BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 11 maart 1998 inzake een procedure op grond van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag (Zaken IV/34.073, IV/34.395 & IV/35.436 - Van den Bergh Foods Limited) (Kennisgeving geschied onder nummer C(1998) 292) (Slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek) (98/531/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Oostenrijk, Finland en Zweden, en inzonderheid op artikel 3, lid 1,

Gezien de krachtens artikel 3, lid 2, van Verordening nr. 17 ingediende verzoeken van Masterfoods Limited and Valley Ice Cream (Ierland) Limited tegen Van den Bergh Foods Limited, vroeger HB Ice Cream Limited, waarin de verzoeksters beweren dat zij ingevolge een beperking van de mededinging worden verhinderd hun consumptie-ijsproducten in Ierland af te zetten,

Gezien het besluit van de Commissie van 29 juli 1993 om de procedure in te leiden,

Gezien het verzoek om een negatieve verklaring/ontheffing op grond van artikel 4, lid 1, van Verordening nr. 17 dat door Van den Bergh Foods Ltd op 9 maart 1995 is ingediend ten aanzien van haar distributieregelingen inzake impulsijsproducten in Ierland,

Gezien het feit dat de betrokken onderneming, krachtens artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 juncto Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad (2), de gelegenheid heeft gekregen om gehoord te worden over de overwegingen waartegen de Commissie bezwaar heeft gemaakt,

Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

I. INLEIDING

(1) Deze beschikking heeft betrekking op de regelingen van Van den Bergh Foods Limited, het voormalige HB Ice Cream Limited (hierna "HB" genoemd), inzake de distributie van haar impulsijsproducten in Ierland. Het beleid van HB is erop gericht vrieskisten ter beschikking te stellen van detailhandelaren ten behoeve van de exclusieve opslag van haar consumptie-ijsproducten.

(2) Op 18 september 1991 diende Master Foods Limited, die in Ierland bekend is onder de merknaam Mars (hierna "Mars" genoemd), bij de Commissie krachtens artikel 3 van Verordening nr. 17 een klacht (3) in tegen HB met betrekking tot het feit dat HB in een exclusiviteitsregeling vrieskisten ter beschikking stelde van een groot aantal detailhandelaren. Mars beweert dat haar, via een beperking van de mededinging, de toegang tot de detailhandel wordt belemmerd met betrekking tot de afzet van haar impulsijsproducten in Ierland.

(3) Mars betrad in 1989 de Ierse consumptie-ijsmarkt. In april 1990 oordeelde het Ierse High Court ten gunste van HB dat producten van Mars niet mogen worden opgeslagen in vrieskisten van HB. In mei 1992 bevestigde het High Court (4) deze uitspraak, zodat het Mars verboden is de kleinhandelaren ertoe over te halen haar consumptie-ijsproducten op te slaan in vrieskisten van HB. Verder oordeelde het Hof dat het beleid van HB inzake de exclusiviteit van de vrieskisten niet onder de verbodsbepaling van artikel 85, lid 1, viel. Tevens oordeelde het Hof dat het exclusiviteitsbeleid en het prijsbeleid van HB niet strijdig waren met artikel 86. Het Hof was evenwel van oordeel, dat HB een machtspositie innam op de Ierse impulsijsmarkt. Mars kwam in beroep tegen deze vonnissen bij het Ierse Hooggerechtshof.

(4) Op 22 juli 1992 diende Valley Ice Cream (Ierland) Limited ("Valley") bij de Commissie (5) een klacht in tegen HB, welke vergelijkbaar was met de klacht van Mars Valley, een consumptie-ijsproducent in Ierland, die in 1997 in liquidatie ging. Tot kort daarvoor was Valley de belangrijkste distributeur van Mars consumptie-ijsproducten in Ierland.

(5) Op 29 juli 1993 concludeerde de Commissie voorlopig, dat het toenmalige distributiestelsel van HB in strijd was met de artikelen 85 en 86 en deelde dienaangaande haar overwegingen van bezwaar mede aan HB. HB betwistte het standpunt van de Commissie ten aanzien van de rechtmatigheid van haar distributieovereenkomsten.

(6) In de mededeling van overwegingen van bezwaar aanvaardde de Commissie dat de overeenkomsten van HB enige verbetering van de distributie inhouden, maar zij was van oordeel dat de schadelijke gevolgen op het gebied van de beperking van de mededinging zwaarder wogen. Niettemin werd duidelijk gesteld dat HB de mogelijkheid had om haar overeenkomsten inzake de distributie van impulsijs in Ierland te wijzigen ten gevolge waarvan een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, zou kunnen worden toegekend. Na gedachtewisselingen met de Commissie diende HB dusdanige voorstellen in, hoewel zij haar standpunt ten aanzien van de rechtmatigheid van haar lopende distributieovereenkomsten handhaafde. Op 8 maart 1995 werden deze overeenkomsten bij de Commissie aangemeld (6), die vervolgens in een mededeling (7) te kennen gaf dat zij in eerste instantie van mening was dat de wijzigingen voor ontheffing in aanmerking konden komen.

(7) Op grond van deze voorstellen en in het licht van de verwachtingen van HB inzake de gevolgen ervan voor de markt kondigde de Commissie op 15 augustus 1995 (8) aan, dat zij voornemens was een gunstig standpunt in te nemen ten aanzien van de aangemelde distributieovereenkomsten van HB. De wijzigingen leidden evenwel niet tot de verwachte resultaten in de zin van open verkooppunten. In het licht hiervan en van de huidige marktsituatie heeft de Commissie haar voornemen herzien (zie hierna onder artikel 85, lid 3). Derhalve deelde de Commissie op 22 januari 1997 nieuwe overwegingen van bezwaar mede aan HB. HB antwoordde hierop schriftelijk op 24 april 1997 en deed haar argumenten gelden op de hoorzitting van 11 juni 1997.

II. DE FEITEN

1. Het product

i) Consumptie-ijs in het algemeen

(8) De essentiële grondstoffen voor de productie van consumptie-ijs zijn melk (inclusief afgeroomde melk), vet (melkvet of plantaardig) en suiker. Andere additieven zijn onder meer emulgatoren en stabilisatoren, kleurstoffen en aroma's, noten, chocolade en vruchtenconcentraat. De wetgeving betreffende de productomschrijving, de etikettering en de toegestane inhoud (luchtcoëfficiënt enz.) verschilt enigszins per lidstaat. De samenstelling van yoghurtijs, "waterijs", "ijslollies" (op water gebaseerde producten) en "soft-ijs/whipped" ijs (dat gemaakt is van plantaardig vet en geen zuivelinhoud heeft) verschilt aanzienlijk van de consumptie-ijsproducten in het algemeen.

(9) Consumptie-ijsproducten moeten gedurende alle fasen van de productie en de distributie tot de consumptie tegen een lage temperatuur worden bewaard. Een uitzondering hierop is soft-ijs, dat aan de detailhandelaar wordt geleverd in de vorm van een ongekoeld soft-ijsmengsel (dat aan de detailhandelaren wordt verkocht als een "vers" of "steriel" product) en slechts tot het eindproduct wordt verwerkt in de speciale soft-ijsdistributiemachine in de lokalen van de detailhandelaar.

(10) Consumptie-ijs kan in categorieën worden ingedeeld op grond van de wijze waarop het wordt geproduceerd en gedistribueerd. Doorgaans wordt onderscheid gemaakt tussen ambachtelijk bereid consumptie-ijs, dat in het algemeen op kleine schaal plaatselijk wordt geproduceerd, gedistribueerd en geconsumeerd, en industrieel consumptie-ijs dat voor grootschalige distributie wordt geproduceerd. Bijna alle in Ierland geproduceerd en verkocht consumptie-ijs is industrieel bereid.

(11) Consumptie-ijs kan in categorieën worden ingedeeld op grond van de plaats waar het wordt geconsumeerd. In het algemeen is er sprake van drie categorieën:

- "impulsijs", dat bestaat uit individueel verpakte porties (vaak op een stokje) en individuele porties schepijs, bestemd voor onmiddellijke consumptie op of nabij de plaats waar het wordt verkocht;

- "meeneemijs", waaronder "multi-packs" - verpakkingen met meer individueel verpakte porties, dozen, blokken, dessertproducten enz. bedoeld voor thuisverbruik;

- "horeca-ijs", dat in grootverpakking wordt verkocht aan hotels, restaurants, cafés enz. voor consumptie aldaar.

ii) Impulsijs

(12) Afzonderlijk verpakte impulsijsproducten worden gewoonlijk opgeslagen in zelfbedieningsvrieskisten welke zijn geïnstalleerd in of net buiten de lokalen van de detailhandelaar. De vrieskisten worden gewoonlijk geplaatst op een in het oog vallende plaats. Zoals bij alle producten die afhankelijk zijn van impulsaankoopbeslissingen, vormen verkrijgbaarheid en zichtbaarheid op het verkooppunt belangrijke factoren bij de verkoop van impulsijs. Wanneer het product niet verkrijgbaar of zichtbaar is, betekent dit dat een verkoopkans blijvend verloren is gegaan (9). Consumenten van impulsijs zullen in het algemeen niet gericht op pad gaan om te kopen of een koopbesluit uitstellen. Toegang tot een breedschalige distributie is inzonderheid van wezenlijk belang om de consumenten kennis te laten maken met nieuwe producten hetgeen de vraag naar deze producten stimuleert. Afzonderlijk verpakte impulsijsproducten zijn bijna altijd merkproducten die worden ondersteund door een aanzienlijke investering in reclame en andere promotieactiviteiten.

(13) Het verbruik van impulsijs is sterk seizoengebonden; het wordt grotendeels in de zomer afgezet. In 1992 bijvoorbeeld vond ongeveer twee derde van HB's impulsverkoop plaats in de vier maanden van mei tot augustus. De afzet hangt tevens in belangrijke mate van het weer af.

(14) Hoewel kinderen bijzonder belangrijk zijn als kopers van in afzonderlijke porties verpakte ijsproducten, is er in nieuwe industriële impulsproducten nu een trend waar te nemen naar "kwaliteits"- of "superkwaliteits"-producten (begrippen waaronder gewoonlijk producten met een hoge melkvetinhoud en een lager luchtgehalte worden verstaan), die voornamelijk gericht zijn op volwassenen. Het betreft dure producten die bedoeld zijn voor een ruimere markt die ook volwassenen omvat. Deze producten zijn het snelst groeiende segment van de impulsmarkt.

(15) Schepijs wordt los geleverd aan de detailhandelaar die het gewoonlijk opslaat in een speciaal daartoe ontworpen vrieskist en dit op een horentje serveert aan de consument. In Ierland is schepijs slechts van marginaal belang voor de afzet.

(16) Soft-ijs wordt aan de detailhandelaar geleverd in de vorm van een ongekoeld mengsel dat vervolgens verder moet worden verwerkt door toevoeging van andere ingrediënten in een speciale distributiemachine, die het product omvormt tot een koel product dat aan de consument wordt geserveerd. Soft-ijs wordt gewoonlijk geserveerd op een wafelhorentje.

(17) Vanuit het standpunt van de producent is grootschalig ondernemen in impulsijs een kapitaalintensieve activiteit, die aanzienlijke zakelijke risico's meebrengt doordat de omzet afhankelijk is van onvoorspelbare weersomstandigheden. Er is veel bedrijfskapitaal nodig om de vervaardiging voor de aanvang van het seizoen te financieren en voorraden aan te houden. De korte duur van het seizoen stelt het hele jaar door zware eisen aan de onderneming op het gebied van logistiek en planning.

2. De consumptie-ijsmarkt in de Gemeenschap

(18) In de Gemeenschap vertonen de nationale markten onderscheiden kenmerken. Zo gaat bijvoorbeeld de jaarlijkse consumptie van ambachtelijk bereid ijs van meer dan zes liter per hoofd van de bevolking in Italië tot minder dan een halve liter per hoofd van de bevolking in Spanje en zelfs nog minder in Ierland. De productie van industrieel consumptie-ijs is het hoogst in het Verenigd Koninkrijk en daarna in dalende orde, in Duitsland, Italië en Frankrijk. De verkoop van impulsijs als onderdeel van de totale consumptie-ijsmarkt verschilt aanzienlijk per lidstaat.

(19) De bedrijven van het Unilever-concern zijn de grootste consumptie-ijsleveranciers in de meeste lidstaten. Wat impulsijs betreft zijn de ondernemingen van Unilever marktleiders in elke lidstaat behalve in Spanje, Griekenland en Finland. De concerns Nestlé, Artic/Beatrice, Grand Metropolitan en Schöller verkopen alle consumptie-ijs in meer dan één lidstaat. Sommige van deze concerns, zoals Unilever en Nestlé, voeren in verschillende lidstaten andere namen.

(20) De nationale wettelijke regelingen inzake de samenstelling van consumptie-ijs zijn niet geharmoniseerd in de Gemeenschap. De bestaande verschillen, met name met betrekking tot de toegestane soorten melkvet en plantaardig vet, kunnen leiden tot aanzienlijke verschillen in de producten welke verkrijgbaar zijn in de lidstaten, en in de kostprijs ervan. De gemiddelde kleinhandelsprijzen voor vergelijkbare en zelfs identieke consumptie-ijsproducten kunnen per lidstaat eveneens aanzienlijk verschillen. Uit een analyse van het door de leveranciers op de verschillende markten aangeboden assortiment blijkt echter, dat vergelijkbare of identieke producten vaak onder verschillende merknamen worden verkocht. Bovendien is er een aanzienlijk handelsverkeer in consumptie-ijsproducten tussen de lidstaten.

