BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 20 september 1995 inzake een procedure op grond van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad IV/M.553 - RTL/Veronica/Endemol (Slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek) (96/346/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (1), inzonderheid op artikel 8, lid 3, en op artikel 22,

Gezien het besluit van de Commissie van 22 mei 1995 om de procedure in deze zaak in te leiden,

Na de betrokken ondernemingen in de gelegenheid te hebben gesteld hun opmerkingen met betrekking tot de door de Commissie aangehaalde punten van bezwaar kenbaar te maken,

Gezien het advies van het Adviescomité inzake concentraties (2),

Overwegende hetgeen volgt:

(1) Op 21 april 1995 ontving de Commissie van de Nederlandse Regering een verzoek op grond van artikel 22 van Verordening (EEG) nr. 4064/89, hierna "de concentratieverordening" genoemd, om de voorgenomen gemeenschappelijke onderneming Holland Media Groep SA, hierna "HMG" genoemd, tussen RTL4 SA, hierna "RTL" genoemd, Vereniging Veronica Omroeporganisatie, hierna "Veronica" genoemd, en Endemol Entertainment Holding BV, hierna "Endemol" genoemd, aan een onderzoek te onderwerpen. De Nederlandse Regering werd op 23 maart 1995 van deze operatie in kennis gesteld door een door partijen aan de Nederlandse Regering toegezonden persbericht. Het verzoek op grond van artikel 22 is daarom gedaan binnen de in artikel 22, lid 4, gestelde termijn van een maand.

(2) Na onderzoek van genoemd verzoek kwam de Commissie tot de gevolgtrekking dat dit verzoek ontvankelijk was in de zin van artikel 22 van de concentratieverordening en dat de concentratie aanleiding gaf tot ernstige twijfels ten aanzien van de verenigbaarheid daarvan met de gemeenschappelijke markt. Bij beschikking van 22 mei 1995 leidde de Commissie derhalve de procedure in overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), in samenhang met artikel 22 van de concentratieverordening.

I. PARTIJEN

(3) RTL is een vennootschap naar Luxemburgs recht, die overwegend Nederlandstalige radio- en televisieprogramma's uitzendt onder verantwoordelijkheid van de "Compagnie Luxembourgeoise de Télédiffusion", hierna "CLT" genoemd. CLT bezit rechtstreeks en onrechtstreeks 47,27 % van het aandelenkapitaal van RTL. CLT is een omroepmaatschappij naar Luxemburgs recht, die zich op diverse nationale markten op de gebieden televisie, radio, uitgeverij en aanverwante activiteiten beweegt. De geconsolideerde omzet van CLT bedroeg in 1993, 1,937 miljoen ecu. Het Nederlandse uitgeversbedrijf NV Verenigd Bezit, hierna "VNU" genoemd, bezit onrechtstreeks 38 % van RTL. RTL zendt in het Nederlands twee vrije, commerciële, op Nederland gerichte televisiekanalen, RTL4 en RTL5, uit.

(4) Veronica is een vereniging naar Nederlands recht, die tot september 1995 op de Nederlandse radio- en televisiemarkt actief was als openbare omroeporganisatie. Veronica was een van de drie openbare omroeporganisaties die hun programma's op de openbare zender Nederland 2 uitzenden. In 1994 heeft Veronica het voornemen kenbaar gemaakt om het openbare omroepbestel te verlaten en een commerciële zender te worden. De beslissing om het openbare omroepbestel te verlaten werd onherroepelijk in januari 1995, toen Veronica geen aanvraag om een nieuwe vergunning indiende om per 1 september 1995 als openbare omroeporganisatie actief te zijn.

(5) Endemol is een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap. Endemol is het resultaat van een fusie in 1994 tussen JE Entertainment BV en John de Mol Communications BV. Endemol is een onafhankelijke producent van televisieprogramma's, met Nederland als centrum van de bedrijfsactiviteiten.

II. DE OPERATIE

(6) Doel van de operatie is de oprichting van een nieuwe onderneming, HMG, die zich toelegt op de samenstelling en de levering van radio- en televisieprogramma's die door haarzelf, CLT, Veronica of anderen naar Nederland en Luxemburg worden uitgezonden. Aangezien de normale bepalingen inzake schorsing van de concentratieverordening niet van toepassing zijn op zaken die uit hoofde van artikel 22 zijn ingeleid, werd de partijen in dit geval toegestaan de operatie te voltooien, zoals verder nader wordt beschreven.

RTL heeft 51 % van de aandelen in HMG in bezit, terwijl Veronica en Endemol, via de holding Veronica Media Groep, hierna "VMG" genoemd, de overige 49 % bezit. RTL heeft tevens 20 % van het aandelenkapitaal van Veronica Blad BV, een dochter van Veronica, die het weekblad van Veronica uitgeeft, en 24,99 % van dat van Endemol verworven.

(7) Alle bestaande, op Nederland gerichte activiteiten op radio- en televisiegebied van de partijen zijn in HMG ondergebracht.

De door RTL overgedragen activa omvatten de televisiekanalen RTL4 en RTL5 en de daarmee verbonden activa, het radiokanaal van RTL voor rockmuziek, het recht om gebruik te maken van de omroepvergunning van CLT ("concession"), de activiteiten met betrekking tot de levering en de samenstelling van overwegend Nederlandstalige radio- en televisieprogramma's voor uitzending in Nederland en in Luxemburg, en haar 50 %-deelneming in IPN SA, hierna "IPN" genoemd, het reclamebedrijf dat voor de kanalen RTL4 en RTL5 reclamezendtijd verkoopt.

(8) De door Veronica en Endemol overgedragen activa omvatten het televisiekanaal Veronica en daarmee verbonden activa en de activiteiten van Endemol op radiogebied (namelijk kanaal Holland FM Radio).

(9) De televisieprogramma's van HMG worden sinds 1 september 1995 over drie afzonderlijke kanalen uitgezonden. De kanalen RTL4 en RTL5 worden uitgezonden door van de Luxemburgse omroepvergunning (concessie) van CLT gebruik te maken. Kanaal Veronica wordt uitgezonden met een Nederlandse vergunning voor commerciële omroep.

III. CONCENTRATIE

(10) De operatie is een concentratie in de zin van artikel 3 van de concentratieverordening. HMG is een gemeenschappelijke onderneming, hierna "GO" genoemd, met het karakter van een concentratie.

[ . . . ] (*).

(11) [ . . . ] Zelfs indien de thans door de partijen naar voren gebrachte interpretatie van artikel 3, lid 4, correct was [ . . . ], is er volgens de Commissie toch nog steeds sprake van gezamenlijke zeggenschap over HMG. Het feit dat aan één moederonderneming een beslissende stem wordt toegekend ingeval verzoening ondanks de inspanningen van alle moederondernemingen onmogelijk blijkt te zijn, betekent niet noodzakelijk dat er van gezamenlijke zeggenschap geen sprake is (zie de mededeling over het begrip "concentratie", PB nr. C 385 van 31 december 1994, blz. 5 (punt 37)). Dit is met name het geval wanneer elke moederonderneming een bijdrage tot de GO levert die voor de activiteiten daarvan van vitaal belang is (punt 34). In het onderhavige geval is het hoofddoel van de GO de beide RTL-kanalen te combineren met het nieuwe commerciële Veronica-kanaal en de voorziening met programma's van Endemol veilig te stellen, hetgeen volgens de partijen van levensbelang is om het profiel van de HMG-zenders te kunnen handhaven. Zowel RTL als Veronica-Endemol leveren derhalve een bijdrage die voor de activiteiten van HMG van vitaal belang is. Onder die omstandigheden kunnen de moederondernemingen van HMG de GO slechts op basis van een wederzijdse instemming met de belangrijkste strategische beslissingen exploiteren. Het gebruik van de omstreden beslissende stem door RTL zou derhalve in de praktijk tot ongewone situaties beperkt blijven en belet niet dat de GO onder gezamenlijke zeggenschap staat.

(12) Zelfs indien er van gezamenlijke zeggenschap over HMG in de zin van artikel 3 van de concentratieverordening geen sprake zou zijn, zou in de onderhavige zaak niettemin toch een concentratie ontstaan doordat RTL de uitsluitende zeggenschap zou verwerven over de door VMG aan HMG overgedragen activa. In de specifieke omstandigheden van deze zaak zou dit in de navolgende beoordeling geen verandering brengen. Met name de analyse met betrekking tot de gevolgen van de concentratie op de markt voor televisieproducties blijft ongewijzigd, aangezien er hoe dan ook tussen Endemol en HMG een structurele band zou blijven bestaan (zie punt 100).

(13) Aangezien de moederondernemingen vrijwel al hun activiteiten op de markten van de gemeenschappelijke onderneming (commerciële radio en televisie in Nederland) aan HMG overdragen, is er geen ruimte voor cooerdinatie van het mededingingsgedrag van de moedermaatschappijen buiten de GO.

IV. GEEN COMMUNAUTAIRE DIMENSIE

(14) Blijkens de door de partijen verstrekte cijfers wordt de drempel van een totale wereldomzet van alle betrokken ondernemingen van 5 miljard ecu niet gehaald. Hieruit volgt dat de concentratie geen communautaire dimensie heeft in de zin van artikel 1 van de concentratieverordening.

(15) Derhalve kan in het midden worden gelaten of VNU al dan niet een betrokken onderneming in de zin van artikel 1 van de concentratieverordening is. Indien VNU geen betrokken onderneming is, behaalt slechts een der partijen, RTL, een totale omzet in de Gemeenschap van meer dan 250 miljoen ecu.

V. INVLOED OP DE HANDEL TUSSEN LID-STATEN

(16) De concentratie beïnvloedt de handel tussen Lid-Staten in de zin van artikel 22, lid 3, van de concentratieverordening. De oprichting van de GO zal gevolgen hebben voor de voorwaarden voor toetreding door nieuwe ondernemingen, met inbegrip van televisiestations buiten Nederland, tot de Nederlandse omroep- en televisiereclamemarkten. De concentratie zal ook een invloed hebben op de markt voor de aankoop van buitenlandse (met name Engelstalige) programma's in Nederland. Daarenboven heeft de GO HMG zelf haar zetel in Luxemburg en worden ten minste de programma's van beide kanalen RTL4 en RTL5 met gebruikmaking van de door het Groothertogdom Luxemburg afgegeven vergunning ("concession") uitgezonden. Voorts worden de Nederlandse openbare televisiekanalen op de kabelnetten in België aangeboden. Een verandering in de structuur van de Nederlandse televisiemarkt heeft derhalve ten minste een onrechtstreekse invloed op de televisiemarkten in België. Indien de wettelijke situatie in België met betrekking tot VTM wordt gewijzigd en er derhalve op die markt meer ruimte voor concurrentie van buitenlandse zenders komt, ligt het overigens tamelijk voor de hand dat die concurrentie met name van Nederlandse commerciële kanalen, waaronder de HMG-kanalen, zal komen.

VI. VOORLOPIGE BEOORDELING OP GROND VAN ARTIKEL 2 VAN DE CONCENTRATIEVERORDENING

A. Relevante produktmarkten

(17) De concentratie heeft gevolgen voor de volgende produktmarkten:

i) televisieomroep;

Zoals hieronder nader toegelicht, concurreren alle televisieomroepen met elkaar om kijkersaandelen. Aangezien er evenwel geen rechtstreekse handelsrelatie bestaat tussen de omroeporganisaties van "vrije" televisiekanalen aan de "aanbodzijde" en de kijkers aan de "vraagzijde", kan worden geargumenteerd dat televisieomroep geen markt in de enge economische betekenis van dit woord is. Voor de onderhavige zaak is het niet noodzakelijk hierover uitsluitsel te krijgen; derhalve wordt over deze kwestie geen uitspraak gedaan. Daar de termen "omroepmarkt" en "kijkersmarkt" echter door alle betrokkenen courant worden gebruikt, komt deze terminologie ook in de in deze beschikking gemaakte analyse voor;

ii) de markt voor televisiereclame;

iii) de markt voor onafhankelijk geproduceerde Nederlandse televisieprogramma's, met uitsluiting dus van de door de Nederlandse omroepen zelf vervaardigde televisieprogramma's.

Aangezien de marktaandelen van de aan HMG overgedragen radiostations erg klein zijn, is de Commissie van oordeel dat de operatie geen machtspositie in het leven roept of versterkt op de markten voor radio-uitzendingen en -reclame.

(18) De partijen voeren aan dat het onderzoek van de Commissie in de onderhavige zaak tot de markt voor televisiereclame beperkt moet blijven, daar de Nederlandse Regering de Commissie heeft verzocht na te gaan of de concentratie een machtspositie in het leven zou roepen of zou versterken die tot gevolg heeft dat de daadwerkelijke mededinging op de markt voor televisiereclame in Nederland op significante wijze wordt belemmerd. Aangezien de Nederlandse Regering geen gewag maakte van mededingingsproblemen in verband met andere markten, gaat elk onderzoek naar andere markten derhalve volgens de partijen de in het verzoek van de Nederlandse Regering vervatte opdracht te buiten.

