Mededeling van de Commissie

Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten

(2001/C 3/02)

(Voor de EER relevante tekst)

1. INLEIDING

1.1. Doel

1. In deze richtsnoeren worden de beginselen vastgelegd voor de beoordeling van horizontale samenwerkingsovereenkomsten op grond van artikel 81 van het Verdrag. Een samenwerking is "horizontaal" van aard indien een overeenkomst wordt gesloten of aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen wordt deelgenomen tussen ondernemingen die op hetzelfde niveau of dezelfde niveaus van de markt werkzaam zijn. In de meeste gevallen komt horizontale samenwerking neer op samenwerking tussen concurrenten. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn op gebieden zoals onderzoek en ontwikkeling (O & O), productie, aankoop of verkoop.

2. Horizontale samenwerking kan leiden tot mededingingsproblemen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de partijen bij een samenwerking overeenkomen prijzen of productiehoeveelheden vast te stellen of markten te verdelen, of wanneer de samenwerking de partijen in staat stelt marktmacht te behouden, te verwerven of te vergroten en zo aanleiding geeft tot negatieve markteffecten met betrekking tot prijzen, productie, innovatie of de diversiteit en kwaliteit van de producten.

3. Aan de andere kant kan horizontale samenwerking aanzienlijke economische voordelen opleveren. Ondernemingen moeten inspelen op de toenemende concurrentiedruk en op een markt die snel verandert ten gevolge van de mondialisering, de snelheid van de technologische vooruitgang en de toenemende dynamisering van de markten in het algemeen. Samenwerking kan een middel zijn om risico's te delen, kosten te besparen, knowhow gezamenlijk te benutten en sneller te innoveren. In het bijzonder voor kleine en middelgrote ondernemingen is samenwerking een belangrijk middel om zich aan de veranderende marktomstandigheden aan te passen.

4. De Commissie erkent de economische voordelen die uit samenwerking kunnen voortvloeien, maar moet erop toezien dat een daadwerkelijke mededinging wordt gehandhaafd. Artikel 81 vormt het rechtskader voor een evenwichtige beoordeling, waarbij zowel met de concurrentieverstorende effecten als met de economische voordelen rekening wordt gehouden.

5. In het verleden gaven twee bekendmakingen en twee groepsvrijstellingsverordeningen aanwijzingen voor de beoordeling van horizontale samenwerking op grond van artikel 81. Verordening (EEG) nr. 417/85 van de Commissie(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 2236/97(2), en Verordening (EEG) nr. 418/85 van de Commissie(3), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 2236/97, verleenden vrijstelling voor respectievelijk bepaalde groepen specialisatieovereenkomsten en onderzoek- en ontwilkkelingsovereenkomsten (O & O). Deze twee verordeningen zijn thans vervangen door Verordening (EG) nr. 2658/2000 van de Commissie van 29 november 2000 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag op groepen specialisatieovereenkomsten(4), hierna "de groepsvrijstellingsverordening specialisatie" genoemd, en Verordening (EG) nr. 2659/2000 van de Commissie van 29 november 2000 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag op groepen onderzoek- en ontwikkelingsovereenkomsten(5), hierna de groepsvrijstellingsverordening "O & O" genoemd. De twee bekendmakingen verstrekten richtsnoeren voor bepaalde soorten samenwerkingsovereenkomsten die buiten de toepassing van artikel 81 vallen(6) en voor de beoordeling van gemeenschappelijke ondernemingen met het karakter van een samenwerkingsverband(7).

6. De veranderende marktomstandigheden hebben aanleiding gegeven tot een steeds grotere diversiteit en een steeds intensiever gebruik van horizontale samenwerking. Meer volledige en actuele richtsnoeren zijn nodig om een grotere duidelijkheid en doorzichtigheid te scheppen betreffende de toepasselijkheid van artikel 81 op dit gebied. Bij de beoordeling moet grotere klemtoon worden gelegd op economische criteria, hetgeen beter aansluit bij de recente ontwikkelingen in de toepassingspraktijk en de rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht van eerste aanleg.

7. Deze richtsnoeren hebben ten doel een analytisch raam te bieden voor de meest gangbare vormen van horizontale samenwerking. Dit raam is in de eerste plaats gebaseerd op criteria aan de hand waarvan de economische context van een samenwerkingsovereenkomst kan worden geanalyseerd. Economische criteria, zoals de marktmacht van de partijen en andere factoren in verband met de marktstructuur, vormen een sleutelelement voor de beoordeling van de gevolgen die een samenwerking waarschijnlijk voor de markt zal hebben, en derhalve voor de beoordeling ervan op grond van artikel 81. Wegens de grote diversiteit van de types en combinaties van horizontale samenwerking en de marktomstandigheden waarin deze functioneren, is het onmogelijk specifieke antwoorden te formuleren voor alle mogelijke scenario's. Het onderhavige analytische raam op grond van economische criteria zal de ondernemingen niettemin een houvast bieden bij de beoordeling van de verenigbaarheid van een bepaalde samenwerkingsovereenkomst met artikel 81.

8. De onderhavige richtsnoeren vervangen niet alleen de in punt 5 genoemde bekendmakingen, maar hebben tevens betrekking op een ruimere reeks van de meest gangbare typen horizontale overeenkomsten. Zij vormen een aanvulling op de groepsvrijstellingsverordeningen inzake O & O- en specialisatieovereenkomsten.

1.2. Toepassingsgebied van de richtsnoeren

9. Deze richtsnoeren hebben betrekking op overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen, hierna: "overeenkomsten" genoemd, tussen twee of meer ondernemingen die op hetzelfde niveau of dezelfde niveaus van de markt werkzaam zijn, bijv. op hetzelfde niveau van productie of distributie. In dit verband ligt de klemtoon op samenwerking tussen concurrenten. Onder "concurrenten" worden in deze richtsnoeren zowel daadwerkelijke(8) als potentiële(9) concurrenten verstaan.

10. Deze richtsnoeren zijn niet gericht op alle mogelijke horizontale overeenkomsten. Zij hebben uitsluitend betrekking op vormen van samenwerking die kunnen leiden tot een grotere efficiëntie, d.w.z. overeenkomsten inzake O & O, productie, aankoop, commercialisering, standaardisering en mileuaspecten. Andere soorten horizontale afspraken tussen concurrenten, bijv. inzake de uitwisseling van informatie of inzake minderheidsparticipaties, dienen afzonderlijk te worden behandeld.

11. Overeenkomsten die worden gesloten tussen ondernemingen die werkzaam zijn in een verschillend stadium van de distributieketen, d.w.z. verticale overeenkomsten, zijn in beginsel van de werkingssfeer van deze richtsnoeren uitgesloten en worden behandeld in Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie(10) (de "groepsvrijstellingsverordening inzake verticale beperkingen") en de richtsnoeren inzake verticale beperkingen(11). Voor zover verticale overeenkomsten, d.w.z. distributieovereenkomsten, evenwel worden gesloten tussen concurrenten kunnen de gevolgen van de overeenkomst op de markt en de potentiële mededingingsproblemen vergelijkbaar zijn met die bij horizontale overeenkomsten. Derhalve moeten die overeenkomsten worden beoordeeld volgens de beginselen die zijn beschreven in deze richtsnoeren. Dit sluit niet uit dat de richtsnoeren inzake verticale beperkingen eveneens worden toegepast op deze overeenkomsten teneinde de in deze overeenkomsten vervatte verticale beperkingen te beoordelen(12).

12. Overeenkomsten kunnen betrekking hebben op samenwerking in verschillende stadia tegelijk, bijv. O & O en de productie van de resultaten daarvan. Tenzij deze overeenkomsten onder Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 inzake de controle op concentraties van ondernemingen(13), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1310/97(14) ("de concentratieverordening") vallen, zijn deze richtsnoeren erop van toepassing. Het zwaartepunt van de samenwerking bepaalt welk onderdeel van deze richtsnoeren op de betrokken overeenkomst van toepassing is. Bij de bepaling van het zwaartepunt van de samenwerking wordt met name met twee factoren rekening gehouden: in de eerste plaats het uitgangspunt van de samenwerking, en in de tweede plaats de mate van integratie van de verschillende functies die worden gecombineerd. Een samenwerking die zowel betrekking heeft op O & O als op de gezamenlijke productie van de resultaten daarvan zou bijgevolg in den regel onder de in het onderdeel "Onderzoek- en ontwikkelingsovereenkomsten" beschreven regels vallen, aangezien de gezamenlijke productie slechts zal geschieden indien de gezamenlijke O & O resultaten afwerpt. Dit houdt in dat de resultaten van de gezamenlijke O & O bepalend zijn voor de productie. De O & O-overeenkomst kan derhalve als het uitgangspunt van de samenwerking worden beschouwd. Indien de overeenkomst een volledige integratie op het gebied van de productie en slechts een gedeeltelijke integratie van sommige O & O-activiteiten inhield, zou de beoordeling heel anders zijn. In dat geval zouden de mogelijke mededingingvervalsende effecten en economische voordelen van de samenwerking grotendeels verband houden met de gezamenlijke productie en zou de overeenkomst derhalve worden getoetst aan de in het onderdeel "Productieovereenkomsten" beschreven beginselen. Gecompliceerdere overeenkomsten zoals strategische allianties, waarbij diverse vormen van samenwerking op vele verschillende gebieden en met behulp van verschillende samenwerkingsinstrumenten worden georganiseerd, vallen niet onder de richtsnoeren. Elk samenwerkingsterrein binnen de alliantie kan afzonderlijk worden getoetst aan het desbetreffende hoofdstuk van de richtsnoeren. Gecompliceerde overeenkomsten moeten evenwel ook in hun geheel worden beoordeeld. Wegens de diversiteit van de gebieden waarop binnen een alliantie kan worden samengewerkt, is het onmogelijk algemene richtsnoeren te geven voor die algemene beoordeling. Allianties of andere vormen van samenwerking waarbij in eerste instantie intenties worden geformuleerd, kunnen onmogelijk worden getoetst aan de mededingingsregels zolang de precieze werkingssfeer ervan niet duidelijk wordt.

13. De in deze richtsnoeren vastgelegde criteria gelden voor samenwerking met betrekking tot zowel goederen als diensten, hierna gezamenlijk "producten" genoemd. De richtsnoeren zijn evenwel niet van toepassing wanneer er sectorspecifieke regels gelden, zoals het geval is op het gebied van landbouw, vervoer of verzekeringen(15). Operaties die onder de toepassing van de concentratieverordening vallen, blijven eveneens buiten de werkingssfeer van deze richtsnoeren.

14. Artikel 81 is slechts van toepassing op die horizontale samenwerkingsovereenkomsten die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. In deze richtsnoeren wordt niet ingegaan op de analyse van de waarschijnlijkheid dat een bepaalde overeenkomst de handel ongunstig zal beïnvloeden. Bij het vaststellen van de navolgende beginselen inzake de toepasselijkheid van artikel 81 is derhalve uitgegaan van de veronderstelling dat de handel tussen lidstaten ongunstig wordt beïnvloed. In de praktijk dient dit echter van geval tot geval te worden onderzocht.

15. Artikel 81 is niet van toepassing op overeenkomsten van geringe betekenis omdat deze in hun doel of gevolgen de mededinging niet merkbaar kunnen beperken. Deze richtsnoeren laten de toepassing van de bestaande of een andere, toekomstige "de minimis"-regeling onverlet(16).

16. De beoordeling op grond van artikel 81 zoals beschreven in deze richtsnoeren laat de eventuele parallelle toepassing van artikel 82 van het Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten onverlet. Voorts laten deze richtsnoeren de uitlegging onverlet die door het Gerecht van Eerste Aanleg en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen ten aanzien van de toepassing van artikel 81 op horizontale samenwerkingsovereenkomsten kan worden gegeven.

1.3. Basisbeginselen voor de beoordeling op grond van artikel 81

1.3.1. Artikel 81, lid 1

17. Artikel 81, lid 1, is van toepassing op horizontale samenwerkingsovereenkomsten die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst, hierna: "mededingingsbeperkingen" genoemd.

18. In sommige gevallen wijst de aard van de samenwerking er van meet af aan op, dat artikel 81, lid 1, van toepassing is. Dit is het geval voor overeenkomsten die ten doel hebben de mededinging te beperken door het vaststellen van prijzen of productiequota of door het verdelen van markten of klanten. Deze overeenkomsten worden geacht een negatieve uitwerking op de markt te hebben. Daarom behoeven de daadwerkelijke gevolgen ervan voor de mededinging en de markt niet te worden onderzocht om vast te stellen dat zij onder de toepassing van artikel 81, lid 1, vallen.

