NL Publicatieblad van de Europese Unie L 34/152

BESLUIT (EU) 2016/154 VAN DE COMMISSIE

van 22 juli 2015

betreffende steunmaatregel SA.13869 (C 68/2002) (ex NN 80/2002) — Herclassificatie van de belastingvrije boekhoudkundige voorzieningen voor de vervanging van het hoogspanningsnet als kapitaal die door Frankrijk ten uitvoer is gelegd ten gunste van EDF

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2015) 4959)

(Slechts de tekst in de Franse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

DE EUROPESE COMMISSIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 108, lid 2, eerste alinea (1),

Na de belanghebbenden overeenkomstig het genoemde artikel te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken (2),

En gezien deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

(1) Bij besluit van 16 oktober 2002 heeft de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU (hierna „het inleidingsbesluit” genoemd) ingeleid ten aanzien van het voordeel dat voortvloeide uit de niet-betaling van de vennootschapsbelasting door het overheidsbedrijf „Électricité de France (E.D.F.), Service National” (hierna „EDF” genoemd, eind 2004 omgevormd tot naamloze vennootschap „Électricité de France SA”) over een gedeelte van de belastingvrije en als kapitaal geherclassificeerde boekhoudkundige voorzieningen voor de vervanging van het hoogspanningsnet (réseau d'alimentation générale, hierna „RAG” genoemd) bij de herindeling van haar balans in 1997.

(2) In de aan de Commissie bij brief van 11 december 2002 toegezonden opmerkingen betwisten de Franse autoriteiten dat EDF een fiscaal voordeel heeft genoten, en voeren zij aan dat de aanvullende kapitaalinjectie een onderkapitalisatie corrigeerde en bijgevolg gerechtvaardigd was.

(3) Bij brief van 21 januari 2003 heeft de Commissie de enige van een belanghebbende ontvangen opmerkingen aan de Franse autoriteiten doorgezonden en hen verzocht hun opmerkingen te maken. De Franse autoriteiten hebben niet gereageerd op deze opmerkingen.

(4) Op 12 februari 2003 is een technische bijeenkomst tussen de Commissie en de Franse autoriteiten gehouden, gevolgd door een verzoek om inlichtingen van de Commissie van 4 juli 2003.

(5) Op 11 november 2003 heeft Frankrijk verdere inlichtingen verstrekt. Op 17 november 2003 is opnieuw een technische bijeenkomst gehouden tussen de Commissie, de Franse autoriteiten en vertegenwoordigers van EDF. De Franse autoriteiten hebben op 20 november 2003 aanvullende inlichtingen verstrekt.

(6) Bij beschikking van 16 december 2003 (3) heeft de Commissie de steunmaatregel ten gunste van EDF onverenigbaar met de interne markt verklaard en de terugvordering van deze steun, vermeerderd met rente, verlangd. De steun is in februari 2004 terugbetaald.

(7) In zijn arrest van 15 december 2009 heeft het Gerecht de beschikking van de Commissie nietig verklaard (4). Frankrijk heeft het in 2004 terugbetaalde steunbedrag opnieuw aan EDF uitbetaald.

(8) In zijn arrest van 5 juni 2012 heeft het Hof de door de Commissie tegen het arrest van het Gerecht ingestelde hogere voorziening afgewezen (5).

(9) Bij besluit van 2 mei 2013 heeft de Commissie de formele onderzoeksprocedure uitgebreid (hierna „het besluit tot uitbreiding van de procedure” genoemd) (6).

(10) De Franse autoriteiten hebben hun opmerkingen aan de Commissie doen toekomen op 1 juli 2013.

(11) Bij brief van 13 augustus 2013 heeft de Commissie de opmerkingen van één enkele belanghebbende, namelijk EDF, van 29 juli 2013, doorgezonden aan de Franse autoriteiten en hen verzocht hun opmerkingen te maken. Op 11 oktober 2013 hebben de Franse autoriteiten gereageerd op de opmerkingen van EDF.

(12) Op 18 oktober 2013 heeft EDF de Commissie een studie van een consultant (Oxera) van 15 oktober 2013 doen toekomen. Op 22 oktober 2013 heeft de Commissie deze studie doorgezonden aan de Franse autoriteiten en hen uitgenodigd hun opmerkingen te maken. In die uitnodiging om opmerkingen te maken, was evenwel het voorbehoud opgenomen dat de studie meer dan tweeënhalve maand na de in het besluit tot uitbreiding van de procedure vastgestelde uiterste datum was toegezonden, en dat zij was opgesteld na de beslissing om te investeren in EDF waarop de Franse autoriteiten zich beriepen. Op 6 november 2013 hebben de Franse autoriteiten hun opmerkingen over de studie ingediend.

(13) Op 14 november 2013 heeft een bijeenkomst tussen de Commissie en de Franse autoriteiten plaatsgevonden. Op 15 november 2013 heeft de Commissie verzocht om verdere inlichtingen en toelichtingen bij de opmerkingen van de Franse autoriteiten, die haar op 23 december 2013 zijn verstrekt.

(14) Op 22 november 2013 heeft EDF de Commissie een juridisch advies op verzoek van EDF doen toekomen ter aanvulling en ondersteuning van haar opmerkingen van 29 juli 2013.

(15) Op 12 maart 2014 heeft een bijeenkomst met de Commissie in aanwezigheid van de Franse autoriteiten plaatsgevonden.

(16) Op 13 mei 2014 heeft de Commissie de Franse autoriteiten verzocht om eventuele opmerkingen bij het door EDF verstrekte juridische advies, evenals om toelichtingen en aanvullende gegevens, die haar bij brief van 19 juni 2014 zijn verstrekt.

1. GEDETAILLEERDE BESCHRIJVING VAN DE MAATREGEL

1.1. DE BEGUNSTIGDE: EDF, ONTWIKKELING VAN HAAR STATUS EN HAAR KAPITAAL

(17) EDF is opgericht bij wet nr. 46-628 van 8 april 1946 betreffende de nationalisatie van elektriciteit en gas (hierna „wet nr. 46-628” genoemd). Op grond van artikel 1 van die wet zijn de productie, het transport, de distributie, de invoer en de uitvoer van elektriciteit in Frankrijk genationaliseerd. Bij deze wet is het beheer van de genationaliseerde elektriciteitsbedrijven toevertrouwd aan een nationale overheidsinstelling met een industrieel en commercieel karakter, met name „Électricité de France (E.D.F.), Service National”.

(18) In artikel 16 van wet nr. 46-628 is bepaald dat het nettosaldo van de aan EDF overgedragen goederen, rechten en verplichtingen haar kapitaal vormt, aan de Staat toebehoort, onvervreemdbaar is en, in geval van exploitatieverliezen, moet worden aangezuiverd door de resultaten van de latere boekjaren. Overeenkomstig artikel 1 van decreet nr. 56-493 van 14 mei 1956 betreffende de aan EDF verstrekte kapitaalinjecties zijn de regels van artikel 16 van voornoemde wet van toepassing op deze kapitaalinjecties. Overeenkomstig artikel 2 van datzelfde decreet geven deze kapitaalinjecties aanleiding tot de uitkering van een rente en een dividend aan de Staat.

(19) Krachtens wet nr. 46-628 is EDF sinds haar oprichting, en ook nog in 1997, een nationale overheidsinstelling met een industrieel en commercieel karakter die niet onder de voor naamloze vennootschappen geldende bepalingen valt. Een overheidsinstelling met een industrieel en commercieel karakter heeft geen maatschappelijk kapitaal, in tegenstelling tot een naamloze vennootschap van publiek recht, die in handen is van haar aandeelhouders (7). Ondanks de in de desbetreffende teksten gebruikte termen „kapitaal” en „kapitaalinjectie” beschikte EDF vanwege haar status van publiekrechtelijke rechtspersoon niet over een maatschappelijk kapitaal. Wet nr. 2004-803 van 9 augustus 2004 betreffende de openbare dienst voor elektriciteit en gas en elektriciteits- en gasbedrijven (hierna „wet nr. 2004-803” genoemd) voorzag in een toekomstige verandering van deze status. In artikel 24 van wet nr. 2004-803 was gepreciseerd dat EDF, waarvan meer dan 70 % van het kapitaal in handen van de Staat moest zijn, behoudens andersluidende bepalingen onder de regels voor naamloze vennootschappen zou vallen. In artikel 47 van deze wet was voorts bepaald dat de overheidsinstelling EDF later zou worden omgevormd tot naamloze vennootschap, onder voorbehoud van de publicatie van een decreet betreffende haar nieuwe status. In artikel 46 was gepreciseerd dat de balans van EDF per 31 december 2004 zou worden opgesteld op basis van de balans per 31 december 2003 en de resultaatrekening voor het boekjaar 2004 van de overheidsinstelling EDF.

(20) De omvorming van EDF tot naamloze vennootschap is van kracht geworden bij decreet nr. 2004-1224 van 17 november 2004 betreffende de statuten van de naamloze vennootschap Électricité de France. In de aan het decreet gehechte statuten is bepaald dat EDF voortaan een naamloze vennootschap was die onder de wet- en regelgeving voor handelsondernemingen valt, met name het handelswetboek, voor zover er niet van wordt afgeweken door specifiekere bepalingen, met inbegrip van de statuten zelf.

(21) In artikel 6 van de statuten van EDF is bepaald dat het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap, dat aanvankelijk volledig in handen van de Staat was, is vastgesteld op 8,129 miljard EUR, verdeeld in 1 625 800 000 aandelen van 5 EUR elk. Het maatschappelijk kapitaal van de nieuwe naamloze vennootschap EDF is in november 2004 vastgesteld op hetzelfde bedrag als het cumulatieve kapitaal en de cumulatieve kapitaalinjecties van de overheidsinstelling met een industrieel en commercieel karakter EDF, namelijk 8,1 miljard EUR. Dit bedrag aan kapitaal en kapitaalinjecties was bereikt ingevolge wet nr. 1026 van 10 november 1997 houdende diverse economische en commerciële maatregelen (hierna „wet nr. 97-1026” genoemd), en is sinds 1997 ongewijzigd gebleven.

(22) Zoals bepaald in wet nr. 2004-803 en de statuten van EDF moest — en moet — de Staat te allen tijde meer dan 70 % van het kapitaal van de maatschappij in handen hebben. In november 2005 zijn nieuwe, tot notering op Euronext toegelaten aandelen van EDF tegen open prijs aangeboden, waardoor het kapitaal van EDF werd opengesteld voor andere aandeelhouders dan de Staat.

1.2. VORMING VAN BOEKHOUDKUNDIGE VOORZIENINGEN VOOR DE VERVANGING VAN HET FRANSE HOOGSPANNINGSNET

(23) Bij artikel 36 van wet nr. 46-628 zijn alle genationaliseerde elektriciteitsconcessies aan EDF overgedragen. Voor deze concessies moet de concessiehouder zich volgens artikel 37 van de wet houden aan een typebestek. De verschillende aldus door de Staat aan EDF overgedragen concessies voor het elektriciteitsvervoer zijn in 1958 samengevoegd tot één enkele concessie, het zogenoemde „réseau d'alimentation générale” (het Franse hoogspanningsnet), hierna „het RAG” genoemd.

(24) Bij gebrek aan specifieke boekhoudkundige regels voor concessies beschouwt EDF zich sinds 1946 als eigenaar van de goederen die deel uitmaken van het RAG, en heeft zij die goederen op de actiefzijde van haar balans opgevoerd. Op grond van artikel 8 van het bij decreet nr. 56-1225 van 28 november 1956 goedgekeurde bestek moet EDF alle onderhoudswerkzaamheden en vervangingen uitvoeren die nodig zijn om de in concessie gegeven installaties in goede staat te houden.

(25) In 1987 heeft EDF, naar aanleiding van een wijziging in 1982 van het algemeen boekhoudkundig plan tot invoering van specifieke regels voor goederen die aan het eind van de concessie aan de Staat moeten worden teruggegeven, haar boekhoudkundige praktijk gewijzigd voor de activa van het RAG die tot dan als eigen vermogen werden beschouwd, en heeft zij deze activa onder de balanspost „in concessie gegeven goederen” opgenomen. Op deze activa heeft EDF de speciale boekhoudkundige regels toegepast die in Frankrijk zijn vastgesteld voor in concessie gegeven goederen die aan de Staat moeten worden teruggegeven wanneer de concessie is verstreken. Daarnaast heeft zij onbelaste boekhoudkundige voorzieningen aangelegd voor de vervanging van het RAG.

(26) In een verslag van 1994 (8) stelt de Franse Rekenkamer dat het, in het geval van één enkele permanente bij wet aangewezen concessiehouder van de Staat, zoals EDF, moeilijk was de goederen waaruit het RAG bestond, te beschouwen als goederen die aan het eind van de concessie moesten worden teruggegeven aan de Staat, in tegenstelling tot het eigen vermogen van het RAG, dat aan EDF toebehoorde. Met andere woorden, de door EDF in 1987 ingevoerde boekhoudkundige wijziging die ertoe leidde dat belastingvrije boekhoudkundige voorzieningen werden aangelegd, leek de Franse Rekenkamer niet gerechtvaardigd. De onderneming en de toezichthoudende autoriteiten hebben snel maatregelen genomen om de situatie van EDF te regulariseren.