(19) De Commissie kan het standpunt van de partijen niet delen. Om te beginnen bepaalt artikel 22, lid 3, uitdrukkelijk dat de beoordeling van de Commissie betrekking heeft op de betrokken concentratie als zodanig, en niet op specifieke aspecten daarvan, zoals bepaalde produktmarkten. In dit opzicht verschilt artikel 22 van artikel 9. Op grond van dit laatste artikel kan de Commissie een concentratie met betrekking tot een afgebakende markt binnen een Lid-Staat slechts met inachtneming van de betrokken goederen of diensten en van de geografische referentiemarkt doorverwijzen (artikel 9, lid 3). Over het algemeen kan eerst na het onderzoek van de concentratie, dat de Commissie op verzoek van de betrokken regering moet uitvoeren, worden vastgesteld op welke markten de concurrentieproblemen zich voordoen. In dit opzicht is de procedure van artikel 22 dezelfde als die voor zaken met een communautaire dimensie. Voorts zou het voor een Lid-Staat moeilijk zijn zich een gegrond oordeel te vormen over de markten waarop zich al dan niet een mededingingsprobleem voordoet, wanneer, zoals in de onderhavige zaak, de betrokken Lid-Staat zonder een eigen wetgeving op het gebied van het toezicht op concentraties geen echte onderzoeksbevoegdheden heeft.

i) Televisieomroep

(20) Op het gebied van de televisieomroep - of, met een vaak gebruikte term: op de kijkersmarkt - concurreren de omroepen met elkaar om een zo groot mogelijk aandeel van het kijkerspubliek. Dit geldt met name voor commerciële televisie, die met reclame-inkomsten wordt gefinancierd, aangezien hun aandeel op de kijkersmarkt bepalend is voor hun succes op de markten voor televisiereclame. Er kan tevens een strijd om de kijkcijfers worden gevoerd tussen de met commerciële reclame gefinancierde omroepen aan de ene kant en de uitsluitend met kijk- en luistergeld gefinancierde openbare omroepen of met de met abonneegelden gefinancierde leveranciers van betaaltelevisie aan de andere kant. Zelfs voor omroepen die geen reclame uitzenden, blijven de kijkcijfers een belangrijke indicator voor de aantrekkelijkheid en de aanvaarding van de zender bij het brede publiek.

Op grond van het bovenstaande kan er sprake zijn van een kijkersmarkt waarop alle televisieomroepen actief zijn. Wat de handelsrelatie tussen de omroepen aan de aanbod- en de kijkers aan de vraagzijde betreft, moet evenwel een onderscheid worden gemaakt tussen, aan de ene kant de markt voor televisiereclame, waarop de omroepen met elkaar concurreren om de reclame-inkomsten, en aan de andere kant die voor betaaltelevisie, waarop de aanbieders van betaaltelevisie met elkaar om de abonnees concurreren.

(21) In Nederland betrekken de openbare omroepen hun inkomsten zowel uit kijk- en luistergeld als uit reclame. Voorts is er één aanbieder van betaaltelevisie. Om de hierboven aangegeven redenen heeft de onderstaande analyse van de kijkersmarkt betrekking op alle televisieomroepen waarvan de programma's in Nederland worden verspreid.

Traditioneel omvatten alle beschikbare gegevens omtrent de aandelen op de kijkersmarkt in Nederland steeds ook het segment van het publiek dat thuis naar vidoe-opnamen kijkt. Hoewel video-opnamen in feite geen deel uitmaken van de markt voor televisieomroep, omvat de onderstaande analyse van de kijkcijfers ook de gegevens betreffende videokijkers thuis. Dit heeft evenwel geen invloed op de beoordeling van de zaak omdat het kijkersaandeel van de video voor de positie van de omroeporganisaties op de markt voor televisiereclame niet relevant is.

ii) De markt voor televisiereclame

(22) De concurrentie op de markt voor televisiereclame verloopt hetzij via de rechtstreekse handelsbetrekkingen tussen de televisieomroepen en de adverteerders, hetzij via agentschappen die de adverteerders in hun contacten met de omroepen vertegenwoordigen.

(23) De markt voor televisiereclame moet worden onderscheiden van die voor reclame via andere media, met name die welke in druk verschijnen. De uiteenlopende typen reclame kunnen gericht zijn op aanzienlijk verschillende categorieën consumenten. De produkten zelf zijn totaal verschillend in termen van techniek en produktiekosten (korte filmpjes voor televisiereclame, grafiek voor tijdschriften). Bovendien zijn de prijzen in verhouding tot de bereikte doelgroepen verschillend. In Nederland bedroegen de kosten per 1 000 advertentiecontacten in 1993 bij voorbeeld 11,22 US-dollar voor televisiereclame (gemiddelde over een gehele dag) tegenover 5,04 US-dollar voor advertenties in tijdschriften (1). Hoewel schommelingen kunnen optreden tussen reclame op televisie en in de andere media, kan worden geconcludeerd dat reclame op televisie en advertenties van de in druk verschijnende media gescheiden markten vormen.

iii) De markt voor onafhankelijk geproduceerde Nederlandse televisieprogramma's, dit wil zeggen met uitsluiting van de door de omroepen zelf vervaardigde produkties (24) Zoals nader wordt uiteengezet in de punten 89 en 90, vormt de onafhankelijke produktie van Nederlandse televisieprogramma's een relevante produktmarkt die gescheiden is van die van door de omroepen vervaardigde programma's. De omroepen vervaardigen de eigen produkties doorgaans uitsluitend voor eigen gebruik. Deze produkties concurreren niet met die van de onafhankelijke producenten. De markt voor onafhankelijke produkties wordt gekenmerkt door de handelsbetrekkingen tussen televisiestations, die programma's nodig hebben om deze over hun kanalen uit te zenden, en onafhankelijke producenten, die deze programma's aanbieden.

B. Geografische markt

Televisie-uitzendingen

(25) De relevante geografische markt voor televisie-uitzendingen is in deze zaak beperkt tot Nederland. Tot de relevante factoren behoren de toepasselijke regelgeving, de bestaande taalbarrières, culturele factoren en andere mededingingsvoorwaarden die zich op deze markt doen gelden (bij voorbeeld de structuur van de markt voor kabelnetten). Gelet op deze elementen moet een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen Nederland en andere landen.

(26) Wat Vlaanderen betreft, zijn de verschillen in wettelijke voorschriften (bij voorbeeld het specifieke Nederlandse openbare omroepbestel, de exclusieve vergunning voor commerciële omroep die in België aan VTM is toegekend) zodanig, dat op Nederland gerichte televisie-uitzendingen op een geografische markt concurreren die zelfs van dit aangrenzende gebied onderscheiden is. Bovendien worden RTL4 en RTL5 in België niet gedistribueerd. Nederland 1, 2 en 3 worden in België ontvangen, aangezien deze in het Belgische kabelaanbod zijn opgenomen. In 1994 behaalden deze zenders in "prime time" (de zendtijd met de grootste kijkdichtheid, tussen 18.00 en 24.00 uur) slechts een kijkersaandeel van, respectievelijk, 3, 4 en 2 % (op Nederlands grondgebied is dit respectievelijk 16, 17 en 18 %). De Belgische commerciële zender VTM kan niet in Nederland worden ontvangen, omdat deze uitsluitend via het kabelnet in België wordt gedistribueerd. De Vlaamse publieke omroepen TV1 en TV2 worden wel via de kabel in Nederland doorgegeven; in 1994 bereikten zij in "prime time" slechts een kijkersaandeel van, respectievelijk, 2 en 1 % (terwijl zij gezamenlijk ongeveer 22 % van de Belgische televisiemarkt voor hun rekening nemen). Cultuurbarrières vormen een belangrijke hinderpaal voor de wederzijdse penetratie van de Nederlandse en de Belgische televisiemarkten. Televisieprogramma's worden in België en in Nederland in dezelfde taal uitgezonden. De verschillen in verbale uitdrukkingen, in nationale smaak en in voorkeur voor bepaalde televisiepersoonlijkheden boven andere zijn evenwel van dien aard, dat de partijen en alle andere, door de Commissie aangesproken televisiestations en producenten van mening zijn dat de televisiemarkten in Nederland en in het Vlaamse Gewest dienen als verschillende geografische markten te worden beschouwd.

Televisiereclame

(27) De geografische markt voor op de Nederlandse consument gerichte televisiereclame dient eveneens te worden beschouwd als onderscheiden van die voor televisiereclame in België.

(28) Ten aanzien van de concurrentie om reclameopbrengsten gelden er radicaal verschillende voorwaarden. In Nederland concurreert de 50 %-dochteronderneming van RTL - IPN - met de STER, de gezamenlijke instelling van de openbare omroeporganisaties, om de reclameopbrengsten. In België was VTM tot voor kort het enige commerciële station dat zendtijd voor commerciële reclame mocht verkopen. Uit onderzoek van de markt blijkt dat de Nederlandse STER (het enige instituut dat in aanmerking moet worden genomen, omdat RTL4 en RTL5 niet in België worden uitgezonden), die reclamezendtijd voor de Nederlandse openbare omroepen verkoopt, geen rekening houdt met de uitwerking van reclame in Vlaanderen, hetgeen betekent dat deze het kijkerspubliek aldaar niet bij haar peilingen betrekt. VTM verkoopt in Nederland evenmin reclamenzendtijd. Bovendien is de regelgeving inzake reclame in België en in Nederland verschillend (in België gelden bij voorbeeld beperkingen voor op kinderen gerichte reclames rond kinderprogramma's en voor het verwijzen naar prijzen tijdens de reclame). Bovendien bestaan er, evenals het geval is voor televisie-uitzendingen, zoals eerder beschreven, cultuurbarrières (verschillen in verbale uitdrukkingen, in smaak, in voorkeur voor een bepaalde reclamepresentator boven een andere), waarmee bij de bepaling van de geografische markt rekening moet worden gehouden en welke tot de conclusie leiden dat er voor televisiereclame sprake is van een afzonderlijke, tot het Nederlandse grondgebied beperkte geografische markt.

Onafhankelijke Nederlandse televisieprodukties

(29) Er is een afzonderlijke markt voor onafhankelijke Nederlandse produkties. Het Vlaamse Gewest moet van de relevante markt worden uitgesloten. De culturele verschillen zijn van dien aard, dat er vrijwel geen Nederlandse produkties in België en vrijwel geen Belgische produkties in Nederland worden gekocht. Dit wordt bevestigd door het onderzoek van de Commissie in deze zaak: van alle door de Commissie op dit punt ondervraagde Nederlandse producenten, waaronder Endemol, verklaarden slechts drie dat zij enkele produkties in België hadden verkocht. Deze zijn in waarde minimaal in verhouding tot de totale waarde van de Nederlandse markt voor onafhankelijke produkties. De verschillen tussen de televisieprodukties in beide landen zijn met name voor amusementsprogramma's, zoals shows en "sitcoms" (komische televisieseries), en voor programma's met politieke en culturele onderwerpen relevant. Het is moeilijk om in Vlaanderen kijkers te trekken met programma's waarin sterren optreden die wel in Nederland, maar niet in Vlaanderen bekend zijn, of om een Nederlands kijkerspubliek te trekken met voor het Belgische kijkerspubliek vervaardigde programma's.

C. Gevolgen van de concentratie

(30) De drie bovenbeschreven markten hangen op zodanige wijze samen dat de positie van HMG of haar moederondernemingen op de ene markt een rechtstreekse invloed heeft op hun positie op de andere markten. Het aandeel van een omroep op de kijkersmarkt is van fundamenteel belang voor zijn positie op de markt voor televisiereclame. Hoge opbrengsten op de reclamemarkt maken de aankoop van aantrekkelijker programma's en rechten op sportuitzendingen mogelijk, hetgeen op zijn beurt de positie op de kijkersmarkt verbetert. Een bevoorrechte toegang tot de aantrekkelijkste programma's versterkt de positie van de omroepen op zowel de reclame- als de kijkersmarkt, terwijl de band die Endemol als producent met de grootste omroep in Nederland heeft, haar positie op de markt voor onafhankelijke produkties versterkt. Zoals hieronder nader toegelicht, verleent met name de combinatie van de sterke punten van de partners in HMG aan de GO zelf en aan Endemol een zeer sterke positie ten opzichte van hun respectieve concurrenten.

1. Televisieomroep

i) De structuur van de Nederlandse televisieomroepwereld vóór de oprichting van HMG (31) Het televisieomroepbestel in Nederland omvat openbare en commerciële omroepen. Naast kanalen die specifiek op Nederland gericht zijn, worden via het Nederlandse kabelnet ook buitenlandse, niet specifiek op Nederland gerichte kanalen doorgegeven.

