NL Publicatieblad van de Europese Unie L 225/1

BESLUIT VAN DE COMMISSIE

van 20 september 2011

betreffende Steunmaatregel SA.29338 (C 264/09 (N 264/09)) van de Bondsrepubliek Duitsland aan HSH Nordbank AG

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2011) 6483)

(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2012/477/EU)

DE EUROPESE COMMISSIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 108, lid 2, eerste alinea,

Gezien de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name artikel 62, lid 1, onder a),

Na de lidstaten en andere belanghebbenden overeenkomstig de voornoemde artikelen te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken (1),

Overwegende hetgeen volgt:

1. PROCEDURE

(1) Op 30 april 2009 heeft Duitsland bij de Commissie overheidsmaatregelen aangemeld ten gunste van HSH Nordbank AG (hierna „HSH AG” genoemd) in de vorm van een garantie die een second loss-tranche van 10 miljard EUR (hierna „risicoschild” genoemd) en een kapitaalinbreng van 3 miljard EUR (hierna „herkapitalisatie” genoemd) omvat. Deze maatregelen waren indirect toegekend door de publieke aandeelhouders van HSH, met name de Freie und Hansestadt Hamburg en de deelstaat Sleeswijk-Holstein (hierna afzonderlijk respectievelijk „Hamburg” en „Sleeswijk-Holstein” of samen „publieke aandeelhouders” genoemd).

(2) Bij besluit van 29 mei 2009 betreffende steunmaatregel N 264/09 (2) (hierna „reddingsbesluit” genoemd) heeft de Commissie voor een periode van zes maanden goedkeuring verleend voor de herkapitalisatie en het risicoschild die aan HSH AG waren toegekend, als met de interne markt op grond van artikel 107, lid 3, onder b), van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (3) (VWEU) verenigbare reddingsmaatregelen. In haar besluit verzocht de Commissie Duitsland binnen drie maanden een herstructureringsplan in te dienen.

(3) Op 1 september 2009 heeft Duitsland de Commissie een herstructureringsplan overgelegd.

(4) Op 22 oktober 2009 heeft de Commissie met betrekking tot het risicoschild en de waardering van HSH AG in verband met de herkapitalisatie de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU ingeleid (hierna „besluit tot inleiding van de procedure” genoemd) (4).

(5) Op 21 november 2009 werd het besluit tot inleiding van de procedure in het Publicatieblad van de Europese Unie (5) bekendgemaakt en belanghebbenden werd verzocht hun opmerkingen te maken binnen twee weken vanaf de datum van de bekendmaking.

(6) Op 30 november en 11 december 2009 heeft de Commissie de opmerkingen ontvangen van Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-Holstein en Schleswig-Holsteinische Sparkassen-Vermögensverwaltungs- und Beteiligungs GmbH & Co. KG (hierna afzonderlijk respectievelijk „SGVSH” en „SVB” of samen „Sparkassenverbände” genoemd).

(7) Op 3 december 2009 hebben de investeerders die door J. C. Flowers & Co. LLC (hierna „Flowers” genoemd) werden geadviseerd, verzocht om verlenging van de termijn voor het indienen van opmerkingen; de Commissie heeft hiermee op 7 december 2009 ingestemd. Op 17 december 2009 ontving de Commissie de opmerkingen van Flowers.

(8) Op 1 december 2009 heeft Duitsland verzocht om verlenging van de termijn voor het indienen van opmerkingen; de Commissie heeft hiermee op 7 december 2009 ingestemd. Op 7 december 2009 heeft ook HSH AG verzocht om verlenging van de termijn voor het indienen van opmerkingen; de Commissie heeft hiermee op 17 december 2009 ingestemd. Op 17 december 2009 heeft Duitsland een gezamenlijk standpunt van de deelstaten en HSH AG met betrekking tot het besluit tot inleiding van de procedure meegedeeld.

(9) Op 2 december 2009 is er een bijeenkomst geweest waarop Flowers, de Sparkassenverbände, Duitsland en de Commissie aanwezig waren.

(10) Op 21 december 2009 heeft de Commissie Duitsland de niet-vertrouwelijke versies van de opmerkingen van de belanghebbenden toegezonden en de Duitse overheid verzocht binnen een maand opmerkingen te maken.

(11) Op 18 januari 2010 heeft Duitsland de opmerkingen van de publieke aandeelhouders over de standpunten van Flowers en de Sparkassenverbände meegedeeld.

(12) Wat betreft het risicoschild en in het bijzonder de waardering van de portefeuille van activa waarvan het risico door het risicoschild wordt afgedekt (hierna „afgeschermde portefeuille” genoemd), hebben in de periode van september 2009 tot en met februari 2010 meerdere bijeenkomsten, teleconferenties en andere vormen van informatie-uitwisseling tussen Duitsland en de Commissie plaatsgevonden. Duitsland heeft onder andere op 6, 20, 21, 22, 23 en 29 oktober, 11, 12, 16 en 27 november en 17 december 2009, alsook op 26 en 27 januari en 19 februari 2010 aanvullende informatie verstrekt.

(13) Het herstructureringsplan, het risicoschild en de herkapitalisatie alsook de waardering van de afgeschermde portefeuille werden in de periode van oktober 2009 tot en met juni 2011 in het kader van een aantal bijeenkomsten, teleconferenties en andere vormen van informatie-uitwisseling door Duitsland en de diensten van de Commissie behandeld, met name - maar niet uitsluitend - op 5, 21 en 27 oktober, 4, 12, 13, 18, 27 en 30 november en 7, 9, 14 en 15 december 2009, op 14 en 19 januari, 21 april, 5, 12, 20, 26, 28 en 31 mei, 15 juni, 13, 16, 22 en 23 juli, 30 september, 22 november en 9 en 22 december 2010, alsook op 23 en 28 februari, 18 maart, 1 en 8 april, 25 mei en 7, 16 en 29 juni 2011. De definitieve versie van het herstructureringsplan werd op 11 juli 2011 ingediend.

(14) Op 5 september 2011 heeft Duitsland de lijst met toezeggingen, die als bijlage I bij dit besluit is opgenomen, toegezonden.

2. BESCHRIJVING VAN DE BEGUNSTIGDEN

(15) Het HSH-concern (hierna „HSH” genoemd) is de op vier na grootste Duitse Landesbank, met hoofdkantoor in Hamburg en Kiel. Het is een naamloze vennootschap (Aktiengesellschaft) die op 2 juni 2003 in het kader van de fusie van de Hamburgische Landesbank en de Landesbank Schleswig-Holstein werd opgericht. In oktober 2006 nam Flowers (6) 24,1 % van de HSH-aandelen (26,6 % van de stemrechten) over van WestLB, in afwachting van een beursgang van HSH in 2008.

(16) Op 31 december 2008 had HSH een balanstotaal van 208 miljard EUR en risicogewogen activa ter waarde van 112 miljard EUR.

(17) Na de tenuitvoerlegging van de door de Commissie in het reddingsbesluit van 29 mei 2009 goedgekeurde maatregelen was de aandeelhoudersstructuur van HSH als volgt: Hamburg 10,89 %; Sleeswijk-Holstein 10,42 %; HSH Finanzfonds AöR, een publiekrechtelijke instelling die gezamenlijk door Hamburg en Sleeswijk-Holstein is opgericht en waarover zij in gelijke mate zeggenschap uitoefenen, 64,18 %; SGVSH 4,73 %; SVB 0,58 %, en Flowers 9,19 % (7).

(18) HSH is een handelsbank met als kernregio Noord-Duitsland. Haar belangrijkste bedrijfssegmenten zijn merchant banking en private banking. Binnen het bedrijfssegment merchant banking situeren de activiteiten zich vooral op het gebied van shipping, zakelijke klanten, transport, vastgoed en hernieuwbare energie. HSH is internationaal de grootste scheepsfinancier en heeft een groot marktaandeel op de markt voor financiële diensten in de luchtvaartsector (onderdeel van de transportdivisie). In december 2008 had HSH vertegenwoordigingen in 21 grote financiële centra in Europa, Azië en Amerika.

(19) HSH is een van de Duitse openbare kredietinstellingen die tot en met 18 juli 2005 de onbeperkte overheidsgaranties voor institutionele aansprakelijkheid (Anstaltslast) en de aansprakelijkheid als borg (Gewährträgerhaftung) konden genieten (8).

(20) Begin jaren 1990 werden activa- en kapitaaloverdrachten ten bedrage van 523 miljoen EUR uitgevoerd, die de voorgangers van HSH, de Hamburgische Landesbank en de Landesbank Schleswig-Holstein, begunstigden. Op 20 oktober 2004 kwam de Commissie tot de conclusie dat deze overdrachten met de interne markt onverenigbare en terug te vorderen staatssteun vormden (9). HSH moest een bedrag van in totaal 756 miljoen EUR, inclusief rente, aan haar publieke aandeelhouders terugbetalen. HSH voerde deze terugbetaling uit in twee tranches, op 31 december 2004 en 3 januari 2005.

(21) Om de uitstroom van kapitaal te compenseren, hebben de aandeelhouders op 20 juli 2005 het kapitaal van HSH met 556 miljoen EUR (10) verhoogd. Deze kapitaalverhoging gebeurde met vennootschapsmiddelen in combinatie met zogenaamde gedeeltelijke betalingen. Door dit mechanisme is de eigendomsstructuur maar weinig veranderd. Op 6 september 2005 oordeelde de Commissie dat de kapitaalverhoging in overeenstemming was met het beginsel van de investeerder handelend in een markteconomie en daarom geen staatssteun vormde (11).

(22) Midden juli 2008 hebben de aandeelhouders van HSH besloten het eigen vermogen van HSH te verhogen om de groei van de onderneming te financieren. Deze kapitaalmaatregelen bedroegen bijna 2 miljard EUR; ongeveer 1,26 miljard EUR daarvan was vers kapitaal.

(23) Het eerste deel van deze kapitaalmaatregelen bestond uit het omzetten in gewone aandelen van alle stille participaties (stille Beteiligungen) van in totaal 685 miljoen EUR (12) en preferente aandelen van 57 miljoen EUR die in het bezit waren van de publieke aandeelhouders. Op het ogenblik van de omzetting tekende Flowers in op een kapitaalverhoging door een inbreng in contanten om een verwatering van hun aandelenbezit te vermijden (13). Hierdoor ontving HSH een aanvullend bedrag van ongeveer 300 miljoen EUR.

(24) Als tweede deel van de kapitaalmaatregelen sloten de aandeelhouders een nieuwe stille participatie af in de vorm van een Wandelanleihe (converteerbare obligatie) van in totaal 962 miljoen EUR. De deelname van de publieke en particuliere aandeelhouders aan de stille participatie stond in verhouding tot hun aandelen (publiek 660 miljoen EUR, particulier 240 miljoen EUR). De overige 62 miljoen EUR werd door de particuliere aandeelhouders gedragen. Op 31 december 2010 werd deze stille participatie in gewone aandelen omgezet.

(25) Duitsland heeft de Commissie ingelicht over de kapitaalmaatregelen die in overwegingen 22, 23 en 24 worden beschreven. Volgens de Commissie waren de investeringen van de publieke aandeelhouders in overeenstemming met het beginsel van de investeerder handelend in een markteconomie, aangezien een particuliere investeerder in belangrijke mate en tegen dezelfde voorwaarden als de publieke aandeelhouders aan de transactie heeft deelgenomen; op 1 augustus 2008 heeft de Commissie Duitsland in kennis gesteld van haar besluit deze kwestie niet verder te onderzoeken.

(26) In de periode 1999-2009 noteerde HSH gecumuleerde verliezen van 1,85 miljard EUR en keerde zij 354 miljoen EUR gecumuleerde dividenden aan haar publieke aandeelhouders uit. In diezelfde periode brachten de publieke aandeelhouders van HSH [4-5] (14) miljard EUR vers kapitaal aan en garandeerden verplichtingen tot 166 miljard EUR. Tabel 1 Financiële kengetallen van HSH voor de publieke aandeelhouders in de periode 1999–2009 (15) Boekjaar 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 Winst & verlies (x miljoen EUR) (16) 111 110 204 239 261 127 400 460 270 –3 195 – 838 Gecumuleerde winst & verlies (x miljoen EUR) 111 221 425 664 925 1 052 1 452 1 912 2 182 –1 013 –1 851 Dividenduitkeringen aan publieke aandeelhouders (x miljoen EUR) 36 44 72 96 105 0 0 Gecumuleerde dividenduitkeringen aan publieke aandeelhouders (x miljoen EUR) 36 80 153 248 354 354 354 Volgens de lokale GAAP ingebracht vers kapitaal door aandeelhouders (x miljoen EUR) [300-600] 0 0 [700 - 1 400] 3 000 Gecumuleerde kapitaalinbreng door publieke aandeelhouders (x miljoen EUR) [300-600] [300-600] [300-600] [1 000-2 000] [4 000-5 000] Risicoschild - garantie (x miljard EUR) 10 Gegarandeerde verplichtingen (x miljard EUR), waarvan 162 166 152 144 161 88 78 75 73 Gewährträgerhaftung (x miljard EUR) 162 166 152 144 161 88 78 65 56 SoFFin-garanties (x miljard EUR) 0 0 0 0 0 0 0 10 17

(27) In het verleden heeft HSH van de drie grote ratingbureaus (17) steeds een AA-rating gekregen. De rating op lange termijn weerspiegelde de door de publieke aandeelhouders van HSH toegekende onbeperkte overheidsgaranties. De aanname dat de publieke aandeelhouders verder steun zouden verlenen, speelt ook een belangrijke rol bij de rating van HSH; zo heeft Fitch de rating met zeven trappen verhoogd (18). Moody’s verhoogde op basis van ondersteuningsfactoren de rating met in totaal zeven trappen, waarvan één trap toe te schrijven is aan de steun van de publieke aandeelhouders (regionale ondersteuning).

