NL Publicatieblad van de Europese Unie L 307/159

BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE

van 20 oktober 2004

betreffende staatssteun van Duitsland ten gunste van Landesbank Hessen-Thüringen — Girozentrale

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2004) 3931)

(slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2006/742/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 88, lid 2, eerste alinea,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name op artikel 62, lid 1, onder a),

Na de belanghebbenden overeenkomstig de voornoemde artikelen te hebben aangemaand hun opmerkingen kenbaar te maken (1), en gezien hun opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

I. PROCEDURE

(1) Bij schrijven van 31 mei 1994 en 21 december 1994 deelde de Bundesverband deutscher Banken e.V. (hierna: „BdB”), die de particuliere banken met zetel in Duitsland vertegenwoordigt, de Commissie onder andere mee dat leningen ter bevordering van de woningbouw waren of zouden worden ingebracht in het aansprakelijk vermogen van de deelstaatbanken in Noordrijn-Westfalen, Nedersaksen, Sleeswijk-Holstein, Beieren, Hamburg en Berlijn, d.w.z. de Westdeutsche Landesbank, de Norddeutsche Landesbank, de Landesbank Schleswig-Holstein, de Hamburger Landesbank en de Landesbank Berlin. BdB beschouwde de hiermee gepaard gaande verhoging van het eigen vermogen van de betrokken deelstaatbanken als concurrentievervalsing in hun voordeel, aangezien er geen vergoeding overeengekomen was die in overeenstemming was met het beginsel van de investeerder in een markteconomie. In de tweede van bovengenoemde brieven diende BdB daarom formeel klacht in en verzocht zij de Commissie ten aanzien van Duitsland een procedure van artikel 93, lid 2, van het EG-Verdrag (thans artikel 88, lid 2) in te leiden. In februari en maart 1995 en in december 1996 hebben zich verscheidene banken bij de klacht van BdB gevoegd.

(2) Bij brieven van 6 augustus 1997 en 30 juli 1998 stelde BdB de Commissie in kennis van twee andere vermogensoverdrachten, respectievelijk aan Landesbank Schleswig-Holstein in Sleeswijk-Holstein en aan Landesbank Hessen-Thüringen in Hessen. Ten aanzien van laatstgenoemde transactie verzocht de Commissie Duitsland om inlichtingen bij brief van 31 juli 1998. Bij brief van 2 oktober 1998 antwoordde Duitsland dat de transactie zich op dat moment nog in de planningsfase bevond en dat de Commissie noch op dat moment, noch op een later tijdstip redenen tot bezorgdheid zou hebben.

(3) De Commissie onderzocht eerst de vermogensoverdracht aan de Westdeutsche Landesbank (hierna „WestLB”), maar verklaarde dat zij de overdrachten aan de andere deelstaatbanken zou onderzoeken in het licht van haar bevindingen in de zaak WestLB (2). In die zaak nam zij uiteindelijk in 1999 Beschikking 2000/392 van 8 juli 1999 betreffende een maatregel van Duitsland ten gunste van de Westdeutsche Landesbank Girozentrale aan (3), waarbij de steunmaatregel (het verschil tussen de betaalde vergoeding en een marktconforme vergoeding) onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaard werd en de terugvordering van de verleende steun gelast werd. Het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen heeft deze beschikking op 6 maart 2003 nietig verklaard omdat twee punten bij de berekening van de omvang van de vergoeding ontoereikend gemotiveerd waren (4). Op 20 oktober 2004 heeft de Commissie een nieuwe beschikking gegeven waarin rekening werd gehouden met de punten van kritiek van het Gerecht.

(4) Op 1 september 1999 zond de Commissie Duitsland een verzoek om inlichtingen met betrekking tot de overdrachten aan de andere deelstaatbanken, waaronder ook Helaba. Bij schrijven van 8 december 1999 verstrekte Duitsland inlichtingen over de overdracht van het bijzonder vermogen door de deelstaat aan Helaba. Voorts werden in antwoord op een verzoek om aanvullende inlichtingen van de Commissie van 31 oktober 2002 nadere inlichtingen verstrekt bij brief van 21 januari 2001.