(32) De openbare sector zendt uit over drie kanalen, Nederland 1, 2 en 3. Deze worden beheerd door de Nederlandse Omroepprogramma Stichting, hierna "NOS" genoemd, namens acht openbare publieke omroeporganisaties (de Algemene Omroepvereniging, hierna "AVRO" genoemd, de Vereniging Evangelische Omroep, hierna "EO" genoemd, de Katholieke Radio Omroep, hierna "KRO" genoemd, de Nederlandse Christelijke Radio Vereniging, hierna "NCRV" genoemd, de TROS, de Omroepvereniging VARA, hierna "VARA" genoemd, de Veronica Omroep Organisatie, hierna "VOO" of "Veronica" genoemd en de Omroepvereniging VPRO, hierna "VPRO" genoemd. De NOS is een overkoepelende organisatie die administratieve diensten verleent en zelf ook uitzendingen verzorgt, voornamelijk nieuws- en sportprogramma's. Deze organisaties hebben een "A"-status (die bepaalt hoelang de omroeporganisatie mag uitzenden, hetgeen neerkomt op 676 uur televisie per jaar op een aangewezen kanaal), welke wordt verleend zodra een organisatie ten minste 450 000 leden heeft. Traditioneel vormen deze organisaties de weerslag van culturele en politieke verschillen in Nederland, waaronder die tussen protestanten, katholieken, liberalen en socialisten. Volgens het "OMROEP Handboek 1994/1995" (bladzijde 2) hebben de grootste acht organisaties de volgende basiskenmerken:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Het totaal aantal leden van deze organisaties (4 983 000) vertegenwoordigt 89 % van de Nederlandse huishoudens. De structuur van elk kanaal is als volgt tussen deze organisaties verdeeld:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Het "Commissariaat voor de Media" stelt de zendtijd als een percentage van de totale uitzendtijd vast die aan elk van deze omroeporganisaties wordt toegewezen, alsmede de dagen of dagdelen waarin zij mogen uitzenden. Voorts wijst het Commissariaat op de drie kanalen zendtijd toe aan ruim 35 andere omroeporganisaties en instellingen, zoals educatieve organisaties (Educom, NOT, RVU en Teleac), kerken (bijvoorbeeld IKON, RKK), sociale en culturele groeperingen (bijvoorbeeld HOS en Socutera), de Minister van Algemene Zaken en de politieke partijen.

(33) Het openbare-omroepbestel dat het resultaat van deze configuratie is, is ingewikkeld en mist flexibiliteit. Om te kunnen uitzenden zijn besprekingen tussen deze organisaties onderling noodzakelijk. De onderlinge cooerdinatie van de programmering verloopt momenteel moeizaam. De Nederlandse Regering heeft de Commissie op de hoogte gesteld van haar pogingen om de huidige cooerdinatie van de programmering tussen de organisaties te verbeteren. Deze pogingen gaan in twee richtingen: verticaal om een betere cooerdinatie tot stand te brengen tussen organisaties die op hetzelfde kanaal uitzenden, en horizontaal om de cooerdinatie tussen de verschillende kanalen te verbeteren. Het valt echter te betwijfelen of deze pogingen in de komende vijf jaar tot wezenlijke veranderingen zullen leiden. De verschillen van mening en van politieke richting zijn zodanig groot, dat verticale cooerdinatie in de praktijk ten minste de komende jaren nog moeilijk zal blijven, en horizontale cooerdinatie wat de eigenlijke inhoud van de programma's betreft, waarschijnlijk eveneens beperkt zal blijven.

(34) De commerciële omroepen in Nederland omvatten omroepen die in het Nederlands uitzenden en die welke in een vreemde taal uitzenden. Tot de omroepen die in het Nederlands uitzenden, behoren RTL4, RTL5 en enige "special interest"- of "niche"-kanalen als Kindernet en Eurosport. Bovendien zijn er enige nieuwkomers, zoals het kanaal SBS6 (dat per september 1995 zou gaan uitzenden), en "special-interest"-kanalen als TV10 Gold en The Music Factory (kanalen van Arcade), die in mei van dit jaar met uitzendingen zijn begonnen. Kanalen waarover in vreemde talen wordt uitgezonden, bieden onder meer ARD, WDR, BBC, TV5 en RAI.

(35) De openbare omroepen zenden uit via terrestische transmissie en via het kabelnet. Deze kunnen 98 % van de huishoudens bereiken. De commerciële omroepen worden overwegend via het kabelnet gedistribueerd. In 1994 bereikten RTL4 en RTL5 ongeveer 93 % van de Nederlandse huishoudens. Een onderneming kan eerst in Nederland uitzenden wanneer zij aantoont in staat te zijn ten minste 30 % van de bevolking te bereiken in het eerste jaar van uitzending en 60 % in het tweede jaar van uitzending. Naar verluidt zou dit wettelijke vereiste in de toekomst echter wellicht worden afgeschaft. Voorstellen om de Mediawet in die zin te wijzigen zijn reeds ingediend.

(36) RTL begon in 1989 in Nederland uit te zenden, toen het kanaal RTL4 werd geïntroduceerd. Voorafgaand aan dat jaar hadden de openbare omroepen ongeveer 80 % van de Nederlandse kijkersmarkt in handen. In 1992 was hun aandeel gedaald tot 53 % van het totaal aantal kijkers. De gemiddelde jaarlijkse marktaandelen op de Nederlandse televisiemarkt zijn (cijfers over 1994 in "prime time", dus tussen 18.00 en 24.00 uur):

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

De publieke omroepen hadden in 1994 een marktaandeel van 51 %, RTL4 en RTL5 32 % en de overige omroepen tezamen 17 %. In de eerste drie maanden van 1995 steeg het gezamenlijke marktaandeel van RTL4 en RTL5 tot 34,3 %.

ii) Structuur van de Nederlandse markt voor televisieomroep na de concentratie (37) Overeenkomstig haar eerder bekendgemaakte voornemen verbond Veronica zich ertoe het openbare-omroepbestel begin 1995 te verlaten en een volledig commerciële zender te worden, die zeven dagen per week uitzendt in plaats van twee en een halve dag. Veronica heeft van de Nederlandse autoriteiten een vergunning verkregen om een commerciële zender te exploiteren en is op 1 september 1995 met haar uitzendingen begonnen.

(38) Zonder de oprichting van HMG zou Veronica de sterkste commerciële concurrent van RTL4 en RTL5 zijn geweest. Door de oprichting van de GO zullen de programma's van RTL4, RTL5 en Veronica worden gecooerdineerd. HMG zal derhalve de sterkste televisieomroep in Nederland worden.

(39) In het (in januari 1995 opgestelde) ondernemingsplan voor HMG verwachten de partijen dat de drie kanalen in 1996 een totaal kijkersaandeel van [ . . . ] zullen verwerven (RTL4 [ . . . ], RTL5 [ . . . ] en Veronica [ . . . ]). De partijen betogen nu dat deze cijfers moeten worden gecorrigeerd, omdat zij van mening zijn dat de nieuwe commerciële zender SBS, die eind augustus 1995 met uitzenden is begonnen, een betere marktpositie zal bereiken dan zij aanvankelijk hadden verwacht. De partijen verwachten nu dat HMG een kijkersaandeel van [ . . . ] zal bereiken indien SBS 4 % bereikt, en [ . . . ] indien SBS 8 % bereikt.

(40) De positie van HMG op de omroepmarkt zal worden bepaald door enerzijds de specifieke sterke punten van de combinatie, en anderzijds het vermogen van de openbare omroepen en andere commerciële omroepen, met name SBS, om met HMG te concurreren.

iii) Sterke punten van HMG

(41) RTL4 en RTL5 zijn tot heden de enige Nederlandse commerciële kanalen die een volledige programmadienst bieden. RTL4, die sinds 1989 actief is, heeft een gemiddeld jaarlijks kijkersaandeel van 26 % bereikt. De programma's van RTL4 zijn voornamelijk op gezinnen gericht. Eén specifieke doelgroep wordt gevormd door huisvrouwen. RTL4 kan worden gekenmerkt als het station van de sterren, en haar imago is voornamelijk afgeleid van amusementsprogramma's. Het succes van RTL4 kan in dit verband worden geïllustreerd door het feit dat van de 56 niet-sportprogramma's, die in het seizoen 1993/1994 de hoogste kijkcijfers behaalden, er 33 door RTL4 werden uitgezonden. RTL5 werd in 1993 geïntroduceerd en heeft inmiddels een gemiddeld jaarlijks kijkersaandeel van 6 % verworven. Haar programma's zijn deels op jongeren gericht.

Aangezien RTL4 SA deel van het CLT-concern uitmaakt, heeft zij toegang tot de aanzienlijke middelen van het concern, dat tevens sterke en succesvolle televisiekanalen in andere Europese landen exploiteert.

(42) Veronica wordt algemeen beschouwd als de populairste openbare omroep. Op de dagen dat Veronica op Nederland 2 uitzond, varieerde haar kijkersaandeel van 17 % in juni en juli 1994 tot 25 % in november 1994. Veronica is de omroeporganisatie met verreweg het grootste aantal leden (meer dan 1 miljoen, tegenover 500 000 à 600 000 voor elk van de overige omroepverenigingen). Jongeren zijn de voornaamste doelgroep van Veronica, met name de groep van 20-34 jaar, met inbegrip van jonge gezinnen. Veronica is ook iets meer man-gericht dan de RTL-kanalen. Zoals blijkt uit haar slogan "jong, snel en opwindend", is het imago van Veronica dat van een modern en dynamisch televisiestation. Tot haar meest succesvolle programma's behoort bij voorbeeld de wekelijkse show "All you need is love", dat een van de hoogst genoteerde niet-sportprogramma's is.

(43) Door de combinatie van de drie kanalen RTL4, RTL5 en Veronica is HMG in staat de programma's van deze kanalen te cooerdineren om een maximaal aantal kijkers te trekken en tegen concurrerende kanalen te reageren. Anders dan wanneer Veronica een zelfstandig commercieel kanaal zou zijn, zal er geen concurrentie zijn tussen Veronica en de RTL-kanalen. In tegendeel, HMG kan de gerichtheid op de uiteenlopende kijkerscategorieën cooerdineren en de gehele dag door op de drie kanalen een aanvullend programma bieden.

(44) RTL4 en Veronica nemen de voornaamste doelgroepen voor hun rekening. RTL5 zou derhalve kunnen worden gebruikt als "vechtkanaal", dat rechtstreeks tegen het programma-aanbod van concurrerende kanalen kan reageren, en met name tegen dat van nieuwe toetreders tot de markt. In de "trend"-brief van HMG aan het personeel van RTL4, Veronica en Endemol verklaarde de Directeur "Programma's" van HMG dat RTL5 het vechtkanaal en het meest flexibele station van Nederland zou worden, dat waar nodig via het programma-aanbod ervan onmiddellijk het hoofd aan concurrerende kanalen zou bieden.

(45) De combinatie van de RTL-kanalen en Veronica wordt nog versterkt door de structurele banden van HMG met Endemol, een van haar moedermaatschappijen. Zoals hieronder nader wordt uiteengezet (zie punten 91 tot en met 97), is Endemol veruit de grootste onafhankelijke Nederlandse producent van televisieprogramma's. Endemol heeft de rechten op en produceert de populairste televisieprogramma's. Daarnaast heeft Endemol bij voorrang toegang tot succesvolle programmaformules en heeft zij de populairste televisiepersoonlijkheden onder contract, veelal op exclusieve basis. Endemol was reeds in het verleden de belangrijkste leverancier van programma's voor zowel RTL4 en RTL5 als Veronica. Deze relatie is nu echter gestoeld op een structurele band, die de bevoorrechte toegang van de drie kanalen tot de meest succesvolle producties van Endemol garandeert. Hoewel de bevoorrechte toegang reeds voortvloeit uit de structurele band op zich, blijkt deze ook uit de "Productie-overeenkomst" tussen HMG en Endemol, die HMG [ . . . ] garandeert.

(46) Een andere aandeelhouder van HMG is VNU, een van de leidende Nederlandse uitgeversmaatschappijen. VNU geeft een groot aantal algemene familieweekbladen uit (bij voorbeeld Libelle, Margriet, Panorama, Story en Nieuwe Revu), die informatie over televisieprogramma's en andere artikelen bevatten die specifieke programma's en sterren promoten. Een structurele band tussen een televisiestation en in druk verschijnende media, welke onder meer artikelen over televisie bevatten, kan worden gebruikt om reclame te maken voor de televisieprogramma's van het station. Dit kan ondanks het bestaan van regels inzake redactionele vrijheid zeer wel gebeuren. De ervaring leert immers dat die identiteit van de eigenaar van in druk verschijnende media doorgaans niet zonder invloed is op de algemene oriëntering ervan. Bovendien kan er sprake zijn van rechtstreekse samenwerking tussen omroepen en eigenaren van in druk verschijnende media die met elkaar zijn verbonden. Een voorbeeld hiervan is het schoonheids- en gezondheidstijdschrift "Top Santé", waarin VNU voor 40 % deelneemt. Dit blad is verbonden met het televisieprogramma met dezelfde naam, dat door RTL4 wordt uitgezonden. Geen andere Nederlandse omroep heeft gelijkaardige banden met de in druk verschijnende media.