19. Vele horizontale samenwerkingsovereenkomsten zijn evenwel niet gericht op een mededingingsbeperking. Daarom is een analyse van de gevolgen van de overeenkomst noodzakelijk. Voor dit onderzoek volstaat het niet dat de overeenkomst de mededinging tussen de partijen beperkt. Het moet tevens waarschijnlijk zijn dat zij de mededinging op de markt op zodanige wijze zal beïnvloeden dat negatieve marktgevolgen op het gebied van prijzen, productie, innovatie dan wel de diversiteit of kwaliteit van goederen en diensten te verwachten zijn.

20. Of de overeenkomst tot dergelijke negatieve marktgevolgen aanleiding kan geven, hangt af van de economische context, waarbij niet alleen rekening dient te worden gehouden met de aard van de overeenkomst maar ook met de gezamenlijke marktmacht van de partijen, die - samen met andere structurele factoren - bepaalt of de samenwerking de mededinging in haar geheel in een zo betekenisvolle mate zal kunnen beperken.

Aard van de overeenkomst

21. De aard van de overeenkomst houdt verband met factoren zoals het gebied en het doel van de samenwerking, de concurrentieverhouding tussen de partijen en de mate waarin zij hun activiteiten bundelen. Deze factoren geven een aanwijzing omtrent de waarschijnlijkheid dat de partijen hun gedrag op de markt zullen coördineren.

22. Met bepaalde soorten overeenkomsten, bijvoorbeeld de meeste O & O-overeenkomsten of samenwerking inzake de vaststelling van normen of het verbeteren van de milieubescherming, is de kans dat zij beperkingen op het gebied van prijzen of productie inhouden minder groot. Voor zover deze types overeenkomsten al negatieve effecten hebben, zullen deze waarschijnlijk betrekking hebben op innovatie of de diversiteit van de producten. Zij kunnen tevens tot uitsluitingsproblemen aanleiding geven.

23. Andere vormen van samenwerking, zoals overeenkomsten op het gebied van de productie of aankoop, leiden doorgaans tot een zekere mate van gemeenschappelijke (totale) kosten. Wanneer dit in hoge mate het geval is, zullen de partijen waarschijnlijk gemakkelijker de marktprijzen en de productie kunnen coördineren. Een aanzienlijke mate van gemeenschappelijke kosten is slechts onder bepaalde voorwaarden te bereiken: om te beginnen moet het samenwerkingsgebied, bijv. productie en aankoop, een groot percentage van de totale kosten op de betrokken markt uitmaken. Voorts moeten de partijen hun activiteiten op het samenwerkingsgebied in ruime mate samenvoegen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer zij een belangrijk halffabrikaat of een groot percentage van hun totale productie van een eindproduct gezamenlijk fabriceren of aankopen.

Overeenkomsten die niet onder artikel 81, lid 1, vallen

24. Sommige overeenkomsten vallen door hun aard zelf niet onder de toepassing van artikel 81, lid 1. Dit is doorgaans het geval bij vormen van samenwerking die geen coördinatie van het concurrentiegedrag van de partijen op de markt meebrengen, zoals

- samenwerking tussen niet-concurrenten,

- samenwerking tussen concurrerende ondernemingen die het project of de activiteit waarop de samenwerking betrekking heeft niet zelfstandig kunnen uitvoeren,

- samenwerking met betrekking tot een activiteit die de relevante mededingingsparameters niet beïnvloedt.

Deze soorten samenwerking zouden slechts onder artikel 81, lid 1, vallen, indien er ondernemingen met een aanzienlijke marktmacht bij betrokken zijn(17), en zij waarschijnlijk tot uitsluitingsproblemen ten aanzien van derden zouden leiden.

Overeenkomsten die bijna altijd onder artikel 81, lid 1, vallen

25. Van een andere soort overeenkomsten mag van meet af aan worden aangenomen dat zij in de regel onder de toepassing van artikel 81, lid 1, vallen. Het gaat om samenwerkingsovereenkomsten die ten doel hebben de mededinging te beperken door het vaststellen van prijzen of productiequota of door het verdelen van markten, klanten of leveranciers. Er wordt aangenomen dat deze beperkingen de meest schadelijke zijn, omdat zij de uitkomst van het concurrentieproces rechtstreeks beïnvloeden. Prijsvaststelling en productiebeperking hebben als rechtstreeks gevolg dat de afnemers hogere prijzen betalen of niet de gewenste hoeveelheden ontvangen. De verdeling van markten of afnemers beperkt de keuze waarover de afnemers beschikken en leidt derhalve eveneens tot hogere prijzen of een beperkte productie. Er kan derhalve worden aangenomen dat deze beperkingen negatieve marktgevolgen hebben. Zij zijn derhalve bijna steeds verboden(18).

Overeenkomsten die onder artikel. 81, lid 1, kunnen vallen

26. Overeenkomsten die niet tot een van de bovengenoemde categorieën behoren, dienen nader te worden onderzocht om uit te maken of zij onder artikel 81, lid 1, vallen. Bij dit onderzoek dienen ook criteria in verband met de markt aan de orde te komen, zoals de marktpositie van de partijen en andere structurele factoren.

Marktmacht en marktstructuur

27. Het uitgangspunt voor het onderzoek is de positie van de partijen op de markten die door de samenwerking worden beïnvloed. Dit bepaalt of het al dan niet waarschijnlijk is dat zij door de samenwerking hun marktmacht zullen behouden of vergroten, met andere woorden of zij in staat zullen zijn negatieve gevolgen voor de markt teweeg te brengen met betrekking tot prijzen, productie, innovatie of de variëteit of kwaliteit van goederen en diensten. Om dit onderzoek te kunnen uitvoeren, moet respectievelijk moeten de relevante markt of markten worden bepaald aan de hand van de methode die in de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt(19) is beschreven. Wanneer het om specifieke soorten markten gaat, zoals aankoop- of technologiemarkten, bieden deze richtsnoeren bijkomende aanwijzingen.

28. Wanneer de partijen samen een klein gecombineerd marktaandeel hebben(20), is een concurrentiebeperkend effect van de samenwerking onwaarschijnlijk en is doorgaans geen verder onderzoek vereist. Indien één van niet meer dan twee partijen slechts een onbeduidend marktaandeel heeft en niet over aanzienlijke middelen beschikt, kan zelfs een groot gezamenlijk marktaandeel doorgaans niet worden beschouwd als een aanwijzing voor het bestaan van mededingingbeperkende gevolgen voor de markt(21). Gezien de diversiteit van de vormen van samenwerking en de uiteenlopende gevolgen die deze kunnen hebben in verschillende marktomstandigheden, is het onmogelijk een algemene marktaandeeldrempel aan te geven waarboven mag worden aangenomen dat er voldoende marktmacht is om mededingingbeperkende gevolgen te bewerkstelligen.

29. Behalve met de marktpositie van de partijen en de optelling van de marktaandelen dient eventueel rekening te worden gehouden met de concentratie op de markt, d.w.z. het aantal concurrenten en hun positie, als een bijkomende factor bij de beoordeling van de invloed van de samenwerking op de mededinging op de markt. De Herfindahl-Hirshman Index, hierna "HHI" genoemd, waarbij de kwadraten van de individuele marktaandelen van alle concurrenten worden opgeteld(22), kan als een indicator worden gehanteerd: met een HHI beneden 1000 kan de marktconcentratie gering worden genoemd, tussen 1000 en 1800 middelmatig en boven 1800 sterk. Een andere mogelijke indicator zou de concentratiegraad van de toonaangevende bedrijven kunnen zijn, waarbij de individuele marktaandelen van de toonaangevende concurrenten bij elkaar worden opgeteld(23).

30. Afhankelijk van de marktpositie van de partijen en de marktconcentratie dienen ook andere factoren zoals de stabiliteit van de marktaandelen over langere tijd, de bestaande belemmeringen en waarschijnlijkheid voor het betreden van de markt, de tegenmacht van kopers/leveranciers of de aard van de producten (bijv. homogeniteit, rijpheid van de markt) in aanmerking te worden genomen. Wanneer een invloed op de concurrentie op het gebied van innovatie waarschijnlijk is en niet afdoende kan worden beoordeeld op grond van de bestaande markten, moet wellicht ook rekening worden gehouden met specifieke factoren om deze invloeden te analyseren (zie hoofdstuk 2, O & O-overeenkomsten).

1.3.2. Artikel 81, lid 3

31. Overeenkomsten die onder artikel 81, lid 1, vallen, kunnen worden vrijgesteld mits aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, is voldaan. Dit is het geval indien de overeenkomst

- bijdraagt tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang,

- daarbij een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt

zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen

- beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn,

- de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.

Economische voordelen

32. De eerste voorwaarde vereist dat de overeenkomst bijdraagt tot de verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang. Aangezien deze voordelen betrekking hebben op statische of dynamische efficiëntieverbetering kunnen zij "economische voordelen" worden genoemd. De economische voordelen kunnen opwegen tegen de mededingingbeperkende gevolgen. Zo kan een samenwerking bijvoorbeeld ondernemingen in staat stellen goederen of diensten tegen lagere prijzen aan te bieden, een betere kwaliteit te bieden of innovatie sneller in te voeren. De meeste efficiëntieverbeteringen komen voort uit de bundeling en integratie van verschillende vaardigheden of hulpmiddelen. De partijen moeten aantonen dat door de samenwerking efficiëntieverbeteringen kunnen worden bewerkstelligd en deze niet kunnen worden bereikt met minder beperkende middelen (zie ook hieronder). Elke bewering dat de efficiëntie zal worden verbeterd, moet worden gestaafd. Speculaties of algemene verklaringen over kostenbesparingen zijn niet voldoende.

33. De Commissie houdt geen rekening met kostenbesparingen die het gevolg zijn van een productiebeperking, een verdeling van de markt of van de loutere uitoefening van marktmacht.

Een billijk aandeel voor de gebruikers

34. Economische voordelen moeten niet alleen de partijen bij de overeenkomst maar ook de gebruiker ten goede komen. In het algemeen is de overdracht van de voordelen naar de gebruikers afhankelijk van de intensiteit van de concurrentie op de relevante markt. De concurrentiedruk zal er doorgaans voor zorgen dat kostenbesparingen door lagere prijzen worden doorgegeven of dat de ondernemingen worden gestimuleerd om nieuwe producten zo snel mogelijk op de markt te brengen. Indien er op de markt voldoende concurrentie overblijft die de partijen bij de overeenkomst daadwerkelijk aan banden legt, zal het concurrentieproces er derhalve doorgaans voor zorgen dat een billijk aandeel van de economische voordelen de gebruikers ten goede komt.

Onmisbaarheid

35. De beperking van de mededinging moet noodzakelijk zijn om de economische voordelen te bereiken. Indien er minder beperkende middelen bestaan om vergelijkbare voordelen te behalen, kan men zich niet op de betrokken efficiëntieverbetering beroepen om de mededingingsbeperkingen te rechtvaardigen. Of bepaalde beperkingen al dan niet noodzakelijk zijn, hangt af van de marktomstandigheden en de duur van de overeenkomst. Exclusiviteitsovereenkomsten, bijvoorbeeld, kunnen verhinderen dat een van de partners zich als "free rider" gaat gedragen en kunnen derhalve aanvaardbaar zijn. Onder bepaalde omstandigheden is het echter mogelijk dat zij niet noodzakelijk zijn en een mededingingbeperkend effect versterken.

Geen uitschakeling van de mededinging

36. Het laatste criterium betreffende de uitschakeling van de mededinging voor een aanzienlijk deel van de betrokken producten, heeft te maken met het vraagstuk van machtsposities. Indien een onderneming ten gevolge van een horizontale overeenkomst een machtspositie heeft of verwerft, kan een overeenkomst die mededingingbeperkende gevolgen heeft in de zin van artikel 81 in beginsel niet worden vrijgesteld.

De groepsvrijstellingsverordeningen inzake O & O en specialisatie

37. Onder bepaalde voorwaarden mag bij specifieke categorieën overeenkomsten worden aangenomen dat aan de criteria van artikel 81, lid 3, is voldaan. Dit geldt met name voor O & O-overeenkomsten en productieovereenkomsten, waarbij de bundeling van complementaire vaardigheden of activa tot aanzienlijke efficiëntieverbeteringen kan leiden. Deze richtsnoeren dienen te worden beschouwd als een aanvulling op de groepsvrijstellingsverordeningen inzake O & O en specialisatie. Deze groepsvrijstellingsverordeningen stellen de meeste gangbare soorten van overeenkomsten op het gebied van productie/specialisatie vrij tot een marktaandeeldrempel van 20 % en op het gebied van O & O tot een marktaandeeldrempel van 25 %, mits de overeenkomsten de toepassingsvoorwaarden van de groepsvrijstelling vervullen en geen "harde kern" beperkingen ("zwarte clausules") bevatten, die een vrijstelling onmogelijk maken. De groepsvrijstellingsverordeningen voorzien niet in een scheidbaarheid voor "harde kern" beperkingen. Indien de overeenkomst één of meer "harde kern" beperkingen bevat, gaat het voordeel van de groepsvrijstellingsverordening voor de gehele overeenkomst verloren.