(21) De levering van vrieskisten aan detailhandelaren onder voorwaarde van exclusiviteit is een praktijk die op grote schaal wordt toegepast door producenten en distributeurs van consumptie-ijs in heel Europa, zowel door ondernemingen van het Unilever-concern als door vele van zijn concurrenten.

3. De consumptie-ijsmarkt in Ierland

i) Algemeen

(22) Het consumptie-ijsverbruik per hoofd in Ierland is een van de hoogste in de Gemeenschap. De totale in volume en in waarde uitgedrukte hoeveelheid industrieel consumptie-ijs dat in Ierland op de markt wordt gebracht, is weergegeven in de onderstaande tabel voor de jaren 1995 en 1996 (10).

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

In de zomer van 1995 dreven de goede weersomstandigheden de verkoop (inzonderheid van impulsproducten) op. De slechtere weersomstandigheden in de zomer van 1996 zijn een verklaring voor de relatieve daling van de afzet in dat jaar. De totale waarde van de soft-ijsmarkt (11) in Ierland wordt door HB geraamd op ongeveer [. . .] IEP per jaar.

ii) HB

(23) HB is de grootste producent en distributeur van consumptie-ijsproducten in Ierland. De onderneming dankt haar positie als voornaamste leverancier van consumptie-ijsproducten in Ierland aan de verwerving van de consumptie-ijsactiviteiten van haar voornaamste concurrent, Premier Dairies (12) in 1968. Het bedrijf behoort sinds 1974 tot het Unilever-concern. Het werd in 1993 omgevormd tot Van den Bergh Foods Ltd ingevolge de fusie van HB Ice Cream Limited met andere bedrijven van het Unilever-concern. In 1996 behaalde het bedrijf een omzet van ongeveer [. . .] IEP. De omzet over 1995, 1994 en 1993 bedroeg respectievelijk [. . .] IEP, [. . .] IEP en [. . .] IEP.

(24) Het internationale Unilever-concern is wereldwijd een van de grootste fabrikanten van consumptiegoederen. De twee moederondernemingen, Unilever NV en Unilever PLC behaalden in 1996 een geconsolideerde omzet van ongeveer 33,5 miljard GBP. De omzet van het concern in Ierland in dezelfde periode bedroeg ongeveer 231 miljoen IEP. De bedrijven van het Unilever Concern produceren en distribueren consumptie-ijsproducten in alle lidstaten en zijn in de meeste lidstaten marktleider. Het beleid van Unilever in de onderscheiden nationale consumptie-ijsmarkten is erop gericht plaatselijke consumptie-ijsproducenten te verwerven en merken te ontwikkelen op nationale basis. Onlangs heeft Unilever evenwel een aantal producten ontwikkeld op internationale basis, met name de zeer succesvolle "Magnum".

(25) HB biedt een volledig assortiment consumptie-ijsproducten aan, inclusief een volledig assortiment impulsproducten (met inbegrip van kwaliteitsproducten) waarvan vele zeer populair zijn bij consumenten. De meeste producten worden in Ierland vervaardigd, maar sommige worden door andere consumptie-ijsbedrijven van het Unilever Concern geproduceerd en door HB ingevoerd. Het consumptie-ijs wordt onder het HB-merk verkocht, omdat het consumentenbewustzijn met betrekking tot dit merk in Ierland zeer hoog is. HB verkoopt tevens ongekoeld soft-ijsmengsel aan detailhandelaren.

(26) De totale hoeveelheid consumptie-ijs die door HB in Ierland op de markt wordt gebracht, is weergegeven in de onderstaande tabel (in 1 000 liter):

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(27) In 1996 bracht HB een in waarde uitgedrukte totale hoeveelheid impulsconsumptie-ijs op de markt ten bedrage van [. . .] IEP (brutoverkoopwaarde) in vergelijking met de [. . .] IEP in 1995 en ongeveer [. . .] in 1994.

(28) HB behaalde voor impulsijs in Ierland een in waarde uitgedrukt marktaandeel (13) van ongeveer 85 % gedurende de periode van juni tot september 1996, van 83 % in dezelfde periode van 1995, van 77 % voor de zomer 1994 en van 76 % voor de zomer 1993. Het in volume uitgedrukte marktaandeel van HB bedroeg in de zomer 1996 ongeveer 85 %, in 1995 83 % en in 1994 en 1993 80 %. In juni-juli 1997 bedroegen het in volume uitgedrukte marktaandeel en het in waarde uitgedrukte marktaandeel van HB beide 89 %. HB wijdt deze stijging van het marktaandeel althans gedeeltelijk aan de financiële moeilijkheden van Valley en aan de beëindiging van de gezamenlijke distributieovereenkomst tussen Mars en Valley. HB is van mening dat haar aandeel in de soft-ijsmarkt in Ierland ongeveer [. . .] % bedraagt.

iii) Andere producenten

(29) Het resterende deel van de Ierse consumptie-ijsmarkt wordt voornamelijk gedeeld tussen Mars, Valley, Nestlé, Leadmore (Ierland) Ltd (hierna "Leadmore"), Dale Farm Dairy Group Ltd (hierna "Dale Farm") en Häagen Dazs.

a) Mars

(30) Mars is een volledige dochteronderneming van de particuliere Amerikaanse multinational Mars Incorporated. Als dusdanig is zij een onderdeel van een internationaal concern met dochterondernemingen in de meeste lidstaten. Mars betrad de consumptie-ijsmarkt toen zij Dove, een Amerikaanse consumptie-ijsproducent verwierf. Voortbouwend op de bekendheid van haar zoetwarenmerken ontwikkelde Mars consumptie-ijsversies van sommige van deze merken en breidde aldus de merken uit tot een andere productcategorie. Mars produceert alle consumptie-ijs voor de Europese markt in haar fabriek in Frankrijk (Doveurope SA) en gebruikt dezelfde productnamen in elke lidstaat. Zij lanceerde haar consumptie-ijsproducten in Europa in 1988.

(31) Mars begon consumptie-ijs te verkopen in Ierland in 1989, zowel in individueel verpakte porties als in multi-packs. Door de bestaande hoge herkenningswaarde van het merk onder consumenten werden de kosten van de introductie op de markt beperkt. Het assortiment consumptie-ijsproducten dat Mars aanbiedt, beperkt zich tot een relatief klein aantal artikelen, die vrijwel allemaal in het hooggeprijsde marktsegment kwaliteitsproducten vallen en voornamelijk gericht zijn volwassen consumenten.

(32) Het in waarde uitgedrukte marktaandeel van Mars op het gebied van impulsijs in Ierland bedroeg 6 % in de periode van juni tot september 1996, 7 % over dezelfde periode in 1995 en 10 % in de zomer 1994 en 14 % in 1993. De in volume uitgedrukte marktaandelen van Mars zijn wat lager, hetgeen de kwaliteit van het aangeboden productenassortiment weergeeft. In de zomer 1995 en 1996 bedroeg het aandeel 4 % tegenover 6 % in 1994 en 8 % in 1993. In de periode juni-juli 1997 bedroeg het in volume uitgedrukte marktaandeel 4 % en het in waarde uitgedrukte marktaandeel 5 %.

b) Valley

(33) Tot de liquidatie ervan in oktober 1997 bood Valley een breed assortiment impulsijsproducten aan, hoewel het geen producten uit de kwaliteitscategorie in zijn assortiment had. Valley kende reeds eerder financiële moeilijkheden en werd in 1985 geliquideerd en vervolgens opnieuw opgericht. Valley had in de zomer van 1996 een in waarde uitgedrukt marktaandeel van 6 % vergeleken met 7 % in 1994 en 1995 en 5 % in 1993. Het in volume uitgedrukte marktaandeel bedroeg ongeveer 8 % in 1996 tegenover 9 % in het voorafgaande jaar. In juni-juli 1997 bedroeg het in volume uitgedrukte marktaandeel van Valley 3 % en het in waarde uitgedrukte aandeel 2 %. Van 1989 tot begin 1997 was Valley de voornaamste distributeur van impulsijsproducten van Mars.

c) Nestlé

(34) Nestlé ist een multinationale onderneming die in de consumptie-ijsproductie werkzame dochterbedrijven heeft in de meeste lidstaten. Nestlé betrad de Ierse markt in 1994 en behaalde in waarde en in volume uitgedrukt een marktaandeel van ongeveer 2 % in 1995 en 1996 tegenover 1 % in 1994. In juni-juli 1997 bedroegen zowel het in volume als het in waarde uitgedrukte marktaandeel van Nestlé 2 %.

d) Häagen Dazs

(35) Häagen Dazs (onderdeel van het Grand Metropolitan Concern) betrad de Ierse impulsijsmarkt in 1993 met een beperkt assortiment van op "kwaliteits"-niveau geprijsd luxeconsumptie-ijs. Haar aandeel van de impulsijsmarkt is zeer klein en is niet afzonderlijk berekend door Nielsen.

e) Dale Farm

(36) Dale Farm, een dochteronderneming van het Britse zuivelbedrijf Northern Foods, is een onderneming die voornamelijk in Noord-Ierland werkzaam is en aldaar marktleider is. Dale Farm zet zijn consumptie-ijsproducten af via onafhankelijke franchisenemers en agenten. In de zomer 1995 en 1996 haalde zij een in volume en in waarde uitgedrukt marktaandeel van 1 % tegenover 0,5 % in 1994. In juni-juli 1997 stegen zowel het in volume als het in waarde uitgedrukte marktaandeel van Dale Farm tot 1,5 %. Dale Farm distribueert ook Marsproducten, hoewel deze geleverd worden door de Britse dochteronderneming van Mars en niet door de Ierse.

f) Leadmore

(37) Leadmore is een regionale consumptie-ijsproducent. In december 1994 ging Leadmore Ice Cream Ltd failliet. De onderneming werd overgenomen als going concern van de curator in mei 1995 en opnieuw opgericht als Leadmore (Ireland) Ltd. Leadmore haalde een in waarde uitgedrukt marktaandeel van ongeveer 0,5 % in de zomers 1995, 1996 en in juni-juli 1997 tegenover 3 % in de zomer 1994. Leadmore is voornamelijk werkzaam in een beperkt geografisch gebied.

g) Aanbieders van soft-ijsmengsel

(38) Naast HB (zie hierboven) zijn de andere belangrijke aanbieders van soft-ijsmengsel in Ierland: R& F Martin (verkocht onder de merknaam Angelito's) waarvan het marktaandeel wordt geraamd op 35 %, Pritchards waarvan het marktaandeel wordt geraamd op 20 % en Leepatrick Dairies en Dawn Dairies waarvan de marktaandelen nog kleiner zijn.

4. Impulsijsdistributiekanalen in Ierland

i) Algemeen

(39) In Ierland wordt industrieel impulsijs aan de consumenten verkocht via een breed scala van detailhandels en andere verkooppunten, onder meer levensmiddelenwinkels, de "traditionele" kleinhandel (vaak tabakswinkels, snoepwinkels, krantenkiosken (hierna TSK genoemd), tankstations, kiosken en amusements- en ontspanningscentra). De belangrijkste verkooppunten voor impulsijs zijn de traditionele kleinhandelszaken, levensmiddelenwinkels (inclusief franchising concerns) en tankstations. Dit blijkt uit een studie van AC Nielsen (14) van de consumptie-ijsmarkt in Ierland over de zomer 1992 in de periode april-mei 1995 waaruit blijkt dat de verkoop van impulsijs als volgt is uitgesplitst (in waarde uitgedrukt) over de onderscheiden detailhandelkanalen:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(40) Uit het detailhandelonderzoek van AC Nielsen over 1991 en 1994 blijkt dat de structuur van de detailhandelverkooppunten in de levensmiddelen- en zoetwarenhandel er als volgt uitziet (aantal verkooppunten):

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(41) Klaarblijkelijk is de structuur in deze periode van drie jaar weinig gewijzigd, met uitzondering van een daling in het aantal verkooppunten in de categorie levensmiddelenwinkels. De meeste van deze verkooppunten verkopen impulsijs. In 1994 was dit het geval voor 95 % van de verkooppunten. HB raamt het aantal detailhandelverkooppunten waar impulsijs wordt verkocht, op basis van de cijfers van AC Nielsen (1997) thans op 9 454.

(42) De filiaalbedrijven (een categorie verkooppunten die voornamelijk supermarkten omvat) verkopen voornamelijk meeneemijs, inclusief multi-packs, welke vaak als dieprvrieslevensmiddelen worden opgeslagen in de eigen vrieskisten van de detailhandelaren. Tevens dient te worden opgemerkt dat in sommige kleinere levensmiddelenverkooppunten in Ierland impulsijs en meeneemijsproducten kunnen worden verkocht in dezelfde verkooppunten en zelfs uit dezelfde vrieskist.

(43) In de gewone detailhandelverkooppunten is de ruimte voor het plaatsen van vrieskisten duidelijk beperkt. De voor de verkoop van impulsijs belangrijste verkooppunten hebben gewoonlijk een kleine oppervlakte waardoor zij in het bijzonder met plaatsgebrek kampen. Impulsijs is voor de meeste kleinhandelaren een marginaal product in die zin dat het slechts voor een beperkt percentage van de omzet en de winst van een winkel zorgt en voor de verkoopruimte concurreert met een reeks andere al dan niet impulsproducten waarvan vele het voordeel hebben dat de verkoop ervan niet seizoengebonden is en dus jaarlijks een hogere omzet per oppervlakte-eenheid oplevert (15). Volgens door HB verstrekte informatie heeft consumptie-ijs slechts een aandeel van 8,5 % in de totale in waarde uitgedrukte afzet van impulsproducten in Ierland (zoetwaren, frisdrank, hartige hapjes en consumptie-ijs). De in een verkooppunt beschikbare ruimte is niet van gelijke waarde voor de verkoop van impulsproducten: een opvallende plaats is van wezenlijk belang (zie voetnoot 9).