(27) In 1997 had EDF in haar boekhouding twee soorten onbelaste boekhoudkundige voorzieningen voor de vervanging van het RAG: de nog niet aangewende voorzieningen, voor een bedrag van 38,5 miljard FRF, en de rechten van de concessiegever, die overeenkomen met reeds gerealiseerde vervangingen, voor een bedrag van 18,345 miljard FRF.

1.3. HERCLASSIFICATIE VAN DE BOEKHOUDKUNDIGE VOORZIENINGEN

(28) Bij wet nr. 97-1026 is de status van de goederen waaruit het RAG bestaat, verduidelijkt. In artikel 4 van deze wet is het volgende bepaald: „I. De installaties van het hoogspanningsnet worden geacht aan Électricité de France in eigendom toe te behoren vanaf het tijdstip waarop haar de concessie voor dit net is verleend. II. Voor de toepassing van het bepaalde in punt I wordt op 1 januari 1997 de tegenwaarde van de in concessie gegeven goederen in natura voor het hoogspanningsnet, welke zijn vermeld aan de passiefzijde van de balans van Électricité de France, na aftrek van de desbetreffende herwaarderingsreserves, opgevoerd onder de post „Kapitaalinjecties”…).”.

(29) De wet moest worden toegepast voor alle transacties die betrekking hadden op het kapitaal van EDF. In de in 1997 geldende versie van artikel 16 van wet nr. 46-628 was namelijk bepaald dat het kapitaal van EDF onvervreemdbaar was en aan de Staat toebehoorde. De uit de herclassificatie van de voorzieningen voor de vervanging van het RAG voortvloeiende kapitaalinjecties in EDF vielen dan ook onder het Franse recht.

(30) Bij wet nr. 97-1026 is de eigendom van de activa van het RAG vastgesteld. De balans is dus heringedeeld bij wet nr. 97-1026. De door EDF tussen 1987 en 1996 gevormde voorzieningen voor de vervanging van het RAG met het oog op de teruggave van deze al dan niet gebruikte activa aan de Staat werden overbodig als de goederen van het RAG als eigendom van EDF werden beschouwd.

(31) In bijlage 1 bij een aan EDF gerichte brief van 22 december 1997 van de minister van Economische Zaken, Financiën en Industrie, van de staatssecretaris voor Begrotingszaken en van de staatssecretaris voor Industrie (hierna: „de brief van de minister van Economische Zaken” genoemd) wordt de nieuwe balansindeling van EDF overeenkomstig artikel 4 van wet nr. 97-1026 toegelicht: „— Herclassificatie van de „rechten van de concessiegever” (18 345 563 605 FRF): — Consolidering in kapitaalinjecties van de tegenwaarde van in concessie verstrekte goederen in natura voor het RAG ter hoogte van 14 119 065 335 FRF. — Aggregatie van de herwaarderingsreserves voor het RAG van 1959 (2 425 miljoen FRF) en 1976 (niet-afschrijfbare activa: 97 miljoen FRF) met de post „herwaarderingsreserves RAG”, waardoor dit bedrag stijgt van 1 720 miljoen FRF naar 4 145 miljoen FRF. — Aggregatie van gereglementeerde voorzieningen voor de herwaardering van afschrijfbare activa van 1976 (1 704 miljoen FRF), waardoor deze post toeneemt van 877 miljoen FRF naar 2 581 miljoen FRF. — Herclassificatie van de niet langer gerechtvaardigde voorzieningen voor vervanging (38 520 943 408 FRF), met het oog op de vernieuwing van het RAG, onder toepassing van advies nr. 97-06 van de „Conseil national de la comptabilité” van 18 juni 1997 betreffende boekhoudkundige wijzigingen.”.

(32) In het kader van de nieuwe balansindeling van EDF hebben de Franse autoriteiten advies nr. 97-06 van 18 juni 1997 van de Conseil national de la comptabilité opgevolgd. In dit advies betreffende wijzigingen in boekhoudkundige methoden, wijzigingen in ramingen, wijzigingen in fiscale opties en foutcorrecties (hierna „het advies van de Conseil national de la comptabilité” genoemd) wordt aangeraden boekhoudkundige foutcorrecties, die per definitie betrekking hebben op de boekhoudkundige verwerking van eerdere bedrijfsactiviteiten, te boeken op de balans van het boekjaar waarin ze zijn geconstateerd.

(33) Overeenkomstig wet nr. 97-1026 en de brief van de minister van Economische Zaken zijn de herwaarderingsreserves zonder fiscale gevolgen overgeboekt naar de rubriek „eigen vermogen”. Ze komen namelijk overeen met herwaarderingsmeerwaarden die zijn gerealiseerd in het kader van een belastingvrijstelling of een regeling inzake belastingneutraliteit uit hoofde van de herwaarderingswetten van 1959 en 1976.

1.4. FISCALE GEVOLGEN VAN DE HERCLASSIFICATIE VAN DE BOEKHOUDKUNDIGE VOORZIENINGEN

(34) In bijlage 3 bij de brief van de minister van Economische Zaken is ook aangegeven wat de fiscale gevolgen van de nieuwe balansindeling van EDF zijn. Er is een verschil van 38,5 miljard FRF in de nettoactiva geconstateerd als gevolg van de herclassificatie van de ongebruikte voorzieningen voor vervanging, waarover een vennootschapsbelasting van 41,66 % verschuldigd is (het in 1997 geldende tarief). De nog niet aangewende voorzieningen ter hoogte van 38,5 miljard FRF zijn dan ook normaal belast door de Franse autoriteiten. Over het gedeelte van de eveneens belastingvrije voorzieningen dat is geconsolideerd als kapitaalinjectie en dat overeenkomt met de rechten van de concessiegever, is daarentegen geen belasting geheven.

(35) In een nota van het directoraat-generaal belastingen van 9 april 2002 aan de Commissie geven de Franse autoriteiten aan dat de RAG-rechten van de concessiegever een niet-verschuldigd bedrag vertegenwoordigen waarover ten onrechte geen belasting hoeft te worden betaald omdat dit is toegevoegd aan het kapitaal en dat voordat de reserve zou zijn toegevoegd aan het kapitaal, deze had moeten worden overgebracht vanaf de passiva van het bedrijf, waar de reserve nu ten onrechte is weergegeven als nettostaat. Zodoende is een positief verschil van het belastbare nettoactief ontstaan overeenkomstig artikel 38-2 van het algemene belastingwetboek. Zij merken op dat het aldus [in 1997 door EDF] verkregen belastingvoordeel op 5,88 miljard FRF kan worden geraamd (14,119 × 41,66 %).

2. INLEIDINGSBESLUIT

(36) In haar inleidingsbesluit concludeert de Commissie dat de onregelmatige vorming van aanvullende voorzieningen voor de vervanging van het RAG over de periode 1987-1996 EDF heeft begunstigd in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Deze maatregel heeft EDF een selectief economisch voordeel verschaft dat voortvloeide uit het verschil tussen de gekapitaliseerde waarde van de niet-betaalde vennootschapsbelasting over de voorzieningen in diezelfde periode en het bedrag van de door EDF in 1997 ingevolge de inwerkingtreding van artikel 4 van wet nr. 97-1026 betaalde vennootschapsbelasting.

(37) Hoewel EDF vóór de inwerkingtreding van Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad (9) tot liberalisering van de elektriciteitssector in Frankrijk activiteiten uitoefende op een reeks markten met monopolierechten, was de Commissie van oordeel dat de betrokken steunmaatregelen ten gunste van EDF de mededinging hadden vervalst of dreigden te vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig hadden beïnvloed in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Dit was met name het gevolg van het feit dat, ondanks de exclusieve rechten van EDF bij de uitoefening van bepaalde activiteiten in Frankrijk, op deze markten toch een zeker handelsverkeer plaatsvond tussen lidstaten. Bovendien was er sprake van vrije mededinging op verwante markten waarop EDF haar activiteiten reeds had gediversifieerd tot buiten haar exclusieve rechten, zowel uit geografisch als sectoraal oogpunt. Deze gevolgen waren reeds geruime tijd vóór de liberalisering van de elektriciteitssector aanwezig

(38) De Commissie concludeerde ook dat het nieuwe steun betrof die in dat stadium niet leek te voldoen aan de voorwaarden van artikel 107, leden 2 en 3, VWEU. De Franse autoriteiten hebben zich overigens niet beroepen op de bepalingen van artikel 106, lid 2, VWEU

3. OPMERKINGEN VAN EEN BELANGHEBBENDE

(39) Bij schrijven van 6 januari 2003 heeft de Nationale vakbond van onafhankelijke producenten van thermische elektriciteit (Syndicat National des Producteurs Indépendants d'Électricité Thermique — SNPIET) de Commissie opmerkingen doen toekomen in het kader van de formele onderzoeksprocedure. Met betrekking tot de niet-betaling, in 1997, van de vennootschapsbelasting over een deel van de belastingvrije voorzieningen voor de vervanging van het RAG heeft EDF zich volgens die opmerkingen in het kader van haar activiteiten niet gehouden aan de regelgeving voor industriële en commerciële ondernemingen, in tegenstelling tot het bepaalde in wet nr. 46-628 van 8 april 1946.

4. OPMERKINGEN VAN FRANKRIJK OVER HET BESLUIT TOT INLEIDING VAN DE FORMELE ONDERZOEKSPROCEDURE

(40) De Franse autoriteiten hebben hun opmerkingen aan de Commissie doen toekomen bij schrijven van 11 december 2002. Ze beschouwen het feit dat EDF in 1997 geen vennootschapsbelasting heeft betaald over een gedeelte van de belastingvrije boekhoudkundige voorzieningen voor de vernieuwing van het RAG niet als een vorm van staatssteun.

(41) Allereerst betwisten de Franse autoriteiten het door de Commissie genoemde bedrag van de voorzieningen voor de vernieuwing van het RAG. In de tweede plaats houden de Franse autoriteiten vol dat EDF, zelfs zonder voorzieningen voor de vervanging van het RAG, als gevolg van de overdracht van grote fiscale verliezen niet in staat zou zijn geweest de vennootschapsbelasting tussen 1987 en 1996 te betalen. Omdat de Staat bovendien zowel eigenaar van EDF als concessiegever van het RAG is, zijn de Franse autoriteiten van mening dat de rechten van de concessiegever geen daadwerkelijk invorderbare schuld vormen voor de Staat. Bij de nieuwe balansindeling van 1997 hebben ze deze rechten van de concessiegever bijgevolg opgevoerd als eigen vermogen van EDF om haar onderkapitalisatie te corrigeren zonder dat hierover vennootschapsbelasting hoefde te worden betaald.

(42) De Franse autoriteiten zijn van mening dat de boekhoudkundige herindeling van 1997 kan worden beschouwd als een aanvullende kapitaalinjectie ter hoogte van de gedeeltelijke belastingvrijstelling, die er eveneens toe strekte een onderkapitalisatie te corrigeren. EDF en de Staat zouden een toewijzing van het quasi-eigen vermogen aan het kapitaal hebben gewenst, los van de vennootschapsbelasting. Er werd van uitgegaan dat het doeltreffender en neutraler zou zijn de rechten van de concessiegever rechtstreeks en voor het volledige bedrag ervan aan het eigen vermogen toe te wijzen dan een equivalente transactie uit te voeren die zou hebben bestaan in de toevoeging van een nettobedrag na vennootschapsbelasting aan het kapitaal, EDF te verzoeken vennootschapsbelasting te betalen ten bedrage van het verschil van het nettoactief, en ten slotte een aanvullende kapitaalinjectie te verrichten voor een bedrag dat overeenkomt met de betaalde belasting.

(43) Volgens de Franse autoriteiten was een dergelijke aanvullende kapitaalinjectie gerechtvaardigd door de rentabiliteitsvooruitzichten van EDF in 1997, die zich in de daaropvolgende jaren overigens hebben geconcretiseerd. Volgens de Franse autoriteiten zou een voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie in vergelijkbare omstandigheden een dergelijke kapitaalinbreng hebben gedaan.

(44) Voorts zijn de Franse autoriteiten het er niet mee eens dat de vergoeding van de Staat tussen 1987 en 1996 onrechtmatig is verlaagd door de vorming van de betrokken voorzieningen. Ze geven aan dat de vergoeding van de staat zelfs bij een hoger nettoresultaat hetzelfde zou zijn geweest omdat de hoogte van de vergoeding in die periode niet was gekoppeld aan een vooraf vastgesteld percentage van het nettobedrijfsresultaat. Deze hoogte was door de Staat zelf vastgesteld als absolute waarde en was niet noodzakelijk gerelateerd aan de financiële situatie van het bedrijf. Bovendien werd deze vergoeding niet verplicht ingehouden op de nettowinst van elk boekjaar. Vanuit dit oogpunt en gelet op de overgedragen verliezen van EDF benadrukken de Franse autoriteiten dat de Staat tussen 1987 en 1996 uiteindelijk een dividend heeft geïnd dat aanmerkelijk boven de vennootschapsrechtelijke limieten lag.