1.4. Structuur van de volgende hoofdstukken inzake types van samenwerking

38. De richtsnoeren zijn onderverdeeld in hoofdstukken betreffende bepaalde typen overeenkomsten. Elk hoofdstuk is opgebouwd volgens het in punt 1.3 beschreven analytische kader. Indien nodig, worden specifieke aanwijzingen gegeven betreffende de bepaling van de relevante markten (bijv. op het gebied van O & O of met betrekking tot aankoopmarkten).

2. ONDERZOEKS- EN ONTWIKKELINGSOVEREENKOMSTEN

2.1. Definitie

39. O & O-overeenkomsten kunnen naar vorm en toepassingsgebied verschillen. Zij kunnen voorzien in de uitbesteding van bepaalde O & O-activiteiten, de gemeenschappelijke verbetering van bestaande technologieën of samenwerking op het gebied van het onderzoek, de ontwikkeling en het in de handel brengen van volledig nieuwe producten. Zij kunnen de vorm aannemen van een samenwerkingsovereenkomst of van een onderneming waarover de zeggenschap gezamenlijk wordt uitgeoefend. Dit hoofdstuk is van toepassing op alle vormen van O & O-overeenkomsten, waardoor daarmee verband houdende overeenkomsten betreffende de productie of het in de handel brengen van de O & O-resultaten, op voorwaarde dat het zwaartepunt van de samenwerking O & O betreft, met uitzondering van concentraties en gemeenschappelijke ondernemingen die onder toepassing van de concentratieverordening vallen.

40. O & O-samenwerking kan vermijden dat nodeloos dubbele kosten worden gemaakt, een aanzienlijke kruisbestuiving van ideeën en ervaringen meebrengen en aldus de ontwikkeling van producten en technologieën versnellen. In het algemeen strekt O & O-samenwerking tot een verhoging van de totale O & O-activiteiten.

41. Kleine en middelgrote ondernemingen (KMO's) vormen een dynamische en heterogene categorie die met vele uitdagingen te kampen heeft, inclusief de steeds hogere eisen van grotere ondernemingen voor wie zij vaak als toeleverancier werken. In O & O-intensieve sectoren streven snelgroeiende KMO's, vaak groeibedrijven genoemd, ernaar om marktleider te worden in evenzeer snel groeiende marktsegmenten. Om aan die uitdagingen het hoofd te bieden en concurrerend te blijven moeten KMO's voortdurend innoveren. Door middel van samenwerking op O & O-gebied zal de totale O & O-activiteit van KMO's waarschijnlijk toenemen en zullen zij in staat zijn sterkere spelers op de markt heviger te beconcurreren.

42. Onder bepaalde omstandigheden kunnen O & O-overeenkomsten evenwel mededingingsproblemen veroorzaken en onder meer een beperkende invloed uitoefenen op prijzen, productie, innovatie of de veelheid of kwaliteit van producten.

2.2. Relevante markten

43. De definitie van de relevante markt voor de beoordeling van de gevolgen van een O & O-overeenkomst is gebaseerd op het onderkennen van producten, technologieën of O& O-activiteiten die concurrentiedruk zullen uitoefenen op de partijen. Enerzijds kan innovatie leiden tot producten (of technologieën) die concurreren op een bestaande product- (of technologie-) markt. Dit is het geval bij O & O die gericht is op geringe verbeteringen of wijzigingen, zoals nieuwe modellen van bepaalde producten. De mogelijke effecten betreffen hier de markt van bestaande producten. Anderzijds kan innovatie leiden tot een volledig nieuw product dat een eigen nieuwe markt schept (bijv. een nieuw vaccin voor een eerder ongeneeslijke ziekte). In een dergelijk geval zijn bestaande markten slechts relevant indien zij enigszins verband houden met de innovatie in kwestie. Derhalve, en voorzover mogelijk, moeten de gevolgen van de samenwerking inzake innovatie worden beoordeeld. In de meeste gevallen gaat het evenwel waarschijnlijk om situaties die tussen deze twee extremen in liggen, meer bepaald situaties waarin innovatie producten (of technologieën) tot stand kan brengen die mettertijd bestaande producten (of technologieën) vervangen (bijvoorbeeld CD's die platen vervangen). Een grondig onderzoek van die situaties kan een studie vergen van de bestaande markten en van de gevolgen van de overeenkomst inzake innovatie.

Bestaande markten

a) Productmarkten

44. Wanneer de samenwerking O & O betreft die gericht is op de verbetering van bestaande producten, vormen die bestaande producten en hun naaste vervangproducten voor de samenwerking de relevante markt(24).

45. Wanneer de O & O-inspanningen gericht zijn op een aanzienlijke wijziging van een bestaand product of zelfs op een nieuw product dat een bestaand product vervangt, kan de substitutie met het bestaande product onvolledig zijn of slechts op lange termijn spelen. Derhalve is het onwaarschijnlijk dat de oude producten en de potentiële opkomende nieuwe producten tot dezelfde relevante markt behoren. De markt van bestaande producten kan niettemin een betrokken markt zijn voor zover het poolen van O & O-activiteiten waarschijnlijk zal leiden tot een coördinatie van het gedrag van de partijen als aanbieders van bestaande producten. Macht op de bestaande markt kan echter slechts worden benut voor zover de partijen samen een sterke positie bezitten met betrekking tot de bestaande productmarkt en de O & O-activiteiten.

46. Wanneer de O & O-activiteiten een belangrijke component van een eindproduct betreffen is het mogelijk dat niet alleen de markt van deze component maar ook de bestaande markt van het eindproduct relevant voor de beoordeling is. Wanneer autofabrikanten bijvoorbeeld samenwerken in O & O-activiteiten dïe verband houden met een nieuw motortype kan deze O & O-samenwerking gevolgen hebben voor de automarkt. De eindproductenmarkt is evenwel slechts relevant voor de beoordeling indien de component waarop de O & O is gericht, technisch of economisch een wezenlijk onderdeel van deze eindproducten is en de partijen bij de O & O-overeenkomst belangrijke concurrenten zijn met betrekking tot de eindproducten.

b) Technologiemarkten

47. O & O-samenwerking kan niet alleen betrekking hebben op producten maar ook op technologie. Wanneer intellectuele eigendomsrechten, los van de producten waarmee zij verband houden, op de markt worden gebracht, dient de relevante technologiemarkt eveneens te worden afgebakend. Technologiemarkten bestaan uit de intellectuele eigendom die in licentie is gegeven en de naaste substitutietechnologieën, dat wil zeggen andere technologieën die de afnemers als vervanging zouden kunnen gebruiken.

48. De methode ter bepaling van technologiemarkten volgt dezelfde beginselen als die welke worden gevolgd bij de bepaling van de productenmarkt(25). Uitgaande van de technologie die door de partijen wordt verkocht, moet worden vastgesteld op welke andere technologieën de gebruikers zouden kunnen overschakelen bij een kleine maar duurzame stijging van de desbetreffende prijzen. Wanneer die technologieën eenmaal geïdentificeerd zijn, kunnen de marktaandelen worden berekend door de inkomsten van de partijen uit licenties te delen door de totale inkomsten uit licenties van alle verkopers van substitutietechnologieën.

49. De positie van de partijen in de markt van bestaande technologie is een relevant beoordelingscriterium wanneer O & O-samenwerking betrekking heeft op de aanzienlijke verbetering van bestaande technologie of op een nieuwe technologie die waarschijnlijk de bestaande zal vervangen. Het marktaandeel van de partijen kan echter slechts als een uitgangspunt voor deze analyse worden genomen. In technologiemarkten moet bijzondere aandacht worden besteed aan potentiële concurrentie. Indien ondernemingen die momenteel hun technologie niet in licentie geven, potentiële nieuwkomers zijn op de technologiemarkt, zouden zij waarschijnlijk de mogelijkheid van de partijen om de prijs voor hun technologie te verhogen kunnen beperken (zie voorbeeld 3 hieronder).

Mededinging inzake innovatie (O & O-activiteiten)

50. Het is mogelijk dat O & O-samenwerking geen - of niet uitsluitend - gevolgen sorteert voor de mededingmg op bestaande markten maar ook voor de mededinging op innovatiegebied. Dit is het geval wanneer de samenwerking betrekking heeft op de ontwikkeling van nieuwe producten of technologie die - indien zij succesvol zijn - ooit de bestaande kunnen vervangen, of die worden ontwikkeld met het oog op een nieuw gebruik en derhalve geen bestaande producten zullen vervangen maar een volledig nieuwe vraag zullen scheppen. De gevolgen voor de mededinging op innovatiegebied zijn in dergelijke gevallen belangrijk, maar kunnen in sommige gevallen niet voldoende worden beoordeeld op grond van een analyse van de daadwerkelijke of potentiële mededinging op bestaande producttechnologiemarkten. In dit opzicht kunnen twee scenario's worden onderscheiden, afhankelijk van de aard van het innovatieproces in een bepaalde bedrijfstak.

51. In het eerste scenario, dat bijvoorbeeld geldt in de farmaceutische industrie, is het innovatieproces op dusdanige wijze gestructureerd dat in een vroeg stadium O & O- pools kunnen worden onderkend. O & O-pools zijn O & O-inspanningen die gericht zijn op een bepaald nieuw product af een bepaalde nieuwe technologie en de O & O-activiteiten die die O & O-inspanningen kunnen vervangen, d.w.z. O & O-activiteiten die gericht zijn op de ontwikkeling van producten of technologie die de producten en technologie die het voorwerp van de samenwerking zijn, kunnen vervangen en die een vergelijkbare toegang tot middelen hebben en volgens een gelijkaardig tijdschema verlopen. In dit geval kan worden onderzocht of er na de overeenkomst een voldoende aantal O & O-pools overblijven. Het uitgangspunt van de analyse ligt in de O & O-activiteiten van de partijen. Vervolgens moeten geloofwaardige concurrerende O & O-pools worden onderkend. Teneinde de geloofwaardigheid van concurrerende pools te beoordelen moet met de volgende aspecten rekening worden gehouden: de aard, de reikwijdte en de omvang van potentiële andere O & O-activiteiten, hun toegang tot financiële en menselijke hulpbronnen, knowhow en octrooien of andere specifieke activa alsook hun tijdsverloop en de mogelijkheid eventuele resultaten te exploiteren. Een O & O-pool is niet geloofwaardig als concurrent indien hij bijvoorbeeld uit het oogpunt van de toegang tot hulpmiddelen of het tijdschema niet kan worden beschouwd als een naaste vervanging voor de O & O-activiteit van de partijen.

52. In het tweede scenario zijn de innovatie-activiteiten in een bedrijfstak onvoldoende duidelijk gestructureerd om O & O-pools te kunnen onderkennen. In dit geval zou de Commissie behoudens uitzonderlijke omstandigheden, niet trachten de gevolgen van een bepaalde O & O-samenwerking voor innovatieactiviteiten te beoordelen maar zou zij zich beperken tot de product- en/of technologiemarkten die met de betrokken O & O-samenwerking verband houden.

Rerekening van de marktaandelen

53. Bij de berekening van de marktaandelen moet, zowel in het kader van de groepsvrijstellingsverordening O & O als in het kader van deze richtsnoeren, het onderscheid tussen bestaande markten en concurrentie inzake innovatie tot uiting komen. Bij het begin van een samenwerking is het referentiepunt de markt voor producten die kunnen worden verbeterd of vervangen door de producten die in ontwikkeling zijn. Wanneer de O & O-overeenkomst uitsluitend beoogt bestaande producten te verbeteren of te verfijnen, omvat deze markt de producten die rechtstreeks uit de O & O voortvloeien. De marktaandelen kunnen in dat geval worden berekend op grond van de waarde van de totale verkoop van bestaande producten. Indien de O & O erop gericht is een bestaand product te vervangen, zal het nieuwe product - in het geval van welslagen - een substituut worden voor de bestaande producten. Om de concurrentiepositie van de partijen te beoordelen, kunnen de marktaandelen eveneens worden berekend op grond van de waarde van de totale verkoop van bestaande producten. De groepsvrijstellingsverordening O & O baseert de vrijstelling van deze situaties bijgevolg op het marktaandeel op de relevante markt voor de producten die door de contractproducten kunnen worden verbeterd of vervangen. Voor een automatische vrijstelling mag dit marktaandeel niet meer bedragen dan 25 %(26).