(44) De toegang tot de distributie wordt normaal gemeten in termen van (overweging a)) "ongewogen (numerieke) distributie", dit wil zeggen het percentage verkooppunten dat impulsijs aanbiedt, in numerieke termen uitgedrukt, en waar de producten van een producent beschikbaar zijn; en b) "gewogen distributie" dit wil zeggen het percentage verkooppunten dat impulsijs aanbiedt en waar producten van de producent beschikbaar zijn, gewogen naar de omzet van impulsijs. Hoewel de gewogen distributie in het algemeen wordt beschouwd als de belangrijkste maatstaf voor het distributieniveau van een onderneming is de numerieke distributie van bijzonder belang ten aanzien van impulsproducten: het is de nauwkeurigste weergave van de ruime beschikbaarheid (en zichtbaarheid) van het product voor de consumenten. Het belang van een hoog niveau van numerieke distributie is het meest uitgesproken wanneer impulsproducten voor het eerst op de markt worden gebracht en aldus de kans wordt verhoogd dat de consumenten het product minstens een keer zullen proberen.

ii) HB

(45) HB-ijsproducten zijn in elke categorie van de in overweging 39 vermelde distributiekanalen verkrijgbaar. HB verkoopt haar impulsijsproducten aan [. . .] afnemers. [. . .] ([. . .] %) van de afnemers van HB halen een jaaromzet van minder dan 1 500 IEP met betrekking tot HB-impulsijsproducten.

(46) Volgens de onderzoeken die Nielsen de laatste jaren in Ierland heeft gedaan, behaalde HB een numerieke distributie van 79 % en een gewogen distributie van 94 % voor haar impulsijsproducten in augustus-september 1995. Dit betekent dat HB's producten werden verkocht in 79 % van het aantal verkooppunten (16) en dat de impulsproducten van HB werden verkocht in verkooppunten die 94 % van de totale impulsijsverkoop in Ierland uitmaakten. De cijfers waren ongeveer dezelfde voor juni-juli van dat jaar toen het gewogen marktaandeel 95 % bedroeg. In juni-juli 1994 bedroegen de numerieke en de gewogen distributie van HB respectievelijk 78 % en 92 %. In augustus-september van dat jaar bedroegen de cijfers respectievelijk 79 % en 93 %, in juni-juli 1996 bedroeg de numerieke distributie van HB 82 % en de gewogen distributie 96 %; in augustus-september 1996 bleven de cijfers ongewijzigd, maar in juni-juli 1997 bedroeg de numerieke distributie van HB 85 % en de gewogen distributie 97 %.

iii) Mars

(47) Volgens AC Nielsen haalde Mars een numerieke distributie van ongeveer 35 % en een gewogen distributie van 48 % inzake impulsijsproducten in augustus-september 1995. De cijfers waren dezelfde voor juni-juli van dat jaar. In juni-juli 1994 bedroegen de numerieke en de gewogen distributie van Mars respectievelijk 36 % en 56 %. In augustus-september van dat jaar bedroegen de numerieke en de gewogen distributie respectievelijk 34 % en 52 %. In juni-juli 1996 bedroeg de numerieke distributie van Mars 32 % en de gewogen distributie 43 %. In augustus-september 1996 bedroeg de numerieke distributie 31 % en bleef de gewogen distributie ongewijzigd. In juni-juli 1997 bedroeg de numerieke distributie 30 % en de gewogen distributie 40 %.

(48) Volgens de ramingen van Mars (op grond van door haar verkooporganisatie destijds verricht onderzoek) zou zij vóór de uitspraak van het Ierse High Court van 1990 (die later is bevestigd, zie overweging 3), welke haar verbiedt detailhandelaren aan te sporen om Mars-consumptie-ijsproducten in HB-vrieskisten te plaatsen, een ongewogen distributie van ongeveer 42 % in de Ierse impulsijsmarkt hebben bereikt. Dit niveau werd bereikt in de eerste maanden van de lancering van haar producten op de Ierse markt en werd grotendeels bewerkstelligd door de Mars-producten in de HB-vrieskisten te plaatsen. Mars gaat ervan uit, dat het niveau van haar distributie als gevolg van het verbod onder de 20 % viel.

iv) Andere producenten

(49) Valley haalde in augustus-september 1995 een numerieke distributie en een gewogen distributie van respectievelijk 29 % en 36 %. In juni-juli 1995 bedroegen de cijfers 30 % en 37 %. In juni-juli 1994 bedroegen zij respectievelijk 28 % en 39 %. In augustus-september 1994 bedroegen zij respectievelijk 29 % en 39 %. In juni-juli 1996 bedroeg de numerieke distributie van Valley 26 % en de gewogen distributie 31 %; in augustus-september 1996 bedroeg de gewogen distributie 30 %, terwijl de numerieke distributie ongewijzigd bleef. In juni-juli 1997 daalde de numerieke distributie tot 20 % en de gewogen distributie tot 19 %.

(50) De numerieke distributie en de gewogen distributie van Nestlé bedroegen in augustus-september 1995 respectievelijk 20 % en 25 %. In juni-juli van 1995 bedroegen de cijfers respectievelijk 20 % en 26 %. In juni-juli 1994 bedroegen zij respectievelijk 19 % en 18 %; in augustus-september 1994 bedroegen zij respectievelijk 20 % en 19 %. De meeste distributiecijfers van Nestlé over 1994 kwamen voor rekening van de afzet van één product uit het assortiment, namelijk "Fruit Pastilles". In juni-juli 1996 bedroeg de numerieke distributie van Nestlé 19 % en de gewogen distributie 24 %; einde augustus-september 1996 bedroeg de numerieke distributie 18 % en de gewogen distributie 25 %. In juni-juli 1997 steeg de distributie tot 20 % en daalde het gewogen aandeel tot 21 %.

(51) Dale Farm haalde in augustus-september 1995 een numerieke distributie van 11 % en een gewogen distributie van 12 %. In juni-juli 1995 bedroegen de cijfers 11 % in beide gevallen. In juni-juli 1994 bedroegen zij respectievelijk 5 % en 6 %; in augustus-september 1994 bedroegen zij respectievelijk 4 % en 6 %. In juni-juli 1996 bedroeg de numerieke distributie van Dale Farm 9 % en de gewogen distributie 8 %; in augustus-september 1996 bedroeg de numerieke distributie 8 % en de gewogen distributie 7 %. In juni-juli 1997 bedroeg de numerieke distributie 11 % en de gewogen distributie 11 %.

(52) Voor het faillissement eind 1994 haalde Leadmore in juni-juli 1994 een numerieke distributie van 17 % en een gewogen distributie van 15 %. De numerieke distributie bedroeg in dezelfde periode van 1995 ongeveer 10 %. In juni-juli 1996 bedroeg de numerieke distributie van Leadmore 7 % en de gewogen distributie 6 %. In juni-juli van 1997 bedroeg de numerieke distributie 4 % en de gewogen distributie 7 %.

5. Distributieovereenkomsten inzake impulsijs in Ierland in het algemeen

(53) Een breedschalige distributie van industrieel consumptie-ijs vergt onder meer frequente leveranties via koeltransporten van de fabriek naar het verkooppunt of de horecazaak welke op hun beurt moeten beschikken over koude bewaarruimten (gewoonlijk vrieskisten). De consumptie-ijsproducent moet zijn eigen distributienet voor diepvriesproducten opbouwen dan wel een overeenkomst sluiten die hem toegang verschaft tot een distributienet van een andere consumptie-ijsproducent of groothandelaar. Een distributeur moet in staat zijn om frequente leveranties te garanderen en om op korte termijn gevolg te geven aan bestellingen, inzonderheid in de zomer.

(54) Het is in Ierland gebruikelijk dat producenten die impulsijs verkopen, de detailhandelaar vrieskisten in bruikleen (d.w.z. zonder directe vergoeding) geven op grond van vrieskistovereenkomsten waarin de detailhandelaar toezegt dat de vrieskisten uitsluitend zullen worden gebruikt voor de opslag van de producten van de aanbieder (vrieskistexclusiviteit). Dit blijkt uit het hieronder besproken marktonderzoek (zie overwegingen 85 en volgende). De aanbieder zorgt meestal kosteloos (d.w.z. zonder directe vergoeding) voor het onderhoud van de vrieskisten. De producenten leveren hun producten doorgaans direct, inclusief via agenten, aan de detailhandel zonder tussenkomst van onafhankelijke tussenpersonen. De groothandel in consumptie-ijs is in Ierland van gering belang.

(55) Vóórdat HB in 1996 een deel van haar vrieskistenbestand vervreemdde (zie onderstaande overwegingen 72 en 73) waren er in Ierland blijkens het hieronder beschreven marktonderzoek zeer weinig detailhandelaren die eigenaar waren van een vrieskist ten behoeve van de opslag en de verkoop van impulsijsproducten.

6. Distributieovereenkomsten van HB inzake impulsijs in Ierland

i) Algemeen

(56) HB levert rechtstreeks aan 80 % van haar consumptie-ijsverkooppunten in Ierland. Er wordt direct in de vrieskisten geleverd, ongeacht of de kist eigendom is van HB. HB heeft regionale magazijnen van waaruit zij plaatselijk levert met een eigen koelwagenvloot. De overige 20 % van de verkooppunten wordt bevoorraad door acht verschillende plaatselijke agenten die namens HB leveren. De overeenkomsten met deze distributeurs lopen al lang en vinden hun oorsprong in de logistieke moeilijkheden van HB om direct te leveren aan alle verkooppunten in het hele land. Op de Ierse markt beschikt alleen HB over een landelijk verticaal geïntegreerd distributienet.

(57) HB kent aan omzet gerelateerde kortingen toe op de inkoop van consumptie-ijs (welke niet gelden voor soft-ijsmengsel). De kortingen worden toegekend overeenkomstig een progressieve schaal gaande van 2 % voor inkopen ten bedrage van 1 350 à 2 750 IEP tot 11 % korting voor inkopen van minstens 26 601 IEP (1997). De kortingen gelden voor alle detailhandelaren die HB consumptie-ijs verkopen ongeacht de eigendom van de vrieskist.

ii) De beschikbaarstelling van vrieskisten

a) Exclusief voor HB-producten bestemde vrieskisten

(58) HB heeft jarenlang vrieskisten ter beschikking van kleinhandelaren gesteld voor de bewaring en de uitstalling van impulsijs in het verkooppunt (17). De vrieskist is in bruikleen gegeven aan de kleinhandelaar (zie overwegingen 76-79) of verhuurd tegen een nominale jaarlijkse huur (1 IEP), die niet wordt geïnd. Onderhoud en herstelling van de vrieskisten komen eveneens voor rekening van HB. HB verstrekt geen distributiemachines voor de verwerking van softijs aan detailhandelaren.

(59) De vrieskist wordt geleverd op grond van een standaardovereenkomst tussen HB en de kleinhandelaar. De belangrijkste bepalingen van deze vrieskistovereenkomsten zijn de volgende:

- HB stemt ermee in een vrieskist ter beschikking van de detailhandelaar te stellen. HB blijft eigenaar van de vrieskist en verbindt zich ertoe het onderhoud ervan voor haar rekening te nemen (behoudens wanneer de schade te wijten is aan slecht gebruik van de vrieskist of veronachtzaming door de kleinhandelaar);

- de vrieskist moet uitsluitend worden gebruikt voor het bewaren van door HB geleverde producten met het oog op de verkoop ervan; derhalve mogen geen producten die door een derde zijn geproduceerd of geleverd, uit de vrieskist worden verkocht of te koop worden aangeboden of erin worden bewaard;

- de overeenkomst kan op elk ogenblik door een van de partijen worden opgezegd mits een opzeggingstermijn van twee maanden in acht wordt genomen (18);

- de kleinhandelaar verbindt zich ertoe de vrieskisten op een in het oog vallende plaats in zijn lokalen te plaatsen. Alleen reclamemateriaal van HB mag op de bovenkant of aan de zijkanten van de vrieskist worden uitgestald.

(60) Het aantal kleinhandelaars waarmee HB dergelijke vrieskistovereenkomsten (d.w.z. dat de kisten geleverd worden onder een exclusiviteitsvoorwaarde) heeft gesloten, bedraagt 7 907 (1997). HB heeft onderstaande uitsplitsing van haar vrieskistovereenkomsten verstrekt.

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(61) HB heeft thans [. . .] vrieskisten in verkooppunten in Ierland geplaatst die vooraan in de winkel moeten worden geplaatst (19) (1997). In 1995 maakte HB een omzet van [. . .] IEP in verkooppunten die met HB een vrieskistovereenkomst hadden gesloten, hetgeen ongeveer [. . . meer dan 95 % . . .] is van de totale impulsijsafzet van HB in Ierland in dat jaar (zie bovenstaande overweging 27). In 1994 maakte HB een omzet van [. . .] miljoen IEP in verkooppunten die met HB een vrieskistovereenkomst hadden gesloten, hetgeen eveneens ongeveer [. . . meer dan 95 % . . .] is van de totale impulsijsafzet van HB in Ierland in dat jaar.