In dit verband is ook van belang dat de Veronica-vereniging de "Veronica Gids" bezit, het grootste Nederlandse programmablad met een wekelijkse oplage van 1,2 miljoen exemplaren en een marktaandeel van 25 % op de markt voor televisiebladen. Dit biedt de drie kanalen van HMG bij het maken van reclame voor hun programma's een belangrijk concurrentievoordeel.

iv) Mogelijkheden voor de openbare omroepen om te reageren

(47) In tegenstelling tot HMG zijn de openbare omroepen niet in staat om het programma-aanbod op de drie openbare kanalen zodanig te cooerdineren dat deze elkaar aanvullen. Zoals reeds opgemerkt in punt 33, maakt de verschillende oriëntering van de openbare omroepen het moeilijk om een gecooerdineerd programma-aanbod op elk van de kanalen tot stand te brengen en om elk kanaal van een specifiek imago of identiteit te voorzien. Het is voor Nederland 1, 2 en 3 afzonderlijk derhalve veel moeilijker dan voor RTL4, RTL5 en Veronica om zich op belangrijke kijkerscategorieën te richten. Bovendien blijkt uit ervaring dat het algemene omroepbestel in Nederland de cooerdinatie van het programma-aanbod tussen de drie kanalen bemoeilijkt. Het komt voor dat hetzelfde type programma gelijktijdig op meer dan één openbaar kanaal wordt uitgezonden. Hoewel pogingen worden gedaan om de horizontale en verticale cooerdinatie in het openbare-omroepbestel te verbeteren, lijkt het erop dat deze pogingen om de eerdergenoemde redenen in de komende vijf jaar slechts een beperkte mate van succes zullen kennen. Voor een aanzienlijke verbetering is waarschijnlijk een radicale wijziging van het openbare-omroepbestel nodig.

(48) De partijen voeren aan dat de openbare omroepen een gegarandeerde bron van inkomsten hebben in de vorm van het kijk- en luistergeld, dat in 1994 meer dan 900 miljoen Fl. bedroeg, hetgeen samen met de reclameopbrengsten een bedrag van 1,4 miljard Fl. aan inkomsten opleverde, hetgeen voor de openbare omroepen een aanzienlijk concurrentievoordeel betekent. Op te merken valt evenwel dat het kijk- en luistergeld en de opbrengst van radio- en televisiereclame niet uitsluitend voor de NOS en de overige acht grote omroepen bestemd is. De middelen van het Nederlandse Ministerie dat cultuur tot zijn bevoegdheden heeft, voor het gehele Nederlandse openbare-omroepbestel bestonden in 1994 uit 968 miljoen Fl. inkomsten uit kijk- en luistergeld, 460 miljoen Fl. inkomsten uit radio- en televisiereclame en 18 miljoen Fl. renteopbrengsten. Het totale bedrag van 1,446 miljard Fl. werd als volgt verdeeld:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Hieruit volgt dat deze middelen en met name de inkomsten uit het kijk- en luistergeld een groot aantal andere uitgaven moeten dekken die niets met de financiering van de NOS en de acht grote omroepen te maken hebben. Zelfs het bedrag van rond 1 miljard Fl. dat specifiek voor de nationale omroep bestemd is, is voor de televisieactiviteiten van deze organisaties niet in zijn geheel beschikbaar. Met dit bedrag moeten tevens de openbare radiostations (217 miljoen Fl.) en de ruim 35 reeds genoemde organisaties die eveneens via de drie openbare kanalen uitzenden, worden gefinancierd. De acht grote omroepen ontvingen in 1994 van de totale openbare inkomsten uit kijk- en luistergeld en uit reclame elk 58,5 miljoen Fl. De NOS ontving 180 miljoen Fl. (129 miljoen Fl. voor algemene programma's, 35 miljoen Fl. voor speciale gebeurtenissen, 8 miljoen Fl. voor teletekst en 7 miljoen Fl. voor minderheden en voor Friese televisie). De inkomsten uit radio- en televisiereclame (460 miljoen Fl.) mogen uitsluitend voor nationale radio en televisie worden gebruikt. (Van het kijk- en luistergeld wordt dus nog 600 miljoen Fl. gebruikt om de totale begroting van die activiteiten ten bedrage van 1 059 miljoen Fl. rond te krijgen). Dit betekent dat van de middelen die in totaal aan nationale openbare radio- en televisieomroepactiviteiten worden besteed, de reclame-inkomsten ongeveer 43 % opleveren.

Op grond van het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat de omroepbijdragen bestemd zijn om een omvangrijk en complex, zowel radio als televisie omvattende openbaar omroepbestel te financieren. De NOS als televisieomroep en de overige acht grote omroepen ontvangen slechts een bepaald deel van de opbrengst van het kijk- en luistergeld. Daarnaast spelen voor hen de opbrengsten van reclame een belangrijke rol.

(49) Bij de beoordeling van het bedrag aan de gegarandeerde inkomsten dat de openbare televisieomroepen uit het kijk- en luistergeld ontvangen, moet rekening worden gehouden met het feit dat de personeelssterkte en dus ook de "overhead"-kosten van de openbare omroepen veel groter zijn dan die van hun commerciële concurrent RTL4. De grootste negen openbare omroepen hebben samen ongeveer 2 300 werknemers in dienst, terwijl RTL4 en RTL5 ongeveer 350 werknemers hebben. HMG, dat zoals de openbare omroepen drie kanalen zal exploiteren, zal rond 500 personeelsleden hebben. Dat is nog altijd minder dan een kwart van het aantal personeelsleden van de openbare omroepen. Meer in het algemeen leidt de ingewikkeldheid van het Nederlandse openbare-omroepbestel, met name de veelheid van omroeporganisaties en de daaraan verbonden faciliteiten, onvermijdelijk tot verhoudingsgewijs hogere kosten voor de openbare omroepen in vergelijking met de commerciële omroep.

(50) De partijen wijzen erop dat de openbare omroepen in 1995 naast hun gangbare omroepbijdragen 67 miljoen Fl. extra zullen ontvangen. Hierbij moet echter worden aangetekend dat dit extra inkomen, dat afkomstig is uit de reserves van de openbare omroepen, een eenmalig karakter lijkt te hebben.

(51) Daarentegen zal, op lange termijn, door de oprichting van HMG, zoals hieronder nader wordt uiteengezet, een aanzienlijke daling van de advertentie-inkomsten van de openbare omroepen optreden in verband met de positie die HMG op de markt voor televisiereclame zal verwerven. Dit verlies van inkomsten zal rechtstreeks gevolgen hebben voor het produktiebudget van de openbare omroepen, hetgeen op zijn beurt weerslag op de kijkersmarkt zal hebben. Deze weerslag zou met name aanzienlijk zijn, wanneer de openbare omroepen hun recht zouden verliezen om belangrijke sportevenementen uit te zenden of ertoe genoopt zouden worden zeer hoge bedragen te bieden om dit recht te behouden (1). De partijen stellen dat de rechten op de Nederlandse voetbalcompetitie momenteel 17 miljoen Fl. kosten, maar dat deze naar verwachting in 1995/1996 tot 75 miljoen Fl. zullen stijgen.

In algemene zin betogen de partijen dat de verwerving van sportrechten omvangrijke investeringen vergt, die niet worden goedgemaakt door de daaruit voortkomende reclameopbrengsten, en dat het daarom voornamelijk de met openbare middelen gesteunde openbare omroepen zijn die bereid zouden zijn deze rechten te betalen. De president van HMG verklaarde evenwel expliciet [ . . . ].

(52) De openbare omroepen zullen voorts nadeel ondervinden van de structurele band tussen HMG en Endemol, op grond waarvan HMG bij voorrang toegang krijgt tot de aantrekkelijkste formules en programma's. De openbare omroepen zullen derhalve waarschijnlijk niet erin slagen deze programma's aan te kopen. Hierdoor zal het zeer moeilijk worden om het gat op te vullen dat is ontstaan door het vertrek van Veronica uit het openbare bestel, omdat het succes van het programma-aanbod van Veronica voor een groot deel met de produkties van Endemol verband hield.

(53) Om de in het voorgaande genoemde redenen, die een essentieel structureel element van de Nederlandse televisiemarkt vormen, beschikken de openbare omroepen over beperkte mogelijkheden om op de kijkersmarkt tegen de nieuwe marktpartij HMG te concurreren. Meer in het algemeen beperkt het karakter van openbare omroep op zich het vermogen van de openbare omroeporganisaties om op commerciële wijze met een commerciële zender als HMG te concurreren. Terwijl HMG haar programma-aanbod in commercieel opzicht kan optimaliseren om een maximaal aantal kijkers te trekken, laat de maatschappelijke taak van de openbare omroeporganisaties niet toe te trachten zich op dezelfde wijze te gedragen. De maatschappelijke taak vereist dat de drie openbare kanalen een minimum aan programma's bieden die op het brede kijkerspubliek gericht zijn, en ook programma's die voor een slechts beperkt aantal kijkers aantrekkelijk zijn (bij voorbeeld kunst- en culturele programma's, informatieve programma's voor minderheden, enzovoort).

v) Toetreding van SBS tot de markt

(54) Op 28 augustus 1995 is in Nederland een nieuwe Nederlandse commerciële omroep met uitzenden begonnen. SBS is op de markt gekomen met een algemeen amusementskanaal (SBS6), dat voor 45 % Nederlandstalige produkties zal aanbieden. SBS is het eigendom van het "Scandinavian Broadcasting System" (SBS), dat in 1990 is opgericht en commerciële televisiekanalen in Scandinavië exploiteert, alsmede, sinds februari 1995, een Nederlandstalig kanaal (VT4) , dat zich op het Vlaamse Gewest in België richt. De omzet van het SBS-concern bedroeg in 1994 omgeveer 70 miljoen US-dollar.

(55) De partijen voeren aan dat SBS een sterke concurrent wordt voor de drie kanalen van HMG. Het is echter aannemelijk dat de mogelijkheid voor SBS om in Nederland te concurreren beperkt is in vergelijking met HMG. RTL4 and RTL5 zijn gevestigde commerciële kanalen in Nederland, en hoewel Veronica als commerciële omroep nieuw is, is zij welbekend bij de Nederlandse kijkers, en met name bij haar ruim één miljoen leden. Kanaal SBS6 is daarentegen volledig nieuw voor het Nederlandse publiek en zal van het begin af een imago moeten ontwikkelen. Bovendien zal SBS slechts één kanaal kunnen exploiteren en HMG drie, waardoor deze laatste een afgestemd en complementair programma-aanbod kan bieden en zich op gecooerdineerde wijze specifiek tot elke doelgroep van kijkers kan richten.

(56) De partijen benadrukken dat SBS heeft aangekondigd dat SBS6 een jaarlijks programmabudget van 70 miljoen Fl. zal krijgen. Hieruit maken de partijen op dat SBS een belangrijke marktpartij zou worden en een marktaandeel van ten minste 8 % zou verwerven. Het lijkt echter erop dat een programmabudget van 70 miljoen Fl. voor een volledig commercieel kanaal betrekkelijk gering is. Volgens het ondernemingsplan van HMG is het programmabudget voor het kanaal Veronica alleen al ongeveer [ . . . ] Fl.

(57) De partijen voeren voorts aan dat de belangrijkste aandeelhouders van SBS de Amerikaanse ondernemingen ABC en Viacom zijn, en dat SBS zich derhalve door de financiële middelen en het programmabezit van deze ondernemingen gesteund weet. Opgemerkt zij echter dat Viacom geen echte aandeelhouder is doch slechts over een optie beschikt om 6 % te verwerven. SBS zelf is overigens een betrekkelijk kleine vennootschap vergeleken met, bij voorbeeld, het CLT-concern.

Bovendien heeft CLT er duidelijk een strategisch belang bij om de belangrijkste omroep in Nederland te steunen, maar daarentegen is het zeer de vraag of het strategisch belang van een betrekkelijk klein Nederlands kanaal voor een Amerikaanse mediabedrijf als ABC, dat een aandeel van 23,4 % heeft in SBS, verder gaat dan het krijgen van vaste voet in Nederland. Bovendien moet worden aangetekend dat ABC zelf geen filmrechten bezit. Het is juist dat SBS een overeenkomst heeft gesloten met Paramount Pictures, een dochteronderneming van Viacom, waardoor SBS toegang wordt geboden tot de filmotheek van Paramount. Toch kan SBS uit deze mogelijkheid de eerstkomende twee tot drie jaar geen geld slaan, [ . . . ].

(58) De partijen voeren voorts aan dat SBS een bevoorrechte toegang zou verkrijgen tot de filmrechten van de "Walt Disney Corporation" wegens de voorgenomen verwerving van "Capital Cities - ABC" door Walt Disney. Hierbij valt evenwel aan te tekenen dat CLT onlangs met Walt Disney een GO heeft opgezet die het nieuwe Duitse televisiekanaal Super RTL zal exploiteren. Naar verluidt vormt deze operatie een onderdeel van een ruimere samenwerking tussen CLT en Walt Disney met de bedoeling gezamenlijk Disney-kanalen in de Europese landen op te zetten. Daarenboven valt te noteren dat ABC een aandeel heeft in het Duitse televisiekanaal RTL2, waarvan CLT ook nog aandeelhouder is. [ . . . ].