(28) De C-rating bij een stand alone-scenario (bij Moody’s „Bank Financial Strength Rating” of „BFSR”) (19) weerspiegelde het oordeel van de ratingbureaus dat HSH over adequate financiële draagkracht en een beperkt, maar goed bedrijfsmodel beschikt. Volgens de BFSR-methode van Moody’s tonen banken met een C-rating aan dat zij ofwel beschikken over aanvaardbare financiële fundamentals binnen een voorspelbare en stabiele omgeving ofwel over goede financiële fundamentals binnen een minder voorspelbare en stabiele omgeving.

(29) In juli 2004 begon Fitch de niet-gegarandeerde obligaties van HSH een A-rating te geven en handhaafde het de stand alone-rating van HSH op C. Moody’s en S&P volgden in juli 2005 met hun ratings voor niet-gegarandeerde obligaties. Tot het begin van de crisis in 2008 waren de ratings van HSH stabiel.

(30) Sinds oktober 2008 vallen bij de ratings van HSH twee trends waar te nemen. De eerste trend begon in oktober 2008, toen Fitch en Moody’s de stand alone-ratings van HSH geleidelijk verlaagden tot de onderkant van niveau D en de bovenkant van niveau E (E is de laagste BFSR-rating van Moody’s) (20). Als redenen voor de verlaging gaven de ratingbureaus: a) het aanzienlijke risico door de cyclische activabasis van HSH en vooral de activa in het shipping-segment, b) de beperkte toegang tot kapitaal van HSH, hoewel HSH zeer kapitaalintensieve kredietactiviteiten uitoefende, en c) de zwakke en geringe rentabiliteit van HSH in vergelijking met de periode vóór de crisis, die te wijten is aan lagere rendementen op activa, relatief grotere voorzieningen voor risico’s op het gebied van asset-based finance en beduidend hogere financieringskosten dan voor de crisis. Verder hadden de ratingbureaus ernstige twijfel bij het ondernemingsprofiel van HSH. Aangezien HSH geen noemenswaardige toegang tot particuliere klanten heeft, zal zij afhankelijk blijven van de geld- en kapitaalmarkten, waar zij het echter moeilijk zal hebben om voldoende financiële middelen te vinden. De inachtneming van strengere prudentiële voorschriften inzake kapitalisatie, liquiditeitsbuffers en onevenwichtigheden in de funding zouden voor een zuivere wholesalebank als HSH een bijzondere uitdaging vormen.

(31) De tweede trend begon in mei 2009, toen S&P de rating van HSH naar BBB + verlaagde, waarna Moody’s en Fitch de rating van HSH in mei en juli 2010 naar A3/A- terugbrachten. Als reden voor de verlaging wezen de ratingbureaus op het feit dat verdere steun van de publieke aandeelhouders beperkt zou zijn door a) de EU-staatssteunregels en b) hun budgettaire beperkingen. De omvangrijke steunmaatregelen die de publieke aandeelhouders tot dan toe hadden genomen, wogen zwaar op hun financiële kracht door, waardoor zij in mindere mate bereid zouden zijn om verdere steun te verlenen. Een belangrijk aspect bij de beoordeling van de verdere bereidheid van de publieke aandeelhouders om steunmaatregelen te nemen, was de grote omvang van de schuldbewijzen op de balans van HSH die op grond van de „grandfathering”-clausule (21) waren uitgegeven.

(32) Reeds in 2007 werd de waarde van de portefeuille gestructureerde kredieten (CIP) (22) van HSH van 30 miljard USD als gevolg van de financiële crisis met 1,3 miljard EUR naar beneden bijgesteld. De uitbreiding van de crisis naar de reële economie had negatieve gevolgen voor de traditionele kredietportefeuille en de kwaliteit van de vorderingen van HSH uit financiële activiteiten in de segmenten shipping, transport, vastgoed en hernieuwbare energie. Een verdere neerwaartse bijstelling van 1,6 miljard EUR van de waarde van de CIP en voorzorgsmaatregelen tegen risico’s ten bedrage van 1,9 miljard EUR voor de kredietverleningsactiviteiten droegen in belangrijke mate bij tot het negatieve resultaat van 3,2 miljard EUR in 2008.

(33) Het faillissement van Lehman Brothers in september 2008 verergerde de herfinancieringsproblemen van HSH nog verder, waardoor HSH bij het Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung (hierna „SoFFin” genoemd) om liquiditeitsgaranties ten belope van 30 miljard EUR verzocht.

(34) Op 29 april 2009 heeft de Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (hierna „BaFin” genoemd) aan HSH meegedeeld dat zij, omwille van de prudentiële situatie waarin HSH zich op dat ogenblik bevond, van oordeel was dat het voor HSH moeilijk was aan de wettelijke kapitaalvereisten te voldoen. De BaFin kondigde aan dat zij overeenkomstig artikel 47 van de Duitse wet op het kredietwezen (Kreditwesengesetz) een moratorium zou afkondigen indien de aandeelhouders van HSH de kapitaalbasis van HSH niet zouden versterken.

(35) Op 6 mei 2009 heeft S&P de rating van HSH met twee trappen verlaagd van A naar BBB + met een negatieve outlook.

3. DE STEUNMAATREGELEN

(36) De deelstaten Sleeswijk-Holstein en Hamburg hebben HSH in mei en juni 2009 twee steunmaatregelen toegekend: een herkapitalisatie van 3 miljard EUR en een second loss-garantiemaatregel (hierna „risicoschild” genoemd) van 10 miljard EUR. Daarnaast kreeg HSH een derde steunmaatregel in de vorm van liquiditeitsgaranties van SoFFin, die uiteindelijk tot 17 miljard EUR opliepen (hierna „liquiditeitsgaranties” genoemd).

3.1. HERKAPITALISATIE

(37) De herkapitalisatie bestond uit een kapitaalinjectie door een inbreng in contanten ten bedrage van in totaal 3 miljard EUR core Tier 1-kapitaal in ruil voor gewone aandelen met stemrechten. De aandelen werden door HSH AG uitgegeven en volledig door HSH Finanzfonds AöR opgenomen. HSH Finanzfonds AöR is een publiekrechtelijke instelling die gezamenlijk door Hamburg en Sleeswijk-Holstein is opgericht, waarvan de deelstaten in gelijke mate eigenaar zijn en waarover zij in gelijke mate zeggenschap uitoefenen.

(38) HSH Finanzfonds AöR bracht de financiële middelen die voor de herkapitalisatie nodig waren, bijeen door de uitgifte van een obligatie op de kapitaalmarkten. De verplichtingen van de instelling die voortvloeiden uit deze obligatie-uitgifte, worden in gelijke delen gegarandeerd door Hamburg en Sleeswijk-Holstein als deelschuldenaren en door garanties voor de obligatiehouders. De obligatie-uitgifte van HSH Finanzfonds AöR dient enkel voor het financieren van de herkapitalisatie van HSH. HSH Finanzfonds AöR dient uitsluitend als investeringsvehikel voor Hamburg en Sleeswijk-Holstein en heeft naast de herkapitalisatie en het risicoschild geen andere doelstellingen.

(39) De uitgifteprijs van de nieuwe aandelen werd vastgelegd op basis van een waardering van HSH door PricewaterhouseCoopers (hierna „PwC” genoemd), die de bedrijfswaarde binnen een bandbreedte van [> 2] miljard EUR tot [< 3] miljard EUR ([> 19] EUR tot [< 28] EUR per aandeel) vaststelde. Op basis van deze waardering bedraagt de gemiddelde waarde van HSH ongeveer [2-3] miljard EUR ([19-28] EUR per aandeel). Het waarderingsverslag werd vóór de ratingverlaging van HSH van 6 mei 2009 opgesteld. Met de effecten van de ratingverlaging op de waarde van HSH werd bij de waardering geen rekening gehouden, maar deze werden wel meegenomen in de adviezen voor het vastleggen van de uitgifteprijs. De waardering was gebaseerd op de aanname dat in 2013 de rating opnieuw tot A zou worden verhoogd.

(40) Hamburg en Sleeswijk-Holstein wilden een jaarlijkse vergoeding van 10 % bereiken voor de 3 miljard EUR nieuw ingebracht kapitaal (300 miljoen EUR per jaar). Aangezien de verwachte winsten in het ondernemingsplan van HSH voor de periode 2009-2012 niet voldoende waren om op alle gewone aandelen 10 % dividend te betalen, werd de uitgifteprijs van de nieuwe gewone aandelen voor de periode 2009-2012 met een bedrag ter waarde van 10 % van de niet-betaalde dividenden verlaagd. De actuele waarde van een dividenduitkering van 10 % voor de periode 2009-2012 is [650-800] miljoen EUR ([3-6] EUR per aandeel). De prijs voor de nieuwe aandelen werd op 19 EUR per aandeel ([19-28] EUR min [3-6] EUR) vastgelegd. HSH Finanzfonds AöR verwierf 157 894 737 nieuwe gewone aandelen.

(41) De Sparkassenverbände en Flowers namen niet deel aan de herkapitalisatie, waardoor de aandelen van beide Sparkassenverbände en Flowers verwaterden van respectievelijk 13,20 %, 1,62 % en 25,67 % tot respectievelijk 4,73 %, 0,58 % en 9,19 % en de gemeenschappelijke directe en indirecte deelnemingen van Hamburg en Sleeswijk-Holstein (met inbegrip van de aandelen die via HSH Finanzfonds AöR werden gehouden) van 59,51 % tot 85,49 % toenamen.

3.2. RISICOSCHILD

(42) Het risicoschild werd tegelijk met de herkapitalisatie in juni 2009 opgezet. Ook dit werd direct toegekend door HSH Finanzfonds AöR. De Sparkassenverbände en Flowers namen niet deel aan deze maatregel. Het risicoschild bestaat uit een second loss-garantie van 10 miljard EUR, die HSH beschermt tegen verliezen die vanaf een bepaalde referentiedatum in maart 2009 in een portefeuille van in totaal ongeveer 172 miljard EUR ontstaan (vorderingen van 187 miljard EUR bij wanbetaling). De first loss-tranche van 3,2 miljard EUR wordt door HSH zelf gedragen. De second loss-tranche tot 10 miljard EUR is ten laste van HSH Finanzfonds AöR. Verliezen boven 13,2 miljard EUR (first en second loss-tranche samen) moeten door HSH worden gedragen. De overdrachtswaarde van de afgeschermde portefeuille bedraagt [ongeveer 168] miljard EUR (totale activawaarde van [ongeveer 172] miljard EUR min 3,2 miljard EUR).

(43) In beginsel kan HSH de garantie te allen tijde opzeggen; tot en met 31 december 2013 is een dergelijke opzegging echter beperkt tot in totaal [2-5] miljard EUR en tot [1-4] miljard EUR per jaar. Op 9 maart 2011 heeft HSH 1 miljard EUR van de garantie opgezegd. Op 18 juni 2011 en nogmaals op 6 september 2011 heeft HSH nog 1 miljard EUR van de garantie opgezegd, waardoor het resterende garantiebedrag tot 7 miljard EUR is verminderd. BaFin werd over de opzeggingen ingelicht. BaFin verklaarde hiertegen geen bezwaar te maken.

(44) Aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa zoals asset-backed securities (ABS) vormen ongeveer [3-6] % van de door het risicoschild afgeschermde portefeuille van [ongeveer 172] miljard EUR. Het grootste gedeelte van de afgeschermde activa bestaat uit kredieten aan cliënten, die de kernactiviteit van HSH vormen. De afgeschermde portefeuille luidt in verschillende valuta’s, onder meer EUR, USD en GBP. Tabel 2 Uitsplitsing van de afgeschermde activa van [ongeveer 172] miljard EUR Type activa Activa op de balans (x miljard EUR) % van de portefeuille Kredieten aan cliënten [ongeveer 115] […] Vastrentende waardepapieren [ongeveer 30] […] Schuldscheindarlehen (schuldbrieven) (23) [ongeveer 15] […] Asset-backed securities [ongeveer 10] […] Betalingsgaranties [ongeveer 5] […] Totaal [ongeveer 172] 100,0

(45) Voordat het risicoschild werd opgezet, had HSH niet de volledige portefeuille door externe deskundigen laten waarderen, maar enkel de ABS-portefeuille en een deel van de CIP-portefeuille, die door Blackrock en Cambridge Place werden gewaardeerd. Op verzoek van de Commissie voerde HSH tussen november 2009 en januari 2010 een waardering van de afgeschermde portefeuille uit op basis van de veronderstelling van de Commissie van een streng stressscenario. De waardering gebeurde in samenwerking met de deskundigen van de Commissie. De waarderingsmethoden waren in overeenstemming met de strenge stressscenario’s die de Commissie in andere gevallen hanteert. De waardering was gebaseerd op de diepgaande analyse van een steekproef van 40 transacties met een fictieve waarde van 1 miljard EUR, d.w.z. 0,6 % van de totale blootstelling, en een tranchewaardering met Moody’s CDOROM-tool (24) van een groot representatief deel van de portefeuille. De onderliggende aannames werden met de deskundigen van de Commissie besproken. HSH werd daarbij door zijn externe deskundige Morgan Stanley bijgestaan, die de technische juistheid van de berekeningen bevestigde. Het capital relief-effect van het risicoschild werd op het tijdstip van het opzetten ervan op [ongeveer 3,5] miljard EUR berekend. In februari 2010 heeft BaFin de juistheid van de methode voor het bepalen van het capital relief-effect en de onderliggende berekeningen bevestigd.