(45) Bovendien zijn de Franse autoriteiten van oordeel dat, zelfs als de vorming van voorzieningen voor de vervanging van het RAG tot een voordeel had geleid, dit voordeel zou zijn tenietgedaan door de verhoging van de vennootschapsbelasting in 1997. Ze zijn eveneens van mening dat EDF in de periode 1987-1996 over het geheel genomen meer vennootschapsbelasting aan de Staat heeft betaald dan zou zijn betaald door een handelsonderneming, die geen voorzieningen voor de vernieuwing van het RAG zou hebben aangelegd en aan de aandeelhouder een dividend van 37,5 % over het nettoresultaat na belastingen zou hebben uitgekeerd.

(46) De Franse autoriteiten zijn bovendien van mening dat, als er al sprake zou zijn van een onrechtmatig voordeel, het een bestaande en geen nieuwe steunmaatregel zou betreffen, gelet op de in artikel 15 van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad (10) vastgestelde verjaringstermijn van tien jaar, die is ingegaan op het moment van de eerste steunverlening. Aangezien het eerste verzoek om inlichtingen van de Commissie dateert van 10 juli 2001, zou eventuele vóór 1991 verleende steun zijn verjaard. De Franse autoriteiten zijn van mening dat de tussenkomst van de wetgever in 1997 er niet toe heeft geleid dat deze verjaringstermijn is opgeschort, aangezien alleen maatregelen van de Commissie een dergelijke werking kunnen hebben. Tot slot oordelen de Franse autoriteiten dat het hoe dan ook een bestaande steunmaatregel betreft, aangezien hij is genomen vóór de liberalisering van de elektriciteitsmarkt.

(47) In hun brief van 20 november 2003 verwijzen de Franse autoriteiten naar hun argumenten betreffende de herwaarderingsreserves die zijn meegerekend in het bedrag voor de rechten van de concessiegever in de maatschappelijke rekeningen, en betreffende de toepassing van de verjaringsregel. Bovendien stellen zij dat op de nieuwe balansindeling van EDF een vennootschapsbelasting van 36,67 % (het tarief van 1996) en niet 41,66 % (het tarief van 1997) had moeten worden toegepast. Ze zijn namelijk van mening dat deze herindeling heeft plaatsgevonden op basis van een belastingaangifte van 23 december 1997, d.w.z. na sluiting van het boekjaar 1996 maar vóór sluiting van het boekjaar 1997.

(48) De Franse autoriteiten betwisten dan ook de bewering van de Commissie dat EDF in 1997 in het voordeel is gesteld omdat zij geen vennootschapsbelasting heeft betaald over een gedeelte van de belastingvrije voorzieningen voor de vervanging van het RAG.

5. DE ARRESTEN VAN DE VAN DE RECHTERLIJKE INSTANTIES VAN DE EUROPESE UNIE

(49) In zijn arrest van 15 december 2009 heeft het Gerecht de beschikking van de Commissie van 16 december 2003 nietig verklaard op grond van het feit dat het aan de Commissie was om na te gaan of een voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie in dezelfde omstandigheden een investering van vergelijkbare omvang zou hebben gedaan. Volgens het Gerecht had de Commissie moeten nagaan of de transactie voldeed aan het criterium van de particuliere investeerder. Het gerecht heeft dan ook geoordeeld dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, en artikel 107 VWEU heeft geschonden.

(50) In zijn arrest van 5 juni 2012 heeft het Hof de door de Commissie tegen het arrest van het Gerecht ingestelde hogere voorziening afgewezen. Het Hof was met name van mening dat de vaststelling van het Gerecht, namelijk dat de verplichting van de Commissie om na te gaan of de Staat het kapitaal heeft ingebracht onder met normale marktvoorwaarden overeenkomende omstandigheden, geldt ongeacht de vorm waarin het kapitaal door de Staat is ingebracht, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Voorts oordeelde het Hof dat de beoordeling van het Gerecht dat het criterium van de particuliere investeerder van toepassing kan zijn zelfs wanneer fiscale middelen zijn aangewend, evenmin van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

6. BESLUIT TOT UITBREIDING VAN DE FORMELE ONDERZOEKSPROCEDURE

(51) Als gevolg van de nietigverklaring van de beschikking van 16 december 2003 moet de Commissie een nieuw besluit vaststellen krachtens artikel 266 VWEU en artikel 13 van Verordening (EG) nr. 659/1999 om de procedure af te sluiten met inachtneming van de rechtspunten die definitief zijn vastgesteld in het arrest van het Hof. Aangezien de beschikking van 16 december 2003 nietig was verklaard, moest de Commissie de kwesties met betrekking tot de artikelen 3 en 4 van deze beschikking opnieuw bezien.

(52) Enerzijds had noch het Hof, noch het Gerecht geoordeeld dat het inleidingsbesluit onregelmatig was. Het kan dus de basis vormen voor een nieuw eindbesluit. Anderzijds heeft het Hof duidelijk toepasselijkheids- en toepassingscriteria voor het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie vastgesteld. Deze criteria zijn met name gebaseerd op het bestaan van objectieve en verifieerbare elementen waaruit blijkt dat de beslissing van de lidstaat er wel degelijk in bestond te investeren in het gecontroleerde overheidsbedrijf, op grond van economische ramingen die te vergelijken zijn met die welke een voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie zou hebben doen uitvoeren alvorens deze investering te doen teneinde uit te maken of een dergelijke investering in de toekomst winst zal opleveren (11).

(53) In haar besluit tot uitbreiding van de formele onderzoeksprocedure merkt de Commissie op dat er in dat stadium van de administratieve procedure geen enkel bewijs of document was ter staving van de bewering van de Franse autoriteiten dat de boekhoudkundige herindeling van 1997 kan worden beschouwd als een aanvullende kapitaalinjectie voor een bedrag dat overeenkomt met de gedeeltelijke belastingvrijstelling. In tegenstelling tot de opmerkingen van de Franse autoriteiten leek een dergelijke aanvullende kapitaalinjectie geen steun te vormen, maar veeleer een investering te zijn die een voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie in vergelijkbare omstandigheden ook zou hebben gedaan, en die wordt gerechtvaardigd door de rentabiliteitsvooruitzichten van EDF in 1997, die zich in de daaropvolgende jaren overigens hebben geconcretiseerd.

(54) In het uitbreidingsbesluit geeft de Commissie in het licht van de beschikbare gegevens en documenten toelichtingen bij haar voorlopige analyse van het mogelijke economische voordeel als gevolg van de niet-betaling door EDF in 1997 van de vennootschapsbelasting over het gedeelte van de belastingvrije voorzieningen dat overeenkomt met 14,119 miljard FRF aan rechten van de concessiegever die zijn geherclassificeerd als kapitaalinjecties.

(55) In dit verband leek de algemene beoordeling van de feiten van de zaak aan te tonen dat deze maatregel een overheidsmaatregel was, wat de toepasbaarheid van het beginsel van de particuliere investeerder uitsluit. De Franse autoriteiten hebben hun bewering namelijk niet gestaafd met gegevens of met een businessplan dat voorafging aan of samenviel met het besluit om aan EDF geen belasting aan te rekenen, en dat de rentabiliteit van een dergelijke transactie zou aantonen. Op materieel vlak merkte de Commissie met betrekking tot de door het Hof genoemde criteria op dat Frankrijk de datum van de verstrekte documenten naar behoren moest vaststellen en het bewijs moest voorleggen dat zij vóór de litigieuze beschikking waren onderzocht door de bevoegde ministers en ambtenaren en door de kamers van het Parlement.

(56) Bij ontstentenis van deze elementen leek Frankrijk daarentegen bij de uitoefening van haar fiscale bevoegdheden een afwijkende fiscale behandeling te hebben toegepast bij de herindeling van de balans van EDF wat betreft de herclassificatie van de rechten van de concessiegever overeenkomstig artikel 4 van wet nr. 97-1026. Er waren geen uitdrukkelijke begrotingsbepalingen op grond waarvan deze fiscale middelen vooraf aan EDF werden toegewezen, en evenmin waren voorschriften of controles op investeringsgebied ten uitvoer gelegd om de vermeende investering een rechtsgrondslag te verschaffen.

(57) In haar uitbreidingsbesluit merkt de Commissie subsidiair voorts op dat, ook al was het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie van toepassing geweest, uit de toepassing van het beginsel in dat stadium kon worden geconcludeerd dat een particuliere investeerder in 1997 geen 5,88 miljard FRF zou hebben geïnvesteerd in een kapitaalinjectie in EDF. Bij gebrek aan door de Franse autoriteiten verstrekte elementen leek het uitgesloten dat een particulier investeerder in normale marktomstandigheden de vermeende investering zou hebben gedaan zonder vooraf objectieve en betrouwbare studies te hebben onderzocht, bij voorkeur van een onafhankelijke beleggingsadviseur en niet van, bijvoorbeeld, de begunstigde onderneming, die met name het rendement op het geïnvesteerde kapitaal, het uitzicht op rendement op investeringen en de aan een dergelijke investering verbonden intrinsieke risico's, zowel in absolute zin als ten opzichte van de vergoedingsregelingen, zouden aantonen.

(58) De Commissie voegde in dit verband toe dat een voorzichtige particuliere investeerder, alvorens zijn middelen vast te leggen, onderzoek zou hebben gedaan naar de onzekerheid omtrent het bedrag en de ontwikkeling van de pensioenlasten waaraan EDF in 1997 het hoofd moest bieden in het kader van haar specifieke regeling, en naar de mogelijke beoordeling daarvan door een investeerder op dat ogenblik.

(59) Gelet op het voorafgaande leek de gedeeltelijke vrijstelling van de vennootschapsbelasting in 1997 geen productieve investering door de Staat als aandeelhouder te zijn, maar veeleer een fiscale uitzonderingsmaatregel die EDF een economisch voordeel kon hebben verschaft.

(60) Bovendien bleek dat met de niet-inning van de door EDF verschuldigde vennootschapsbelasting staatsmiddelen gemoeid waren en dat de mededinging en het handelsverkeer tussen de lidstaten daardoor ongunstig konden worden beïnvloed, zodat de andere voorwaarden voor de toepassing van artikel 107, lid 1, VWEU vervuld waren.

(61) Bij gebrek aan een rechtsgrondslag om productiesteun die de positie van EDF versterkt ten opzichte van haar concurrenten, verenigbaar met de interne markt te kunnen verklaren, uit de Commissie in haar besluit van 2 mei 2013 twijfels ten aanzien van de verenigbaarheid van de steun met de interne markt. In het inleidingsbesluit waren reeds analoge twijfels gerezen.

7. OPMERKINGEN VAN DERDEN

(62) Bij brief van 29 juli 2013 heeft EDF opmerkingen over het uitbreidingsbesluit ingediend. EDF formuleert drie grote punten van kritiek ten aanzien van de in dit besluit ontwikkelde redenering: i) het besluit gaat voorbij aan de lering van het arrest van het Gerecht en aan de ware aard van de herkapitalisatie van EDF door de Staat, ii) het besluit is overdreven formalistisch in die zin dat het ten onrechte een businessplan voor de investering verlangt, terwijl de herkapitalisatie het resultaat is van een rijp beraad zoals blijkt uit talrijke documenten uit die periode en iii) in het besluit wordt, zonder bewijsvoering, gesteld dat geen enkele investeerder in een situatie die deze van de Staat zo dicht mogelijk benadert, een vergelijkbare investering zou hebben gedaan, in tegenstelling tot de door EDF ter staving van haar opmerkingen verstrekte feitelijke elementen.

(63) Volgens EDF bleef de Commissie de door de Franse Staat in 1997 goedgekeurde maatregel dan ook louter vanuit het oogpunt van de vermeende fiscale gevolgen analyseren, terwijl het Gerecht deze benadering duidelijk heeft verworpen. Zoals het Gerecht heeft bevestigd, vormt de maatregel die door de Staat ten uitvoer is gelegd met de herclassificatie van de rechten van de concessiegever als kapitaalinjecties, een herkapitalisatie die bedoeld was om het onevenwicht in de balans van EDF te corrigeren in het vooruitzicht van de openstelling van de energiemarkten voor concurrentie. De brief van de minister van Economische Zaken van 22 december 1997 bevat geen afzonderlijk fiscaal besluit dat afwijkt van de wet van 1997, maar strekt ertoe de fiscale gevolgen ervan vast te stellen. Het is deze ene ondeelbare herkapitalisatiemaatregel die moet worden onderzocht, en niet de vermeende fiscale gevolgen die er in het besluit tot uitbreiding van de formele onderzoeksprocedure artificieel van worden gescheiden.

