BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 24 juli 1991 inzake een procedure op grond van artikel 86 van het EEG-Verdrag (IV/31043 - Tetra Pak II) (Slechts de teksten in de Engelse en de Franse taal zijn authentiek) (92/163/EEG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag(1) , laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Spanje en Portugal, inzonderheid op de artikelen 3 en 15, lid 2,

Gezien het op 27 september 1983 door Elopak Italia Srl te Milaan, Italië, aan de Commissie gerichte verzoek strekkende tot vaststelling overeenkomstig artikel 3 van Verordening nr. 17 van een inbreuk op artikel 86 van het Verdrag door Tetra Pak Italiana te Modena, Italië, en de met haar verbonden vennootschappen,

Gezien het besluit van de Commissie van 9 december 1988 om in deze zaak de procedure in te leiden,

Na de betrokken onderneming overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad(2) in de gelegenheid te hebben gesteld haar standpunt kenbaar te maken ter zake van de punten van bezwaar welke de Commissie in aanmerking heeft genomen,

Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

A. DE FEITEN

I. Het Tetra Pak-concern

(1) Het Tetra Pak-concern (Tetra Pak) is een van 's werelds toonaangevende bedrijven op het gebied van kartonverpakking voor vloeibare en halfvloeibare levensmiddelen. Het concern is zowel werkzaam in de sector niet-aseptische verpakking van verse produkten als in de sector aseptische verpakking van houdbare produkten, waarin het vrijwel een monopoliepositie inneemt.

Tetra Pak is van Zweedse oorsprong maar heeft thans activiteiten en belangen in de gehele wereld. De omzet van het concern bedroeg 2 miljard ecu in 1985, 2,4 miljard ecu in 1987 en ongeveer 3,6 miljard in 1990. Ongeveer 90 % van de omzet werd behaald op de markten van kartons en ongeveer 10 % op de markten van verpakkingsmachines en aanverwante activiteiten. Het aandeel van de Gemeenschap in deze omzet bedroeg iets meer dan 50 %. Tetra Pak international SA (voorheen Tetra Pak Rausing SA) te Pully, Zwitserland, is thans belast met de cooerdinatie van het beleid van het concern dat overal ter wereld ondernemingen bezit.

(2) De eerste handelsactiviteiten van Tetra Pak in Italië - op welk land de klacht van Elopak oorspronkelijk betrekking had - dateren van 1955. In 1965 werd een eerste produktie-eenheid voor kartons geopend en in 1980 een assemblagebedrijf voor machines. Italië is één der landen, zo niet hèt land, in de Gemeenschap waar de positie van Tetra Pak het sterkst is. De geconsolideerde omzet van de zeven Italiaanse vennootschappen van het concern bedroeg in 1987 204 miljoen ecu.

II. De klacht van Elopak

1. Het Elopak-concern

(3) Het Elopak-concern (Elopak) is de belangrijkste concurrent van Tetra Pak in de sector kartonverpakking voor verse vloeibare levensmiddelen, maar zijn activiteiten omvatten tot op heden geen aseptische verpakkingen.

Elopak is in 1957 opgericht en is een Noors concern. De verhouding tussen de omzetten van Tetra Pak en Elopak kan worden geschat op ongeveer 7,5 en 1 in 1987 (wereldwijde concernomzet van Elopak ongeveer 320 miljoen ecu).

(4) Elopak is in Italië werkzaam via een dochteronderneming, Elopak Italia (Milaan), opgericht in 1969. Deze onderneming vervaardigt de kartons niet ter plaatse doch importeert die van andere dochterondernemingen van het concern. In Pisa was namelijk in 1982 een produktie-eenheid gebouwd doch vanwege de onkostenontwikkeling van de activiteiten van Elopak in Italië is de produktie van kartons nooit op gang gekomen en de gebouwen werden in 1987 verkocht.

2. De klacht

(5) Elopak Italia diende op 27 september 1983 bij de Commissie een klacht in tegen Tetra Pak Italiana en de met haar verbonden ondernemingen in Italië.

Het concern was van oordeel dat Tetra Pak in de afgelopen jaren getracht had het concurrentievermogen van Elopak in Italië te verminderen door middel van commerciële praktijken die voor een onderneming met een machtspositie als misbruiken moesten worden aangemerkt.

Deze praktijken werden volgens Elopak voornamelijk gevormd door de verkoop van een bepaald type kartons (de "Rex"-kartons(3) ) tegen destructieve prijzen, het opleggen van oneerlijke voorwaarden voor de levering van machines voor het vullen van deze kartons en, in sommige gevallen, de verkoop van deze machines tegen eveneens destructieve prijzen. Elopak vermeldde tenslotte pogingen om haar uit bepaalde reclamemedia te weren.

De verschillende onderdelen van de klacht van Elopak zijn uitvoerig uiteengezet in de mededeling van de punten van bezwaar(4) (bladzijden 3 tot en met 7).

III. De markten en de produkten(5)

1. De verpakking van vloeibare levensmiddelen

(6) Karton kan in beginsel worden gebruikt voor de verpakking van verschillende vloeibare en halfvloeibare levensmiddelen, maar wordt in de praktijk volgens de laatste beschikbare gegevens (1987) voor ongeveer 79 % gebruikt voor de verpakking van melk (72 %) en andere vloeibare zuivelprodukten (7 %) en voor ongeveer 16 % voor de verpakking van vruchtesap, waarbij de verpakking van andere levensmiddelen - wijn, mineraalwater, produkten op basis van tomaten, soepen, sausen en babyvoeding - in totaal slechts ongeveer 5 % van het gebruik van kartons vertegenwoordigt. Toen de klacht werd ingediend, werd karton nog ongeveer voor 90 % gebruikt voor de verpakking van melk en zuivelprodukten.

(7) Karton is voornamelijk bestemd voor de verpakking van melk en is eveneens het soort verpakking dat thans het meest voor dit produkt wordt gebruikt: naar schatting wordt meer dan 60 % van de melk in de Gemeenschap verkocht in kartonnen verpakkingen en dit percentage wordt steeds hoger. De andere verpakkingsmaterialen voor melk zijn praktisch beperkt tot glazen en plastic flessen. Hoewel er tussen de landen vrij grote verschillen bestaan, zijn deze verschillen voornamelijk toe te schrijven aan wensen bij de consument.

Het gebruik van karton voor de verpakking van vruchtesappen heeft eveneens - hoewel veel later - algemene ingang gevonden. Naar schatting wordt thans ongeveer 50 % van de in de Gemeenschap geconsumeerde vruchtesappen in kartons verpakt (tegen ongeveer 34 % in glazen flessen en ongeveer 13 % in plastic flessen). Dit gebruik vertegenwoordigt echter slechts een betrekkelijk klein aandeel (ongeveer 16 %: zie punt 6) - wat op een stabiel niveau schijnt te liggen - van de markt van dit type verpakkingen.

Voor de overige in punt 6 genoemde vloeibare produkten blijft het gebruik van karton als verpakkingsmateriaal onbeduidend. Dit gebruik zal echter waarschijnlijk in de toekomst toenemen naarmate de consumptiegewoonten zich ontwikkelen.

2. De verpakking van melk

(8) Melk wordt voornamelijk in gepasteuriseerde vorm verkocht (verse melk) of na behandeling onder ultrahoge temperatuur onder aseptische omstandigheden (UHT-melk), waardoor een houdbaarheidsperiode mogelijk is van verscheidene maanden in een niet gekoelde omgeving(6) .

(9) Bij deze twee technieken voor de behandeling van melk horen verschillende verpakkingstechnieken en verpakkingsmaterialen. De produkten die hiervan het gevolg zijn (kartons en verpakkingsmachines), vormen op hun beurt afzonderlijke markten, in die zin, dat de elasticiteit van de substitutie ten opzichte van de prijzen gering is, zowel vanwege het marginale karakter van de verpakkingskosten in de totale kostprijs van het verpakte produkt(7) als vanwege het specifieke karakter van de verschillende soorten verpakkingen in de ogen van de consument en de factoren van starheid aan de aanbodzijde(8) .

(10) Voor de verpakking van verse melk wordt in het algemeen gebruik gemaakt van kartons van het zogenaamde "Gable Top"-type: zij hebben een langgerekte vorm, kunnen aan de bovenstrip die de top vormt, worden vastgepakt, waarbij trouwens bij het openen een schenktuit ontstaat. Voor de verpakking van UHT-melk worden voornamelijk kartons van het "Brik"-type gebruikt: deze hebben de vorm van een baksteen waarbij een dunner karton wordt gebruikt met op de binnenzijde een aluminiumfolie.

3. De markten en de concurrenten

(11) Bij de verpakking van vloeibare en halfvloeibare levensmiddelen in karton moeten vier markten worden onderscheiden:

a) de markt van de machines waarin een technologie is verwerkt voor sterilisatie van de kartons en waarmede in deze kartons vloeibare levensmiddelen(9) , die volgens het UHT-procédé zijn behandeld, aseptisch kunnen worden verpakt en

b) de daarbij behorende markt van verpakkingskarton;

c) de afzonderlijke, doch verwante markt van machines waarmede vloeibare verse levensmiddelen in karton kunnen worden verpakt en, parallel daaraan,

d) de desbetreffende markt van verpakkingskarton.

Gemakshalve worden de eerstgenoemde markten hierna aangeduid als de "aseptische sector" en de laatstgenoemde als de "niet-aseptische sector".

(12) De structuur van de aseptische sector in de Gemeenschap is vrijwel monopolistisch, omdat Tetra Pak zowat 90 à 95 % van deze sector voor haar rekening neemt(10) .

De enige echte concurrent van Tetra Pak in de aseptische sector is PKL - die wordt gecontroleerd door een Zwitserse onderneming, de SIG (Société Industrielle Générale) -, die vrijwel alle resterende marktaandelen bezit, dat wil zeggen zowat 5 à 10 %.

(13) De structuur van de niet-aseptische sector in de Gemeenschap is meer open, doch blijft oligopolistisch. Ook hier heeft Tetra Pak de eerste plaats bereikt en beheerst thans ongeveer 50 tot 55 % van deze sector.

De voornaamste concurrent van Tetra Pak in de niet-aseptische sector is Elopak, die in 1985 een marktaandeel van ongeveer 27 % had, gevolgd door PKL met ongeveer 11 %(11) .

Het resterende deel van de sector - ongeveer 12 % - was destijds voor kartons praktisch verdeeld onder drie ondernemingen, geheten Schouw Packing (Denemarken, ±7 %)(12) , Mono-Emballage/Scalpak (Frankrijk/Nederland, ±2,5 %) en Van Mierlo (België, ±0,5 %). Deze ondernemingen, welker markt voornamelijk geconcentreerd blijft op één of enkele landen, vervaardigen hun eigen kartons, doch in het algemeen onder licentie (Ex-Cell-O(13) , Nimco, Sealright enz.), en treden wat de machines betreft slechts als distributeurs op.

Op laatstgenoemde markt van machines van niet-aseptische verpakkingen was de ongeveer 13 % die in de Gemeenschap door Tetra Pak, Elopak en PKL worden overgelaten, verdeeld over een tiental kleine fabrikanten waarvan de voornaamste zijn Nimco (Verenigde Staten van Amerika, ±4 %), Cherry Burrel (Verenigde Staten van Amerika, ±2,5 %) en Shikoku (Japan, ±1 %). Opgemerkt zij dat Tetra Pak, Elopak en PKL eveneens optreden als distributeurs - al dan niet voor een bepaalde gelegenheid - van laatstgenoemde fabrikanten.

Hoewel om voornamelijk technologische reden(14) de toegang tot de sector aseptische verpakking moeilijk blijft - hoewel toch dikwijls geprobeerd wordt daarin door te dringen(15) - voor een fabrikant die in de niet-aseptische sector is gevestigd, is het daarentegen voor een producent uit de aseptische sector betrekkelijk gemakkelijk door te dringen in de sector niet-aseptische verpakking van verse vloeibare levensmiddelen.

4. De produkten

4.1. De kartons

(14) Tetra Pak heeft als eerste het continue verpakkingsprocédé ( "form-fill-seal") ontwikkeld met zijn kartons "Tetrahedron" (zoals de naam al zegt, bestaande uit vier vlakken) (1952), doch deze techniek is echt tot bloei gekomen door het gebruik van het Brik-type kartons (1963). Dit oorspronkelijk niet-aseptische verpakkingsprocédé bleek zich bijzonder goed te lenen voor de aseptische verpakkingstechniek, waarvoor Tetra Pak in de jaren zestig een bijzondere technologie ontwikkelde. De kartons worden aan de gebruiker geleverd in de vorm van rollen ( "roll-fed"), die in de machines zelf aseptisch worden gemaakt door onderdompeling in een bad van waterstofperoxide en vervolgens om de vloeistof worden aangebracht terwijl deze in een aseptisch milieu stroomt. PKL vervaardigt eveneens aseptische kartons van het Brik-type, het "Combibloc", doch deze zijn al voorgevormd op het moment van de verpakking.

(15) Op de markt van niet-aseptische kartons gebruikte Tetra Pak oorspronkelijk - en gebruikt zij thans nog - kartons van het Brik-type, doch haar voornaamste produkt op deze markt is thans een karton van het Gable Top-type, de "Rex". Dit karton is de rechtstreekse concurrent voor het "Pure-Pak"-karton van Elopak. Op deze markt moeten nog worden genoemd de "Combibloc"-, "Quadrobloc"- en "Pergabloc"-kartons (de niet-aseptische kartons van PKL), terwijl de kartons van de andere fabrikanten slechts een marginale plaats innemen.

