Beschikking van de Commissie

van 30 oktober 2002

inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst

(COMP/35.587 PO Videospelletjes, COMP/35.706 PO Distributie van Nintendo en COMP/36.321 Omega - Nintendo)

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2002) 4072)

(Slechts de teksten in de Engelse, de Portugese, de Griekse, de Duitse, de Italiaanse en de Zweedse taal zijn authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2003/675/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1/2003(2), en met name op artikel 3 en artikel 15, lid 2,

Gezien de klacht van Omega Electro BV van 28 november 1996, waarbij werd aangevoerd dat Nintendo Netherlands BV en Nintendo UK Ltd inbreuk hadden gemaakt op de artikelen 81 en 82 van het Verdrag en de Commissie werd verzocht de beëindiging van die inbreuk te gelasten en een geldboete op te leggen,

Gezien het besluit van de Commissie van 25 april 2000 tot inleiding van een procedure in deze zaak,

Na de betrokken ondernemingen, overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en Verordening (EG) nr. 2842/98 van de Commissie van 22 december 1998 betreffende het horen van belanghebbenden en derden in bepaalde procedures op grond van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag(3), in de gelegenheid te hebben gesteld hun opmerkingen over de punten van bezwaar van de Commissie kenbaar te maken,

Gezien het eindverslag van de raadadviseur-auditeur in deze zaak(4),

Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

1. DE FEITEN

1.1. De partijen bij de procedure

(1) De partijen worden in de onderhavige beschikking als volgt aangeduid: in het feitelijke gedeelte worden de plegers van de inbreuk vermeld. In de juridische beoordeling worden de eigenlijke adressaten van deze beschikking genoemd.

1.1.1. Het Nintendo-concern

(2) De uiteindelijke moedermaatschappij van het Nintendo-concern is Nintendo Corporation Ltd (NCL), een ter beurze genoteerde onderneming die in Kyoto, Japan, is gevestigd. De activiteiten van Nintendo in de EER worden uitgeoefend door de volgende volledige(5) dochterondernemingen:

- Nintendo of Europe GmbH (NOE). NOE is de belangrijkste dochteronderneming van Nintendo in de EER. NOE coördineerde bepaalde bedrijfsactiviteiten van Nintendo in Europa en was ten minste vanaf januari 1991(6) tot 31 december 1997 alleenverkoper voor Duitsland;

- Nintendo of America Inc (NOA). Ofschoon zelf geen distributeur van Nintendo-producten in de EER, was NOA eveneens verantwoordelijk voor de coördinatie van bepaalde bedrijfsactiviteiten van Nintendo in Europa gedurende de voor deze beschikking relevante periode;

- Nintendo Netherlands BV (NN). NN was ten minste vanaf 1 januari 1993(7) tot 31 december 1997 alleenverkoper voor Nederland. Deze onderneming draagt thans de naam Nintendo Benelux BV;

- Nintendo France SARL (NF). NF was ten minste vanaf 31 december 1992(8) tot 31 december 1997 alleenverkoper voor Frankrijk;

- Nintendo España SA (NE). NE was ten minste vanaf 1 januari 1994(9) tot 31 december 1997 alleenverkoper voor Spanje;

- Nintendo Belgium SPRL (NB) was ten minste vanaf 1 januari 1994 tot april 1997(10) alleenverkoper voor België en Luxemburg;

- Nintendo UK Ltd (NUK) was ten minste vanaf maart 1993 tot 4 augustus 1995(11) alleenverkoper voor het Verenigd Koninkrijk en Ierland.

(3) De term Nintendo kan verwijzen naar al deze ondernemingen binnen het Nintendo-concern.

1.1.2. De onafhankelijke Nintendo-distributeurs

(4) In andere gebieden had Nintendo onafhankelijke alleenverkopers aangesteld.

(5) THE Games Ltd, een commerciële afdeling van John Menzies Distribution Limited, dat een volledige dochteronderneming is van John Menzies plc, werd in augustus 1995 als onafhankelijke alleenverkoper voor het Verenigd Koninkrijk en Ierland aangesteld, nadat NUK had opgehouden deze functie uit te oefenen (hierna tezamen "THE" genoemd). THE bleef ten minste tot 31 december 1997 de alleenverkoper van Nintendo voor dit gebied.

(6) Chaves Feist & Cia LDA, later Soc. Rep. Concentra LDA genoemd en, sinds september 2001, Concentra - Produtos para crianças SA (hierna: Concentra), was ten minste vanaf 14 mei 1991 tot 31 december 1997(12) de alleenverkoper van Nintendo voor Portugal.

(7) Linea GIG SpA (hierna Linea genoemd) was ten minste vanaf 1 oktober 1992(13) tot 31 december 1997 de alleenverkoper van Nintendo voor Italië.

(8) Bergsala AB (hierna Bergsala genoemd) was sinds 1981 de alleenverkoper van Nintendo voor Zweden en, sinds 1986, ook voor Denemarken, Noorwegen, Finland en IJsland(14).

(9) Itochu Hellas EPE (in de correspondentie vaak Itochu Hellas Ltd genoemd) was ten minste vanaf 14 mei 1991 tot februari 1997 de alleenverkoper van Nintendo voor Griekenland. Alle aandelen van Itochu Hellas EPE waren aldoor in handen van Itochu Corporation of van volledige dochterondernemingen van Itochu Corporation(15). Derhalve is Itochu Hellas EPE uiteindelijk een volledige dochteronderneming van Itochu Corporation (hierna Itochu genoemd). De hoofdzetel van Itochu Corporation bevindt zich in Tokio, Japan.

(10) Na Itochu was Nortec AE (hierna Nortec genoemd) ten minste vanaf 4 april 1997 tot 31 december 1997(16) de alleenverkoper van Nintendo voor Griekenland.

(11) CD-Contact Data GmbH was ten minste vanaf april 1997 tot 31 december 1997 de alleenverkoper van Nintendo voor België en Luxemburg. Voor de distributie in dit gebied(17) richtte deze onderneming een volledige dochterneming op, Contact Data Belgium NV (hierna Contact genoemd).

(12) Op 29 september 1998 verwierf Activision Inc, een vennootschap naar het recht van de staat Delaware (VS), de zeggenschap over CD-Contact Data GmbH door alle aandelen van deze onderneming te kopen.

(13) CD-Contact Data GmbH richtte vervolgens op 9 juni 1999 een volledige dochterneming op, CD Contact data BV, gevestigd in Nederland. Alle aandelen van Contact Data Belgium NV, die voordien in handen waren van CD-Contact Data GmbH, werden aan deze nieuwe onderneming overgedragen. CD-Contact Data GmbH bestaat nog steeds als holdingmaatschappij(18).

1.1.3. Omega

(14) Omega Electro BV (hierna Omega genoemd) is een in Nederland gevestigde onderneming die actief is in de invoer en verkoop van elektronische spelletjes. Op 26 november 1996 diende Omega een klacht in op grond van artikel 3, lid 2, onder b) van Verordening nr. 17. In deze klacht, die hoofdzakelijk betrekking had op de distributie van spelcassettes en spelconsoles van Nintendo, werd Nintendo er onder meer van beschuldigd parallelhandel te verhinderen en een beleid van verticale prijsbinding in Nederland toe te passen.

1.2. Relevante productmarkten

(15) Deze zaak heeft betrekking op spelconsoles en videospelletjes of spelcassettes, waarmee de gebruiker spelletjes kan spelen die op een beeldscherm worden weergegeven.

(16) In hun correspondentie gebruiken de partijen vaak de term "hardware" als synoniem voor "spelconsole". In deze beschikking wordt stelselmatig de term "spelconsole" gebruikt, behalve in letterlijke citaten. Evenzo gebruiken de partijen in hun correspondentie vaak de term "software" als synoniem voor "spelcassette". In deze beschikking wordt stelselmatig de term "spelcassette" gebruikt, behalve in letterlijke citaten.

(17) Gedurende de periode van de inbreuk produceerde Nintendo verschillende soorten spelconsoles (zie tabel 1 hieronder) en spelcassettes, die bij deze spelconsoles worden gebruikt. Deze spelconsoles en spelcassettes worden hierna gezamenlijk "de producten"(19) genoemd.

1.2.1. De spelconsoles

(18) Spelconsoles zijn elektronische apparaten die specifiek dienen en ontworpen zijn voor het spelen van videospelletjes. De bedieningsapparatuur bestaat uit een eenvoudige "pad" of stuurknop, zoals een "joy stick", waarmee de gebruiker de bewegingen van de figuren op het beeldscherm kan controleren. Spelconsoles kunnen worden onderverdeeld in vaste en draagbare spelconsoles. De gedurende de periode van de inbreuk vervaardigde modellen werden, in stijgende volgorde van prestatievermogen, 8-bit, 16-bit, 32-bit en 64-bit consoles genoemd. De verschillende consoles die gedurende de voor deze beschikking relevante periode op de markt waren en de producenten ervan, zijn aangegeven in tabel 1.

TABEL 1

Door de belangrijkste producenten vervaardigde spelconsoles gedurende de voor deze beschikking relevante periode

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

1.2.1.1. Personal computers (PC's) en spelconsoles zijn niet onderling substitueerbaar

Vraagzijde

(19) Zoals spelconsoles kunnen PC's worden gebruikt voor videospelletjes. Een PC kan echter niet als substituut voor vaste of draagbare spelconsoles worden beschouwd, om de volgende redenen.

(20) PC's en spelconsoles dienen verschillende behoeften van de consument:

- terwijl PC's per definitie apparaten zijn die voldoen aan een breed gamma van behoeften, waaronder ook, maar niet noodzakelijk, het spelen van spelletjes(20), worden spelconsoles uitsluitend ontworpen, of op zijn minst geoptimaliseerd, om te voldoen aan speelbehoeften, met name van jongere generaties;

- bovendien staat het vast dat de technische prestaties en eigenschappen van vaste spelconsoles met betrekking tot het spelen van spelletjes aanzienlijk beter zijn dan die van PC's. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van verklaringen van THE en de voorzitters van Nintendo(21);

- daarenboven hebben PC's, in tegenstelling tot vaste spelconsoles, slechts een korte levensduur als spelplatform, d.w.z. als apparaat waarmee de nieuwste spelletjes kunnen worden gespeeld, tenzij dure upgrades worden gedaan(22);

- doordat PC's upgrades vereisen, zijn ze, als apparaten die voor spelletjes worden gebruikt, ingewikkelder dan spelconsoles en minder aantrekkelijk voor consumenten die alleen een spelplatform verlangen;

(21) Bovendien is de gemiddelde PC vijf keer zo duur als een spelconsole(23).

(22) In het licht van het bovenstaande is het onwaarschijnlijk dat gebruikers die op zoek zijn naar een spelletjesmachine een PC zullen kopen in reactie op een kleine maar duurzame stijging van de prijs van spelconsoles. Het omgekeerde is ook waar: gebruikers die meer dan alleen een spelletjesmachine verlangen, zullen waarschijnlijk geen spelconsole kopen in reactie op een kleine maar duurzame stijging van de prijs van PC's.

(23) Deze conclusie wordt ondersteund door de resultaten van consumentenonderzoek: van de consumenten die reeds een vaste spelconsole bezaten en van plan waren een nieuwe te kopen, had slechts 15 % overwogen een PC voor dat doel te kopen(24).

Aanbodzijde

(24) Het relevante criterium om de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde te beoordelen, is of alternatieve aanbieders kunnen overschakelen op de productie van de relevante producten en deze op korte termijn op de markt kunnen brengen zonder dat dit, bij kleine en duurzame wijzigingen in de relatieve prijzen, significante aanvullende kosten of risico's voor hen meebrengt. In het onderhavige geval is er bewijs voorhanden dat geen enkele fabrikant van PC's tot dusver heeft getracht de markt voor spelconsoles te betreden. Alleen een fabrikant van consumentenelektronica (Sony) en een softwareproducent (Microsoft) hebben hun intrede op de markt gedaan. Daarbij zij opgemerkt dat deze intrede enkel gevolgen heeft gehad voor de markt voor vaste spelconsoles en dat de intrede van Microsoft plaatsvond na de periode van de inbreuk. De substitueerbaarheid aan de aanbodzijde is derhalve niet relevant voor de afbakening van de markt(25).

(25) Op grond van de in overweging 20 genoemde argumenten kan ook worden aangetoond dat draagbare consoles niet vervangbaar zijn door PC's of laptops. Naast het feit dat draagbare consoles specifiek voldoen aan speelbehoeften, zijn ze (in tegenstelling tot PC's) ook draagbaar. Ze zijn voor geen enkel ander doel ontworpen dan het spelen van spelletjes. Bovendien zijn PC's 10 tot 15 keer duurder dan draagbare consoles. Aan de conclusie dat draagbare consoles geen substituut vormen voor PC's, wordt niet afgedaan door een vergelijking met laptops, die eveneens draagbaar zijn. Laptops zijn PC's en voldoen derhalve aan een breed scala van behoeften. Bovendien zijn laptops, voor eenzelfde prestatieniveau, aanzienlijk duurder dan PC's. Dit komt vooral door de kosten van bepaalde onderdelen, met name het LCD-scherm en de energiebesparende processor. Daarenboven moeten voor laptops miniatuurcomponenten worden gebruikt, die over het algemeen ook duurder zijn. Concluderend kan worden gesteld dat PC's en laptops geen substituut vormen voor vaste of draagbare spelconsoles, en derhalve beide tot een andere markt behoren(26). Het feit dat PC's en laptops niet tot dezelfde markt behoren als vaste of draagbare spelconsoles is door geen enkele partij betwist.