(46) Na de op 2 juni 2009 gesloten overeenkomst tussen HSH Finanzfonds AöR en HSH over het verlenen van een garantie ontvangt HSH Finanzfonds AöR voor het toekennen van de second loss-garantie een premie van 400 basispunten per jaar op de nominale waarde van de garantie (10 miljard EUR) (hierna „basispremie” genoemd). Wanneer een beroep wordt gedaan op de garantie en bij opzeggingen van de garantie vermindert het bedrag waarover de vergoeding van 400 basispunten wordt betaald. Tabel 3 toont het totale bedrag van de cumulatieve betaling volgens drie scenario’s: a) scenario 1: het HSH-basisscenario, waarbij wordt aangenomen dat geen beroep wordt gedaan op de garantie en deze tegen eind 2015 volledig wordt opgezegd door HSH; b) scenario 2: een tussenscenario, waarbij ervan wordt uitgegaan dat voor 5 miljard EUR een beroep wordt gedaan op de garantie, en c) scenario 3: het geval waarop de waardering van de activa werd gebaseerd, waarbij wordt aangenomen dat tegen [2015-2020] een beroep wordt gedaan op de volledige garantie (geen opzeggingen). Tabel 3 Vergoeding van het risicoschild op voorstel van Duitsland volgens verschillende scenario’s (x miljoen EUR) Scenario 1 (geen beroep op garantie) Scenario 2 (garantie gebruikt voor 5 miljard EUR) Scenario 3 (garantie gebruikt voor 10 miljard EUR) Basispremie (400 basispunten op de uitstaande nominale waarde van de garantie) [> 1,5] [> 2,5] [> 4]

(47) Tijdens de herstructureringsperiode zouden de betalingen van de basispremie, afhankelijk van het bedrag waarvoor op de garantie een beroep wordt gedaan, tussen [100-150] miljoen EUR en 405 miljoen EUR per jaar bedragen (zie tabel 4). Tabel 4 Verwachte betaling van de basispremie (400 basispunten) door HSH aan HSH Finanzfonds AöR tijdens de herstructureringsperiode (in miljoen EUR) (x miljoen EUR) 2009 2010 2011 2012 2013 2014 reële waarde reële waarde Scenario 1 (geen beroep op garantie) – 300 – 405 – [300-350] – [200-250] – [150-200] – [100-150] Scenario 2 (garantie gebruikt voor 5 miljard EUR) – 300 – 405 – [300-350] – [200-250] – [180-230] – [150-200] Scenario 3 (garantie gebruikt voor 10 miljard EUR) – 300 – 405 – [300-400] – [300-400] – [300-400] – [300-400]

3.3. LIQUIDITEITSGARANTIES

(48) Voorts heeft HSH bij SoFFin liquiditeitsgaranties gevraagd, die de uitgifte van nieuwe schuldbewijzen ten belope van in totaal 30 miljard EUR zouden moeten afdekken. Begin december 2008 heeft SoFFin de uitgifte van een eerste tranche van 10 miljard EUR toegestaan. De garanties werden in het kader van het Duitse pakket reddingsmaatregelen (25) toegekend. De overige 20 miljard EUR zouden worden vrijgegeven nadat een herstructureringsplan was ingediend. De tweede tranche van 20 miljard EUR werd vrijgegeven nadat HSH op 7 maart 2009 haar herstructureringsconcept aan SoFFin had voorgelegd. Op 30 september 2009 was voor in totaal 17 miljoen EUR op de garantie een beroep gedaan. Met ingang van 1 januari 2010 verlaagde SoFFin het maximumbedrag van de garantie van 30 miljard EUR naar 17 miljoen EUR. Het maximumbedrag werd niet opnieuw verhoogd.

4. HET HERSTRUCTURERINGSPLAN

4.1. OORSPRONKELIJK HERSTRUCTURERINGSPLAN EN DAAROPVOLGENDE WIJZIGING VAN DE FINANCIËLE PROGNOSES

(49) Het eerste herstructureringsplan dat op 1 september 2009 werd ingediend (hierna „oorspronkelijk herstructureringsplan” genoemd), wordt beschreven in het besluit tot inleiding van de procedure (de punten 23 tot en met 28 van het besluit tot inleiding van de procedure). Aanvullende inlichtingen bij het herstructureringsconcept dat in het oorspronkelijke herstructureringsplan wordt beschreven, werden in de periode oktober 2009 tot en met juni 2011 verschaft. De aangepaste versie van het herstructureringsplan werd op 11 juli 2011 ingediend (hierna „aangepast herstructureringsplan” genoemd). De financiële prognoses die in het oorspronkelijke herstructureringsplan waren opgenomen en de overeenkomstige bijwerkingen worden hierna kort beschreven.

(50) Het oorspronkelijke herstructureringsplan voorzag voor de periode 2009-2014 een daling van de nettorentebaten met [ongeveer 20] %, van [ongeveer 1,4] miljard EUR naar [ongeveer 1,1] miljard EUR. Met betrekking tot de verschillende elementen van de financiële resultaten maakte HSH voor de kernbank (26) de prognose dat in de periode 2009 tot en met 2014 het resultaat vóór herstructurering (en na voorzorgsmaatregelen tegen risico’s in de kredietverlening) met meer dan 200 % zou toenemen, van [ongeveer 350] miljoen EUR naar [ongeveer 1,1] miljard EUR. Het voor 2014 geprognosticeerde resultaat vóór herstructurering van [ongeveer 1,1] miljard EUR omvatte ook een gunstig effect van [ongeveer 100] miljoen EUR uit de inkrimping van delen van de voorzorgsmaatregelen tegen risico’s in de kredietverlening. Als provisieoverschot en bedrijfsresultaat werd voor 2014 [telkens ongeveer 20] % van het resultaat vóór herstructurering van de kernbank aangegeven. In het aangepaste herstructureringsplan werd de prognose van het resultaat vóór herstructurering voor 2014 gecorrigeerd naar [350-450] miljoen EUR, waarvan het provisieoverschot en het bedrijfsresultaat [10-15] % uitmaken.

(51) In het oorspronkelijke herstructureringsplan werd een vermindering van de totale activa van HSH van [ongeveer 175] miljard EUR (2009) naar [ongeveer 150] miljard EUR (2014) voorspeld. Voorts werd uitgegaan van een verhoging van de activa van de kernbank van [ongeveer 100] miljard EUR (2009) tot [ongeveer 110] miljard EUR (2014). De voor 2014 voor HSH voorspelde totale activa en de activa voor de kernbank werden in het aangepaste herstructureringsplan aangepast tot respectievelijk 120 miljard EUR en 82 miljard EUR.

(52) Volgens het oorspronkelijke herstructureringsplan zouden de activa van de segmenten van de sectorbank (shipping, energie en transport) van [ongeveer 30] miljard EUR (2009) naar [ongeveer 35] miljard EUR (2014) stijgen; daarvan zou [ongeveer 20] miljard EUR voor rekening van hoofdzakelijk in US-dollar gefinancierde shipping-activa zijn. In het aangepaste herstructureringsplan werden de voorspelde activa van de segmenten van de sectorbank en de shipping-activa voor het jaar 2014 gecorrigeerd naar respectievelijk [20-25] miljard EUR en 15 miljard EUR. In tegenstelling tot het oorspronkelijke herstructureringsplan werd in het aangepaste herstructureringsplan de luchtvaartsector niet meer opgenomen.

(53) De voor 2014 voorspelde Tier 1-kapitaalratio bedroeg in het oorspronkelijke herstructureringsplan [ongeveer 10] % en werd in het aangepaste herstructureringsplan op [10-15] % geschat.

(54) Het oorspronkelijke herstructureringsplan bevatte voor 2014 een uitsplitsing van de geplande fundingbronnen voor het te „funden” gedeelte van de balans ten belope van [ongeveer 100] miljard EUR (waarvan [ongeveer 25] miljard EUR unsecured funding op de geld- en kapitaalmarkt), zodat ten opzichte van de geplande totale activawaarde van [ongeveer 150] miljard EUR een fundingtekort van [ongeveer 50] miljard EUR bleef bestaan. Door het aangepaste herstructureringsplan werd de kloof tussen de voorspelde totale activawaarden en de voorspelde totale verplichtingen kleiner; HSH verstrekte gegevens over de fundingbronnen waarmee het fundingtekort dat door deze kloof was ontstaan, moet worden gedekt.

(55) In onderstaande tabel worden voor de belangrijkste activiteiten van HSH de groeiprognoses weergegeven volgens het oorspronkelijke herstructureringsplan en de wijzigingen die in het aangepaste herstructureringsplan worden doorgevoerd. Tabel 5 Vergelijking van de groeipercentages in de segmenten shipping en zakelijke klanten Segment Oorspronkelijk herstructureringsplan (1 september 2009) Aangepast herstructureringsplan (11 juli 2011) Opmerkingen bij de groeiprognoses in het aangepaste herstructureringsplan Shipping Groeipercentage van nieuwe activiteiten van [ongeveer 250] % voor 2010 (reële waarde) tot en met 2014 (gemiddeld jaarlijks groeipercentage [ongeveer 40] %) Groeipercentage van nieuwe activiteiten van [90-130] % voor 2010 (reële waarde) tot en met 2014 (gemiddeld jaarlijks groeipercentage […] %) Dit groeipercentage is gebaseerd op een jaarlijks absoluut volume nieuwe activiteiten van gemiddeld […] miljard EUR in de periode 2011-2014. Ter vergelijking: de totale marktomvang bedroeg in dezelfde periode gemiddeld ongeveer [ongeveer 25] miljard EUR aan nieuwe activiteiten. Zakelijke klanten Toename van het kredietvolume met [ongeveer 100] % (2010 reële waarde - 2014) Toename van het kredietvolume met […] % (2010 reële waarde - 2014) Deze toename komt overeen met een absoluut volume nieuwe activiteiten van […] miljard EUR over vier jaar. Ter vergelijking: per 31 december 2008 bedroegen de totale activa van dit segment 25,7 miljard EUR.

4.2. ALGEMENE BESCHRIJVING VAN HET AANGEPASTE HERSTRUCTURERINGSPLAN

(56) Het aangepaste herstructureringsplan werd op 11 juli 2011 ingediend. Het bevat substantiële wijzigingen van het bedrijfsmodel van HSH. Het nieuwe bedrijfsmodel van HSH wordt gekenmerkt door een verminderd risico, een sterkere focus op regionale activiteiten en duurzaamheid bij financiering en het toekennen van kredieten. De geplande en reeds genomen herstructureringsmaatregelen omvatten, naast de concentratie op de kernactiviteiten en bijgevolg het afstoten respectievelijk beëindigen van verschillende activiteiten en belangrijke deelnemingen, ook het aanpassen van het vestigingennetwerk en het optimaliseren van de kostenstructuur. Het aangepaste herstructureringsplan houdt het oprichten van een interne restructuring unit in, waarin activiteiten die niet zullen worden voortgezet om boekhoudkundige en organisatorische redenen bijeen worden gebracht. De belangrijkste punten in het nieuwe bedrijfsmodel zijn de volgende: a) Heroriëntatie op een levensvatbare kernbank door een aanzienlijke vermindering van de activa, een versterking van de regionale activiteiten (zakelijke cliënten in Duitsland, vastgoedactiviteiten in Duitsland en private banking) en het behouden van kerncompetenties in geselecteerde internationale activiteiten met een sterke regionale verankering (shipping en hernieuwbare energie met nadruk op Europa); b) Concentratie van de activiteiten op de kapitaalmarkten op uitsluitend treasury-activiteiten en klantgerelateerde activiteiten, in het bijzonder als aanbieder van producten voor andere entiteiten (cross-selling); de handel voor eigen rekening wordt stopgezet; c) Beëindigen van activiteiten die niet in overeenstemming zijn met de nieuwe strategische oriëntatie van HSH, d.w.z. internationale met schulden gefinancierde overnamebiedingen (leveraged buy-outs of LBO’s), buitenlandse vastgoedactiviteiten, asset-based vliegtuigfinanciering en andere kredietactiviteiten die niet duidelijk tot de kernactiviteiten behoren; d) Afstoten van alle dochterondernemingen die niet in overeenstemming zijn met de nieuwe stategische oriëntatie van HSH. Het aangepaste herstructureringsplan omvat het afstoten van in totaal [100-120] deelnemingen. HSH heeft het aantal deelnemingen reeds met 25 teruggeschroefd. Alle afstotingen moeten ten laatste vóór […] gebeuren; e) Duidelijke afscheiding van de stopgezette activiteiten die in het kader van de interne restructuring unit moeten worden ingekrompen of verkocht. De restructuring unit zal geen nieuwe activiteiten opnemen; f) Aanzienlijke aanpassing van de vestigingen in binnen- en buitenland: het stopzetten van de niet-strategische activiteiten zal de sluiting van 15 van de oorspronkelijk 21 buitenlandse vestigingen meebrengen. De vestigingen en vertegenwoordigingen in Helsinki, Shanghai, Mumbai, Stockholm, Napels, Oslo, Riga, Tallinn, Warschau, San Francisco en Hanoi zijn reeds gesloten. De vestigingen en vertegenwoordigingen in Kopenhagen, Parijs, Amsterdam en Moskou worden tegen 2012 gesloten. Na de herstructurering zal HSH zes vestigingen en vertegenwoordigingen in Londen, Hongkong, New York, Singapore, Luxemburg en Athene behouden, maar zullen de vestigingen in Londen, Luxemburg en New York worden ingekrompen en zal de vestiging in Hongkong een vertegenwoordiging worden.