54. Indien de O & O ten doel heeft een product te ontwikkelen dat een volledig nieuwe vraag in het leven zal roepen, kunnen de marktaandelen niet worden berekend op grond van de verkopen. Alleen een analyse van de gevolgen van de overeenkomst voor de mededinging inzake innovatie is mogelijk. Bijgevolg stelt de groepsvrijstellingsverordening O & O deze overeenkomsten ongeacht het marktaandeel vrij voor een periode van zeven jaar nadat het product voor het eerst op de markt is gebracht(27). Het voordeel van de groepsvrijstelling kan evenwel worden ingetrokken indien de overeenkomst de daadwerkelijke mededinging inzake innovatie zou uitschakelen(28). Na de periode van zeven jaar kunnen marktaandelen worden berekend op grond van de waarde van de verkopen en is de marktaandeeldrempel van 25 % van toepassing(29).

2.3. Beoordeling op grond van artikel 81, lid 1

2.3.1. De aard van de overeenkomst

2.3.1.1. Overeenkomsten die niet onder artikel 81, lid 1, vallen

55. De meeste O & O-overeenkomsten vallen niet binnen de werkingssfeer van artikel 81, lid 1. Dit geldt in de eerste plaats voor overeenkomsten die betrekking hebben op O & O-samenwerking in een voornamelijk theoretisch stadium dat ver verwijderd is van de exploitatie van de eventuele resultaten.

56. Bovendien beperkt O & O-samenwerking tussen ondernemingen die elkaar niet beconcurreren, in het algemeen de mededinging niet(30). De concurrentieverhouding tussen de partijen moet worden onderzocht in de context van bestaande markten en/of innovatiemarkten waarop de samenwerking gevolgen heeft. Indien de partijen niet in staat zijn de noodzakelijke O & O onafhankelijk uit te voeren is er geen mededinging die kan worden beperkt. Dit geldt bijvoorbeeld voor ondernemingen die aanvullende bekwaamheden, technologieën en andere middelen samenbrengen. De potentiële mededinging moet op een realistische grondslag worden beoordeeld. Partijen kunnen bijvoorbeeld niet als potentiële concurrenten worden aangemerkt omdat de samenwerking hen in staat stelt O & O-activiteiten uit te voeren. Doorslaggevend is de vraag of elke partij afzonderlijk over de noodzakelijke middelen beschikt op het gebied van activa, knowhow en andere hulpmiddelen.

57. O & O-samenwerking door middel van de uitbesteding van O & O-activiteiten die voorheen in de onderneming werden verricht, vindt vaak plaats in gespecialiseerde ondernemingen, onderzoeksinstituten of academische instellingen die zich niet bezighouden met de exploitatie van de resultaten. Gewoonlijk worden dergelijke overeenkomsten gecombineerd met een overdracht van knowhow en/of een exclusieve leveringsclausule met betrekking tot de mogelijke resultaten. Aangezien de samenwerkende partijen in deze scenario's complementair zijn, is artikel 81, lid 1, niet van toepassing.

58. O & O-samenwerking die geen betrekking heeft op de gezamenlijke exploitatie van de eventuele resultaten door middel van licenties, productie of het op de markt brengen van die resultaten, valt zelden in het toepassingsgebied van artikel 81, lid 1. Deze "zuivere" O & O-overeenkomsten kunnen slechts aanleiding geven tot mededingingsproblemen indien de daadwerkelijke mededinging met betrekking tot de innovatie aanzienlijk wordt beperkt.

2.3.1.2. Overeenkomsten die bijna altijd onder artikel 81, lid l, vallen

59. Indien het werkelijke doel van de overeenkomst niet O & O is, maar de totstandbrenging van een verkapt kartel, d.w.z. een verboden prijsvaststelling, productiebeperking of marktverdeling, valt deze overeenkomst onder artikel 81, lid 1. Een O & O-overeenkomst die er tevens op gericht is de eventuele toekomstige resultaten gezamenlijk te exploiteren, beperkt echter niet noodzakelijkerwijze de mededinging.

2.3.1.3. Overeenkomsten die onder artikel 81, lid 1, kunnen vallen

60. O & O-overeenkomsten die niet van meet af aan kunnen worden aangemerkt als overeenkomsten die mededinging kennelijk niet beperken, kunnen onder artikel 81, lid 1, vallen(31) en moeten in hun economische context worden onderzocht. Dit geldt voor O & O-samenwerking die is opgezet in een fase die zich dicht bij de markt bevindt, en tussen ondernemingen is overeengekomen die concurrenten zijn op bestaande product- en technologiemarkten of innovatiemarkten.

2.3.2. Marktmacht en marktstructuren

61. O & O-samenwerking kan in drie opzichten negatieve gevolgen voor de markt hebben: in de eerste plaats kan de innovatie worden beperkt, in de tweede plaats kan die samenwerking tot de coördinatie van het gedrag van de partijen op bestaande markten leiden en in de derde plaats kunnen afschermingsproblemen rijzen inzake de exploitatie van de eventuele resultaten. Deze categorieën negatieve gevolgen zullen zich waarschijnlijk slechts voordoen wanneer de partijen bij de samenwerking een aanzienlijke macht hebben op de bestaande markten en/of de mededinging met betrekking tot de innovatie aanzienlijk is beperkt. Zonder marktmacht is er geen stimulans om het gedrag te coördineren op bestaande markten of om innovatie te beperken of af te remmen. Een afschermingsprobleem kan slechts ontstaan bij een samenwerking waarbij minstens één marktdeelnemer is betrokken die aanzienlijke marktmacht heeft ten aanzien van wezenlijke technologie en de exclusieve exploitatie van de resultaten.

62. Er is geen absoluut marktaandeel vanwaaraf een O & O-overeenkomst een bepaalde marktmacht in het leven roept en dus onder artikel 81, lid 1, valt. Maar voor O & O-overeenkomsten geldt een vrijstelling, voor zover zij gesloten zijn tussen partijen met een gezamenlijk marktaandeel dat niet meer dan 25 % bedraagt en aan de andere voorwaarden voor de toepassing van de groepsvrijstellingsverordening O & O is voldaan. Daarom moet voor de meeste O & O-overeenkomsten slechts worden nagegaan wat de mededingingbeperkende gevolgen zijn indien het gezamenlijke marktaandeel van de partijen meer dan 25 % bedraagt.

63. Overeenkomsten die buiten de toepassing van de groepsvrijstellingsverordening vallen wegens een sterkere marktpositie van de partijen, beperken niet noodzakelijkerwijze de mededinging. Naarmate de gecombineerde positie van de partijen op bestaande markten sterker is en/of de beperking van de mededinging inzake innovatie toeneemt, is het waarschijnlijker dat artikel 81, lid 1, van toepassing is en dat de beoordeling van de samenwerking een uitvoeriger onderzoek vergt.

64. Wanneer de O & O is gericht op de verbetering of de verfijning van bestaande producten of technologieën, betreffen de mogelijke gevolgen de relevante markt of markten van deze bestaande producten of technologieën. Gevolgen voor prijzen, productie en/of innovatie op bestaande markten zijn evenwel slechts waarschijnlijk ingeval de partijen samen een sterke positie bezitten, de toegang tot die markten moeilijk is en slechts weinig andere innovatieactiviteiten worden verricht. Wanneer de O & O slechts betrekking heeft op een relatief onbeduidende component van een eindproduct, zijn de (eventuele) gevolgen voor de mededinging op de markt van het eindproduct zeer gering. In het algemeen moet een onderscheid worden gemaakt tussen zuivere O & O-overeenkomsten en ruimere samenwerking die verschillende fases van de exploitatie van de resultaten omvat (licentieverlening, productie en het op de markt brengen). Zoals gezegd, vallen zuivere O & O-overeenkomsten zelden onder artikel 81, lid 1. Dit geldt inzonderheid voor O & O die gericht zijn op een beperkte verbetering van bestaande producten of technologieën. Omvat de O & O-samenwerking in een dergelijk scenario een gezamenlijke exploitatie die beperkt is tot licentieverlening, dan is het onwaarschijnlijk dat zij beperkende effecten, zoals afscherming, tot gevolg zal hebben. Omvat de samenwerking evenwel de gezamenlijke productie en/of het op de markt brengen van licht verbeterde producten of technologieën, dan moet zij nader worden onderzocht. In de eerste plaats zijn negatieve gevolgen voor de prijzen en de productie op de bestaande markten waarschijnlijker wanneer bij de samenwerking belangrijke concurrenten betrokken zijn. In de tweede plaats kan de samenwerking nauwer aansluiten bij een productieovereenkomst voorzover de O & O-activiteiten in feite niet het zwaartepunt van de samenwerking zijn.

65. Ingeval de O & O gericht is op een volledig nieuw product of technologie dat of die een eigen nieuwe markt tot stand brengt, zijn gevolgen voor de prijs en de productie op bestaande markten eerder onwaarschijnlijk. Het onderzoek moet gericht zijn op potentiële beperkingen van de innovatie die bijvoorbeeld betrekking hebben op de kwaliteit en de verscheidenheid van potentiële toekomstige producten of technologieën of de voortgang van de innovatie. Die beperkende gevolgen kunnen zich voordoen wanneer twee of meer van de weinige ondernemingen die betrokken zijn bij de ontwikkeling van een dergelijk nieuw product, beginnen samen te werken in een fase waarin ieder van hen op onafhankelijke wijze dichtbij de uitbrenging van het product is gekomen. In een dergelijke situatie kan de innovatie door een zuivere O & O-overeenkomst zelfs worden beperkt. In het algemeen is O & O-samenwerking op het gebied van volledig nieuwe producten concurrentiebevorderend. Hierin komt geen grote wijziging ingeval de samenwerking betrekking heeft op de gemeenschappelijke exploitatie van de resultaten of zelfs op het gemeenschappelijk vermarkten ervan. De kwestie van de gemeenschappelijke exploitatie is in deze gevallen slechts relevant voor zover de toegang tot wezenlijke technologieën wordt afgeschermd. Dergelijke problemen zouden niet rijzen wanneer de partijen licenties verlenen aan derden.

66. De meeste O & O-overeenkomsten houden het midden tussen de twee hierboven beschreven situaties. Derhalve kunnen zij gevolgen hebben voor de innovatie en repercussies hebben op bestaande markten. Om die reden kunnen de bestaande markt en de gevolgen voor de innovatie relevant zijn voor de beoordeling van de gecombineerde posities van de partijen, de concentratieratio's, het aantal spelers/innovatoren en de toegangsvoorwaarden op de markt. In sommige gevallen kan er sprake zijn van beperkende gevolgen voor de prijzen en de productie op bestaande markten en kan de innovatie negatief worden beïnvloed doordat de ontwikkeling wordt afgeremd. Ingeval belangrijke concurrenten op een bestaande technologiemarkt samenwerken bij de ontwikkeling van een nieuwe technologie die ooit bestaande producten kan vervangen, kan deze samenwerking mogelijkerwijze beperkende gevolgen hebben indien de partijen een aanzienlijke marktmacht hebben op de bestaande markt (die hen ertoe zou aanzetten om van hun positie gebruik te maken) en tevens een sterke positie op het betrokken O & O-gebied innemen. Vergelijkbare gevolgen zijn mogelijk ingeval de grootste speler op een bestaande markt samenwerkt met een veel kleinere speler of met een potentiële concurrent die op het punt staat met een nieuw product of een nieuwe technologie op de markt te komen, waardoor de positie van de gevestigde onderneming in gevaar kan komen.

67. Bepaalde overeenkomsten kunnen buiten het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling vallen ongeacht de marktmacht van de partijen. Dit geldt bijvoorbeeld voor overeenkomsten die de toegang van een partij tot de resultaten van het werk beperken, omdat deze in het algemeen niet bijdragen tot de technische of economische vooruitgang door de verspreiding te verhogen van technische kennis onder partijen(32). In de groepsvrijstelling is voorzien in een specifieke uitzondering op deze algemene regel voor academische instellingen, onderzoekinstituten of gespecialiseerde ondernemingen die O & O als een dienstverlening aanbieden en die zich niet bezighouden met de industriële exploitatie van de resultaten van onderzoek en ontwikkeling(33). Niettemin dient te worden opgemerkt dat overeenkomsten die exclusieve toegangsrechten bevatten, aan de criteria voor vrijstelling op grond van artikel 81, lid 3, kunnen voldoen indien zij onder artikel 81, lid 1, vallen, inzonderheid wanneer de exclusieve toegangsrechten economisch onmisbaar zijn in het licht van de markt, de risico's en de omvang van de investeringen die nodig zijn om de resultaten van het onderzoek en de ontwikkeling te exploiteren.