1.2.1.2. Vaste spelconsoles en draagbare spelconsoles behoren tot verschillende productmarkten

(26) Een onderscheid kan worden gemaakt tussen vaste en draagbare spelconsoles. Op grond van de volgende argumenten moeten voor draagbare en vaste spelconsoles verschillende relevante markten worden afgebakend.

Vraagzijde

(27) Beide soorten spelconsoles dienen verschillende behoeften van de gebruiker, met name op het gebied van draagbaarheid. Vaste spelconsoles zijn ontworpen om op een vaste plaats en in combinatie met een gewoon televisietoestel te worden gebruikt. Draagbare spelconsoles kunnen overal worden gebruikt. Voor het gebruik van draagbare spelconsoles is alleen een spelcassette nodig, terwijl vaste spelconsoles op een televisietoestel moeten worden aangesloten.

(28) De technische mogelijkheden van beide soorten spelconsoles verschillen aanzienlijk. Vaste spelconsoles beschikken over een grotere beeldresolutie, meer kleuren, meer computerkracht (waardoor complexere spelletjes kunnen worden gespeeld) en bieden vaak de mogelijkheid om met verschillende spelers te spelen. De spelletjes die op draagbare spelconsoles kunnen worden gespeeld, zijn zeer eenvoudig in vergelijking met die welke op vaste spelconsoles worden gespeeld.

(29) Bovendien zijn er aanmerkelijke prijsverschillen tussen draagbare en vaste spelconsoles. De prijs van een draagbare spelconsole is veel lager dan die van een vaste spelconsole. Zo had THE voor 1997/1998 aanbevolen detailhandelsprijzen gepland voor N64, SNES (met één spelletje) en Game Boy Classic van respectievelijk 249,99 GBP, 79,99 GBP en 39,99 GBP. Voor een ander Game boy-product (Game Boy Pocket) bedroeg de aanbevolen detailhandelsprijs 49,99 GBP(27). In deze periode was de populairste vaste console van Nintendo, de N64, minstens vijf keer zo duur als de draagbare console van Nintendo.

(30) Het is derhalve onwaarschijnlijk dat, van de bestaande of nieuwe gebruikers van een van beide soorten consoles, een significant aantal op de andere soort zou overschakelen in reactie op een kleine maar duurzame prijsstijging voor een van beide soorten.

Aanbodzijde

(31) De mededinging tussen aanbieders van vaste consoles wordt gekenmerkt door het feit dat om de drie tot vier jaar een nieuwe generatie vaste consoles, op basis van meer geavanceerde technologie, op de markt wordt gebracht. Wanneer een nieuwe generatie vaste spelconsoles wordt geïntroduceerd, daalt de verkoop van minder geavanceerde vaste spelconsoles(28). Deze trend is niet vastgesteld met betrekking tot draagbare spelconsoles(29). Gedurende en na de periode van de inbreuk heeft Nintendo als enige een nieuw product op de markt gebracht. Het ging echter om een nieuwe versie van een reeds bestaande draagbare console. De productinnovaties beperkten zich hoofdzakelijk tot een verkleining van de afmetingen en een uitbreiding van het kleurengamma.

(32) In tegenstelling tot wat zich heeft voorgedaan op de markt voor vaste consoles, heeft geen enkele nieuwe producent gedurende de periode van de inbreuk of na deze periode, tot op heden, zijn intrede gedaan op de markt voor draagbare spelconsoles.

(33) Van nog grotere betekenis is dat de enige concurrent van Nintendo, Sega, reeds in 1995 ophield een levensvatbare concurrent te zijn (zie tabel 4 en overweging 75). Sindsdien heeft geen enkele andere onderneming dan Nintendo een nieuw product op de markt gebracht.

(34) Aangezien vaste consoles en draagbare consoles niet onderling substitueerbaar zijn, kan worden geconcludeerd dat ze tot verschillende productmarkten behoren. Het feit dat vaste en draagbare spelconsoles tot verschillende markten behoren, is niet door de partijen betwist.

1.2.2. De spelletjes

(35) Wie zich een spelconsole aanschaft, kan daarom nog geen spelletjes spelen. De software die daarvoor nodig is, wordt aangeboden in de vorm van spelcassettes, waarmee de spelletjes rechtstreeks kunnen worden gespeeld op de spelconsoles. Deze spelcassettes worden gedistribueerd en verkocht aan de eindgebruikers.

(36) De technische eigenschappen van de hardware en software verschillen van merk tot merk, en deze verschillen bestaan ook tussen de verschillende consoles die door eenzelfde fabrikant worden geproduceerd. Dit betekent dat een spelcassette die specifiek voor een bepaalde console is ontworpen, op geen enkele andere console kan worden gebruikt(30), en dat indien eenmaal voor een bepaalde spelconsole is gekozen, alleen spelcassettes die compatibel zijn met deze console kunnen worden gebruikt.

(37) Derhalve is het onwaarschijnlijk dat, in geval van een kleine maar duurzame stijging van de prijs van een bepaalde spelcassette, een gebruiker van een bepaalde spelconsole zal overschakelen op een spelcassette die compatibel is met een andere console. Dit komt omdat de gebruiker in dat geval niet alleen de kosten van de nieuwe cassette, maar ook van een nieuwe console die interoperabel is met deze cassette moet dragen. Het staat vast dat het aantal spelcassettes dat moet worden gekocht om een omschakeling lonend te maken, veel groter is dan het gemiddelde aantal spelcassettes waarover de gemiddelde eigenaar van een spelconsole beschikt. De omschakelingskosten zouden lager zijn indien de spelconsoles onderling interoperabel zouden zijn, maar er was geen sprake van interoperabiliteit tussen de consoles van de verschillende merken of tussen de verschillende generaties spelconsoles die door Nintendo werden vervaardigd(31).

(38) Op basis van de beschikbare feiten moet worden geconcludeerd dat er afzonderlijke markten voor spelcassettes bestaan per spelconsole en per fabrikant. Een nadere afbakening van de markten is echter niet noodzakelijk, aangezien Nintendo heeft erkend dat: a) de feitelijke en juridische overwegingen van de Commissie, zoals uiteengezet in de mededeling van punten van bezwaar, gegrond zijn en b) de concurrentiebeperkingen die de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar heeft vastgesteld een merkbare invloed op de mededinging hebben gehad in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag(32).

1.2.3. De argumenten van Nintendo met betrekking tot de afbakening van de productmarkt

(39) Zonder de in de mededeling van punten van bezwaar uiteengezette feiten te betwisten, pleit Nintendo voor een ruimere omschrijving van de relevante productmarkten. Nintendo beweert dat er mededinging bestaat tussen "systemen" (d.w.z. de console en de bijbehorende cassettes als geheel). Derhalve bestaat de relevante productmarkt volgens Nintendo uit alle spelconsoles en alle spelcassettes die met deze spelconsoles compatibel zijn. Nintendo voert twee argumenten aan om dit te staven.

(40) Ten eerste zou het voor een fabrikant weinig aantrekkelijk zijn de prijzen voor consoles te verhogen, niet alleen wegens de voorspelbare daling in de verkoop van consoles, maar ook - aangezien spelletjes en consoles complementaire producten zijn - wegens de daaruit voortvloeiende daling van de verkoop van compatibele spelcassettes(33). Aangezien uit de definitie van de relevante productmarkt voor consoles volgt dat er een aanzienlijke prijselasticiteit tussen de consoles van verschillende fabrikanten bestaat, betekent dit ook dat een stijging in de prijzen voor consoles zou leiden tot een aanzienlijke daling in de verkoop van spelcassettes. De winstdaling zou zelfs nog groter zijn, wegens de hoge winstmarges op spelcassettes.

(41) Ten tweede voert Nintendo aan dat, aangezien een stijging in de prijs van een bepaalde spelconsole de vraag naar consoles van concurrenten - en dus ook naar spelcassettes die compatibel zijn met deze consoles - doet toenemen, spelconsoles en compatibele spelcassettes tot dezelfde markt behoren. Volgens Nintendo heeft de Commissie bovendien erkend dat de vraag naar spelconsoles wordt beïnvloed door wijzigingen in de prijzen van spelcassettes(34).

(42) De Commissie merkt in de eerste plaats op dat de marktafbakening in het onderhavige geval niet doorslaggevend is voor de vaststelling van de inbreuk. Ten tweede heeft Nintendo het criterium van de substitueerbaarheid niet correct toegepast. Het relevante criterium om te bepalen of een product een afzonderlijke markt vormt, is of gebruikers zullen overschakelen op reeds voorhanden zijnde substituten in reactie op een kleine maar duurzame stijging van de prijzen van dat product. Om te bepalen of spelcassettes die compatibel zijn met een bepaalde spelconsole tot dezelfde markt behoren als spelcassettes die voor andere consoles worden gebruikt, baseert Nintendo zich op een hypothetische stijging van de prijs van spelconsoles, en niet van spelcassettes.

(43) Wat het eerste argument van Nintendo betreft, merkt de Commissie bovendien op dat Nintendo erkent dat spelconsoles en spelcassettes complementaire producten zijn. Volgens de Commissie houdt het eerste argument van Nintendo alleen in dat vaste spelconsoles tot één enkele productmarkt behoren, een standpunt dat door de Commissie wordt gedeeld. Indien het argument van Nintendo juist is, kan hieruit wellicht alleen worden geconcludeerd dat de consoleproducenten over weinig marktmacht beschikken.

(44) Wat het tweede argument betreft, is de Commissie van oordeel dat Nintendo het begrip "substitueerbaarheid tussen producten", dat relevant is voor de afbakening van de productmarkt, verwart met het begrip "complementariteit tussen producten". Dat laatste begrip is niet relevant voor de afbakening van de productmarkt, omdat het per definitie inhoudt dat er een positieve correlatie bestaat tussen de vraag naar beide producten, zodat, indien de prijs van een van beide producten stijgt, de vraag naar beide producten afneemt. Hoewel ondernemingen hier rekening mee kunnen houden bij de vaststelling van hun prijsbeleid, is het niet relevant voor de afbakening van de productmarkt.

(45) De Commissie is van mening dat voor een juiste analyse van de vraag naar spelcassettes en de wisselwerking ervan met de vraag naar spelconsoles, een onderscheid moet worden gemaakt tussen bestaande eigenaren van spelconsoles enerzijds en nieuwe kopers van spelconsoles of consumenten die een verouderde spelconsole willen vervangen anderzijds.

(46) Zoals in overweging 37 aangegeven, hebben bestaande eigenaren van een spelconsole aanzienlijke omschakelingskosten wanneer zij op andere spelcassettes overschakelen, en over het algemeen "zitten zij vast" aan een spelconsole voor een periode van minstens drie tot vier jaar, gewoonlijk totdat de console verouderd is. Voor hen is er sprake van mededinging op het moment dat zij moeten beslissen welke console zij kopen. Hun reactie op een kleine, duurzame stijging van de prijs van spelcassettes die compatibel zijn met hun spelconsole is beperkt, omdat de aankoop van een spel dat niet compatibel is alleen zin heeft wanneer zij tegelijkertijd de console kopen die bij dit nieuwe spel past.

(47) Volgens NOE is het in de praktijk zo dat "wanneer een klant - om welke reden dan ook - de hardware heeft gekocht, hij automatisch ook de software zal kopen"(35). Nintendo erkent derhalve dat bestaande eigenaren van consoles niet zomaar zullen omschakelen.

(48) Voor consumenten die nog geen console bezitten, of die een verouderde console bezitten en een nieuwe willen kopen, kunnen de prijzen voor spelcassettes een van de variabelen zijn die door de fabrikanten van consoles worden gebruikt om op de markt te concurreren. Er zijn echter geen aanwijzingen dat de prijzen voor spelletjes meer of minder belang hebben dan andere factoren, zoals de prijs van de console zelf, de technische mogelijkheden van de console, de tijdsspanne tussen de generaties, de interoperabiliteit tussen de opeenvolgende generaties consoles van een zelfde fabrikant, de beschikbaarheid van spelletjes en de soorten spelletjes die worden aangeboden(36)(37), en het tijdstip waarop nieuwe spelletjes op de markt worden gebracht.

(49) Nintendo heeft geen nauwkeurige berekening gemaakt van de prijselasticiteit. Uit het beschikbare bewijsmateriaal kan echter worden afgeleid dat de vraag voor zowel spelconsoles als spelcassettes betrekkelijk onelastisch is(38). De geringe prijselasticiteit van spelcassettes en spelconsoles wijst erop dat voor consumenten de prijs niet de belangrijkste factor is bij hun aankoopbeslissing.

(50) Zo haalde N64 na zijn lancering de snelste omzetgroei in de geschiedenis van de elektronische spelletjes(39), ook al werden de spelcassettes die compatibel zijn met N64 tegen iets duurdere prijzen verkocht dan bijvoorbeeld de spelletjes die compatibel zijn met Sony's Playstation. Dit wijst erop dat het relatief hogere prijsniveau van N64-spelcassettes weinig of geen invloed had op de bereidheid van consumenten om de N64-console te kopen.