(5) Bij schrijven van 13 november 2002 stelde de Commissie Duitsland in kennis van haar besluit om de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden ten aanzien van de overdracht van het bijzonder vermogen door de deelstaat Hessen als derdenbelang in Helaba. Tegelijkertijd heeft de Commissie ook procedures ingeleid wegens soortgelijke vermogensoverdrachten aan de Norddeutsche Landesbank — Girozentrale („NordLB”), de Landesbank Schleswig-Holstein — Girozentrale („LSH”), de Hamburgische Landesbank — Girozentrale („HLB”) en de Bayerische Landesbank — Girozentrale („BayernLB”). Eerder had de Commissie reeds in juli 2002 een procedure ingeleid ten aanzien van nog een soortgelijke overdracht van stimuleringskapitaal door de deelstaat Berlijn aan de Landesbank Berlin.

(6) De besluiten tot inleiding van de procedure werden in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt (5). De Commissie verzocht alle belanghebbenden hun opmerkingen kenbaar te maken.

(7) Bij schrijven van 9 april 2003 maakte Duitsland zijn opmerkingen met betrekking tot de inleiding van de procedure in de zaak Helaba kenbaar.

(8) Bij schrijven van 29 juli 2003 maakte BdB haar opmerkingen kenbaar met betrekking tot alle besluiten tot inleiding van de procedure van 13 november 2002. Deze opmerkingen werden bij schrijven van 28 juli 2003 aan Duitsland toegezonden met het verzoek om daarover een standpunt in te nemen.

(9) Bij schrijven van 10 oktober en 4 december 2003 deelde Duitsland zijn opmerkingen mee over het standpunt van BdB in de zaak Helaba. Bij schrijven van 30 oktober 2003 deelde Duitsland bovendien de opmerkingen van de deelstaatregering van Noordrijn-Westfalen en van WestLB met betrekking tot de opmerkingen van BdB mee.

(10) Bij schrijven van 7 april 2004 verzocht de Commissie Duitsland om aanvullende inlichtingen over alle deelstaatbanken-procedures; bij schrijven van 19 mei 2004 en 3 augustus 2004 verzocht zij specifiek om inlichtingen over de Helaba-zaak. Bij schrijven van 1 juni 2004, 23 juni 2004 en 23 augustus 2004 heeft Duitsland hierop geantwoord.

(11) In september en oktober 2004 vonden gesprekken plaats tussen BdB, de deelstaat Hessen en Helaba met betrekking tot een passende vergoeding voor het ter beschikking gestelde kapitaal. Er werd geen overeenkomst bereikt. Bij schrijven van 28 september 2004 deelde BdB nogmaals haar opmerkingen over de procedure mee. De Commissie verzocht daarop Duitsland om additionele opmerkingen, die werden meegedeeld bij schrijven van 1 oktober 2004 en 6 oktober 2004.

II. UITVOERIGE BESCHRIJVING VAN DE MAATREGELEN

1. HELABA

(12) De Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (Helaba) met hoofdzetel in Frankfurt am Main en Erfurt is met een concerntotaal van ongeveer 140 miljard EUR (per 31 december 2003) een van de grootste banken van Duitsland. Het balanstotaal van de bank bedraagt ongeveer 130 miljard EUR en is dus goed voor 90 % van het concern. De bank is een publiekrechtelijke kredietinstelling met de rechtspersoonlijkheid van een instelling naar publiek recht (Anstalt des öffentlichen Rechts). Sinds 1 januari 2001 zijn haar eigenaren en garanten het Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen (85 %), dat tot op het moment van de overdracht eind 1998 de enige eigenaar en garant was, en de deelstaten Hessen (10 %) en Thüringen (5 %). Volgens het jaarverslag voor 2003 beliep het eigen vermogen van het concern ongeveer 4,1 miljard EUR. Op 31 december 2003 bedroeg het basisvermogen van het concern 7,8 % en het eigen vermogen 11,3 %.

(13) Op grond van haar eigendomstructuur fungeert Helaba als huisbankier van de Deelstaat Hessen en de Vrijstaat Thüringen en als centrale instelling van de spaarbanken van Hessen en Thüringen. Daarenboven is Helaba ook actief als klant- en marktgerichte zakenbank, vooral in de wholesale-sector, en als partner voor klanten uit de openbare sector, die de deelstaten en gemeentes ondersteunt bij de financiering en uitvoering van investeringsplannen. Door haar deelneming in de Landesförderinstituten ondersteunt Helaba economische en structuurbeleidsmatige doelstellingen in Hessen en Thüringen.