4.2. De machines

(16) Tetra Pak vervaardigt haar eigen machines zowel voor aseptische markt als voor de niet-aseptische markt. Op laatstgenoemde markt verkoopt zij bij gelegenheid ook de machines van het merk Cherry Burrel en Nimco.

Hoewel Elopak van oudsher kartons verkoopt, was deze onderneming vóór de overneming van de afdeling "verpakkingsmachines" van Ex-Cell-O in 1987 slechts distributeur op de machinemarkt en vervaardigde zelf slechts bijkomende materialen (materialen voor de opslag enz.). Vermelding verdient nog, dat al deze activiteiten van Elopak slechts betrekking hebben op de niet-aseptische sector.

Met uitzondering van PKL, die haar eigen machines en haar eigen kartons voor de aseptische en niet-aseptische markten vervaardigt, nemen de andere fabrikanten op de Europese markt slechts een marginale positie in.

5. De produktie en distributie van kartons

(17) De verpakkingskartons worden vervaardigd van een basiskarton, dat wordt geleverd in de vorm van een rol en dat "board" wordt genoemd. De markt voor "board" - dat op zich zelf al 60 à 70 % van de kostprijs van verpakkingskartons vertegenwoordigt(16) - is oligopolistisch en de fabrikanten van verpakkingskartons bevoorraden zich bij dezelfde leveranciers.

Voor de vervaardiging van kartons van het type Gable Top en bepaalde kartons van het Brik-type (het Combibloc van PKL) worden de rollen bedrukt met de kleuren en de tekst van de cliënt en daarna gesneden, voorgevouwen en gedeeltelijk geplakt bij de fabrikant, zodat zogenaamde "blanks" ontstaan. Deze "blanks" worden geleverd aan de cliënten (zuivelbedrijven of fabrikanten van vruchtesappen enz.), waar zij hun definitieve vorm krijgen alvorens te worden gevuld en gesloten.

Voor de vervaardiging van kartons van het Brik-type van Tetra Pak worden de rollen slechts bedrukt en in smallere rollen gesneden bij de fabrikant en eerst op het moment zelf van de verpakking van de vloeistof bij de cliënt worden de rollen - na eventueel te zijn gedrenkt in een bad van geconcentreerd waterstofperoxide ten einde deze aseptisch te maken - continu gevouwen om de vloeistof heen en daarna afgesneden, geplakt en gevouwen in de vorm van verpakkingen.

6. De belemmeringen voor de toegang van de markt

(18) Zowel om technologische redenen(17) als omdat er talrijke octrooien en beperkende handelspraktijken bestaan(18) zijn de belemmeringen voor de toegang van de markt in de aseptische sector zeer groot. Deze belemmeringen zijn duidelijk minder groot in de niet-aseptische sector, althans wat de technologische belemmeringen betreft(19) .

IV. Het commerciële beleid van Tetra Pak

Methodologische aanpak

(19) In dit hoofdstuk worden de verschillende aspecten onderzocht van het commerciële beleid van Tetra Pak op de vier in punt 11 gedefinieerde aseptische en niet-aseptische markten. Het onderzoek wordt voor de meeste van deze aspecten gedaan voor de gehele Gemeenschap en gaat dus verder dan het geografische kader van de klacht van Elopak, die Italië betrof. In enkele gevallen echter heeft de Commissie zich genoopt gezien specifieke aandacht te schenken aan de praktijken van Tetra Pak in laatstgenoemd land, of wel omdat bepaalde aspecten van de klacht van Elopak nader moesten worden onderzocht of wel omdat de resultaten van een eerste globaal onderzoek de verdere onderzoeken van de Commissie juist naar Italië hebben geleid(20) .

1. De produktie en de verkoop van de produkten

(20) Tetra Pak beschikt in de Gemeenschap over een fabriek voor de assemblage van machines in Italië en over produktiebedrijven voor kartons in Duitsland, Frankrijk, Groot-Brittannië, Italië, Nederland, Portugal en Spanje. Tetra Pak heeft nergens ter wereld licenties verleend voor de vervaardiging van haar machines. Hetzelfde geldt voor haar kartons, met uitzondering van enkele landen buiten de Gemeenschap.

(21) Overal in de Gemeenschap wordt de distributie zowel van de kartons als van de machines rechtstreeks verzorgd door ondernemingen van het Tetra Pak-concern bij zuivelbedrijven of andere eindgebruikers. Er zijn geen zelfstandige distributeurs(21) en er is dus geen enkele mogelijkheid van een onderlinge merkenconcurrentie.

(22) Tenslotte blijkt Tetra Pak een zer extensief octrooibeleid te hebben gevoerd. Tetra Pak heeft niet slechts een octrooi op de gehele door haar ontwikkelde basistechnologie inzake machines, kartons en procédés, zij heeft eveneens een octrooi op alle zelfs geringe wijzigingen die later in deze produkten zijn aangebracht, of op bepaalde technische bijzonderheden van secundair belang (bij voorbeeld de vorm waarin het karton wordt gevouwen). Hieruit volgt met name dat, terwijl de basistechnologie ten aanzien van de aseptische Brik-kartons in de jaren zestig is ontwikkeld en sindsdien fundamenteel dezelfde is gebleven, de laatste octrooien inzake deze kartons in de eerste jaren na het jaar 2000 aflopen. Dit geldt op voorwaarde, dat door het depot van andere octrooien niet de daardoor verleende bescherming nog wordt verlengd. Thans kan Tetra Pak bogen op meer dan 100 octrooien voor kartons en eveneens meer dan 100 octrooien voor machines.

2. De contractuele voorwaarden voor de verkoop en de verhuur van Tetra Pak-machines en -kartons

(23) De voorwaarden voor de verkoop of de verhuur van verpakkingsmaterieel en de voorwaarden voor de levering van kartons van het Tetra Pak-concern, zoals hierna vermeld, zijn ontleend aan de standaardcontracten die in de verschillende Lid-Staten van de Gemeenschap van kracht zijn. In sommige Lid-Staten kiest Tetra Pak slechts voor de verhuurformule; in andere Lid-Staten heeft de gebruiker de keuze tussen aankoop of huur(22) . Voor machines (met inbegrip van het bijbehorende materieel en verschillende accessoires) bestaan dus standaardcontracten voor verkoop en standadaardcontracten voor verhuur en voor kartons standaardcontracten voor de levering.

Weliswaar bestaan er tussen Lid-Staten verschillen in de redactie van de standaardcontracten, doch de belangrijkste voorwaarden in verband met het beleid van het concern komen in de meeste contracten voor. Hierna wordt elke clausule vermeld die gevolgen heeft voor de mededinging en die in een of andere redactie in een of meer contracten voorkomt. Deze clausules worden aaangeduid met een Romeins cijfer en in een samenvatting (bijlage 2) wordt verwezen naar de artikelen in de nationale standaardcontracten warop deze clausules betrekking hebben.

Op de inhoud van deze clausules is uitvoerig ingegaan op de bladzijden 14 tot en met 26 van de mededeling van punten van bezwaar.

2.1. De verkoopvoorwaarden voor het Tetra Pak-materieel (bijlage 2.1)

(24) Standaardverkoopcontracten komen voor in de volgende vijf landen: Griekenland, Ierland, Italië, Spanje en het Verenigd Koninkrijk. Voor elke onderzochte contractuele clausule wordt tussen haakjes vermeld op welk land of welke landen deze betrekking heeft.

2.1.1. De samenstelling van het materieel

(25) Tetra Pak behoudt zich in Italië een absoluut medebeslissingsrecht voor inzake de samenstelling van het verkochte materieel, waarbij het de koper verboden wordt:

i) hulpapparaten aan de machine toe te voegen (Italië),

ii) de machine te wijzigen en daaraan onderdelen toe te voegen of daarvan af te halen (Italië),

iii) de machine te verplaatsen (Italië).

2.1.2. De werking en het onderhoud van het materieel

(26) Vijf contractuele clausules betreffende de werking en het onderhoud van het materieel zijn erop gericht Tetra Pak een exclusiviteit en een controlerecht ter zake te verlenen:

iv) exclusiviteit voor onderhoud en reparaties (alle landen behalve Spanje),

v) exclusiviteit voor de levering van vervangingsonderdelen (alle landen behalve Spanje),

vi) recht om gratis diensten te verrichten inzake bijstand, opleiding, onderhoud en technische vernieuwing die niet door de klant zijn gevraagd (Italië),

vii) een degressieve tarifering (tot 40 % minder van een maandelijkse basisvergoeding) voor een gedeelte van de kosten voor bijstand, onderhoud en technische vernieuwing, afhankelijk van het aantal gebruikte kartons op alle Tetra Pak-machines van hetzelfde type (Italië),

viii) de verplichting om Tetra Pak in kennis te stellen van elke technische verbetering of technische wijziging van het materieel en haar het eigendomsrecht daarop toe te kennen (Italië).

2.1.3. De kartons

(27) Vier contractuele clausules inzake de kartons beogen eveneens Tetra Pak een exclusiviteit te verlenen en een controlerecht ten aanzien van dit produkt:

ix) verplichting om uitsluitend Tetra Pak-kartons op de machines te gebruiken (alle landen),

x) verplichting om kartons uitsluitend te betrekken bij Tetra Pak of bij een door haar aangewezen leverancier (alle landen),

xi) verplichting om Tetra Pak in kennis te stellen van elke verbetering of technische wijziging aan de kartons en haar het eigendomsrecht daarop toe te kennen (Italië),

xii) medebeslissingsrecht over de op kartons aan te brengen tekst (Italië).

2.1.4. Controles

(28) Twee clausules betreffen met name de controle op de nakoming door de koper van zijn contractuele verplichtingen:

xiii) verplichting voor de koper om maandelijks verslag uit te brengen (Italië),

xiv) recht van inspectie - zonder voorafgaande waarschuwing - voor Tetra Pak (Italië).

2.1.5. Overdracht van de eigendom van het materieel of afstand van het gebruik

(29) Twee contractuele clausules beperken het recht van wederverkoop of de afstand van gebruik:

xv) verplichting om de toestemming van Tetra Pak te verkrijgen voor de doorverkoop of de overdracht van het gebruik van het materieel (Italië), voorwaardelijke doorverkoop (Spanje) en recht van inkoop tegen forfaitaire, van tevoren vastgestelde prijs, welk recht is voorbehouden aan Tetra Pak (alle landen). Indien deze clausule niet wordt nageleefd, kan zulks leiden tot een specifieke contractuele boete (Griekenland, Ierland, Verenigd Koninkrijk),

xvi) de verplichting dat de derde verkrijger de verbintenissen van de eerste koper overneemt (Italië, Spanje).

2.1.6. De garantie

(30) xvii) Voorwaarde voor de garantie op het verkochte materieel is dat alle contractuele verplichtingen worden nagekomen (Italië) of, althans, dat uitsluitend Tetra Pak-kartons worden gebruikt (overige landen).

2.2. De voorwaarden voor de huur van het Tetra Pak-materieel (bijlage 2.2)

(31) Standaardhuurcontracten bestaan in alle landen van de Gemeenschap, met uitzondering van Griekenland en Spanje.

Mutatis mutandis komen ook in alle huurcontracten de meeste clausules voor die zijn opgenommen in de verkoopcontracten. Andere voorwaarden gelden specifiek voor huur, doch hebben steds dezelfde strekking namelijk een maximale versterking van de banden tussen Tetra Pak en haar cliënt.

2.2.1. De samenstelling van het materieel

(32) Op dit punt komen ook hier de clausules i), ii) en iii) voor (voor Italië clausule i); voor alle landen clausule ii); voor Frankrijk, Ierland, Italië, Portugal en het Verenigd Koninkrijk clausule iii).

xviii) Een extra clausule legt trouwens de huurder de verplichting op uitsluitend gebruik te maken van kisten, buitenverpakkingen en/of vervoercontainers voor Tetra Pak-kartons (Duitsland, België, Italië, Luxemburg, Nederland) of zich bij voorkeur, onder gelijke voorwaarden, te bevoorraden bij Tetra Pak (Denemarken, Frankrijk).

2.2.2. De werking en het onderhoud van het materieel

(33) Hier komen de clausules iv) en v) (alle landen) inzake de exclusiviteit voor.

Bovendien wordt nog de clausule viii) gebruikt, volgens welke aan Tetra Pak de eigendom wordt voorbehouden van verbeteringen die door de gebruiker worden aangebracht (België, Duitsland, Italië, Luxemburg, Nederland) of waarbij de huurder althans wordt verplicht een gebruikslicentie te verlenen aan Tetra Pak (Denemarken, Frankrijk, Ierland, Portugal, Verenigd Koninkrijk).

2.2.3. De kartons

(34) Hier worden weer dezelfde clausules ix) (alle landen) en x) (Italië) gebruikt inzake de exclusiviteit van bevoorrading, terwijl clausule xi) Tetra Pak het eigendomsrecht geeft van de verbeteringen (Denemarken, Italië) of althans een gebruikslicentie (Frankrijk, Ierland, Portugal, Verenigd Koninkrijk) en clausule xii) haar een medebeslissingsrecht geeft over de tekst of de merknamen die de cliënt op de kartons wil aanbrengen (Duitsland, Spanje, Griekenland, Italië, Nederland, Portugal, Verenigd Koninkrijk).