(51) Indien bestaande eigenaren van een spelconsole niet overschakelen op substituten in reactie op een kleine maar duurzame stijging van de prijs van spelcassettes, en indien consumenten die nog geen spelconsole bezitten of een verouderde spelconsole willen vervangen, door een dergelijke stijging van de prijs van spelcassettes niet of onvoldoende worden aangemoedigd om een andere console te kopen, moet, in tegenstelling tot hetgeen Nintendo beweert met betrekking tot de mededinging tussen systemen, worden geconcludeerd dat spelcassettes die compatibel zijn met een bepaalde spelconsole tot een andere markt behoren dan die welke compatibel zijn met een andere console.

(52) In ieder geval kan de vraag, of er mededinging tussen systemen bestaat en of de prijs van spelletjes een significante invloed heeft op de beslissing om een nieuwe spelconsole te kopen, buiten beschouwing worden gelaten, aangezien Nintendo ten eerste heeft erkend dat de feitelijke en juridische overwegingen van de Commissie, zoals uiteengezet in de mededeling van punten van bezwaar, gegrond zijn en, ten tweede dat de concurrentiebeperkingen die de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar heeft vastgesteld een merkbare invloed op de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag hebben gehad(40).

1.3. Geografische omvang van de markten

1.3.1. Technische compatibiliteit

(53) Het feit dat vaste consoles moeten worden gebruikt in combinatie met een televisietoestel, houdt in dat ze moeten worden aangepast aan verschillende TV-normen. De PAL-norm wordt gebruikt in alle EER-landen behalve Frankrijk, waar de SECAM-norm van toepassing is. Volgens Nintendo(41) kunnen vaste consoles die zijn ingesteld op de SECAM-norm niet goed functioneren in een land dat de PAL-norm toepast (en omgekeerd). Het bestaan van verschillende TV-systemen vormt derhalve een technische belemmering voor de handel in consoles. Derhalve moet ten aanzien van de geografische markt voor vaste consoles een onderscheid worden gemaakt tussen Frankrijk en de rest van de EER.

(54) Binnen het gebied waar de PAL-norm van toepassing is, blijken N64-consoles overal in de EER met weinig technische aanpassingen te kunnen functioneren(42). Wat betreft de andere vaste consoles die door Nintendo worden geproduceerd, blijken ook deze overal binnen de PAL-ruimte te kunnen functioneren, met slechts enkele kleine of helemaal geen aanpassingen(43). Derhalve is het, althans met betrekking tot de technische compatibiliteit, niet nodig binnen de PAL-ruimte in de EER een verdere onderverdeling van de geografische markt te maken.

(55) Aangezien er geen rechtstreekse interactie is tussen de spelcassettes en het televisiescherm (beide worden op elkaar aangesloten via de spelconsole), bestaan er voor spelcassettes geen vergelijkbare problemen met betrekking tot technische compatibiliteit. Spelletjes voor SNES-consoles functioneren ongeacht de TV-norm waarvoor de consoles zijn ontworpen(44). Via parallelimport werden spelcassettes voor N64-consoles en NES-consoles respectievelijk vanuit België(45) en Spanje(46) in Frankrijk ingevoerd. In Spanje en België wordt de PAL-norm toegepast en in Frankrijk de SECAM-norm. Aangezien de spelcassettes voor vaste consoles gewoon functioneerden, ongeacht of de consoles waarop ze werden gebruikt voor de SECAM- of de PAL-norm waren ontworpen, bestonden er geen technische handelsbelemmeringen voor deze producten.

(56) Draagbare consoles ten slotte zijn technisch gezien over de hele wereld gelijk. Ook de spelcassettes die voor het gebruik met deze consoles op de markt worden gebracht, zijn technisch gezien over de hele wereld identiek.

1.3.2. Andere overwegingen die relevant zijn voor de geografische marktafbakening

(57) Als onderdeel van een algemene strategie ter bestrijding van parallelhandel achtte NOE het noodzakelijk om "te streven naar een marge van 10 % tussen handelsprijzen in Europa na max. voorwaarden"(47). Hiermee werd aangegeven dat, om te vermijden dat detailhandelaren die in een bepaald gebied waren gevestigd zich tot aanbieders in andere gebieden zouden wenden, prijsverschillen niet hoger mochten zijn dan 10 %. Dit betekent dat aanbieders in andere gebieden daadwerkelijk een alternatieve leveringsbron voor de producten vormen. Alleen al op deze grond kan worden geconcludeerd dat de markt voor producten die technisch identiek zijn de hele EER omvat. Het bovengenoemde citaat strookt met de vaststelling dat de omstandigheden wat de vraag betreft binnen de EER zeer homogeen waren.

(58) Tot staving hiervan kan bovendien worden opgemerkt dat op elke relevante productmarkt over de hele EER een vergelijkbaar aanbod van producten bestaat, omdat de spelconsoles van Nintendo, Sega en Sony in elk land van de EER worden verkocht en de meeste spelcassettes die op de markt beschikbaar zijn in de hele EER te koop zijn(48). Nieuwe producten worden vaak op dezelfde dag in de hele EER gelanceerd(49). Nintendo, Sony en Sega hadden in grote lijnen dezelfde marktaandelen in verschillende delen van de EER en de intrede van Sony op de markt voor vaste consoles had over de hele EER vergelijkbare gevolgen voor de marktaandelen van de partijen(50). Wat de aanbodzijde betreft, waren er dus evenmin aanzienlijke verschillen in de mededingingsvoorwaarden binnen de EER.

(59) Bovendien vormen vervoerskosten of andere handelsbelemmeringen evenmin een wezenlijk obstakel voor de handel in de producten, aangezien spelcassettes en spelconsoles vaak het voorwerp uitmaakten van parallelhandel tussen de verschillende lidstaten. Eventuele handelsbelemmeringen voor de producten zouden voor spelcassettes en draagbare consoles nog lager zijn dan voor vaste consoles, gezien het zeer kleine volume en gewicht van spelcassettes en draagbare consoles en het feit dat deze producten niet hoeven te worden aangepast aan plaatselijke omstandigheden.

(60) Voorts kan worden opgemerkt dat de aanwezigheid in bepaalde landen van ondernemingen die op actieve wijze parallel ingevoerde producten aan detailhandelaren aanboden, een bevestiging vormt van het feit dat het commercieel aantrekkelijk was om producten via parallelhandel te importeren en aan eindgebruikers door te verkopen en dat hiervoor geen belangrijke aanpassingen van de technische eigenschappen of de verpakking van de producten nodig waren(51). De aanwezigheid van parallelhandelaren maakte de handel in parallel verhandelde producten overzichtelijker en goedkoper voor potentiële kopers(52), waardoor eventuele hinderpalen die dealers ervan zouden weerhouden zich tot aanbieders in andere gebieden te wenden, nog werden verlaagd.

(61) Niettemin bestonden er aanzienlijke prijsverschillen tussen verscheidene EER-landen. Uiteindelijk hield Nintendo deze prijsverschillen niet binnen zodanige grenzen dat parallelhandel werd voorkomen, maar nam het beperkende maatregelen tegen de parallelhandel. Gelet op de bovenstaande overwegingen, wijzen deze prijsverschillen derhalve niet op het bestaan van verschillende geografische markten, maar illustreren zij enkel het feit dat de inbreuken daadwerkelijk leidden tot een verdeling van de interne markt.

1.3.3. Intellectuele-eigendomsrechten

(62) De Commissie heeft de mogelijkheid van geografische markten welke ruimer zijn dan de EER onderzocht. Dit is echter niet het geval, omdat Nintendo handelaren die spelconsoles of spelcassettes van Nintendo via parallelhandel importeren vanuit gebieden buiten de EER actief vervolgt wegens schending van de intellectuele-eigendomsrechten van Nintendo in de EER(53).

1.3.4. De geografische omvang van de markten volgens Concentra

(63) Concentra beweert dat de Portugese markt als een afzonderlijke markt moet worden beschouwd(54). De bovenstaande analyse van de Commissie met betrekking tot de geografische omvang van de relevante productmarkten wordt niet betwist door Concentra, de feiten waarop deze analyse is gebaseerd evenmin. Volgens Concentra bevindt het zich echter in een uitzonderlijke situatie, om de enkele reden dat er Portugese wetten zijn die bepalen dat consumenten recht hebben op informatie in de Portugese taal en dat ondernemingen die in Portugal actief zijn informatie in het Portugees moeten verstrekken(55).

(64) De afwezigheid van parallelhandel betekent echter niet noodzakelijk dat er verschillende nationale markten bestaan. Het is zeer goed mogelijk dat een ruimte waar de mededingingsvoorwaarden voldoende homogeen zijn één enkele geografische markt vormt.

(65) Om consoles binnen de EER te verhandelen, zijn soms verschillende ingrepen noodzakelijk, maar deze beperken zich tot één of meer van de volgende ingrepen: het wijzigen van de stekker van de vaste console, het toevoegen van een zogenoemde scart kabel om de spelconsole aan te sluiten op het televisietoestel dat in het land van bestemming wordt gebruikt en het toevoegen van een klein instructieboekje in de plaatselijke taal. Het dossier van de Commissie bevat verscheidene documenten van de partijen(56) waarin de kosten van deze ingrepen worden geraamd. Concentra heeft deze feiten niet betwist en heeft evenmin aanvullende feiten aangevoerd. Uit deze documenten blijkt dat de betrokken kosten gering zijn in vergelijking met de waarde van de console en duidelijk geen belemmering vormden voor de parallelhandel.

(66) Ofschoon de handel binnen de EER dus bepaalde kosten kan meebrengen, zijn deze kosten te gering om in dit geval het bestaan van verschillende geografische markten te rechtvaardigen.

(67) Het bestaan van een afzonderlijke geografische markt voor Portugal wordt ook ontkracht door het feit dat, in tegenstelling tot hetgeen Concentra beweert, de parallelhandel van spelconsoles en spelcassettes naar Portugal, althans op sommige momenten, zeer omvangrijk was en niet geringer was dan voor andere gebieden(57).

(68) Concluderend moeten voor vaste consoles twee geografische markten worden onderscheiden: Frankrijk enerzijds en de rest van de EER anderzijds. De geografische markt voor draagbare consoles omvat de hele EER. Alle geografische markten voor spelcassettes die compatibel zijn met de verschillende consoles van Nintendo omvatten eveneens de hele EER.

1.4. De situatie van de mededinging op de relevante markten

1.4.1. De markten voor spelconsoles

(69) Gedurende de periode van de inbreuk waren er slechts enkele belangrijke aanbieders van spelconsoles, namelijk Nintendo, Sony en Sega. Deze ondernemingen zijn alle in Japan gevestigd. Andere spelplatforms, zoals 3DO, Commodore CD32, Philips CD-i en Atari Jaguar, waren geen belangrijke spelers op de markt(58).

(70) In het jaar dat eindigde op 31 maart 1997 had Nintendo een wereldwijde omzet van 417,6 miljard JPY(59), terwijl de afdeling elektronische spelletjes van Sony een omzet had van 419 miljard JPY(60) en de afdeling consumentenapparatuur van Sega een omzet van 114,5 miljard JPY haalde(61). Omgerekend bedragen deze omzetcijfers respectievelijk 2990 miljoen EUR, 3001 miljoen EUR en 820 miljoen EUR.

(71) In 1994 had Nintendo zowel in Frankrijk als in andere EER-landen belangrijke marktaandelen voor alle soorten consoles die toen op de markt waren (zie onderstaande tabellen 2 en 4). Vóór september 1995 namen Sega en Nintendo bijna 100 % van de verkoop van spelconsoles in de EER voor hun rekening(62). Op het einde van september 1995 deed Sony zijn intrede op de EER-markt(en) voor spelconsoles met zijn 32-bit Sony Playstation en verkreeg het een belangrijk marktaandeel. Sega lanceerde op zijn beurt een eigen 32-bit console (Saturn), die minder succes had. Het antwoord van Nintendo op deze uitdaging, de N64-console, kwam pas in maart 1997 op de markt in de EER. Volgens de jaarverslagen van Nintendo van 1995 en 1996 bleef Nintendo de grootste producent van videoproducten in de wereld(63). In 1997 bleef de wereldwijde omzet van Nintendo net iets onder die van de afdeling elektronische spelletjes van Sony.

(72) In 1997 bedroegen, volgens Datamonitor(64), de Europese verkopen van vaste consoles van Sony 673 miljoen USD of 530 miljoen EUR tegen detailhandelsprijzen. In het jaar dat eindigde in maart 1998, bedroeg de omzet van Nintendo voor consoles in de EER ongeveer [...]* EUR tegen groothandelsprijzen(65). De Europese omzet van Sega voor alleen consoles is niet bekend. Over het algemeen wordt echter aangenomen dat Sega aanzienlijk minder consoles verkoopt dan Sony en Nintendo. In het boekjaar 1996/1997 bedroeg de Europese omzet van Sega voor consoles en spelletjes 173 miljoen GBP of 250 miljoen EUR(66), d.w.z. de totale omzet van Sega in de EER was lager dan de omzet van Nintendo in de EER voor consoles alleen. Derhalve beliep het marktaandeel van Nintendo op de EER-markt(en) voor spelconsoles nog altijd minstens [...]* % in 1997(67).