(62) Het is geen officieel beleid van HB dat een vrieskist wordt verstrekt aan elk verkooppunt dat aanbiedt consumptie-ijs in voorraad te nemen. Er worden financiële en commerciële criteria toegepast (20). De financiële criteria zijn gebaseerd op de marginale kosten voor HB, als gevolg van de toevoeging van het nieuwe verkooppunt, in combinatie met een aanvaardbaar rendement op die investering. Dit betekent dat a) de nettokosten van de kist voor HB en b) haar variabele marge op de bijbehorende verkoop van consumptie-ijs in het verkooppunt moeten worden beoordeeld. De commerciële criteria worden weergegeven als jaarlijkse verkoopdoelstelling gebaseerd op een geraamde minimumomzet in het betrokken verkooppunt.

(63) Over het geheel genomen worden aanzienlijke besparingen gedaan, doordat HB, in tegenstelling tot individuele detailhandelaren of zelfs grote inkooporganisaties, de kosten van de aanschaf en het onderhoud van de vrieskisten voor haar rekening neemt. Als onderdeel van het Unileverconcern (dat een zeer groot aantal vrieskisten per jaar inkoopt) krijgt HB aanzienlijke kortingen bij inkopen op een dergelijke schaal. Bijvoorbeeld schat HB dat de kapitaalkosten (inclusief levering, opslag, afhandeling en dergelijke) voor de aankoop door een kleinhandelaar van een standaardvrieskist van een meter aanzienlijk hoger zijn dan de kapitaalkosten van HB voor de levering van dezelfde vrieskist. HB heeft eigen koeltechnici in dienst voor onderhoud en herstelling van de kisten en maakt tevens gebruik van de diensten van plaatselijke koelbedrijven. In 1994, 1995 en 1996 bedroegen de vrieskistuitgaven van HB (inclusief aanschaf, plaatsing, onderhoud, nazicht van de kist en afschrijvingen) respectievelijk [. . .] %, [. . .] % en [. . .] % van de impulsijsomzet voor elk van de drie jaren.

(64) Het belang dat door het Unileverconcern wordt gehecht aan het beleid om vrieskisten in een exclusiviteitsregeling beschikbaar te stellen, bleek inzonderheid bij de komst van Mars op de Europese markt eind jaren tachtig. De onderstaande uittreksels (overwegingen 65-68) uit bedrijfsdocumenten laten zien hoe belangrijk het behoud van de exclusiviteitsregeling inzake de vrieskisten toen voor Unilever was.

(65) In een Unilever-document van 3 september 1990 met de titel "Mars position in Europe and the FPC (21) response

(21) Frozen Products Coordination." wordt onder de titel "Strategic approach" onder meer vermeld dat alle inspanningen zullen worden geleverd om de vrieskistexclusiviteit te behouden.

(66) In een ander FPC-document van april 1989 met als titel "European Ice Cream Marketing Strategy" is verwezen naar het belang van de exclusiviteit en de eigendom van de vrieskist: "Wij moeten de eigendom van de kist behouden, met name wanneer de distributie plaatsvindt door derden, om, voorzover mogelijk via exclusiviteitscontracten, te zorgen dat alleen ons merk in de kist wordt geplaatst en de facto in het verkooppunt wordt verkocht".

(67) De notulen van de "Marketing Managers Meeting" die in november 1989 in Rotterdam werd gehouden (een FPC-document) bevatten de volgende verklaringen: "HB is erin geslaagd Mars door de oprichting van een Special Task Force . . . van hun top in augustus van 1 920 vrieskisten (29,7 %) terug te dringen tot 400 HB-verkooppunten (4,2 %). In bepaalde gevallen zijn zij (HB) erin geslaagd Mars uit de verkooppunten uit te kopen. Tevens werd gebruik gemaakt van een omleiding naar andere vrieskisten in de winkel en in enkele zeldzame gevallen werden vrieskisten uit het verkooppunt teruggetrokken". Onder het hoofd "Mars, wat nu?" is het volgende vermeld: "Om haar schaalvoordelen in de productie te behouden, moet Mars haar volume aanzienlijk vergroten. Zij moet de distributiebarrière slechten . . . het belemmeren van distributie door Mars is de onmiddellijke reactie op haar komst op de markt . . .".

(68) In een intern beleidsdocument van Unilever getiteld: "Diepvriesproductencoördinatie, Conferentie van Verkoopleiders, juni 1990, Wenen, Hoogtepunten en verdere actie" wordt het belang van de merkexclusiviteit in de vrieskist onderstreept. Onder het hoofd "Exclusiviteit" wordt het volgende vermeld: "Wij realiseren ons maar al te goed dat een van de pijlers van ons succes - EXCLUSIVITEIT - nu gevaar loopt:

- Exclusiviteit bij de concessiehouder en de distributeur.

- Exclusiviteit in de verkooppunten en de vrieskisten."

b) Herziening van het vrieskistenbeleid

(69) In het licht van de mededeling van overwegingen van bezwaar van de Commissie van 29 juli 1993 (zie bovenstaande overweging 5) en na een gedachtewisseling met de Commissie heeft HB haar distributieovereenkomsten herzien. Deze zijn bij de Commissie aangemeld als een verzoek om een negatieve verklaring dan wel om een ontheffing (zie overweging 6). De herziene overeenkomsten bevatten de standaardovereenkomst krachtens welke HB haar exclusiviteitsvrieskisten levert (zoals beschreven in overwegingen 58 en 59), alsmede HB's standaardverkoopvoorwaarden en -kortingenregeling (zie overweging 57). Deze omvatten voortaan een nieuwe prijsregeling voor HB's consumptie-ijsproducten (zie overwegingen 76-79) en de invoering van een huurkoopregeling (zie overwegingen 70 en 71) die erop gericht is de verwerving van vrieskisten door detailhandelaren te vergemakkelijken.

(70) HB heeft als alternatief voor de aanvaarding van een HB-vrieskist krachtens de desbetreffende standaardovereenkomst, een huurkoopregeling voor vrieskisten ingevoerd, die detailhandelaren de mogelijkheid biedt hun eigen nieuwe vrieskist aan te schaffen. De kisten worden aangeboden tegen de groothandelsprijs die HB ervoor heeft betaald ten bewijze waarvan een factuur van de onafhankelijke vrieskistenleverancier wordt overgelegd. Krachtens de regeling wordt detailhandelaren een "visi-top"-vrieskist van één meter aangeboden en is er steeds één vrieskist per verkooppunt beschikbaar. De bijzonderheden van de regeling zijn op alle prijslijsten van HB en het relevante reclamemateriaal bekendgemaakt. De betaling geschiedt over een maximumperiode van vijf jaar. De detailhandelaar wordt in kennis gesteld van de voorwaarden van een vervroegde aflossing zonder boete. De rente is de geldende huurkooprente in Ierland (21). De vrieskist wordt tijdens de betalingsperiode uitsluitend voor het opslaan van HB-producten gebruikt. Het onderhoud wordt gedurende de gehele aflossingsperiode door Unilever verzorgd. Gedurende deze periode kunnen de huurkopers aanspraak maken op het vaste bedrag krachtens de gedifferentieerde prijsregeling (zie overwegingen 76-79) waarvan de onderhoudskosten worden afgetrokken (22).

(71) Unilever deelde de Commissie mede, dat haars inziens de regeling aantrekkelijk was voor detailhandelaren en hen ertoe zou aanzetten hun eigen vrieskisten aan te schaffen. Sinds de invoering van de huurkoopregeling begin 1995 in Ierland heeft geen enkele detailhandelaar van het aanbod gebruik gemaakt.

(72) Teneinde op korte termijn een aanzienlijk aantal verkooppunten vrij te maken, zegde Unilever de Commissie toe in een aanzienlijk aantal (ongeveer 20 %) van de verkooppunten waarin toen (december 1994) vrieskisten waren geplaatst, aan kleinhandelaren vrieskisten met een "bruikbare resterende levensduur" te verkopen welke vooraan in de winkel moeten worden geplaatst. In totaal werden 1 750 kisten verkocht. Hoogstens 400 van deze vrieskisten werden verkocht in verkooppunten met een jaaromzet van HB-impulsijs van minder dan 650 IEP. In verkooppunten waar de jaaromzet van deze producten minder dan 400 IEP bedroeg, werden geen vrieskisten verkocht. De kleinhandelaar kwam, vanaf de verkoop, krachtens de gedifferentieerde prijsregeling voor een jaarlijks vast bedrag (zie overwegingen 76-79) in aanmerking. De vrieskisten werden verkocht aan detailhandelaren die een exclusiviteitskist van HB bezaten. De prijs werd vastgesteld op een dusdanig niveau, dat de verwezenlijking van deze resultaten was gegarandeerd. De verkoop moest op een eenmalige basis in 1995 en 1996 plaatsvinden. De verkoop zou in gelijke mate in 1995 en 1996 plaatsvinden en een redelijke geografische spreiding moest worden gegarandeerd. De verkoop van de vrieskisten moest een ontwikkeling in gang zetten waarin de detailhandelaren eigenaar van de vrieskist zouden worden. Unilever beweerde dat de maatregel tot gevolg zou hebben, dat de relevante markt in het seizoen 1995 zichtbaar en wezenlijk zou zijn gewijzigd. Dit zou het proces op gang brengen waarvan de toekomstige ontwikkeling wordt gegarandeerd door de dubbele prijsstructuur en de huurkoopregeling.

(73) Overeenkomstig haar verbintenis heeft HB sinds het begin van 1995 [. . .] vrieskisten in [. . .] verkooppunten vervreemd. Bijna alle vervreemdingen vonden plaats in de eerste helft van 1996 (23) en [. . .]. Volgens HB zijn 1 750 van de vervreemdingen in overeenstemming met de in overweging 72 genoemde voorwaarden. Bijna alle vervreemde vrieskisten waren van een model of type dat de jongste [. . .] jaar niet opnieuw door HB in verkooppunten is geplaatst. De gemiddelde leeftijd van de vervreemde vrieskisten is net onder de [. . .] jaar (24). Niet alle vrieskisten welke van de hand werden gedaan, werden in detailhandelverkooppunten geplaatst; sommige (volgens HB [. . .]) werden geplaatst in scholen, personeelskantines, zwembaden enz. Meer dan [. . .] afnemers verwierven krachtens de vervreemdingsregeling meer dan één vrieskist. HB concentreerde haar vervreemdingen in wat zij beschrijft als de sector kleine winkels. Volgens HB bedraagt de totale omzet van impulsijs bij alle verkooppunten die vrieskisten in deze regeling hebben verworven, ongeveer [. . .] IEP.

c) Recente plaatsingen van vrieskisten en productverspreiding

(74) In 1994 heeft HB de modernisering van haar vrieskistenbestand geïntensiveerd door vele oudere modellen te vervangen (25). In 1993 werden [. . .] nieuwe vrieskisten geplaatst in verkooppunten, in 1994 [. . .], in 1995 [. . .] en in 1996, tot augustus, [. . .]. In het algemeen nemen de nieuwe vrieskisten meer ruimte in beslag in de verkooppunten (hoewel zij in sommige gevallen kleiner in volume zijn) niet alleen omdat zij groter zijn maar ook omdat vele ervan van het zogenaamde eilandtype zijn welke niet tegen het andere winkelmeubilair of tegen de wanden mogen worden geplaatst. HB vermeldt een wijziging van de structuur van haar vrieskistenbestand welke overeenstemt met "de stijgende populariteit van het diepvrieseilandmodel ten nadele van de Visitop en de gesloten vrieskisten", "een geleidelijke toename van de afmetingen van de vrieskisten in die zin dat zij langer dan een meter zijn" en "een geleidelijke vermindering van de algemene omvang van de kisten rekening houdend met de lengte, de breedte en de hoogte ervan". Volgens HB zijn deze trends te verklaren op grond van twee belangrijke factoren: "i) de afname van de afmetingen van de verkooppunten in het segment TSK en kleine levensmiddelenwinkels houdt in dat het aandeel van het totale diepvrieskistenbestand van de voor dergelijke verkooppunten typische Visitop-kist van een meter dienovereenkomstig is verminderd, en ii) de invoering door de producenten van nieuwe diepvrieskisten die ten behoeve van de consument in de zelfbedieningssector klantvriendelijker zijn en om die reden langer en minder diep zijn".

(75) Mars wijst erop dat de algemene verspreiding van Unilever-producten en de uitbreiding van het assortiment erop gericht is deze vrieskisten te vullen zodat de detailhandelaren ervan kunnen worden overtuigd dat zij beschikken over een volledig assortiment consumptie-ijsproducten en derhalve geen producten van concurrenten hoeven te verkopen.

d) Prijsregelingen

(76) Tot maart 1995 leverde HB consumptie-ijsproducten en vrieskisten tegen een zogenaamde "inclusiefprijs". Deze prijs omvat de kapitaalkosten van de kist, het onderhoud ervan en de waarde van de consumptie-ijsproducten. Alle kleinhandelaren werd dezelfde prijs aangerekend, ongeacht wie eigenaar is van de vrieskisten waarin de producten worden bewaard. Een detailhandelaar met een eigen vrieskist zal dan ook dezelfde prijs voor HB consumptie-ijs betalen als de detailhandelaar die het aanbod van een HB-vrieskist aanvaardt. In de mededeling van overwegingen van bezwaar van 1993 (zie overweging 5) kwam de Commissie tot de voorlopige conclusie, dat dit prijsbeleid strijdig was met artikel 86 van het EG-Verdrag omdat het een discriminatie inhield ten aanzien van detailhandelaren die geen HB-vrieskist hadden aanvaard, maar die niettemin HB-consumptie-ijs afnamen. De Commissie concludeerde voorlopig dat de inclusiefprijsregeling niet alleen diende als een lokmiddel om exclusiviteit toe te staan ten nadele van concurrerende producenten van impulsijs, maar dat het tevens aanleiding gaf tot discriminatie tussen handelspartners omdat in ongelijke omstandigheden gelijk werd opgetreden. Een detailhandelaar die een eigen vrieskist had, betaalde dus feitelijk voor een dienst die hij niet had ontvangen en werd aldus gedwongen de vrieskisten te subsidiëren welke waren geplaatst bij verkooppunten die HB-vrieskisten hadden aanvaard. De eerste detailhandelaar leed aldus een concurrentienadeel ten aanzien van de laatste.