(14) Het Helaba-concern telde op 31 december 2003 ongeveer 3 500 werknemers. Helaba is aanwezig in belangrijke financiële centra in de wereld. Naast haar twee hoofdzetels, Frankfurt am Main en Erfurt, is zij onder meer internationaal vertegenwoordigd in Londen, New York, Zurich, Dublin, Madrid, Parijs en Luxemburg.

2. DE INBRENG VAN HET BIJZONDER VERMOGEN „WONINGBOUW EN TOEKOMSTIGE INVESTERING” („WOHNUNGSWESEN UND ZUKUNFTINVESTITION”) ALS DERDENBELANG IN HELABA

(15) Bij wet van 17 december 1998 legde de deelstaat Hessen een bijzonder vermogen aan, „woningbouw en toekomstige investering” genoemd. Het Hessische ministerie van Financiën werd gemachtigd dit vermogen volledig of gedeeltelijk als derdenbelang of in een andere prudentieel erkende vorm over te dragen aan een kredietinstelling tegen een marktconforme vergoeding die in het bijzonder vermogen blijft.

(16) Het bijzonder vermogen omvat de vorderingen van de deelstaat die afkomstig zijn van de tussen 1948 en 1998 toegekende kredieten ten behoeve van de sociale woningbouw. Op 31 december 1998 beliep de leningenportefeuille 7,829 miljard DEM (aandeel van de deelstaat: 6,026 miljard DEM). De contante waarde ervan werd door twee onafhankelijke deskundigen vastgesteld op 2,473 miljard DEM (1,264 miljard EUR). Dit bijzonder vermogen werd bij overeenkomst tussen de deelstaat Hessen en Helaba per 31 december 1998 als derdenbelang overgedragen aan Helaba.

(17) Volgens een contractueel overeengekomen nieuwe waardebepaling op 31 december 2003 was het stimuleringskapitaal [...] (6) miljoen EUR waard. Deze waardeverhoging is het gevolg van het feit dat sinds 1999 meer middelen in het stimuleringskapitaal vloeien dan worden uitgegeven. Tot de Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen („BaFin”), voorheen Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen („BAKred”), het resultaat van de waardebepaling door de deskundigen van 31 december 2003 bevestigt, beschikt Helaba evenwel nog steeds slechts over het voornoemde referentiebedrag.

(18) Met de overdracht van het bijzonder vermogen in de vorm van een derdenbelang gaan geen inbreng van liquiditeiten of aanvullende inkomsten voor de bank gepaard. Middelen die uit de woningbouwkredieten terugvloeien (intresten en aflossingen) gaan niet naar de bank, maar naar het bijzonder vermogen en moeten verder, renouvellerend, voor stimuleringsdoelstellingen worden gebruikt.

(19) De inbreng van het bijzonder vermogen in Helaba moet gezien worden in samenhang met de inspanningen van de deelstaat om zijn instrumenten op het gebied van steunverlening en structuurbeleid beter op elkaar af te stemmen en efficiënter te maken.

(20) Volgens Duitsland had de deelstaat oorspronkelijk overwogen de woningbouwvorderingen — in verschillende tranches — per openbaar bod in contanten te verkopen aan de meestbiedende particuliere marktdeelnemers. De opdeling van het bijzonder vermogen in tranches had als voordeel gehad dat het aantal potentiële bankpartners voor de deelstaat zou toenemen, aangezien het aantal mogelijke geïnteresseerden voor een vermogen van ongeveer 2,5 miljard DEM erg beperkt zou zijn geweest. Het probleem daarbij was evenwel dat het bijzonder vermogen als renouvellerend fonds geherfinancierd wordt met de middelen die terugvloeien uit de verleende kredieten, en dus een geheel vormt. Naar eigen zeggen zou het voor Duitsland uiterst moeilijk geweest zijn een periodieke waardebepaling van de tranches die over de instellingen verdeeld waren, uit te voeren. Bovendien zou de deelstaat aan flexibiliteit ingeboet hebben om binnen de verschillende steundoelstellingen de accenten te verleggen.