1.4.1.1. De markt voor vaste spelconsoles

(73) De cijfers in tabel 2 tonen aan dat Nintendo, zowel op de Franse markt als op de markt die de overige EER-landen (behalve het Verenigd Koninkrijk) omvat, belangrijke marktaandelen had voor alle soorten vaste spelconsoles die in 1994 op de markt waren.

TABEL 2

Marktaandelen (in volume) van Nintendo en Sega per type vaste console en per land in 1994

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Bron:

GFK, Nielsen.

(74) Volgens cijfers van Screen Digest bedroeg het marktaandeel van Nintendo in 1997, gemeten naar volume en uitsluitend met betrekking tot de geavanceerde vaste consoles, dus zonder de verkopen van de 16-bit SNES-console van Nintendo, 31 % op de Franse markt voor vaste spelconsoles en 37 % op de markt voor vaste spelconsoles van alle andere EER-landen (zie tabel 3). Itochu heeft bevestigd dat, ten aanzien van vaste consoles, de concurrentiepositie van Nintendo in Griekenland vergelijkbaar was met die in andere EER-landen(68). Derhalve kan worden geconcludeerd dat Nintendo, ofschoon het als aanbieder van vaste spelconsoles minder belangrijk is geworden sinds de intrede op de markt van Sony, een belangrijke aanbieder van vaste spelconsoles in Frankrijk en elders in de EER is gebleven.

TABEL 3

Marktaandeel (in volume) voor geavanceerde (32- en 64-bit) vaste consoles in 1997((Zie blz. 2575-2576. In 1997 maakte de verkoop van minder geavanceerde 16-bit vaste consoles geen significant deel meer uit van de totale verkoop van vaste consoles. Uit de tabel die is opgenomen in het CTW-artikel "UK market soars to £890 m" (blz. 2293) kan worden afgeleid dat het marktaandeel van Nintendo op de Britse markt voor geavanceerde consoles slechts 31,7 % bedroeg. Dit cijfer komt bijna overeen met het cijfer dat in tabel 2 voor het Verenigd Koninkrijk is aangegeven, maar is afkomstig van een andere bron, waardoor de geloofwaardigheid van de in tabel 2 vermelde cijfers wordt versterkt. Uit deze tabel blijkt ook dat de verkoop van 16-bit consoles ongeveer 6 % van de Britse verkoop van gespecialiseerde spelconsoles uitmaakte.))

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Bron:

Berekend op basis van door Screen Digest verstrekte cijfers. De cijfers zijn afgerond, waardoor de optelsom niet in alle kolommen op 100 % uitkomt.

1.4.1.2. De markt voor draagbare spelconsoles

(75) In 1994 had Nintendo (zie tabel 4) een belangrijk marktaandeel op de EER-markt voor draagbare consoles. Sindsdien is zijn marktaandeel aanzienlijk gestegen. In 1995 had Nintendo Game Boy een marktaandeel van [...]* % op de markt voor draagbare consoles in Duitsland, [...]* % in Spanje en [...]* % in Frankrijk(69). Wat het Verenigd Koninkrijk betreft, wordt in het bedrijfsplan van THE voor 1997/1998 aangegeven dat "door het verdwijnen van Game Gear, Game Boy de markt voor draagbare consoles beheerst met een marktaandeel van [...]* %"(70). Derhalve kan ook worden geconcludeerd dat Nintendo veruit de belangrijkste aanbieder op de EER-markt voor draagbare consoles is. Itochu heeft ook ten aanzien van draagbare consoles bevestigd dat de concurrentiepositie van Nintendo in Griekenland vergelijkbaar is met die in andere EER-landen(71).

TABEL 4

Marktaandelen (in volume) van Nintendo en Sega voor draagbare consoles per land in 1994

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Bron:

GFK, Nielsen.

1.4.2. De markten voor spelcassettes

(76) Voor elke console is een breed gamma van spelcassettes beschikbaar. De beschikbaarheid van een groot aantal spelletjes is feitelijk een van de belangrijkste factoren voor het succes van een spelconsole. De spelcassettes worden ontwikkeld/op de markt gebracht door de consoleproducent zelf of door derden, gewoonlijk onder licentie van consoleproducenten. Derden die spelletjes uitgeven, gebruiken soms andere distributiekanalen voor hun spelcassettes dan die van Nintendo(72).

(77) Spelcassettes worden verkocht om te worden gebruikt op de geïnstalleerde hardware van spelconsoles. Volgens het jaarverslag van Nintendo van 1997 bedroeg eind april 1997 het totaal aantal verkochte Game Boy-consoles over de hele wereld 55 miljoen eenheden, terwijl in dezelfde periode 235 miljoen compatibele spelcassettes werden verkocht. De overeenkomstige cijfers voor SNES-consoles en spelcassettes die compatibel zijn met SNES-consoles bedroegen respectievelijk 46 miljoen en 359 miljoen eenheden(73).

(78) De mededinging op de verschillende markten voor spelcassettes berust hoofdzakelijk op kwaliteit, welke tot uitdrukking komt in het gebruik van populaire personages (zoals "Mario" van Nintendo), de grafische kwaliteit, het unieke karakter van elk spel binnen zijn categorie(74) en de prijs in vergelijking met die van andere spelletjes die voor dezelfde console beschikbaar zijn. De vraag naar een bepaald spel is gewoonlijk van betrekkelijk korte duur en bestrijkt slechts een periode van drie tot twaalf maanden. Ofschoon soms een groot aantal spelletjes die met een bepaalde console compatibel zijn beschikbaar is, spitst de verkoop van spelcassettes zich meestal toe op een zeer klein aantal nieuwe spelletjes. Volgens THE(75) heeft [...]* % van de totale verkoop van spelletjes betrekking op de tien populairste spelletjes die op dat moment beschikbaar zijn. Alleen voor de meest succesvolle spelletjes kan de vraag verscheidene jaren duren. Als de vraag naar een bepaald spelletje eenmaal is gedaald, worden de voorraden tegen lagere prijzen verkocht, waardoor de markt voor spelcassettes een tweeledige structuur heeft van exclusieve en goedkope producten. De aanbevolen detailhandelsprijzen voor goedkope spelletjes bedragen ongeveer de helft van de prijzen voor exclusieve producten(76).

(79) Het is niet mogelijk voor elk jaar precieze cijfers te verstrekken met betrekking tot de marktaandelen van Nintendo-producten op elke markt voor spelcassettes die compatibel zijn met Nintendo-consoles(77). Het belang van Nintendo als uitgever van spelletjes blijkt echter uit het feit dat het als tweede is gerangschikt in de door Charttrack opgestelde Top 20 voor het Verenigd Koninkrijk van uitgevers van elektronische spelletjes voor 1997(78). Gemeten aan de totale verkoop van spelcassettes voor alle soorten spelconsoles, dit wil zeggen, een omzet die veel groter is dan de totale omzet van de relevante markten voor spelletjes die compatibel zijn met Nintendo-consoles(79), bedraagt het marktaandeel van Nintendo 18,5 %. De marktaandelen van Nintendo op de relevante markten voor spelletjes die compatibel zijn met Nintendo-consoles moeten derhalve veel groter zijn, aangezien Nintendo alleen cassettes vervaardigt die compatibel zijn met zijn eigen consoles. In Duitsland heeft Nintendo, gemeten aan alle spelsoftware voor spelconsoles, een marktaandeel van 54 %(80).

(80) Het belang van Nintendo als uitgever van spelletjes kan ook worden geïllustreerd aan de hand van de in de delen 1.4.2.1 tot 1.4.2.3 beschreven feiten. Deze tonen aan dat Nintendo de grootste aanbieder was op elke markt voor spelcassettes die compatibel zijn met de door Nintendo geproduceerde SNES-, N64- en Game Boy-consoles.

1.4.2.1. De markt voor spelcassettes die compatibel zijn met SNES

(81) Gemeten aan de totale Europese verkoop van spelcassettes voor 16-bit consoles, zouden de marktaandelen van Nintendo in 1995 en 1996, op basis van zijn omzet in die jaren, respectievelijk [...]* % en [...]* % bedragen(81). Deze cijfers zijn echter nog altijd een onderschatting van het marktaandeel van Nintendo op de relevante EER-markt voor spelcassettes die compatibel zijn met SNES-consoles. Ten eerste produceert Nintendo alleen spelcassettes die compatibel zijn met zijn eigen consoles, terwijl deze percentages betrekking hebben op de totale markt voor spelcassettes die compatibel zijn met SNES-consoles en die welke compatibel zijn met de 16-bit console van SEGA. Op de markt die in deze context relevant is, namelijk de markt voor spelcassettes die compatibel zijn met SNES-consoles, moet het marktaandeel van Nintendo noodzakelijk hoger zijn dan op een markt die op een ruimere marktomschrijving berust. Ten tweede zijn de cijfers voor de totale markt berekend in detailhandelsprijzen, terwijl het "marktaandeel van Nintendo" is berekend aan de hand van de omzet van Nintendo tegen handelsprijzen en er geen rekening is gehouden met de winstmarges van detailhandelaren en onafhankelijke distributeurs.

(82) Volgens Gallup had Nintendo in het Verenigd Koninkrijk een marktaandeel van 43,0 % (in volume) op de markt voor spelcassettes die compatibel zijn met de SNES-console in het kwartaal dat eindigde op 31 december 1994. In dezelfde periode hadden de voornaamste concurrenten van Nintendo op deze markt, Virgin, Acclaim, Ocean en Sony, respectieve marktaandelen van 9,5 %, 9,1 %, 7,9 % en 4,2 %. In het kwartaal dat eindigde op 31 maart 1995 bedroeg het marktaandeel van Nintendo 29,4 % (in volume). In dezelfde periode hadden Virgin, Acclaim, Ocean en Sony marktaandelen van respectievelijk 11,4 %, 9,5 %, 8,5 % en 8,9 %(82). Het marktaandeel van Nintendo in het Verenigd Koninkrijk bleef redelijk stabiel gedurende de periode van de inbreuk(83).

1.4.2.2. De markt voor spelcassettes die compatibel zijn met N64

(83) In 1997 bedroeg in het Verenigd Koninkrijk de verkoop van spelcassettes die compatibel zijn met de N64-console van Nintendo 63 miljoen GBP of 91 miljoen EUR tegen detailhandelsprijzen(84). In het boekjaar dat eindigde in maart 1998 bedroeg de omzet van Nintendo in het Verenigd Koninkrijk [...]* EUR tegen groothandelsprijzen(85). Dit betekent dat, in 1997, Nintendo op de markt voor spelcassettes die compatibel zijn met de N64-console minstens een marktaandeel had van [...]* %(86). In de tweede helft van 1998 zouden 17 andere uitgevers van spelletjes in totaal 33 spelletjes voor de N64-console op de markt brengen. De belangrijkste waren Acclaim en Infogames met respectievelijk vijf en zes spelletjes(87). Deze cijfers hebben alleen betrekking op het Verenigd Koninkrijk. Het staat echter vast dat het marktaandeel in de EER-markt voor N64-spelcassettes niet kleiner kan zijn.

1.4.2.3. De markt voor spelcassettes die compatibel zijn met Game Boy

(84) Volgens Gallup had Nintendo in het Verenigd Koninkrijk een marktaandeel (in volume) op de markt voor spelletjes die compatibel zijn met de Game Boy-console van 57,0 % in het kwartaal dat eindigde op 31 december 1994 en van 53,6 % in het kwartaal dat eindigde op 31 maart 1995. De belangrijkste concurrenten van Nintendo op deze markt waren Ocean en Acclaim. In de bovengenoemde twee kwartalen bedroegen de gemiddelde marktaandelen van deze ondernemingen respectievelijk 8 % en 6,3 %(88).

1.5. De procedure

(85) In maart 1995 stelde de Commissie een onderzoek in naar de sector videospelletjes (zaak IV/35.587 PO Videospelletjes). Op grond van haar voorlopige bevindingen stelde de Commissie een aanvullend onderzoek in, dat specifiek betrekking had op het distributiesysteem van Nintendo (zaak nr. IV/35.706 PO Distributie van Nintendo). De zaak nr. IV/36.321 Omega - Nintendo ontstond naar aanleiding van een formele klacht die in november 1996 door Omega Electro BV werd ingediend overeenkomstig artikel 3, lid 2, onder b), van Verordening nr. 17.

1.5.1. Contacten tussen Nintendo en de Commissie gedurende het onderzoek

(86) In juni 1995(89) zond de Commissie een verzoek om inlichtingen aan Nintendo overeenkomstig artikel 11 van Verordening nr. 17, waarbij zij onder meer verzocht om informatie over de distributeurs en dochterondernemingen van Nintendo in de EER en om afschriften van zijn formele distributieovereenkomsten met de ondernemingen welke actief waren in Frankrijk, Duitsland, Italië en het Verenigd Koninkrijk. In zijn antwoord van 31 juli 1995(90) verstrekte NOE de namen van de belangrijkste distributeurs en dochterondernemingen van Nintendo in de EER en een afschrift van de formele distributieovereenkomst met de Italiaanse distributeur, Linea. NOE verklaarde dat er geen overeenkomsten bestonden met betrekking tot de andere door de Commissie genoemde gebieden, aangezien de ondernemingen die actief waren op deze markten volledige dochterondernemingen waren van Nintendo.