(77) In het licht van het bezwaar van de Commissie is HB in 1995 afgestapt van haar beleid van "inclusiefprijzen" en heeft zij een "gedifferentieerde" of "duale" prijsregeling ingevoerd. De regeling voorziet in de betaling van een vast bedrag aan detailhandelaren die HB-consumptie-ijsproducten in voorraad nemen, maar geen gebruik maken van een HB-vrieskist, op voorwaarde dat de detailhandelaar een jaarlijkse minimumomzet van HB-consumptie-ijs (afzet in het verkooppunt) van 650 IEP brutoverkoopwaarde maakt. Dit vaste bedrag bedraagt thans 78 IEP per jaar en weerspiegelt de kosten van de aanschaf en het onderhoud die HB bespaart op de levering en het onderhoud van een standaardmodel vrieskist van één meter, ten behoeve van de detailhandelaar. De detailhandelomzetdrempel is zo vastgesteld, dat HB op de verkoop van consumptie-ijs aan een detailhandelaar een minimumrendement kan behalen.

(78) Unilever betoogt dat de nieuwe regeling "was ontworpen om elke economische aansporing ten aanzien van de detailhandelaren om een HB-vrieskist te nemen uit te schakelen". Verder betoogde Unilever dat de regeling "een aanzienlijk effect zou hebben op de vermeende afscherming van de markt, aangezien meer detailhandelaren er zich van bewust worden dat de bonus kan bijdragen tot de financiering van de aanschaf van een eigen vrieskist".

(79) De regeling functioneert sinds het begin van 1995 en de voorwaarden ervan zijn op alle prijslijsten van HB bekendgemaakt. Detailhandelaren die in 1995 hun eigen vrieskisten voor een gedeelte van het jaar gebruiken, zouden een gedeeltelijke bonus ontvangen. Het vaste bedrag wordt periodiek aan de wijzigingen van de kosten van HB aangepast. De omzetdrempel kan evenzo van tijd tot tijd worden aangepast. Alle wijzigingen moesten op een doorzichtige wijze worden ingevoerd. In maart-april 1996 kwamen [. . .] detailhandelaren in aanmerking voor en ontvingen de bonus van de gedifferentieerde prijsregeling voor het in 1995 bij HB ingekochte impulsijs. In 1997 kwamen [. . .] detailhandelaren in aanmerking voor en ontvingen de bonus van de gedifferentieerde prijsregeling voor het in 1996 bij HB ingekochte impulsijs.

7. De distributieovereenkomsten van andere producenten inzake impulsijs in Ierland

i) Mars en Valley

(80) In 1989 wees Mars Valley aan als distributeur van haar nieuw ontwikkelde consumptie-ijsproducten. Vóór het verbod van het Ierse High Court van 1991 tegen Mars (zie overweging 3) werden de producten van Mars door sommige detailhandelaren eveneens in HB-vrieskisten geplaatst. Aanvankelijk leverde Mars aan Valley, die vervolgens de Mars-producten in vrieskisten plaatste die eigendom waren van Valley of Mars dan wel in vrieskisten die door Mars en Valley gezamenlijk waren aangeschaft. Sinds 1993 is Mars werkzaam in de rechtstreekse distributie. Ingevolge de uitspraak van het High Court van 1992 waarin het verbod tegen Mars werd bevestigd, hebben Mars en Valley hun vrieskistovereenkomsten gewijzigd teneinde deze exclusief voor de producten van de aanbieder voor te behouden. Mars beweert dat "haar totale uitgaven inzake vrieskisten alleen in 1994 22 % van haar omzet van impulsijs bedroegen" in dat jaar. In maart 1997 beëindigde Mars haar distributieovereenkomst met Valley.

ii) Nestlé

(81) Sinds Nestlé in 1994 de Ierse impulsijsmarkt betrad heeft zij vrieskisten geplaatst in detailhandelverkooppunten tegen exclusiviteitsvoorwaarden. Nestlé zet in Ierland alleen via distributeurs consumptie-ijs af. Bij het betreden van de consumptie-ijsmarkt in 1994 sloot Nestlé een samenwerkingsovereenkomst met Leadmore met betrekking tot de distributie. Deze samenwerking werd na één seizoen afgebroken.

iii) Dale Farm

(82) Dale Farm levert vrieskisten aan detailhandelszaken tegen "bruikleenvoorwaarden" waarin uitsluitend Dale Farm consumptie-ijs, Mars consumptie-ijs en andere diepvrieslevensmiddelen van Northern Foods mogen worden opgeslagen.

iv) Häagen Dazs

(83) Häagen Dazs plaatst vrieskisten in detailhandelszaken met het oog op het bewaren van haar impulsijs en haar andere consumptie-ijsproducten. De vrieskisten zijn gewoonlijk klein van omvang en worden geplaatst tegen exclusiviteitsvoorwaarden. Alle consumptie-ijsproducten van Häagen Dazs worden via distributeurs verkocht.

v) Leadmore

(84) Leadmore leverde vrieskisten aan detailhandelszaken tegen exclusiviteitsvoorwaarden.

8. Marktonderzoek en kwantificatie van de afscherming

(85) Vooraf dient een algemene opmerking te worden gemaakt met betrekking tot marktonderzoek: er is altijd een zekere foutmarge wanneer gegevens worden verkregen uit het onderzoek van slechts een steekproef van de totale betrokken markt hoe zorgvuldig de steekproef met het oog op de representativiteit ervan ook is samengesteld. Het is echter het enige daadwerkelijke en betaalbare middel om vele soorten marktgegevens te verkrijgen. De betrouwbaarheid van dergelijke gegevens kunnen bovendien aanzienlijk worden verbeterd wanneer meer dan één onderzoek van een bepaalde markt elkaars bevindingen substantieel bevestigen, hetgeen voor de drie hieronder beschreven marktonderzoeken het geval is.

(86) Hoewel HB de brede samenhang tussen de bevindingen van het Lansdowne- en het B& A-onderzoek erkent, oefent zij kritiek uit op de representativiteit van het onderzoek van Rosslyn, omdat het gebaseerd zou zijn op een nieuw bezoek van verkooppunten die vijf jaar eerder werden onderzocht in een vergelijkbaar onderzoek. Het oorspronkelijke onderzoek zou gebaseerd zijn op een willekeurige steekproef zonder enige stratificatiepoging op grond van het type of de omvang van het verkooppunt. Volgens HB is het onderzoek van Rosslyn buiten alle verhouding gericht op de TKS ten nadele van de onafhankelijke levensmiddelenwinkels, in tegenstelling tot de onderzoeken van Lansdowne en B& A, die in overeenstemming met de verkooppuntenpopulatie van Neilsen zijn opgebouwd. Het betreft tevens het enige van de drie onderzoeken dat is verricht voordat HB een aantal van haar vrieskisten van de hand had gedaan krachtens de zogenoemde lanceerregeling. De Commissie heeft rekening gehouden met deze kritiek, voorzover zij zich op dat onderzoek heeft gebaseerd. De Commissie heeft eveneens vastgesteld dat het onderzoek van B& A aanzienlijk meer gericht is op grote verkooppunten dan de twee andere onderzoeken.

i) Het onderzoek van Lansdowne

(87) Dit onderzoek werd namens de Commissie verricht door Lansdowne Market Research Limited in juli-augustus 1996, het hoogtepunt van het consumptie-ijsseizoen. Er werd gekozen voor een willekeurig samengestelde steekproef van 501 verkooppunten en er werd nagegaan of zij representatief waren voor de relevante detailhandel (26). Er werd gezorgd voor een geografische spreiding over stedelijke en landelijke gebieden. De gegevens werden ingewonnen via mondelinge interviews met de eigenaars/bedrijfsleiders van alle verkooppunten. De voornaamste bevindingen van het onderzoek zijn hieronder beschreven.

(88) 84 % van alle vrieskisten in de onderzochte verkooppunten was eigendom van een producent/aanbieder van consumptie-ijs: 61 % van alle door de aanbieders verstrekte vrieskisten was eigendom van HB (27); 11 % ervan was eigendom van Mars, 9 % van Valley, 8 % van Nestlé, 4 % van Dale Farm (28), 2 % van Leadmore en 1 % van Häagen Dazs.

(89) 12 % van alle vrieskisten bleek eigendom te zijn van de detailhandelaar. Voor 2 % gold een huurkoopregeling met de consumptie-ijsproducent; 1 % van de vrieskisten was eigendom van een detailhandelconcern. 38 % van de vrieskisten die eigendom waren van detailhandelaren, was bij HB/HB-agenten gekocht.

(90) 58 % van de verkooppunten beschikte over slechts één vrieskist voor impulsijs, 35 % ervan had twee dergelijke vrieskisten, 7 % ervan drie of meer vrieskisten. Het gemiddelde aantal vrieskisten per verkooppunt bedroeg anderhalf.

(91) 85 % van alle verkooppunten die impulsijs verkopen, beschikte over minstens één door de aanbieder geleverde vrieskist; 72 % (29) had minstens één HB-vrieskist; 14 % had minstens één Mars-vrieskist; 10 % een Nestlé-kist; 10 % een Valley-kist; 5 % (30) een Dale Farm-kist; 2 % een Leadmore-kist; 1 % een Häagen Dazs-kist; 5 % een vrieskist van andere aanbieders. 17 % van alle verkooppunten had minstens één vrieskist die eigendom was van de detailhandelaar zelf.

(92) 56 % van alle verkooppunten beschikte over een vrieskist van slechts één producent/aanbieder (deze verkooppunten zijn derhalve slechts in staat om consumptie-ijsproducten van die ene producent/aanbieder te verkopen). 27 % beschikte over vrieskisten die eigendom waren van meer dan één producent/aanbieder (en niet over vrieskisten die eigendom waren van de detailhandelaren): derhalve beschikte 83 % van alle verkooppunten slechts over vrieskisten die door de producent/aanbieder verstrekt waren: 17 % van alle verkooppunten had minstens één vrieskist welke eigendom was van de detailhandelaar zelf - deze 17 % bestaat uit 12 % van alle verkooppunten welke alleen beschikken over vrieskisten die eigendom zijn van de detailhandelaar en 5 % van alle verkooppunten welke zowel beschikken over vrieskisten die eigendom zijn van de detailhandelaar als over vrieskisten welke eigendom zijn van de producent/aanbieder.

(93) Deze informatie werd eveneens uitgesplitst volgens de impulsijsomzet van elk onderzocht verkooppunt. Aldus zijn er drie categorieën: i) verkooppunten met een omzet van minder dan 1 000 IEP (22 % van de verkooppunten), ii) verkooppunten met een omzet tussen 1 000 IEP en 2 000 IEP (23 % van de verkooppunten) en iii) verkooppunten met een omzet van meer dan 2 000 IEP (40 % van de verkooppunten) (31). 28 % van de verkooppunten van categorie i) beschikte over minstens één vrieskist die eigendom was van de detailhandelaar zelf (22 % beschikte uitsluitend over vrieskisten die eigendom waren van de detailhandelaar, 6 % beschikte over vrieskisten die eigendom waren van de detailhandelaar alsook over vrieskisten die eigendom waren van de producent/aanbieder); 19 % van de verkooppunten van categorie ii) beschikte over minstens één vrieskist die eigendom was van de detailhandelaar zelf (15 % beschikte uitsluitend over vrieskisten die eigendom waren van de detailhandelaren, 4 % beschikte over vrieskisten die eigendom waren van de detailhandelaar alsook over vrieskisten die eigendom waren van de producent/aanbieder); slechts 10 % van de verkooppunten van categorie iii) beschikte over minstens één vrieskist die eigendom was van de detailhandelaar zelf (4 % beschikte uitsluitend over vrieskisten die eigendom waren van de detailhandelaar, 6 % beschikte over vrieskisten die eigendom waren van de detailhandelaar alsook over vrieskisten die eigendom waren van de producent/aanbieder). 58 % van de verkooppunten van categorie i) en categorie ii) beschikte over vrieskisten van slechts één producent/aanbieder (derhalve kunnen zij uitsluitend consumptie-ijsproducten verkopen van die ene producent/aanbieder); 53 % van de verkooppunten van categorie iii) kunnen uitsluitend consumptie-ijsproducten verkopen van die ene producent/aanbieder.

(94) 95 % van de HB-vrieskisten is geplaatst in verkooppunten die alleen beschikken over door de producent geleverde vrieskisten; 58 % van de HB-vrieskisten is geplaatst in verkooppunten waar alleen HB-vrieskisten zijn geplaatst. Het niveau van de impulsijsverkoop in de laatste categorie verkooppunten is bijna gelijk aan de verkoop in verkooppunten met HB-vrieskisten.