(64) Volgens EDF is een specifiek businessplan voor de investering niet verplicht op grond van de rechtspraak, die namelijk geen formaliteiten op dit gebied oplegt, maar objectieve en verifieerbare elementen van vóór of uit de periode van de maatregel verlangt. Voor het overige zou een dergelijk businessplan in 1997 niet noodzakelijk zijn geweest voor de Staat. Die beschikte over vijf vertegenwoordigers in de Raad van bestuur van EDF, had sinds 1946 en op het ogenblik van de feiten het hele kapitaal van EDF in handen, kende de onderneming perfect en was betrokken bij haar beheer en de vaststelling van haar strategische richtsnoeren vanuit een langetermijnperspectief. Volgens EDF was een dergelijk langetermijnperspectief in het geval van EDF met name belangrijk vanwege het kapitaalintensieve karakter van haar activiteiten en de levensduur van haar installaties die tientallen jaren, in sommige gevallen 30 tot 75 jaar, bedraagt.

(65) Volgens EDF heeft de Staat een investering verricht op basis van nauwkeurige analyses en prognoses in de hoedanigheid van aandeelhouder en niet in de hoedanigheid van overheid, zoals ook blijkt uit talrijke documenten uit die periode. Zo zijn in 1995 besprekingen aangevat waarbij EDF en haar vakministers werden betrokken om de consequenties te trekken uit het in overweging 26 vermelde advies van de Franse Rekenkamer. Aandachtspunten hierbij waren met name de nieuwe balansindeling van de onderneming en de winstgevendheid van het kapitaal. De besprekingen leidden tot de ondertekening van de ondernemingsovereenkomst tussen de Staat en EDF voor de periode 1997-2000, op 8 april 1997, en tot de gelijktijdige indiening van een wetsontwerp betreffende diverse economische en financiële bepalingen, waarvan artikel 45 identiek is aan artikel 4 van wet nr. 97-1026. Volgens EDF kan uit de voorbereidende werkzaamheden van de Nationale Vergadering en de Senaat en zelfs uit de wet zelf worden opgemaakt dat de aard van de overheidsinterventie die van een aandeelhouder is: een kapitaalinjectie om EDF te herkapitaliseren.

(66) Zoals blijkt uit een veertigtal documenten uit die periode, die EDF bij haar documenten, analyses en overwegingen heeft gevoegd, liet de Staat zich leiden door vier belangrijke overwegingen: — rekening houden met de nieuwe concurrentiesituatie waarbij de markten geleidelijk worden opengesteld als gevolg van Richtlijn 96/92/EG, — zijn financiële betrekkingen met EDF normaliseren op basis van het gemene recht door dubbelzinnigheden uit het verleden op te heffen, — het significante onevenwicht in de balansstructuur van EDF rechttrekken door haar eigen middelen te versterken, — internationale vergelijkingen vergemakkelijken om de geloofwaardigheid van de onderneming bij de financiële gemeenschap te verhogen.

(67) Tot slot is het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie voor EDF niet alleen van toepassing vanwege de genoemde overwegingen, maar is het in dit geval ook vervuld omdat de Staat heeft gehandeld zoals een particuliere investeerder zou hebben gehandeld. Volgens EDF is het, zoals het Hof in de punten 78 en 89 van het arrest stelt, zaak te bepalen of EDF hetzelfde voordeel had kunnen verkrijgen als het voordeel dat met staatsmiddelen ter beschikking is gesteld onder normale marktomstandigheden, en of dit voordeel, vanwege de gevolgen ervan, de mededinging kan vervalsen of dreigen te vervalsen.

(68) Uit tal van documenten uit die periode blijkt ook hier dat de Staat de winstgevendheid van zijn investering wel degelijk heeft onderzocht en gekwantificeerd, zoals een investeerder als enige aandeelhouder van de onderneming zou hebben gedaan, vanuit een langetermijnperspectief. De vergoeding van de Staat is in de ondernemingsovereenkomst van EDF voor 1997-2000 op basis daarvan vastgesteld, en kwam op dat ogenblik overeen met de vergoedingen van aandeelhouders van vergelijkbare vennootschappen. Zo zijn de ramingen van de bedragen die EDF aan de Staat zou moeten betalen in de periode 1997-2000, door de Staat onderzocht voordat de overeenkomst werd gesloten.

(69) Voorts liep EDF in haar opmerkingen van juli 2013 vooruit op een aan Oxera opgedragen studie, die nog niet was afgerond toen EDF haar opmerkingen indiende. EDF voerde aan dat de studie van Oxera de van de investering van de Staat in 1997 verwachte interne opbrengstvoet zou vergelijken met die welke voor een vergelijkbare investering werd verlangd door de kapitaalmarkten, en dat hieruit zou blijken dat een particuliere investeerder de investering zou hebben gedaan onder de in de ondernemingsovereenkomst voor 1997-2000 vastgestelde voorwaarden.

(70) EDF heeft deze studie van Oxera van 15 oktober 2013 (12) op 18 oktober 2013 aan de Commissie doen toekomen zonder verdere opmerkingen. Zoals EDF in haar opmerkingen van juli 2013 voorspelde, wordt in de studie van Oxera geconcludeerd dat een voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie zou hebben geïnvesteerd in de verhoging van het bedrag van de kapitaalinjecties voor EDF. Deze conclusie vloeit voort uit het feit dat het rendement (de interne opbrengstvoet) dat een investeerder in 1997 had kunnen verwachten, tussen de 35 % en de 15 % lag, met een gemiddelde van 27 % over vijf jaar, wat hoe dan ook meer was dan het rendement van 12,7 % dat een dergelijke investeerder zou hebben verlangd. Bij de berekening van het rendement wordt de waarde, aan het begin en aan het eind van de periode, van de verkoop van de rechten van de Staat in EDF in aanmerking genomen.

(71) De economische fundamentals van EDF waren naar eigen zeggen, afgezien van het zwakke eigen vermogen, gezond in 1997. Analysten hebben destijds evenmin twijfels geuit ten aanzien van de financiële levensvatbaarheid of de handelsperspectieven op het moment van de investering door de Staat. De rating van EDF was uitstekend (Aaa voor Moody's tussen 1992 en 1997, AAA voor Standard & Poor's in de periode 1996-1997), en zou dit nog steeds geweest zijn zelfs wanneer hij had moeten worden verlaagd met één of twee trappen om rekening te houden met de staatsgarantie die aan EDF was verleend als overheidsinstelling met een industrieel en commercieel karakter. Uit meerdere documenten uit die periode blijkt dat de hoogte van de vergoeding van de Franse Staat door EDF vergelijkbaar was met de opbrengst uit dividenden van de vennootschappen van de CAC40 (4,5 tot 5 % van het kapitaal) en van de ondernemingen in de energiesector in Europa (voor 1996 en 1997 respectievelijk op 4,7 % en 5,27 % geraamd). Hieruit bleek overigens dat EDF op de kapitaalmarkt hetzelfde kapitaalbedrag had kunnen krijgen, zodat de mededinging niet kon worden vervalst door de gevolgen van de maatregel.

(72) EDF is met name van mening dat een particuliere investeerder die het hele kapitaal van een dochteronderneming in handen heeft, in vergelijkbare omstandigheden in staat zou zijn geweest een vergelijkbare investering in die dochteronderneming te verrichten, door een vordering op laatstgenoemde, van welke aard ook, om te zetten in kapitaal. Deze analyse is kracht bij gezet door een op verzoek van EDF uitgebracht juridisch advies. Met zijn poging om een disproportionele financiële structuur als gevolg van het zwakke eigen vermogen in verhouding tot de financiële schuldenlast recht te trekken, zou de Staat het de onderneming mogelijk hebben gemaakt te concurreren met andere grote marktspelers uit die sector in de Unie. Diezelfde aandeelhouder zou dus niet bewust een significant onevenwicht in de balans van zijn dochteronderneming met gezonde economische fundamentals hebben laten voortduren, terwijl hij over een eenvoudig middel beschikte om dit onevenwicht recht te trekken door een vordering in kapitaal om te zetten.

(73) Volgens EDF kan dus redelijkerwijs worden aangenomen dat een particuliere investeerder in een situatie die deze van de Staat zo dicht mogelijk benadert, namelijk een aandeelhouder die 100 % van de aandelen van de onderneming bezit en die handelt vanuit een langetermijnperspectief, op een zeer kapitaalintensieve markt die op het punt staat te worden opengesteld voor concurrentie, dezelfde investering zou hebben gedaan.

8. OPMERKINGEN VAN FRANKRIJK OVER HET BESLUIT TOT UITBREIDING VAN DE PROCEDURE

(74) De Franse autoriteiten zijn in de eerste plaats van mening dat de Staat bij de herclassificatie van de rechten van de concessiegever als kapitaal van EDF zonder vennootschapsbelasting te heffen, heeft gehandeld als een voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie. Volgens hen is de maatregel die de Commissie moet analyseren, in tegenstelling tot het bepaalde in het besluit tot inleiding van de procedure van 16 oktober 2002 en het besluit tot uitbreiding van de procedure van 2 mei 2013, een eenmalige maatregel tot herkapitalisatie van EDF via de goedkeuring van artikel 4 van wet nr. 9-1026, en geen maatregel tot toekenning van een belastingvrijstelling voor de herclassificatie van de rechten van de concessiegever als kapitaal, die los zou kunnen worden gezien van die wet. Zij baseren zich op de gegevens in een aantal aan hun opmerkingen gehechte documenten van 1996 en 1997 die deze verklaring volgens hen ondersteunen en bevestigen. Deze documenten zijn vermeld in de overwegingen 87 tot en met 108. Voor de Franse autoriteiten zouden overigens ook andere, door EDF overgelegde documenten hun opmerkingen kracht bij zetten.

(75) Daarnaast wijzen de Franse autoriteiten erop dat zij het steunbedrag betwisten en herhalen zij hun opmerkingen van 20 november 2003 volgens welke voor deze belasting het tarief van 1996 zou moeten gelden en niet dat van 1997, zoals uiteengezet in overweging 47.

Betreffende de toepasselijkheid van het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie

(76) De Franse autoriteiten betwisten dat zij de litigieuze belastingvrijstelling in hun hoedanigheid van openbare macht hebben toegekend, waardoor het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie niet kan worden toegepast. Volgens hen verlangt het Hof niet dat de lidstaat een echt businessplan voorlegt dat betrekking heeft op de litigieuze maatregel.

(77) In dit verband merken zij in de eerste plaats op dat EDF in 1997 een industriële en commerciële overheidsinstelling was die onder toezicht van de Staat stond, die daardoor goed bekend was met de onderneming, alsook met haar industriële strategie en haar financiële perspectieven. Volgens hen zijn de gegevens en beoordelingen waarover de Staat beschikte alvorens de litigieuze maatregel te nemen, en die de winstgevendheid van de investering aantonen, dan ook ontvankelijk. De Commissie moet een algemene analyse verrichten die met name deze elementen, alsook alle andere relevante elementen bevat.

(78) Ten tweede menen de Franse autoriteiten, gelet op de aard en het doel van artikel 4 van wet nr. 97-1026, dat de Staat bij de toekenning van een belastingvrijstelling voor de herclassificatie van de rechten van de concessiegever heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. Deze wet was namelijk voorafgegaan door de ondertekening van de ondernemingsovereenkomst tussen de Staat en EDF op 8 april 1997, voor de periode 1997-2000, waarvan de uitvoering de goedkeuring van wetgevende maatregelen tot herindeling van haar balans veronderstelde. Voordien hadden de toezichthoudende autoriteiten bij schrijven van 12 juli 1996 aan EDF gemeld dat deze overeenkomst een ambitieuze doelstelling had wat betreft de vergoeding van de Staat. Titel III van de overeenkomst voorzag in een vergoeding van de Staat die twee elementen omvat: i) een vergoeding voor de kapitaalinjecties tegen een vast percentage van 3 %, en ii) een aanvullende vergoeding van 40 % van het nettobedrijfsresultaat van EDF, waarbij de som van beide elementen evenwel niet meer mag bedragen dan 6 % van het bedrag van de kapitaalinjecties.

(79) De Staat heeft deze vergoeding onderzocht in de vorm van te verwachten dividenden, die hij, wat de aanvullende vergoeding betreft, heeft becijferd op 3,5 miljard FRF, en die aan het eind van de periode konden oplopen tot 6 miljard FRF, zoals blijkt uit een schrijven van de toezichthoudende autoriteiten aan EDF van 22 april 1997. Deze raming was gebaseerd op de economisch-financiële vooruitzichten die EDF op 19 februari 1997 aan de diensten van het ministerie van Financiën had verstrekt, en op de hypothesen in de ondernemingsovereenkomst. Het verslag van de rapporteur van de Senaat van september 1997 over wet nr. 97-1026 bevatte ook analyses van de diensten van het ministerie over de verwachte gevolgen voor de vergoeding van de Staat als aandeelhouder voor 1998, ten bedrage van 2,6 miljard FRF, waarvan 1,5 miljard uit een vaste rente bestond en 1,1 miljard uit een aanvullende vergoeding. De Staat heeft dus de te verwachten vergoedingen geraamd alvorens de betrokken maatregel vast te stellen, zoals elke aandeelhouder die wenst deel te nemen aan de kapitaalverhoging van zijn onderneming, dit zou doen.