(87) Op 19 september 1995 verzocht de Commissie ook om een afschrift van de algemene verkoopvoorwaarden van NOE(91). Hierop werd geantwoord dat deze voorwaarden op dat moment werden herzien en dat afschriften van de nieuwe voorwaarden aan de Commissie zouden worden gezonden zodra deze beschikbaar waren. In een aanvullend antwoord van 26 september 1995 op het overeenkomstig artikel 11 ingediende verzoek van 26 juni 1995, werden afschriften van de formele distributieovereenkomsten met de Griekse en Portugese distributeurs aan de Commissie gezonden(92). Op 9 oktober 1995(93) zond de Commissie een verzoek om inlichtingen betreffende een aantal bepalingen in deze overeenkomsten. Op 20 november 1995(94) bracht Nintendo de Commissie ervan op de hoogte dat het bezig was met de herziening van zijn distributieovereenkomsten en specifieke voorstellen over eventuele wijzigingen aan de Commissie zou doen toekomen.

(88) Vervolgens vond op 19 januari 1996(95) een bijeenkomst van de Commissie met vertegenwoordigers van Nintendo plaats. De Commissie verzocht Nintendo een beschrijving te geven van zijn distributiebeleid. Nintendo verklaarde dat de overeenkomsten op dat moment werden herzien en dat een definitief ontwerp van de overeenkomsten aan de Commissie zou worden gezonden, na voltooiing ervan. Nintendo gaf aan dat dit de standaardovereenkomst zou worden die door alle distributeurs zou worden gebruikt. Het verzekerde de Commissie dat alle punten van zorg met betrekking tot de verplichtingen van de distributeurs in het nieuwe ontwerp van de distributieovereenkomst zouden worden behandeld.

(89) Op 19 april 1996(96) diende Nintendo zijn nieuwe ontwerp-overeenkomst voor onafhankelijke Nintendo-distributeurs in, zoals afgesproken op de bijeenkomst van 19 januari 1996. Op 24 april 1996 vond een nieuwe bijeenkomst van de Commissie met vertegenwoordigers van Nintendo plaats(97). Op deze bijeenkomst verzocht de Commissie om opheldering over een aantal punten, zoals de bepalingen met betrekking tot "erkende dealers" en de juridische status van de oude overeenkomsten. Nintendo bracht de Commissie ervan op de hoogte dat de overeenkomst met de Italiaanse distributeur was verlopen en dat de overige overeenkomsten nog van kracht waren. Nintendo legde bij deze gelegenheid ook uit dat een "erkende dealer" het recht had om aan iedereen te verkopen. Nintendo bevestigde dat de nieuwe overeenkomst overal in de EER van toepassing was.

(90) De herziene ontwerp-overeenkomst voor alle Nintendo-distributeurs in de EER werd op 27 november 1996 aan de Commissie gezonden(98). Deze overeenkomst omvatte ook de aspecten die op de bijeenkomst van 24 april 1996 waren behandeld. De nieuwe overeenkomsten die naar het model van deze versie waren opgesteld, werden uiteindelijk begin 1997 van toepassing.

(91) Naar aanleiding van de klacht die Omega eind 1996 had ingediend(99), breidde de Commissie haar onderzoek uit. Op 7 maart 1997(100) verzocht zij Nintendo, op grond van artikel 11 van Verordening nr. 17, afschriften te zenden van zijn distributieovereenkomsten met onafhankelijke alleenverkopers en van zijn algemene verkoopvoorwaarden en distributieovereenkomsten met klanten voor de landen waar dochterondernemingen van Nintendo als alleenverkopers optraden gedurende de periode 1994-1996.

(92) In zijn antwoord van 16 mei 1997(101) gaf Nintendo toe dat sommige van zijn distributieovereenkomsten en algemene verkoopvoorwaarden bepaalde beperkingen op de parallelhandel binnen de EER bevatten. Voorzover de overeenkomsten nog niet waren verlopen, werden ze aangepast om deze beperkingen op te heffen. Zo gaf NOA op 15 mei 1997(102) instructies aan NE om alle bepalingen die de verkoop buiten het gebied van NE verboden uit zijn algemene verkoopvoorwaarden te schrappen. Voorts schreef NOA op 15 mei 1997 een brief aan zijn dochterondernemingen in de EER, waarin het deze herinnerde aan de bepalingen van het Gemeenschapsrecht met betrekking tot parallelhandel binnen de EER(103).

(93) Zoals hierboven aangegeven(104), beweerde Omega in zijn klacht dat Nintendo een beleid van verticale prijsbinding in Nederland toepaste(105). In zijn antwoord van 11 april 1997 op de klacht van Omega verklaarde Nintendo dat "Nintendo niet toeziet op de naleving van zijn aanbevolen detailhandelsprijs"(106). In een brief van 22 oktober 1997 aan NOE stelde de Commissie voor dat aan alle Nederlandse dealers van Nintendo een rondschrijven zou worden gestuurd, met de mededeling dat zij hun detailhandelsprijzen vrijelijk konden vaststellen(107). Op 30 oktober 1997 stemde Nintendo hiermee in(108).

(94) Op 23 december 1997 schreef Nintendo aan de Commissie dat het kennis had gekregen van "een ernstige aangelegenheid in verband met parallelhandel binnen de Gemeenschap"(109). Nintendo maakte de wens kenbaar zijn vrijwillige medewerking aan de Commissie te verlenen, deze te informeren over de tenuitvoerlegging van bepaalde aspecten van zijn distributiebeleid in Europa en een schriftelijke beschrijving van relevante kwesties te geven. Nintendo diende honderden stukken in bij de Commissie in het kader van verklaringen die werden ontvangen op 21 januari, 1 april en 15 mei 1998(110).

(95) Na de feiten te hebben erkend, nam Nintendo kennelijk ook geloofwaardige maatregelen om ervoor te zorgen dat het Gemeenschapsrecht in de toekomst zou worden nageleefd. Deze maatregelen omvatten informatiebijeenkomsten op 25 februari 1998 voor het hoger management van Nintendo, drie seminars, waarvan er twee niet alleen door de dochterondernemingen van Nintendo in de EER, maar ook door onafhankelijke distributeurs werden bijgewoond, en instructies aan zijn dochterondernemingen in de EER. Nintendo blijft deze maatregelen toepassen(111).

1.5.2. Correspondentie tussen THE en de Commissie gedurende het onderzoek en naar aanleiding van de bekentenis van THE

(96) Op 7 maart 1997 zond de Commissie een formeel verzoek om inlichtingen aan THE, na informatie te hebben ontvangen dat dealers mogelijk werden verhinderd in andere lidstaten aan te kopen(112). THE antwoordde op 25 april 1997 dat het geen beperkingen oplegde aan parallelhandel van zijn dealers en dat het nog nooit een levering van Nintendo-producten aan een dealer had geweigerd omdat de producten voor export zouden worden gebruikt(113).

(97) De Commissie ontving echter nieuwe informatie over de belemmering van parallelhandel, met name vanuit het Verenigd Koninkrijk. De Commissie zond een nieuw verzoek om inlichtingen aan THE, dat dit verzoek ontving op 10 oktober 1997(114). Op 1 december 1997 bleek, uit het antwoord van THE op dat verzoek(115), dat THE, Nintendo en enkele andere partijen waren betrokken bij de onrechtmatige belemmering van parallelhandel. Op 13 januari 1998 verstrekte THE uit eigen beweging aanvullend bewijsmateriaal(116).

(98) THE nam vervolgens verscheidene maatregelen om verdere inbreuken op het mededingingsrecht te voorkomen. Deze maatregelen omvatten een formeel programma tot naleving van het mededingingsrecht, bestaande uit nalevingsrapporten, informatiebijeenkomsten voor de directeuren en financieel directeuren van alle dochterondernemingen van John Menzies, bezoeken ter plaatse en algemene instructies voor de herziening van alle regelingen of praktijken die reden tot bezorgdheid konden geven met betrekking tot het mededingingsrecht.

1.5.3. Contacten tussen de Commissie en andere distributeurs tijdens de procedure

(99) Voorafgaand aan de kennisgeving van de mededeling van punten van bezwaar, had de Commissie geen contacten met andere distributeurs dan Nintendo en THE, behalve in het kader van correspondentie met betrekking tot de vertrouwelijkheid van bepaalde stukken in het dossier van de Commissie. In de betrokken brief d.d. 9 juni 1999, welke de Commissie deed toekomen aan Soc. Rep. Concentra (thans Concentra - Produtos para crianças SA), Linea GIG SpA, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu Hellas EPE en CD-Contact Data GmbH, verklaarde de Commissie bovendien dat zij overwoog formele procedures tegen deze ondernemingen in te leiden (alsmede tegen Nintendo en THE)(117).

1.5.4. De administratieve procedure

(100) Op 25 april 2000 zond de Commissie een mededeling van punten van bezwaar aan Nintendo Corporation Ltd (met afschrift aan Nintendo of Europe GmbH), John Menzies plc (met afschrift aan THE Games Ltd), Soc. Rep. Concentra (thans: Concentra - Produtos para crianças SA), Linea GIG SpA, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu Corporation (met afschrift aan Itochu Hellas EPE), en CD-Contact Data GmbH (met afschrift aan Contact-Data Belgium NV).

(101) Geen enkele partij verzocht om een formele hoorzitting overeenkomstig Verordening (EG) nr. 2842/98. Er werd derhalve geen formele hoorzitting gehouden.

1.6. Gebeurtenissen in het Verenigd Koninkrijk en Ierland

(102) De gedragingen van Nintendo en zijn onafhankelijke distributeurs worden hierna in detail beschreven, te beginnen met het Verenigd Koninkrijk en Ierland. De feiten worden beschreven voor ieder gebied afzonderlijk, en, voorzover dit relevant is, voor de verschillende partijen die meermaals in deze gebieden actief zijn geweest.

1.6.1. De gebeurtenissen met betrekking tot Nintendo UK Ltd

(103) Ten minste vanaf maart 1993(118) tot 4 augustus 1995(119) was Nintendo UK Ltd (NUK) de alleenverkoper van Nintendo voor het Verenigd Koninkrijk en Ierland.

(104) De handelsprijzen in het Verenigd Koninkrijk waren laag in vergelijking met Duitsland, en parallel uitgevoerde producten werden tegen lagere prijzen aan Duitse detailhandelaren aangeboden dan de producten van NOE(120). De aanzienlijke parallelhandel naar Duitsland en andere EER-landen in 1994 en 1995 is eveneens een aanwijzing voor het bestaan van prijsverschillen(121).

(105) In april en mei 1995 zond NOE verscheidene brieven aan [...]*(122), met het verzoek instructies te geven aan alle dochterondernemingen van Nintendo, omdat: "Grijze import een zeer belangrijk probleem begint te vormen [...] De volgende beslissingen van uw kant zijn noodzakelijk: [...] B. Er moeten strikte instructies aan alle ondernemingen worden gegeven [...] - om klanten waarvan bekend is of vermoed kan worden dat zij producten naar andere landen uitvoeren, zonder meer te boycotten. [...] Het Verenigd Koninkrijk [...] schenkt niet voldoende aandacht aan dit probleem [...] wij moeten onmiddellijk en met alle mogelijke middelen een einde maken aan deze grijze import [...] Geachte [...]*, ik zou het op prijs stellen indien u instructies zou kunnen geven [....] aan alle dochterondernemingen [...] om verdere grijze import te voorkomen en grotere bestellingen bij alle klanten te controleren".(123).

(106) De door NOE geëiste instructies werden nader toegelicht in een brief van NOE aan NOA van 19 april 1995(124). Van de maatregelen die in deze brief werden voorgesteld - waarbij het onder meer ging om het niet leveren aan exporterende klanten, het aankopen van parallel ingevoerde voorraden van detailhandelaren, en de onderlinge afstemming van handelsprijzen - waren de maatregelen die erop gericht waren de parallelhandel aan de bron uit te roeien het meest succesvol, en ze werden ook standaard in de hele EER toegepast. In het bijzonder werden de volgende instructies geëist:

"I. Strikte instructies aan alle dochterondernemingen om alle maatregelen te nemen die nodig zijn om een eind te maken aan grijze export.

Dit betekent:

1. Lever niet aan klanten en vooral niet aan distributeurs die niet 100 % betrouwbaar en zuiver op de graat zijn.

2. Controleer orders van vaste klanten vóór de verzending, om na te gaan of de hoeveelheden overeenstemmen met het potentieel van de klanten.

II. Dochterondernemingen hebben het recht om grijze import op te kopen en terug te zenden naar de Europese landen van levering tegen aankoopprijs, te betalen door importeur/klant, op voorwaarde dat de minimumhoeveelheid respectievelijk 500 en 1000 stuks overtreft.

III. Uitwisseling van gedetailleerde informatie tussen dochterondernemingen over:

- laagste prijs van product en hoeveelheden die tegen lagere prijzen worden aangeboden;

- nieuwe artikelen die voor verkoop tegen lagere prijzen aan vaste klanten zijn gepland. [...]*

D. Coördinatie van prijzen en beschikbaarheid in Europa

Volgens uw suggestie/plan [d.w.z. van NOA] moeten wij streven naar [...]*

II. Prijsbepaling

1. Streef naar marge van 10 % tussen handelsprijzen in Europa na max. voorwaarden [...]

2. Voor de huidige productielijn moeten wij trachten verschillen van meer dan 10 % te beperken tot max. 15 %, indien dat wegens lopende verbintenissen niet anders kan.