(57) De regionale focus omvat in het bijzonder de Noord-Duitse bankdiensten voor zakelijke klanten en private banking, de vastgoedactiviteiten en de spaarbankactiviteiten. Voorts zal HSH zich concentreren op een beperkt aantal activiteiten binnen de internationale scheepsfinanciering alsook op de financiering van projecten op het gebied van hernieuwbare energie met focus op Europa en bepaalde infrastructuurinvesteringen. HSH zal haar vestiging in Lübeck tegen eind 2011 sluiten.

(58) De totale balanswaarde van de nieuwe kernbank wordt aanzienlijk verlaagd, in het bijzonder door de overdracht van activa van de kernbank naar de eigen restructuring unit van HSH. Op het einde van de herstructureringsperiode op 31 december 2014 zal het balanstotaal van HSH (de kernbank) 82 miljard EUR bedragen. Ten opzichte van het balanstotaal van 208 miljard EUR in 2008 betekent dit een verlaging van 126 miljard EUR, of bijna 61 %.

(59) Het aangepaste herstructureringsplan is gebaseerd op algemene veronderstellingen met betrekking tot de evolutie van het bbp in Duitsland, in de eurozone, in de VS en wereldwijd, wijzigingen van de korte- en langetermijnrente, de inflatie in het eurogebied en de VS, de olieprijzen en de wisselkoers EUR/USD. De prognoses voor de verschillende segmenten zijn gebaseerd op veronderstellingen in verband met de groeipercentages van de relevante markt, volumes en marges binnen de nieuwe activiteiten per segment en de mogelijkheden voor cross-selling. Gezien het belang van het shipping-segment voor de totale financiële resultaten van HSH heeft HSH sectorspecifieke veronderstellingen voor de ontwikkeling van de markt voor scheepsfinanciering voorgelegd. In onderstaande tabel worden de prognoses voorgesteld voor de ontwikkeling van de grootte van de markt met betrekking tot de wereldwijde nieuwe activiteiten (totale waarde van de segmenten vracht-, container- en tankschepen), de omvang van de nieuwe activiteiten van HSH en het marktaandeel van HSH. Tabel 6 Veronderstellingen inzake scheepsfinanciering 2011-2014 Gemid-delde 2005-2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 Totaal wereldwijde nieuwe activiteiten scheepsfinanciering (x miljard EUR) 109,4 25,9 48,3 [10-15] [15-25] [25-35] [40-50] Nieuwe activiteiten HSH (x miljard EUR) 6,7 0,2 1 [0,5-1,5] [0,5-1,5] [1-2] [2-3] Marktaandeel HSH (%) 6,1 0,8 2,1 [ongeveer 4] [ongeveer 5] [ongeveer 5] [ongeveer 5]

(60) HSH gaat uit van een gemiddelde wisselkoers EUR/USD van [1,30-1,50]. Zij heeft gegevens over de effecten van gewijzigde aannames op winst en verlies en over haar nettoliquiditeitspositie overgelegd en in het bijzonder een gevoeligheidsanalyse voor renteschommelingen en veranderingen van de wisselkoers EUR/USD voorgesteld. Volgens de gevoeligheidsanalyse zouden de verliezen, die bij HSH zouden ontstaan bij aanzienlijke wijzigingen van de veronderstellingen inzake rentes en de wisselkoers EUR/USD, niet groter zijn dan wat HSH kan opvangen. Ook de liquiditeitspositie van HSH zou niet negatief worden wanneer de wisselkoers EUR/USD sterk van het basisscenario zou afwijken.

(61) Voorts bezorgde HSH op basis van minder gunstige marktaannames een negatief scenario en een worstcasescenario op groepsniveau. De financiële prognoses van het negatieve scenario en het worstcasescenario tonen aan dat de effecten van een stressfactor op de solvabiliteit van HSH door de structuur van het risicoschild worden opgevangen. Bij een negatief scenario zou HSH de gedeeltelijke opzeggingen van de garantie verschuiven en daardoor de toename van risicogewogen activa door de negatieve economische randvoorwaarden beperken. In beide scenario’s zou de ontstane Tier 1-kapitaalratio van HSH tijdens de herstructureringsperiode rond 10 % liggen.

4.3. BESCHRIJVING VAN DE HERSTRUCTURERING VAN DE VERSCHILLENDE SEGMENTEN VAN HSH

(62) Het balanstotaal van de divisie zakelijke klanten van de kernbank wordt van 26,3 miljard EUR (2008) naar [10-20] miljard EUR (2014) teruggebracht. In totaal zal de divisie in deze periode ongeveer [45-55] % kleiner worden.

(63) Wat betreft zakelijke klanten zal HSH grotere mkb-bedrijven financiële middelen verstrekken, in het bijzonder in de kernregio Noord-Duitsland.

(64) HSH heeft haar activiteiten op het gebied van herfinanciering van leasingbedrijven en haar internationale LBO-activiteiten beëindigd en zal ook haar klantgerelateerde divisie zakelijke klanten in Azië en Scandinavië stopzetten. De divisie zakelijke klanten zal niet actief zijn op het gebied van asset-based financiering van vliegtuigen of schepen. De mogelijkheden van HSH om de regionale activiteiten in de kernregio te ondersteunen, worden echter niet aangetast.

(65) HSH zal zich in de eerste plaats concentreren op grotere mkb-bedrijven in Noord-Duitsland en op Duitse ondernemingen binnen bepaalde sleutelsectoren. Zij zal zich duidelijk toeleggen op rendabele transacties en op klanten met een goede kredietwaardigheid, bij wie vraag is naar verschillende producten. HSH zal ernaar streven de „voorkeursbank” van deze klanten te worden.

(66) Om de fundingsituatie te verbeteren, zal de divisie er steeds meer naar streven depositio’s te ontvangen en financieringsstructuren op te zetten die syndicering toelaten, ECB-geschikt zijn of aan investeerders kunnen worden doorgegeven.

(67) Het balanstotaal van de divisie vastgoed van de kernbank moet van 30,5 miljard EUR (2008) naar [9-18] miljard EUR (2014) worden teruggebracht. Dit komt overeen met een inkrimping van [50-70] %.

(68) HSH zal alle typen kredietproducten en alle overige bankproducten aanbieden waarnaar vraag is bij vastgoedbedrijven. HSH zal haar activiteiten op Noord-Duitsland en Duitse stedelijke agglomeraties concentreren. Het zwaartepunt zal op financieringsoplossingen voor […] en de financiering van projecten met aanvaardbare risico’s liggen. In deze divisie zal HSH zich op de financiering van […] concentreren. Bijzondere typen vastgoed zullen enkel selectief gefinancierd worden.

(69) De activiteiten in andere landen - met inbegrip van de internationale vastgoedactiviteiten die bestaan uit het ondersteunen van Duitse klanten in Europese stedelijke gebieden - worden stopgezet. In deze sectoren zal HSH geen nieuwe activiteiten meer opstarten en de bestaande laten uitdoven.

(70) HSH zal zich hoofdzakelijk toeleggen op professionele vastgoedinvesteerders en daarbij het zwaartepunt leggen op bestaande klanten, geselecteerde vastgoedontwikkelaars, klanten die een gevestigde waarde zijn binnen de vastgoedsector en een groot potentieel hebben wat betreft cross-selling, alsook klanten met een band met Noord-Duitsland en behoefte aan complexe financieringsstructuren. HSH zal voorts structuren en producten inschakelen die de behoefte aan financiële middelen verkleinen, met name activiteiten die in aanmerking komen voor gedekte obligaties, ECB-geschikte kredieten en financiële middelen en zekerheden die door de Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) zijn verstrekt.

(71) Het balanstotaal van de divisie spaarbanken van de kernbank wordt in het bijzonder door het afbouwen van de herfinancieringsactiviteiten voor spaarbanken van 8,7 miljard EUR (2008) naar [< 3] miljard EUR (2014) teruggebracht.

(72) Het klantenbestand van deze divisie bestaat in de eerste plaats uit spaarbanken en klanten uit de publieke sector uit Noord-Duitsland en in de tweede plaats uit spaarbanken en klanten uit de publieke sector van buiten Noord-Duitsland (secundaire bankrelatie).

(73) HSH biedt een breed scala aan producten aan, die geconcentreerd zijn op de kernactiviteiten van spaarbanken. Hiertoe behoren in het bijzonder particuliere en zakelijke klanten, treasury-activiteiten en het beheer van eigen effecten („Depot A”) en kredietportefeuilles.

(74) Het balanstotaal van de divisie private banking van de kernbank wordt van 1,7 miljard EUR (2008) naar [0,5-1,5] miljard EUR (2014) teruggebracht.

(75) HSH zal zich concentreren op dienstverlening aan vermogende particuliere klanten in de kernregio Noord-Duitsland. Bovendien zal HSH in de supraregionale distributielocaties van de andere marktsegmenten privatebankingdiensten aanbieden. Het scala aan diensten zal […].

(76) HSH zal zich concentreren op het aantrekken en opvolgen van vermogende en zeer vermogende particuliere klanten en stichtingen. In het kader van cross-selling zullen de privatebankingdiensten ook aan klanten/natuurlijke personen van andere divisies van de kernbank worden aangeboden.

(77) Het balanstotaal van de divisie shipping van de kernbank wordt met 46 % teruggeschroefd, van 28,3 miljard EUR (2008) naar 15 miljard EUR (2014).

(78) Tot en met 31 december 2014 zal het marktaandeel van nieuwe HSH-activiteiten op het gebied van wereldwijde scheepsfinanciering op jaarbasis niet boven [< 8] % liggen. Voorts zal HSH erop toezien dat zij tot en met 31 december 2014 - op basis van de jaarlijks vastgestelde marktranking - niet tot de drie aanbieders van scheepsfinancieringen met het grootste wereldwijde volume nieuwe activiteiten per jaar behoort.

(79) De portefeuille van HSH zal met betrekking tot zowel scheepstypen als landen gediversifieerd worden. Wat de verschillende typen activa betreft, zal het zwaartepunt op […] en meerdere […] blijven liggen. Traditionele hypotheekleningen op lange termijn voor nieuwbouwschepen en voor de financiering van tweedehandsschepen zullen belangrijke producten zijn. Voorts zal HSH selectief als aanbieder van gestructureerde financiële diensten optreden.

(80) HSH zal haar activiteiten afbouwen door de financiering van roll-on/roll-off-schepen en cruiseschepen stop te zetten, […].

(81) HSH zal zich concentreren op middelgrote en grote scheepvaartmaatschappijen die wereldwijd actief zijn, kleine rendabele klanten alsook klanten die op basis van hun totale winstpotentieel en risicoaspecten zijn geselecteerd. Verder spelen de bereidheid van de klant voor syndiceringen en de mate waarin aan de voorwaarden voor syndicering (bv. transparantie) en herfinanciering is voldaan, een rol.

(82) De divisie shipping zal in het bijzonder „plain vanilla” (27)-financieringen en in mindere mate structurele financieringen aanbieden en als mandated lead arranger en bookrunner optreden.

(83) De divisie transport/luchtvaart van de kernbank wordt opgeheven. De balanswaarde van 11,7 miljard EUR (2008) zal binnen de restructuring unit uitdoven of aan andere divisies worden toegewezen. In de toekomst zal HSH geen nieuwe asset-based vliegtuigfinancieringen meer toekennen. De desbetreffende bestaande divisie zal uitdoven, verkocht worden of voor opheffing aan de restructuring unit worden overgedragen. In het kader van de herstructurering heeft HSH deze divisie reeds gedeeltelijk omgevormd en de strategisch belangrijke onderdelen spoorwegen en infrastructuur ondergebracht in de divisie energie en infrastructuur.

(84) Door de nieuwe organisatie van de divisie energie en infrastructuur in het kader van het herstructureringsproces verhoogt de balanswaarde van de kernbank van de divisie energie en infrastructuur van 4,6 miljard EUR in 2008 (vroegere divisie energie) naar [5-10] miljard EUR in 2014. De divisie energie en infrastructuur omvat zowel het segment hernieuwbare energie als de segmenten infrastructuur en spoorwegen, die vroeger bij de divisie transport behoorden.

(85) Binnen het segment energie zal HSH projecten op het gebied van wind- en zonne-energie financieren. De divisie omvat de activacategorieën windenergie (on- en offshore), zonne-energie (fotovoltaïsch en thermisch) en als aanvullende activiteit netwerken voor wind- en zonne-energieprojecten. De regio waarop deze activiteiten zich richten, is in de eerste plaats Europa. De divisie conventionele energiebronnen van HSH en de gehele divisie energie in Noord-Amerika worden opgeheven.

(86) De wijzigingen binnen de divisies, in het bijzonder de opheffing van de divisie luchtvaart en de inkrimping van de segmenten buitenlands vastgoed en shipping, zullen ertoe leiden dat het segment „overige” automatisch kleiner wordt.