(21) De deelstaat heeft derhalve besloten het woningbouwvermogen onverdeeld te behouden, de daaruit terugvloeiende middelen verder te gebruiken voor de stimulering van de woningbouw en de ondersteuning van de economie, het beheer van het vermogen zo effectief en goedkoop mogelijk te organiseren en bijkomende inkomsten te genereren door de vorderingenportefeuille op andere manieren te benutten.

(22) In het kader van deze regulerende beleidsplanning heeft Helaba zich bereid verklaard de volledige portefeuille vorderingen met een totale waarde van 2,473 miljard DEM (1,264 miljard EUR) op te nemen en te beheren. Een ander voordeel van de overdracht aan Helaba was ook dat de bank sinds 1953 reeds de Landestreuhandstellen (LTH) als een juridisch onzelfstandige divisie heeft beheerd en in de hoedanigheid van trustee steunprogramma's heeft afgehandeld. Ook is Helaba volgens het staatsverdrag en haar statuten ertoe gehouden in haar commercieel beleid rekening te houden met algemene economische basisprincipes. Deze drie factoren hebben de deelstaat ervan overtuigd dat Helaba het best geschikt zou zijn als bankpartner voor de verwezenlijking van de doelstellingen van de wet inzake het bijzonder vermogen.

(23) Overeenkomstig [...] en paragraaf 10, lid 4, van de KWG van 30 december 1998 bracht de deelstaat het bijzonder vermogen in de vorm van een stille vennootschap als „derdenbelang” in de bank in. Dat betekent dat de deelstaat met Helaba een stille vennootschap in de zin van paragrafen 230 e.v. van het Duitse handelswetboek heeft gesticht, d.w.z. een personenvennootschap waarbij de stille vennoot deelneemt in het kapitaal van een ander bedrijf, en de inbreng in het vermogen van de beherende vennoot terechtkomt.

(24) Overeenkomstig [...] heeft de inbreng als doel „bij de bank permanent te dienen als aansprakelijk vermogen, in de vorm van basisvermogen, in de zin van paragraaf 10, leden 2 en 2a, eerste zin, alsook lid 4, van de KWG, rekening houdend met de door het Bazelse Comité voor Bankentoezicht (Bank voor Internationale Betalingen) op 27 oktober 1998 geformuleerde vereisten”.

(25) Om het ingebrachte derdenbelang te kunnen toerekenen aan het aansprakelijk vermogen van kredietinstellingen in de zin van paragraaf 10, lid 4, van de KWG, moet dit kapitaal in het bijzonder volledig dienen ter dekking van de verliezen en, in geval van faillissement of liquidatie van de instelling, dus slechts worden terugbetaald nadat alle crediteuren zijn voldaan. Aangezien overeen was gekomen dat het derdenbelang niet door de deelstaat Hessen kon worden opgezegd, valt dit volgens Duitsland niet onder de door het Bazelse comité vastgelegde 15 %-grens voor innovatieve financiële instrumenten, maar wordt het door BAKred volledig als tier-1-vermogen (basisvermogen) erkend.

(26) De alternatieve mogelijkheid om het woningbouwvermogen niet als derdenbelang, doch als aandelenkapitaal in te brengen, heeft de deelstaat volgens Duitsland niet gekozen omdat hij zich op dat tijdstip niet als directe aandeelhouder en garant wilde engageren en omdat dit ook niet gewenst werd door de toenmalige enige aandeelhouder, het Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen.

(27) Er is geen verband tussen het tijdstip van de vermogensoverdrachten aan Helaba in 1998 door de deelstaat Hessen en de eerdere overdrachten van stimuleringskapitaal aan de deelstaatbanken in Duitsland die tot klachten van BdB alsook tot de inleiding van procedures door de Commissie aanleiding hebben gegeven. Volgens Duitsland dienden deze overdrachten de deelstaat Hessen in zekere zin als voorbeeld, hoewel bij de vermogensoverdracht aan Helaba rekening werd gehouden met de intussen voortgeschreden ontwikkeling van de kapitaalmarkt en de prudentiële regelgeving in de richting van een ruimere toepassing en erkenning van hybride of innovatieve eigen-vermogensinstrumenten, die in Duitsland in de eerste helft van de jaren 1990 nog niet in deze vorm of mate beschikbaar waren of prudentieel waren erkend.