(59) Voorts is het wettelijke vereiste im Nederland, dat een nieuw commercieel kanaal een zodanige toegang moet verwerven tot het kabelnet, dat het ten minste 30 % van de huishoudens in ten minste vijf procincies kan bereiken, in het algemeen gesproken een groot obstakel voor nieuwe, voor het televisiekijkend publiek nog onbekende commerciële kanalen. In verband met dit vereiste heeft SBS in haar streven om deze drempel te bereiken en een breed gedeelte van het Nederlandse televisiepubliek te bestrijken (momenteel 45 %) moeten optornen tegen een sterke onderhandelingspositie van de kabelmaatschappijen. Veronica heeft daarentegen reeds de volledige toegang tot alle Nederlandse kabelsystemen verworven, omdat zij reeds in Nederland als openbare omroep aanwezig was en populair is bij de kijkers. Zelfs indien dit vereiste inzake het bereiken van een bepaald percentage kabelabonnees in de toekomst zou worden opgeheven, blijft het in de praktijk noodzakelijk een aanzienlijk aantal van de op de kabel aangesloten gezinnen te bereiken om de Nederlandse markt te kunnen betreden, aangezien de terrestische frequenties in Nederland voor de openbare omroepen gereserveerd zijn en ten gevolge van de hoge mate van bekabeling in Nederland er betrekkelijk weinig gezinnen satellietuitzendingen kunnen ontvangen. Deze noodzaak om op de kabel te komen en de zeer geringe reservecapaciteit op die netten plaatst de Nederlandse kabelexploitanten ten opzichte van elke nieuwkomer in een sterke onderhandelingspositie, hetgeen voor die nieuwkomer een zware handicap is. Dit zal allicht niet erop verbeteren nu de kabelexploitanten, volgens de voorstellen tot wijziging van de huidige Mediawet, ook zelf televisiestations zouden mogen gaan exploiteren en hun eigen pakketten televisiekanalen zouden mogen aanbieden, hetgeen hen nog eens een onderhandelingsvoordeel zou opleveren.

(60) Ten slotte is SBS bijzonder kwetsbaar voor de mogelijkheid dat HMG RTL5 als "vechtkanaal" zou gebruiken tegen nieuwe concurrenten op de markt. Tijdens de hoorzitting verklaarde SBS zelfs dat het onlangs bekendgemaakte programmaschema van RTL5 een nauwgezette kopie is van het schema dat SBS eerder aan de adverteerders had doen toekomen. Ten gevolge daarvan heeft SBS zich gedwongen gezien haar schema aan te passen in een poging om zich van RTL5 te onderscheiden. SBS vreest dat deze wijziging de kansen van SBS6 om de kijkers een avond lang te boeien, zal verkleinen.

(61) Hieruit volgt dat, hoewel een succesvolle toetreding tot de markt in elk geval moeilijk zou zijn, de kansen voor SBS om een positie van betekenis op de Nederlandse televisiemarkt te veroveren door de oprichting van HMG verder worden bemoeilijkt.

vi) Overige kanalen

(62) Er zijn nog enige andere Nederlandstalige kanalen actief in Nederland. Dit zijn voornamelijk "special-interest"-kanalen als Kindernet (voor kinderen), Eurosport (sportprogramma's) of regionale of plaatselijke stations. Deze kanalen hebben tot dusver nog geen noemenswaardig marktaandeel bereikt.

Daarnaast heeft de Nederlandse onderneming Arcade onlangs twee kanalen geïntroduceerd, The Music Factory en TV10 Gold. Het eerstgenoemde is een muziekstation. Ingeval dit kanaal een bepaalde marktpositie zou verwerven, zou dit met name ten koste kunnen gaan van het paneuropese muziekstation MTV, dat op het Nederlandse kabelnet wordt aangeboden. TV10 Gold is een kanaal dat voornamelijk herhalingen van bestaande produkties, zoals oude televisieseries, uitzendt.

(63) Al deze kanalen zijn beperkt wat de reikwijdte van hun programma-aanbod betreft. Zij zouden bij hun eventuele pogingen om hun programma-aanbod te verbreden, op de sterke positie van de drie kanalen van HMG stuiten. Het bestaan van HMG kan derhalve slechts ertoe leiden dat deze kanalen ontmoedigd worden en waarschijnlijk van dergelijke pogingen worden afgehouden. Met betrekking tot de openbare omroeporganisaties moet worden opgemerkt dat zij dezelfde mogelijkheid hadden als Veronica om een commercieel station te worden. Al deze organisaties hebben begin dit jaar echter een openbare-omroepvergunning voor de komende vijf jaar aangevraagd. Daarom is er van de zijde van de openbare omroepen ten minste gedurende deze periode geen nieuw commercieel kanaal te verwachten.

vii) Conclusie

(64) Om al deze redenen zal HMG een zeer sterke positie op de Nederlandse omroepmarkt gaan innemen. Deze positie zal waarschijnlijk neerkomen op een aandeel van ongeveer 42-43 % en zal de drie HMG-kanalen een groter marktaandeel opleveren dan de drie openbare kanalen tezamen. In elk geval zal de marktpositie ten minste 40 % bedragen, hetgeen HMG en de drie openbare kanalen min of meer op dezelfde voet zou plaatsen. Het is echter niet noodzakelijk het precieze aandeel vast te stellen, omdat het voornaamste belang van dat aandeel voor de beoordeling van deze zaak uit mededingingsoogpunt in het feit gelegen is dat dit de belangrijkste graadmeter voor de bepaling van de marktpositie op de markt voor televisiereclame is. Zoals hieronder uiteengezet, is het standpunt van de Commissie dat HMG in beide gevallen een machtspositie op de markt voor televisiereclame zou kunnen verwerven.

2. Invoed van HMG voor de televisiereclamemarkt

i) Structuur vóór de oprichting van HMG

(65) In 1994 hadden de openbare omroepen als groep en RTL in Nederland elk een marktaandeel van ongeveer 50 %. Vastgesteld is dat RTL een gelijk aandeel van de televisiereclamemarkt had, hoewel haar kijkersaandeel aanzienlijk kleiner was dan dat van de openbare omroepen. Het aandeel van RTL4 en RTL5 op de reclamemarkt was met name bovenproportioneel met een factor 1,3 (indien de kanalen die niet rechtstreeks op de Nederlandse markt gericht zijn, met een kijkersaandeel van 17 %, buiten beschouwing worden gelaten, bedroeg het kijkersaandeel van RTL4 en RTL5 samen 38,6 % in 1994, hetgeen betekent dat hun aandeel op de reclamemarkt, dat 50 % bedroeg, bovenproportioneel was met een factor 1,3). Dit is onder meer te verklaren door de beperkingen die de Nederlandse mediawetgeving aan de openbare omroepen oplegt. De hoeveelheid reclame die zij mogen uitzenden, is tot 6,5 % van de totale zendtijd beperkt. Bovendien mogen de openbare omroepen hun programma's niet voor reclame onderbreken. RTL is als commerciële omroep daarentegen slechts beperkt door de regels van de Televisierichtlijn uit 1989 (die de reclamezendtijd beperkt tot maximaal 15 % van de totale zendtijd en, belangrijker nog, programmaonderbrekingen voor reclame, zij het met enige beperkingen, toelaat). In de praktijk geeft met name de mogelijkheid van programmaonderbrekingen voor reclame RTL een aanzienlijk commercieel voordeel. Als commerciële omroep geniet Veronica thans ten opzichte van de openbare omroepen hetzelfde voordeel.

(66) Meer in het algemeen hebben op de markt voor televisiereclame de RTL-kanalen in het verleden, en zullen de HMG-kanalen in de toekomst profiteren van diverse concurrentievoordelen ten opzichte van de openbare omroepen. Terwijl RTL (en in de toekomst HMG) haar kanalen een specifiek profiel kan geven om bepaalde doelgroepen te bereiken, is het voor de openbare omroepen veel moeilijker voor elk van hun kanalen een profiel te ontwikkelen. Aangezien verscheidene openbare-omroeporganisaties een zelfde kanaal moeten delen, is er in feite elke dag een verandering van omroep. Gezien de uiteenlopende strekking van de diverse openbare-omroeporganisaties is het voor een openbare-omroeporganisatie moeilijk, zoniet onmogelijk een coherent programmaschema samen te stellen en derhalve een eigen identiteit of een vast profiel te ontwikkelen. Daarenboven maken de verplichtingen die de openbare omroepen uit hoofde van hun publieke taak moeten vervullen, en hun organisatiestructuur het voor hen veel moeilijker permanent een "programmaomgeving" te bieden die voor de reclamebranche echt aantrekkelijk is. Wat de publieke taak van de openbare omroep betreft, kan worden aangetekend dat ten minste 10 % van de zendtijd aan cultuur (waarvan ten minste 5 % aan kunst) en 15 % aan informatieve en educatieve programma's moet worden besteed. Voorts valt nog op te merken dat niet alleen het kijk- en lijstergeld, maar ook de opbrengsten uit reclame (die door de STER worden geïnd) eerste worden overgedragen aan de Nederlandse Staat. Zoals reeds vermeld, ontvangt de NOS vervolgens een gedeelte van de opbrengsten op basis van een begroting, die jaarlijks door de Nederlandse Regering wordt vastgesteld. De overige acht grote omroeporganisaties ontvangen elk een gelijk deel van de omroepbijdragen en van de reclame-inkomsten. Het ligt voor de hand dat een dergelijk systeem bij de openbare omroepen sommige van de prikkels wegneemt om programma's aan te bieden die als hoofddoel maximalisering van de reclameopbrengsten hebben.

ii) Situatie na de oprichting van HMG

(67) In hun ondernemingsplan verwachten de partijen in 1996 in termen van opbrengsten uit reclamespots een marktaandeel van [ . . . ] te behalen, oplopend tot [ . . . ] in 1999. De partijen voeren nu aan dat dit cijfer moet worden bijgesteld, omdat het concurrentievermogen van SBS groter is dan aan het begin van het jaar was voorzien. Volgens de partijen zal het marktaandeel van HMG [ . . . ] bedragen indien SBS een marktaandeel van 4 % behaalt, en [ . . . ] indien SBS een marktaandeel van 8 % behaalt. Het aandeel voor HMG op de reclamemarkt is in dat geval volgens de partijen bovenproportioneel met een factor [ . . . ].

(68) Zoals in het voorgaande is uiteengezet, is het waarschijnlijk dat de drie kanalen van HMG een kijkersaandeel van 42-43 % zullen verwerven. Een kijkersaandeel van 42 % van de totale markt zou een aandeel van 50,6 % opleveren, indien de buitenlandse stations niet worden meegerekend. Ervan uitgaande dat het aandeel op de reclamemarkt bovenproportioneel is met een factor 1,3 (zoals bij RTL4 en RTL5 in het verleden), zou dit een aandeel op de televisiereclamemarkt van 65,8 % opleveren. Uitgaande van de factor 1,2 [ . . . ], zouden de drie kanalen van HMG een aandeel van 60,7 % op de televisiereclamemarkt verwerven.

(69) De Commissie heeft opdracht gegeven voor een econometrische studie, die is verricht door een adviesbureau dat met de Nederlandse mediamarkt vertrouwd is (een exemplaar van deze studie is naar de partijen gezonden). De studie gaat uit van een econometrisch marktmodel en gebruikt enige elementaire graadmeters die voor de ontwikkeling van de markt voor televisiereclame en voor de positie van de op deze markt aanwezige partijen relevant zijn. Aan de hand van het model zijn de marktaandelen op de televisiereclamemarkt berekend, uitgaande van alternatieve veronderstellingen over de toekomstige structuur van de kijkersmarkt voor de omroepen in Nederland.

(70) Het eerste scenario neemt de uitgangspunten [ . . . ], maar corrigeert dit cijfer door een marktaandeel van 4 % voor SBS6 (1) in aanmerking te nemen. De veronderstellingen over de marktaandelen in 1996 zijn als volgt:

Veronderstellingen over kijkersmarktaandelen in 1996

(18.00-24.00 uur)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Op basis van deze veronderstellingen zouden de aandelen in de totale televisieopbrengsten als volgt zijn:

Aandelen in de totale reclameopbrengsten (1996)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(71) Het tweede scenario is vergelijkbaar met het eerste, maar nu zou SBS6 een marktaandeel van 8 % bezitten. Dan zijn de veronderstellingen over kijkersmarktaandelen als volgt:

Veronderstellingen over kijkersmarktaandelen in 1996

(18.00-24.00 uur)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Op basis van deze veronderstellingen zouden de marktaandelen op de markt voor televisiereclame als volgt zijn:

Aandelen in de totale reclameopbrengsten (1996)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Beide scenario's zijn gebaseerd op de veronderstelling dat de drie kanalen van HMG tezamen een groter kijkersaandeel zouden kunnen verwerven dan de openbare omroepen.

(72) Een andere reeks scenario's werd gebaseerd op de verondersteling dat de drie HMG-kanalen een kijkersmarktaandeel zouden kunnen verwerven dat vergelijkbaar is met dat van de openbare omroepen.

Uitgaande van een kijkersaandeel van 39,5 % voor zowel de openbare omroepen als HMG, en van een marktaandeel van 4 % voor SBS6, werden aan de hand van het model de marktaandelen op de markt voor televisiereclame berekend met het volgende resultaat:

Aandelen in de totale reclameopbrengsten (1996)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Uitgaande van een kijkersaandeel van 37,5 % voor zowel de openbare omroepen als HMG, en van een martkaandeel van 8 % voor SBS werden aan de hand van het model de marktaandelen op de markt voor televisiereclame berekend met het volgende resultaat:

Aandelen in de totale reclameopbrengsten (1996)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(73) In drie van de vier genoemde scenario's was het marktaandeel van HMG op de markt voor televisiereclame 60 % of meer. In één scenario was het aandeel nog altijd ongeveer 56 % (1).