(87) Het segment „overige” omvat - naast het corporate centre - de activiteiten op de kapitaalmarkt waarmee HSH haar vermogen beheert en dat als aanbieder van producten voor de divisies dient.

(88) HSH zal de stabiliteit en kwaliteit van haar funding voortdurend verbeteren. Vanaf eind 2012 zal zij erop toezien dat zowel haar netto stabiele financieringsratio (NSFR) als haar liquiditeitsdekkingsratio (LCR) (28) […]. Het aandeel van de USD-activiteiten van de kernbank, die door middel van kredieten in USD (en niet door swaps) wordt geherfinancierd, zal tegen eind 2012 tot minstens […] % en tegen eind 2014 tot minstens […] % groeien.

(89) HSH zal de activiteiten op de kapitaalmarkt met een hoog risicopotentieel aanzienlijk afbouwen en heeft het productassortiment reeds sterk beperkt. De handel voor eigen rekening werd reeds stopgezet.

4.4. BESCHRIJVING VAN DE FINANCIËLE PLANNING IN HET AANGEPASTE HERSTRUCTURERINGSPLAN

(90) HSH heeft voor de periode 2011-2014 een uitvoerig ondernemingsplan ingediend, met daarin de winst- en verliesrekening en balans, rendabiliteits- en productie-indicatoren, uitgesplitst volgens divisie en geconsolideerd op groepsniveau. Voorts heeft HSH een gevoeligheidsanalyse voorgelegd in de vorm van een negatief scenario en een worstcasescenario op groepsniveau. Op basis van de winst- en verliesverwachtingen zal in de HSH-groep in 2011 een bijkomend verlies van ongeveer [100-200] miljoen EUR ontstaan en zal de winst tot 2014 gestaag tot ongeveer [400-500] miljoen EUR na belastingen toenemen. Het rendement op eigen vermogen zal in 2011 negatief zijn en tegen 2014 stijgen naar ongeveer [7-8] %. De Tier 1-ratio zal in de periode 2012-2014 ongeveer [13-16] % bereiken. Op verzoek van de Commissie houden de financiële prognoses van het aangepaste herstructureringsplan voor 2011 een eenmalige betaling van 500 miljoen EUR in, die van het resultaat vóór belastingen werd afgetrokken. Volgens de prognoses zouden de totale activa van 208 miljard EUR (2008) tot 120 miljard EUR (2014) afnemen.

(91) In onderstaande tabellen worden de belangrijkste cijfers van het aangepaste herstructureringsplan voor HSH en de kernbank weergegeven. Tabel 7 Financiële planning voor HSH 2011–2014 2008 reële waarde 2009 reële waarde 2010 reële waarde 2011 prognose 2012 prognose 2013 prognose 2014 prognose Totale opbrengst (x miljoen EUR) 157 2 876 1 603 [1 300-1 800] [1 300-1 800] [1 300-1 800] [1 300-1 800] Resultaat vóór herstructurering (x miljoen EUR) (2 796) (718) 545 [500-1 000] [500-1 000] [500-1 000] [500-1 000] Resultaat vóór belastingen (x miljoen EUR) (2 968) (1 325) 17 [– 200-300] [0-500] [100-600] [200-700] Resultaat (x miljoen EUR) (3 195) (902) 48 [– 400-100] [0-500] [0-500] [0-500] COST income ratio (CIR) (%) 573 29 54 [45-55] [45-55] [45-55] [40-50] Rendement op eigen vermogen (RoE) na belastingen (%) < 0 < 0 < 0 [– 5- + 5] [5-10] [5-10] [5-10] Totale activa (x miljard EUR) 208 175 151 [130- 150] [125- 145] [120- 140] [115- 135] Tabel 8 Financiële planning voor de kernbank 2011–2014 2008 reële waarde 2009 reële waarde 2010 reële waarde 2011 prognose 2012 prognose 2013 prognose 2014 prognose Totale opbrengst (x miljoen EUR) 1 582 1 756 1 103 [750-1 250] [750-1 250] [750-1 250] [750-1 250] Resultaat vóór herstructurering (x miljoen EUR) 418 354 574 [300-600] [300-600] [300-600] [300-600] Resultaat vóór belastingen (x miljoen EUR) 295 18 318 [200-500] [200-500] [200-500] [200-500] COST income ratio (CIR) (%) 39 32 52 [40-60] [40-60] [40-60] [40-60] Activa van de segmenten (x miljard EUR) 113 97 88 [60-90] [60-90] [60-90] 82

(92) In onderstaande tabellen wordt het financiële plan van HSH met het oog op de algemene fundingstrategie en de strategie voor funding in USD weergegeven. Tabel 9 Financieel plan van HSH 2010-2014 (x miljard EUR) Volume per fundingbron 2010 reële waarde 2011 2012 2013 2014 Gedekte leningen […] […] […] […] […] Door de overheid gegarandeerde langetermijnobligaties […] […] […] […] […] Ongedekte bevoorrechte obligaties op lange termijn […] […] […] […] […] Financiering op korte termijn op de geld- en kapitaalmarkt […] […] […] […] […] Overige financiering op de geld- en kapitaalmarkt […] […] […] […] […] Deposito’s van zakelijke en particuliere klanten (tot 2010)/overige deposito’s (depositobasis van 2011) […] […] […] […] […] Ontwikkelingsbanken en commerciële kredieten […] […] […] […] […] Hybride kapitaalinstrumenten (Tier 1 en Tier 2) […] […] […] […] […] Totaal […] […] […] […] […] Derivaten […] […] […] […] […] Totale activa […] […] […] […] […] Totale activa - (totale verplichtingen + derivaten), die door op korte termijn gegarandeerde financiële middelen moeten worden gefinancierd, overtollige deposito’s en eigen middelen […] […] […] […]

(93) De door de overheid gegarandeerde leningen op lange termijn zullen van 44 miljard EUR (eind 2010) naar [13-18] miljard EUR (eind 2014) teruglopen. Tegelijk zullen de totale activa van HSH met [25-35] miljard EUR verminderen. Het verschil tussen de totale activa en de totale verplichtingen (gecorrigeerd voor het effect van de derivaten) vormt een tekort in het fundingplan, dat door kortlopende unsecured en secured funding en een teveel aan deposito’s en eigen middelen moet worden gedekt. De planning van HSH in verband met de deposito’s heeft enkel betrekking op een deel van het totale bedrag aan deposito’s, dat als stabiel wordt beschouwd (depositobasis), waarbij de werkelijke omvang van de deposito’s echter waarschijnlijk groter zal zijn en een deel van het fundingtekort zal verdwijnen. Hoewel een deel van het fundingtekort tussen gefinancierde activa en verplichtingen door kortlopende funding op de geld- en kapitaalmarkt zou kunnen worden gedekt, neemt de afhankelijkheid van HSH van kortlopende funding op de geld- en kapitaalmarkt in de loop van de herstructureringsperiode in absolute cijfers af. Met betrekking tot de fundingstrategie in EUR zal HSH in verhouding meer gebruikmaken van gedekte leningen. Tabel 10 Fundingstrategie in USD (2010-2014) (x miljard USD) Volume 2010 reële waarde 2011 2012 2013 2014 Funding in USD […] […] […] […] […] USD-funding met swaps […] […] […] […] […] Totale activa in USD […] […] […] […] […] Totale activa in USD - shipping […] […] […] […] […]

(94) Terwijl HSH in 2010 75 % van haar USD-activa met cross-currency swaps financierde, moet het gebruik van swaps tot […] % van de totale USD-activa (met inbegrip van de activa in de restructuring unit) afnemen. De relatief minder grote afhankelijkheid van funding via swaps wordt bereikt door een vermindering van de activa die in USD luiden en bijgevolg door een daling van de absolute bedragen van de USD-funding.

(95) In 2010 hebben de spaarbanken [2,5-3,5] miljard EUR van de langlopende unsecured funding van HSH en [200-500] miljoen EUR van de langlopende secured funding beschikbaar gesteld, d.w.z. [2,7-4] miljard EUR in totaal. Daartegenover brachten andere Landesbanken in totaal [150-250] miljoen EUR en andere financiële instellingen (particuliere en publieke financiële instellingen behalve spaarbanken of Landesbanken) [1-2] miljard EUR in.

(96) Het aangepaste herstructureringsplan laat in de loop van de herstructureringsperiode een versterking van de kapitaalposities en -ratio’s van HSH zien, met een geplande kernkapitaalratio van [10-13] % tegen eind 2014. Op verzoek van de Commissie heeft HSH voor 2013 een verhoging van het aandelenkapitaal van 500 miljoen EUR in haar financiële prognoses opgenomen. Tabel 11 Kapitaalpositie van HSH (2009-2015) 2009 reële waarde 2010 reële waarde 2011 2012 2013 2014 2015 Risicogewogen activa na garantie (x miljard EUR) 71 41 [40-60] [40-60] [45-65] [50-70] [50-70] Uitstaande garantie (x miljard EUR) 10 10 7,0 [< 7,0] [< 7,0] [< 5,0] [< 5,0] Kapitaalontwikkeling (x miljard EUR) Tier 1-kernkapitaal (x miljard EUR) 5,080 4,433 [4 000-6 000] [4 500-6 500] [5 000-7 000] [5 500-7 500] [6 000-8 000] Tier 1-kapitaal (x miljard EUR) 7,491 6,274 [5 000-7 000] [5 500-7 500] [6 000-8 000] [6 500-8 500] [7 000-9 000] Totaal kapitaal (x miljard EUR) 11,523 9,400 [8 000-12 000] [8 000-12 000] [8 000-12 000] [8 000-12 000] [8 000-12 000] Kapitaalratio’s Kernkapitaal/risicogewogen activa (%) 7,1 10,7 [> 7,0] [> 8,0] [> 9,0] [> 10,0] [> 10,0] Tier 1-kapitaal/risicogewogen activa (%) 10,5 15,2 [> 10,0] [> 10,0] [> 10,0] [> 10,0] [> 10,0]

4.5. DOOR DUITSLAND AANGEGANE VERBINTENISSEN

(97) Duitsland heeft verzekerd dat HSH het aangepaste herstructureringsplan zal uitvoeren en heeft de in de bijlagen I en III bij dit besluit opgenomen verbintenissen voorgelegd.

4.6. MONITORING

(98) Duitsland heeft toegezegd dat een monitoring trustee elk kwartaal uitgebreid verslag zal doen. Dit verslag bevat met name informatie over de vergoeding voor de maatregel voor activaondersteuning (overeenkomstig bijlage V bij de mededeling van de Commissie betreffende de behandeling van aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa in de communautaire banksector - hierna „mededeling besmette activa” (29) genoemd) en over de tenuitvoerlegging van het aangepaste herstructureringsplan (overeenkomstig punt 46 van de mededeling van de Commissie betreffende het herstel van de levensvatbaarheid en de beoordeling van de herstructureringsmaatregelen in de financiële sector in de huidige crisis - hierna „herstructureringsmededeling” (30) genoemd).

5. REDENEN VOOR HET INLEIDEN VAN DE FORMELE ONDERZOEKSPROCEDURE VOOR DE BEOORDELING VAN DE STEUNMAATREGELEN TEN GUNSTE VAN HSH

(99) Op 30 oktober 2009 heeft de Commissie de formele onderzoeksprocedure ingeleid om na te gaan of het risisoschild voldeed aan de criteria van de mededeling besmette activa met betrekking tot de activa die voor activaondersteuning in aanmerking komen, de waardering (met inbegrip van de waarderingsmethode), de vergoeding en het beheer van de aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa. Bovendien wou de Commissie de voor de herkapitalisatiemaatregel gestelde voorwaarden, de lastenverdeling en de maatregelen ter beperking van de verstoring van de mededinging onderzoeken.

(100) Wat betreft de vraag of de afgeschermde activa voor ondersteuning in aanmerking komen, betwijfelde de Commissie in punt 40 van het besluit tot inleiding van de procedure of voldaan was aan de betreffende criteria van de mededeling besmette activa, aangezien maar een klein deel van de afgeschermde portefeuille direct aan de definitie voldeed van aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa zoals bepaald in de mededeling besmette activa.

(101) Wat betreft de transparantie en de openheid verklaarde de Commissie in punt 43 van het besluit tot inleiding van de procedure dat HSH door onafhankelijke deskundigen opgestelde waarderingsverslagen had voorgelegd, die maar een gedeelte van de afgeschermde portefeuille - meer bepaald een groot deel van de gestructureerde kredietprotectie - omvatten. Bovendien zou Duitsland toen geen validering door BaFin van het waarderingsproces en de uitkomsten daarvan beschikbaar hebben gesteld.

(102) Wat betreft het beheer van de activa betwijfelde de Commissie in punt 45 van het besluit tot inleiding van de procedure of de door HSH voorziene voorzorgsmaatregelen aan de criteria van de mededeling besmette activa voldeden, aangezien alle activa op de balans van HSH zouden blijven staan.

(103) Wat betreft de waardering verklaarde de Commissie in punt 47 van het besluit tot inleiding van de procedure dat enkel de gestructureerde kredietportefeuille door onafhankelijke deskundigen was gewaardeerd en dat haar op dat tijdstip onvoldoende informatie was verstrekt voor de waardering van de reële waarde in het economisch verkeer van de volledige portefeuille. Verder verklaarde de Commissie dat zij de door HSH voor de afgeschermde activa gebruikte aannames voor de correlaties wou onderzoeken.