3. KAPITAALVEREISTEN NA DE RICHTLIJN EIGEN VERMOGEN EN DE SOLVABILITEITSRICHTLIJN

(28) Overeenkomstig Richtlijn 89/647/EEG van de Raad (7) (de „solvabiliteitsrichtlijn”) en Richtlijn 89/299/EEG van de Raad (8) (de „richtlijn eigen vermogen”) op basis waarvan de Duitse wet op het kredietwezen (Kreditwesengesetz, „KWG”) is gewijzigd, dient een bank over een aansprakelijk vermogen van 8 % van haar risicogewogen activa te beschikken. Daarvan bestaat ten minste 4 % uit zogenaamd basisvermogen (tier-1-vermogen), dat vermogensbestanddelen omvat waarover een kredietinstelling zonder restricties en direct moet kunnen beschikken om risico's of verliezen te dekken zodra deze zich voordoen. Het basisvermogen is voor de totale omvang van het eigen vermogen van een bank vanuit prudentieel oogpunt van doorslaggevend belang omdat aanvullend vermogen (tier-2-vermogen) slechts ten belope van het beschikbare basisvermogen als buffer voor risicodragende activiteiten van een bank wordt erkend.

4. GEVOLGEN VAN DE OVERDRACHT VOOR HET EIGEN VERMOGEN VAN HELABA

(29) De omvang van de activiteiten van een kredietinstelling is sterk afhankelijk van de hoogte van het eigen vermogen. Dit eigen vermogen nam in niet geringe mate toe door de overdracht van het bijzonder vermogen aan Helaba.

(30) Van de door een expert vastgestelde waarde van het derdenbelang van 2,473 miljard DEM (1,264 miljard EUR), die op de balans van Helaba is opgenomen en prudentieel als basisvermogen werd erkend, beschikt Helaba over een jaarlijks fluctuerend bedrag van ongeveer 2,3 miljard DEM (ongeveer 1,2 miljard EUR), dat zij potentieel kan gebruiken ter ondersteuning van haar commerciële activiteiten. De rest is volgens Duitsland nodig ter dekking van het eigen vermogen voor de vorderingen die deel uitmaken van het bijzonder vermogen. De deelstaat Hessen en Helaba kwamen in genoemde overeenkomst evenwel een faseringsregeling overeen volgens welke, in de periode van 1999 tot 2002, slechts een jaarlijks stijgend deelbedrag van het als buffer te gebruiken basisvermogen daadwerkelijk door Helaba voor commerciële activiteiten zou worden gebruikt, en alleen dit deelbedrag diende te worden vergoed. Slechts vanaf 2003 zou het door BaFin erkende bedrag, voor zover dit niet voor stimuleringsmaatregelen gebruikt werd, volledig ingezet worden als buffer voor de commerciële activiteiten. De precieze bedragen waarover Helaba als basisvermogen beschikt, en die als buffer voor commerciële activiteiten dienen of daadwerkelijk gediend hebben zijn aangegeven in de volgende tabel: Tabel Omvang, prudentiële erkenning en gebruik of bruikbaarheid van het derdenbelang als buffer (in miljoen EUR; jaarultimo = jaargemiddelde) (9) 1999 2000 2001 2002 2003 Nominale waarde op de balans 1 264,4 1 264,4 1 264,4 1 264,4 1 264,4 Basisvermogen dat prudentieel werd erkend om als buffer voor risicodragende activa te worden gebruikt 1 264,4 1 264,4 1 264,4 1 264,4 1 264,4 Basisvermogen dat is gebruikt als buffer voor stimuleringsmaatregelen [...] [...] [...] [...] [...] Basisvermogen dat als buffer gebruikt kan worden voor commerciële activiteiten maar volgens de overeengekomen faseringsregeling niet mag worden gebruikt [...] [...] [...] [...] [...] Basisvermogen dat volgens de faseringsregeling als buffer gebruikt kan worden of gebruikt werd voor commerciële activiteiten [...] [...] [...] [...] [...]