(95) 47 % van alle verkooppunten kan slechts impulsijsproducten verkopen van één producent/aanbieder met slechts één vrieskist per verkooppunt; 8 % kan slechts impulsijsproducten verkopen van één producent/aanbieder met slechts twee vrieskisten. 41 % van alle verkooppunten kan slechts impulsijsproducten van HB verkopen - 35 % van alle verkooppunten kan slechts HB-impulsijs verkopen aangezien zij slechts over één HB-vrieskist beschikken, slechts 6 % beschikt over twee of meer HB-vrieskisten. 15 % van de verkooppunten kan slechts impulsijsproducten verkopen van één andere producent/aanbieder dan HB. Geen enkele van deze andere merken is belangrijk wat betreft het aantal verkooppunten die exclusief hun producten verkopen.

(96) De gemiddelde leeftijd van de in het onderzoek betrokken vrieskisten was 3,02 jaar. Vrieskisten welke eigendom waren van de detailhandelaren waren gemiddeld 4,59 jaar oud. De vrieskisten van respectievelijk HB, Mars, Valley en Nestlé waren respectievelijk 2,92, 2,06, 5,53 en 1,65 jaar oud. In één op zes gevallen konden detailhandelaren niet zeggen hoe oud de vrieskist was.

(97) Op de vraag of het een "rendabele optie" was om meer ruimte toe te wijzen aan een bijkomende vrieskist voor impulsijs antwoordde 87 % van alle detailhandelaren ontkennend; slechts 11 % antwoordde hierop bevestigend. 53 % van alle verkooppunten was van mening dat één vrieskist het optimale aantal was in het zomerseizoen (ijsseizoen), 36 % verklaarde dat twee vrieskisten optimaal zouden zijn; 8 % drie en 1 % vier of meer. Het gemiddelde optimale aantal was 1,57. Lansdowne merkte hierbij op, dat het vanzelfsprekend is dat het aantal consumptie-ijsvrieskisten dat in detailhandelverkooppunten in het land is geplaatst, als dichtliggend bij het maximale rendabele aantal wordt beschouwd.

(98) 97 % van de in het onderzoek betrokken vrieskisten is permanent in de winkel geplaatst (niet slechts voor het zomerseizoen). 87 % van alle verkooppunten beweerde nooit bijkomende vrieskisten in de winkel te plaatsen teneinde het hoofd te kunnen bieden aan de hogere vraag in de zomer; 6 % verklaarde soms bijkomende kisten te plaatsen; een bijkomende 6 % verklaarde dit altijd te doen.

(99) 90 % van alle bij het onderzoek betrokken vrieskisten wordt uitsluitend gebruikt voor het bewaren van consumptie-ijs (50 % wordt slechts gebruikt voor het bewaren van impulsproducten, 40 % voor het bewaren van impulsproducten en andere producten); 94 % van alle vrieskisten die eigendom zijn van de producent wordt uitsluitend gebruikt voor het bewaren van consumptie-ijs (54 % wordt slechts gebruikt voor het bewaren van impulsproducten, 40 % voor het bewaren van impulsproducten en andere producten); slechts 67 % van alle vrieskisten die eigendom zijn van de detailhandelaar wordt echter uitsluitend gebruikt voor het bewaren van consumptie-ijs (26 % wordt uitsluitend gebruikt voor het bewaren van impulsproducten, 41 % voor het bewaren van impulsproducten en andere producten, 34 % voor het bewaren van consumptie-ijs en andere producten).

(100) Detailhandelaren die geen eigenaar waren van vrieskisten, werd gevraagd waarom zij geen eigenaar waren van vrieskisten. 54 % gaf aan dat dit commercieel geen zin had; 25 % verklaarde dat de kosten te hoog waren; 9 % verklaarde dat er slechts vraag was naar één merk consumptie-ijs; 4 % verklaarde dat het onpraktisch was.

(101) Aan alle detailhandelaren die geen eigenaar waren van hun eigen vrieskist of geen vrieskist van HB in huurkoop hadden, werd de vraag gesteld of de huurkoopregeling van HB hen interesseerde. 8 % antwoordde hierop bevestigend, terwijl 78 % er geen belangstelling voor had. 54 % verklaarde helemaal geen belangstelling te hebben; 24 % verklaarde niet erg geïnteresseerd te zijn; 5 % liet de regeling onverschillig; 6 % was matig geïnteresseerd; 2 % was erg geïnteresseerd. De allerbelangrijkste reden van dit gebrek aan belangstelling was de tevredenheid met de lopende vrieskistregelingen.

(102) Alle verkooppunten die slechts consumptie-ijsproducten van HB kunnen verkopen werd gevraagd of er vraag was naar andere merken dan HB: 53 % antwoordde dat er geen vraag was; 40 % antwoordde dat er vraag was (31 % zei dat die vraag gering was, 9 % zei dat deze groot was). Dezelfde categorie verkooppunten werd tevens gevraagd of zij belangstelling hadden voor het in voorraad nemen van andere merken dan HB: 62 % (32) verklaarde geen belangstelling te hebben (32 % (33) was helemaal niet geïnteresseerd, 30 % (34) was niet erg geïnteresseerd); 9 % was onverschillig; 25 % (35) had belangstelling (17 % (36) was matig geïnteresseerd, 8 % (37) was zeer geïnteresseerd).

(103) Van de detailhandelaren die belangstelling hadden voor het in voorraad nemen van andere merken dan HB (25 % van 41 % van alle verkooppunten - d.w.z. 10 % van alle verkooppunten), beweerde 53 % niet ertoe bereid te zijn een bijkomende vrieskist te plaatsen voor het in voorraad nemen van dergelijke merken; 40 % verklaarde daartoe wel bereid te zijn. Bijna al diegenen die verklaarden daartoe niet bereid te zijn noemden ruimtegebrek als de belangrijkste reden. Een meerderheid van diegenen die bereid waren een bijkomende vrieskist te plaatsen gaf de voorkeur aan een exclusieve vrieskist van één aanbieder.

(104) Diegenen die belangstelling toonden voor het in voorraad nemen van andere merken dan HB werd eveneens gevraagd of zij ertoe bereid zouden zijn één van hun bestaande HB-vrieskisten te vervangen door/ruilen voor een vrieskist van een andere consumptie-ijsaanbieder: 82 % verklaarde daartoe niet bereid te zijn; 11 % verklaarde daartoe wel bereid te zijn. De voornaamste redenen waarom zij niet bereid waren HB-vrieskisten te vervangen, waren de populariteit en de leidende positie van HB en de tevredenheid met de huidige regeling. Dezelfde groep werd gevraagd of zij ertoe bereid zouden zijn één van hun bestaande HB-vrieskisten te vervangen door/ruilen voor een vrieskist welke wordt gehuurd of verworven door de detailhandelaar zelf: 76 % verklaarde daartoe niet bereid te zijn; 10 % verklaarde daartoe bereid te zijn. Tevredenheid met de huidige regeling en de kosten werden als voornaamste redenen opgegeven voor het gebrek aan bereidheid daartoe. Tenslotte werd aan dezelfde groep gevraagd of zij ertoe bereid zouden zijn een HB-vrieskist te ruilen voor twee kleinere waarvan één geen eigendom is van HB: 49 % antwoordde ontkennend, 44 % bevestigend.

ii) Het onderzoek van Rosslyn

(105) Mars bestelde eveneens een onderzoek van de Ierse impulsijsmarkt. Het onderzoek werd verricht door de te Londen gevestigde Rosslyn Research Ltd (38) (hoewel het veldwerk werd verricht door het plaatselijke Irish Marketing Surveys). Het onderzoek van Rosslyn betreft 408 verkooppunten welke geografisch over Ierland gespreid zijn en naar omvang en type tot verschillende categorieën behoren. Sommige van de belangrijkste bevindingen van het onderzoek van Rosslyn worden hieronder weergegeven samen met sommige vergelijkbare cijfers uit het onderzoek van Rosslyn van 1991. Op basis van de resultaten van dit onderzoek bestelde Mars een bijkomende economische analyse die tevens hieronder wordt besproken.

(106) 64 % (39) van de verkooppunten had slechts één vooraan in de winkel te plaatsen vrieskist voor impulsijs; 31 % (40) van de verkooppunten had twee dergelijke vrieskisten; 4 % (41) had drie of meer vrieskisten. Het gemiddelde aantal vrieskisten per verkooppunt bedroeg 1,42 % (42).

(107) 92 % (43) van de vrieskisten was eigendom van de producent van het product dat erin was opgeslagen. 6 % (44) van de vrieskisten was eigendom van de detailhandelaar zelf. 64 % (45) van de vrieskisten was eigendom van HB (46), 14 % (47) was eigendom van Mars, 4 % van Valley, 2 % van Dale Farm en 1 % van Leadmore.

VERVOLG VAN DE TEKST ONDER NUMMER: 398D0531.1

(108) 50 % van de verkooppunten beschikte slechts over één HB-vrieskist; 5 % had slechts twee HB-vrieskisten, 2 % had slechts één Mars-vrieskist; 1 % had slechts één Valley-, één Dale Farm- dan wel één Leadmore-vrieskist; 14 % had één HB- en één Mars-vrieskist; 7 % had een HB-vrieskist en één van een andere producent dan Mars.

(109) 97 % van de voor de producenten verstrekte vrieskisten werd door de producent in bruikleen gegeven; 99 % ervan werd vrij van vergoeding verstrekt; 88 % werd geleverd in een exclusiviteitsregeling (48); 27 % (49) van de detailhandelaren aan wie de producenten vrieskisten hadden verstrekt, verklaarde producten van andere producenten in de vrieskisten te willen bewaren (68 % (50) had hiervoor geen belangstelling).

(110) 87 % van de detailhandelaren die over een exclusieve vrieskist van de producent beschikten, zou een andere vrieskist moeten installeren indien zij een ander merk consumptie-ijs wensten te verkopen; 67 % van hen verklaarde daartoe geen plaats te hebben. Van diegenen die verklaarden daartoe plaats te hebben verklaarde 15 % ervoor te hebben gekozen geen bijkomende vrieskist te plaatsen, omdat het niet winstgevend zou zijn in termen van exploitatiekosten en 13 % beweerde de ruimte beter te kunnen gebruiken; 43 % van de detailhandelaren die daartoe de ruimte hadden, verklaarde ertoe bereid te zijn een andere vrieskist te installeren indien de vraag naar een ander product hoog genoeg was.

(111) Van de vrieskisten die werden teruggegeven, geruild of vervangen door een andere vrieskist van dezelfde of een andere consumptie-ijsproducent in de voorgaande vijf jaar, was 78 % eigendom van HB; 55 % van de vrieskisten werd teruggegeven, geruild of vervangen door een modernere vrieskist; een bijkomende 25 % werd teruggegeven, geruild of vervangen door een grotere vrieskist; 74 % van de nieuwe vrieskisten is eigendom van HB; de vrieskisten die zijn teruggegeven of geruild zijn bijna alle vervangen door vrieskisten van dezelfde producent - 214 van de 234 vervangen vrieskisten waren vrieskisten van HB die zijn vervangen door vrieskisten van HB.

(112) 72 % van alle verkooppunten verklaarde niet ertoe bereid te zijn een vervangingsvrieskist of een bijkomende vrieskist te plaatsen; van de verkooppunten die daartoe wel bereid waren (26 % van de totale steekproef), was 82 % niet ertoe bereid zelf een vrieskist te kopen; 94 % was niet ertoe bereid een vrieskist in bruikleen te nemen in een exclusiviteitsregeling die de kosten van het verstrekken van een vrieskist weergeeft; 80 % zou geen vrieskist huren die niet onder een exclusiviteitsregeling valt; 84 % zou evenwel ertoe bereid zijn een vrieskist in bruikleen te nemen die onder een exclusiviteitsregeling valt waarmee geen vergoeding is gemoeid. Toen dezelfde 26 % van de steekproef werd gevraagd of zij een bijkomende vrieskist konden plaatsen (naast een vrieskist die onder een exclusiviteitsregeling van de aanbieder valt), antwoordde 77 % ontkennend; 51 % ervan noemde een gebrek aan ruimte of een beter gebruik van de ruimte als reden, terwijl een bijkomende 22 % verklaarde dat dit, gelet op de exploitatiekosten, niet rendabel zou zijn. Van diegenen die de vraag bevestigend beantwoordden (20 % van 26 % van de totale steekproef) was slechts 17 % ertoe bereid dit te doen.

(113) Het onderzoek werd medio april 1996 verricht. Slechts 5 % van de detailhandelaren had een vrieskist aangeboden gekregen in de huurkoopregeling van HB (zie overwegingen 72 en 73). Slechts 13 % van de detailhandelaren was bekend met deze regeling.

(114) De economische analyse is verricht door Case Associates en getiteld "Estimating foreclosure levels in the Irish ice cream market" (Schatting van de afschermingsniveaus op de Ierse consumptie-ijsmarkt). Deze analyse heeft een aantal conclusies uit het onderzoek getrokken. De analyse is onder meer erop gericht het aandeel verkooppunten te berekenen die "afgeschermd zijn" in die zin dat een nieuwe vrieskist door een nieuwe marktdeelnemer zou moeten worden geplaatst om aldaar consumptie-ijs te kunnen verkopen. De analyse concludeert, dat volgens één berekeningswijze minstens 89 % (51) van alle verkooppunten die impulsijs verkopen aldus is afgeschermd. Bij een alternatieve berekeningswijze komt de analyse uit op een afschermingsniveau (zoals hierboven beschreven) van 84 % (52). Volgens nog een andere berekeningswijze zou het afschermingsniveau 93 % bedragen (53).

iii) De onderzoeken van B& A

(115) HB bestelde eveneens een marktonderzoek dat in augustus-september van 1996 werd verricht door Behaviour & Attitudes Limited, een marktonderzoekbedrijf. De bevindingen van het onderzoek zijn vervat in het schriftelijke antwoord van HB op de mededeling van overwegingen van bezwaar. De steekproef van het onderzoek omvatte 507 detailhandelverkooppunten die geografisch gespreid zijn over geheel Ierland en betrekking hebben op verkooppunten van verschillende omvang en type (54). De voornaamste bevindingen van het onderzoek zijn hieronder weergegeven.