(104) Wat betreft de vergoeding betwijfelde de Commissie in punt 49 van het besluit tot inleiding van de procedure of de lasten adequaat waren verdeeld, aangezien volgens de mededeling besmette activa van HSH moest worden geëist dat zij door een first loss-clausule een deel van de verliezen of risico’s (doorgaans ten minste 10 %) voor haar rekening neemt. Voorts betwijfelde de Commissie in de punten 51 e.v. van het besluit tot inleiding van de procedure of de opslag van 400 basispunten een passende vergoeding is voor het risico dat de publieke aandeelhouders voor hun rekening nemen.

(105) Wat betreft het herstel van de levensvatbaarheid betwijfelde de Commissie in punt 59 van het besluit tot inleiding van de procedure of HSH haar levensvatbaarheid op lange termijn kan herstellen. Gezien de grote afhankelijkheid van HSH van de geld- en kapitaalmarkt betwijfelde de Commissie in het bijzonder of de voorgestelde herfinancieringsstrategie op zichzelf na het aflopen van de overheidsgaranties op middellange en lange termijn levensvatbaar is.

(106) In de punten 60 en 61 van het besluit tot inleiding van de procedure trok de Commissie de aannames voor groeipercentages en marges die aan de basis lagen van het oorspronkelijke herstructureringsplan in twijfel. De Commissie had in het bijzonder twijfels bij de grotere marges in het segment private banking en bij de voorspelde groeipercentages in de divisies shipping en transport, waarvan HSH in verhouding reeds grote marktaandelen had.

(107) In punt 62 van het besluit tot inleiding van de procedure uitte de Commissie haar twijfels omdat HSH haar internationale activiteiten op de kapitaalmarkt in aanzienlijke mate wil voortzetten, maar tegelijk verklaart dat ze haar bedrijfsmodel weer meer op regionale activiteiten wil richten. In punt 63 van het besluit tot inleiding van de procedure betwijfelde de Commissie of de veronderstelling dat HSH in 2013 haar vroegere A-rating kon terugkrijgen realistisch is.

(108) Wat betreft de eigen bijdrage verklaarde de Commissie dat het oorspronkelijke herstructureringsplan geen ingrijpende voorstellen bevatte. De omvang van de eigen bijdrage in de vorm van afstotingen bleef vaag. Wat betreft het betrekken van minderheidsaandeelhouders bij de lastenverdeling had de Commissie twijfels over de waardering van HSH en daardoor ook over de prijs van de nieuw uitgegeven aandelen. In de punten 10 en 32 van het besluit tot inleiding van de procedure maakte de Commissie de bedenking dat de Sparkassenverbände en Flowers, die niet aan de herkapitalisatie hadden deelgenomen, uit de kapitaalinjectie voordeel konden hebben gehaald doordat zij een buitengewoon groot aandeel van HSH behielden.

6. OPMERKINGEN VAN DUITSLAND

(109) Op 17 december 2009 heeft Duitsland gezamenlijke opmerkingen van de deelstaten en HSH met betrekking tot het besluit tot inleiding van de procedure ingediend.

6.1. OPMERKINGEN INZAKE HET RISICOSCHILD

(110) Duitsland was van mening dat de juridische beoordeling van het risicoschild door de Commissie niet correct is, omdat deze is gebaseerd op de toepassing van de mededeling besmette activa, die in dit geval niet kan worden toegepast.

(111) Duitsland was het niet eens met de Commissie dat de toepassing van de mededeling besmette activa verplicht is en de Commissie, ongeacht het tijdstip van de uitwerking of van de aanmelding van de maatregel, de op het tijdstip van de vaststelling van het besluit geldende rechtsregels en mededelingen moet toepassen (31). Volgens Duitsland kan hiermee enkel worden ingestemd wanneer de maatregel binnen het toepassingsgebied van de betrokken rechtsregels of mededelingen valt, wat in casu niet het geval is. Duitsland voerde verder aan dat de mededeling besmette activa niet alle ondersteuningsmaatregelen dekt die bestemd zijn voor aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa. Volgens Duitsland moet de mededeling besmette activa enkel als bestuursrechtelijke bepaling worden aangemerkt, die uitsluitend een uniformering van de beschikkingspraktijk ten doel heeft en enkel voor de Commissie bindend is. De verenigbaarheid van het risicoschild met de interne markt moet direct op basis van het VWEU worden getoetst. Aangezien volgens Duitsland het doel van de second loss-garantie en de samenstelling van de afgeschermde portefeuille niet onder de mededeling besmette activa vallen, is bewezen dat de mededeling besmette activa in het geval van HSH niet van toepassing is.

(112) Duitsland verklaarde dat de toepassing van de mededeling besmette activa leidde tot een onjuist beoordelingskader, dat met betrekking tot de bepaling van het steunelement, de waarde van de portefeuille, de hoogte van de vergoeding en de herstructureringsbehoefte ongunstig is voor HSH.

(113) Duitsland beriep zich op punt 38 van het besluit tot inleiding van de procedure, waarin de Commissie verklaarde dat de marktwaarde van de hoofdzakelijk uit kredieten voor ondernemingen bestaande portefeuille moeilijk te beoordelen was. Duitsland zag in deze moeilijkheden het bewijs dat de second loss-garantie niet op basis van de mededeling besmette activa kon worden beoordeeld en verklaarde dat de Commissie door extrapolatie tot een steunbedrag ten belope van de nominale garantie was gekomen. Uit dit resultaat bleek volgens Duitsland reeds dat de gekozen methode onjuist moest zijn, want dit zou betekenen dat de Commissie het gekozen risicoschild met betrekking tot het steunelement gelijkstelde met een herkapitalisatie voor hetzelfde bedrag, hoewel beide maatregelen verschillend zijn. Terwijl herkapitalisatie een duurzame kapitaalinjectie inhoudt, betreft de garantie een tot de looptijd van de gewaarborgde activa beperkte stabilisatiemaatregel met louter regulerende werking.

(114) Duitsland wees erop dat de bepaling van het steunelement door rekening te houden met de marktwaarde aantoont dat de Commissie de aard van het risicoschild foutief beoordeelt, aangezien dit niet tegen schommelingen van de marktwaarde afschermt. De Commissie zou het steunelement van de second loss-garantie meer volgens algemene steunregels en in het bijzonder op basis van de mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van garanties (32) (hierna „garantiemededeling” genoemd) moeten bepalen. Volgens Duitsland zou de toepassing van de garantiemededeling, voor zover de vergoeding van het risicoschild als marktconform wordt erkend, tot een lager steunelement leiden.

(115) Ook als de mededeling besmette activa op de second loss-garantie van toepassing was geweest, zijn volgens Duitsland fouten geslopen in de toepassing ervan door de Commissie, zowel bij het bepalen van het steunelement en de berekening van de vergoeding, als met betrekking tot de lastenverdeling en het beheer van de activa in de restructuring unit. Het steunelement van de second loss-garantie was onjuist, aangezien de aannames met betrekking tot de overname- en marktwaarde van de portefeuille onjuist waren. Ten aanzien van de vergoeding voor het capital relief-effect stelde Duitsland dat de waardering van het capital relief-effect in het besluit tot inleiding van de procedure op oude gegevens was gebaseerd. Op basis van recentere gegevens zou het capital relief-effect beduidend kleiner zijn. De voorlopige beoordeling van de lastenverdeling zou ook niet correct en te beperkt zijn, aangezien de Commissie enkel naar de first loss-tranche van de garantie verwijst die beduidend kleiner was dan de in de mededeling besmette activa vereiste first loss-tranche van 10 % van de afgeschermde portefeuille. Er zou geen verband zijn tussen de lastenverdeling en de in absolute cijfers weergegeven first loss-tranche. Bovendien zou HSH alle verliezen hoger dan de second loss-garantie dragen. In verband met het beheer van de activa verklaarde Duitsland dat de beginselen van de mededeling besmette activa niet van toepassing zijn op het HSH-risicoschild en het niet zinvol is alle door het risicoschild afgeschermde activa gescheiden te beheren. HSH zou eventueel een restructuring unit oprichten en een duidelijke functionele en organisatorische scheiding tussen de kernbank en de restructuring unit aanbrengen die tot in de raad van bestuur (Vorstand) wordt aangehouden.

(116) Duitsland is het niet eens met de waardering van de portefeuille in punt 47 van het besluit tot inleiding van de procedure. De afgeschermde portefeuille betreft hoofdzakelijk klassieke kredietactiviteiten, die niet zonder meer op basis van cashflow kunnen worden gewaardeerd. Ook een waarderingsregel voor „complexe” activa, die door middel van forfaitaire haircuts de onzekerheid op de markt simuleert, is in dit geval niet geschikt voor de waardering van de afgeschermde portefeuille. Terwijl de CIP-portefeuille van HSH door externe deskundigen op basis van een cashflowanalyse was gewaardeerd, werden de posities in de beduidend grotere kredietportefeuille onderzocht op basis van een gebruikelijke kredietanalyse die in overeenstemming is met de desbetreffende regelgeving en waarbij de kredietwaardigheid van de kredietnemer van het grootste belang is.

(117) Duitsland voerde, zoals beschreven in het besluit tot inleiding van de procedure, aan dat de toepassing van de in de mededeling besmette activa bepaalde berekeningsmethoden niet geschikt was voor de second loss-garantie en dat voor het bepalen van de vergoeding moest worden uitgegaan van de garantiemededeling. In de loop van de informatie-uitwisseling, die ook meerdere bijeenkomsten en teleconferenties omvatte, verstrekte Duitsland in de periode januari tot en met augustus 2010 inlichtingen om te bewijzen dat een volledige terugvordering van het bedrag van […] het herstel van de levensvatbaarheid van HSH zou bemoeilijken.

6.2. OPMERKINGEN INZAKE DE HERKAPITALISATIE

(118) Duitsland was van mening dat ook in de beoordeling door de Commissie van de herkapitalisatie fouten zijn geslopen die betrekking hebben op de bedrijfswaardering van HSH en de juridische beoordeling van eventuele voordelen voor de minderheidsaandeelhouders die niet aan de herkapitalisatie deelnemen.

(119) De bezwaren van de Commissie met betrekking tot de bedrijfswaardering zijn volgens Duitsland aan foutieve feitelijke vaststellingen toe te schrijven. Zo zou het niet relevant zijn dat de oorspronkelijke bedrijfswaardering door PwC geen rekening hield met de ratingverlaging van S&P en zouden er goede redenen zijn om aan te nemen dat HSH in 2013 weer een A-rating zal hebben.

(120) Wat de uitgifteprijs van nieuwe aandelen betreft, zijn bij beursgenoteerde banken kortingen van 30 % tot 60 % gebruikelijk. De waardering van HSH is een geschikte basis om de prijs van nieuwe aandelen te bepalen en de historische aandeelhouders van HSH hebben geen voordeel gehaald uit de steunmaatregelen door een buitengewoon groot aandeel van HSH te behouden.

6.3. OPMERKINGEN INZAKE HET RISICOSCHILD EN DE HERKAPITALISATIE IN HET LICHT VAN DE GEWÄHRTRÄGERHAFTUNG VAN DE PUBLIEKE AANDEELHOUDERS

(121) Duitsland verklaarde dat zonder de reddingssteun beduidend grotere verliezen zouden zijn geleden bij de liquidatie van HSH en het daaropvolgende beroep dat op de publieke aandeelhouders was gedaan in het kader van de Gewährträgerhaftung. Mogelijke vorderingen in het kader van de Gewährträgerhaftung werden op ongeveer 30 miljard EUR en meer geschat. Duitsland wees erop dat een particuliere investeerder in de situatie van de publieke aandeelhouders dezelfde reddingsmaatregelen zou hebben genomen om grotere verliezen te vermijden.

(122) Duitsland is van mening dat de reddingsmaatregelen voldoen aan de criteria van de „private investor test” (d.w.z. de toepassing van het beginsel van de particuliere investeerder handelend in een markteconomie) en daarom geen staatssteun vormen. Er is aan deze criteria voldaan als redelijkerwijs ervan kan worden uitgegaan dat de onderneming opnieuw levensvatbaar kan worden en de liquidatiekosten hoger zijn dan de kosten voor de kapitaalmaatregelen (33). Volgens Duitsland is het op 1 september 2009 ingediende oorspronkelijke herstructureringsplan een voldoende bewijs voor het vermogen van HSH om opnieuw levensvatbaar te worden. Wat betreft de schatting van de liquidatiekosten verklaarde Duitsland dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de verplichtingen die de deelstaten als eigenaar van HSH moeten opnemen, en de verplichtingen die op hen rusten in hun hoedanigheid van overheid. Verplichtingen van de deelstaten in hun hoedanigheid van overheid (bv. werkloosheidsuitkeringen en socialezekerheidsbijdragen) mogen niet meespelen in de schatting van de liquidatiekosten. Enkel de verplichtingen die de deelstaten als eigenaars van HSH moeten opnemen, zouden bij de liquidatiekosten mogen worden gerekend. Op grond van het arrest-Linde (34) was Duitsland van mening dat bij het toepassen van het criterium van de particuliere investeerder rekening moest worden gehouden met de lasten uit voorheen rechtmatig toegekende steun. De Gewährträgerhaftung was door de Commissie goedgekeurd en vormt daarom steun die met de interne markt verenigbaar is. Bovendien behoorden de verplichtingen die uit de Gewährträgerhaftung voortkwamen, tot de verplichtingen van de deelstaten in hun hoedanigheid van eigenaar van HSH en niet in hun hoedanigheid van overheid. De Gewährträgerhaftung is naar haar aard met een patronaatsverklaring (Patronatserklärung) vergelijkbaar. Daarom moesten de verplichtingen van de publieke aandeelhouders uit de Gewährträgerhaftung voor minstens 30 miljard EUR in de schatting van de liquidatiekosten worden meegerekend. Duitsland was van mening dat de liquidatiekosten beduidend hoger zouden liggen dan de kosten van de kapitaalmaatregelen van de publieke aandeelhouders ten gunste van HSH. Daarom is Duitsland van oordeel dat aan het criterium van de particuliere investeerder is voldaan en de reddingsmaatregelen geen staatssteun vormen.