2.2.4. De controles

(35) Evenals in het geval van verkoop moet de huurder een maandelijks verslag uitbrengen (clausule xiii) - alle landen), op straffe van een forfaitaire facturering (België, Luxemburg, Nederland) en inspectie toestaan van de ruimten waar het materieel is geinstalleerd (calusule xiv) - alle landen) en wel zonder voorafgaande waarschuwing (alle landen behalve Denemarken, Duitsland, Ierland, Portugal en het Verenigd Koninkrijk).

xix) Op grond van een andere clausule kan - op elk moment (Denemarken, Frankrijk) - onderzoek van de boekhouding plaatsvinden bij de onderneming die huurt (alle landen) en al naar gelang van het land) van haar rekeningen, correspondentie of elk ander document dat nodig is voor de controle van het aantal gebruikte kartons.

2.2.5. De overdracht van het huurcontract, onderverhuur, overdracht van het gebruik of het gebruik voor rekening van derden

(36) In geval van verkoop kan iedere latere eigendomsovergang slechts onder zeer beperkende voorwaarden plaatsvinden:

xx) In de huurcontracten is eveneens de overdracht van de huur, de onderverhuur (alle landen) of zelfs het werken op bestelling voor rekening van derden (Italië) uitgesloten.

2.2.6. De garantie

(37) Op dit punt zijn de bepalingen minder duidelijk dan in de verkoopcontracten: de garantie is afhankelijk van de naleving van de door Tetra Pak gegeven "instructies" inzake het "onderhoud" en het "goede gebruik" van de machine (alle landen). De uitdrukkingen "instructies", "onderhoud" en het "goede gebruik" zijn echter voldoende ruim om deze zo te moeten interpreteren dat zij althans slaan op het exclusieve gebruik van vervangingsonderdelen, reparatie- en onderhoudingsdiensten en verpakkingsmaterialen van Tetra Pak. Deze uitlegging werd bevestigd door de schriftelijke en mondelinge antwoorden van Tetra Pak op de mededeling van punten van bezwaar.

2.2.7. De vaststelling van de huur en de betalingsvoorwaarden

(38) De huur omvat de volgende elementen (alle landen):

a) xxi) Een "basishuur", te betalen wanneer de machine ter beschikking wordt gesteld. Het bedrag van deze huur is niet noodzakelijkerwijs lager dan de verkoopprijs van deze machines en beloopt in feite vrijwel het totale bedrag van alle huidige en toekomstige huurbedragen (in sommige gevallen meer dan 98 %)(23) .

b) Een jaarlijkse huur, per kwartaal vooruit te betalen.

c) xxii) Een maandelijkse produktiehuur waarvan het bedrag degressief is al naar gelang van het aantal op alle Tetra Pak-machines van hetzelfde type gebruikte kartons. Deze huur vervangt het degressieve tarief - van vergelijkbare waarde - van een gedeelte van de onderhoudskosten in geval van verkoop (zie clausule vii)). In sommige landen (Duitsland, Frankrijk, Portugal) wordt een specifiek boetebeding toegepast wanneer deze vergoeding niet binnen de gestelde termijnen wordt betaald.

2.2.8. De looptijd van de huur

(39) De looptijd en de wijze van beëindiging van het huurcontract verschillen per Lid-Staat:

xxiii) De minimumduur van het huurcontract bedraagt drie (Denemarken, Ierland, Portugal, Verenigd Koninkrijk) tot negen jaar (Italië).

2.2.9. Het boetebeding

(40) xxiv) Afgezien van de gebruikelijke schaden en interessen behoudt Tetra Pak zich het recht voor de huurder een boete op te leggen indien deze inbreuk zou maken op om het even welke contractuele verplichting; het bedrag van deze boete wordt, binnen de grenzen van een maximum, discretionair door Tetra Pak vastgesteld al naar gelang van de ernst van het geval (Italië).

2.3. De voorwaarden voor de levering van kartons (bijlage 2.3)

(41) In Griekenland, Ierland, Italië, Spanje en het Verenigd Koninkrijk gelden standaardcontracten voor de levering: deze zijn verplicht wanneer de cliënt een machine niet huurt maar koopt.

2.3.1. De exclusieve bevoorrading

(42) xxv) De koper verplicht zich tot exclusieve afname bij Tetra Pak van alle verpakkingsmaterialen die op een bepaalde Tetra Pak-machine (of bepaalde machines) worden gebruikt (alle landen) alsmede op elke andere Tetra Pak-machine die later zou worden verworven (Italië).

2.3.2. De looptijd van de overeenkomst

(43) xxvi) De overeenkomst wordt aanvankelijk ondertekend voor negen jaar en kan worden verlengd met een nieuwe periode van vijf jaar (Italië) of voor de periode gedurende welke de verkrijger in het bezit blijft van de machine (Griekenland, Ierland, Spanje, Verenigd Koninkrijk).

2.3.3. De vaststelling van de prijzen(24)

(44) xxvii) De kartons worden geleverd tegen de prijs die geldt op het moment van de bestelling. Geen enkel verevenings- of indexeringssysteem wordt toegepast (alle landen).

2.3.4. De tekst

(45) Ook hier bestaat het medebeslissingsrecht (clausule xii)) van Tetra Pak inzake de tekst of de merknamen die de klant op de kartons wil aanbrengen.

3. Het commerciële beleid bij de verkoop van kartons

(46) Een belangrijk onderdeel van de klacht van Elopak had betrekking op de prijzen die Tetra Pak in Italië berekende voor de Rex-kartons, welke prijzen als afbraakprijzen werden beschouwd. Tetra Pak verwierp deze beschuldiging legde tot staving van haar stelling een studie over inzake de rentabiliteit van dit produkt, die over 1983 in Italië was verricht.

Het kwam de Commissie noodzakelijk voor het onderzoekterrein op dit punt uit te breiden en met het oog op een beter inzicht in het beleid van het concern over te gaan tot een alomvattende analyse van ten eerste de verkopen, ten tweede de rentabiliteit en ten derde de prijzen van de verschillende Tetra Pak-produkten over verscheidene jaren (1981-1984) en voor alle landen van de Gemeenschap. Op deze analyse - die is gebaseerd op de door Tetra Pak medegedeelde, aan de bedrijfsrekeningen ontleende gegevens - is uitvoerig ingegaan in de mededeling van punten van bezwaar(25) en derhalve wordt hier slechts summier ingegaan op de voornaamste conclusies die uit deze analyse konden worden getrokken.

3.1. De verkoop van kartons en hun rentabiliteit

3.1.1. De verkoop van kartons (bijlagen 3.1. en 3.2)

(47) 1. Geografische spreiding van de verkopen:

Drie landen samen nemen, in bijna gelijke verhouding, 70 % van de verkoop van Tetra Pak-kartons in de Gemeenschap voor hun rekening (1984)(26) : Duitsland (24,8 %), Frankrijk (23,5 %) en Italië (20,3 %). Het Verenigd Koninkrijk volgt met een percentage dat ongeveer de helft daarvan (12 %) bedraagt.

2. Onderverdeling van de verkopen naar type karton:

De "aseptische Brik" vertegenwoordigt op zich al bijna 80 % van de verkopen van kartons en meer dan 70 % van de totale omzet van het concern. De "Rex" en de "niet-aseptische Brik" beslaan slechts een percentage van respectievelijk 11 en 7 van de kartonverkopen. De verschillende andere modellen (Tetrahedron, Tetra King enz.) nemen beide de resterende 2 % voor hun rekening en zijn dus slechts van zeer marginaal belang (1984).

3. Groeiritme van het produkt:

In het betrokken tijdvak is de Rex-verpakking het produkt met het hoogste groeipercentage en dit produkt haalt geleidelijk de niet-aseptische Brik als het karton voor verse produkten in. Italië wordt de belangrijkste producent van dit type karton.

3.1.2. De rentabiliteit van de kartons (bijlagen 3.3 tot en met 3.5)

(48) 1. De aseptische Brik heeft nagenoeg niet te maken met enige daadwerkelijke concurrentie en blijkt verreweg het meest rendabele produkt - de nettomarge van [...] à [...] % van de omzet ([...] tot [...] % in Italië) maakt op zich al tot [...] % van de totale winst van het concern in alle vertegenwoordigde landen uit en meer dan 100 %(27) in het Verenigd Koninkrijk in de gehele referentieperiode en in 1983/1984 in Frankrijk(28) . Alleen al bij kartons loopt de bijdrage van de aseptische Brik tot de winst voor alle vertegenwoordigde Lid-Staten uiteen van [...] tot 102 %. In Duitsland, Italië en het Verenigd Koninkrijk werd in 1981 een cijfer van 100 % bereikt of overschreden (Italië en het Verenigd Koninkrijk: 114 %), in 1982 nogmaals in het Verenigd Koninkrijk en in 1983 in België/Luxemburg.

2. De niet-aseptische Brik heeft een geringe rentabiliteit - nettomarge van [...] tot [...] - maar de rentabiliteit daarvan houdt, op enkele uitzonderingen na, nog steeds stand.

3. Hetzelfde kan niet gezegd worden voor het Rex-karton, waarvan de rentabiliteit vaak negatief is: in 1981 en 1982 in Italië, Duitsland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk, in 1983 in België/Luxemburg en in 1984 in Denemarken, België/Luxemburg en ook in het Verenigd Koninkrijk. In 1981 was de rentabiliteit over het geheel negatief (-11,2 %) voor alle betrokken Lid-Staten. Uit de cijfers blijkt overigens dat het verschijnsel in Italië een bijzondere omvang aanneemt: een nettomarge van -34,4 % in 1981.

3.1.3. De rentabiliteit van de Rex-kartons in Italië (bijlagen 4.1 tot 4.5)

(49) Op grond van laatstgenoemde constatering heeft de Commissie een uitvoerig onderzoek ingesteld naar de toestand in Italië en Tetra Pak verzocht haar de noodzakelijke gegevens te verstrekken voor de berekening van de rentabiliteit van haar produkten sinds het Rex-karton in dit land werd ingevoerd (1976). De analyse van deze gegevens levert voornamelijk de volgende resultaten op:

1. De verliezen die zijn geleden op de Rex-kartons waren niet aan het toeval te wijten: zij hebben zich voortgezet over een periode van zeven jaar (1976-1982) en hebben op de omzet een negatieve uitwerking van 10 tot 34 % gehad (uitgedrukt in nettomarge).

2. Deze verliezen waren zo hoog dat de verkoopprijs bij lange na niet de directe variabele kosten (de brutomarge(29) was voortdurend(30) zeer negatief: -9,8 tot -33,8 %) en in bepaalde jaren zelfs niet eens de kosten van de grondstoffen dekte.

3. Van 1976 tot 1980 heeft Tetra Pak die niet zelf haar Rex-kartons in Italië produceerde (doch invoerde via zusterondernemingen), deze op de Italiaanse markt verkocht tegen prijzen die 10 tot 34 % beneden de inkoopprijs lagen.

4. Gedurende het betrokken tijdvak heeft Tetra Pak haar kartons van het Rex-type verkocht tegen prijzen die veel lager waren dan die welke door Elopak voor haar concurrerende karton, het Pure-Pak, werden berekend en het prijsverschil tussen deze beide typen kartons is steeds groter geworden (30 en op een gegeven moment zelfs 50 %).

5. De verkoop van Rex-kartons is in het genoemde tijdvak eerst langzaam gestegen, heeft als het ware een stagnatie gekend (index 100 in 1976, 215 in 1977, 177 in 1978 en 259 in 1979), om daarna uitzonderlijk snel te stijgen (index 6 353 in 1984), terwijl Elopak, hoewel op enigszins andere tijdstippen, de stijgende verkoop van het Pure-Pak eerst een halt zag toegeroepen, om de verkoop ervan vervolgens te zien dalen (index 69 in 1986 ten opzichte van 100 in 1981).

Het marktaandeel van Elopak op de markt van niet-aseptische kartons in Italië(31) , dat van 9 % in 1977 was gestegen tot ongeveer 25 % in 1981, daalt in 1986 tot 17,5 %, terwijl dat van de andere concurrenten van Tetra Pak daalt van respectievelijk 12 tot 6 % en vervolgens tot ongeveer 2 %. Het marktaandeel van Tetra Pak daarentegen, dat van 79 in 1977 was gedaald tot ongeveer 70 % in 1981(32) , stijgt tot 80,5 % in 1986 terwijl het marktaandeel van de Rex-kartons stijgt van 2 tot respectievelijk 7,5 % en vervolgens tot 38,5 %.

(50) Tijdens een verificatiebezoek op 27 en 28 januari 1987 in de bedrijfsruimten van Tetra Pak in Italië hebben die diensten van de Commissie documenten ontdekt uit 1981 inzake bestellingen die betrekking hadden op respectievelijk 420 000 Rex-kartons van 1 liter, 235 000 Rex-kartons van 2 liter, 253 000 Rex-kartons van 1/4 liter en 102 500 Rex-kartons van 1/4 liter die eveneens uit Zweden werden ingevoerd en weer werden verkocht tegen prijzen die respectievelijk 24 %, 17 %, 29 % en 23 % beneden de inkoopprijs lagen. Deze documenten bevestigen dus wat aangetoond was bij het onderzoek van de boekhoudkundige gegevens.