2.4. Beoordeling op grond van artikel 81, lid 3

2.4.1. Economische voordelen

68. De meeste O & O-overeenkomsten brengen, ongeacht of zij gepaard gaan met een gemeenschappelijke exploitatie van de potentiële resultaten economische voordelen teweeg door kostenbesparingen en een kruisbestuiving van ideeën en ervaring en leiden dus tot een snellere ontwikkeling van verbeterde of nieuwe producten en technologieën. Onder die omstandigheden lijkt het redelijk een vrijstelling te verlenen voor alle overeenkomsten die slechts leiden tot een beperking van de mededinging beneden een marktaandeeldrempel waaronder, met het oog op de toepassing van artikel 81, lid 3, mag worden aangenomen dat de positieve gevolgen van O & O-overeenkomsten in het algemeen zullen opwegen tegen de negatieve gevolgen voor de mededinging. De groepsvrijstellingsverordening O & O stelt daarom alle O & O-overeenkomsten vrij, die aan bepaalde voorwaarden voldoen (zie artikel 3) en die geen "harde kern" beperkingen bevatten (zie artikel 5), mits het gezamenlijke marktaandeel van de partijen op de betrokken bestaande markt of markten niet meer dan 25 % bedraagt.

69. Wanneer de samenwerking een aanzienlijke marktmacht tot stand brengt of verhoogt, moeten de partijen aantonen dat de O & O-samenwerking aanzienlijke voordelen zal meebrengen, ertoe zal leiden dat nieuwe producten/technologieën sneller op de markt zullen worden gebracht of meer efficiëntie op een ander gebied zal opleveren.

2.4.2. Onmisbaarheid

70. Een O & O-overeenkomst kan niet worden vrijgesteld indien zij beperkingen oplegt die niet onmisbaar zijn voor de bewerkstelliging van de bovengenoemde voordelen. De afzonderlijke clausules die in artikel 5 van de groepsvrijstellingsverordening zijn genoemd, maken een vrijstelling meestal onmogelijk, zelfs na onderzoek van de overeenkomst, en kunnen derhalve worden beschouwd als een goed voorbeeld van beperkingen die niet onmisbaar zijn voor de samenwerking.

2.4.3. Geen uitschakeling van de mededinging

71. Er kan geen vrijstelling worden verleend wanneer de partijen de mogelijkheid krijgen de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten (of technologieën) uit te schakelen. Wanneer een onderneming ten gevolge van een O & O-overeenkomst een machtspositie bezit of verwerft, hetzij op een bestaande markt, hetzij inzake innovatie, kan voor een dergelijke overeenkomst die mededingingbeperkende gevolgen in de zin van artikel 81 heeft, in beginsel geen vrijstelling worden verleend. Voor innovatie is dit bijvoorbeeld het geval wanneer de overeenkomst de enige twee bestaande onderzoekspolen samenbrengt.

Tijdstip van de beoordeling en duur van de vrijstelling

72. O & O-overeenkomsten die de gezamenlijke productie en het op de markt brengen van nieuwe producten/technologieën behelzen, vergen een bijzondere aandacht wat het tijdstip van de beoordeling betreft.

73. Bij de aanvang van een O & O-samenwerking zijn het welzijn ervan, de toekomstige positie van de partijen op de markt en de evolutie van de toekomstige product- en technologiemarkten vaak niet bekend. Derhalve is de beoordeling op het tijdstip waarop de samenwerking tot stand komt, beperkt tot de (op dat tijdstip) bestaande product- of technologiemarkten en/of innovatiemarkten zoals in dit hoofdstuk beschreven. Wanneer uit dit onderzoek blijkt dat de uitschakeling van de mededinging onwaarschijnlijk is, kan de O & O-overeenkomst voor de vrijstelling in aanmerking komen. Zij wordt doorgaans toegekend voor de duur van de O & O-fase en, indien de samenwerking eveneens betrekking heeft op de gemeenschappelijke productie en het op de markt brengen van de resultaten, voor een bijkomende periode teneinde rekening te houden met de eventuele uitbrenging en marktintroductie van de resultaten van de samenwerking. De verlenging van de vrijstelling is gerechtvaardigd omdat de eerste ondernemingen die op de markt komen met een nieuw product of een nieuwe technologie aanvankelijk vaak zeer hoge marktaandelen hebben en omdat succesvolle O & O vaak wordt beloond door een bescherming van de ermee verband houdende intellectuele eigendomsrechten. Een sterke marktpositie die kan worden toegeschreven aan dit "voordeel van de pionier" kan niet worden uitgelegd als een uitschakeling van de mededinging. De groepsvrijstelling (ex ante) voor O & O-overeenkomsten geldt derhalve voor een bijkomende periode van zeven jaar (d.w.z. na de O & O-fasen), ongeacht of de partijen met hun nieuwe producten/technologieën in deze periode een hoog marktaandeel verwerven. Dit geldt tevens voor de individuele beoordeling van zaken die buiten de groepsvrijstelling vallen, op voorwaarde dat ten aanzien van de andere aspecten van de overeenkomst aan de criteria van artikel 81, lid 3, is voldaan. Dit sluit niet uit dat een periode van meer dan zeven jaar eveneens aan de criteria van artikel 81, lid 3, voldoet indien kan worden bewezen dat deze periode het noodzakelijke minimum is om een voldoende rendement op de betrokken investering te garanderen.

74. Indien een O & O-samenwerking na het verstrijken van die periode opnieuw wordt beoordeeld, bijvoorbeeld ingevolge een klacht, moet het onderzoek gebaseerd zijn op de (dan) bestaande marktsituatie. De groepsvrijstelling blijft van toepassing wanneer het aandeel van de partijen op de (op dat tijdstip) relevante markt niet meer dan 25 % bedraagt. Evenzo blijft artikel 81, lid 3, van toepassing op O & O-overeenkomsten die buiten de groepsvrijstelling vallen, op voorwaarde dat aan de vrijstellingscriteria is voldaan.

2.5. Voorbeelden

75. Voorbeeld 1

Situatie: Op de Europese markt zijn er twee belangrijke fabrikanten van bestaande elektronische onderdelen: A (30 %) en B (30 %). Zij hebben elk aanzienlijke investeringen verricht in onderzoek en ontwikkeling die noodzakelijk zijn voor de ontwikkeling van elektronische miniatuuronderdelen en hebben eerst de prototypes ontwikkeld. Zij komen overeen deze O & O-inspanningen samen te brengen in een gemeenschappelijke onderneming met het oog op de voltooiing van de O & O en de productie van de componenten, welke zullen worden terugverkocht aan de moedermaatschappijen, die deze afzonderlijk op de markt zullen brengen. De rest van de markt bestaat uit kleine ondernemingen die niet over voldoende middelen beschikken om de noodzakelijke investeringen te verrichten.

Onderzoek: Elektronische miniatuuronderdelen die waarschijnlijk op sommige gebieden zullen concurreren met bestaande onderdelen, zijn voornamelijk een nieuwe technologie en de onderzoekspolen die gericht zijn op deze toekomstige markt moeten worden onderzocht. Indien de gemeenschappelijke onderneming haar opdracht volbrengt, bestaat er slechts één toegang tot de noodzakelijke fabricagetechnologie, terwijl het waarschijnlijk lijkt dat A en B de markt afzonderlijk zouden kunnen bereiken met verschillende producten. Hoewel de onderneming voordelen kan inhouden in die zin, dat een nieuwe techniek sneller op de markt komt, kan zij tevens de verscheidenheid beperken en gemeenschappelijke kosten bij de partijen tot stand brengen. Bovendien dient ermee rekening te worden gehouden dat de partijen de mogelikheid krijgen hun sterke positie op de bestaande markt uit te buiten. Aangezien zij op O & O-gebied geen concurrentie ondervinden, is de aansporing om sneller nieuwe technologieën te ontwikkelen sterk verminderd. Hoewel sommige van deze bezorgdheden kunnen worden verholpen door van de partijen te eisen dat zij wezenlijke knowhow voor de fabricage van de miniatuuronderdelen in licentie geven aan derden tegen redelijke voorwaarden, kan het onmogelijk blijken voor alle bedenkingen een oplossing te vinden en aan de voorwaarde voor een vrijstelling te voldoen.

76. Voorbeeld 2

Situatie: Een kleine onderzoeksonderneming A die niet over een eigen verkooporganisatie beschikt, heeft een farmaceutisch middel ontdekt en daarop een octrooi verworven. Het middel is gebaseerd op een nieuwe technologie die de behandeling van een bepaalde ziekte radicaal verandert. Onderneming A sluit een O & O-overeenkomst met een grote geneesmiddelenproducent B. B vervaardigt de producten die tot dusver voor de behandeling van de ziekte zijn gebruikt. Onderneming B heeft geen gelijkaardig O & O-programma. Onderneming B heeft een marktaandeel van ongeveer 75 % op de markt van de bestaande producten in alle lidstaten, maar de octrooien verstrijken binnen een periode van vijf jaar. Er bestaan twee andere onderzoekpools die zich ongeveer in dezelfde ontwikkelingsfase bevinden en dezelfde nieuwe basistechnologie gebruiken. Onderneming B verstrekt aanzienlijke financiële middelen en knowhow voor de productontwikkeling en voor de toekomstige toegang tot de markt. Onderneming B krijgt een licentie voor de exclusieve productie en distributie van de uit het onderzoek voortvloeiende producten gedurende de looptijd van het octrooi. Er wordt aangenomen dat de partijen gezamenlijk erin zullen slagen het product binnen vijf tot zeven jaar op de markt te brengen.

Onderzoek: Het product zal waarschijnlijk tot een nieuwe relevante markt behoren. De partijen brengen aanvullende middelen en bekwaamheden in de samenwerking in en de waarschijnlijkheid dat het product op de markt wordt gebracht neemt wezenlijk toe. Hoewel onderneming B waarschijnlijk een aanzienlijke marktmacht heeft op de bestaande markt, zal deze macht binnenkort afnemen en zal het bestaan van andere onderzoekpools waarschijnlijk verhinderen dat de O & O-inspanningen worden verminderd. De exploitatierechten gedurende de resterende octrooiperiode zijn waarschijnlijk noodzakelijk om onderneming B in staat te stellen de aanzienlijke investeringen te verrichten. Bovendien beschikt onderneming A niet over een commerciële structuur. Om die reden is het onwaarschijnlijk dat de overeenkomst de mededinging zal beperken.

77. Voorbeeld 3

Situatie: Twee engineeringbedrijven die auto-onderdelen fabriceren komen overeen om een gemeenschappelijke onderneming op te richten waarin hun O & O-inspanningen die erop gericht zijn de productie en de prestaties van een bestaand onderdeel te verbeteren, worden ondergebracht. Zij brengen tevens hun bestaande activiteiten inzake het in licentie geven van technologieën op dit gebied in, maar blijven de onderdelen afzonderlijk fabriceren. De twee ondernemingen hebben in Europa marktaandelen van respectievelijk 15 % en 20 % op de desbetreffende productmarkt. Er zijn twee andere grote concurrenten en grote automobielfabrikanten voeren verschillende eigen onderzoeksprogramma's uit. Op de wereldmarkt voor het in licentie geven van de technologie voor deze producten, hebben zij marktaandelen van respectievelijk 20 % en 25 % in termen van gegenereerde inkomsten. Bovendien bestaan er twee andere belangrijke technologieën. De levenscyclus van het onderdeel als product bedraagt twee tot drie jaar. Over de laatste vijf jaar heeft een van de grote ondernemingen elk jaar een nieuwe of een verbeterde versie op de markt gebracht.

Onderzoek: Daar de O & O-inspanningen van geen van de ondernemingen op een volledig nieuw product gericht is, moeten de markten voor de bestaande onderdelen en voor het in licentie geven van relevante technologie worden onderzocht. Hoewel hun bestaande O & O-programma's elkaar in het algemeen overlappen, kan de door de samenwerking beperkte verdubbeling van die activiteiten hen in staat stellen meer uit te geven aan O & O dan elk afzonderlijk. Er bestaan verschillende andere technologieën en het gecombineerde marktaandeel van de partijen op de betrokken onderdelenmarkt is niet zo groot dat zij een machtspositie zouden innemen. Hoewel hun marktaandeel van 45 % op de technologiemarkt zeer groot is, zijn er concurrerende technologieën. Daarenboven zijn de autofabrikanten, die thans hun technologie niet in licentie geven, eveneens potentiële betreders van de markt, waardoor de mogelijkheid van de partijen de prijzen te verhogen wordt ingeperkt. De hierboven beschreven gemeenschappelijke onderneming zal waarschijnlijk voor een vrijstelling in aanmerking komen.

3. PRODUCTIEOVEREENKOMSTEN (WAARONDER SPECIALISATIEOVEREENKOMSTEN)

3.1. Definitie

78. Productieovereenkomsten kunnen verschillen in vorm en draagwijdte. Zij kunnen de vorm aannemen van een gemeenschappelijke productie door een gemeenschappelijke onderneming(34), meer bepaald een onderneming waarover gezamenlijke zeggenschap wordt uitgeoefend en die één of meer productiefaciliteiten exploiteert of haar activiteiten via specialisatie- of toeleveringsovereenkomsten uitoefent waarbij één partij ermee instemt een bepaald product te produceren.