(80) Ten derde zijn de Franse autoriteiten van mening dat de herclassificatie van de rechten van de concessiegever, en meer in het algemeen, de nieuwe balansindeling van EDF en de versterking van het eigen vermogen, de zwakke kapitaalstructuur van de onderneming opvingen. Als deze zwakke kapitaalstructuur had aangehouden, dan was EDF wellicht voor een verhoging van de rente voor haar schuld komen te staan en voor een probleem met haar handelspartners als gevolg van een negatieve beoordeling van het tegenpartijrisico. Deze bezorgdheid van de Staat als aandeelhouder kwam naar voren in de toelichting bij artikel 4 van het wetsontwerp (later wet nr. 97-1026), en ook in de toespraak van de bevoegde minister die het wetsontwerp voor de Senaat presenteerde op 2 oktober 1997.

(81) In de verslagen van de afgevaardigde en de senator die rapporteerden over het wetsontwerp in respectievelijk de Nationale Vergadering en de Senaat, wordt overigens het positieve effect benadrukt van de nieuwe balansindeling van EDF op de schuldquote ten opzichte van het eigen vermogen: in het eerste verslag was dit laatste met een bedrag van 24,2 miljard FRF als ontoereikend aangemerkt ten opzichte van de schuldvorderingen uit leningen (131,9 miljard FRF) en het nettoactief (696,4 miljoen FRF); de versterking van het eigen vermogen gaf EDF een balansstructuur die beter aansluit bij haar economische realiteit, en tevens relevantere vergelijkingen met de Europese concurrenten mogelijk maakt; in het tweede verslag wordt bovendien de nadruk gelegd op de positieve gevolgen voor EDF van een verhoogde geloofwaardigheid bij de financiële gemeenschap en bij haar potentiële partners. Volgens de Franse autoriteiten is de versterking van de financiële structuur van een onderneming een bezorgdheid van een voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie in een vergelijkbare situatie.

(82) Hieruit vloeit volgens hen voort dat het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie wel degelijk van toepassing was, aangezien de Staat bij de herclassificatie, zonder belastingheffing, van de voorzieningen voor rechten van de concessiegever als kapitaal van EDF heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van aandeelhouder.

Betreffende de toepassing van het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie

(83) In de eerste plaats herinneren de Franse autoriteiten eraan dat de ondernemingsovereenkomst tussen de Staat en EDF voorzag in een vergoeding van de Staat die twee elementen omvat: i) een vergoeding voor de kapitaalinjecties tegen een vast percentage van 3 % en ii) een aanvullende vergoeding van 40 % van het nettobedrijfsresultaat van EDF, waaruit zou blijken dat de Staat beschikte over gegevens betreffende het verwachte rendement op het geïnvesteerde kapitaal. Zoals overigens blijkt uit vorengenoemd verslag van het Parlementslid heeft de herclassificatie van de voorzieningen voor rechten van de concessiegever als kapitaal door het bestaan van een vaste rente op de kapitaalinjecties geleid tot een verhoging van de absolute waarde van de vergoeding van de Staat als gevolg van de verbreding van de grondslag.

(84) Voorts menen de Franse autoriteiten dat de winstgevendheid van de investering in EDF in 1997 moet worden bekeken vanuit een langetermijnperspectief, gelet op de toekomstige betalingen aan de Staat en de waardeverhoging van de onderneming. Bij de positieve nettoresultaten na belasting en vergoeding van de Staat (1,4 miljard FRF bovenop de vergoeding van de Staat van 2,5 miljard in 1998) zou in de periode 1997-2000 nog een aanzienlijk bedrag aan gegenereerde middelen van ongeveer 70 miljard FRF komen, zoals voorzien in de ondernemingsovereenkomst. Zoals wordt benadrukt in het schrijven van EDF van 19 februari 1997 had de Staat zich wel degelijk een verhoging van de vermogenswaarde tot doel gesteld die op dat bedrag was becijferd, en die voortvloeide uit de schuldafbouw, de vorming van activa en de investeringen in ontwikkeling, wat uitzicht bood op een verhoging van de kapitaalwaarde van EDF.

(85) Tot slot zou de Staat als aandeelhouder bij de inschatting van de risico's van de investering rekening hebben gehouden met de kenmerken van de hoofdactiviteit van EDF, die zich vooral in Frankrijk ontwikkelde en stoelt op het principe van gereglementeerde tarieven die de kosten van de onderneming moeten dekken. Deze kenmerken beperkten het aan de investering verbonden risico en bijgevolg ook de rentabiliteitseis. Uit een nota van EDF van 27 juli 1996, die aan de Senaat is toegezonden op 15 september 1997, zou overigens blijken dat de vergoedingen van de aandeelhouders in buitenlandse ondernemingen aanzienlijk verschilden naargelang van het institutionele en regelgevende kader van de sector in de verschillende landen.

(86) Volgens de Franse autoriteiten betekent dit dat de Staat bij de herclassificatie van de voorzieningen voor rechten van de concessiegever als kapitaal zonder heffing van vennootschapsbelasting heeft gehandeld als een voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie. Deze conclusie wordt bovendien bevestigd door de opmerkingen van EDF, en door de in de overwegingen 62 tot en met 73 vermelde studies en analyses waarop die gebaseerd zijn. Met zijn de Franse autoriteiten van mening dat de Commissie dezelfde analyse als in de door EDF verstrekte economische studie van Oxera moet verrichten om vast te stellen of de herkapitalisering van EDF door de Staat in 1997 al dan niet het karakter van een voorzichtige investering heeft.

Door Frankrijk overgelegde documenten ter staving van haar opmerkingen

(87) Ter staving van hun reactie op het besluit tot uitbreiding van de procedure hebben de Franse autoriteiten negen documenten overgelegd aan de Commissie als bijlage bij hun opmerkingen van 1 juli 2013. Deze negen documenten zijn overgelegd ter staving van hun argument in hun opmerkingen van 11 december 2002 dat een aanvullende kapitaalinjectie die overeenkomt met de opbrengst van de niet-geïnde belasting, werd gerechtvaardigd door rentabiliteitsvooruitzichten van EDF in 1997, die zich in de daaropvolgende jaren overigens hebben geconcretiseerd. Onverminderd de door Frankrijk in haar opmerkingen naar voren gebrachte elementen dient een systematische analyse te worden verricht van de belangrijkste elementen in deze documenten.

(88) De documenten hebben betrekking op hetzij de voorbereiding, of de uitvoering van de ondernemingsovereenkomst tussen de Staat en EDF voor de periode 1997-2000, hetzij de bespreking van het wetsontwerp dat vervolgens wet nr. 97-1026 is geworden. Het betreft stukken van 1996 tot en met 1997, dus uit de periode van de vermeende beslissing tot investeringen. Concreet betreft het de ondernemingsovereenkomst 1997-2000 (13), brieven van de toezichthoudende ministers (14), brieven van de onderneming aan de diensten van het ministerie of de Senaat (15) en documenten en twee verslagen van de Nationale Vergadering en de Senaat ter voorbereiding van de bespreking van het wetsontwerp (16). De inhoud van de documenten wordt hieronder nader toegelicht.

(89) In een schrijven van 12 juli 1996 aan de voorzitter van EDF tonen de toezichthoudende ministers zich verheugd over de resultaten van de beheersovereenkomst 1993-1996 tussen EDF en de Staat en beginnen zij, met het oog op de vervaldatum van 31 december 1996, met de voorbereiding van de beheersovereenkomst 1997-2000. Voorts wordt in het schrijven gepreciseerd dat voor het financieel evenwicht van de beheersovereenkomst 1997-2000 een nieuw kader moest worden vastgesteld dat de boekhoudkundige en fiscale situatie van EDF moest harmoniseren na de sinds 1995 verrichte werkzaamheden. In het schrijven wordt verzocht de werkzaamheden en de besprekingen tussen de bevoegde diensten en EDF aan te vatten, en worden de drie belangrijkste, in de toekomstige overeenkomst in aanmerking te nemen doelstellingen aan de onderneming bekendgemaakt: — in de eerste plaats vonden de ministers dat de door de onderneming gerealiseerde productiviteitswinst haar in staat moest stellen haar prijsverlagingsbeleid voor te zetten en bij te dragen aan het concurrentievermogen van de Franse industrie en aan de verhoging van de koopkracht van de particuliere consument, — EDF moest tegelijkertijd ook haar inspanningen op het vlak van schuldafbouw voortzetten en een ambitieueze doelstelling voor de vergoeding van de Staat vaststellen, met een stimuleringsmechanisme voor EDF om haar resultaten te verbeteren, — tot slot moest de beheersovereenkomst ook voorzien in strategische richtsnoeren voor de internationale ontwikkeling van EDF, waarbij prioriteiten moeten worden gesteld.

(90) Na de voorbereidende werkzaamheden voor de overeenkomst heeft de financieel directeur van EDF op 19 februari 1997 een nota van EDF van 18 februari 1997 aan de directeur van de Schatkist doen toekomen. De nota bevatte de belangrijkste hypothesen van het financieel scenario dat ten grondslag lag aan de ondernemingsovereenkomst voor de periode 1997-2000, met de jaarlijkse resultaatrekeningen en de voorlopige financieringstabellen voor de periode.

(91) De nota voorzag in een jaarlijkse tariefverlaging (– […] (17) %, – […] %, – […] %, – […] %), industriële investeringen in ontwikkeling voor […] FRF, waarvan […] voor internationale ontwikkeling, en investeringen voor […] FRF in de hoofdactiviteit in de periode 1997-2000. Voorts is ook sprake van een vergoeding van 3 % die fiscaal aftrekbaar is van de kapitaalinjecties op een grondslag die op 50 miljard FRF is geraamd na de nieuwe balansindeling, en van 40 % van het resultaat na het vaste vergoedingsgedeelte en de vennootschapsbelasting. De schuld aan het eind van het jaar moest van […] FRF eind 1996 op […] eind 2000 worden gebracht. Evenzo moest het saldo van de schuld minus de activa van […] FRF eind 1996 op […] FRF eind 2000 worden gebracht.

(92) Van de documenten die door de Franse autoriteiten als bijlage bij hun opmerkingen zijn toegezonden, is de nota van EDF van 18 februari 1997, die de volgende dag aan de toezichthoudende autoriteiten is toegezonden, het enige document dat systematische en becijferde vooruitzichten en prognoses voor de economische en financiële bedrijfsresultaten bevat. Op basis van die prognoses van februari 1997 kon de Staat als aandeelhouder rekenen op een rendement op het geïnvesteerde kapitaal van 2,1 miljard FRF in 1997, 2,5 miljard in 1998, 2,4 miljard in 1999 en 2,4 miljard in 2000, d.w.z. een jaargemiddelde van 2,35 miljard FRF. De in de nota opgenomen voorlopige resultaatrekening van EDF voor 1997-2000 zag er als volgt uit: Tabel 1 Voorlopige resultaatrekening van EDF 1997-2000 (in miljard FRF — actuele waarde) 1997 1998 1999 2000 Ontvangsten 186,3 184,2 185,7 187,5 Uitgaven 177,0 177,2 179,1 180,9 waarvan brandstof en aangekochte energie 36,9 36,8 37,8 38,5 waarvan exploitatiekosten 88,3 91,2 93,6 95,7 Resultaat van de hoofdactiviteit 9,3 7,0 6,6 6,6 Resultaat vóór vergoeding van de Staat 6,8 6,5 6,1 6,1 Vergoeding voor de kapitaalinjecties 1,5 1,5 1,5 1,5 Aanvullende vergoeding 0,6 1,0 0,9 0,9 Vennootschapsbelasting 3,9 2,6 2,4 2,3 Nettoresultaat 0,9 1,4 1,3 1,4 Bron: Nota van EDF van 18 februari 1997„Contrat d'Entreprise — Perspectives Economico-Financières” (Ondernemingsovereenkomst — economisch-financiële vooruitzichten).

(93) Zoals gepreciseerd in de nota van EDF was de aan de Staat betaalde vergoeding fiscaal aftrekbaar. Dit is een afwijking op het beginsel volgens hetwelk vennootschapsbelasting wordt geheven op het resultaat van de onderneming na afschrijvingen en renten, wat het nettoresultaat en bijgevolg het eventueel voor de betaling van dividenden bestemde bedrag verlaagt. Deze ad-hocafwijking hield een potentiële verhoging van de aan de Staat als aandeelhouder betaalde vergoeding in en een overeenkomstige vermindering van de aan de Staat als belastingontvanger te betalen belasting. In hun antwoord van 23 december 2013 preciseren de Franse autoriteiten dat de vergoeding voor de kapitaalinjecties met ingang van 2001 is gelijkgesteld met een gewoon dividend en dat de fiscale aftrekbaarheid van deze vergoeding bijgevolg is afgeschaft. Deze gelijkstellingsregel is toegepast voor het groepscontract tussen EDF en de Staat voor de periode 2001-2003, dat in de plaats kwam van het contract voor de periode 1997-2000.