(74) Gezien de eerdergenoemde verwachtingen van de partijen, het bovenproportionele aandeel van HMG op de reclamemarkt en de resultaten van het econometrisch model, is het zeer waarschijnlijk dat het marktaandeel van HMG op de markt voor televisiereclame ten minste 60 % zal bedragen.

(75) Er zijn zelfs aanwijzingen dat dit marktaandeel reeds in 1996, of in ieder geval na verloop van tijd, aanzienlijk groter zou kunnen uitvallen. De belangrijke parameters voor de toekomstige ontwikkeling van de positie van HMG op de markt voor televisiereclame zijn met name:

- verbetering van de kijkcijfers en kijkersaandelen;

- flexibiliteit bij het aanbieden van geschikte reclametijdstippen op de drie kanalen van HMG, met inbegrip van programmaonderbrekingen;

- mogelijkheid om adverteerders een pakketaanbod te doen;

- sponsoring.

(Aangetekend zij dat niet al deze parameters in de eerdergenoemde studie ten volle in aanmerking zijn genomen.)

(76) Gezien de eerdergenoemde strategische voordelen van HMG als combinatie van drie kanalen, en haar preferentiële toegang tot de populairste produkties van Endemol, valt te verwachten dat het aandeel van de kijkersmarkt van HMG en haar kijkcijfers in de loop der tijd zullen stijgen. Dit geldt des te meer wanneer HMG erin slaagt de rechten op belangrijke sportevenementen, zoals de Nederlandse voetbalcompetitie, te verwerven. Hoewel de partijen stellen dat de advertentieopbrengsten uit sportevenementen vaak niet de kosten van de rechten zelf dekken, kan in het profiel van een zender de uitzending van sportprogramma's een belangrijke factor zijn, en derhalve uit commercieel oogpant redelijk zijn. Aangezien HMG drie kanalen exploiteert, heeft zij bovendien een goede mogelijkheid om deze rechten in uitzend- en reclameopzicht optimaal te benutten.

(77) De mogelijkheid om gebruik te maken van programmaonderbrekingen voor reclame betekent een groot voordeel voor de commerciële zenders. Dit voordeel wordt nog groter wanneer een commercieel station drie kanalen exploiteert die volledig gecooerdineerd zijn. HMG kan de adverteerders op optimale wijze reclametijdstippen bieden door bij voorbeeld op alle drie kanalen complementaire reclametijdstippen voor bepaalde doelgroepen aan te bieden.

(78) Meer in het algemeen kan HMG de adverteerders pakketovereenkomsten bieden, die verder gaan dan de gangbare kortingen op basis van de totale waarde van de gekochte reclamezendtijd. HMG kan in commercieel opzicht reclame op één kanaal koppelen aan reclame op een of meer van de andere kanalen. Dit kan worden bereikt door op dit punt een tariefstructuur te bieden die een dergelijk pakket bijzonder aantrekkelijk maakt voor adverteerders, of door de adverteerders verkapte kortingen te bieden door bij voorbeeld op een kanaal dat niet zo goed presteert als de andere kanalen, een bepaalde hoeveelheid gratis zendtijd te bieden. In beginsel kan de STER ook pakketovereenkomsten voor de drie openbare kanalen aanbieden, aangezien deze voor alle openbare omroeporganisaties als verkooporganisatie optreedt. De door HMG aangeboden pakketovereenkomsten zullen waarschijnlijk echter commercieel aantrekkelijker zijn dan die van de STER, daar het wegens de structuur van het openbare-omroepbestel moeilijk is voor elk van de openbare kanalen een specifiek profiel te ontwikkelen en zich op specifieke doelgroepen te richten.

(79) Een andere belangrijke factor in televisiereclame is sponsoring. Opgemerkt dient te worden dat de in het voorgaande genoemde marktaandelen op de markt voor televisiereclame uitsluitend betrekking hebben op reclamespots en niet op andere soorten reclame. Tot deze andere soorten reclame behoren:

- "bill-boarding" (het vermelden dat een programma wordt gesteund door een bepaald merk);

- "in-script advertising" (bij voorbeeld het presenteren van een bepaald produkt of merk gedurende een "talk-show");

- "in-programme branding" (bij voorbeeld het presenteren van de merken van de produkten die als prijzen in een spelprogramma gewonnen worden);

- programma's voor een goed doel die reclame maken voor charitatieve organisaties;

- loterijen die door adverteerders worden gesponsord;

- consumentenprogramma's die bijvoorbeeld door banken of door gezondheidsinstellingen worden gesponsord;

- "product placement" (het promoten van specifieke merken in fictie- of andere produkties door de aandacht van de kijker op de in het programma gebruikte merken te vestigen).

(80) Geschat wordt dat deze vormen van sponsoring ten minste 10 % van de totale televisiereclamemarkt in Nederland vertegenwoordigen. Gezien de restricties die ten aanzien van sponsoring voor de openbare omroepen gelden, wordt hiervan met name gebruik gemaakt door RTL4 en RTL5. Het is derhalve aannemelijk dat HMG met haar drie kanalen deze positie in de toekomst zal behouden. Het is duidelijk dat sponsoringovereenkomsten ook kunnen worden gekoppeld aan de verkoop van reclamezendtijd voor spots. De positie van HMG in het sponsoringsegment van de reclamemarkt zal haar positie op de markt voor reclamespots derhalve versterken.

iii) Positie van adverteerders

(81) De partijen stellen dat de markt voor televisiereclame in het algemeen een kopersmarkt is, waarop de adverteerders reclamezendtijd kopen van zowel de STER, die de openbare omroepen vertegenwoordigt, als van IPN, die RTL4 en RTL5 vertegenwoordigt en dat zij gemakkelijk van de een op de ander zouden overstappen.

Volgens de partijen blijkt de hevige concurrentie op de Nederlandse markt voor televisiereclame voorts uit het feit dat de prijzen sinds 1990 met gemiddeld 6,3 % zijn gedaald (gecorrigeerd naar inflatie).

(82) Deze redenering gaat evenwel ten eerste voorbij aan het feit dat de huidige mededingingssituatie ten gevolge van de oprichting van HMG een radicale wijziging zal ondergaan. Anders dan voorheen het geval was, toen RTL slechts twee kanalen exploiteerde en zich (met haar belangrijkste kanaal RTL4) voornamelijk op oudere gezinnen en op huisvrouwen richtte, zal HMG, door toevoeging van het Veronica-kanaal dat gericht is op jonge families en op mannen is afgestemd, alle belangrijke en voor adverteerders interessante doelgroepen bedienen. Gelet op het verwachte kijkersaandeel van HMG en haar eerdergenoemde voordelen op de markt voor televisiereclame, zal het voor adverteerders bijzonder moeilijk zijn om geen reclamezendtijd op de HMG-kanalen te kopen. De adverteerders zullen derhalve afhankelijk zijn van IPN, zodat zij niet in staat zullen zijn om de STER tegen IPN uit te spelen en te voorkomen dat er een situatie ontstaat waarin HMG de prijzen bepaalt.

Ten tweede is het weliswaar juist dat zich een gemiddelde prijsdaling van 6,3 % heeft voorgedaan indien 1990 als referentiejaar wordt genomen, maar dit is toe te schrijven aan de scherpe prijsdaling die tussen 1990 en 1991 optrad, toen RTL4 op de markt verscheen. Wanneer daarentegen 1991 als referentiejaar voor de vergelijking van de prijzen wordt genomen, vertonen de werkelijke prijzen, dus gecorrigeerd naar inflatie, een duidelijke stijging. Volgens de statistieken van de VEA (de vereniging van reclameagentschappen) ontwikkelden de prijzen zich per duizend contacten als volgt:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(Deze tabel van de VEA houdt geen rekening met de toepassing van bijzondere kortingen aan adverteerders, aangezien geen officiële gegevens beschikbaar waren. Volgens schatting van de VEA zou de index voor 1994 voor het tijdsbestek 00.00-24.00 uur ten gevolge van een zekere stijging van deze kortingen ongeveer 104 in plaats van 108 bedragen. Dit betekent echter nog steeds dat er zich in de beschouwde periode een significante verhoging van de reële prijzen heeft voorgedaan, die voor 1995 tot een index, inclusief kortingen, van 107 voor het tijdsbestek 00.00-24.00 uur, en van 110 voor het tijdsbestek 18.00-24.00 uur leidt.) Hieruit blijkt dat de toetreding van RTL4 tot de markt tot een open mededinging leidde, en op korte termijn tot een aanzienlijke prijsdaling. Sinds 1991, toen RTL eenmaal op de markt was gevestigd, zijn de reclameprijzen duidelijk meer gestegen dan het inflatieniveau, en was deze prijsstijging met name groot voor reclame in "prime time" (18.00-24.00 uur). Het valt daarom te betwijfelen of er zelfs in het verleden wel zo hevig op de markt geconcurreerd werd als de partijen willen doen geloven. In ieder geval is een prijsontwikkeling zoals hierboven beschreven, niet erg typisch voor een kopersmarkt.

(83) De partijen betogen bovendien dat de ontwikkeling van de markt voor televisiereclame in de loop van de tijd niet geïsoleerd kan worden beoordeeld, omdat adverteerders delen van hun reclamebudget in de loop der tijd van televisiereclame naar advertenties in de in druk verschijnende media, en omgekeerd verleggen. Voor bepaalde merken kan het aandeel van televisiereclame in de mediamix van hun reclamecampagne in de loop der tijd inderdaad toe- of afnemen. Een aantal adverteerders zal echter altijd een deel van hun totale reclamebudget aan televisiereclame moeten besteden. Fluctuaties in de aandelen van de diverse media hangen eerder samen met een wijziging van de reclamestrategie dan met een wijziging van de prijzen. Dit moge blijken uit het feit dat de markt voor televisiereclame een aanzienlijke en aanhoudende groei vertoonde, hoewel de stijging van de prijzen, na inflatiecorrectie, voor het adverteren in kranten en tijdschriften tussen 1991 en 1995 geringer was dan de stijging van de prijzen van televisiereclame (index 1995: tijdschriften 106, kranten 103).

iv) Potentiële nieuwe marktpartijen

(84) De partijen voeren aan dat de Nederlandse markt voor televisiereclame in de toekomst een aanzienlijke groei zal doormaken een daarom nieuwkomers zal aantrekken. Volgens de algemene verwachting in de markt lijkt een gemiddelde jaarlijkse groei met 8 % realistisch. Een toename van de markt in waarde met 8 % vertaalt zich evenwel niet noodzakelijkerwijs in een groei van de verkoop van televisiereclame met 8 %. In dit cijfer zijn ook de prijsstijgingen in verband met de algemene inflatie en, evenals in het verleden, de prijsverhogingen in reële termen verwerkt.

(85) Waarschijnlijk laat een gemiddelde jaarlijkse groei van de opbrengsten uit televisiereclame met ongeveer 8 % in de komende vier jaar slechts beperkte ruimte voor nieuwkomers. Het ondernemingsplan van de partijen laat een stijging van hun verwachte inkomsten uit reclame zien met [ . . . ] in 1997, [ . . . ] in 1998 en [ . . . ] in 1999. Dit komt overeen met een jaarlijkse groei van [ . . . ]. Gezien het grote marktaandeel van de partijen (ten minste 60 % in 1996) zal een jaarlijkse stijging van de opbrengsten uit televisiereclame voor HMG, welke uitgaat boven de verwachte algemene groei van de markt, duidelijk leiden tot een situatie waarin het grootste deel van de groei van de televisiereclamemarkt aan HMG ten goede komt. Bovendien kan worden verwacht dat de andere omroepen die actief zijn op de Nederlandse markt voor televisiereclame ernaar zullen streven hun marktaandeel in stand te houden, dat in 1996 reeds betrekkelijk klein zal zijn. Derhalve valt te verwachten dat ondanks de vrij sterke groei van de Nederlandse markt voor televisiereclame er in de toekomst niet veel ruimte zal zijn voor nieuwkomers op de markt.

(86) Zoals eerder opgemerkt, vormen de sterke punten van HMG bovendien een belangrijk obstakel voor nieuwkomers. Het zou voor een nieuwkomer moeilijk zijn voor de Nederlandse markt een programmapakket samen te stellen dat aantrekkelijk is voor de adverteerders, omdat de belangrijkste doelgroepen reeds door HMG bediend worden. Elke nieuwkomer zou zich gesteld zien tegenover de machtige positie van de drie gecombineerde HMG-kanalen en de mogelijkheid van HMG om onmiddellijk op nieuwe toetreders te reageren, onder andere door RTL5 als "vechtkanaal" te gebruiken. Het bestaan van HMG is voor potentiële nieuwkomers op de markt derhalve op zichzelf al ontmoedigend.

v) Conclusie

(87) In het licht van het bovenstaande zal HMG duidelijk marktleider zijn op de Nederlandse markt voor televisiereclame, aangezien zij een aanzienlijk sterkere marktpositie zal hebben dan de andere marktpartijen, alle actieve pogingen tot concurrentie van reeds aanwezige marktpartijen kan afweren en de toetreding van nieuwkomers tot deze markt zeer moeilijk zal maken. Hierbij valt nog aan te tekenen dat een aantal betalende mediagebruikers en adverteerders, hoewel zij de beslissing van Veronica om een commerciële omroep te worden over het algemeen toejuichen, uiting hebben gegeven aan hun bezorgdheid over het samengaan van de RTL-kanalen en Veronica in HMG.