(51) In de verslagen van de raad van bestuur van Tetra Pak Italiana uit 1979 en 1980 wordt trouwens melding gemaakt van de noodzaak om aanzienlijke financiële offers te brengen op het punt van prijzen en leveringsvoorwaarden, ten einde de concurrentie te bestrijden, met name die van Pure-Pak. In het verslag 1979 wordt gesteld, dat "economische en financiële offers voor aanzienlijke bedragen" nodig zijn, en in het verslag van 1980, dat de concurrentie moet worden gewaarschuwd "zelfs met speciale leveringsvoorwaarden en prijzen". Deze laatste zin betreft de niet-aseptische markt.

3.2. De in de verschillende Lid-Staten toegepaste prijzen

3.2.1. Gemiddelde prijzen (bijlage 5.1)

(52) In bijlage 5.1 wordt een vergelijkend overzicht gegeven van de gemiddelde prijzen (omzet/aantal verkochte kartons) die in de verschillende Lid-Staten van 1981 tot 1984 werden toegepast, in ecu en vergeleken met Italië, voor de drie belangrijkste typen kartons van Tetra Pak: het Rex-type, de niet-aseptische Brik en de aseptische Brik. Uit deze tabel kan in hoofdzaak het volgende worden opgemaakt:

1. Tussen de Lid-Staten bestaan aanzienlijke prijsverschillen.

2. De prijzen verschillen sterk, inzonderheid tussen Italië en de overige Lid-Staten, en bereiken gemakkelijk 50 %, met een minimum van ongeveer 20 tot 25 % (op enkele uitzonderingen na).

3. Deze verschillen zijn niet uniform en gaan niet steeds in dezelfde richting: van land tot land verschillen zij in omvang en soms in richting, al naar gelang van de produkten.

4. Italië is in ieder geval voor alle typen kartons het land met de laagste prijzen.

3.2.2. Prijslijsten (bijlagen 5.2 en 5.3)

(53) Om de gegevens met betrekking tot de gemiddelde prijzen volledig vergelijkbaar te maken, dient de onderverdeling van de omzet tussen kartons van verschillende grootte en de gemiddelde bestelde hoeveelheden voor elk land uniform te zijn, wat niet het geval is. De geconstateerde verschillen zijn echter te groot om uit deze objectieve materiële verschillen te kunnen worden verklaard. Bovendien blijkt uit de cijfers die zijn ontleend aan de prijslijsten(33) waarover de Commissie beschikt en die in de bijlagen 5.2 en 5.3 zijn opgenomen, over langere perioden (1978-1984) dat tussen de Lid-Staten prijsverschillen bestaan van een orde van grootte die vergelijkbaar zijn met die welke bij de gemiddelde prijzen zijn geconstateerd, wat de conclusies in punt 52 bevestigt.

4. Het commerciële beleid inzake verkoop en verhuur van machines(34)

4.1. De verkoop en de verhuur van machines en hun rentabiliteit

4.1.1. De verkoop en de verhuur van machines (bijlagen 3.1 en 3.2)

(54)1. Geografische spreiding van de verkoop/verhuur

Ongeveer 88 % van de omzet uit de verkoop en de verhuur van machines wordt behaald in vier landen: Duitsland (24,8 %), Italië (23,5 %), Frankrijk (20,3 %) en het Verenigd Koninkrijk (19 %) (1984). Dit zijn dezelfde vier belangrijkste markten als voor kartons, hoewel in dit geval de omzet in het Verenigd Koninkrijk wat machines betreft ongeveer van dezelfde orde van grootte is als de omzet in de andere landen. Het betreft hier echter een recente ontwikkeling. Tot 1981 bedroegen de verkoop en de verhuur van machines in het Verenigd Koninkrijk met 11 % van de omzet slechts een derde van die in Duitsland en de helft van die in Frankrijk en Italië.

In het Verenigd Koninkrijk is ook de bijdrage van de machines aan de totale omzet de hoogste geworden [...] % tegen een gemiddelde van [...] % (1984).

(55)2. Groeitempo

In alle landen, behalve in het Verenigd Koninkrijk, wordt een vrij duidelijke neerwaartse tendens waargenomen bij het relatieve aandeel van de machines in de totale omzet van Tetra Pak. In het algemeen gesproken zakt dit aandeel van [...] % in 1981 tot [...] % in 1984, waarbij het groeitempo van dit produkt in het betrokken tijdvak slechts 12 % is geweest tegen een groeitempo van 60 % voor alle produkten van Tetra Pak. Ook hier vormt het Verenigd Koninkrijk een uitzondering met een groeitempo van [...] % voor machines, zevenmaal hoger dan het groeitempo dat in alle betrokken landen samen wordt waargenomen.

4.1.2. De rentabiliteit van de machines (bijlagen 3.3 tot en met 3.5)

(56) In het betrokken tijdvak is de rentabiliteit van het onderdeel "machines" in het algemeen positief, met uitzondering evenwel van 1984 (-[...] %). Overigens is er een niet te verwaarlozen aantal uitzonderingen. Zo is bij voorbeeld in Duitsland het onderdeel "machines" in 1984 verliesgevend (-[...] %). Dit is ook zo in Nederland in 1983 en 1984 (-[...] % en -[...] %), aangezien de inkomsten in laatstgenoemd jaar aanzienlijk lagen beneden de directe variabele kosten (brutomarge -[...] %). In Frankrijk heeft één van de twee Tetra Pak-ondernemingen in 1981, 1982 en 1984 een negatieve marge (-[...] %, -[...] % en -[...] %) en in 1982 een bruto negatieve marge [...] %. Het verschil tussen het Verenigd Koninkrijk en die andere landen is evenwel, dat de verliezen aanhouden en toenemen: nettomarge van -0,1, -12,5, -20,2 en -42,2 % in het tijdvak 1981-1984 en, volgens schattingen van Tetra Pak(35) , semi-brutomarge van ongeveer -1,3, -8,1 en -28 % over het tijdvak 1982-1984.

4.2. De toegepaste prijzen

4.2.1. De toegepaste prijzen in de verschillende Lid-Staten (bijlagen 6.1 tot en met 6.3)

(57) In de bijlagen 6.1 en 6.3 zijn respectievelijk weergegeven de verkoopprijzen en de verhuurprijzen over de jaren 1984-1986 van de voornaamste door Tetra Pak vervaardigde machines, namelijk de machines van het type Rex, de machines van het type aseptische Brik en de machines van het type niet-aseptische Brik.

De door Tetra Pak versterkte gegevens zijn niet uniform, aangezien voor bepaalde landen inzake de verkopen gemiddelde prijzen zijn medegedeeld en voor andere landen de prijzen die ontleend zijn aan de prijslijsten. Ondanks deze lacunes kunnen de navolgende belangrijkste punten worden aangestipt:

a) Verkoopprijzen van de machines in de verschillende Lid-Staten (bijlage 6.1)

(58) 1. De prijsverschillen tussen de Lid-Staten zijn aanzienlijk: zij liggen in de meeste gevallen in de buurt van 50 % en bereiken soms 70 à 100 %.

2. De prijzen voor machines zijn, evenals die voor kartons, duidelijk de laagste in Italië. In Ierland daarentegen worden de hoogste prijzen berekend.

3. In Italië, waar de prijzen de laagste zijn, zijn gemiddelde prijzen meegedeeld, terwijl in de andere landen (met uitzondering van Griekenland) de prijzen aan de prijslijsten zijn ontleend. Hieruit moet worden afgeleid dat Tetra pak aanzienlijke kortingen verleent op haar normale catalogusprijzen en waarschijnlijk in een groter aantal gevallen dan de Commissie is meegedeeld(36) . De prijsverschillen tussen Italië en de overige Lid-Staten zijn evenwel zo groot, dat zij redelijkerwijs niet het gevolg kunnen zijn van de verleende kortingen alleen.

b) Huurprijzen van de machines in de verschillende Lid-Staten (bijlage 6.2)

1. De drie elementen van de huur

(59) Uit de analyse van de contractuele voorwaarden is gebleken dat de huur van de machines uit drie elementen bestaat: een "basishuur" die moet worden betaald bij de installatie van een machine, een driemaandelijkse huur en een maandelijkse produktiehuur die een degressief tarief kent, afhankelijk van het aantal gebruikte kartons. Een volledige vergelijking van de in de verschillende Lid-Staten toegepaste huurprijzen zou dus in beginsel inhouden dat met deze drie samenstellende bestanddelen van de huur rekening wordt gehouden.

De maandelijkse produktiehuur, die wordt vastgesteld al naar gelang van het aantal gebruikte kartons, is uiteraard niet van tevoren te berekenen, doch zij schijnt volkomen te verwaarlozen te zijn in vergelijking met de basishuur(37) .

De driemaandelijkse huur kan worden gerelateerd aan deze basishuur door op grond van een bepaald rentepercentage het bedrag te actualiseren van de driemaandelijkse huur die deze basishuur meebrengt gedurende de gehele looptijd van de huurovereenkomst. Alsdan kan worden vastgesteld dat deze huur, hoewel het bedrag daarvan varieert naar land en machine, slechts een zeer marginaal percentage vertegenwoordigt (enkele procenten) van de basishuur. Indien men bij voorbeeld weet dat de basishuur voor een machine Rex RC4 in 1986 (Duitsland) [...] ecu bedroeg en de driemaandelijkse huur [...] ecu, kan worden vastgesteld dat de geactualiseerde waarde van het bedrag van de driemaandelijkse huur (tegen het actualiseringspercentage van 8 % dat representatief was voor de ecumarkt op middellange termijn in dat jaar) over een huurperiode van drie jaar [...] ecu bedraagt, dat wil zeggen nauwelijks 1,52 % van de basishuur.

De vergelijking van de huurprijzen is dus zeer wel mogelijk door alleen de basishuren te vergelijken, omdat deze bijna de totaliteit van de huur uitmaken, nu en in de toekomst. Hieruit volgt eveneens dat de huur van de Tetra Pak-machines uit financieel oogpunt op één lijn moet worden gesteld met een verkoop omdat de huurder bij vooruitbetaling bijna de volledige huursom betaalt(38) .

2. De huurprijzen voor machines

(60) Dezelfde algemene opmerkingen als zijn gemaakt voor de verkoopprijzen kunnen worden gemaakt na lezing van bijlage 6.2:

- De prijsverschillen (basishuren) op het punt van de huren tussen de verschillende Lid-Staten zijn zeer aanzienlijk; zij zijn zelfs nog aanzienlijk groter (tot 200, 300 of zelfs 400 %) vergeleken met wat kon worden vastgesteld ten aanzien van de verkoopprijzen.

- De landen waar de huurprijzen, behoudens uitzonderingen, de laagste zijn (België, Denemarken), zijn de landen waarvoor de door Tetra Pak verstrekte inlichtingen de gemiddelde prijs betreft (in tegenstelling tot de prijzen die zijn ontleend aan de catalogusprijzen).

Eveneens moet worden opgemerkt dat de omvang en soms de richting van deze verschillen tussen de Lid-Staten weliswaar kunnen uiteenlopen al naar gelang van het type machine, maar dat toch in Frankrijk en ook in Duitsland de huren de hoogste blijken te zijn.

c) Vergelijking van de verkoopprijzen en van de huurprijzen in de verschillende Lid-Staten (bijlage 6.3)

(61) Uit de vergelijking die in bijlage 6.3 is gemaakt tussen de toegepaste prijzen in de Lid-Staten waar Tetra Pak haar machines verkoopt, en de Lid-Staten waar zij deze verhuurt, blijkt voorts dat alleen al de basishuur in sommige Lid-Staten veel hoger ligt dan de verkoopprijs in andere Lid-Staten.

Zo was bij voorbeeld de baishuur voor een B8-machine in Duitsland in 1985 meer dan tweemaal zo hoog als de gemiddelde verkoopprijs van deze machine in Italië in hetzelfde jaar. Natuurlijk ging het in het eerste geval om een prijs ontleend aan de prijslijst en in het andere geval om een gemiddelde prijs. Zoals gezien, zijn dergelijke verschillen evenwel, hoewel zij suggereren dat er sprake is van zeer aanzienlijke kortingen, toch van een zodanige omvang dat de veronderstelling niet gewettigd is dat deze kortingen daarvoor de enige verkaring zijn.

Wanneer trouwens uitsluitend de prijzen van de prijslijsten (voor landen waar deze lijsten bestaan) vergeleken worden, kan worden geconstateerd dat, ook al zijn de verschillen kleiner, de gevallen waarin de basishuren aanzienlijk hoger zijn dan de verkoopprijzen zoals zij in deze lijsten voorkomen, echter niet zeldzaam zijn, waarbij het verschil in sommige gevallen wel 40 % of meer kan bedragen.

4.2.2. De in Italië toegepaste prijzen

(62) Eén van de onderdelen van de klacht van 27 september 1983 van Elopak betrof het door Tetra Pak in Italië gevoerde beleid inzake de verkoopprijzen en de verhuurprijzen van machines. Elopak stelde met name de excessieve, door Tetra Pak verleende kortingen om de contracten in de wacht te slepen, aan de kaak; naar haar mening kon de omvang van de kortingen in bepaalde gevallen slechts leiden tot afbraakprijzen.

Behalve dat de Commissie de prijzen in de Gemeenschap heeft vergeleken, heeft zij derhalve de door Tetra Pak in Italië toegepaste prijzen nader onderzocht. In dit verband heeft zij a) enerzijds de meeste contracten geanalyseerd - meer dan 200 - die door Tetra Pak bij Italiaanse zuivelbedrijven waren geplaatst en b) anderzijds een uitvoerig onderzoek ingesteld naar de voorwaarden waaronder een aantal verkoop- of verhuurtransacties in Italië heeft plaatsgevonden.