(94) Op 8 april 1997 is een ondernemingsovereenkomst gesloten tussen de Staat en EDF voor de periode 1997-2000, die door de toezichthoudende ministers en de voorzitter en directeur-generaal van EDF is ondertekend. In de overeenkomst waren de belangrijkste krachtlijnen gepreciseerd die EDF in haar maatregelen op middellange termijn moest opnemen, alsook de wederzijdse verbintenissen van de ondertekenaars, en werd erop gewezen dat deze verbintenissen waren aangegaan op basis van brede referentiehypothesen en slechts ter discussie konden worden gesteld in geval van een significante verandering in de omgeving van de onderneming. De overeenkomst bevatte diverse verbintenissen onder drie titels: de belangrijkste taken van het overheidsbedrijf herbevestigen (titel I), vandaag beginnen met de voorbereiding van de toekomst van de onderneming (titel II) en voorzien in een hernieuwd financieel en institutioneel kader voor de onderneming (titel III). Bijlage I bij de overeenkomst bevatte de prestatie-indicatoren voor de uitvoering, en bijlage II de per jaar voorziene tariefbewegingen voor de periode 1997-2000.

(95) De belangrijkste in de overeenkomst vastgelegde verbintenissen en krachtlijnen die verband houden met het onderwerp van dit besluit, worden hieronder weergegeven: — de Staat herbevestigde zijn wil om de status van de onderneming te handhaven die, samen met andere factoren, zijn doeltreffendheid had bewezen en een stabiele referentie moest blijven bij de verdere ontwikkelingen, zoals mogelijk werd gemaakt door de Europese richtlijn betreffende de organisatie van de interne markt voor elektriciteit (18). EDF moest van haar kant bijdragen aan ruimtelijke ordening en nationale solidariteit, met name via een ambitieus beleid ter ondersteuning van de economische activiteit en de werkgelegenheid, door zich ten dienste te stellen van de overheden om hen te helpen bij het creëren van banen en door de situatie van haar meest behoeftige klanten te verbeteren (titel I); — de ontwikkeling van EDF moest „de versterking van het concurrentievermogen van de Franse ondernemingen” begunstigen; de productiviteitswinst waartoe de onderneming zich verbond, moest bijvoorbeeld in de eerste plaats voor de verlaging van het gemiddelde prijsniveau worden bestemd. De tariefaanpassingen moesten leiden tot gemiddelde dalingen, in constante FRF, met […] % in april 1997, […] % in april 1998, […] % in april 1999 en […] % in april 2000. Tegelijkertijd moest de ontwikkeling van EDF erop zijn gericht nieuwe, bij voorkeur Europese markten te veroveren (titel II); — de balans van EDF moest worden geherstructureerd met het doel zowel de nettobalanspositie van de onderneming te versterken als de financiële betrekkingen met de Staat te stabiliseren op grondslagen die nauwer aansluiten bij het gemene recht; zo verbond de regering zich ertoe het Parlement een wetgevende maatregel voor te leggen voor een nieuwe balansindeling van EDF met ingang van 1 januari 1997. De overeenkomst voorzag in een vergoeding van de Staat als aandeelhouder die twee elementen omvat: een vergoeding voor de kapitaalinjecties met een rentevoet van 3 % en een aanvullende vergoeding van 40 % van het nettobedrijfsresultaat van EDF, waarbij de som van beide elementen niet meer mag bedragen dan 6 % van het bedrag aan kapitaalinjecties, zonder een raming van de bedragen in absolute waarde op te nemen. Bovendien verbond EDF er zich voor de periode 1997-2000 toe […] FRF te besteden aan industriële investeringen op internationaal niveau, en haar brutoschuld eind 2000 terug te brengen tot […] FRF door ze te verminderen met […] FRF, met als doel tegen de vernieuwing van het productiepark schuldvrij te zijn. Tot slot was in de overeenkomst bepaald dat een eventueel overschot in geval van overschrijding van de streefcijfers in de eerste plaats voor een extra tariefverlaging moest worden bestemd, alvorens de vergoeding van de Staat als aandeelhouder te betalen of de winstdeling aan het personeel van de onderneming uit te keren (titel III).

(96) In een brief van 22 april 1997 die de medeondertekenende ministers van de ondernemingsovereenkomst aan de voorzitter van EDF hebben gericht, wordt het consensuele en definitieve karakter bevestigd van de in de nota van de EDF van 18 februari 1997 vervatte referentiehypothesen en financiële prognoses die ten grondslag lagen aan de ondernemingsovereenkomst 1997-2000. Zo wordt in de brief uitdrukkelijk verwezen naar het voorafgaande overleg tussen EDF en de overheid bij de voorbereiding van het financiële scenario. Er wordt gestreefd naar een gemiddelde daling van de tarieven van EDF met […] % over vier jaar.

(97) De brief van 22 april 1997 bevat de bepalingen van het decreet van 14 mei 1956 zoals gewijzigd, en de in titel III van de ondernemingsovereenkomst vervatte voorwaarden voor de aan de Staat betaalde vergoeding. In overeenstemming met deze bepalingen is in de brief gepreciseerd dat het referentiescenario resulteerde in een aanvullende vergoeding ten bedrage van 3,5 miljard FRF over de periode 1997-2000, en dat onder deze voorwaarden een totaalbedrag aan betalingen aan de Staat van 5,1 miljard FRF in 1997 kon worden bereikt, inclusief de vaste rente en het voorschot op de vennootschapsbelasting. Deze bedragen komen overeen met die in de nota van EDF van 18 februari 1997. De overeenkomst tussen de bedragen van de op basis van de ondernemingsresultaten berekende aanvullende vergoeding bevestigt dat alle bedragen (inkomsten, lasten, nettoresultaat enz.) in de voorlopige exploitatierekening van EDF voor de periode 1997-2000 door de toezichthoudende autoriteiten zijn onderzocht, gevalideerd en in aanmerking genomen.

(98) In de brief van de toezichthoudende ministers van 22 april 1997 wordt er ook op gewezen dat de basisevenwichten in de overeenkomst pasten in het boekhoudkundige en fiscale kader van de nieuwe balansindeling van EDF die, onder voorbehoud van de nodige wetgevende bepalingen, zou ingaan op 1 januari 1997. In dit verband wordt in de brief gepreciseerd dat over de gedetailleerde bepalingen voor de uitvoering van deze nieuwe balansindeling, zowel op boekhoudkundig als op fiscaal vlak, aanvullend overleg tussen de toezichthoudende autoriteiten en de onderneming zal plaatsvinden op basis van het vastgestelde schema.

(99) Kort vóór deze briefwisseling had de regering bij de Nationale Vergadering een wetsontwerp betreffende diverse economische en financiële bepalingen ingediend, dat op 5 april 1997 in de ministerraad was goedgekeurd. Artikel 45 daarvan voorzag in de herclassificatie van de boekhoudkundige voorzieningen van EDF. In de toelichting bij dit ontwerp staat dat de balans van EDF dankzij de geplande boekhoudkundige aanpassingen beter zou aansluiten bij haar reële economische situatie, met een eigen vermogen dat in verhouding staat tot haar activiteiten. Door de ontbinding van de Nationale Vergadering op 21 april 1997 is het wetsontwerp niet onderzocht.

(100) Nadat het wetsontwerp betreffende dringende fiscale en financiële maatregelen, dat later is aangenomen als wet nr. 97-1026, was toegezonden aan het Parlement, hebben de Nationale Vergadering en de Senaat hun rapporteurs aangewezen. In verslag nr. 204 van de Nationale Vergadering wordt de achtergrond geschetst van de noodzaak om de eigendom van de elektriciteitstransmissie-infrastructuur van EDF te verduidelijken, waardoor de door de Franse Rekenkamer in haar specifiek verslag nr. 1993 van 10 oktober 1994 over de concessies van EDF betwiste boekhoudkundige praktijken zouden komen te vervallen. In het verslag worden de als noodzakelijk beschouwde boekhoudkundige wijzigingen toegelicht en worden ramingen verstrekt van de gevolgen ervan voor de verschillende balansposten, zoals hieronder aangegeven: Tabel 2 Uit artikel 4 van de wet betreffende dringende fiscale en financiële maatregelen („la loi MUFF”) voortvloeiende gevolgen van de reorganisatie van het eigen vermogen van EDF voor de rekeningen 1996 (in miljard FRF) Eind 1996 Gevolgen van het artikel Eigen vermogen 24,2 79,8 waarvan (posten aan de passiefzijde) Kapitaal 2,6 2,6 Kapitaalverhogingen 36,6 50,7 Herwaarderingsreserves 2,1 6,2 Voorgeschreven reserves 0,15 0,15 Ingehouden winst (19) – 20,2 18,3 Resultaat van het boekjaar na vergoeding van de Staat 1,9 1,9 Bron: Ministerie van Economische Zaken en Financiën.

(101) In het verslag van de Nationale Vergadering wordt gewezen op de gevolgen van het wetsontwerp om de vergelijkingen met de schuldratio's van andere Europese concurrenten (Oostenrijk, Groot-Brittannië, Zweden, Spanje, Duitsland) relevanter te maken: na de nieuwe balansindeling zou de ratio nettoschuld/eigen vermogen van EDF dalen van 480 % tot 148 %.

(102) Voorts wordt in het verslag van de Nationale Vergadering gewezen op de veranderingen in de financiële betrekkingen tussen de Staat en EDF, en wordt uitleg verschaft over het rechtskader en de vergoeding voor de kapitaalinjecties aan EDF, die worden geregeld bij decreet nr. 56-493 van 14 mei 1956, zoals gewijzigd bij decreet nr. 86-1360 van 30 december 1986. Dit stelsel voorzag in een vergoeding tegen een vast percentage van maximaal 8 % en een aanvullende vergoeding op het resultaat van EDF na belastingen en vaste rente. De in het verslag vermelde, door EDF voor de periode 1991-1996 verrichte betalingen, bereikten in die periode gemiddeld 3,41 miljard FRF per jaar; in verhouding tot het eigen vermogen eind 1996 leverden deze betalingen een gemiddeld rendement van 14,1 % op voor de Staat als aandeelhouder (20); onderstaande tabel geeft een overzicht van deze betalingen: Table 3 Financial relations between the state and EDF (FRF million current value) 1991 1992 1993 1994 1995 1996 Rente over de kapitaalinjecties (AB — post 407) 1 816 1 816 1 816 1 816 1 816 1 816 Aanvullende vergoeding van de kapitaalinjecties (AB — post 116) 500 665 965 1 938 1 500 4 002 Totaal 2 316 2 481 2 781 3 754 3 316 5 818 Bron: Verslag Algemene Vergadering blz. 77, berekeningen Commissie voor „het totaal”.

(103) In het verslag van de Nationale Vergadering wordt met betrekking tot de geplande wijzigingen in de balans van EDF gepreciseerd dat, aangezien de kapitaalinjecties de grondslag van de vaste rente vormen, de door dit artikel teweeggebrachte verhoging daarvan de heffing voor EDF dreigde te verzwaren. De op 8 april 1997 ondertekende overeenkomst tussen de Staat en de onderneming voorziet derhalve in een wijziging van de voorwaarden voor de vergoeding. De vaste rente is teruggebracht tot 3 % om het grondslageffect te compenseren. In het verslag wordt er bovendien op gewezen dat EDF ondanks de sinds 1990 geboekte winsten geen vennootschapsbelasting had betaald, en dat dankzij de toename van de voorzieningen in verband met de RAG-concessie de opgebouwde boekhoudkundige en fiscale tekorten in één keer konden worden aangezuiverd. In het verslag is aangegeven dat de overheidsinstelling (EDF) volgens het toezichthoudende ministerie 3 miljard FRF in 1997 en 2,5 miljard FRF in 1998 aan vennootschapsbelasting zou moeten betalen.

(104) In het verslag van de Nationale Vergadering wordt een parlementair amendement op de ingediende wettekst genoemd dat in de commissie is onderzocht en verworpen. Het amendement strekte ertoe te preciseren dat de vrijvallende boekhoudkundige voorzieningen moesten worden omgezet in eigen vermogen door een boeking die niet via de resultaatrekening van EDF gaat, om te vermijden dat een zeer aanzienlijke winst ontstaat die de Staat wellicht gedeeltelijk zou willen inhouden. Met het oog hierop werd in het amendement voorgesteld de boekhoudkundige procedure bij wet vast te leggen en te preciseren dat de Staat EDF geen aanvullende heffing mag opleggen bij de overdracht van de eigendom van de goederen van het RAG. In het verslag staat dat de opneming van de boekhoudkundige procedure van omzetting van de voorzieningen in eigen vermogen in de wet op verzoek van de Raad van State is verworpen omdat het geen wetgevingsprocedure betreft; volgens meerdere in het verslag vermelde parlementaire opinies moet de Staat andere heffingen voor EDF kunnen instellen, moet de onderneming vennootschapsbelasting over haar winst betalen en is de echte vraag hoeveel de regering zou innen bij EDF en hoe.