79. In het algemeen kunnen drie categorieën productieovereenkomsten worden onderscheiden: gezamenlijke productieovereenkomsten waarbij de partijen overeenkomen bepaalde producten gezamenlijk te produceren, (eenzijdige of wederkerige) specialisatieovereenkomsten waarbij de partijen overeenkomen eenzijdig of wederzijds de productie van een product te beëindigen en het product bij de andere partij te betrekken, en toeleveringsovereenkomsten waarbij één partij (de "opdrachtgever") een andere partij (de "toeleverancier") met de productie van een product belast.

80. Toeleveringsovereenkomsten zijn verticale overeenkomsten. Derhalve vallen zij, voorzover zij beperkingen van de mededinging bevatten, onder de groepsvrijstellingsverordening en de richtsnoeren inzake verticale beperkingen. Er zijn evenwel twee uitzonderingen op deze regel: toeleveringsovereenkomsten tussen concurrenten(35) en toeleveringsovereenkomsten tussen niet-concurrenten waarbij knowhow wordt overgedragen aan de opdrachtgever(36).

81. Toeleveringsovereenkomsten tussen concurrenten vallen onder deze richtsnoeren(37). Richtsnoeren inzake de beoordeling van toeleveringsovereenkomsten tussen niet- concurrenten waarbij een overdracht van knowhow aan de toeleverancier is gemoeid, worden verstrekt in een afzonderlijke bekendmaking(38).

3.2. Relevante markten

82. Teneinde de concurrentieverhouding tussen de samenwerkende partijen te beoordelen, moet eerst de relevante geografische en productmarkt of -markten waarop de samenwerking rechtstreeks betrekking heeft (meer bepaald de markt of markten waartoe de producten waarop de overeenkomst betrekking heeft behoren), worden afgebakend. In de tweede plaats kan een productieovereenkomst op een bepaalde markt gevolgen hebben voor het concurrentiegedrag van de partijen op een stroomafwaartse of stroomopwaartse markt of op een aangrenzende markt die nauw verbonden is met de markt waarop de samenwerking rechtstreeks betrekking heeft(39) (de "spill-over-markten"). Spill-over-effecten komen evenwel slechts voor, ingeval de samenwerking op een markt noodzakelijkerwijze tot de coördinatie van het concurrentiegedrag op een andere markt leidt, meer bepaald wanneer de markten onderling afhankelijk en met elkaar verbonden zijn en de partijen een sterke positie op de spill-over-markt innemen.

3.3. Beoordeling op grond van artikel 81, lid 1

3.3.1. De aard van de overeenkomst

83. De coördinatie van het concurrentiegedrag van de partijen als aanbieders is de voornaamste bron van mededingingsproblemen die eventueel kunnen rijzen bij productieovereenkomsten. Dit type mededingingsproblemen ontstaat wanneer de samenwerkende partijen daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op minstens één van die relevante markt of markten, d.w.z. op de markten waarop de samenwerking rechtstreeks betrekking heeft en/of op mogelijke spill-over-markten.

84. Het feit dat partijen concurrenten zijn, leidt niet automatisch tot de coördinatie van hun gedrag. Bovendien moeten de partijen doorgaans samenwerken met betrekking tot een aanzienlijk deel van hun activiteiten om een aanzienlijke mate van gemeenschappelijke kosten te bereiken. Hoe meer de kosten gemeenschappelijk zijn, hoe groter de mogelijkheid is om de prijsconcurrentie te beperken, inzonderheid bij homogene producten.

85. Behalve problemen in verband met coördinatie kunnen productieovereenkomsten eveneens leiden tot afschermingsproblemen en andere negatieve gevolgen voor derden. Zij worden niet veroorzaakt door een concurrentieverhouding tussen de partijen, maar door een sterke marktpositie van ten minste één van de partijen (bijvoorbeeld op een stroomopwaartse markt van een wezenlijk onderdeel dat de partijen in staat stelt de kosten van hun concurrenten op te drijven in een stroomafwaartse markt) in de context van een meer verticale of aanvullende verhouding tussen de samenwerkende partijen. De mogelijkheid van afscherming dient derhalve vooral te worden onderzocht in het geval de gezamenlijke productie van een belangrijk onderdeel en van onderaannemingscontracten (zie hieronder).

3.3.1.1. Overeenkomsten die niet onder artikel 81, lid 1, vallen

86. Tenzij er afschermingsproblemen rijzen, vallen productieovereenkomsten tussen ondernemingen die geen concurrenten van elkaar zijn, doorgaans niet onder artikel 81, lid 1. Dit geldt eveneens voor overeenkomsten waarbij input of onderdelen die tot dusver voor eigen gebruik werden gefabriceerd, voortaan bij wijze van onderaanneming of in het kader van een eenzijdige specialisatieovereenkomst bij een derde worden betrokken, tenzij er aanwijzingen zijn dat de onderneming die tot dusver alleen voor haar eigen verbruik heeft geproduceerd, de markt voor de verkoop aan derden had kunnen betreden zonder merkbare bijkomende kosten of risico's in reactie op kleine, maar permanente wijzigingen van de betrokken marktprijzen.

87. Zelfs productieovereenkomsten tussen concurrenten vallen niet noodzakelijkerwijze onder artikel 81, lid 1. In de eerste plaats kan een samenwerking tussen ondernemingen die elkaar beconcurreren op markten die nauw verbonden zijn met de markt waarop de samenwerking rechtstreeks betrekking heeft, niet worden gedefinieerd als een beperking van de mededinging wanneer de samenwerking de enige commercieel gerechtvaardigde mogelijkheid is om een nieuwe markt te betreden, een nieuw product of een nieuwe dienst uit te brengen of om een specifiek project ten uitvoer te leggen.

88. In de tweede plaats is het hoogst onwaarschijnlijk dat deze samenwerking invloed op het concurrentiegedrag van de partijen als aanbieders zal hebben indien slechts een gering deel van hun totale kosten gemeenschappelijk is. Er mag bijvoorbeeld worden aangenomen dat slechts een gering deel van de totale kosten gemeenschappelijk is wanneer twee of meer ondernemingen overeenkomen zich op een bepaald gebied te specialiseren of samen een halffabrikaat te produceren dat slechts een klein gedeelte van de productiekosten van het eindproduct en derhalve van de totale kosten uitmaakt. Hetzelfde geldt voor een onderaannemingscontract tussen concurrenten, waarbij het product dat de ene concurrent bij de andere koopt slechts een klein percentage van de productiekosten van het eindproduct uitmaakt. Dat de totale kosten slechts in geringe mate gemeenschappelijk zijn, mag eveneens worden aangenomen wanneer de partijen gezamenlijk een eindproduct fabriceren waarbij deze gemeenschappelijke productie slechts een gering deel van de totale productie van het eindproduct uitmaakt. Zelfs wanneer een aanzienlijk deel van de productie gemeenschappelijk is, kan het gemeenschappelijke deel van de totale kosten klein of matig zijn wanneer de samenwerking betrekking heeft op heterogene producten die tegen hoge kosten in de handel worden gebracht.

89. In de derde plaats vallen onderaannemingscontracten tussen concurrenten niet onder artikel 81, lid 1, indien zij beperkt blijven tot losse aankopen en verkopen op de vrije markt, zonder verdere verplichtingen en zonder dat deze deel uitmaken van een ruimere commerciële relatie tussen de partijen(40).

3.3.1.2. Overeenkomsten die bijna altijd onder artikel 81, lid 1, vallen

90. Overeenkomsten waarbij de prijzen voor leveranties van de partijen op de markt worden vastgesteld, de productie wordt beperkt of de markten of de categorieën afnemers worden verdeeld strekken tot een beperking van de mededinging en vallen bijna altijd onder artikel 81, lid 1. Dit geldt evenwel niet in twee gevallen:

- wanneer de partijen de productie vastleggen waarop de productieovereenkomst rechtstreeks betrekking heeft (bijvoorbeeld de capaciteit en het productievolume van een gemeenschappelijke onderneming, of de hoeveelheid producten welke zullen worden uitbesteed), of

- wanneer een gemeenschappelijke productieonderneming die tevens de distributie van de gefabriceerde producten verzorgt, de verkoopprijzen van die producten vaststelt, mits de prijsvaststelling door de gemeenschappelijke onderneming voortvloeit uit de integratie van de verschillende functies(41).

In, beide gevallen zal de overeenkomst inzake de productie of de prijzen niet afzonderlijk worden beoordeeld om na te gaan of artikel 81, lid 1, van toepassing is, doch in het licht van alle gevolgen die de gemeenschappelijke onderneming heeft op de markt.

3.3.1.3. Overeenkomsten die onder artikel 81, lid 1, kunnen vallen

91. Productieovereenkomsten die niet kunnen worden aangemerkt als kennelijk beperkend of niet beperkend op grond van de bovenstaande factoren, kunnen onder artikel 81, lid 1 vallen(42) en moeten worden onderzocht in hun economische context. Dit geldt voor samenwerkingsovereenkomsten tussen concurrenten die een anzienlijke mate van gemeenschappelijke kosten tot stand brengen, maar geen "harde kern"- beperkingen inhouden in de hierboven beschreven zin.

3.3.2. Marktmacht en marktstructuren

92. Het uitgangspunt van het onderzoek is de positie van de partijen op de betrokken markt of markten. De reden hiervoor is dat de partijen bij een productieovereenkomst zonder marktmacht geen prikkel hebben om hun concurrentiegedrag als aanbieders te coördineren. In de tweede plaats zijn er zonder marktmacht van de partijen geen gevolgen voor de mededinging op de markt, zelfs wanneer de partij en hun gedrag zouden coördineren.

93. Er bestaat geen absolute marktaandeeldrempel die aangeeft dat een productieovereenkomst een bepaalde mate van marktmacht in het leven roept en dus onder artikel 81, lid 1, valt. Voor overeenkomsten betreffende eenzijdige of wederzijdse specialisatie en betreffende gemeenschappelijke productie geldt evenwel een groepsvrijstelling, voor zover deze worden gesloten tussen partijen met een gecombineerd marktaandeel van hoogstens 20 % op de relevante markt of markten en aan de andere voorwaarden voor de toepassing van de groepsvrijstellingsverordening inzake specïalisatie is voldaan. Bij overeenkomsten die onder de groepsvrijstelling vallen, dient bijgevolg slechts te worden nagegaan of zij mededingingbeperkende gevolgen hebben ingeval het gezamenlijke marktaandeel van de partijen meer dan 20 % bedraagt.

94. Overeenkomsten die niet onder de groepsvrijstellingsverordening vallen, vergen een nadere analyse. Het uitgangspunt is de marktpositie van de partijen, doorgaans gevolgd door de concentratiegraad, het aantal marktdeelnemers en de andere factoren die in hoofdstuk 1 zijn beschreven.

95. De analyse zal gewoonlijk slechts betrekking hebben op de relevante markt of markten waarop de samenwerking rechtstreeks betrekking heeft. Onder bepaalde omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer de partijen een zeer sterke gecombineerde positie innemen op stroopopwaartse of stroomafwaartse markten of op markten die anderszins nauw verbonden zijn met de rechtstreeks bij de samenwerking betrokken markten, kan het noodzakelijk zijn ook deze spill-over-markten te analyseren. Dit geldt met name voor samenwerking op stroomopwaartse markten tussen ondernemingen die ook een sterke gecombineerde marktpositie op stroomafwaartse markten bekleden. Ook moet wellicht worden nagegaan of zich geen afschermingsproblemen voordoen, wanneer de partijen afzonderlijk een sterke positie hebben als leverancier dan wel afnemer van bepaalde grondstoffen.

Marktpositie van de partijen, concentratiegraad, aantal marktdeelnemers en andere structurele factoren

96. Wanneer het gecombineerde marktaandeel van de partijen groter is dan 20 %, moeten de waarschijnlijke gevolgen van de productieovereenkomst voor de markt worden beoordeeld. In dit verband zullen zowel de concentratiegraad op de markt als de marktaandelen een belangrijke factor vormen. Hoe hoger het gecombineerde marktaandeel van de partijen is, des te hoger de concentratiegraad op de betrokken markt zal zijn. Een licht hoger marktaandeel dan in de groepsvrijstelling wordt toegestaan, wijst echter niet noodzakelijkerwijze op een hogere concentratiegraad. Zo kan er een gecombineerd marktaandeel van de partijen zijn van iets meer dan 20 % op een markt met een matige concentratiegraad (HHI lager dan 1800). In een dergelijk scenario zijn mededingingsbeperkende gevolgen onwaarschijnlijk. Op een meer geconcentreerde markt kan een marktaandeel van meer dan 20 % echter, samen met andere elementen, leiden tot een beperking van de mededinging (zie ook voorbeeld 1 hieronder). Het beeld kan zich echter wijzigen wanneer de markt zeer dynamisch is, met vaak nieuwe marktdeelnemers en fluctuerende marktposities.