3. Prijsvergelijking voor alle hoofdproducten. [...]

Al deze maatregelen zullen alleen werken, indien één onderneming/persoon de verantwoordelijkheid draagt en voor de coördinatie zorgt.".

(107) Op 22 mei 1995, kort na het ontstaan van het plan, verklaarde NOA in een brief aan NUK: "Tijdens onze bijeenkomsten met andere Europese distributeurs zijn wij erachter gekomen dat het probleem van de grijze markt het afgelopen jaar aanzienlijk is toegenomen en het hierdoor voor onze distributeurs en dochterondernemingen bijna onmogelijk is geworden hun voorraden op hun respectieve markten te verkopen"(125). Uit dit citaat blijkt duidelijk dat het "probleem" van de parallelhandel destijds niet alleen binnen het Nintendo-concern, maar ook met de onafhankelijke distributeurs van Nintendo werd besproken. Met name op een bijeenkomst tussen Bergsala en NOA, die plaatsvond tijdens de E3-beurs, ongeveer een week voor 22 mei 1995, besprak Bergsala met NOA de problemen die Bergsala ondervond als gevolg van de grote hoeveelheden grijze import die door een Britse parallelexporteur, [...]*, aan Zweedse ondernemingen werden geleverd. Dientengevolge gaf NOA, in de reeds aangehaalde brief van 20 mei 1995, de opdracht aan NUK om "na te gaan of Nintendo zijn producten verkoopt aan [...]* of aan een klant die zaken doet met deze onderneming"(126).

1.6.2. De gebeurtenissen met betrekking tot THE

(108) Op 4 augustus 1995 werd THE(127) door Nintendo tot alleenverkoper voor Ierland en het Verenigd Koninkrijk aangesteld. THE bleef ten minste tot 31 december 1997 de alleenverkoper van Nintendo in dit gebied. Nintendo bleef aanwezig in het Verenigd Koninkrijk via zijn volledige dochteronderneming Nintendo Services Ltd. Deze dochteronderneming was echter niet rechtstreeks verantwoordelijk voor de distributie van de producten in het Verenigd Koninkrijk.

1.6.2.1. De formele distributieovereenkomsten tussen Nintendo en THE

(109) Tot 1 januari 1998 had THE drie opeenvolgende overeenkomsten met Nintendo(128). In elk van deze overeenkomsten verbond THE zich ertoe de producten uitsluitend van Nintendo te kopen, in ruil waarvoor Nintendo de producten in het Verenigd Koninkrijk en Ierland alleen aan THE zou verkopen. De onder deze overeenkomsten vallende producten waren de door Nintendo geproduceerde spelconsoles, alsmede de spelcassettes die Nintendo voor deze consoles vervaardigde.

(110) Tot 1 januari 1997 bevatten de overeenkomsten bepalingen volgens welke THE alleen aan bepaalde klanten mocht verkopen, met name detailhandelaren die gespecialiseerd waren in de detailverkoop aan consumenten(129). Door deze bepalingen werden strenge beperkingen opgelegd aan de parallelhandel, omdat het doorverkopen van de producten door klanten van THE aan andere marktdeelnemers verboden was, ook wanneer het ondernemingen betrof die buiten het Verenigd Koninkrijk waren gevestigd. Zoals hieronder aangegeven, werd deze bepaling in de praktijk toegepast om parallelhandel door klanten van THE te voorkomen.

(111) De opeenvolgende formele distributieovereenkomsten tussen THE en Nintendo gaven THE ogenschijnlijk het recht om de producten uit te voeren naar alle landen buiten zijn gebied, ofschoon het voor THE verboden was zich actief op exporthandel toe te leggen. Uit de feiten blijkt echter dat dit recht in werkelijkheid geen betekenis had, aangezien THE door Nintendo werd gedwongen maatregelen te nemen om alle export vanuit zijn gebied te voorkomen. (Zie voor meer details, overwegingen 162-169).

1.6.2.2. "Commercieel beleid van THE Games ten aanzien van erkende klanten"

(112) Bij zijn brief van 1 december 1997 aan de Commissie voegde THE ook een afschrift van het "Commercieel beleid van THE ten aanzien van erkende klanten", dat verscheidene beleidsverklaringen bevat(130), met name:

1. "THE Games is alleen bereid producten te verkopen aan ondernemingen die het product rechtstreeks aan de eindverbruiker verkopen (d.w.z. detailhandelaren, postorderbedrijven en verzendhuizen)": [...];

2. "Indien THE Games wordt benaderd door een detailhandelaar van buiten het Verenigd Koninkrijk of Ierland, zal het deze in eerste instantie doorverwijzen naar een lokale distributeur, maar wanneer de detailhandelaar blijft aandringen, zal het niet weigeren aan hem te leveren". Dit beleid wordt gerechtvaardigd door het volgende commerciële principe: "Het verkopen van Britse producten aan een detailhandelaar in een gebied dat buiten het Verenigd Koninkrijk of Ierland is gelegen, vormt geen wenselijke praktijk [...]";

3. "THE Games verkoopt geen producten aan andere groothandelaren of distributeurs". Dit beleid wordt gerechtvaardigd door het volgende commerciële principe: "Indien wij [THE] Nintendo-producten aan groothandelaren zouden verkopen, zouden zij deze per definitie doorverkopen aan Britse detailhandelaren of aan detailhandelaren die zich buiten ons gebied bevinden [...]". In de rechtvaardiging van zijn derde beleidsverklaring erkent THE dat de verkoop aan groothandelaren en subdistributeurs ook een schending van zijn eerste en tweede beleidsverklaring zou inhouden.

(113) THE erkent dat zijn beleid gericht was op een beperking van de parallelhandel(131). Volgens THE kwam de ratio van dit beleid duidelijk tot uiting in de contacten met [...]* en [...]*, waarvan sprake in de overwegingen 114, 135 en 158. De brief van THE aan [...]* is gedagtekend 14 augustus 1995, en derhalve moet het beleid van THE vóór deze datum zijn geformuleerd(132).

1.6.2.3. Maatregelen van THE tegen [...]*

(114) Een van de eerste maatregelen die THE nam nadat het tot alleenverkoper van de producten was benoemd, betrof de onderneming [...]*, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde groothandelaar van de producten en onderdeel van het [...]*-concern, een winkelketen. [...]* leverde niet alleen aan [...]*-winkels, maar trad ook op als onafhankelijk groothandelaar. In een brief van 14 augustus 1995 schreef THE aan [...]*: "THE Games is benoemd tot alleenverkoper in het Verenigd Koninkrijk van Nintendo-producten aan 'erkende dealers' (d.w.z. als zodanig erkende detailhandelaren). Volgens de bepalingen van deze distributieovereenkomst mogen wij niet leveren aan andere intermediaire distributeurs. Wij zijn dan ook volledig bereid Nintendo-producten aan [...]* te leveren ten behoeve van detailhandelszaken van [...]*, maar kunnen op geen enkele andere basis Nintendo-producten aan [...]* leveren"(133). Uit een brief van [...]* aan THE van 25 augustus 1995 blijkt dat [...]* te verstaan was gegeven dat THE "niet langer wilde dat [...]* optrad als distributeur van dit product voor een andere klant dan [...]*"(134).

1.6.2.4. De verslechterende handelsbetrekkingen tussen THE en Nintendo

(115) In februari 1996 lanceerde THE een reclamecampagne waarin THE zijn producten tegen aanzienlijk lagere prijzen aanbood dan andere distributeurs van Nintendo. Hierdoor werd parallelexport vanuit het Verenigd Koninkrijk nog aantrekkelijker voor leveranciers. De promotietarieven van THE werden op 19 februari 1996 ook aangekondigd in het handelsblad CTW onder de titel "The Big Deal". THE rechtvaardigde zijn prijsverminderingen door te wijzen op de concurrentiestrijd op de detailhandelsmarkt in het Verenigd Koninkrijk, de onbevredigende marginale positie waarin het zich bevond en zijn doelstelling om de levensduur van SNES- en Game Boy-producten te verlengen(135).

(116) De door THE aangeboden prijzen waren aanzienlijk lager dan de prijzen in andere EER-landen, zoals Duitsland(136), Italië(137), Nederland(138), Griekenland(139), Frankrijk(140) en Spanje(141). Het prijsverschil ten opzichte van Duitsland schommelde tussen 20 % en 31 % voor spelconsoles en tussen 4 % en 65 % voor spelcassettes(142). In vergelijking met de door Linea gevraagde groothandelsprijzen waren de door parallelimporteurs aangeboden handelsprijzen voor SNES-consoles 18 % lager. De verschillen tussen de groothandelsprijzen voor spelletjes die compatibel zijn met SNES schommelden tussen 3 % en 30 % en voor spelcassettes die compatibel zijn met Game Boy tussen 13 % en 39 %(143). In vergelijking met Nederland waren de consumentenprijzen in het Verenigd Koninkrijk 7 % tot 66 % lager voor SNES-spelletjes, 26 % lager voor een Game boy-console met één spelcassette en ongeveer 35 % lager voor een Game boy-console met twee compatibele spelcassettes(144). Parallelhandelaren in het Verenigd Koninkrijk leverden Game boy-consoles aan Spaanse detailhandelaren tegen een prijs die 18 % lager was dan de door NE gevraagde groothandelsprijs(145). Een Game boy-console met één compatibele spelcassette werd aangeboden tegen een handelsprijs die zelfs 35 % lager was dan de laagste prijs die NE voor hetzelfde pakket vroeg(146). De detailhandelsprijzen verschilden 46 % voor Game boy-spelcassettes en tussen 10 % en 39 % voor SNES-spelcassettes(147). Volgens schattingen van Bergsala werden parallel ingevoerde producten over het algemeen verkocht tegen detailhandelsprijzen die 10 % tot 30 % lager waren dan de prijzen waartegen Bergsala zelf aan detailhandelaren leverde(148). Volgens NOE(149) bestond er ook aanzienlijke grijze import vanuit het Verenigd Koninkrijk in Denemarken, Noorwegen en Finland. Hieruit kan worden geconcludeerd dat in de landen waar parallelimport plaatsvond, de prijzen eveneens hoger waren dan in het Verenigd Koninkrijk(150). Deze prijsverschillen bestonden blijkbaar gedurende een vrij lange periode(151). Door de lagere prijsniveaus in het Verenigd Koninkrijk werd de parallelhandel in de producten vanuit het Verenigd Koninkrijk naar andere gebieden van de EER gestimuleerd.

(117) In een brief van 22 februari 1996 van de Griekse distributeur van Nintendo, Itochu, aan NOE, verklaarde Itochu dat, naar zijn schatting, de prijzen die THE vroeg aan detailhandelaren in het Verenigd Koninkrijk feitelijk lager waren dan de prijzen die Itochu zelf betaalde voor leveringen van Nintendo-producten en dat, als gevolg hiervan, "elke Griekse detailhandelaar kan kopen bij Britse leveranciers en kan 'concurreren' met de lokale distributeur van Nintendo; en dit alles met de goedkeuring van Nintendo"(152).

(118) Twee dagen na de lancering van de "Big Deal"-campagne op 21 februari 1996 raakte [...]* van NOA, rechtstreeks betrokken bij de zaak. THE verzekerde NOA dat "het niet onze bedoeling is aan Europa te leveren"(153). THE stelde ook zijn collega's in andere EER-landen gerust. THE verklaarde: "Ik kan u de volgende informatie verstrekken over prijzen die wij aanbieden aan detailhandelaren in het Verenigd Koninkrijk, uitsluitend voor afzet in het Verenigd Koninkrijk" (onderstreping toegevoegd) en "wij zullen al het mogelijke doen om te voorkomen dat producten in Europa terechtkomen"(154).

1.6.2.5. Boycot van THE door Nintendo

(119) THE kon Nintendo niet overtuigen, want op 27 februari 1996 gaf [...]* van NOA en [...]* van NCL, de volgende instructies aan [...]* van Nintendo Services Ltd: "NCL is zeer bezorgd over het feit dat THE Games Limited thans op agressieve wijze hardware en software van Super NES en Game Boy verhandelt, terwijl dit in strijd is met verschillende bepalingen van zijn distributieovereenkomst. [...] Gelieve geen orders voor de producten van THE te aanvaarden totdat de resultaten van de huidige commerciële activiteiten van THE zijn geëvalueerd en de zaak tot tevredenheid van NCL is geregeld"(155). [...]* bracht THE vervolgens op de hoogte van deze instructies en deelde THE mee "dat deze orders worden opgeschort totdat hij ([...]*) volledig kan beoordelen of voorraden uit het Verenigd Koninkrijk in een ander Europees land zijn terechtgekomen"(156). Blijkbaar dacht NOA, althans op dat moment, dat THE, op grond van zijn schriftelijke overeenkomst met NOA, export uit zijn gebied diende te voorkomen. NOA heeft dit ook toegegeven ten overstaan van de Commissie(157).

