn die noodzakelijk is om de onderneming weer levensvatbaar te maken en te verkopen, dermate onzeker zijn dat het moeilijk is een verlenging van de termijn voor verkoop toe te staan.

V. SLOTOPMERKING

46. De uitlegging die de Commissie in deze mededeling aan artikel 3 geeft, laat de uitlegging die het Hof van Justitie of het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen aan dit artikel kan geven, onverlet.

(1) PB L 395 van 30.12.1989, blz. 1. Verordening gerectificeerd in PB L 257 van 21.9.1990, blz. 13.

(2) PB L 180 van 9.7.1997, blz. 1.

(3) PB C 385 van 31.12.1994, blz. 5.

(4) Om vast te stellen of de ondernemingen voorheen onafhankelijk waren, kan het vraagstuk van de zeggenschap relevant zijn. Zeggenschap wordt behandeld in punt 12 en daaropvolgende punten. In het onderhavige geval worden minderheidsaandeelhouders geacht zeggenschap te hebben, indien zij een meerderheid van de stemmen hebben verkregen bij belangrijke besluiten op de aandeelhoudersvergaderingen. De referentieperiode hiervoor is normaal drie jaar.

(5) Dit kan bij voorbeeld gelden voor het geval van het "Gleichordnungskonzern" naar Duits recht, sommige "Groupements d'Intérêts Economiques" naar Frans recht en voor bepaalde "partnerships".

(6) Met inbegrip van de staat zelf, zie bijvoorbeeld zaak IV/M.157 (Air France/Sabena) van 5 oktober 1992 met betrekking tot de Belgische staat; voor andere publiekrechtelijke lichamen zoals de Treuhandanstalt, zie zaak IV/M.308 (Kali und Salz/MDK/Treuhand) van 14 december 1993.

(7) Zaak IV/M.097 (Péchiney/Usinor) van 24 juni 1991; zaak IV/M.216 (CEA Industrie/France Telecom/SGS-Thomson) van 22 februari 1993.

(8) Zie punt 55 van de mededeling betreffende het begrip "betrokken onderneming".

(9) Zie bijvoorbeeld de recentelijk door de Commissie krachtens het EGKS-Verdrag gegeven beschikking Usinor/Bamesa. Zie ook zaak IV/M.258 (CCIE/GTE) van 25 september 1992 en zaak IV/M.697 - Lockheed Martin Corporation/Loral Corporation van 27.3.1996.

(10) Zaak IV/M.157, Air France/Sabena, van 5 oktober 1992.

(11) Zaak IV/M.286 (Zürich/MMI) van 2 april 1993.

(12) Zaak IV/M.296 (Crédit Lyonnais/BFG Bank) van 11 januari 1993.

(13) Zaak IV/M.299 (Sarah Lee/BP Food Division) van 8 februari 1993.

(14) Zaak IV/M.025 (Arjomari/Wiggins Teape) van 10 februari 1990.

(15) Zaak IV/M.343 (Generale Maatschappij van België/Generale Bank) van 3 augustus 1993.

(16) Zaak T- 2/93 (Air France/Commissie); arrest van 19 mei 1994, HvJEG, Jurispr. 1994, blz. II-323.

(17) Dit probleem wordt behandeld in de punten 30, 31 en 32 van de mededeling over het begrip "betrokken onderneming".

(18) Zaak IV/M.409 (ABB/Renault Automation) van 9 maart 1994.

(19) Zaak IV/M.493 (Tractebel/Distrigaz II) van 1 september 1994.

(20) Zaak IV/M.272 (Matra/CAP Gemini Sogeti) van 17 maart 1993.

(21) Zaak T-2/93 (Air France/Commissie); arrest van 19 mei 1994; zaak IV/M.010 (Conagra/Idea) van 3 mei 1991.

(22) Zaak IV/M.062 (Eridania/ISI) van 30 juli 1991.

(23) Zaak IV/M.295 (SITA-RPC/Scori) van 19 maart 1993.

(24) Zaak IV/M.425 (British Telecom/Banco Santander) van 28 maart 1994.

(25) Deze aanloopfase mag maximaal drie jaar beslaan. Zaak IV/M.425 (British Telecom/Banco Santander) van 28 maart 1994.

(26) Zaak IV/M.258 (CCIE/GTE) van 25 september 1992, waarin de vetorechten van slechts één aandeelhouder konden worden uitgeoefend via een door deze aandeelhouder benoemd lid van de raad van bestuur.

(27) Aangezien een dergelijke aandeelhouder de enige is die een controlerende invloed verwerft, is alleen deze aandeelhouder verplicht ingevolge de concentratieverordening aanmelding te doen.

(28) Zie de punten 30 tot en met 48 van de betreffende mededeling.

(29) PB L 222 van 14.8.1978, blz. 11. In artikel 5, lid 3, van deze richtlijn worden participatiemaatschappijen omschreven als zijnde "maatschappijen die uitsluitend ten doel hebben het verkrijgen van deelnemingen in andere ondernemingen en het beheer en de exploitatie van deze deelnemingen, zonder zich rechtstreeks of middellijk in te laten met de bedrijfsvoering van de betrokken ondernemingen, zulks onverminderd de rechten van de participatiemaatschappij in haar hoedanigheid van aandeelhoudster".

(30) Beschikking in zaak IV/M.116 (Kelt/American Express) van 28 augustus 1991.