4.2.2.1. De nominale prijzen en betalingsvoorwaarden in de contracten

1. De betalingsvoorwaarden

(63) De gebruikelijke voorwaarden voor de betaling van de verkoopprijs of de basishuur, zoals deze uit de analyse van deze overeenkomsten naar voren komen, zijn een derde bij de ondertekening van de overeenkomst, een derde bij de levering van de machine en een derde na de volledige installatie van de machine. Bij lezing van de overeenkomsten blijkt evenwel dat op de gebruikelijke voorwaarden talrijke en onderscheiden uitzonderingen worden gemaakt. Aangezien een referentienorm ontbreekt (gemiddelde betalingstermijn in de gebruikelijke gevallen), is het niet mogelijk het effect van deze uitzonderingen op de verkoopprijs of op de basishuur te berekenen. Op het eerste gezicht dient men er evenwel vanuit te gaan dat dit effect in het algemeen marginaal zal zijn, omdat de verschillen in de meeste gevallen slechts betrekking hebben op zeer korte perioden van uitstel van betaling vergeleken met de levensduur of de huurtijd van de machines. In de volgende afdeling zal echter blijken dat de belangrijkste uitzonderingen gewoonlijk niet in de contracten voorkomen, doch in tegenbrieven zijn opgenomen en dat uit deze gevallen sterk verschillende conclusies moeten worden getrokken.

2. De prijzen (bijlage 6.4)

(64) In bijlage 6.4 zijn de nominale verkoop- en verhuurprijzen opgenomen zoals zij uit het nadere onderzoek van de overeenkomsten te voorschijn komen. Deze prijzen zijn gerangschikt naar type machine en voor elk van deze typen in chronologische volgorde. De kolommen A en B geven de courante waarde, de kolommen C en D de constante waarde, berekend om bij de vergelijking in de tijd de inflatiefactor uit te schakelen(39) .

a) Chronologische reeksen tegen courante prijzen

(65) Alleen reeds bij lezing van de chronologische reeksen tegen courante prijzen (kolommen A en B) kan een aantal anomalieën worden uitgeschakeld. De gevallen zijn namelijk niet zeldzaam waarin bepaalde verkoop- of verhuurtransacties tot stand zijn gekomen tegen prijzen die veel lager waren - dikwijls 25 à 50 % - dan de prijzen die voor andere transacties werden toegepast, hetzij ongeveer in dezelfde tijd hetzij soms ook op aanzienlijk eerdere data. Hier worden slechts enkele voorbeelden genoemd.

Rubriek 1 "Rex RC6-machines": Verkopen nrs. 19 en 20 tot stand gekomen in februari 1983 voor de prijs van [...] lire, tegen [...] lire voor de verkopen nrs. 16 tot 18 einde 1982, dat wil zeggen verschillen van meer dan 30 %.

Rubriek 9 "AB/1000-machines": Verkopen nrs. 42 en 43 (januari en maart 1982) voor de prijs van [...] en [...] miljoen lire tegen verkoop nr. 41 (november 1981) voor de prijs van [...] miljoen lire, dat wil zeggen verschillen van 26 en 31 %. Eveneens zou kunnen worden vermeld dat de verkopen nrs. 42 en 43 in 1982 zijn gedaan voor lagere prijzen dan in 1981 en 1980 of zelfs voor de daarbij behorende prijzen van 1979, hoewel de algemene prijsindex van industrieprodukten (zie voetnoot(40) op bladzijde 13) in de tijd vaak met meer dan 50 % is gestegen.

Rubriek 14 "AB/500-machines": Verkopen nrs. 4 en 5 voor de prijs van [...] en [...] miljoen lire (september 1983 en november 1984) tegen verkoop nr. 3 (februari 1983) voor de prijs van [...] miljoen lire, wat neerkomt op verschillen van 50 en 37 %. Deze prijzen blijven beneden de prijzen van 1982.

Bij grondige lezing van bijlage 6.4 blijkt zelfs dat er extreme verschillen bestaan. De mogelijkheid bestaat echter dat deze gevallen, zoals Tetra pak beweert, betrekking hebben op tweedehandsmachines, doch in de contracten is er geen enkele aanwijzing in deze richting.

b) Chronologische reeksen tegen constante prijzen

(66) Met behulp van de chronologische reeksen, berekend tegen constante prijzen (kolommen C en D), kunnen vergelijkingen worden gemaakt die betrekking kunnen hebben op de gehele tijdsduur. Uit de analyse daarvan komen de volgende voornaamste elementen naar voren:

1. De reeksen bevestigen in de eerste plaats duidelijk dat er aanzienlijke verschillen bestaan, waarvan een aantal reeds was aangetoond door de opstelling van chronologische reeksen tegen courante prijzen, alsmede het bestaan van talrijke huurprijzen die hoger waren dan de verkoopprijzen.

2. De geconstateerde verschillen komen voor in de gehele periode die door deze reeksen wordt bestreken en de uiterste prijzen brengen verschillen aan het licht die tot 200 % en zelfs tot 300 % of meer oplopen.

3. Uit een nadere analyse van deze verschillen (berekening van de standaardafwijkingen van de prijzenreeksen) blijkt tenslotte dat die verschillen groter zijn voor de machines van het Rex-type - die aan sterkere concurrentiedruk blootstaan - dan voor de machines van het Brik-type.

Hoewel de aldus verkregen resultaten in zekere mate als schattingen moeten worden gezien(41) , zijn de verschillen die aan de dag treden dikwijls te groot om uitsluitend te kunnen worden toegeschreven aan de onvolkomenheden van de methode.

c) Conclusies

(67) Bij vergelijking van de in de verschillende Lid-Staten toegepaste prijzen was met name gebleken dat er aanzienlijke verschillen bestonden tussen deze prijzen, alsmede dat de basishuren alleen al dikwijls gelijk waren aan of hoger dan de verkoopprijzen. Bij nadere analyse van de Tetra Pak-overeenkomsten in Italië blijkt dat deze verschijnselen zich ook voordoen binnen één zelfde land. Door de grote omvang van de verschillen wordt het voorts waarschijnlijk dat bij de meest onvoordelige handelstransacties met verlies verkocht of verhuurd is.

4.2.2.2. Analyse van een aantal verkoop- en verhuurtransacties met betrekking tot machines

(68) Als aanvulling op de analyse van de prijzen en de betalingsvoorwaarden zoals die in de contracten voorkomen, en voor een beter begrip van de realiteit van de verkoop- en verhuurtransacties, heeft de Commissie een uitvoerig onderzoek ingesteld bij een aantal Italiaanse zuivelbedrijven. De behandeling van deze gevallen is evenwel te lang om in deze beschikking te worden opgenomen en in deze moge worden verwezen naar de punten van bezwaar(42) . De voornaamste conclusies kunnen evenwel als volgt worden samengevat:

1. De werkelijke prijzen - die dikwijls voorkomen in brieven die parallel aan de contracten worden opgesteld, maar in strijd zijn met de contractuele voorwaarden - liggen over het algemeen ver beneden de in de contracten opgenomen nominale prijzen, in sommige gevallen wel 50 % of meer. De vormen van prijsvermindering zijn zeer verschillend en sommige verminderingen komen dikwijls gecumuleerd voor:

- terugkoop van oude machines van concurrenten van Tetra Pak met een restwaarde van nul of bijna nul, tegen absoluut overtrokken prijzen (soms zelfs overeenkomende met - of hoger dan - de nieuwwaarde van deze machines);

- aankoop van oude Tetra Pak-machines tegen eveneens dikwijls sterk opgetrokken prijzen;

- fictieve terugkoop van oude machines die in werkelijkheid ter beschikking van de cliënt worden gelaten;

- het betalen van de vervoer- en installatiekosten door Tetra Pak;

- de betaling door Tetra Pak van aanzienlijke reclamekosten;

- bijkomende prijsverminderingen - ten opzichte van de contractuele overeengekomen verminderingen - op de prijzen van de kartons (door stabilisatie van deze prijzen voor een bepaalde periode);

- huur van een machine die achteraf, wanneer deze gekocht wordt, gratis ter beschikking wordt gesteld.

De meest voorkomende vermindering of korting blijft evenwel de eerstgenoemde, tot uiting komend in de overname van de oude machines van de cliënt tegen te hoge prijzen.

2. De werkelijke betalingsvoorwaarden zijn dikwijls eveneens gunstiger dan de contractuele, waardoor de reële kosten van de transactie met even zoveel worden verminderd. Zij komen tot uiting in de vorm van aanzienlijk langere betalingstermijnen gedurende welke geen rente behoeft te worden betaald. In sommige gevallen gelden deze gratis kredieten voor een of meer jaren en gaan zij vergezeld van een aflossingsvrije periode.

3. Indien men bedenkt dat de nettomarge op de verkoop van machines in Italië 8 à 17 % bedraagt en de brutomarge 16 à 24 %(43) , konden de genoemde transacties, waarin de kortingen 50 % of meer (soms 75 %) van de in de contracten vermelde prijzen bedroegen, uiteraard slechts neerkomen op verkoop met verlies.

4. Tenslotte blijkt dat de door Tetra Pak in het kader van een nieuwe verkoop- of verhuurtransactie voor de overname van haar oude machines (of die van haar concurrenten) betaalde prijs in geen enkele verhouding staat tot de door dit concern contractueel vastgestelde prijs (clausule xv)) voor de uitoefening van haar recht van terugkoop (voor het geval dat de cliënt zijn machine aan derden wil verkopen), en eerstgenoemde prijs op een veel te hoog bedrag is gesteld en de laatstgenoemde veel te laag kan blijken.

4.2.2.3. Verslagen van de raad van bestuur(44)

(69) De verslagen van de raad van bestuur van Tetra Pak Italiana uit 1979 en 1980 vermeldden algemeen de noodzaak om aanzienlijke financiële offers te doen inzake prijzen en leveringsvoorwaarden om de concurrentie te bestrijden, inzonderheid die van Pure-Pak (punt 52). In latere verslagen worden inzake machines nadere bijzonderheden vermeld. In de verslagen van 1981, 1983 en 1985 wordt melding gemaakt van de toepassing van bijzondere prijzen en/of betalingsvoorwaarden waardoor de crediteurpositie van de onderneming bij de cliënten aanzienlijk werd verhoogd. In het verslag uit 1985 wordt eveneens verklaard dat in geval van vervanging van het bestaande park door modernere machines de kosten gedeeltelijk worden gedragen door de "fabrikant van de recipiënten".

Eveneens in 1985 wordt in het verslag van de raad van bestuur van Tetra Pak Carta voorts vermeld dat deze zusteronderneming van Tetra Pak Italiana, die kartons vervaardigt, ermee heeft ingestemd een verlies van 728 miljoen lire te dragen dat door Tetra Pak Italiana is geleden bij de verkoop van machines: "Een dergelijk akkoord geeft het voordeel weer dat wij behalen uit de plaatsing van Tetra Pak-machines", aldus het verslag.

In de verslagen over het jaar 1986 van de raden van bestuur van beide vennootschappen van het concern komen soortgelijke beschouwingen voor.

5. Andere praktijken ten aanzien van de concurrenten

(70) Ter gelegenheid van het verificatiebezoek op 27 en 28 januari 1987 heeft de Commissie de hand weten te leggen op een aantal documenten(45) die betrekking hadden op verschillende acties die door dit concern werden gevoerd of werden overwogen om de concurrentie te bestrijden. Zij worden ingedeeld al haar gelang van de desbetreffende concurrenten.

5.1. Elopak/Pure-Pak

(71) In een brief van 17 januari 1976 wenst het Tetra Pak-concern Tetra Pak Italiana met haar "acties" ( "activities") ten aanzien van de "Resolvo"-machines, de "aseptische Pure-Pak"-machines de "Pure-Pak"-pasteuriseermachines en de "Combiblok"-machines. In deze brief wordt verwezen naar een telex van 7 januari 1976 waarin deze acties waarschijnlijk werden beschreven. De vertegenwoordigers van Tetra Pak die bij dit verificatiebezoek aanwezig waren, hebben verklaard niet meer in het bezit te zijn van dit telexbericht. Wat de aseptische Resolvo-machines betreft (ontwikkeld door Buitoni), zal in het vervolg (punten 76 tot en met 83) duidelijk worden dat Tetra Pak verschillende wegen heeft bewandeld om te verhinderen dat zij in Italië werden verspreid. Ter zake van de aseptische Pure-Pak-machines is alleen bekend dat de pogingen om deze machines te ontwikkelen destijds niet zijn geslaagd.

(72) In een verslag van 4 november 1978 verklaart een medewerker van Tetra Pak Italiana dat hij door de directeur-generaal is belast met "een steekproef bij de beste klanten van Pure-Pak, ten einde in concreto na te gaan welke prijzen moeten worden betaald om de klanten bij deze onderneming weg te halen".

(73) In een verslag van een verkoper van Tetra Pak Italiana van 11 december 1981 wordt gewag gemaakt van de weglating, in het kader van een verkoop, van vier machines systempak/Resolvo, twee machines Zupack en twee machines Tetra Pak, van de toezegging om geen machine Elopak meer te gebruiken en van de toezegging om een machine Resolvo terug te geven of althans niet buiten het bedrijf te gebruiken (zie eveneens punt 79 en bijlage 10 van de mededeling van punten van bezwaar, zuivelbedrijf E).