Op grond van de bovenstaande analyse is de Commissie tot de slotsom gekomen dat de oprichting van HMG tot een machtspositie op de Nederlandse markt voor televisiereclame zal leiden.

3. Markt voor Nederlandse televisieprodukties

i) Situatie vóór de oprichting van HMG

(88) Televisieprodukties in de Nederlandse taal worden vervaardigd door onafhankelijke producenten of door de eigen produktieafdelingen van de Nederlandse omroepen. Terwijl RTL4 en RTL5 slechts een beperkte eigen produktie hebben, vervaardigen de openbare omroepen een aanzienlijk deel van hun programma's zelf. Dit geldt met name voor de NOS, die in zenduren gerekend meer dan 80 % zelf produceert (gebaseerd op een analyse van de in maart en november 1994 uitgezonden programma's). Voor de overige openbare omroepen varieert het aandeel van de door onafhankelijke producenten gerealiseerde programma's in zenduren van minder dan 10 % (VRPO) tot ongeveer 50 % voor Veronica en de TROS. Deze cijfers hebben echter betrekking op het totale aantal zenduren, met inbegrip van de in het buitenland aangekochte programma's. Bovendien zijn deze cijfers gebaseerd op het aantal programma-uren en niet op de waarde van de betrokken produkties. Met name in het geval van Veronica en de TROS, die het hoogste percentage onafhankelijke produkties uitzenden, bestaat de helft of tweederde van de onafhankelijke produkties uit amusementsprogramma's die doorgaans duur zijn. Het aandeel van de onafhankelijke produkties is daarom in waarde groter dan in aantal. In dit verband moet tevens worden opgemerkt dat de eigen produkties van de openbare omroepen vaak tot programma's met een korte levensduur beperkt blijven (zoals nieuws, goedkope spelprogramma's en "talk-shows" (praatprogramma's)), die doorgaans slechts eenmaal worden uitgezonden. Deze vertegenwoordigen derhalve geen grote waarde. Grootschalig amusement en dramaseries, die voornamelijk door onafhankelijk producenten worden vervaardigd, worden doorgaans voor een aantal gelegenheden geëxploiteerd en vormen een waardevol bezit.

(89) De eigen produkties van de openbare omroepen zijn voornamelijk voor eigen gebruik bestemd. Hoewel deze produkties soms op de internationale markt worden aangeboden, worden zij doorgaans niet aan de andere omroepen op de Nederlandse markt aangeboden. Er is dan ook geen rechtstreekse concurrentie tussen eigen produkties en door onafhankelijke producenten vervaardigde programma's die op de markt worden aangeboden. De partijen voeren echter aan dat de eigen produkties tot de algemene markt voor Nederlandse televisieprodukties zouden behoren, aangezien een omroep voor zijn programma's steeds een "maken of kopen"-beslissing moet nemen. Dit argument snijdt evenwel geen hout. Een openbare omroep die een aanzienlijke eigen produktie heeft, heeft daarvoor allicht aanzienlijk in produktiefaciliteiten geïnvesteerd en heeft met name ook het nodige personeel voor die produktie in dienst genomen, hetgeen een flinke kostenfactor vormt. Zoals reeds gezegd is het grote aantal personeelsleden van de openbare omroepen in vergelijking met commerciële omroepen voor een belangrijk deel juist te verklaren door het feit dat er personeel aan eigen produkties werkt. Onder die omstandigheden kan een openbare omroep niet vrijelijk kiezen of hij een programma zelf zal produceren dan wel aan een onafhankelijke producent zal uitbesteden. Indien een openbare omroep zijn bestellingen bij onafhankelijke producenten aanzienlijk zou opvoeren ten nadele van de eigen produktie, zou hij de hoge "overhead"-en personeelskosten voor eigen produktiefaciliteiten moeten betalen zonder dat deze uitgaven in termen van geproduceerde programma's een adequaat rendement opleveren. Een dergelijk beleid zou derhalve, althans op lange termijn, commercieel niet houdbaar zijn. Er bestaat derhalve een markt die beperkt is tot programma's van onafhankelijke producenten en waarvan de voor eigen gebruik vervaardigde programma's geen deel uitmaken.

(90) Voorts lijken eigen produkties in het algemeen de meest geschikte keuze te zijn voor bepaalde soorten van programma's, zoals nieuws, andere informatieve programma's, cultuur- en jeugdprogramma's, documentaires, sportuitzendingen en sommige soorten van amusement. In deze segmenten behoeven de openbare omroepen, dank zij de door hen opgedane ervaring en kennis, geen beroep te doen op onafhankelijke producenten. De openbare omroepen worden daarentegen over het algemeen niet beschouwd als producenten van grootschalige amusementsprogramma's zoals die welke door Endemol worden aangeboden. Zij hebben zelf te kennen gegeven dat het voor hen zeer problematisch zou zijn dit soort van amusement zelf te vervaardigen. De eigen produkties van de openbare omroepen vormen derhalve wegens hun structurele kenmerken in het algemeen geen tegenwicht voor de positie van Endemol op de markt voor onafhankelijke produkties.

(91) De markt van onafhankelijke televisieproducenten in Nederland heeft de volgende structuur:

- één zeer grote producent (Endemol),

- een klein aantal relatief kleine, maar belangrijke producenten, en - een groot aantal zeer kleine producenten (1 tot 10 werknemers).

Uitgaande van de waarde van de in 1994 geproduceerde programma's vertonen de marktaandelen de volgende structuur:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Uit deze opbouw blijkt dat Endemol een overweldigend sterke positie op deze markt inneemt. De vennootschap Endemol is het resultaat van de fusie tussen de beide toenmalig grootste producenten van Nederland JE Entertainment BV en John de Mol Communications BV, die in 1994 plaatsvond.

De partijen voeren aan dat de marktaandelen dienen te worden berekend op basis van het geproduceerde aantal programma-uren, en niet op basis van de waarde van de programma's. Die werkwijze zou echter een volkomen vertekend beeld geven van de verhoudingen op de markt. Volgens het onderzoek van de Commissie varieert de waarde van televisieprodukties per uur van 30 000 Fl. voor bij voorbeeld goedkope documentaires tot 300 000 Fl. voor bij voorbeeld dure fictie- en amusementsprogramma's. De enige realistische manier om de marktaandelen te berekenen is dan ook op basis van de waarde en niet op die van de hoeveelheid.

(92) Naast dit bijzonder grote marktaandeel ten opzichte van haar concurrenten heeft Endemol nog een aantal sterke punten die haar een veel sterkere machtspositie verschaffen dan haar concurrenten.

Endemol bezit een groot aantal van de populairste Nederlandse programmaformules en heeft door haar omvang en haar in vergelijking met de andere onafhankelijke producenten enorme financiële middelen preferentiële toegang tot buitenlandse formules, die vervolgens aan het Nederlandse publiek worden aangepast. Zo waren in de afgelopen drie jaar meer dan [ . . . ] van de door JE Entertainment BV of John de Mol geproduceerde programma's gebaseerd op buitenlandse formules die rechtstreeks aan deze ondernemingen in licentie waren gegeven. (De partijen voeren aan dat verscheidene van de op die formules gebaseerde programma's in 1992, 1993 en 1994 werden uitgezonden en dat in die periode door Endemol slechts [ . . . ] programma's werden geproduceerd op basis van buitenlandse formules die rechtstreeks eigendom van Endemol waren).

(93) Endemol heeft een groot aantal van de populairste Nederlandse televisiepersoonlijkheden onder contract, veelal op exclusieve basis. Endemol heeft momenteel [ . . . ] exclusieve contracten met televisiepersoonlijkheden en heeft de laatste jaren slechts [ . . . ] sterren verloren, [ . . . ]. Bovendien is Endemol de enige Nederlandse producent die televisiesterren ook andere mediamogelijkheden kan bieden (zoals theatershows), omdat zij ook actief is in andere vormen van amusement, zoals op theater- en tourneegebied. Ten slotte heeft Endemol een eigen boekingskantoor voor sterren. Met deze faciliteiten kan Endemol sterren opbouwen en deze aan haar binden op een wijze die niet binnen de mogelijkheden van andere Nederlandse producenten ligt.

(94) De partijen betwisten dat Endemol de meest successvolle formules zou bezitten en bij voorrang toegang tot buitenlandse formules zou hebben. Zij betwisten eveneens dat zij de meest succesvolle televisiesterren onder contract zou hebben. In het door de Commissie uitgevoerde onderzoek bleek evenwel dat juist deze punten aanleiding gaven tot een grote bezorgdheid bij een groot aantal onafhankelijke producenten en ook bij de openbare en andere commerciële omroepen. Zij bevestigden allen de hierboven weergegeven bevindingen van de Commissie.

(95) Met de eerdergenoemde middelen produceert Endemol de populairste amusementsprogramma's van Nederland. Zo waren in het seizoen 1993-1994 28 van de 56 niet-sportprogramma's met de hoogste kijkcijfers door Endemol geproduceerd. De programma's van Endemol worden doorgaans in "prime time" uitgezonden. Deze hebben in aanzienlijke mate tot het succes van RTL4 en Veronica bijgedragen en tevens voor een belangrijk deel het gezicht van deze kanalen bepaald.

(96) Bovendien heeft Endemol omvangrijke activiteiten buiten Nederland. Haar internationale produkties vertegenwoordigen momenteel een waarde van ongeveer [ . . . ] Fl., tegenover haar Nederlandse produkties die op [ . . . ] Fl. neerkomen. Ook deze internationale produkties leiden tot een verbetering van de positie van Endemol met betrekking tot buitenlandse formules en leveren extra middelen voor haar activiteiten op, welke op hun beurt de positie van Endemol op de Nederlandse produktiemarkt versterken. Geen van de concurrenten van Endemol in Nederland heeft op internationaal niveau vergelijkbare activiteiten.

(97) Om al deze redenen kan worden geconcludeerd dat Endemol op de markt voor Nederlandstalige onafhankelijke produkties in Nederland reeds een machtspositie inneemt.

ii) Gevolgen van de oprichting van HMG

(98) Aangezien Endemol een moedermaatschappij van HMG is, heeft zij door de oprichting van deze onderneming een structurele band gecreëerd met de in de toekomst grootste zender van Nederland. Endemol was weliswaar reeds voor de oprichting van HMG de belangrijkste leverancier van programma's voor RTL4, RTL5 en Veronica, maar bezit nu door haar deelneming in HMG een bredere verkoopbasis voor haar produkten, welke veilig gesteld is en door haar concurrenten niet kan worden aangevallen. Dit kan worden geïllustreerd door de garantie die de reeds genoemde Produktieovereenkomst tussen HMG en Endemol aan Endemol geeft, welke inhoudt dat HMG [ . . . ] van de waarde van haar vraag naar Nederlandstalige programma's van Endemol zal afnemen. Dit betekent dat Endemol alleen al in 1996 produkties met een gegarandeerde totale waarde van [ . . . ] Fl. zal leveren. [ . . . ]. Dit toont het strategisch belang van de band van Endemol met HMG aan.

(99) Bovendien heeft dit bedrag slechts betrekking op de minimaal gegarandeerde leveringen van Endemol aan HMG. Als moedermaatschappij kan Endemol haar invloed in HMG aanwenden om nog meer opdrachten van HMG te verwerven. Geen enkele andere producent in Nederland beschikt over een soortgelijke mogelijkheid om een veilige verkoopbasis te verwerven en het aankoopbeleid van een omroep te beïnvloeden.

(100) De partijen voeren thans aan dat Endemol geen noemenswaardige invloed op HMG zal hebben, aangezien Endemol volgens hen geen gezamenlijke zeggenschap over HMG heeft. Zoals eerder gezegd is de Commissie evenwel tot de slotsom gekomen dat HMG onder de gezamenlijke zeggenschap staat van RTL aan de ene kant en, via VMG, van Veronica en Endemol aan de andere kant. Zelfs indien van gezamenlijke zeggenschap geen sprake zou zijn, zou Endemol overigens door haar structurele band met HMG hoe dan ook in een positie verkeren om de algemene programmering en het aankoopbeleid van HMG te beïnvloeden op een wijze die de huidige positie van Endemol op de markt voor onafhankelijke produkties versterkt.

In economische termen is VMG een constructie voor het bijeenbrengen van de participaties van Veronica en Endemol in HMG, die samen 49 % van het aandelenkapitaal van HMG vertegenwoordigen. RTL en VMG zijn gelijkelijk in de aandeelhoudersvergadering vertegenwoordigd, waar de grote strategische beslissingen over het commerciële beleid van HMG worden genomen. De participatie van Endemol in HMG bedraagt 23 % (47 % van 49 %). Een participatie van 23 % in een onderneming die actief is op een markt die afnemer is van de eigen produkten, moet als een strategische participatie worden beschouwd, niet als een financiële belegging. Dit is des te meer het geval daar deze participatie gepaard gaat met een reële vertegenwoordiging van de aandeelhouder in het beleidsorgaan van de onderneming. De aandeelhouder verkrijgt zo alle informatie over de strategische beslissingen en wordt bij beleidsbesprekingen en besluitvormingsprocedures betrokken, waarbij hij met name beslissingen met betrekking tot de toeleveringsmarkt waarop hij zelf actief is, kan beïnvloeden.