(31) Tot de uiteindelijke overeenstemming met BAFin over het resultaat van de waardebepaling door deskundigen van het stimuleringskapitaal op 31 december 2003 beschikte Helaba nog steeds over [...] miljoen EUR als referentiebedrag (te gebruiken voor commerciële activiteiten).

(32) Als gevolg van de vermogensoverdracht steeg volgens Duitsland het basisvermogen (zoals vastgesteld door het Bazelse kapitaalakkoord) als meegedeeld aan BAKred, thans BAFin, van 5,4 % (31 december 1997) naar 9,3 % (31 december 1998), terwijl het eigen vermogen toenam van 9,6 % (31 december 97) tot 13,1 % (31 december 1998). De meegedeelde percentages basisvermogen en eigen vermogen stegen derhalve met 72 %, respectievelijk 36 %.

(33) Door de injectie van middelen werd de mogelijkheid van Helaba tot expansie van haar activiteiten met risicodragende activa met een risicogewicht van 100 % — in de veronderstelling van een vermenigvuldigingsfactor van 12,5, die overeenkomt met een solvabiliteitsratio van 8 % — vergroot met ongeveer 28 miljard DEM (14 miljard EUR). In werkelijkheid kan het toelaatbare kredietvolume evenwel nog aanzienlijk opgevoerd worden als gevolg van een verhoging van de eigen middelen met 2,3 miljard DEM, omdat de activa van een bank normaal gezien geen gemiddeld risicogewicht van 100 % hebben.

(34) Aangezien de verhoging van het basisvermogen Helaba in staat stelde extra aanvullend vermogen op te nemen, werd haar daadwerkelijke kredietverleningscapaciteit indirect nog vergroot.

(35) De absolute en relatieve wijzigingen in Helaba's basisvermogen sinds 1997, met inbegrip van het door de deelstaat Hessen ingebrachte derdenbelang en ander als derdenbelang ingebracht vermogen, zijn in onderstaande tabel samengevat, waarbij een onderscheid werd gemaakt tussen de situatie overeenkomstig prudentiële erkenning en de situatie overeenkomstig het contractueel overeengekomen faseringsplan. Tabel: Cijfers per jaarultimo 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 Mln. € Mln. € Mln. € Mln. € Mln. € Mln. € Mln. € Overeen-komstig prudentiële regels Derdenbelang ingebracht door deelstaat Hessen — 1 023 1 264 1 264 1 264 1 264 1 264 Ander ingebracht derdenbelang 153 153 [...] [...] [...] [...] [...] Basisvermogen 1 449 2 579 [...] [...] [...] [...] [...] Aandeel derdenbelang van deelstaat Hessen in % — 40 % [...] [...] [...] [...] [...] Aandeel ingebracht overig derdenbelang in % 11 % 6 % [...] [...] [...] [...] [...] Overeen-komstig contrac-tueel overeen-gekomen faserings-plan Derdenbelang ingebracht door deelstaat Hessen — — [...] [...] [...] [...] [...] Ander ingebracht derdenbelang 153 153 [...] [...] [...] [...] [...] Basisvermogen 1 449 1 556 [...] [...] [...] [...] [...] Aandeel derdenbelang van deelstaat Hessen in % — — [...] [...] [...] [...] [...] Aandeel ingebracht overig derdenbelang in % 11 % 10 % [...] [...] [...] [...] [...]

5. VERGOEDING VOOR HET OVERGEDRAGEN EIGEN VERMOGEN

(36) Volgens Duitsland betaalt Helaba aan de deelstaat voor het ingebrachte derdenbelang een vergoeding (de zogenaamde aansprakelijkheidsprovisie) van 1,4 % per jaar, die is samengesteld uit een vergoeding voor de aansprakelijkheidsfunctie van 1,2 % per jaar en een opslag van 0,2 % voor het permanente karakter van de inbreng en het eenzijdige recht van de bank tot opzegging, plus bedrijfsbelasting op het gedeelte van het bijzonder vermogen dat door de bank kan worden gebruikt, d.w.z. in totaal 1,66 %. Daarbij werd volgens het faseringsplan overeengekomen dat deze vergoeding de eerste vier jaren (1998 tot 2002) niet over de volledige vermogenswaarde betaald zou worden, doch over de overeengekomen, jaarlijks stijgende tranches (referentiebedragen), die krachtens de bepalingen van de overdrachtsovereenkomst gebruikt moeten worden om de commerciële activiteiten te dekken. Volgens Duitsland bestaat de betalingsplicht op basis van de faseringsregeling, ongeacht de vraag of het derdenbelang gebruikt wordt ter dekking van de commerciële activiteiten of van activiteiten in het kader van haar openbare taak, dan wel of het ingebrachte kapitaal überhaupt voor solvabiliteitsdoelstellingen wordt gebruikt.