(74) In een telex van 30 november 1984 stelt het Tetra Pak-concern Tetra Pak Italiana in kennis van de ontvangst door Elopak-Europe van vier aseptische machines en vraagt haar steun bij de identificatie van de uiteindelijke bestemming. Hieronder (punten 76 tot en met 83) zal blijken dat dit soort onderzoek in sommige gevallen de eerste etappe heeft gevormd van een proces om deze machines uit te schakelen, in het algemeen door aankoop.

(75) Een van de grieven in de klacht van Elopak van 27 september 1983 betrof de inschakeling in haar beleid door Tetra Pak van het reclameblad "Il Mondo del Latte", door de sluiting van een exclusiviteitsovereenkomst. Uit de over dit onderwerp destijds gewisselde correspondentie tussen de personeelsleden van Elopak en de uitgeversfirma van dit blad en de door de firma op verzoeken om inlichtingen van de Commissie verstrekte antwoorden blijkt inderdaad dat Tetra Pak misschien geen exclusiviteitsovereenkomst op schrift heeft gekregen, doch wel een mondelinge toezegging van exclusiviteit voor een lange periode (alleszins voor 1982) in "Il Mondo del Latte". Gedurende dit tijdvak kon Elopak in dat tijdschrift geen reclame maken.

5.2. Poligrafico Buitoni/Resolvo

(76) In het begin van de jaren zeventig had de vennootschap Poligrafico Buitoni een aseptisch verpakkingsprocédé ontwikkeld, het Resolvo-systeem. Verder onderzoek, uitgevoerd in samenwerking met andere ondernemingen, leverde het "Systempak"-systeem op, waarvan het octrooi door het concern International Paper in 1981 van Buitoni werd overgenomen. Uit het volgende blijkt dat Tetra Pak op verschillende wijzen poogde te voorkomen dat dit systeem in Italië ingang zou vinden en er metterdaad in is geslaagd alle of bijna alle Resolvo-machines die in zuivelbedrijven waren geplaatst, aan te kopen.

(77) In een verslag van 30 oktober 1975 wordt de mogelijkheid aan de orde gesteld van een verkoop tegen verlaagde prijs van een aseptische Tetra Pak-machine om te breiken dat de Centrale Latte di Perugia afziet van de aankoop van een Resolvo-machine.

(78) Zie punt 71: Het schrijven van 17 januari 1976 van het Tetra Pak-concern met gelukwensen aan Tetra Pak Italiana voor haar optreden in verband met de septische Resolvo-machines.

(79) Zie punt 73: De terugkoop van vier Systempak/Resolvo-machines en toezegging om een andere Resolvo-machine terug te geven of niet meer buiten het bedrijf te gebruiken (verslag van 11 december 1981).

(80) In het telexbericht van 7 oktober 1981 stelde het Tetra Pak-concern Tetra Pak Italiana ervan in kennis dat International Paper het voornemen had het Resolvo-procédé, dat dit concern van Buitoni had overgenomen, agressief over de hele wereld te verkopen. Tetra Pak acht het dus van strategisch belang om "alle Resolvo-machines uit Italië weg te werken (throw out)", ten einde International Paper van elk commercieel aanknopingspunt ter zake te beroven. Tetra Pak doet mitsdien Tetra Pak Italiana het verzoek "te trachten alle Resolvo-machines in te kopen om te beletten dat deze in andere zuivelbedrijven worden geplaatst".

(81) In een brief van 4 december 1981 wijst Tetra Pak Italiana het Tetra Pak-concern erop dat zij haar best doet om "de Resolvo-machines van Italië op te ruimen", maar dat zij op grote moeilijkheden stuit. Zij vraagt het Tetra Pak-concern om druk uit te oefenen op Kornas Marma, de gemeenschappelijke leverancier van papier aan zowel Tetra Pak als Buitoni, om niet meer aan Buitoni te leveren. Zij stelt voor dat het Tetra Pak-concern bij voorbeeld zelf de gewoonlijk door Kornas Marma aan Buitono geleverde hoeveelheden opkoopt. De brief besluit met de opmerking dat een intelligente aanpak een grote steun zou kunnen betrekken om Buitoni in grote moeilijkheden te brengen.

(82) In een brief van 28 oktober 1982 wijst het Tetra Pak-concern Tetra Pak Italiana erop dat de commerciële ontwikkeling van het Systempak/Resolvo-procédé niet echt "bemoedigend" is. Portugal en Italië kunnen namelijk de enige referentiebronnen zijn en daarom lijkt het van "vitaal" belang dat Tetra Pak Italiana alles in het werk stelt om de uitbreiding van dit systeem in dit land een halt toe te roepen en deze machines te "vervangen", zodat International Paper een "overweldigende negatieve referentie" (crushing negative reference) krijgt.

(83) In een brief van 19 september 1983 deelt Tetra Pak Italiana het Tetra Pak-concern mede dat de Centrale Latte di Perugia heeft afgezien van de aanschaf van een nieuwe Resolvo-machine en een Tetra Pak-machine heeft gekocht. Dit contract betekende voor haar "een zeker economisch offer", doch naar haar oordeel "was dit werkelijk de moeite waard", omdat Buitoni het enige referentiepunt verliest voor eventuele verdere pogingen. Het doel om alle Resolvo-machines van de Italiaanse markt te weren, zoals omschreven in het telexbericht van het Tetra Pak-concern van 7 oktober 1981 (zie punt 80), schijnt dus degelijk te zijn bereikt.

5.3. PKL

(84) Uit talrijke documenten blijkt dat de ontwikkeling van PKL met aandacht wordt gevolgd, waarschijnlijk omdat deze onderneming thans nog de enige echte concurrent van Tetra Pak is in de sector aseptische verpakkingen. Aangezien zij echter in geringe mate in Italië is doorgedrongen, hebben de Italiaanse dochterondernemingen van het Tetra Pak-concern kennelijk weinig gevallen gekend waarin zij de rechtstreekse en concrete concurrentie van PKL moesten ondergaan.

(85) Er dient evenwel te worden herinnerd aan de brief met gelukwensen van het Tetra Pak-concern aan Tetra Pak Italiana in verband met haar acties betreffende inzonderheid het Combibloc (kartons van PKL): zie punt 71.

(86) Een verkoper van Tetra Pak Italiana brengt op 7 november 1978 verslag uit over de inschrijvingen in het kader van een aanbesteding voor de aankoop van een machine door een openbaar zuivelbedrijf, waarin Tetra Pak wordt vergeleken met PKL en IBP. Tetra Pak is bereid haar prijs te verlagen, doch binnen betrekkelijk kleine grenzen (van [...] miljoen tot [...] miljoen lire. Uit het document blijkt echter dat deze verkoper invloed tracht uit te oefenen op de commissie die de opdracht moet gunnen.

5.4. ICA

(87) In een telexbericht van 23 april 1982 deelt het Tetra Pak-concern Tetra Pak Italiana mee dat de onderneming ICA uit Bologna een soortgelijke machine wil ontwikkelen als de aseptische machines van Tetra Pak en een bepaalde vorm van samenwerking schijnt te willen aangaan. Het concern concludeert dat het zich kan voorstellen dat niet het streven naar samenwerking, doch het vastberaden verhinderen van concurrentie in het belang van Tetra Pak is.

5.5. Burgopak

(88) In een brief van 10 januari 1983 vraagt het Tetra Pak-concern aan Tetra Pak Italiana Burgopak te benaderen met als doel dat deze onderneming haar exportprijzen naar het Nabije Oosten verhoogt om de druk weg te nemen waaraan Tetra Pak op dit punt blootstaat, omdat haar prijzen 40 % boven die van Burgopak liggen. De brief besluit met de opmerking dat het "belachelijk zou zijn een soort prijzenoorlog te voeren indien geen der partijen - met uitzondering van de klanten! - daar voordeel bij heeft".

6. De overneming van concurrerende ondernemingen

(89) Het Tetra Pak-concern heeft in 1970 Selfpack overgenomen, een Oostenrijkse fabrikant van verpakkingsmateriaal. Selfpack had in samenwerking met Buitoni eveneens een type karton van het Brik-formaat en een systeem voor aseptische verpakking ontwikkeld. Buitoni ging later van dit systeem uit voor de ontwikkeling van haar aseptische Resolvo-systeem. Tetra Pak van haar kant gebruikte, na de overname van Selfpack, de technologie van deze onderneming om haar eigen aseptiseringstechnologie te verbeteren. Tetra Pak nam de produkten of de meeste produkten Selfpack na overname van deze onderneming uit de markt. Op het moment van de overneming door Tetra Pak bedroeg de omzet van Selfpack 1,4 miljard OESch. (64,1 miljoen ecu).

(90) In 1982 nam Tetra Pak Zupack over, een Duitse concurrent, die eveneens een gelijksoortig karton vervaardigde als het Brik-karton van Tetra Pak en die eveneens een aseptisch verpakkingsprocédé had ontwikkeld of daarmee nog bezig was. Na de overneming door Tetra Pak staakte Zupack zijn activiteiten in deze sector en zijn machines verdwenen van de markt. De omzet van Zupack bedroeg, volgens de gegevens van Tetra Pak, in 1981 2,6 miljoen DM (1,03 miljoen ecu).

(91) Tetra Pak verwierf in 1986 de controle over Liquipak, een van de belangrijke leveranciers van haar concurrent Elopak. Liquipak was houdster van een exclusieve octrooi- en know-how-licentie voor een nieuwe aseptische verpakkingstechnologie, die moest worden gebruikt voor kartons van het Gable Top-formaat. Deze technologie was in samenwerking met Elopak ontwikkeld. Door het verkrijgen van deze controle werd de licentie overgedragen op Tetra Pak, die overigens eveneens leverancier werd van haar belangrijkste concurrent. Op het moment van de overname door Tetra Pak bedroeg de omzet van Liquipak 9,9 miljoen US $ (10,1 miljoen ecu) (1986).

B. JURIDISCHE BEOORDELING

I. Toepasselijkheid van artikel 86

1. De betrokken markten

1.1. De produktenmarkt

(92) Tetra Pak is werkzaam op de vier markten van machines en kartons, de "aseptische" en de "niet-aseptische", die in punt 11 zijn beschreven.

(93) De redenen die de Commissie ertoe hebben gebracht deze definitie van de machines van de relevante produkten aan te houden, zijn uitgebreid ter sprake gebracht in de punten 29 tot en met 39 van Beschikking 88/501/EEG (Tetra Pak I (BTG)), waarnaar kan worden verwezen(46) . Aan het einde van deze uiteenzettingen is gebleken dat zo verschillende verpakkingen als glazen flessen, plastic flessen, plastic zakken, blikjes, aseptische kartons, niet-aseptische kartons enz. weliswaar deel uitmaken van wat gewoonlijk in de brede zin van het woord de verpakkingsmarkt voor vloeibare levensmiddelen wordt genoemd, deze markt niet de "relevante markt" is in de zin van artikel 86, omdat deze verschillende soorten verpakkingen slechts op lange termijn met elkaar concurreren(47) . Op korte en waarschijnlijk ook op middellange termijn zijn de voorwaarden voor vraag en aanbod zodanig dat de substitutie-elasticiteit van de produkten in verhouding tot de prijzen nagenoeg onbestaanbaar is.

Op het niveau van de vraag wordt deze geringe substitutie-elasticiteit verklaard door het marginale aandeel van de verpakking in de kleinhandelsprijs van vloeibare levensmiddelen(48) en de vrij stabiele smaak van de consumenten over een korte periode. Op het niveau van het aanbod wordt de ontbrekende substitutie-elasticiteit in hoofdzaak verklaard door de investeringskosten die de overgang van een bepaalde type verpakking op een ander voor de producent/verpakker met zich brengt, het technologische inwerkproces dat dit vergt en de eventuele gevolgen daarvan voor de handelsfase(49) , dit alles bezien in de context van de hiervoor beschreven zeer geringe substitutie-elasticiteit van de vraag.

Bij een bepaalde stand van de techniek en een bepaalde stand van zaken wat de smaak van de consumenten betreft, dient men ervan uit te gaan dat de verschillende soorten verpakkingen en het daarbij behorende materieel afzonderlijke markten vormen, met hun eigen voorwaarden voor vraag en aanbod.

(94) De Commissie gaat ervan uit dat de analyse om de markt de definiëren moet liggen in de korte termijn, omdat, door de invloed van technologische vooruitgang en wijziging in de consumptiegewoonten, op lange termijn in de structuren veranderingen optreden en de grenzen tussen de verschillende markten zich verplaatsen. De korte termijn is de economisch effectieve termijn waarin de macht van een bepaalde onderneming op de markt wordt ontplooid(50) en waarvan men derhalve voor de beoordeling dient uit te gaan.

(95) Door een verwarring in deze effectieve perioden is Tetra Pak van oordel dat er één grote markt bestaat, die alle bestaande vormen van verpakking voor vloeibare levensmiddelen omvat, ongeacht het verpakkingsmateriaal (glas, plastic, karton enz.)(51) . De vervanging op de markt van een bepaald type verpakkingsmateriaal door een andere soort is voornamelijk het gevolg van veranderingen in de consumptiegewoonten, welke veranderingen, zoals trouwens Tetra Pak zelf in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar erkent, duidelijk in een proces van lange duur optreden. Op korte termijn daarentegen is hierboven uiteengezet dat, gezien de kenmerken van aanbod van en vraag naar deze produkten, de verschillende soorten verpakkingen voor vloeibare levensmiddelen niet "volstrekt niet" doch "in beperkte mate" onderling uitwisselbaar zijn, wat geheel ligt in de gedachte van de jurisprudentie van het Hof, dat in geen geval de eis stelt van het totaal ontbreken van vervangbaarheid om te kunnen spreken van afzonderlijke markten(52) .