Deze algemene beoordeling geldt des te meer in het onderhavige geval, gezien de relatie van leverancier en afnemer die met RTL en Veronica al bestond. Beide kochten het merendeel van hun programma's immers reeds bij Endemol. De partijen hebben zelf verklaard dat deze relatie een belangrijke factor was bij het uittekenen van het profiel van RTL4, RTL5 en Veronica en ook een belangrijke factor zou zijn voor het toekomstige succes van HMG. Tegen de achtergrond van deze feiten zou het onrealistisch zijn aan te nemen dat de participatie van Endemol in HMG louter een financiële belegging zou zijn die aan Endemol geen noemenswaardige invloed over HMG verleent.

(101) Deze nieuwe situatie, die door de oprichting van HMG ontstaat, leidt tot een aanzienlijke versterking van de reeds machtige positie van Endemol op de Nederlandse produktiemarkt. Endemol is in staat om de toegang van andere producenten tot HMG als grootste omroep van Nederland, en met name tot de extra programma's die Veronica nodig heeft wanneer zij de zeven dagen van de week uitzendt, te blokkeren. De partijen zelf hebben benadrukt dat de Endemol-producties in aanzienlijke mate het imago van RTL4, RTL5 en Veronica zullen bepalen.

(102) Ten aanzien van de produkties die aan andere omroepen worden geleverd, zal Endemol na de oprichting van HMG nog beter het hoofd kunnen bieden aan de eventuele concurrentie van andere onafhankelijke produkties, omdat zij zal beschikken over een brede en zekere verkoopbasis. Hetzelfde geldt voor de toegang tot aantrekkelijke formules en de exclusieve relaties met de populairste sterren.

(103) De partijen stellen dat de vraag naar Nederlandstalige produkties in de toekomst zal stijgen in verband met de extra programma's die Veronica als commerciële zender nodig zal hebben en die de openbare omroepen op hun beurt nodig zullen hebben om het gat op te vullen dat door het vertrek van Veronica ontstaat. Ook SBS6 zal als nieuwe marktpartij programma's nodig hebben. Hierbij dient echter te worden aangetekend dat het grootste gedeelte van de extra vraag naar Nederlandse produkties afkomstig zal zijn van Veronica, die programma's nodig heeft om 4 1/2 dag extra zendtijd te vullen. De openbare omroepen behoeven daarentegen slechts een gat van 2 1/2 dag te vullen ten gevolge van Veronica's vertrek uit het openbare omroepbestel. In dit verband is het ook twijfelachtig of de extra programma's die de openbare omroepen zullen bestellen, in waarde vergelijkbaar zullen zijn met die van Veronica, gelet op de daling van de advertentie-inkomsten van de openbare omroepen die de oprichting van HMG teweegbrengt. Zoals reeds opgemerkt, dient met betrekking tot SBS te worden vermeld dat het programmabudget van Veronica bijna driemaal groter is dan dat van SBS6. Veronica zal daarom het grootste deel van de waarde van de extra programma's voor haar rekening nemen, in welke vraag Endemol zal voorzien. Met betrekking tot de overige extra programma's verkeert Endemol, zoals in het voorgaande is uiteengezet, in een veel betere positie dan haar concurrenten.

(104) Door haar verkoopbasis in HMG en haar invloed op de programmering van de HMG-kanalen kan worden verwacht dat Endemol haar activiteiten met succes zal uitbreiden tot programmasegmenten waarin zij tot heden niet aanwezig is, zoals bij voorbeeld documentaires. Dit zou voor de activiteiten van de kleine televisieproducenten nog meer negatieve consequenties hebben.

iii) Conclusie

(105) Om de bovenstaande redenen is de Commissie tot de slotsom gekomen dat de machtspositie van Endemol op de Nederlandse markt voor onafhankelijke produkties door de oprichting van HMG zou worden versterkt, of althans dat Endemol een machtspositie op deze markt zou verwerven.

iv) Artikel 22

(106) De partijen voeren aan dat in het kader van artikel 22, lid 3, de vraag niet is of de concentratie de handel tussen Lid-Staten op enigerlei wijze beïnvloedt, maar in welke mate de concentratie de handel tussen Lid-Staten beïnvloedt. Volgens de partijen beïnvloeden de gevolgen van de concentratie voor de Nederlandse televisie- en reclamemarkt, en met name voor de Nederlandse markt voor televisieprodukties, niet in voldoende mate de handel tussen Lid-Staten om een optreden van de Commissie tegen HMG te rechtvaardigen.

(107) Het is niet zo duidelijk waar de partijen met deze argumentatie naartoe willen. Zo te zien zijn de partijen van oordeel dat de Commissie slechts met betrekking tot de gevolgen voor de handel tussen Lid-Staten op grond van artikel 22 kan optreden. Dit zou betekenen dat het onderzoek op grond van artikel 22 beperkt zou blijven tot de aspecten van de zaak die de markt van het grondgebied van de Lid-Staat die het verzoek heeft ingediend, te buiten gaan. In dat geval zou artikel 22 elke betekenis verliezen. Deze interpretatie is overigens duidelijk strijdig met de tekst van artikel 22, lid 5, luidens welke "de Commissie (. . .) slechts de maatregelen (treft) die strikt noodzakelijk zijn om een daadwerkelijke mededinging te handhaven of te herstellen op het grondgebied van de Lid-Staat op wiens verzoek zij is opgetreden".

Een andere mogelijkheid is dat de partijen van oordeel zijn dat er een specifieke toetsing moet zijn van de invloed op de handel tussen Lid-Staten, die verschilt van de normale toetsing uit hoofde van, bij voorbeeld, artikel 86. In dat geval is het echter volstrekt onduidelijk wat de aard van die toetsing moet zijn. Concreet bepaalt artikel 22, lid 2, dat de betrokken concentratie de handel tussen Lid-Staten moet beïnvloeden, maar er zijn in het geheel geen aanwijzingen dat deze beïnvloeding groter zou moeten zijn dan op grond van de overige mededingingsregels in het communautaire recht wordt verlangd.

(108) De door de partijen aangehaalde argumenten hebben slechts zin als ermee wordt bedoeld dat de Commissie een negatieve beslissing uit hoofde van artikel 22 niet op een machtspositie binnen een welbepaalde geografische of produktmarkt kan baseren indien de concentratie geen gevolgen heeft voor de handel tussen Lid-Staten met betrekking tot die markt, ook al zijn die gevolgen er wel op andere markten waarvoor de operatie van belang is. Of die interpretatie van artikel 22 juist is, kan in het midden worden gelaten. Ook al zou de versterking van de machtspositie van Endemol op de markt voor onafhankelijke Nederlandse televisieprodukties op zichzelf geen rechtstreekse gevolgen voor de handel tussen Lid-Staten hebben, dan nog blijft het een feit dat de drie besproken markten, zoals gezegd, onderling samenhangen en dat de gevolgen van de concentratie op de produktiemarkt de mededingingsvoorwaarden op de andere markten wijzigt. Voorts hebben de partijen zelf verklaard dat de deelneming van Endemol in HMG noodzakelijk is om de marktpositie van de onderneming op het gebied van de produktie van televisieprogramma's buiten Nederland te verbeteren. In dit verband valt verder nog aan te tekenen dat de concentratie de mogelijkheid van Endemol om buitenlandse formules aan te kopen nog versterkt dank zij haar bevoorrechte toegang tot de grootste commerciële omroep in Nederland.

(109) De partijen voeren voorts aan dat de Commissie in een procedure uit hoofde van artikel 22 niet bevoegd is om een concentratie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt te verklaren zonder vooraf na te gaan of andere maatregelen niet toereikend zijn om de mededinging te herstellen. Volgens de partijen vloeit dit voort uit de hierboven aangehaalde bewoordingen van artikel 22, lid 5. Dit standpunt is echter ingegeven door een verkeerd begrip van het doel en de functie van artikel 22, lid 5. In het kader van artikel 22, lid 3, is de Commissie gerechtigd de beschikkingen te geven als bedoeld in artikel 8, lid 2, tweede alinea, en in de leden 3 en 4 van dat artikel. Indien de Commissie een negatieve beschikking moet geven in de zin van artikel 8, lid 3, omdat de partijen geen afdoende verplichtingen zijn aangegaan in de zin van artikel 8, lid 2, kan de Commissie tevens een beschikking geven in de zin van artikel 8, lid 4, om de daadwerkelijke mededinging te herstellen ingeval de concentratie reeds tot stand is gebracht. In dat geval beperkt artikel 22, lid 5, de uit hoofde van artikel 22, lid 4, te nemen maatregelen tot die welke strikt noodzakelijk zijn om een daadwerkelijke mededinging te handhaven of te herstellen op het grondgebied van de betrokken Lid-Staat. Indien de concentratie nog niet tot stand is gebracht, waarborgt artikel 22, lid 5, dat de negatieve beschikking van de Commissie beperkt blijft tot de machtspositie die in het leven is geroepen of is versterkt in de Lid-Staat die het verzoek heeft gedaan om de daadwerkelijke mededinging in die Lid-Staat te handhaven.

v) Andere argumenten van de partijen

(110) De partijen voeren aan dat zij HMG in zijn huidige vorm nodig hebben om te kunnen concurreren met internationale marktpartijen op de televisiemarkt en om vanuit een zo goed mogelijke uitgangspositie aan de toekomstige multimediamarkt deel te kunnen nemen. In dit verband dient echter te worden opgemerkt dat CLT zelf reeds een groot multinationaal mediaconcern is. Het valt moeilijk in te zien waarom de partijen in dit verband een zodanige sterke positie op de Nederlandse televisiemarkt nodig hebben, die ten koste gaat van andere Nederlandse omroepen. Met betrekking tot de toekomstige multimediamarkten en met name de toekomstige digitale televisie moet worden opgemerkt dat HMG voor het moment voornamelijk is toegerust om actief te zijn in de huidige analoge omgeving. Zo de partijen actief willen zijn op het gebied van de toekomstige digitale televisie, valt wederom moeilijk in te zien waarom zij juist deze combinatie van de leidende kanalen en de belangrijkste producent nodig hebben. Gezien de gecombineerde kracht van de partijen komt het voor dat HMG de enige grote marktpartij op het gebied van de toekomstige digitale televisie zou kunnen worden. Dit zou zelfs voor de ontwikkeling van digitale televisie in Nederland contraproduktief zijn.

VII. DOOR DE PARTIJEN AANGEGANE VERBINTENISSEN

(111) De partijen hebben voorstellen gedaan voor door hen aan te gane verbintenissen die de twijfel aangaande de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke markt zouden moeten wegnemen. De hoofdlijnen van deze voorstellen zijn:

[ . . .] (112) De voorstellen met betrekking tot RTL5 zijn niet toereikend om de totstandkoming van een machtspositie voor HMG op de markt voor televisiereclame tegen te gaan. Op basis van de voorstellen van de partijen zou HMG, [ . . .], een aanzienlijke invloed in RTL5 behouden. [ . . .] Het valt bijgevolg niet te verwachten dat RTL5 actief met de HMG-kanalen zou concurreren.

[ . . .] De voorstellen van de partijen met betrekking tot RTL5 kunnen derhalve niet worden beschouwd als een afdoende maatregel om van RTL5 een levensvatbare onafhankelijke concurrent te maken.

Daarenboven bestaat het risico dat het afstoten van RTL5 wel eens niet realiseerbaar zou kunnen blijken te zijn omdat uiteindelijk geen potentiële koper komt opdagen. En zelfs indien het toch zou lukken, is het op dit ogenblik hoe dan ook nog niet mogelijk uit te maken of dat afstoten toereikend zou zijn om de marktpositie van HMG beneden het niveau van een machtspositie terug te dringen [ . . .].

Voorts zou het concurrentievermogen van RTL5 eveneens afhangen van de wijze waarop het kanaal wordt geëxploiteerd in afwachting van de verkoop aan een derde. In dit verband valt aan te tekenen dat [ . . .].

(113) Wat de voorgestelde verbintenis ten aanzien van Endemol betreft, [ . . .]. De vraag of deze verbintenis in haar geheel de concurrentieverstoring op de Nederlandse markt voor televisieprodukties uit de weg ruimt, behoeft echter niet definitief te worden beantwoord daar de verbintenis met betrekking tot RTL5 niet toereikend is om de concurrentieverstoring op de markt voor televisiereclame ongedaan te maken en de concentratie derhalve hoe dan ook niet op grond van de door de partijen gedane voorstellen kan worden toegelaten.

VIII. NEVENRESTRICTIES

(114) Naar het oordeel van de Commissie kan de "Produktieovereenkomst" tussen HMG en Endemol niet worden opgevat als een nevenrestrictie in de zin van artikel 8, lid 2, tweede alinea, van de concentratieverordening. De garantie voor Endemol dat zij in [ . . .] van de waarde