(105) In het verslag van de Senaat ter voorbereiding van de bespreking van het wetsontwerp wordt erop gewezen dat de vorming van boekhoudkundige voorzieningen voor de vervanging van de goederen van het RAG sinds 1987 ongerechtvaardigd was. In de toespraak van de bevoegde minister voor de Senaat op 2 oktober 1997, bij de indiening van het wetsontwerp, wordt gewezen op het „fictieve” karakter uit fiscaal oogpunt van de verliezen van EDF en op de niet-betaling van de uit deze voorzieningen voortvloeiende vennootschapsbelasting. De minister heeft de Senaat in zijn toespraak gerustgesteld dat de regeling de monopoliepositie van EDF geenszins in het gedrang bracht. In het verslag van de Senaat worden de gevolgen van het onderzochte artikel voor de rubrieken van de balans van EDF gepresenteerd, vóór en na de herclassificatie van de voorzieningen, volgens een kwantificering die vergelijkbaar is met die in het verslag van de Nationale Vergadering, zoals weergegeven in tabel 2 hierboven. In het verslag wordt gepreciseerd dat de opschoning van de balans de vergelijking met de balansen van de concurrenten van EDF zou vergemakkelijken; dit zou EDF geloofwaardiger maken bij de financiële gemeenschap, wat des te belangrijker is omdat de kosten van de schuldherschikking met name afhingen van de ratio nettoschuld/eigen vermogen.

(106) Met betrekking tot de „opheldering” van de financiële betrekkingen tussen EDF en de Staat wordt in het verslag van de Senaat gepreciseerd dat de op 8 april 1997 ondertekende ondernemingsovereenkomst in ruil voor de fiscale inkomsten die de overheidsinstelling voortaan aan de Staat zal betalen, voor de jaren 1997 tot en met 2000 voorziet in een lichte verlaging van de uitkeringen van EDF aan de Staat. Als gevolg van de positieve boeking van de reserve voor de vervanging ten bedrage van 38,5 miljard FRF, waardoor EDF vennootschapsbelasting verschuldigd zou zijn, wordt in het verslag van de Senaat gepreciseerd dat de financiële betrekkingen tussen de Staat en EDF naar beneden zijn bijgesteld.

(107) Tot slot bevatten de andere door Frankrijk ingediende documenten een begeleidend schrijven van de financiële directie van EDF aan de administratie van de Senaat van 15 september 1997. Bij het schrijven van EDF was een tabel gevoegd met de kwantificering van de gevolgen van artikel 4 van het wetsontwerp en de gevolgen voor de balans, een kopie van het onderzoek van 27 juli 1993 betreffende de elektriciteitsdistributieconcessies en een interne discussienota van EDF van 27 juli 1996 over buitenlandse ervaringen op het vlak van de vergoeding van de aandeelhouders in de elektriciteitssector. In dit laatste document worden de belangrijkste principes voor de vergoeding van aandeelhouders en de discrepantie en de rentabiliteitscijfers voor bepaalde ondernemingen in de sector toegelicht: 60-80 % van de winst in de Verenigde Staten, 40 % voor National Power en Power Gen, 78 % voor Union Fenosa en 30 % voor Endesa, die de Spaanse Staat een rendement van 28 % verschafte in de periode 1991-1996, rekening houdend met de dividenden en de appreciatie van de koers van het aandeel.

(108) Ondanks de twee andere documenten die EDF bij brief van 15 september 1997 aan de Senaat verstrekte, zijn de beginselen, de berekeningen en de toepassing daarvan op de vergoeding van de aandeelhouder door EDF, zoals weergegeven in de nota van 27 juli 1996, niet geanalyseerd, noch overgenomen in het verslag van de Senaat. Integendeel, in het verslag van de Senaat wordt evenals in dat van de Nationale Vergadering gepreciseerd dat de geplande verlaging van de door EDF aan de Staat te betalen vergoeding in het kader van de door de Staat als aandeelhouder verrichte kapitaalinjecties is uitgevoerd „om rekening te houden met de uit dit artikel voortvloeiende verhoging van de kapitaalinjecties”.

9. BEOORDELING VAN DE MAATREGELEN: IS ER SPRAKE VAN STAATSSTEUN?

(109) In artikel 107, lid 1, van het VWEU is het volgende bepaald: „Behoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.” Of deze cumulatieve voorwaarden van toepassing zijn op de door Frankrijk aan EDF toegekende belastingvrijstelling, wordt hieronder onderzocht.

9.1. SELECTIEF VOORDEEL VOOR EEN ONDERNEMING

(110) Aangezien bij wet nr. 97-1026 is bepaald dat EDF wordt beschouwd als de eigenaar van het RAG aan wie de concessie was verleend, dient te worden nagegaan of de eigendom van het RAG niet impliciet wordt overgedragen bij deze wet.

(111) Volgens de door de Franse autoriteiten verstrekte gegevens kan EDF vóór de inwerkingtreding van genoemde wet redelijkerwijs worden beschouwd als eigenaar van het RAG. Deze conclusie is gebaseerd op de volgende elementen: de kenmerken van de verschillende soorten concessiecontracten binnen het Franse recht, de specifieke kenmerken van de oorspronkelijke aan EDF verleende concessie (die geen expliciete clausule inzake retrocessie bevatte), de procedure voor de verwerving van de betrokken activa (waarvoor EDF een met een onteigeningsvergoeding vergelijkbaar recht heeft moeten betalen) en de financieringsvoorwaarden voor het onderhoud en de ontwikkeling van het RAG ten laste van EDF. De in wet nr. 97-1026 verstrekte „opheldering” met betrekking tot de eigendom van het RAG lijkt op zich bijgevolg geen economisch voordeel voor EDF in te houden.

(112) Derhalve dient te worden nagegaan of in wet nr. 97-1026 alle fiscale consequenties zijn getrokken uit de „opheldering” met betrekking tot de eigendom van het RAG en, zo niet, of EDF geen fiscaal economisch voordeel heeft genoten.

9.1.1. Het niet heffen van de belasting door EDF vormt op het eerste gezicht een selectief voordeel

(113) In de periode 1987-1996 heeft EDF belastingvrije voorzieningen voor de vervanging van het RAG aangelegd, die door de Franse Rekenkamer als onregelmatig zijn aangemerkt. Aangezien EDF in artikel 4 van wet nr. 97-1026 als eigenaar van het RAG wordt beschouwd, zijn deze voorzieningen overbodig geworden en moesten ze bijgevolg worden overgebracht naar andere balansposten.

(114) Uit de brief van de minister van Economische Zaken, waarin de fiscale gevolgen van de nieuwe balansindeling van EDF worden beschreven, blijkt dat de Franse autoriteiten een vennootschapsbelasting van 41,66 % (het in 1997 geldende tarief) hebben berekend over de ongebruikte voorzieningen voor de vervanging van het RAG.

(115) Het gedeelte van deze voorzieningen dat overeenkomt met de reeds gerealiseerde vervangingswerkzaamheden (ook rechten van de concessiegever genoemd), is daarentegen geherclassificeerd als kapitaalinjecties voor een bedrag van 14,119 miljard FRF. Hierover is geen vennootschapsbelasting berekend. De belastingdienst erkent het onrechtmatige karakter van deze transactie, zoals blijkt uit de aan de Commissie gerichte nota van het directoraat-generaal belastingen van 9 april 2002 zoals vermeld in overweging 35.

(116) Conform het advies van de „Conseil national de la comptabilité” moeten de foutcorrecties boekhoudkundig worden verwerkt in het resultaat van het boekjaar waarin ze zijn geconstateerd. Ook al is in 1997 een vennootschapsbelasting van 41,66 % berekend over de ongebruikte belastingvrije voorzieningen ten bedrage van 38,5 miljard FRF, is er geen enkele objectieve reden om niet dezelfde belasting te heffen over het andere gedeelte van de belastingvrije voorzieningen.

(117) Over de rechten van de concessiegever had tegelijkertijd dezelfde belasting moeten worden betaald als over de andere belastingvrije boekhoudkundige voorzieningen. Dit betekent dat het bedrag van 14,119 miljard FRF aan rechten van de concessiegever had moeten worden opgeteld bij de 38,5 miljard FRF aan ongebruikte voorzieningen, zodat hierover een belasting van 41,66 % kon worden berekend (het op de nieuwe balansindeling van EDF toegepaste percentage). Door niet de volledige vennootschapsbelasting te betalen bij de nieuwe balansindeling heeft EDF 5 882 849 762 FRF bespaard.

(118) De fiscale maatregel heeft EDF in 1997 begunstigd, aangezien het in het bedrag van 14,119 miljard FRF opgenomen belastingvrije bedrag van 5,88 miljard FRF op de balans van EDF was opgevoerd als rechten van de concessiegever, die door de Staat met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 1997 zijn geherclassificeerd bij de tenuitvoerlegging van wet nr. 97-1026. De fiscale gevolgen van de wet zijn uiteengezet in de brief van de minister van Economische Zaken, met ingang van dezelfde datum van 1 januari 1997.

(119) De Franse autoriteiten stellen dat EDF, zelfs zonder toevoegingen aan de voorzieningen voor de vervanging van het RAG, door de overdracht van fiscale verliezen niet in staat zou zijn geweest de vennootschapsbelasting tussen 1987 en 1996 te betalen. Dit argument houdt geen steek. Het fiscale voordeel dateert van 1997 en niet van de jaren daarvoor. Bovendien hebben de onregelmatige toewijzingen de overdracht van fiscale verliezen deels uitgelokt. De overgedragen fiscale verliezen zouden tussen 1987 en 1996 geleidelijk zijn verdwenen zodat het bedrag van de door EDF verschuldigde belasting in 1997 aanzienlijk hoger zou zijn geweest dan voordien, zelfs wanneer de niet-betaling van de belasting voor de herclassificatie van de rechten van de concessiegever niet in aanmerking wordt genomen.

(120) Voorts zijn de Franse autoriteiten van mening dat, zelfs als de vorming van voorzieningen voor de vervanging van het RAG tot een voordeel zou hebben geleid, dit voordeel moet worden geacht te worden geneutraliseerd door de verhoging van de in 1997 betaalde vennootschapsbelasting. Zoals de Franse autoriteiten zelf opmerken in hun in overweging 35 vermelde nota van 9 april 2002, zijn de rechten van de concessiegever, ook al zijn de belastingvrije voorzieningen voor de vervanging van het RAG normaal belast, geherclassificeerd als kapitaalinjecties zonder dat hierover vennootschapsbelasting is betaald. In 1997 heeft EDF dus minder belasting betaald dan zij eigenlijk verschuldigd was.

(121) De Franse autoriteiten stellen ook dat EDF in de periode 1987-1996 over het geheel genomen meer vennootschapsbelasting aan de Staat heeft betaald dan een handelsonderneming zou hebben betaald, die namelijk geen voorzieningen voor de vervanging van het RAG zou hebben aangelegd en die aan de aandeelhouder een dividend van 37,5 % over het nettoresultaat na belastingen zou hebben uitgekeerd. Voorts had op de nieuwe balansindeling van EDF het vennootschapsbelastingtarief van 1996 en niet dat van 1997 moeten worden toegepast.

(122) Zoals aangegeven in de overwegingen 32 en 116 moeten de boekhoudkundige fouten volgens de „Conseil national de la comptabilité” worden gecorrigeerd in het boekjaar waarin ze zijn geconstateerd. Aangezien de voorzieningen voor de vervanging van het RAG als gevolg van wet nr. 97-1026 van 10 november 1997 overbodig zijn geworden, moesten zij worden overgebracht naar het boekjaar 1997 en moest hierover derhalve de vennootschapsbelasting van dat boekjaar worden berekend. Anderzijds hebben de Franse autoriteiten zelf de vennootschapsbelasting van 1997 toegepast op het belaste gedeelte van de voorzieningen, zoals aangegeven in overweging 34.

(123) De niet-betaling van 5 882 849 762 FRF aan vennootschapsbelasting door EDF in 1997 vormt een economisch voordeel voor deze onderneming. EDF heeft dit bedrag kunnen aanwenden om haar eigen vermogen te versterken zonder een beroep te doen op externe financiële middelen. Als de belasting daadwerkelijk was betaald en de verhoging van het eigen vermogen was gefinancierd door de bedrijfsresultaten van de onderneming, dan had deze laatste haar kosten moeten beperken, haar inkomsten moeten verhogen of moeten afzien van investeringsuitgaven. Doordat EDF beschikte over bedragen die uit hoofde van de vennootschapsbelasting aan de Franse Staat hadden moeten worden betaald, heeft zij geprofiteerd van een maatregel die alleen voor haar geldt en die haar heeft begunstigd ten opzichte van de Franse ondernemingen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, en die op grond van artikel 38-2 van het in 1997 geldende algemene belastingwetboek (Code général des impôts) vennootschapsbelasting over de herclassificatie van onregelmatige voorzieningen moesten betalen, zoals uitgelegd in overweging 35.