6.4. OPMERKINGEN INZAKE DE HOUDBAARHEID VAN HET BEDRIJFSMODEL VAN HSH

(123) Hoewel Duitsland de voorlopige beoordeling van het bedrijfsmodel van HSH in punt 62 van het besluit tot inleiding van de procedure eerst als te negatief beschouwde, werkte het het oorspronkelijke herstructureringsplan toch bij om de mededingingsbezwaren van de Commissie weg te nemen.

6.5. OPMERKINGEN INZAKE DE EIGEN BIJDRAGE EN DE COMPENSERENDE MAATREGELEN

(124) Duitsland verklaarde dat door de maatregelen die in het oorspronkelijke herstructureringsplan waren voorzien om richtlijnen voor een passende eigen bijdrage in acht te nemen - vergoeding van de maatregelen, onttrekkingen uit kapitaalreserves, verkoop van belangrijke deelnemingen en kostenverminderingen - uiteindelijk een eigen bijdrage van 5,9 miljard EUR werd bereikt en deze maatregelen daarvoor voldoende zouden moeten zijn.

(125) De voorgestelde compenserende maatregelen - de versmalling van de balans, de stopzetting van winstgevende activiteitenportefeuilles, de sluiting van 12 (35) van de tot dusver 21 internationale vestigingen en de verkoop van belangrijke deelnemingen (REAG en DAL (36)) - werden door Duitsland wel eerst als voldoende beschouwd, maar in het aangepaste herstructureringsplan toch nogmaals bijgewerkt.

7. OPMERKINGEN VAN DERDEN

(126) De Commissie heeft ook opmerkingen van derden ontvangen. Op 30 november en 11 december 2009 hebben de Sparkassenverbände hun opmerkingen ingediend en op 17 december 2009 deed ook Flowers dit.

7.1. OPMERKINGEN VAN SGVSH EN SVB

(127) De Sparkassenverbände waren het niet eens met het voorlopige standpunt van de Commissie dat zij een buitengewoon voordeel hadden gehad door de herkapitalisatie die door de overheidsaandeelhouders aan HSH was toegekend, aangezien de uitgifteprijs van de nieuwe aandelen volgens de Sparkassenverbände vrij laag was.

(128) Een opsplitsing van de procedure in de zaak-HSH, waarbij de steunmaatregelen in de ene procedure worden goedgekeurd en de vraag of er sprake was van eventuele indirecte steun aan minderheidsaandeelhouders in een andere procedure wordt onderzocht, zou in strijd zijn met artikel 7 van Verordening (EG) nr. 659/1999 (37) (hierna „procedureverordening” genoemd). De steunmaatregel kan niet tegelijk (ten gunste van HSH) met de interne markt verenigbaar zijn en ten aanzien van de aandeelhouders van HSH onverenigbaar zijn. Een negatief besluit over de herkapitalisatie met betrekking tot de Sparkassenverbände en Flowers zou ertoe leiden dat de herkapitalisatie onverenigbare steun zou vormen. Volgens de Sparkassenverbände zou de Commissie de vraag inzake het betrekken van minderheidsaandeelhouders bij de lastenverdeling tijdens de algemene beoordeling van de lastenverdeling in het kader van de herkapitalisatie moeten behandelen.

(129) De verwatering van de aandelen van de minderheidsaandeelhouders die de Commissie ontoereikend acht, kan volgens de Sparkassenverbände geen staatssteun vormen. Volgens hen is een verwatering een secundair effect van een herkapitalisatie. Bovendien zou niet aan de criteria van artikel 107, lid 1, VWEU zijn voldaan in zoverre dat de Sparkassenverbände geen ondernemingen vormen in de zin van de staatssteunregels. SGVSH en SVB zijn zelf niet actief op een markt, maar houden enkel deelnemingen voor hun leden (de openbare spaarbanken in Hamburg en Sleeswijk-Holstein). Het voordeel voor de Sparkassenverbände zou hoogstens uit een waardevermeerdering van de HSH-deelnemingen bestaan, wat inherent is aan alle kapitaalinjecties. Bovendien werd het vermeende voordeel niet met staatsmiddelen bekostigd. De verwateringsgraad hangt af van het aantal en de prijs van de aandelen. De beslissing over de prijs werd echter niet door de staat, maar op de algemene aandeelhoudersvergadering genomen. Deze beslissing kan niet aan de staat worden toegerekend en kan volgens het arrest-Stardust Marine (38) niet als staatssteun worden beschouwd. Het beweerde voordeel zou in elk geval geen effect hebben gehad op de concurrentiepositie van de spaarbanken op de markten waarop zij actief zijn. Daardoor zou het beweerde voordeel de mededinging niet verstoren en ook het handelsverkeer tussen de lidstaten niet vervalsen.

(130) Verder wezen de Sparkassenverbände erop dat de Commissie tot dusver bij andere herkapitalisatiemaatregelen geen secundaire effecten had onderzocht. Ook de EU-rechter heeft in het arrest-WestLB (39) geen dergelijke aanpak gevolgd. Verder stelden de Sparkassenverbände vast dat de Commissie in andere gevallen waar de uitgifteprijs van nieuwe aandelen extreem hoog (40) leek, de secundaire effecten niet had onderzocht. Indien dit aspect enkel in gevallen zoals dat van HSH of BayernLB zou worden onderzocht, zou dit in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel.

(131) De Sparkassenverbände verklaarden voorts dat aandeelhouders van een naamloze vennootschap een voorkeursrecht voor nieuwe aandelen hebben. Dit is echter een optie en geen verplichting. De Sparkassenverbände beschouwden de prijs van de nieuwe aandelen als correct, maar konden om financiële redenen niet aan de herkapitalisatie deelnemen.

(132) Verder betoogden de Sparkassenverbände dat zij in 2008 een belangrijke bijdrage hadden geleverd aan de kapitaalmaatregelen ten gunste van HSH. Zo hadden de Sparkassenverbände in juli 2008 een stille participatie van 685 miljoen EUR omgezet in gewoon kapitaal van HSH ten bedrage van 125 miljoen EUR en kapitaalreserves van 560 miljoen EUR. Bovendien hadden de Sparkassenverbände samen met Flowers ingetekend op een stille participatie in de vorm van een converteerbare obligatie (hybride instrument) van 962 miljoen EUR, waarvan de Sparkassenverbände een aandeel van 660,5 miljoen EUR hadden opgenomen. Eind 2008 heeft HSH kapitaalreserves ten bedrage van 3,1 miljard EUR geliquideerd, om verliezen te compenseren en een verliesabsorptie door de hybride instrumenten te vermijden. In dit verband zouden de Sparkassenverbände hun aandeel van 560 miljoen EUR in de kapitaalreserves verloren hebben. De verplicht converteerbare obligatie (mandatory convertible bond, MCB) participeerde in het verlies van HSH; een coupon werd eveneens niet vergoed. De Sparkassenverbände hadden sinds 2008 geen dividenden ontvangen.

(133) In mei 2009 wilden de Sparkassenverbände hun aandelen verkopen. Een verkoop was echter niet mogelijk op basis van een overeenkomst om de aandelen niet van de hand te doen (Haltevereinbarung) die op 25 maart 2003 met de publieke aandeelhouders was gesloten. De partijen bij de Haltevereinbarung hadden zich ertoe verbonden hun stemrecht zo uit te oefenen dat de meerderheid van stemmen van de publieke aandeelhouders en de Sparkassenverbände behouden zou blijven en een bepaald percentage van hun aandelen niet te verkopen. De Haltevereinbarung kan niet vóór 31 december 2013 worden opgezegd.

(134) De Sparkassenverbände wezen erop dat hun aandelen door de herkapitalisatie aanzienlijk waren verwaterd en respectievelijk van 13,2 % naar 4,7 % en van 1,62 % naar 0,6 % waren gezakt. Met 85,5 % van de indirecte en de directe deelnemingen hadden de publieke aandeelhouders gezamenlijke zeggenschap over alle strategische beslissingen van HSH. Deze gezamenlijke zeggenschap betekent vanuit het perspectief van een particuliere investeerder een bijkomende waardevermindering van de door de minderheidsaandeelhouders gehouden deelnemingen.

(135) De Sparkassenverbände wezen erop dat de waardering van HSH door PwC in opdracht van HSH gebeurde en niet van de minderheidsaandeelhouders. PwC heeft de waardering op basis van erkende waarderingsbeginselen uitgevoerd. Volgens de Sparkassenverbände had PwC rekening moeten houden met speciale waarden en een gewijzigde risicopremie, wat de waarde van de aandelen op 30 EUR had gebracht. De Sparkassenverbände waren daarom van mening dat hun deelnames buitensporig verwaterd waren en schatten hun verlies hierdoor op ongeveer 200 miljoen EUR.

7.2. OPMERKINGEN VAN FLOWERS

(136) Flowers bracht gelijkaardige argumenten als de Sparkassenverbände naar voren en betoogde verder dat zij reeds een aanzienlijke eigen bijdrage hadden geleverd aan de herstructurering van HSH. De kapitaalmaatregelen die in juli 2008 ten gunste van HSH waren doorgevoerd, hielden nauw verband met de kapitaalverhoging van mei 2009. In juli 2008 had Flowers 300 miljoen EUR liquide middelen ingebracht. Met betrekking tot de stille participatie in de vorm van een converteerbare obligatie voor een totaalbedrag van 962 miljoen EUR had Flowers in totaal voor 301,5 miljoen EUR liquide middelen ingebracht. De stille participatie in de vorm van een converteerbare obligatie is aan het verlies blootgesteld, aangezien geen coupon is betaald. Het aandeel van de investeerders in deze kapitaalmaatregelen zou 48 % hebben bedragen en dus aanzienlijk groter zijn geweest dan hun toenmalige deelneming in HSH van in totaal 25,67 %.

(137) In tegenstelling tot de voorlopige beoordeling van de Commissie in de punten 65 en 73 van het besluit tot inleiding van de procedure was Flowers niet van mening dat hun eigen bijdrage en hun betrokkenheid bij de lastenverdeling ontoereikend waren geweest. Zij wezen erop dat zij in 2009 bij het aanspreken van kapitaalreserves van 3,1 miljard EUR een bijdrage van 794 miljoen EUR hadden geleverd. De investeerders voerden het besluit van de Commissie in de zaak-Commerzbank (41) aan en betoogden dat de Commissie in het geval van Commerzbank de verkoop van deelnemingen en andere activa als voldoende eigen bijdrage en het verbod op couponbetalingen en dividenduitkeringen als lastenverdeling heeft beschouwd. Volgens de investeerders moet met de kapitaalmaatregelen van 2008 rekening worden gehouden.

(138) De investeerders vroegen het verlies van hun blokkerende minderheid door de verwatering van hun aandelen ook als eigen bijdrage te beschouwen. Ondanks de verwatering van hun aandelen naar 9,19 % konden zij, à rato van hun deelneming vóór de herkapitalisatie, verder tot 26,58 % een beroep doen op de Gewährträgerhaftung. Verder achtten zij de opmerkingen van de Commissie met betrekking tot de waardering van HSH en de volgens de Commissie te hoge prijs van de aandelen niet gerechtvaardigd. Volgens hen werd geen rekening gehouden met een aantal waardeverhogende factoren.

(139) Aangezien de Duitse wetgeving niet in de mogelijkheid voorziet om aandelen over te dragen, kan indirecte steun voor minderheidsaandeelhouders niet worden teruggevorderd. Een opsplitsing van de lopende procedure zou niet mogelijk zijn omdat maar één steunmaatregel ten gunste van HSH ten uitvoer is gelegd.

8. OPMERKINGEN VAN DUITSLAND INZAKE DE OPMERKINGEN VAN DERDEN

(140) Duitsland heeft opmerkingen op de argumenten van de Sparkassenverbände en Flowers bezorgd. Het bleef van mening dat de waardering van HSH passend is en de minderheidsaandeelhouders geen voordeel hebben gehaald uit indirecte staatssteun. Bovendien bepleitte Duitsland een opsplitsing van de procedure, als deze daardoor sneller kon worden afgesloten, zoals HSH en de markten verwachtten. Duitsland betwijfelde of een herkapitalisatie één juridische procedure is en om die reden mededingingsrechtelijk enkel als één geheel kan worden beoordeeld. Onder verwijzing naar de rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Unie verklaarde Duitsland dat een opsplitsing van de procedure juridisch mogelijk is. Indien de juridische beoordeling van een steunmaatregel ten aanzien van verscheidene begunstigden (in dit geval HSH en de minderheidsaandeelhouders) zou verschillen, zou dit de verenigbaarheid van de aan HSH toegekende steun met de interne markt niet in het gedrang brengen. De evenredigheid van de steun op het niveau van de begunstigde bank zou door de passende uitwerking van het herstructureringsplan verzekerd worden, terwijl elke begunstiging van de minderheidsaandeelhouders door een te hoge uitgifteprijs van de aandelen apart behandeld en gecorrigeerd zou moeten worden. Duitsland ging niet akkoord met de mening van Flowers dat indirecte steun aan minderheidsaandeelhouders niet teruggevorderd zou kunnen worden omdat de Duitse wetgeving niet voorziet in de mogelijkheid van een overdracht van aandelen. Een dergelijke overdracht is naar Duits recht mogelijk, maar zelfs indien dit niet mogelijk was, zou Duitsland geen beroep kunnen doen op het ontbreken van bepalingen inzake de terugvordering van steun in zijn wetgeving ter rechtvaardiging van de niet-nakoming van een terugvorderingsbesluit van de Commissie.