(120) Deze maatregel van Nintendo had aanzienlijke gevolgen voor de bedrijfsactiviteiten van THE. De vijf opgeschorte orders hadden betrekking op [...]* spelconsoles en [...]* spelcassettes, met een totale aanschaffingswaarde van ongeveer [...]* GBP(158). Deze hoeveelheden vertegenwoordigden respectievelijk ongeveer [...]* % en [...]* % van de verwachte verkoophoeveelheden van THE voor het jaar 1996-1997(159). Een andere aankoop van ongeveer [...]* GBP, die op het punt stond door THE te worden afgesloten, kwam eveneens op de helling te staan. Volgens THE waren deze orders van essentieel belang om te kunnen voldoen aan de vraag van de klanten, die groter was dan zijn beschikbare voorraad. Door een voorraadtekort zouden de handelsbetrekkingen met belangrijke en invloedrijke klanten in gevaar komen. Feitelijk vreesde THE op dat moment dat zijn distributieovereenkomst zou worden beëindigd(160).

(121) Zoals te verwachten was, schreef THE op 5 maart 1996 aan [...]* van NOA, dat "het niet opnieuw zal gebeuren, [...] c. wij hebben alle mogelijke voorzorgen genomen om ervoor te zorgen dat geen enkel product terechtkomt in een land dat buiten het ons toegewezen gebied is gelegen"(161).

(122) Om te controleren of THE daadwerkelijk maatregelen nam, stelde NOA een onderzoek in bij zijn Europese distributeurs. Toen de resultaten van dit onderzoek op 20 maart 1996 bekend werden, vond er een bijeenkomst plaats van [...]* van NOA, met name [...]*, vertegenwoordigers van NOE, met name [...]*, en THE. Blijkbaar was Nintendo (voorlopig) tevreden over de door THE genomen maatregelen. Dientengevolge werd de opschorting van de orders van THE door Nintendo opgeheven. De boycot van Nintendo duurde van 26 februari 1996 tot 21 maart 1996(162).

1.6.2.6. Verdere druk op THE

(123) Als gevolg van zijn benoeming tot distributeur voor het Verenigd Koninkrijk en Ierland, verkreeg THE ook het recht om "te leveren aan [...]* voor distributie in Zuid-Afrika, uiterlijk tot de benoeming van een NCL-distributeur in dat land"(163). Tot april 1996 werd er geen NCL-distributeur voor Zuid-Afrika benoemd. THE wilde deze rechten op permanente basis verwerven en uitbreiden naar andere Afrikaanse landen.

(124) Kort na 21 maart 1996, toen de leveringsboycot van Nintendo tegen THE werd opgeheven, controleerde NOE of de parallelexport vanuit het Verenigd Koninkrijk was verminderd. Op 1 april 1996 zond NOE aan de "distributeurs en dochterondernemingen van Nintendo" een identieke vragenlijst [betreffende] "huidige aanbiedingen op de grijze markt, met name vanuit het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten", [teneinde] "de coördinatie van de bedrijfsactiviteiten van Nintendo te verbeteren"(164). In de vragenlijst werd gevraagd naar informatie betreffende "aanbiedingen op uw markten die zeer verschillend zijn van uw eigen aanbiedingen met betrekking tot: A. Product [met] [...] speciale aandacht voor producten die vermeld staan in het bijgevoegde CTW-rapport. B. Prijzen - prijsvergelijking: 1. Met uw eigen handelsprijs 2. Vergelijking met detailhandelsprijzen"(165).

In het genoemde CTW-rapport en in eigen advertenties van THE, welke eveneens bij deze vragenlijst zijn gevoegd, worden de aan detailhandelaren in het Verenigd Koninkrijk aangeboden prijsverminderingen op bepaalde Nintendo-producten in detail beschreven en wordt duidelijk aangegeven dat THE de distributeur is die rechtstreeks verantwoordelijk is voor dit prijsbeleid. In de vragenlijst wordt derhalve een duidelijk verband gelegd tussen de lagere prijzen in het Verenigd Koninkrijk en de parallelexport vanuit het Verenigd Koninkrijk naar andere gebieden van de EER, en wordt THE aangewezen als de distributeur die hiervoor verantwoordelijk is.

Het antwoord moest dezelfde dag worden ingediend. Naast de eigen dochterondernemingen van Nintendo, dienden ook de onafhankelijke Nintendo-distributeurs Linea, Concentra en Itochu een antwoord in(166). Linea voegde bij zijn antwoord een afschrift van een aanbieding die [...]* aan een van zijn klanten had gedaan.

(125) Dit onderzoek had rechtstreekse gevolgen. In een brief van 1 april 1996 schreef NOE hierover aan [...]* van NOA: "Grijze export vanuit het Verenigd Koninkrijk - ondoeltreffende controle door THE - THE wil rechten om naar Zuid-Afrika (en misschien naar andere landen) uit te voeren. [...] Ik heb de situatie intussen voor bijna elk Europees land onderzocht en ben tot de volgende conclusies gekomen: A. Grijze export komt algemeen voor; dit blijkt met name uit de nieuwe aanbiedingen van THE, zoals vermeld in het bijgevoegde rapport van CTW, derde nummer, 19 februari 1996. [...] D. Krachtige aanbeveling: [...] 6. Ze mogen beslist geen toelating krijgen om naar enig land uit te voeren [...]"(167). NOE vond dat het gedrag van THE een reactie op korte termijn vereiste en het riep NOA op onmiddellijk maatregelen te nemen.

(126) THE besefte blijkbaar dat het, om de distributierechten voor (Zuid-)Afrika te verkrijgen, tegemoet moest komen aan de bezorgdheid van NOE. THE schreef op 11 april 1996 aan NOE: "wij zouden graag de distributierechten van Nintendo in Afrika verkrijgen. [...]. Ik was van plan een formele aanvraag voor de distributielicentie aan [...]* te richten. Ik heb echter besloten deze aanvraag uit te stellen tot na onze ontmoeting [...]"(168).

1.6.2.7. De bezorgdheid van Nintendo en de reactie van THE

(127) Verscheidene aspecten van het ondernemersgedrag van THE baarden Nintendo zorgen, zoals onder meer THE's prijsbeleid en gebrek aan controle op exporterende klanten. De betrokken klachten werden uiteengezet in een brief van NOE aan THE van 4 april 1996(169) en in een brief van NOE aan NOA van 1 april 1996(170). De brief van NOE aan THE van 4 april 1996 begint met de volgende mededeling: "Zoals afgesproken, willen wij in ons beider belang en in het belang van de totale marktpositie van Nintendo op de Europese markt samenwerken"(171). Hieruit blijkt enerzijds dat THE en NOE hadden afgesproken hun geschil bij te leggen en anderzijds dat NOE de belangen van alle overige Europese distributeurs vertegenwoordigde. Dat NOE de belangen van andere partijen vertegenwoordigde, kan ook worden afgeleid uit het feit dat de brief aan THE een stroomschema(172) bevatte, waarop door NOE geïdentificeerde stromen van parallelhandel, alsmede namen en vestigingsplaatsen van talrijke parallelhandelaren waren aangeduid. De parallelhandelaren waren gevestigd in België, Nederland, het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Zweden, Italië, Frankrijk, Oostenrijk en Zwitserland. Dit betekent dat THE geweten moet hebben dat NOE niet alleen een eind wilde maken aan de parallelimport in zijn eigen gebied (Duitsland) maar ook een oplossing wilde vinden voor de rest van de EER, inclusief gebieden van andere onafhankelijke alleenverkopers.

(128) In deze brief gebruikte NOE ook informatie die het had verzameld met behulp van de vragenlijst welke op 1 april 1996 aan de dochterondernemingen en onafhankelijke distributeurs in de EER was gezonden om de kritiek op THE te onderbouwen. Deze informatie omvatte ook inlichtingen die LINEA had verstrekt in zijn antwoord aan NOE van 1 april 1996(173).

1.6.2.8. Prijsgedrag van THE

(129) Met betrekking tot het prijsgedrag van THE, klaagde NOE, in een brief van 1 april 1996(174) aan [...]* van NOA, over het feit dat THE "lagere prijzen dan alle anderen toepast"(175); "lage prijzen in het Verenigd Koninkrijk en grijze export leiden tot kleinere winstmarges [...] in andere landen"(176). Bovendien zouden de lage prijzen van THE leiden tot "ondermijning van de coördinatie van de Europese activiteiten: - product, - prijs"(177). Volgens NOE "kan niet worden toegelaten [...] dat zij [...] de hele Europese markt in gevaar brengen, doordat producten naar andere Europese landen vloeien en worden aangeboden tegen prijzen die niemand anders kan begrijpen of zich kan veroorloven"(178). NOE verklaarde ook nadrukkelijk: "THE moet zijn markt en zijn klanten controleren - wat het thans duidelijk niet doet."(179). THE verhoogde echter zijn prijzen niet(180).

1.6.2.9. Controle van THE op export door klanten

(130) Met betrekking tot de kritiek van NOE op het prijsbeleid van THE, verklaarde THE op 11 april 1996 aan NOE: "Ik begrijp zeer goed dat deze prijsverschillen voor problemen zorgen in andere landen van het Europese vasteland, waar de markt duidelijk een veel hogere prijs kan verdragen dan hier in het Verenigd Koninkrijk. [...] Ik ben ervan overtuigd dat wij, door nauw samen te werken, de situatie met betrekking tot grijze import beter kunnen controleren en een veel betere manier kunnen vinden om onze producten en onze prijzen binnen de grenzen van het Verenigd Koninkrijk te houden, en aldus de impact van deze prijsverschillen op het Europese vasteland te beperken"(181). Hieruit blijkt duidelijk dat THE zich ertoe verbond nauw samen te werken met NOE om de export vanuit zijn gebied te controleren. "Ik [THE] ben vastbesloten al het mogelijke te doen om grijze import vanuit het Verenigd Koninkrijk naar het Europese vasteland te stoppen/te beperken. [...]"(182).

(131) In zijn brief aan THE van 1 april 1996(183) stelde NOE een aantal specifieke vragen over leveringen aan bepaalde bekende parallelhandelaren. In zijn antwoord aan NOE van 11 april 1996 bracht THE verslag uit over de maatregelen die het reeds had genomen om de situatie onder controle te krijgen, met name de maatregelen tegen vier van zijn klanten ([...]*, [...]*, [...]* en [...]*), en beloofde het een voortgangsrapport te verstrekken op een bijeenkomst van NOE en THE die in de nabije toekomst zou plaatsvinden(184). Op verzoek van NOE had THE ook onderzocht of het mogelijk was dat THE of klanten van THE producten hadden geleverd aan [...]*, [...]* en [...]*, drie bekende parallelhandelaren. THE verzekerde NOE(185) dat het nooit aan deze handelaren had geleverd. THE ging ervan uit dat deze ondernemingen leveringen hadden ontvangen van [...]*, [...]*, [...]* en [...]*, en dat, aangezien het maatregelen tegen deze klanten had genomen, het probleem was opgelost. Derhalve begonnen THE en NOE op 11 april 1996 uitgebreid samen te werken om de controle op parallelexport vanuit het gebied van THE te verscherpen.

1.6.2.10. De maatregelen van THE tegen exporterende klanten

(132) De door THE genomen maatregelen tegen exporterende klanten werden helder samengevat in een brief van THE aan [...]* van NOA van 24 mei 1996: "Ik kan u zeggen dat THE sinds januari/februari van dit jaar tal van maatregelen heeft genomen om een eind te maken aan de grijze export van producten vanuit het Verenigd Koninkrijk naar de continentale markt. Onze belangrijkste activiteiten bestonden in het volledig blokkeren van leveringen of het daadwerkelijk controleren/beperken van de levering van producten op de Britse markt aan bepaalde dubieuze detailhandelaren. Wij verkopen niet langer aan klanten die niet kunnen bewijzen dat zij een bonafide Britse detailhandelszaak of postorderbedrijf exploiteren. [...] De betrokken ondernemingen jegens welke wij onze handelsactiviteiten hebben ingeperkt zijn: [...]*, [...]*(186), [...]* en [...]*, en nog een paar andere ondernemingen. Ik heb vastgesteld dat deze ondernemingen producten hebben geleverd aan het Europese vasteland via ondernemingen zoals [...]* en [...]*, en bijgevolg hebben wij besloten niet meer aan deze klanten te leveren"(187). Gedurende deze periode beëindigde THE ook zijn handelsbetrekkingen met de onderneming [...]* "die wij ervan verdachten goederen buiten het Verenigd Koninkrijk af te zetten"(188).

(133) Deze maatregelen namen de vorm aan van een stelselmatig beleid. Zoals kan worden afgeleid uit latere brieven, paste THE dit beleid actief toe gedurende het hele jaar 1996. In een fax van 20 januari 1997 schreef THE aan NN: "Wij hebben de afgelopen twaalf maanden actief erop toegezien dat wij alleen leveren aan 'bonafide' Britse detailhandelaren(189). Wij controleren ook alle orders van onze detailhandelaren om na te gaan of de hoeveelheden in overeenstemming zijn met het aantal detailhandelszaken dat zij exploiteren"(190).

(134) De Commissie is in het bezit van briefwisseling tussen THE en [...]*, [...]* en [...]*, drie van de ondernemingen die THE noemde in overweging 136(191). Uit deze brieven blijkt dat THE inderdaad maatregelen nam tegen deze ondernemingen, tijdens of onmiddellijk na de boycot door Nintendo. Met name uit de twee onderstaande voorbeelden met betrekking tot [...]* en [...]*, blijkt duidelijk dat: i) THE parallelexporteurs actief trachtte op te sporen; ii) THE daartoe de orders van individuele klanten vergeleek met hun potentiële detailhandelsverkoop in het Verenigd Koninkrijk; iii) THE zich beriep op zijn overeenkomst met Nintendo om maatregelen tegen exporterende klanten te rechtvaardigen; iv) de verplichting voor de klanten van THE om alleen op detailhandelsniveau in het Verenigd Koninkrijk te verkopen feitelijk neerkwam op een uitvoerverbod; v) het verbod ten uitvoer werd gelegd door middel van een leveringsboycot.