(116) [. . .] % van de onderzochte verkooppunten had één vrieskist vooraan in de winkel, [. . .] % twee vrieskisten en [. . .] % drie of meer. HB-producten werden verkocht in [. . .] % van de onderzochte verkooppunten, Mars in [. . .] %, Valley in [. . .] %, Nestlé in [. . .] % en Häagen Dazs in [. . .] %. In [. . .] % van alle onderzochte verkooppunten werden geen HB-consumptie-ijsproducten samen bewaard met producten van andere consumptie-ijsproducenten. HB heeft te kampen met rechtstreekse concurrentie van andere consumptie-ijsmerken in [. . .] % van de onderzochte verkooppunten, hetgeen [. . .] is van de verkooppunten waarin HB-producten worden verkocht.

(117) Van de verkooppunten met slechts één vrieskist was [. . .] % in het bezit van een HB-vrieskist, [. . .] % had een Mars-vrieskist, [. . .] % een Valley-vrieskist, [. . .] % een Nestlé-vrieskist en [. . .] % was eigenaar van de vrieskist. Van de verkooppunten die over twee of meer vrieskisten beschikten, had [. . .] % minstens één HB-vrieskist, [. . .] % een Mars-vrieskist, [. . .] % een Valley-vrieskist, [. . .] % een Nestlé-vrieskist, [. . .] % een Häagen Dazs-vrieskist en [. . .] % was eigenaar van de vrieskist. [. . .] % van alle onderzochte verkooppunten had alleen een HB-vrieskist vooraan in de winkel.

(118) B& A vroeg de detailhandelaren hoe vaak hun om merken werd gevraagd die zij niet in voorraad hadden. Volgens [. . .] % gebeurde dit nooit, volgens [. . .] % zelden, volgens [. . .] % af en toe en volgens [. . .] % vaak. Van de detailhandelaren aan wie om merken werd gevraagd welke zij niet in voorraad hadden, deed [. . .] % niets, [. . .] % nam producten van een andere producent in voorraad en geen enkele stapte over op een andere producent. Het onderzoek kwam tot de bevinding dat gedurende de zeven voorgaande jaren [. . .] % van de verkooppunten op een bepaald tijdstip nieuwe consumptie-ijsmerken in voorraad had genomen en [. . .] % van de verkooppunten consumptie-ijsmerken uit voorraad had genomen. De voornaamste redenen hiervoor waren het gebrek aan vraag ([. . .] %), slechte leveringsvoorwaarden ([. . .] %) en slecht onderhoud van de vrieskist ([. . .] %).

(119) Detailhandelaren die slechts over één vrieskist beschikten, werd gevraagd of zij ertoe bereid waren een tweede kist te plaatsen. Hierop antwoordde [. . .] % ontkennend, [. . .] % bevestigend en de rest wist het niet. Plaatsgebrek was de belangrijkste reden voor dit gebrek aan bereidheid. Dezelfde verkooppunten werd tevens gevraagd of zij ertoe bereid waren de bestaande kist te vervangen. Hierop antwoordde [. . .] % ontkennend, [. . .] % bevestigend en de rest wist het niet. De voornaamste redenen voor het gebrek aan bereidheid daartoe waren de tevredenheid met het productassortiment van de huidige aanbieder en de vrieskist. Dezelfde detailhandelaren werd verder gevraagd of zij ertoe bereid zouden zijn de bestaande vrieskist te vervangen door twee kleinere. Hierop antwoordde [. . .] % ontkennend, [. . .] % bevestigend en de rest had geen mening.

(120) Aan de detailhandelaren werd gevraagd of zij, ingeval de producenten zouden afstappen van de exclusiviteitsregeling en in de plaats daarvan een afzonderlijke vrieskisthuur zouden invoeren, ertoe bereid zouden zijn een ruimer assortiment in voorraad te nemen. Hierop aantwoordde [. . .] % bevestigend, [. . .] % ontkennend, [. . .] % verklaarde hetzelfde assortiment in voorraad te zullen nemen, [. . .] % verklaarde geen producten meer in voorraad te zullen houden. De [. . .] % die ertoe bereid was een ruimer assortiment in voorraad te nemen, werd gevraagd, of zij eerder bereid waren een vrieskist in huurkoop te nemen dan om huur te betalen. Hierop antwoordde [. . .] % bevestigend, [. . .] % ontkennend. Tenslotte kwam het onderzoek van B& A tot de bevinding dat de detailhandelaren in hoge mate tevreden waren met het productenassortiment, de leverantiecontracten en het onderhoud van alle consumptie-ijsaanbieders in de onderzochte verkooppunten.

(121) HB legde samen met haar antwoord op de mededeling van overwegingen van bezwaar eveneens een ander onderzoek van B& A over dat in 1994 is verricht en getiteld is "Nieuwe HB-Vrieskisten: de mening van de detailhandel". Dit onderzoek werd verricht teneinde de mening van detailhandelaren en consumenten in te winnen inzake de onlangs geplaatste HB-kisten. Het onderzoek werd dienovereenkomstig gericht op grotere verkoooppunten en als dusdanig is de bruikbaarheid ervan voor de doelstellingen van deze beschikking enigszins beperkt. Het onderzoek kwam onder meer tot de bevinding, dat HB door de detailhandelaren hoger werd ingeschat dan andere consumptie-ijsaanbieders wegens de prestaties ervan onder een aantal uiteenlopende rubrieken. Het onderzoek kwam tevens tot de bevinding dat de detailhandelaren waarschijnlijk weigerachtig stonden ten aanzien van de plaatsing van twee HB-vrieskisten in één verkooppunt voornamelijk wegens plaatsgebrek en wegens de kosten.

(122) Voorts legde HB samen met haar antwoord op de mededeling van overwegingen van bezwaar een "kwalitatieve studie" over met als titel "Voorraadbeleid van de detailhandel" die door B& A in maart-april 1997 ten behoeve van HB was verricht op grond van 25 interviews. Het onderzoek was erop gericht een kwalitatief inzicht te verkrijgen in de wijze waarop detailhandelaren hun winkel beheren, hoewel werd aanvaard dat de bevindingen slechts konden worden beschouwd als algemene aanwijzingen. Deze bevindingen behelzen het volgende.

(123) De meeste ondervraagde detailhandelaren gaan niet zover dat zij de winst per vierkante meter berekenen maar vertrouwen eerder op hun eigen raming ervan. Voorts toonden zij zich enigszins bezorgd over het feit dat er niets kan worden opgeslagen boven de vrieskisten hetgeen betekent dat de kisten doorgaans in het midden van de winkel worden geplaatst waardoor zij zich vanzelfsprekend zorgen maken over de onderbenutting van de ruimte. Voorts gaven de detailhandelaren aan dat het de voorkeur verdiende de producten in de vrieskist vaker aan te vullen teneinde de afzet in de zomermaanden te maximaliseren, in plaats van extra vrieskisten te plaatsen om te kunnen voldoen aan de vraag naar consumptie-ijs in de zomer. Uit de studie bleek tevens dat er nauwelijks sprake is van een hertoewijzing van de ruimte om het hoofd te bieden aan de wijziging van de vraag omdat de winkels in het algemeen relatief klein zijn.

iv) Andere bronnen

(124) HB schat (1997) dat [. . .] verkooppunten slechts beschikken over één door HB verstrekte vrieskist welke vooraan in de winkel moet worden geplaatst, alsook dat bijna [. . .] verkooppunten beschikken over meer dan één dergelijke vrieskist en dat van dat totaal van [. . .] verkooppunten bij benadering [. . .] verkooppunten uitsluitend impulsproducten van HB in voorraad hebben. Op grond van het totale aantal verkooppunten, dat door HB op [. . .] is geraamd (zie overweging 41), kan [. .meer dan 40 %. .] van de verkooppunten in Ierland uitsluitend HB-impulsijs verkopen.

(125) In een document getiteld "Verkoop van vrieskisten ter plaatse" dat HB op 29 november 1994 aan de Commissie heeft overgelegd, betoogt HB dat zij over [. . .] verkooppunten beschikt, inclusief de verkooppunten welke door agenten worden bevoorraad. [. . .] (of [. . .] %) van deze verkooppunten worden tevens bevoorraad door andere aanbieders. Volgens Nielsen (totale populatie) zijn er 9 669 verkooppunten. Op grond hiervan waren [. . .] verkooppunten (of [. . .] % van de verkooppunten van HB) op dat ogenblik exclusieve HB-verkooppunten; de [. . .] exclusieve HB-verkooppunten zijn [. .meer dan 60 %. .] van alle verkooppunten (op basis van Nielsens populatie).

9. De consumptie-ijsmarkt in Noord-Ierland

(126) De structuur van de consumptie-ijsindustrie in Noord-Ierland verschilt wezenlijk van die van Ierland. Terwijl HB de enige consumptie-ijsproducent uit het Unilever-concern is, die werkzaam is in Ierland, zijn in Noord-Ierland HB en een Britse dochteronderneming van Unilever, Walls Ice cream Ltd, werkzaam. Walls bevoorraadt de supermarkten, terwijl HB voornamelijk verkoopt aan traditionele verkooppunten. Dale Farm was tot voor kort de grootste aanbieder van consumptie-ijsproducten in Noord-Ierland (55), maar sinds 1996 hebben HB/Walls deze leidende positie overgenomen. Niettemin verschilt het merkbewustzijn van de consument tussen Noord-Ierland en Ierland sterk, hetgeen blijkt uit het feit dat Dale Farm een marktaandeel behoudt van 40 % in waarde uitgedrukt (in tegenstelling tot haar verwaarloosbare marktaandeel op de Ierse markt - zie overweging 36). De prijzen voor vergelijkbare producten verschillen ook enigermate.

(127) In Ierland distribueert HB haar consumptie-ijs veelal rechtstreeks aan de kleinhandelaren, terwijl zij in Noord-Ierland uitsluitend agenten inschakelt om haar producten te distribueren. In Noord-Ierland rekent HB de detailhandelaren een jaarlijkse huur voor haar vrieskisten aan en past zij een prijsvermindering toe voor producten die zij levert aan detailhandelaren met eigen vrieskisten.

(128) De nationale voorschriften inzake de samenstelling van consumptie-ijs verschillen tussen de republiek Ierland en Noord-Ierland. In Ierland moet consumptie-ijs een minimum botervetgehalte van 5 % hebben, terwijl de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk op deze overweging geen eisen stelt. Er is eveneens enig verschil in de BTW-tarieven.

III. JURIDISCHE BEOORDELING

(129) Deze juridische beoordeling heeft tot doel vast te stellen of de regelingen van HB inzake de distributie van haar impulsijsproducten in Ierland, waarmee zij ernaar streeft aan de verkooppunten die haar producten in voorraad hebben, vrieskisten beschikbaar te stellen op basis van een exclusiviteitsregeling, verenigbaar zijn met de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag. De beoordeling van de verenigbaarheid van de betrokken exclusiviteitsovereenkomsten met artikel 85 geschiedt met inachtneming van de juridische en economische omstandigheden waarin zij tot stand zijn gekomen (56).

A. ARTIKEL 85, LID 1

1. De relevante markt

i) De relevante productmarkt

(130) Tot de relevante productmarkt behoren in beginsel alle producten die door de consument, op grond van hun kenmerken, prijs en gebruiksdoeleinden, als redelijkerwijs onderling verwisselbaar worden beschouwd (57). Aan de hand van die criteria moet in de eerste plaats, overeenkomstig de wijze waarop consumptie-ijs wordt geproduceerd en gedistribueerd, onderscheid worden gemaakt tussen industrieel en ambachtelijk consumptie-ijs (zie overweging 10). In Ierland is alleen industrieel consumptie-ijs voldoende voorhanden. In de tweede plaats dient op grond van de plaats van consumptie onderscheid te worden gemaakt tussen de volgende drie consumptie-ijs (58)-categorieën (59): impulsijs, meeneemijs en horeca-ijs (zie overweging 11).

(131) Consumptie-ijs dat aan de consument wordt aangeboden als onderdeel van de horecadienstverlening vormt een aparte productmarkt (60). Deze markt bestaat hoofdzakelijk uit (61) industrieel consumptie-ijs voor grootafnemers die het bijvoorbeeld als nagerecht kunnen opdienen. Vaak wordt door het horecabedrijf waarde aan het consumptie-ijs toegevoegd.

(132) Gezien de aard van het product is de plaats van consumptie van wezenlijk belang voor de vaststelling van de relevante markt. Aangezien consumptie-ijs dient te worden bewaard bij een lage temperatuur heeft een consument die een dergelijk product koopt in een detailhandelszaak twee mogelijkheden: hij kan het gekochte ijs op of nabij de plaats waar hij het heeft gekocht onmiddellijk opeten om te voldoen aan een impulsieve behoefte of hij kan het zo snel mogelijk opbergen in een vrieskist, waarschijnlijk in zijn eigen huis, met het oog op consumptie op een later tijdstip. Dit verschil op basis van de bedoeling van de consument bij het kopen van het ijs, bepaalt weer de verschillen in kenmerken en prijs tussen impulsijs en meeneemproducten. Meeneemproducten worden meestal in de vorm van blokken of ijstaarten verkocht en ook als multi-packs van afzonderlijk verpakte producten, terwijl impulsproducten onveranderlijk individueel verpakt worden aangeboden. Het is dan ook duidelijk dat impulsijs en meeneemijs afzonderlijke en verschillende productmarkten vormen (62).