97. Bij gezamenlijke productie kunnen netwerkeffecten, d.w.z. banden tussen een aanzienlijk aantal concurrenten, ook een belangrijke rol spelen. In een geconcentreerde markt kan het ontstaan van een nieuwe band de balans doen doorslaan en samenspraak in deze markt waarschijnlijk maken, ook wanneer de partijen een aanzienlijk, maar nog steeds matig gecombineerd marktaandeel hebben (zie voorbeeld 2 hieronder).

98. Onder specifieke omstandigheden kan samenwerking tussen potentiële concurrenten eveneens tot bezwaren uit het oogpunt van de mededinging aanleiding geven. Dit geldt echter slechts voor gevallen waarin een sterke marktpartij in een bepaalde markt samenwerkt met een realistische potentiële toetreder, bijvoorbeeld met een sterke aanbieder van hetzelfde product of dezelfde dienst in een naburige geografische markt. De vermindering van potentiële concurrentie leidt tot specifieke problemen wanneer de werkelijke concurrentie reeds zwak is en de dreiging van toetreding tot de markt een belangrijke bron van concurrentie is.

Samenwerking op stroomopwaartse markten

99. De gezamenlijke productie van een belangrijke component of een ander onderdeel van het eindproduct van de partijen kan onder bepaalde omstandigheden de volgende negatieve gevolgen voor de markt hebben:

- Uitsluitingsproblemen (zie voorbeeld 3 hieronder), indien de partijen een sterke positie op de relevante componentenmarkt bezitten (anders dan voor eigen gebruik) en omschakeling tussen productie voor eigen gebruik en productie voor derden niet zou plaatsvinden bij een kleine, doch permanente relatieve prijsstijging voor het betrokken product.

- Spill-over-effecten (zie voorbeeld 4 hieronder), indien het component een belangrijk deel van de kosten uitmaakt en de partijen een sterke positie op de stroomafwaartse markt voor het eindproduct innemen.

Onderaannemingscontracten tussen concurrenten

100. Soortgelijke problemen kunnen zich voordoen indien een onderneming een belangrijk onderdeel of andere componenten voor haar eindproduct in onderaanneming betrekt bij een concurrent. Dit kan tevens leiden tot:

- Afschermingsproblemen, indien de partijen een sterke positie bekleden als leveranciers dan wel afnemers op de relevante componentenmarkt (anders dan voor eigen gebruik). Onderaanneming kan er in dergelijke gevallen toe leiden dat andere concurrenten niet in staat zijn de betrokken input tegen een concurrerende prijs aan te kopen of dat andere leveranciers niet in staat zijn de betrokken input tegen normale mededingingsvoorwaarden te leveren, indien zij een groot deel van hun vraag zien wegvallen.

- Spill-over-effecten, indien het component een belangrijk deel van de kosten uitmaakt en de partijen een sterke positie innemen op de stroomafwaartse markt voor het eindproduct.

Specialisatieovereenkomsten

101. Wederzijdse specialisatieovereenkomsten met marktaandelen die de grens van de groepsvrijstelling overschrijden, zullen vrijwel altijd onder artikel 81, lid 1, vallen en zullen zorgvuldig moeten worden onderzocht in verband met het risico van marktverdeling (zie voorbeeld 5 hieronder).

3.4. Beoordeling op grond van artikel 81, lid 3

3.4.1. Economische voordelen

102. De meeste soorten productieovereenkomsten mogen geacht worden enig economisch voordeel op te leveren in de vorm van schaal- of toepassingsvoordelen of betere productietechnieken, tenzij zij een instrument zijn voor het vaststellen van de prijzen, het beperken van de productie of het verdelen van markten of klanten. Onder die omstandigheden is het redelijk een vrijstelling te verlenen voor productieovereenkomsten die resulteren in een beperking van de mededinging tot een marktaandeeldrempel, waaronder met het oog op de toepassing van artikel 81, lid 3, in het algemeen mag worden aangenomen dat de positieve gevolgen van productieovereenkomsten zwaarder zullen wegen dan de eventuele negatieve gevolgen voor de mededinging. Voor overeenkomsten betreffende eenzijdige of wederzijdse specialisatie en betreffende gemeenschappelijke productie is daarom een groepsvrijstelling verleend (groepsvrijstellingsverordening inzake specialisatie), voor zover deze geen "harde kern" beperkingen bevatten (zie artikel 5) en worden gesloten tussen partijen met een gecombineerd marktaandeel van hoogstens 20 % op de relevante markt of markten.

103. Met betrekking tot overeenkomsten die niet onder de groepsvrijstelling vallen, moeten de partijen verbeteringen van de productie of andere efficiëntieverbeteringen aantonen. Efficiëntievoordelen die slechts aan de partijen ten goede komen of kostenbesparingen die het gevolg zijn van een beperking van de productie of een verdeling van de markt, kunnen niet in aanmerking worden genomen.

3.4.2. Onmisbaarheid

104. Beperkingen die verder gaan dan hetgeen noodzakelijk is om de reeds genoemde economische voordelen te verwezenlijken, zullen niet worden aanvaard. Zo mogen de partijen niet worden beperkt in hun concurrentiegedrag betreffende de productie buiten het samenwerkingsverband.

3.4.3. Geen uitschakeling van de mededinging

105. Geen vrijstelling is mogelijk ingeval de partijen in de gelegenheid worden gesteld de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten uit te schakelen. Wanneer een onderneming ten gevolge van een productieovereenkomst een machtspositie heeft of verwerft, kan de betrokken overeenkomst, voor zover zij mededingingbeperkende gevolgen heeft in de zin van artikel 81, in beginsel niet worden vrijgesteld. Dit moet worden onderzocht voor de relevante markt waartoe de onder de samenwerking vallende producten behoren, en voor mogelijke spill-over-markten.

3.5. Voorbeelden

Gezamenlijke productie

106. De volgende twee voorbeelden zijn hypothetische gevallen die mededingingsproblemen veroorzaken op de relevante markt waartoe de gezamenlijk vervaardigde producten behoren.

107. Voorbeeld 1

Situatie: Twee aanbieders, A en B, van het chemische basisproduct X besluiten een nieuwe productie-installatie te bouwen, die onder zeggenschap van een gemeenschappelijke onderneming zal staan. De fabriek zal ongeveer 50 % van hun totale productie verzorgen. X is een homogeen product en is niet substitueerbaar met andere producten, d.w.z. het product vormt een relevante markt op zich. De markt stagneert. De partijen zullen hun totale productie niet aanzienlijk uitbreiden, maar zullen twee oude fabrieken sluiten en de capaciteit verleggen naar de nieuwe fabriek. A en B hebben elk een marktaandeel van 20 %. Er zijn drie andere belangrijke aanbieders met elk 10 tot 15 % marktaandeel en diverse kleinere marktpartijen.

Analyse: Het is waarschijnlijk dat deze gemeenschappelijke onderneming invloed zou hebben op het concurrentiegedrag van de partijen, omdat coördinatie hen een aanzienlijke marktmacht, of eventueel zelfs een machtspositie zou opleveren. Ernstige mededingingsbeperkende gevolgen op de markt zijn waarschijnlijk. Grote doelmatigheidsvoordelen, die zwaarder zouden wegen dan deze gevolgen, zijn onwaarschijnlijk in een dergelijk scenario, waarbij een aanzienlijke uitbreiding van de productie niet valt te verwachten.

108. Voorbeeld 2

Situatie: Twee aanbieders, A en B, richten een gemeenschappelijk productiebedrijf op voor dezelfde relevante markt als in voorbeeld 1. De gemeenschappelijke onderneming vervaardigt eveneens 50 % van de totale productie van de partijen. A en B hebben elk en marktaandeel van 15 %. Er zijn drie andere marktpartijen: C met een marktaandeel van 30 %, D met 25 % en E met 15 %. B beschikt reeds over een gemeenschappelijk productiebedrijf met E.

Analyse: Hier wordt de markt gekenmerkt door een zeer klein aantal marktpartijen en vrij symmetrische structuren. De gemeenschappelijke onderneming schept een extra band tussen de marktdeelnemers. Een feitelijke coördinatie tussen A en B zou de concentratie verder verhogen en E voorts aan A en B koppelen. Het is aannemelijk dat deze samenwerking ernstige mededingingsbeperkende gevolgen zou hebben, waarbij - evenals in voorbeeld 1 - geen grote doelmatigheidsvoordelen kunnen worden verwacht.

109. Voorbeeld 3 heeft eveneens betrekking op de markt waartoe de gezamenlijk vervaardigde producten behoren, maar toont het belang van andere criteria dan het marktaandeel aan (hier: omschakeling tussen productie voor eigen gebruik en productie voor derden).

110. Voorbeeld 3

Situatie: A en B richten een gemeenschappelijk productiebedrijf voor het tussenproduct X op door middel van de herstructurering van bestaande fabrieken. De gemeenschappelijke onderneming verkoopt X uitsluitend aan A en B. De onderneming verzorgt 40 % van de totale X-productie van A en 50 % van de totale X-productie van B. A en B zijn de enige afnemers van de X-productie en leveren ook aan derden. Het aandeel van A in de totale productie van X in de sector is 10 % het aandeel van B bedraagt 20 % en het aandeel van de gemeenschappelijke onderneming 14 %. Op de open markt hebben A en B evenwel een marktaandeel van 25 %, respectievelijk 35 %.

Analyse: Ondanks de sterke positie van de partijen op de vrije markt zal de samenwerking de daadwerkelijke mededinging op de markt voor X wellicht niet uitschakelen, indien de kosten van omschakeling tussen eigen gebruik en verkoop aan derden gering zijn. Maar slechts een zeer snelle omschakeling zou een compensatie kunnen vormen voor het hoge marktaandeel van 60 %. Indien dit niet mogelijk is, zou deze samenwerking op productiegebied aanleiding geven tot ernstige bezwaren uit het oogpunt van de mededinging waarvoor zelfs de aanzienlijke economische voordelen geen rechtvaardiging kunnen vormen.

111. Voorbeeld 4 heeft betrekking op samenwerking bij de vervaardiging van een belangrijk tussenproduct, waarbij spill-over-effecten optreden op een stroomafwaartse markt.

112. Voorbeeld 4

Situatie: A en B richten een productiebedrijf op voor tussenproduct X. Zij zullen hun eigen fabrieken, die voorheen X produceerden, sluiten en de gemeenschappelijke onderneming zal in hun gehele behoefte aan X voorzien. Het tussenproduct beslaat 50 % van de totale kosten van het eindproduct Y. A en B hebben elk een aandeel van 20 % op de markt voor Y. Er zijn twee belangrijke andere aanbieders van Y, met elk een marktaandeel van 15 %, en een aantal kleinere concurrenten.

Analyse: Hier zijn de kosten voor de partijen in hoge mate gelijk en zouden de partijen marktmacht verwerven door de coördinatie van hun gedrag op de markt voor Y. Hierbij doen zich bezwaren uit het oogpunt van de mededinging voor, en de beoordeling is vrijwel identiek aan voorbeeld 1, hoewel de samenwerking hier geschiedt op een stroomopwaartse markt.

Wederkerige specialisatie

113. Voorbeeld 5

Situatie: A en B vervaardigen en leveren beiden de homogene producten X en Y, die tot verschillende markten behoren. Het marktaandeel van A is voor X 28 %, en voor Y 10 %. Het aandeel van B is voor X 10 % en voor Y 30 %. Wegens de schaalvoordelen sluiten zij een wederkerige specialisatieovereenkomst, volgens welke A in de toekomst uitsluitend X zal produceren en B uitsluitend Y zal produceren. De partijen komen onderlinge leveringen overeen, zodat zij beide als aanbieders op de markten aanwezig blijven. Door het homogene karakter van de producten zijn de distributiekosten laag. Er zijn andere fabrikanten die X en Y leveren met marktaandelen van ongeveer 15 % elk, terwijl de overige aanbieders marktaandelen van 5 tot 10 % hebben.

Analyse: De kosten van de partijen komen in zeer hoge mate overeen, waarbij uitsluitend de relatief geringe distributiekosten gescheiden blijven. Er blijft derhalve zeer weinig ruimte over voor concurrentie. De partijen zouden marktmacht verwerven door middel van de coördinatie van hun gedrag op de markten voor X en Y. Voorts is het waarschijnlijk dat de hoeveelheden Y die A aan de markt levert en de hoeveelheden X die B aan de markt levert, op termijn zullen afnemen. Dit geval geeft aanleiding tot bezwaren uit het oogpunt van de mededinging, die waarschijnlijk niet kunnen worden gecompenseerd door de schaalvoordelen.