9. JURIDISCHE BEOORDELING

9.1. DE VRAAG OF ER SPRAKE IS VAN STAATSSTEUN

(141) Op grond van artikel 107, lid 1, VWEU zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

(142) Een maatregel dient als staatssteun te worden aangemerkt indien de volgende voorwaarden zijn vervuld: a) de maatregel wordt door een lidstaat of uit staatsmiddelen bekostigd; b) de maatregel levert een voordeel op doordat bepaalde ondernemingen of producties worden begunstigd; c) dit voordeel moet selectief zijn, en d) de maatregel vervalst de mededinging of dreigt deze te vervalsen en kan het handelsverkeer tussen lidstaat ongunstig beïnvloeden. Al deze voorwaarden dienen vervuld te zijn om een maatregel als staatssteun te kunnen aanmerken. De Commissie blijft van oordeel dat deze voorwaarden zijn vervuld.

(143) Ten eerste worden de maatregelen verleend door HSH Finanzfonds AöR, een publiekrechtelijke instelling die is opgericht door de publieke aandeelhouders, waarvan dezen in gelijke mate eigenaar zijn en waarover zij in gelijke mate zeggenschap uitoefenen. Deze instelling werd opgericht op grond van een op 3 april 2009 te Kiel en op 5 april 2009 te Hamburg ondertekend Staatsvertrag tussen de deelstaten Hamburg en Sleeswijk-Holstein (42). HSH Finanzfonds AöR neemt van de publieke aandeelhouders de taak over om HSH te ondersteunen. Om deze taak uit te voeren, verleent HSH Finanzfonds AöR garanties ten belope van maximaal 10 miljard EUR, verwerft zij aandelen-HSH en gaat zij leningen aan met het oog op de verwerving van die aandelen. Volgens artikel 3 van het Staatsvertrag zijn de publieke aandeelhouders aansprakelijk voor de verplichtingen van HSH Finanzfonds AöR. Zodoende worden deze maatregelen duidelijk door de Staat bekostigd.

(144) Ten tweede werden het risicoschild en de herkapitalisatie toegekend om de insolventie van HSH af te wenden (43), en droegen zij zo bij tot het voortbestaan van HSH. Zodoende betreft het economische voordelen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

(145) Ten derde zijn de maatregelen specifiek voor HSH bestemd - en dus selectief.

(146) Voorts moet worden nagegaan of de betrokken maatregelen de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Deze effecten kunnen worden nagegaan aan de hand van de omvang van de steun, de kenmerken van de steunmaatregel en van de begunstigde van de steun (44). Dankzij de steunmaatregelen kon HSH de insolventie vermijden en haar activiteiten op een aantal markten voortzetten. HSH is een internationaal actieve bank, die met andere banken in Duitsland en in andere landen concurreert. Bovendien is HSH voor de Duitse banksector systeemrelevant (45) en een belangrijke concurrent op de markt voor scheeps- en vliegtuigfinanciering (HSH is internationaal de grootste scheepsfinancier en een leidende aanbieder van financiële diensten in de luchtvaartsector). Bovendien heeft HSH een betrekkelijk hoog bedrag aan steun ontvangen (zie overweging 159) en dekt het risicoschild rond 75 % van haar balanstotaal af. Gezien de effecten van de maatregelen, de positie van HSH in de banksector (met name de markt voor scheepsfinanciering) en de hoogte van het steunbedrag bestond het gevaar dat het voordeel voor deze bank het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig zou beïnvloeden.

(147) Aan deze inschatting werd niet afgedaan door de opmerkingen van Duitsland en belanghebbende derden. De opmerkingen van Duitsland met betrekking tot het steunkarakter van de ten behoeve van HSH doorgevoerde maatregelen spreken elkaar tegen. Enerzijds eist Duitsland dat de Commissie het risicoschild op basis van de garantiemededeling beoordeelt in plaats van de mededeling besmette activa, en neemt het dus kennelijk aan dat bij het risicoschild sprake is van staatssteun. Anderzijds voert Duitsland aan (zoals in punt 6.3 van dit besluit is samengevat) dat een particuliere investeerder die in de situatie van de publieke aandeelhouders had verkeerd, gezien de onbeperkte staatsgarantie (de Gewährträgerhaftung) voor vorderingen van ten minste 30 miljard EUR ook de reddingsmaatregelen ten behoeve van HSH had doorgevoerd, om hogere verliezen te vermijden. Duitsland trekt daaruit de conclusie dat het criterium van de particuliere investeerder handelend in een markteconomie vervuld is en dat de betrokken maatregelen dus geen staatssteun vormen.

(148) Duitsland heeft de rechtspraak waarop het zich beroept, verkeerd uitgelegd. In het onderhavige geval, zo de stelling van Duitsland, dient een staatssteunmaatregel (de Gewährträgerhaftung) als onderdeel van de liquidatiekosten te worden behandeld, om andere staatssteunmaatregelen (de herkapitalisatie en het risicoschild) verenigbaar te kunnen verklaren met het beginsel van de particuliere investeerder handelend in een markteconomie. In de zaak-Linde gingen de partijen tegen marktvoorwaarden een transactie aan, die een subsidie inhield om een op een vroeger tijdstip - eveneens op marktvoorwaarden - gesloten toeleveringsovereenkomst waarvan de uitvoering jaarlijks hoge verliezen met zich bracht, te kunnen ontbinden. Het Gerecht verklaarde in dat verband dat „er van uit te gaan [is] dat de hierboven beschreven omvattende regeling een normale handelstransactie is waarbij [de Treuhandanstalt] en LWG als rationele ondernemers in het kader van een markteconomie hebben gehandeld. Het is duidelijk dat deze instanties zich vóór alles hebben laten leiden door commerciële overwegingen, zonder economische of sociale beleidsdoelstellingen in de beschouwing te betrekken.” (46) Die situatie valt met de hier te onderzoeken zaak niet te vergelijken, omdat in de zaak-Linde beide transacties op marktvoorwaarden werden aangegaan, terwijl in de zaak-HSH geen van de beide transacties op marktvoorwaarden werd aangegaan.

(149) De Gewährträgerhaftung wordt gedefinieerd als een directe, op wet- of regelgeving gebaseerde verplichting van een territoriaal lichaam of andere publiekrechtelijke instelling tegenover crediteuren van een publiekrechtelijke kredietinstelling ten aanzien van alle verplichtingen van die instelling. Gewährträgerhaftung houdt dus de verplichting in voor de Gewährträger om in het geval van insolventie of liquidatie van de kredietinstelling op te treden. Hiermee ontstaat een directe vordering van de crediteuren van de kredietinstelling op de garant, die echter alleen kan worden aangesproken wanneer het vermogen van de kredietinstelling ontoereikend is om de crediteuren te voldoen. De Gewährträgerhaftung is niet beperkt in omvang of in de tijd. Bovendien betaalt de kredietinstelling geen vergoeding voor deze garantie (47). De Gewährträgerhaftung is een onbetaalde, onbeperkte subsidiaire aansprakelijkheid van een territoriaal lichaam (gemeente, deelstaat) voor vorderingen op een publiekrechtelijke instelling (in dit geval, een publiekrechtelijke kredietinstelling) voor het geval deze instelling insolvent is. Een particuliere investeerder handelend in een markteconomie had, wanneer hij in de situatie van de publieke aandeelhouders had verkeerd - anders dan deze publieke aandeelhouders met de Gewährträgerhaftung hebben gedaan - geen onbetaalde, onbeperkte garantie afgegeven die het volledige balanstotaal afdekt.

(150) De Commissie heeft de Gewährträgerhaftung inderdaad als staatssteun beschouwd. De Commissie heeft geëist dat Duitsland de Gewährträgerhaftung afschaft.

(151) De Gewährträgerhaftung is in het publieke recht verankerd. De publieke aandeelhouders zijn in het kader van de Gewährträgerhaftung aansprakelijk in hun hoedanigheid van overheid - en niet die van particuliere aandeelhouder. In lijn met de beschikkingspraktijk van de Commissie (48) en de rechtspraak (49) kunnen alleen verplichtingen die een kapitaalverschaffer handelend in een markteconomie had kunnen aangaan, als onderdeel van de liquidatiekosten worden beschouwd. Zoals in overweging 149 is uiteengezet, had een kapitaalverschaffer in een markteconomie geen garantie afgegeven voor een bank, indien voor deze garantie geen vergoeding wordt betaald, deze onbeperkt is en het volledige balanstotaal van de bank afdekt. Zodoende is het arrrest-Linde voor de beoordeling van het onderhavige geval weinig relevant, aangezien de uit de Gewährträgerhaftung voortvloeiende verplichtingen niet als liquidatiekosten kunnen worden aangemerkt.

(152) Als steunelement van de herkapitalisatie is het nominale bedrag van de herkapitalisatie te hanteren, aangezien een particuliere investeerder handelend in een markteconomie een onderneming in moeilijkheden nimmer deze middelen ter beschikking had gesteld. Zoals in de punten 27 en 28 van het reddingsbesluit is uiteengezet, zijn het feit dat de minderheidsaandeelhouders niet aan de herkapitalisatie hebben deelgenomen en het ongelijke aandeel van de publieke aandeelhouders in de uit de reddingsmaatregelen voortvloeiende lasten aanwijzingen dat de publieke aandeelhouders met de herkapitalisatie doelstellingen van algemeen belang nastreefden en niet als een particuliere investeerder hebben gehandeld. In lijn met haar beschikkingspraktijk (50) bevestigt de Commissie haar standpunt dat het steunelement van de herkapitalisatie 3 miljard EUR bedraagt.

(153) De Commissie bevestigt voorts dat het steunelement in het risicoschild 10 miljard EUR bedraagt. Ondanks de argumenten van de Duitsland is de Commissie nog steeds ervan overtuigd dat de maatregel op grond van de mededeling besmette activa dient te worden beoordeeld. In die mededeling wordt aangegeven hoe maatregelen van de lidstaten ten behoeve van aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU dienen te worden beoordeeld. Aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa zijn activa waarbij banken met verliezen moeten rekenen. Volgens de Commissie dient de mededeling besmette activa te worden toegepast voor alle ondersteuningsmaatregelen die bestemd zijn voor aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa en die de begunstigde financiële instelling daadwerkelijk van verplichtingen bevrijden, aangezien het volgens die mededeling bij ondersteuningsmaatregelen gaat om maatregelen waarmee banken sterke waardeaanpassingen van bepaalde categorieën activa kunnen vermijden (51). Dit geldt ook in dit geval voor het risicoschild.

(154) De Commissie kan het standpunt van Duitsland niet delen dat de mededeling besmette activa niet mag worden toegepast en dat het steunelement van de second loss-garantie op basis van de algemene staatssteunregels en met name de garantiemededeling dient te worden bepaald. De garantiemededeling geldt voor steunmaatregelen die de banken liquiditeit moeten verschaffen (52). Het risicoschild dient een ander doel. Het is bedoeld voor de activa van de bank en moet zo veel mogelijk kapitaal vrijmaken dat de bank haar kernkapitaalratio kan verbeteren.

(155) Wat betreft het ratione temporis-bezwaar van Duitsland herinnert de Commissie eraan dat zij, ongeacht het tijdstip van de uitwerking of de aanmelding van de maatregel, de op het tijdstip van de vaststelling van het besluit geldende rechtsregels en mededelingen moet toepassen (53). Dit is een algemene regel en iedere uitzondering op deze regel moet in de rechtsregel die anders had moeten worden toegepast, duidelijk worden genoemd. Zoals de EU-rechter heeft bevestigd (54), dient een aangemelde maatregel volgens de op het tijdstip van de beschikking of het besluit geldende regels te worden beoordeeld. Daarom heeft de Commissie de mededeling besmette activa tegen de achtergrond van de toenmalige financiële crisis reeds toegepast op maatregelen die vóór de bekendmaking van die mededeling waren aangemeld (55).

(156) Volgens de mededeling besmette activa stemt het steunbedrag bij een maatregel voor activaondersteuning overeen met het verschil tussen de waarde bij overdracht van de activa en de marktprijs ervan. De waarde bij overdracht van de afgeschermde portefeuille bedraagt [rond 168] miljard EUR, hetgeen overeenstemt met de nominale waarde ervan van [rond 172] miljard EUR, minus het first loss van 3,2 miljard EUR (first loss-tranche).

(157) Gelet op de aanzienlijk omvang en de samenstelling van de afgeschermde portefeuille ([60-80] % van de portefeuille bestaat uit kredieten) valt de marktwaarde ervan lastig te bepalen. Wanneer er voor bepaalde activa geen markt bestaat, kan de marktwaarde daarvan daadwerkelijk nul zijn (56). Hoe dan ook ligt de marktwaarde van de afgeschermde portefeuille ver onder de reële waarde ervan in het economisch verkeer (57), hetgeen de onderliggende economische waarde van de activa op lang