(96) De Commissie ontkent niet dat de fabrikanten in zerkere mate de ontwikkeling van de consumptiegewoonten kunnen verhaasten of vertragen door maatregelen die de consumenten moeten beinvloeden in de keuze van de verpakkingen, doch dit is een proces dat, zoals Tetra Pak nogmaals erkent(53) , "kostbaar" en "van lange duur" is, "dat talrijke jaren kan beslaan" en waarvan de uitkomst in ieder geval onzeker blijft.

(97) Het is derhalve op dit punt niet van belang of de verpakking voor de fabrikant/verpakker van de vloeistof al dan niet een der enige controleerbare kosten is (influenceable costs): gezien de niet-elasticiteit van de uiteindelijke vraag leidt deze niet tot wijziging van het type verpakking op grond van schommelingen in de relatieve kosten, doch wel degelijk op grond van de aanvaardbaarheid van de verpakking voor de consument. Het betreft hier geen vervangbare goederen op productiefactoren waarvan het meer of minder intensieve gebruik in de ogen van de consument neutraal zou zijn. De verpakking is bestemd om terecht te komen in de handen van deze consument, bij wie daardoor gedeeltelijk de keuze van het hoofdprodukt wordt bepaald. De elasticiteit van de tussenliggende vraag zou nihil zijn indien de elasticiteit van de eindvraag nihil zou zijn. De uiteindelijke vraag is bepalend voor de houding van de fabrikant/verpakker van vloeistoffen en de analyse moet zich dus op laastgenoemd niveau richten.

1.2. De geografische markt

(98) In de Tetra Pak I (BTG)-beschikking is duidelijk tot uiting gekomen dat, ook al kunnen de omstandigheden van de vraag om verschillende redenen en met name gelet op het te verwaarlozen karakter van de transportkosten, van Lid-Staat tot Lid-Staat verschillen, de relevante geografische markt de gehele Gemeenschap besloeg(54) .

2. Machtspositie

(99) De door Tetra Pak meegedeelde gegevens betreffende de marktaandelen die betrekking hebben op 1985 en zijn opgenomen in de bijlagen 1.1 en 1.2, verklaren niet alleen de machtspositie, en zelfs de bijna monopolistische machtspositie van Tetra Pak op de markten voor aseptische produkten, maar laten bovendien zien dat dit concern eveneens de eerste plaats inneemt op de markten voor niet-aseptische produkten, waarop zij een aandeel heeft dat trouwens, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, kan worden geacht een machtspositie te vormen.

(100) Op de markt van aseptische produkten bezat Tetra Pak in 1985 in de Gemeenschap 92 % van de markt van machines (bijlage 1.2) en 89 % van de markt van kartons (bijlage 1.1). In geen enkele Lid-Staat lag haar marktaandeel lager dan 57 %, zowel voor machines als voor kartons (behalve misschien in Ierland). Dit marktaandeel was 100 % in vier landen voor de machines en in drie landen voor de kartons. Uit de analyse van de chronologische gegevens (1976, 1980, 1985-1987) blijkt dat de dominante en zelfs bijna monopolistische positie van Tetra Pak op deze markt reeds in 1976 bestond (87 % van de markt voor kartons) en vervolgens enigszins is versterkt (de marktaandelen schommelen rond 90-95 %). Er dient te worden bedacht dat op deze markt slechts één concurrent van Tetra Pak voorkomt, namelijk PKL, die slechts 5 à 10 % van de marktaandelen(55) bezit en dat de technologische barrières - in ieder geval voor machines - en de barrières van andere aard om de markt te betreden, extreem hoog zijn(56) .

(101) Wat de niet-aseptische markten betreft bedroeg het marktaandeel van Tetra Pak in 1985 48 % voor kartons en 52 % voor machines. In geen enkel land lag haar marktaandeel beneden 35 % voor machines en 30 % voor kartons (behalve misschien in Griekenland). Uit de chronologische gegevens blijkt dat Tetra Pak in 1976 43 % van de niet-aseptische markt voor kartons had en in 1980 respectievelijk 42 % van de niet-aseptische markt voor kartons en 37 % van de markt voor machines. In de eerste helft van de jaren tachtig schijnt het concern dus 10 % extra van deze markten te hebben veroverd en deze tendens lijkt zich voort te zetten. Het moet eveneens worden vermeld dat Tetra Pak op deze markten slechts twee grote concurrenten heeft, Elopak en PKL, met marktaandelen van respectievelijk ongeveer 27 en 11 %. Tetra Pak bezit dus niet slechts de helft of meer van de niet-aseptische markt; doch heeft alleen reeds 10 à 15 procentpunten meer dan haar voornaamste concurrenten samen, waarvan de eerste ongeveer tweemaal minder belangrijk is dan Tetra pak en de tweede vijfmaal minder.

Andere factoren versterken nog de macht van Tetra Pak vergeleken met haar concurrenten op de niet-aseptische markten, inzonderheid:

- het quasi-monopolie van Tetra Pak in de aseptische sector, waardoor zij bijna een verplichte leverancier wordt voor de - duidelijk de meerderheid vormende(57) - ondernemingen die zowel aseptisch verpakte, lang houdbare vloeibare levensmiddelen als verse vloeibare levensmiddelen produceren;

- de lange ervaring van Tetra Pak in beide sectoren, de omstandigheid dat zij (met PKL en tot aan de recente overname van Ex-Cell-O door Elopak) de enige fabrikant/distributeur van zowel machines als kartons was;

- het uiteenlopende karakter van haar produkten en haar vestigingen in verschillende geografische gebieden maken haar minder afhankelijk van fluctuaties, zodat zij, indien dat nodig is, financiële offers kan doen bij een van haar produkten zonder dat de algehele rentabiliteit van haar activiteiten in gevaar wordt gebracht;

- in dezelfde orde van grootte: de mogelijkheid van Tetra pak om al haar inspanningen te concentreren op de concurrentie op de niet-aseptische markten, zonder dat zij een reactie behoeft te vrezen op de aseptische markten, daar zij praktisch de enige fabrikant is en waar het betreden van die markten door potentiële concurrenten eigenlijk wordt verhinderd omdat de belemmeringen zeer groot zijn.

Ook al kan niet worden gesteld dat Tetra Pak op de niet-aseptische markten een zodanige positie inneemt dat zij daar een even onafhankelijk gedrag kan vertonen als op de aseptische markten, is zij daar toch stellig minder afhankelijk van de marktkrachten dan om het even welke van haar concurrenten. Om hierna uiteengezette redenen (punt 104) behoeft evenwel in het kader van deze procedure niet te worden vastgesteld of de marktkracht die Tetra Pak haar leiderspositie verschaft, op de niet-aseptische markten rechtstreeks op één lijn moet worden gesteld met een machtspositie in de zin van artikel 86.

(102) Er moet eveneens worden opgemerkt dat bij beschouwing van de gehele verpakkingssector voor kartons voor vloeibare levensmiddelen, die bestaat uit specifieke doch verwante en verbonden markten(58) , namelijk de aseptische en de niet-aseptische, het "marktaandeel" van Tetra Pak in 1985 73 % bedroeg voor kartons en voor machines. Bij chronologische analyse wordt een voortdurende versterking gezien, omdat het marktaandeel van 60-65 % in 1976 stijgt tot 65-70 % in 1980, tot 70-75 % in 1985 en boven de 75 % komt in 1987 (78 % voor kartons).

(103) Tetra Pak bestrijdt het enigerlei machtspositie te bezitten, waarbij zij tot staving van deze stelling voornamelijk uitgaat van haar definitie van relevante markt - alle typen verpakking (kartons, glas, plastic enz.) voor alle vloeibare levensmiddelen -, op grond van welke definitie zij uiteraard een gering marktaandeel heeft: 14 %.

In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat deze definitie ertoe leidt dat tot dezelfde markt een samenraapsel van uiteenlopende verpakkingen wordt gerekend die reeds van zuiver technisch oogpunt gezien onderling niet substitueerbaar zijn. Tetra Pak begrijpt onder deze uitgestrekte "markt" alle verpakkingen die worden gebezigd voor koolzuurhoudende vloeistoffen, in welke sector het "marktaandeel" van karton uiteraard gelijk aan nul is omdat dit materiaal technisch niet geschikt is om dergelijke vloeistoffen te bevatten.

In ieder geval is aangetoond dat de verschillende soorten verpakkingen, zelfs wanneer zij technisch gezien substitueerbaar zijn, economisch gezien onvoldoende substitueerbaar zijn om deze tot een zelfde markt te kunnen rekenen(59) .

Wellicht is de mate van substitueerbaarheid hoger binnen de sector kartonnen verpakkingen alleen. Zelfs indien men echter ervan uitgaat dat deze sector voldoende substitueerbaar is om - eveneens gelet op de identiteit van de ondernemingen - te kunnen spreken van slechts één grote markt voor alle aseptische en niet-aseptische kartonnen verpakkingen, dan nog zou Tetra Pak onbetwist een machtspositie innemen in de gehele sector omdat deze onderneming, zoals is aangetoond, een totaal "marktaandeel" voor kartons bezit van ongeveer 78 %, tegenover ±10-11 % voor Elopak, ±8 % voor PKL en ±4 % voor alle andere producenten samen. Hieraan kan nog worden toegevoegd dat deze machtspositie niet alleen geconstateerd zou worden voor de verpakking van melk - op welk produkt de Commissie naar het oordeel van Tetra Pak haar onderzoek te veel heeft gericht -, doch ook voor de verpakking in kartons van de drie categorieën vloeistoffen en halfvloeibare produkten waarvoor de kartons bijna volledig (95 %) worden gebruikt: op grond van de door Tetra Pak zelf(60) meegedeelde cijfers mag ervan worden uitgegaan dat dit concern 80 % bezit van de "markt" van de kartonverpakking voor melk (welk produkt op zich zelf reeds 72 % van het gebruik van de kartons vormt), 76 % van de markt van vruchtesappen (16 % van het kartongebruik) en 56 % van de markt van andere zuivelprodukten dan melk (7 % van het kartongebruik).

3. Misbruik

Markten waarop de misbruiken hebben plaatsgevonden en samenvatting van de door Tetra Pak in deze context gevolgde strategie

a) Markten

(104) De Commissie is van mening dat Tetra Pak zich schuldig heeft gemaakt aan een misbruik van machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag, zowel op de aseptische markten als op die van machines en niet-aseptische kartons. Haar positie op elk van deze markten in 1985 kan worden samengevat als volgt:

- Wat de aseptische markten betreft neemt Tetra Pak, die circa 90 % of meer van de verkoop in de Gemeenschap voor haar rekening neemt, of het nu om machines of kartons gaat(61) , uit dien hoofde een machtspositie op deze twee markten in de gehele Gemeenschap in. De in deze beschikking beschreven misbruiken vallen derhalve, wanneer zij op de aseptische markten worden of zijn begaan, onder het verbod van artikel 86 van het Verdrag;

- Wat de niet-aseptische markten betreft; waarop de door Tetra Pak gehouden marktaandelen aanzienlijk lager zijn dan die welke op de aseptische markten worden waargenomen, namelijk 48 % voor kartons en 52 % voor machines, alle Lid-Staten te zamen genomen(62) , is het bestaan van een machtspositie minder zeker, wanneer men zich beperkt tot een afzonderlijke beschouwing van deze markten.

Er dient in ieder geval aan te worden herinnerd dat het Hof van Justitie lagere marktaandelen dan de huidige(63) als een machtspositie inhoudend heeft beschouwd en dat anderzijds de door Tetra Pak op de niet-aseptische markten gehouden marktaandelen in bepaalde Lid-Staten zodanig zijn dat niet kan worden getwijfeld aan het bestaan van een machtspositie, zelfs indien men zich zou beperken tot een afzonderlijke beschouwing van deze markten.

De Commissie is echter van oordeel dat een dergelijke benadering in het onderhavige geval te beperkend is omdat de bestaande banden tussen de niet-aseptische markten en de aseptische markten niet buiten beschouwing kunnen worden gelaten. De vier door de Commissie geidentificeerde markten, hoewel onderscheiden, zijn in feite verwant en zelfs verbonden, en derhalve geenszins aan elkander vreemd. Anders dan het bij de door Tetra Pak geschapen band tussen de markten van machines en die van kartons het geval is - een band die naar de mening van de Commissie kunstmatig en ongerechtvaardigd is voor zover hij gevormd wordt door de contractverplichting om op de door Tetra Pak geleverde machines alleen de door haar gefabriceerde kartons te gebruiken(64) -, is het verband tussen beide aseptische markten enerzijds en de beide niet-aseptische markten anderzijds zeer zeker reëel, omdat:

1. de hoofdprodukten, voor de verpakking waarvan de kartons dienen, dezelfde zijn zowel op de aseptische als op de niet-aseptische markt, namelijk vloeibare zuivelprodukten en vruchtesappen(65) ;

2. op het niveau van de vraag de grote meerderheid van de verbruikers(66) van de door Tetra Pak aangeboden produkten zowel werkzaam is op de aseptische markten als op de niet-aseptische markten;

3. aan de aanbodzijde het gedrag van de voornaamste kartonproducenten de bestaande band tussen de twee aseptische en de twee niet-aseptische markten bevestigt, in die zin dat twee daarvan reeds aanwezig zijn (hoewel in sterk uiteenlopende mate) op de vier markten, dat wil zeggen Tetra Pak zelf en PKL - terwijl de derde, Elopak, sinds lang poogt zich daarop te vestigen(67) (68) . Bepaalde aangeboden kartonvormen - Brik - zijn overigens voor beide verpakkingstypen bruikbaar en worden daarvoor gebruikt (door aanpassing van de voor hun samenstelling benutte materialen).