Het scenario kan anders zijn wanneer X en Y heterogene producten zijn, waarbij een zeer groot deel van de kosten naar marketing en distributie gaan (bijv. 65 tot 70 % van de totale kosten). Indien de marktaannemers bovendien een compleet assortiment van de gedifferentieerde producten moeten kunnen aanbieden om succesvol te kunnen concurreren, zou het onwaarschijnlijk zijn dat één of meer partijen zich zouden terugtrekken als aanbieders van X en/of Y. In dit scenario zou aan de criteria voor vrijstelling kunnen zijn voldaan (mits de besparingen aanzienlijk zijn), ondanks de hoge marktaandelen.

Onderaanneming tussen concurrenten

114. Voorbeeld 6

Situatie: A en B zijn concurrenten op de markt voor eindproduct X. A heeft een marktaandeel van 15 %, en B één van 20 %. Beide vervaardigen zij tevens het halffabrikaat Y, dat een component is bij de productie van X, maar dat eveneens bij de vervaardiging van andere producten wordt gebruikt. Het maakt 10 % uit van de kosten van X. A produceert Y alleen voor intern gebruik, terwijl B Y ook verkoopt aan derde afnemers. Het marktaandeel van B op de markt voor Y bedraagt 10 %. A en B sluiten een onderaannemingscontract, krachtens hetwelk A zich voor 60 % van zijn behoeften aan Y bij B zal bevoorraden. A zal 40 % van zijn behoeften zelf blijven produceren, om de knowhow die vereist is voor de productie van Y niet te verliezen.

Analyse: Aangezien A Y steeds uitsluitend voor intern gebruik heeft geproduceerd, dient eerst te worden nagegaan of A een realistische potentiële nieuwkomer is op de commerciële markt voor de verkoop van Y aan derden. Zo dit niet het geval is, beperkt de overeenkomst de mededinging met betrekking tot Y niet. Spill-over-effecten op de markt voor X zijn eveneens onwaarschijnlijk, gezien de geringe mate waarin de door de overeenkomst ontstane kosten gemeenschappelijk zijn.

Indien A werkelijk zou worden beschouwd als een potentiële nieuwkomer op de commerciële markt voor de verkoop van Y aan derden, zou de marktpositie van B op de markt voor Y in aanmerking moeten worden genomen. Aangezien het marktaandeel van B vrij gering is, zou de conclusie van de analyse dezelfde blijven.

4. INKOOPOVEREENKOMSTEN

4.1. Definitie

115. In dit hoofdstuk komen voornamelijk overeenkomsten betreffende de gemeenschappelijke inkoop van producten aan de orde. De gemeenschappelijke inkoop kan worden verricht door een onderneming die onder de gezamenlijke zeggenschap van een aantal ondernemingen staat of door een onderneming waarin vele ondernemingen een deelneming van geringe omvang hebben of door middel van een contractuele afspraak of een zelfs lossere samenwerkingsvorm.

116. Inkoopovereenkomsten worden dikwijls door kleine en middelgrote ondernemingen gesloten om tot soortgelijke hoeveelheden en kortingen te komen als hun grotere concurrenten. Deze overeenkomsten zijn derhalve doorgaans mededingingbevorderend. Zelfs indien hierbij in enige mate een machtspositie op de markt ontstaat, kan dit door schaalvergroting worden gecompenseerd mits de partijen werkelijk de ingekochte hoeveelheden bundelen.

117. Gemeenschappelijke inkoop kan zowel horizontale als verticale overeenkomsten impliceren. In dergelijke gevallen is een analyse in twee stappen noodzakelijk. Eerst moeten de horizontale overeenkomsten worden beoordeeld volgens de beginselen welke zijn beschreven in de onderhavige richtsnoeren. Wanneer deze beoordeling tot de conclusie leidt dat een samenwerking tussen concurrenten op inkoopgebied aanvaardbaar is, is een bijkomende beoordeling noodzakelijk om de verticale overeenkomsten met de leveranciers of de individuele verkopers te onderzoeken. Deze laatste beoordeling moet geschieden volgens de regels van de groepsvrijstellingsverordening en de richtsnoeren inzake verticale beperkingen(43).

118. Een voorbeeld hiervan zou een organisatie zijn die door een groep kleinhandelaren voor de gemeenschappelijke inkoop van producten is opgericht. Horizontale overeenkomsten tussen de leden van de organisatie of besluiten van de organisatie dienen eerst als een horizontale overeenkomst aan de onderhavige richtsnoeren te worden getoetst. Alleen ingeval die toetsing positief is, wordt het relevant de verticale overeenkomsten die hieruit ontstaan tussen de organisatie en de aangesloten bedrijven of tussen de organisatie en leveranciers, te beoordelen. Deze overeenkomsten vallen - tot op zekere hoogte - onder de toepassing van de groepsvrijstelling inzake verticale beperkingen(44). Deze overeenkomsten die buiten de werkingssfeer van de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten vallen worden niet noodzakelijkerwijze als onwettig beschouwd maar behoeven wellicht een individueel onderzoek.

4.2. Relevante markten

119. Er zijn twee markten waarvoor de gemeenschappelijke inkoop gevolgen kan hebben: ten eerste de markt of markten waarop de samenwerking rechtstreeks betrekking heeft, dat wil zeggen de relevante inkoopmarkt of markten. Ten tweede de verkoopmarkt of -markten, dat wil zeggen de markt of markten stroomafwaarts waar de deelnemers aan de gezamenlijke inkoopovereenkomst als verkoper optreden.

120. De methode ter bepaling van de relevante inkoopmarkten volgt de beginselen die worden aangegeven in de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt en is gebaseerd op het begrip substitueerbaarheid om mededingingsbeperkingen te identificeren. Het enige verschil met de definitie van "verkoopmarkten" is dat de substitueerbaarheid moet worden gedefinieerd uit het oogpunt van het aanbod en niet uit het oogpunt van de vraag. Anders gezegd, de alternatieven van de aanbieders zijn van doorslaggevend belang wanneer het erom gaat de mededingingsbeperkingen voor inkopers vast te stellen. Deze zouden bijvoorbeeld kunnen worden geanalyseerd door de reactie van de aanbieders op een geringe doch blijvende prijsvermindering te onderzoeken. Indien de markt is afgebakend, kan het marktaandeel worden berekend als het percentage dat de aankopen door de betrokken partijen uitmaken van de totale verkopen van het ingekochte product of de ingekochte dienst op de relevante markt.

121. Voorbeeld 1

Een groep autofabrikanten komt onderling overeen product X gezamenlijk in te kopen. Hun totale afname van X beloopt 15 eenheden. De totale verkopen van X aan automobielfabrikanten beloopt 50 eenheden. Echter, X wordt ook verkocht aan fabrikanten van andere producten dan auto's. De totale verkopen van X belopen 100 eenheden. Het (inkoop)marktaandeel van de groep is dus 15 %.

122. Wanneer de partijen daarnaast op een of meer verkoopmarkten concurreren, zijn deze markten eveneens relevant voor de beoordeling. Mededingingsbeperkingen op deze markten ontstaan gemakkelijker wanneer de partijen een marktmacht verwerven door de onderlinge afstemming van hun gedragingen en wanneer een aanzienlijk deel van de totale kosten door de partijen gezamenlijk wordt gedragen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer kleinhandelaren die op dezelfde relevante kleinhandelsmarkt of -markten actief zijn, gezamenlijk een aanzienlijke hoeveelheid inkopen van de producten die zij daarna te koop aanbieden. Dit kan eveneens het geval zijn wanneer concurrerende fabrikanten en verkopers van een eindproduct een groot deel van hun "inbreng" gezamenlijk inkopen. De afzetmarkten moeten worden bepaald door toepassing van de methode zoals beschreven in de bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt.

4.3. Beoordeling op grond van artikel 81, lid 1

4.3.1. Aard van de overeenkomst

4.3.1.1. Overeenkomsten die niet onder artikel 81, lid 1, vallen

123. Inkoopovereenkomsten zullen, uit de aard der zaak, worden gesloten tussen ondernemingen die op zijn minst op de inkoopmarkten concurreren. Gaat het echter om een samenwerking tussen concurrerende afnemers die niet op dezelfde relevante markt verder stroomafwaarts werkzaam zijn (bijvoorbeeld kleinhandelaren die op verschillende geografische markten actief zijn en die niet als realistische potentiële concurrenten kunnen worden beschouwd), dan zal artikel 81, lid 1, slechts zelden van toepassing zijn, tenzij de partijen een zeer sterke positie op de inkoopmarkten bezitten die kan worden gebruikt om de concurrentiepositie van andere marktdeelnemers op hun respectieve afzetmarkten te schaden.

4.3.1.2. Overeenkomsten die bijna altijd onder artikel 81, lid 1, vallen

124. Inkoopovereenkomsten vallen alleen onder artikel 81, lid 1, wegens hun aard, wanneer de samenwerking niet werkelijk betrekking heeft op gemeenschappelijke inkoop, maar wordt gebruikt als middel om een verkapt kartel op te zetten en een aldus verboden prijsvaststelling, productiebeperking of toewijzing van markten door te zetten.

4.3.1.3. Overeenkomsten die onder artikel 81, lid 1, kunnen vallen

125. De meeste inkoopovereenkomsten moeten in hun juridische en economische context worden bestudeerd. In dit onderzoek dienen zowel de inkoop- als de afzetmarkten te worden betrokken.

4.3.2. Marktmacht en marktstructuur

126. Het uitgangspunt voor de analyse is het onderzoek van de afnemersmacht van de partijen. Het bestaan van afnemersmacht mag worden aangenomen wanneer een inkoopovereenkomst een voldoende groot aandeel van de totale omvang van een inkoopmarkt bestrijkt om de prijzen onder het concurrerende niveau te drukken of de toegang tot de markt voor concurrerende kopers af te sluiten. Een hoge afnemersmacht tegenover de aanbieders op een markt kan tot efficiëntieverlies, zoals kwaliteitsvermindering, het afnemen van innovatie-inspanningen, of uiteindelijk tot een niet-optimaal aanbod leiden. De voornaamste bezwaren bij afnemersmacht zijn dat de lagere prijzen misschien niet aan de klanten verder stroomafwaarts worden doorgegeven en dat die macht tot hogere kosten voor de concurrenten van de inkopers op de afzetmarkten kan leiden omdat de aanbieders zullen trachten de prijsverlagingen voor de ene groep klanten te compenseren door prijsverhogingen voor andere klanten of concurrenten die minder toegang tot efficiënte aanbieders hebben. De inkoopmarkten en de afzetmarkten worden dan ook gekenmerkt door onderlinge afhankelijkheid zoals hieronder is beschreven.

Onderlinge verwevenheid tussen inkoopmarkten en afzetmarkten

127. De samenwerking van concurrerende inkopers kan de mededinging aanzienlijk beperken door de totstandbrenging van afnemersmacht. Weliswaar kan de totstandbrenging van afnemersmacht tot lagere prijzen voor de consumenten leiden, maar afnemersmacht is niet altijd mededingingbevorderend en kan onder bepaalde omstandigheden zelfs ernstige nadelige gevolgen voor de mededinging hebben.

128. Ten eerste kunnen lagere inkoopkosten ten gevolge van de uitoefening van afnemersmacht niet als mededingingbevorderend worden gezien wanneer de inkopers tezamen macht op de afzetmarkten uitoefenen. In dit geval worden de kostenbesparingen waarschijnlijk niet aan de consumenten doorgegeven. Hoe meer gezamenlijke macht de partijen op de afzetmarkten hebben, hoe groter de stimulans voor de partijen wordt om hun gedrag als verkopers onderling af te stemmen. Dit kan worden vergemakkelijkt doordat zij door de gezamenlijke inkoop een hoge mate van gemeenschappelijke kosten bereiken. Wanneer bijvoorbeeld een groep kleinhandelaren een groot deel van de producten gemeenschappelijk inkoopt, zal ook een groot gedeelte van hun totale kosten gemeenschappelijk zijn. De negatieve gevolgen van het gemeenschappelijk inkopen kunnen derhalve in veel opzichten dezelfde zijn als bij gezamenlijke productie.

129. Voorts kan macht op de afzetmarkten worden gecreëerd of versterkt door afnemersmacht die wordt gebruikt om concurrenten uit te sluiten of om hun kosten op te drijven. Aanzienlijke afnemersmacht van één groep afnemers kan concurrerende afnemers uitsluiten doordat hun toegang tot efficiënte aanbieders wordt beperkt. Zij kan tevens hogere kosten voor de concurrenten meebrengen omdat de aanbieders zullen trachten de prijsverlagingen voor de ene groep klanten te compenseren door prijsverhogingen voor andere klanten (bijv. kortingsdiscriminatie door de leveranciers van kleinhandelaren). Dit is echter alleen mogelijk wanneer de aanbieders op de inkoopmarkten eveneens een zekere mate