(135) Uit de briefwisseling tussen THE en [...]*(192), een parallelhandelaar, blijkt ook dat THE in 1996 en 1997 daadwerkelijke controle op parallelhandelaren bleef uitoefenen(193). Op 30 april 1996 schreef [...]* aan THE: "u gaf aan dat u bezorgd was over de verkoop van voorraden en dat SEGA uit Amerika [hiermee wordt NOA bedoeld, gezien de context van de brief] u behoorlijk hard heeft aangepakt. Wij kunnen u meedelen dat alle voorraden die wij van u afnemen door ons in het Verenigd Koninkrijk zullen worden verkocht"(194). In 1997 vonden gelijksoortige incidenten plaats (zie overweging 158).

[...]*

(136) De gebeurtenissen met betrekking tot [...]* werden door THE samengevat in een brief van 4 april 1996 aan [...]* van NOA(195).

"1. [...]* plaatste grote orders voor bepaalde producten; de gevraagde hoeveelheden leken echter buitensporig voor zijn drie detailhandelszaken.

2. Deze orders werden teruggebracht tot passende hoeveelheden voor zijn drie detailhandelszaken.

3. [...]* sprak met [...]* (van THE) over de vermindering van zijn order, en [...]* liet doorschemeren dat dit een gevolg was van zijn exportactiviteiten. [...]

5. [...]* (van THE) [...] verkreeg ten slotte bewijzen dat [...]* verbonden was aan [...]*, dat het product exporteerde(196)

6. [...]* werd meegedeeld dat hij alleen orders kon plaatsen voor hoeveelheden die in overeenstemming waren met zijn detailhandelsactiviteiten, aangezien wij slechts kunnen leveren aan bonafide detailhandelaren.

7. [...]* plaatste dagelijks orders voor zijn maximale ordercapaciteit, en nadat wij dit hadden vastgesteld, hebben wij een einde gemaakt aan onze handelsbetrekkingen met hem [...]"(197).

(137) Om de leveringsboycot te rechtvaardigen, beriep THE zich op zijn formele distributieovereenkomst met Nintendo. In een brief van 28 maart 1996 van THE aan de advocaten van [...]*, verklaarde THE: "THE Games heeft een distributieovereenkomst met Nintendo. Wij mogen echter alleen aan bonafide detailhandelaren in het Verenigd Koninkrijk leveren. [...] [...]* heeft drie detailhandelszaken, maar de omvang van de orders die wij hebben ontvangen wijzen erop dat niet alle producten via deze detailhandelszaken worden verkocht. [...] THE Games zou zeer graag leveren aan [...]*, indien wij erop kunnen vertrouwen dat alle producten worden verkocht op detailhandelsniveau. Ik ben er zeker van dat u zult begrijpen dat wij onze distributieovereenkomst moeten naleven. Ik hoop dat uw klant ons hiervan kan overtuigen en dat wij onze handelsbetrekkingen kunnen hervatten"(198) (onderstreping toegevoegd). Uit het antwoord van de advocaten van [...]* van 19 april 1996(199) blijkt dat [...]* bereid was een verbintenis daartoe aan te gaan. Op 23 april 1996 ten slotte verzocht THE [...]* zich er schriftelijk toe te verbinden(200) dat de producten alleen te koop zouden worden aangeboden aan consumenten van detailhandelszaken, waaraan alleen met goedkeuring van THE zou worden geleverd, en dat er geen producten zouden worden verkocht aan [...]* of enige andere persoon of onderneming waarvan [...]* wist of vermoedde dat deze de producten zou kunnen doorverkopen. [...]* moest garanderen dat hij de producten in de toekomst niet van [...]* zou kopen. Deze toezeggingen werden gegeven, en THE begon ten laatste op 28 juni 1996 opnieuw te leveren(201).

[...]*

(138) Op 26 maart 1996 schreef [...]* aan THE dat, wegens "de recente problemen die u [THE] heeft ondervonden met bepaalde klanten, d.w.z. ondernemingen waarvan u weet dat zij uitvoeren naar Europa [...], [...]* aan THE Games garandeert dat er geen voorraden via de groothandel in Europa zullen worden verkocht [...] Ik reken erop dat wij onze handelsbetrekkingen onmiddellijk kunnen hervatten [...]"(202) (onderstreping toegevoegd).

(139) THE beriep zich opnieuw op zijn formele distributieovereenkomst om de maatregelen die het had genomen te rechtvaardigen. THE verklaarde op 1 april 1996 aan [...]*: "In onze distributieovereenkomst met Nintendo is zeer duidelijk en nauwkeurig bepaald dat wij onze producten alleen mogen verkopen aan grootwinkelbedrijven en bonafide onafhankelijke winkels voor computerspelletjes in het Verenigd Koninkrijk. Daarnaast mogen wij producten leveren aan bekende postorderbedrijven en verzendhuizen [...]. Wij hebben niet het recht onze producten te verkopen aan groothandelaren of distributeurs op de Britse markt [...]. Ik neem met belangstelling kennis van uw brief, en misschien zou u mij volledige gegevens kunnen verstrekken over uw keten van grootwinkelbedrijven en over de postorderbedrijven waaraan u ons product wil leveren"(203).

1.6.2.11. De gevolgen voor de markt van de maatregelen van THE

(140) Op 29 mei 1996 schreef NOE opnieuw aan "'Alle in de EER gevestigde distributeurs en dochterondernemingen van Nintendo' [over het volgende] Onderwerp: volumes van 'grijze' import in uw land [...] Wij hebben dringend behoefte - voor beoordeling door het hoger management - aan informatie over transnationale ('grijze') afzet van producten buiten de controle en invloed van Nintendo"(204). In dizelfde brief van NOE van 29 mei 1996 werden alle dochterondernemingen en onafhankelijke distributeurs verzocht gedetailleerde gegevens te verstrekken over het volume van de parallelhandel voor de jaren 1994, 1995 en 1996 en een nauwkeurige beschrijving te geven van de betrokken producten, waarbij voor ieder product het volume en het land van herkomst, alsmede de prijsverschillen op detailhandelsniveau tussen het parallel ingevoerde product en hetzelfde product dat door de distributeur werd verkocht, moesten worden vermeld. Bij deze brief was een uitvoerige en eenvormige vragenlijst gevoegd, met aanvullende vragen over het volume van de grijze import, de betrokken producten, het land van herkomst, de detailhandelsprijzen van parallel ingevoerde producten en de prijsverschillen tussen parallel ingevoerde producten en producten die door de dochteronderneming of de distributeur werden geleverd, met betrekking tot het gebied van de adressaten gedurende de periode 1994-1996.

Alle dochterondernemingen van Nintendo, alsmede de onafhankelijke Nintendo-distributeurs Linea, Bergsala, Concentra en Itochu, hebben deze eenvormige vragenlijst beantwoord(205).

(141) Nintendo heeft de Commissie een overzichtstabel verstrekt, getiteld "Volume van grijze import"(206), die blijkbaar is opgesteld aan de hand van de antwoorden op de vragenlijst van NOE. Uit deze tabel en uit de antwoorden op de vragenlijsten blijkt dat in bijna alle landen en voor elke productlijn van Nintendo, inclusief SNES-consoles en spelcassettes en Game Boy-consoles en spelcassettes(207), de parallelimport in 1996 aanzienlijk werd teruggedrongen(208). In zijn antwoord op de mededeling van punten van bezwaar verstrekte THE statistieken waaruit inderdaad blijkt dat de afzet van THE aan handelaren die door de Commissie als parallelhandelaren zijn geïdentificeerd, aanmerkelijk is teruggelopen vanaf maart 1996(209).

(142) Dit feit is ook erkend door NOE, want op 20 juni 1996 schreef NOE aan THE: "Ik zou u willen complimenteren met het feit dat u de parallelexport drastisch heeft teruggedrongen, hetgeen iedereen in Europa constateert en toejuicht"(210). Later, op 26 juni 1996, schreef NOE aan THE: "Dank u voor de voortreffelijke medewerking en voor het nakomen van uw belofte om de grijze export onder controle te houden - hierdoor bent u, volgens iedereen in Europa - eindelijk lid geworden van de familie"(211).

1.6.2.12. Medewerking van THE

(143) Het was nu duidelijk voor THE: "Wat wij nu allen moeten doen, is de situatie blijven controleren en [...] onze andere Europese partners, zowel dochterondernemingen als distributeurs, op de hoogte brengen van de maatregelen die wij hebben genomen, en hun vragen dat zij in de toekomst rechtstreeks contact met mij opnemen wanneer zij grijze import aantreffen die volgens hen afkomstig is uit het Verenigd Koninkrijk"(212).

De boycot van [...]*

(144) Zoals reeds uiteengezet in de bovenstaande overwegingen 136 en 137, had [...]*, die directeur was van zowel [...]* als [...]*, zich er schriftelijk toe verbonden dat alle door THE geleverde producten uitsluitend in het Verenigd Koninkrijk zouden worden doorverkocht. Op 27 juni 1996 ontving THE echter informatie dat [...]* buiten het Verenigd Koninkrijk reclame voor de producten had gemaakt(213). De volgende dag nam THE ingrijpende maatregelen. THE schreef aan [...]* dat, aangezien zijn onderneming de door [...]* aangegane verbintenis had verbroken, THE de handelsbetrekkingen met zijn onderneming met onmiddellijke ingang beëindigde. THE legde uit dat "alle leveringen aan [...]* alleen bestemd waren voor detailhandelszaken in het Verenigd Koninkrijk. Deze recente advertentie [...] in continentaal Europa is een schending van die overeenkomst"(214). THE verrichtte grondig onderzoek naar deze zaak, aangezien het in antwoord op een fax van [...]* van 27 juni 1996 verklaarde: "wij vermoeden dat zij [...]* sommige producten van de onderneming '[...]*' hebben ontvangen [...] Wij overwegen nader onderzoek te verrichten naar [...]*, maar als onze vermoedens juist zijn, zullen wij ook geen producten meer leveren aan die onderneming [...]"(215). In dezelfde brief schreef THE: "indien u een parallel ingevoerd product aantreft, waarvan u denkt dat het afkomstig is uit het Verenigd Koninkrijk, verzoek ik u enkele exemplaren te kopen en zoveel mogelijk informatie over het product te verzamelen, zodat wij kunnen achterhalen of [...]* de uiteindelijke leveringsbron is"(216).

Samenwerking tussen THE en Linea

(145) Nadat Linea onderzoek had gedaan naar parallelimporten in Italië en had aangedrongen op "onmiddellijke maatregelen om een eind te maken aan dit fenomeen"(217), verklaarde THE op 10 juli 1996: "Wij hebben geen aantekeningen gevonden waaruit blijkt dat wij ooit zaken hebben gedaan met [...]*, maar indien u mij aanvullende gegevens zou kunnen verstrekken, kunnen wij misschien de leveringsbron opsporen en nagaan of wij hebben geleverd aan onbetrouwbare dealers die misschien een transactie met [...]* hebben gesloten. [...] zodat wij onze inspanningen om dit probleem op te lossen onverdroten kunnen voortzetten"(218).

(146) In een andere brief van 3 december 1996 aan Linea verklaarde THE: "Wij leveren beslist niet aan een van de drie personen die in uw brief worden vermeld, en het moet dus afkomstig zijn van een andere bron. Indien u van uw kant deze bron zou kunnen lokaliseren, zou dat zeer nuttig zijn. Intussen zullen wij van onze kant het onderzoek voortzetten. [...] Het spijt mij dat u last heeft van grijze importen, vooral omdat wij er alles aan doen om daar een eind aan te maken. Alles wat u verder nog kunt doen om ons te helpen, wordt dus op prijs gesteld"(219). Deze samenwerking duurde tot in 1997(220).

NN en [...]*

(147) Blijkbaar werden nog steeds parallel ingevoerde producten uit het Verenigd Koninkrijk aangeboden. NOE verdacht [...]*, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde onderneming, ervan de producten te exporteren. THE verzekerde [...]* van NOE op 20 november 1996 dat: "wij geen zaken doen met [...]*" [maar] "na zoveel moeite te hebben gedaan om een eind te maken aan de grijze import vanuit het Verenigd Koninkrijk, zou ik zeer graag willen weten waar hij zijn voorraden vandaan haalt. Kunnen wij niet iemand een aantal producten laten kopen en aan de hand daarvan de leveringsbron opsporen [...]?"(221).

(148) NOE volgde deze suggestie en gaf NN de opdracht een aantal parallel ingevoerde producten te kopen. In een brief van NN aan THE van 6 december 1996 schreef NN: "Naar aanleiding van de discussie met [...]* (van NOE) over parallelhandel, vroeg u om enkele exemplaren. Wij hebben gezocht in enkele winkels voor computerspelletjes, en hebben daarbij Super Metroid gevonden, inclusief de Giant Players-gids. [...]