(124) In hun opmerkingen van 11 december 2002 hebben de Franse autoriteiten zich echter beroepen op de toepassing van het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie. Zoals de rechterlijke instanties van de Unie er met name in de in de overwegingen 7 en 8 vermelde arresten op wijzen, zou een aanvullende kapitaalinjectie ten gunste van EDF ten bedrage van de verschuldigde belasting de onderneming in dit geval niet begunstigen door haar een economisch voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU te verschaffen, als aan de hand van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie was vastgesteld dat een hypothetische particuliere aandeelhouder onder vergelijkbare voorwaarden en in een vergelijkbare situatie eenzelfde bedrag zou hebben geïnvesteerd in EDF.

(125) In punt 99 van vorengenoemd arrest van 5 juni 2012 heeft het Hof gepreciseerd dat het Gerecht in het bestreden arrest niet is vooruitgelopen op de toepasbaarheid van dit criterium in casu, noch op de uitkomst van de toepassing van dit criterium. Derhalve dienen achtereenvolgens de toepasbaarheid en de toepasselijkheid van dit beginsel te worden getoetst aan de feiten in deze zaak, met name rekening houdend met de door het Hof genoemde criteria.

9.1.2. Betreffende de toepasbaarheid van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie

(126) Om te bepalen of het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie van toepassing is, dient in het kader van een algemene beoordeling te worden vastgesteld of de Franse Republiek de belastingvrijstelling heeft verleend in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel in de hoedanigheid van openbare macht. Het Hof geeft in zijn arrest van 5 juni 2012 meerdere elementen aan die bij deze algemene beoordeling in aanmerking moeten worden genomen. Deze elementen, die hieronder nader worden getoetst aan de omstandigheden van de zaak, zijn de volgende: — bij twijfel is het aan de lidstaat om ondubbelzinnig en op basis van objectieve en controleerbare gegevens aan te tonen dat hij de maatregel in zijn hoedanigheid van aandeelhouder ten uitvoer heeft gelegd (21); uit deze gegevens moet duidelijk blijken dat de betrokken lidstaat vóór of tegelijk met de toekenning van het economische voordeel heeft beslist om met de daadwerkelijk ten uitvoer gelegde maatregel te investeren in een door hem gecontroleerd overheidsbedrijf (22); — daartoe kunnen met name gegevens noodzakelijk zijn waaruit blijkt dat deze beslissing is genomen op grond van economische ramingen die te vergelijken zijn met die welke een rationele particuliere investeerder in een markteconomie die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de lidstaat benadert, in de concrete omstandigheden van het geval zou hebben doen uitvoeren alvorens deze investering te doen teneinde uit te maken of een dergelijke investering in de toekomst winst zal opleveren (23); de Commissie mag weigeren bewijsstukken te onderzoeken die dateren van na het tijdstip waarop de beslissing om de betrokken investering te doen is genomen (24); — in dit verband kunnen met name relevant zijn, de aard en het voorwerp van deze maatregel, de context waarin hij is genomen, alsmede de daarmee nagestreefde doelstelling en regels waaraan deze maatregel is onderworpen (25); — aan de hand van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder moet dus kunnen worden uitgemaakt of een particuliere investeerder in vergelijkbare omstandigheden een bedrag gelijk aan de verschuldigde belasting, had ingebracht in een onderneming die zich in een vergelijkbare situatie als EDF bevond (26).

(127) In hun in overweging 42 vermelde opmerkingen van 11 december 2002 stellen de Franse autoriteiten dat het voor EDF doeltreffender en neutraler zou zijn geweest de rechten van de concessiegever rechtstreeks en voor het volledige bedrag ervan toe te wijzen aan het eigen vermogen, zonder vennootschapsbelasting te betalen. In geen van de door de Franse autoriteiten aan EDF ter staving van hun opmerkingen bij het besluit tot uitbreiding van de procedure voorgelegde documenten die voorafgaan aan of dateren van het vermeende besluit om geen belasting te heffen, is direct of indirect sprake van de vermeende beslissing tot investeren, en van de gevolgen, voordelen en nadelen daarvan, noch van de analoge beslissing om het bedrag aan kapitaalinjecties te verhogen door geen belasting te heffen. In de door de Franse autoriteiten overgelegde en in de overwegingen 87 tot en met 108 vermelde documenten worden de voor- en nadelen voor de Staat van het besluit om geen vennootschapsbelasting te heffen op het gedeelte van de rechten van de concessiegever dat krachtens wet nr. 97-1026 van 10 november 1997 is geherclassificeerd als kapitaalinjecties van EDF, niet vermeld, laat staan geanalyseerd.

(128) In geval van twijfels ten aanzien van de toepasbaarheid van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie, zoals die door de Commissie zijn geuit, is het aan de Franse autoriteiten om ondubbelzinnig en op basis van objectieve en controleerbare gegevens aan te tonen dat zij de maatregel in hun hoedanigheid van aandeelhouder ten uitvoer hebben gelegd. Uit de verstrekte elementen blijkt echter dat de beslissing om te investeren en af te zien van de heffing van de belasting die EDF in principe had moeten betalen, moet worden geacht stilzwijgend te zijn genomen, zonder gemotiveerde rechtshandeling aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of nagegaan wat de precieze inhoud, de redenen en de rechtsgrond van die beslissing waren, en door welke bevoegde autoriteit en op welke datum zij is genomen. In het licht van de door het Hof genoemde elementen om de toepasbaarheid van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie na te gaan, met name de noodzaak om te beschikken over objectieve en controleerbare gegevens, een daadwerkelijk ten uitvoer gelegde maatregel of voorafgaande economische ramingen, moet het ontbreken van referenties of materiële bewijzen worden gezien als een eerste indicatie dat dit beginsel niet van toepassing is.

(129) Bij gebrek aan documenten betreffende de vermeende beslissing dient de eventuele investeringsmaatregel die de Franse Staat ten uitvoer zou hebben gelegd, te worden beschreven. In casu oordeelde het Hof dat aan de hand van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder moet kunnen worden uitgemaakt of een particuliere aandeelhouder in vergelijkbare omstandigheden een bedrag van 5,88 miljard FRF zou hebben ingebracht in een onderneming die zich in een vergelijkbare situatie bevond als EDF. Een investering door Frankrijk zou inhouden dat wordt afgezien van de inning van dit bedrag om een winst te verkrijgen die meer bedraagt dan de initieel ingebrachte middelen. Bij de analyse moet dus worden gekeken naar het bedrag van de vennootschapsbelasting.

(130) In dit verband maakt het gebrek aan specifieke studies, referenties of analyses van de winstgevendheid van de investering ten bedrage van de belastingvrijstelling het moeilijk de gevolgen van de vermeende investering uit de door Frankrijk of EDF verstrekte gegevens te lichten. Dit is geen onoverkomelijk probleem voor zover met het oog op de analyse van de meeste factoren die relevant zijn om de toepasbaarheid en de toepassing van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie na te gaan, wordt geoordeeld dat voor de extra inbreng in het kapitaal van EDF voor het bedrag aan niet-geheven belasting de aan alle kapitaalinjecties verbonden rechten golden. Als de kapitaalinjecties werden vergoed tegen een bepaalde rentevoet, moest die dus worden toegepast op het bedrag aan niet-betaalde belasting (wat in de praktijk ook is gebeurd). In de gevallen waarin het marginale of het incrementele effect in aanmerking is genomen, kan uit de door Frankrijk of EDF verstrekte gegevens op het eerste gezicht echter niet worden opgemaakt dat het bedrag van de toewijzingen is toegenomen met het bedrag van de niet-geheven belasting.

(131) Het niet heffen van de belasting heeft tot gevolg gehad dat de inbreng in het kapitaal van EDF en, bijgevolg het aanvullend eigen vermogen van EDF, is toegenomen met 5,88 miljard FRF op een totaal van 14,119 miljard FRF aan geherclassificeerde voorzieningen. Deze voorzieningen, die niet overeenkwamen met een voorafgaande inbreng van vers kapitaal van de Staat als aandeelhouder, zijn geherclassificeerd als kapitaalinjecties en opgenomen onder de post op de creditzijde van de balans van EDF, samen met de andere eigenvermogensposten (kapitaal, toewijzingen, enz.) — tabel 2 -). Zonder de belastingvrijstelling zou het eigen vermogen van EDF, dat in 1997 moest zijn opgelopen tot 79,8 miljard FRF, volgens de destijds onderzochte documenten 72,1 miljard FRF hebben bedragen (overweging 100, tabel 2). In plaats van 50,7 miljard FRF zouden de kapitaalinjecties van de Staat in EDF 44,8 miljard FRF hebben bedragen.

De vermeende beslissing tot investeren: analysegegevens

(132) In de eerste plaats is, zoals de Franse autoriteiten benadrukken, de absolute waarde van de vergoeding van de Staat toegenomen door de vrijstelling of het niet heffen van de belasting, doordat de opneming van het bedrag aan niet-betaalde belasting de grondslag van de kapitaalinjecties verhoogde en deze werd vergoed tegen een vaste rentevoet (3 %) (overweging 83). De met de belastingvrijstelling overeenkomende toename van de kapitaalinjectie heeft evenwel niet geleid tot een relatieve verhoging van de vergoeding van de Staat. In dat verband staat vast dat in de vergoeding voor de inbreng van kapitaal door de Staat in EDF werd voorzien sinds decreet nr. 56-1360 van 30 december 1956 (overwegingen 18 en 103). Zoals aangegeven in de overwegingen 93 en 102 is in de ondernemingsovereenkomsten vóór en na die voor de periode 1997-2000 dan ook voorzien in — weliswaar andere — vergoedingen. Het principe van een vergoeding bestond reeds vóór de vermeende beslissing en is daarna verder gehandhaafd.

(133) Bovendien blijkt uit het onderzoek van de feiten dat de betrokken belastingvrijstelling kan hebben geleid tot een verlaging van de vergoeding van de investering van de Staat. Uit het door de Nationale Vergadering in september 1997 opgestelde verslag blijkt duidelijk dat de verhoging van het totaalbedrag van de kapitaalinjectie verband houdt met de verlaging van de vergoeding ervan om „de fiscale last van EDF niet te verzwaren” (overweging 103). In het verslag van de Senaat wordt die bewust door de overheid gekozen verlaging bevestigd (overweging 108).

(134) Tussen 1991 en 1996 heeft EDF de Staat beter vergoed voor een lagere grondslag van de kapitaalinjecties ten opzichte van de vergoeding die in de periode 1997-2000 werd betaald voor een hogere grondslag. De gemiddelde jaarlijkse vergoeding van 3,41 miljard FRF in absolute waarde voor de periode 1991-1996, toen de kapitaalinjecties 36,6 miljard FRF bedroegen, lag aanzienlijk hoger dan die van 2,35 miljard, die was vastgesteld voor een grondslag die in de periode 1997-2000 was verhoogd tot 50,7 miljard FRF (overweging 92 en overwegingen 102 en 103, tabel 3). Hieruit volgt dat het door de Staat als aandeelhouder voor de periode 1997-2000 verwachte lopende marginale rendement van de verhoging van het bedrag van de kapitaalinjectie met 5,88 miljard FRF als negatief ten opzichte van de periode 1991-1996 kon worden beschouwd.

(135) De Franse autoriteiten hebben er namelijk voor gezorgd dat de absolute en relatieve vergoeding die aan de Franse Staat in het kader van de kapitaalinjectie werd betaald, in absolute en relatieve waarde daalde naarmate de grondslag van de kapitaalinjectie breder werd, zoals duidelijk blijkt uit de verslagen van de Nationale Vergadering en de Senaat. Hieruit volgt dat door de verhoging van het bedrag van de totale kapitaalinjectie, die minder goed werd vergoed dan de kapitaalinjectie van vóór wet nr. 97-1026, de beslissing om een belastingvrijstelling te verlenen, niet noodzakelijk een investering vormt.

(136) Ten tweede is de vergoeding van de verhoging van de kapitaalinjecties niet opgezet en vastgesteld zoals een voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie dat zou hebben gedaan.

(137) Zoals blijkt uit de verwijzingen in zowel de brieven van de toezichthoudende ministers als in de in de overwegingen 97, 103 en 106 vermelde parlementaire verslagen, hebben de Franse autoriteiten in 1997 bij het onderzoek van de vergoeding van de Franse staat na de nieuwe balansindeling van EDF namelijk zowel de strikt genomen aan de Staat als aandeelhouder toekomende vergoeding van de kapitaalinjecties in aanmerking genomen, als ook het verwachte bedrag aan belastingen dat de Staat vanaf 1997 zou innen na meerdere jaren van negatieve fiscale overdrachten, en dat de Staat als belastingheffende overheid toekomt bij de heffing van de belasting. Zoals aangetoond in overweging 93 was de vergoeding van de kapitaalinjecties in afwijking van het gemene recht op haar beurt aftrekbaar van de vennootschapsbelasting.

(138) Het door de F