(133) Voor de consument zijn individueel verpakte producten en individuele porties schepijs en soft-ijs redelijkerwijs onderling verwisselbaar. Ten aanzien van soft-ijs kan hierover onenigheid bestaan gezien de niet-zuivelinhoud. Het standpunt van de consument is echter niet in alle gevallen het enige criterium om een productmarkt af te bakenen. Een onderzoek dat zich uitsluitend beperkt tot de objectieve kenmerken van de betrokken producten, is eveneens ontoereikend. De mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op de markt moeten eveneens in aanmerking worden genomen (63). In het geval van impulsijs is nader onderscheid dan ook noodzakelijk gezien de verschillende voorwaarden die gelden voor de productie en de distributie van deze categorieën impulsijs. Gezien het marginale belang van schepijs in Ierland, behoeft de opneming ervan in de relevante productmarkt niet in overweging te worden genomen. Soft-ijs anderzijds wordt wel algemeen verkocht in Ierland.

(134) Individueel verpakte consumptie-ijsproducten worden door de detailhandel ingekocht in de vorm waarin zij worden wederverkocht aan de consument. Zij zijn met name geschikt voor zelfbediening door de consument (zie overweging 12). Bij soft-ijs wordt waarde toegevoegd door de detailhandelaar die het soft-ijsmengsel verder moet verwerken alvorens het eindproduct aan de consument kan worden geserveerd. De aldus door de detailhandelaar toegevoegde waarde komt tot uitdrukking in doorgaans ruimere handelsmarges voor soft-ijs dan voor per portie verpakt ijs. Bovendien zijn voor soft-ijs andere voorzieningen noodzakelijk dan vrieskisten waarin de afzonderlijk verpakte consumptie-ijsproducten worden opgeslagen. Voor soft-ijs moeten in het verkooppunt speciale verwerkingsmachines worden geplaatst met het oog op de verwerking en de verkoop van het product. Voorts dient specifiek personeel (voor het bedienen van de klanten en het onderhoud) te worden aangesteld en moet ruimte worden gemaakt.

(135) Als gevolg van de bovengenoemde verschillen in de distributievoorwaarden voor soft-ijs en individueel verpakte consumptie-ijsproducten, verschillen ook de mededingingsvoorwaarden waaronder deze producten in de detailhandel worden aangeboden. Wat de productie betreft, verschillen de kenmerken van de producten (soft-ijsmengsel tegenover consumptie-ijs) en derhalve van de technologie die bij de productie wordt gebruikt, waardoor substitutie aan de aanbodzijde verder wordt bemoeilijkt. Bovendien worden verpakte porties gekenmerkt door een hoge mate van merkuitstraling, terwijl bij soft-ijs het merk in het algemeen niet aan de orde komt. Deze verschillen aan de aanbodzijde blijken uit het feit dat er voor de twee categorieën ijs verschillende producenten zijn (zie overweging 38): alleen HB produceert beide typen en zelfs haar aandeel op de soft-ijsmarkt is veel kleiner dan op de markt voor verpakte porties (zie overwegingen 27 en 38). Derhalve betreft het afzonderlijke productmarkten.

(136) Zelfs wanneer de twee hierboven beschreven categorieën als één enkele productmarkt werden beschouwd, zou dit geen wezenlijke gevolgen hebben voor deze beoordeling. De reden daarvoor is, dat soft-ijs relatief van gering belang is in vergelijking met de waarde van de gehele impuls-ijsmarkt. Dientengevolge zouden de posities van de onderscheiden producenten op de markt niet wezenlijk worden gewijzigd. Van de producenten van verpakte porties zou de positie van HB het minst verzwakt zijn door de toevoeging van haar aandeel van de soft-ijsmarkt (zie overweging 38).

(137) De mededingingsvoorwaarden in andere kanalen dan de detailhandel (b.v. scholen, bedrijfskantines, sport- en ontspanningscentra) vertonen vaak kenmerken die verschillen van de kenmerken van normale detailhandelverkooppunten inzonderheid doordat de producten in de meeste gevallen niet worden verkocht aan het grote publiek, maar aan een beperkte kring consumenten zonder echte keuze. Overwegingen zoals ruimtebeheer zijn vaak erg verschillend in dergelijke lokalen en de prijsniveaus kunnen eveneens verschillen. Impulsverkoop via dergelijke niet-kleinhandelskanalen zijn evenwel relatief onbelangrijk en derhalve dient niet te worden vastgesteld of consumptie-ijs dat in dergelijke verkooppunten wordt verkocht, van de relevante markt moet worden uitgesloten. Slechts 4 % van HB's vrieskistovereenkomsten heeft betrekking op kisten die geplaatst zijn in dergelijke niet-kleinhandelverkooppunten (zie overweging 60).

(138) De productmarkt die van belang is voor de onderhavige procedure, omvat derhalve individueel verpakte porties impulsijs. Hierna zal met impulsijs steeds uitsluitend individueel verpakte producten worden bedoeld.

ii) De relevante geografische markt

(139) De objectieve mededingingsvoorwaarden voor vraag en aanbod van impulsijs verschillen aanzienlijk in de verschillende delen van de Gemeenschap. De productie van industrieel vervaardigd consumptie-ijs vertoont weliswaar een duidelijke tendens naar internationalisering, maar de distributie wordt grotendeels georganiseerd op nationale basis. Distributieovereenkomsten, met inbegrip van vrieskistovereenkomsten en analoge contracten die exclusiviteit verlenen, worden op nationaal niveau gesloten. Dit geldt eveneens voor Ierland. De nationale eigenaardigheden zijn weergegeven in uiteenlopende marktstructuren, productassortimenten en prijzen. De consumentenvoorkeuren voor producttypen en merken kunnen eveneens verschillen. Dit komt voornamelijk doordat enkele consumptie-ijsproducenten, die in verschillende lidstaten opereren, beleidsmatig in verschillende landen andere merknamen voeren (overweging 20), hetgeen duidelijk de nationale aard van de markten illustreert. Bovendien zijn de voorschriften inzake de productie van consumptie-ijs niet geharmoniseerd op Europees niveau.

(140) In het bijzonder verschilt de impulsijsmarkt in de republiek Ierland op een aantal belangrijke punten van die van Noord-Ierland, zoals beschreven in deel II.9. Hierdoor zijn de mededingingsvoorwaarden voor producenten en aanbieders niet homogeen genoeg om de beide delen van Ierland als één enkele markt te behandelen. De relevante geografische markt is dan ook de republiek Ierland (64).

iii) De positie van HB op de relevante markt

(141) De positie van HB op de markt van afzonderlijk verpakte impulsijsproducten in Ierland is bijzonder sterk, hetgeen onder meer blijkt uit haar marktaandeel gedurende vele jaren (zie overweging 28 en 235 en volgende). Deze sterke positie blijkt verder uit de numerieke en gewogen distributie van HB's impulsproducten (zie overweging 46) alsook uit de sterkte van het merk en het brede assortiment en de populariteit ervan (zie overwegingen 24 en 25). De positie van HB op de impulsmarkt wordt bovendien versterkt door de sterke positie van Unilever, niet alleen op de andere consumptie-ijsmarkten in Ierland (meeneemijs en horeca-ijs), maar ook op de internationale consumptie-ijsmarkten en op de markten voor diepvrieslevensmiddelen en consumentenproducten in het algemeen.

2. Beperking van de mededinging

(142) HB verstrekt diepvrieskisten aan detailhandelaren op basis van standaardovereenkomsten waarin bepalingen zijn opgenomen volgens welke de vrieskisten uitsluitend mogen worden gebruikt voor het bewaren van door HB geleverde producten met het oog op de verkoop ervan (zie overweging 56). Derhalve mogen uit deze vrieskisten geen door derden geproduceerde of geleverde producten worden verkocht of te koop worden aangeboden, noch erin worden bewaard. Deze overeenkomsten tussen HB en individuele detailhandelaren zijn overeenkomsten tussen ondernemingen in de zin van artikel 85, lid 1. HB heeft een net van dergelijke vrieskistovereenkomsten opgebouwd, dat betrekking heeft op kisten die geplaatst zijn in verkooppunten in de gehele relevante geografische markt.

(143) Deze clausules hebben tot gevolg dat de mogelijkheid van de betrokken detailhandelaren om in hun verkooppunten impulsproducten van concurrerende aanbieders te bewaren en te koop aan te bieden, is beperkt wanneer de enige vrieskist voor het bewaren van impulsijs in het verkooppunt is geplaatst door HB, wanneer de in het verkooppunt geplaatste HB-vrieskist waarschijnlijk niet vervangen zou worden een vrieskist die eigendom is van de detailhandelaar of door een vrieskist van een concurrent van HB en wanneer het economisch niet rendabel is om plaats toe te wijzen aan een bijkomende vrieskist. Deze beperking heeft tot gevolg, dat concurrerende aanbieders wordt verhinderd hun producten aan deze verkooppunten te verkopen, waardoor de mededinging tussen de aanbieders op de relevante markt wordt beperkt.

(144) Nadat de oorsprong van de beperking van de mededinging die teweeg is gebracht door het net van HB's vrieskistovereenkomsten (overweging 142) alsook de omstandigheden waaronder het net beperkende gevolgen heeft voor detailhandelaren en aanbieders op de relevante markt in de zin van artikel 85, lid 1, (overweging 143) zijn vastgesteld, moet het bestaan van deze omstandigheden worden aangetoond. Daarbij is geen rekening gehouden met de beperkende gevolgen van elke afzonderlijke vrieskistovereenkomst, maar eerder met de gevolgen van de categorie overeenkomsten die voldoen aan de genoemde voorwaarden en een herkenbaar onderdeel zijn van het volledige net van HB's vrieskistovereenkomsten (65). De beoordeling van de mededingingsbeperkende gevolgen van dat onderdeel van HB's net is dan evenzeer van toepassing op elk van de overeenkomsten die tot dat onderdeel behoren (66).

(145) De beoordeling van deze mededingingsbeperkende gevolgen is geschied tegen de achtergrond van de gevolgen van alle vergelijkbare netten van vrieskistovereenkomsten die door de andere consumptie-ijsaanbieders op de relevante markt tot stand zijn gebracht alsook in het licht van bijkomende relevante marktvoorwaarden. De beperkende gevolgen zijn bovendien gekwantificeerd, teneinde aan te tonen dat zij aanzienlijk zijn.

3. Verkooppuntprofiel

(146) Teneinde de precieze reikwijdte van de toepassing van artikel 85, lid 1, op de vrieskistovereenkomsten van HB vast te stellen moet eerst het verkooppuntprofiel worden onderzocht teneinde de verkooppunten te identificeren waarin alleen HB-vrieskisten zijn geplaatst.

(147) Netten van aanbiedersexclusieve vrieskistovereenkomsten (d.w.z. overeenkomsten waarbij een vrieskist door een aanbieder wordt verstrekt, op voorwaarde dat alleen zijn producten erin worden bewaard) beperken duidelijk de mogelijkheid van de detailhandelaren om impulsijsproducten van concurrerende aanbieders in voorraad te nemen en te verkopen. Deze beperking vloeit voort uit het onvermijdelijke plaatsgebrek in de detailhandelverkooppunten (zie overweging 43). Het gemiddelde aantal vrieskisten in een verkooppunt is berekend op anderhalf in het onderzoek van Lansdowne en op 1,42 in het onderzoek van Rosslyn, hetgeen het bestaan van een dergelijke beperking duidelijk aangeeft (zie overwegingen 89 en 105). De detailhandelaren zijn zich bovendien bewust van deze beperkingen, hetgeen blijkt uit hun opvatting over het optimale aantal vrieskisten op het hoogtepunt van het seizoen: 1,57 (zie overweging 97).

(148) Slechts een klein aantal kleinhandelsverkooppunten in Ierland is in het bezit van andere dan exclusiviteitsvrieskisten (67): deze verkooppunten kunnen "open" verkooppunten worden genoemd in die zin dat het de detailhandelaren vrij staat impulsijs van om het even welke producent in voorraad te nemen. Het in juli 1996 uitgevoerde onderzoek van Lansdowne (68) kwam tot de vaststelling (zie overweging 92) dat slechts 17 % van alle verkooppunten over vrieskisten beschikte, die eigendom waren van de detailhandelaar, en derhalve als open konden worden beschouwd. De overige 83 % beschikte alleen over door de aanbieder verstrekte vrieskisten. In april 1996 (69) kwam het onderzoek van Rosslyn (zie overweging 114) tot de bevinding, dat hoogstens 11 % van de verkooppunten minstens over een niet-aanbieder exclusieve vrieskist beschikte. Slechts 6 % van alle vrieskisten in de onderzochte verkooppunten was eigendom van de detailhandelaar. Dit zijn de enige verkooppunten waartoe consumptie-ijsproducenten rechtstreeks toegang hebben zonder de detailhandelaar een vrieskist aan te bieden voor het bewaren van de producten van de nieuwe leverancier en zonder de detailhandelaar ervan te behoeven te overtuigen deze aanbieding te aanvaarden.

(149) De overige verkooppunten met exclusiviteitsvrieskisten beschikken over één of meer aanbiedersexclusieve vrieskisten. Het onderzoek van Lansdowne kwam tot de bevinding dat 83 % van alle verkooppunten op de relevante markt tot deze categorie behoorde (overweging 92). Het onderzoek van Rosslyn kwam tot de bevindi