Onder deze omstandigheden is de Commissie van oordeel dat de vier markten, die van de aseptische en die van de niet-aseptische sector, niet alleen verwant zijn, doch in die mate zijn verbonden, dat de in deze beschikking beschreven misbruiken eveneens onder artikel 86 van het Verdrag vallen wanneer Tetra Pak zich daaraan schuldig heeft gemaakt of maakt op de niet-aseptische markten. Dit is het gevolg van het bestaan van de machtspositie van Tetra Pak op de aseptische markten, te zamen genomen met dit verband dat tussen de vier markten bestaat(69) . Er is derhalve geen aanleiding om over te gaan tot een zelfstandige aantoning van het bestaan van een machtspositie van Tetra Pak op de niet-aseptische markten afzonderlijk, daar uit de banden tussen de vier hiervoor beschreven markten blijkt, dat een dergelijke gecompartimenteerde aanpak niet gerechtvaardigd is.

De Commissie verwijst op dit punt naar de arresten van het Hof van Justitie in de gevoegde zaken 6/73 en 7/73, Commercial Solvents(70) , en 311/84, CBEM tegen CLT en IPB(71) , en met name naar de rechtsoverwegingen 23 en 25 van het laatstgenoemde arrest, waarin het Hof naar de mening van de Commissie heeft erkend dat het bestaan van een machtspositie op een markt een mogelijkheid kan scheppen om de activiteiten van concurrerende ondernemingen op een verwante markt te controleren. Op soortgelijke wijze heeft Tetra Pak in het onderhavige geval het tussen de vier beschouwde markten bestaande verband gebruikt om misbruiken te begaan op de markten van niet-aseptische produkten, welke niet zouden hebben kunnen plaatsvinden bij ontstentenis van een machtspositie op de aseptische markten en zulks ongeacht of het (zie punt B) gaat om praktijken die beogen concurrenten of hun produkten uit te schakelen, prijsonderbiedings- of discriminerende praktijken of het aan verbruikers van Tetra Pak-produkten voorschrijven van misbruik inhoudende contractvoorwaarden. Het is derhalve dienaangaande van weinig belang of de misbruiken hebben plaatsgevonden op de markt waarop de onderneming een machtspositie inneemt, of op de verwante (en, in het onderhavige geval, verbonden) markt of op beide: zoals door het Hof is erkend, is artikel 86 van het Verdrag van toepassing in gevallen waarin de dominerende situatie op een markt een, een misbruik opleverende, gedraging op de andere mogelijk maakt.

Deze beoordeling vindt steun - en het misbruik wordt bevestigd, zelfs indien de machtspositie van Tetra Pak niet zou worden erkend los van haar machtspositie op de aseptische markt - in het arrest van het Hof in zaak C-62/86, AKZO (zie voetnoot 3, blz. 21), inzonderheid in de rechtsoverwegingen 43, 44 en 45, die zoals de onderhavige zaak betrekking had op een misbruik op een andere markt van die waarop de machtspositie vaststond.

b) Samenvatting

(105) Met behulp van haar dominante en zelfs quasi-monopolistische positie op de aseptische markten welke, samen met haar positie als marktleider op de niet-aseptische markten, haar tot een onontkoombare leverancier maakt voor het grootste deel van de afnemers, is Tetra Pak erin geslaagd deze afnemers contractuele verplichtingen op te leggen die er voornamelijk toe strekken hen aan het concern te binden en hen te verhinderen zich in enig opzicht van haar produkten af te wenden (zie punt 3.1). Door aan de hand van deze contractuele verplichtingen de mogelijkheden tot concurrentie tussen de verschillende merken zoveel mogelijk te beperken en door aan de hand van dezelfde contractuele verplichtingen en haar volstrekt autonome produktie- en distributiebeleid (zie punt 3.4) elke concurrentie binnen het merk te voorkomen, is het concern erin geslaagd voor zijn produkten de nationale markten binnen de Gemeenschap af te grendelen, zodat het concern een differentiërend en discriminerend prijsbeleid kan voeren, zowel voor zijn kartons (zie punt 3.2) als voor zijn machines (zie punt 3.3). Alle voorwaarden die de mededinging kunstmatig beperken, zijn aanwezig om het concern in staat te stellen daar waar het een quasi-monopolistische positie heeft verkregen (aseptische markten), een beleid van zo groot mogelijke winst (voorbeeld: aseptische Brik-kartons(72) ) te voeren ten nadele van de consumenten, dat het weer in staat stelt daar steunend bij te springen waar nog concurrentie aanwezig is (niet-aseptische markten), een strijdvaardig prijsbeleid te voeren of zelfs op het uitschakelen van de concurrentiegerichte prijzen te hanteren (bij voorbeeld Rex-kartons, in hoofdzaak in Italië)(73) . Om deze positie te behouden of te versterken dient Tetra Pak, ter ondersteuning van haar contractuele beleid en haar politiek van zelfstandige ontwikkeling, een extensief beleid te voeren inzake de verdediging van de rechten van intellectuele eigendom (zie eveneens punt 3.4). Het concern zal daarvoor of om zijn positie te versterken ook de meest uiteenlopende ad hoc-methoden gebruiken (zie punt 3.5), waaronder in voorkomend geval de overneming van concurrenten (punt 3.6)(74) .

3.1. De contractuele verkoop- en verhuurvoorwaarden van materieel en Tetra Pak-kartons (punten 23 tot en met 45)

(106) De misbruiken die voortvloeien uit de verkoop- en verhuurvoorwaarden van Tetra Pak-materieel en uit de verkoopvoorwaarden voor Tetra Pak-kartons die in het onderstaande worden beschreven, betreffen zowel de aseptische als de niet-aseptische markten. Deze inbreuken zijn nu eens in alle Lid-Staten van de Gemeenschap, dan weer in sommige Lid-Staten begaan, al naar gelang van de contractuele clausules die aldaar van kracht zijn (zie de punten 23 tot en met 45). Zoals hiervoor is gezegd (punt 104), beogen de meeste van deze clausules de cliënt zoveel mogelijk aan het concern te binden en alle mogelijkheden tot wisseling van de hem geleverde produkten te voorkomen. Daartoe wordt een aantal verplichtingen zonder verband met het doel van de overeenkomsten aan de cliënt opgelegd en maken bepaalde van deze verplichtingen zelfs inbreuk op de aard van deze contracten, of deze nu de verkoop dan wel de verhuur van machines betreffen(75) .

3.1.1. De verkoopvoorwaarden voor Tetra Pak-materieel (punten 24 tot en met 30)

1. De samenstelling van het materieel

i) Het verbod om hulpstukken aan de machine toe te voegen.

ii) Het verbod om de machine te wijzigen, daaraan onderdelen toe te voegen of daarvan onderdelen af te halen.

iii) Het verbod de machine te verplaatsen.

(107) Deze clausules kunnen ongetwijfeld ten gevolge hebben de produktie of de technische ontwikkelingen ten nadele van de consument te beperken.

Het betreft hier bovendien bijkomende verplichtingen welke geen verband houden met het onderwerp van de overeenkomst en die de verkrijger bepaalde attributen van het eigendomsrecht onthouden.

Gezien in samenhang met talloze andere contractuele verplichtingen die ten doel hebben de verkrijger aan de verkoper te binden, hebben zij tot gevolg dat de cliënt totaal afhankelijk wordt van het Tetra Pak-materieel en de Tetra Pak-diensten.

2. De werking en het onderhoud van het materieel

iv) De exclusiviteit voor onderhoud en reparaties

(108) Deze clausule reikt verder dan de garantieperiode (de gehele levensduur van een machine)(76) en wordt dus niet gerechtvaardigd door de contractuele aansprakelijkheid die deze garantie aan Tetra Pak oplegt.

Een soortgelijke voorwaarde inzake exclusiviteit bij onderhoud en reparaties sluit de deur af voor alle concurrentie op de markt van onderhouds- en reparatiediensten.

Ook hierdoor wordt de cliënt volledig aan Tetra Pak gebonden, zodat hij niet vrij zijn keuze kan doen - welke deze ook moge zijn - en waardoor hem zelfs niet - behalve voor wat limitatief is opgesomd en betrekking heeft op kleine reparaties - de mogelijkheid wordt gelaten het onderhoud of de reparaties te doen uitvoeren door zijn eigen technische diensten.

Tenslotte krijgt Tetra Pak hierdoor een indirect controlemiddel op naleving door de cliënt van de diverse andere contractuele verplichtingen (zoals die betreffende de samenstelling van het materieel, waaraan punt 107 is gewijd).

v) De exclusiviteit voor de levering van vervangingsonderdelen

(109) Bovenstaande beoordeling ten aanzien van clausule iv) geldt eveneens voor de clausule volgens welke Tetra Pak (of een door haar aangewezen leverancier) de exclusiviteit krijgt voor de levering van vervangingsonderdelen, hetgeen de afhankelijkheid van de cliënt van dit concern nog vergroot.

vi) Het recht om gratis diensten te verrichten inzake bijstand, opleiding, onderhoud en technische vernieuwing, die niet door de cliënt zijn gevraagd

(110) Het feit dat de diensten gratis zijn, kan niet het werkelijke doel van de clausule verhullen, waarmee ook hier wordt beoogd een nauwe en permanente band tussen Tetra Pak en haar cliënt te leggen. Indien het anders zou zijn, zou deze clausule althans een facultatief karakter moeten dragen, waarbij aan de cliënt het recht wordt gelaten dergelijke diensten te aanvaarden of te weigeren. Evenals de clausules iv), xii), xiii) en xiv) verleent deze clausule in feite Tetra Pak een extra controlemogelijkheid om zich ervan te kunnen vergewissen dat de verkrijger zijn contractuele verplichtingen nakomt. In dit geval is er sprake van misbruik, aangezien de cliënt niet het recht heeft de dienst van Tetra Pak te weigeren, hoewel hij de eigenaar van de machine is.

vii) De degressieve tarifering van de kosten voor bijstand, onderhoud en technische vernieuwing, afhankelijk van het aantal gebruikte kartons

(111) In haar overeenkomsten noemt Tetra Pak deze degressieve maandelijkse vergoeding een bijdrage in de dekking van de vaste kosten voor onderhoud, bijstand enz. Indien dit het geval is, kan niet goed worden ingezien waarom deze bijdrage moet worden betaald in de vorm van een maandelijkse vergoeding en niet valt onder de kosten per uur werk, zoals de gebruikelijke praktijk is, of niet de vorm heeft van een vast bedrag dat voor elke tussenkomst moet worden betaald. In de maandelijkse betaling van deze bijdrage moet dus voor de cliënt een aansporing worden gezien om voor technische bijstand en onderhoud metterdaad een beroep te doen op Tetra Pak.

(112) Er bestaat nauwelijks meer economische rechtvaardiging voor het degressieve karakter van de tarieven op grond van het aantal gebruikte kartons dan voor de maandelijkse betaling daarvan. Deze vorm van tarifering moet in feite worden gezien als een aansporing voor de klant om zijn verplichting na te komen om zich voor verpakking uitsluitend te bevoorraden bij Tetra Pak en deze verpakkingen te gebruiken (clausules ix) en x))(77) . Het betreft hier een systeem van prijsverminderingen, gelijkwaardig aan een systeem van getrouwheidskortingen dat verscheidene malen ten aanzien van een onderneming in een machtspositie door de Commissie en het Hof van Justitie is veroordeeld(78) .

(113) De maandelijkse betaling van de vergoeding strekt ertoe zich ervan te vergewissen dat de exclusiviteit van Tetra Pak inzake het onderhoud van het materieel word nageleefd, alsmede de degressieve tarieven die worden verleend bij de bevoorrading met kartons, doch de mogelijkheid die de gebruiker heeft om de hoeveelheden verpakkingen die op alle machines van hetzelfde type in zijn bezit zijn vervaardigd op te tellen voor de berekening van deze degressiviteit, vormt voor de gebruiker een aansporing om zich uitsluitend bij Tetra Pak te bevoorraden.

(114) Tenslotte geeft het systeem Tetra Pak inlichtingen over de produktieactiviteiten van de cliënt, waardoor zij ten opzichte van deze cliënt en ten opzichte van de concurrenten die niet de mogelijkheid hebben een dergelijk systeem op te leggen, in een bevoorrechte positie komt.

viii) De verplichting om Tetra Pak in kennis te stellen van elke verbetering of technische wijziging van het materieel en haar het eigendomsrecht daarop toe te kennen

(115) Deze clausule beperkt het gebruik dat de koper kan maken van het goed waarvan Tetra Pak wordt geacht hem de volledige eigendom te hebben overgedragen. Zij houdt niet alleen geen verband met het onderwerp van de verkoopovereenkomst, maar wijzigt ook het karakter ervan. Zij beperkt eveneens de afzet en de technische ontwikkeling, door uitsluitend aan Tetra Pak de eigendomsrechten voor te behouden op door de cliënt