6. REDENEN VOOR DE INLEIDING VAN DE PROCEDURE

(37) In haar besluit van 13 november 2002 tot inleiding van de procedure kwam de Commissie tot de voorlopige conclusie dat de inbreng van de woningbouwleningen door de deelstaat Hessen in Helaba waarschijnlijk een nieuwe steunmaatregel vormde in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag, die, aangezien de uitzonderingsbepalingen van artikel 87, leden 2 en 3, van het EG-Verdrag en artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag niet van toepassing waren, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt leek.

(38) Het uitgangspunt van haar onderzoek was het beginsel van de investeerder die handelt volgens markteconomische principes. Volgens dit beginsel is er sprake van begunstiging door de overdracht van overheidsmiddelen wanneer aan een onderneming overheidsmiddelen ter beschikking worden gesteld die zij onder normale marktomstandigheden nooit zou hebben ontvangen.

(39) In het licht van de risicovrije lange rentevoet (leningen van de federale overheid met een looptijd van tien jaar) van circa 4 % eind 1998, betwijfelde de Commissie of de overeengekomen vergoeding als passend kon worden gezien, in het bijzonder rekening houdend met een redelijke risicoopslag. Anderzijds gaf de Commissie toe dat bij de berekening van een marktconforme vergoeding rekening moest worden gehouden met het gebrek aan liquiditeit van het ingebrachte kapitaal. De als derdenbelang ingebrachte stimuleringsleningen moesten op dezelfde wijze voor openbare stimuleringsdoelstellingen worden aangewend als vóór de inbreng ervan. Derhalve kon Helaba de overgedragen middelen niet direct voor haar activiteiten gebruiken. Door de verruiming van de eigen-vermogensbasis kon Helaba haar kredietverleningscapaciteit evenwel uitbreiden (hefboomfunctie van het eigen vermogen). De bank kon dit extra potentieel evenwel pas volledig benutten wanneer zij de extra leningen in hun geheel zou herfinancieren op de kapitaalmarkt. Naar oordeel van de Commissie kon de deelstaat derhalve niet precies hetzelfde rendement verwachten als een verstrekker van liquide middelen en diende de vergoeding navenant te worden verlaagd. Of dit de aftrek van de volledige brutoherfinancieringskosten van de marktconforme vergoeding voor een liquide derdenbelang rechtvaardigen kon, viel echter te betwijfelen, gezien de mogelijkheid tot fiscale aftrek van de herfinancieringskosten.

(40) De Commissie betwijfelde of de voor het derdenbelang overeengekomen basisvergoeding van 1,2 % per jaar binnen de op de markt gebruikelijke bandbreedte voor vergelijkbare transacties viel, vooral omdat het absolute volume groter leek te zijn dan hetgeen gebruikelijk was op de markt. Ook betwijfelde zij of de opslag van 0,2 % per jaar voor het permanente karakter van de inbreng marktconform was, en of de in dit geval extra door Helaba te betalen bedrijfsbelasting van 0,26 % per jaar, in vergelijking met de situatie waarin commerciële investeerders een derdenbelang zouden nemen, beschouwd kon worden als extra bestanddeel van de vergoeding en relevant was voor de vergelijking met de markt.

(41) Voorts betwijfelde de Commissie of een investeerder in een markteconomie in een vergelijkbare situatie ermee ingestemd zou hebben de vergoeding in de eerste jaren te beperken tot deelbedragen. In dit verband moet overigens worden onderzocht of Helaba uit het niet vergoede deel van het derdenbelang bijkomend profijt, in het bijzonder een verbetering van de solvabiliteit, kon trekken dat vergoed zou moeten worden, aangezien het derdenbelang van bij het begin volledig op de balans was geboekt en derhalve ter dekking van het aansprakelijk vermogen kon worden ingezet.

III. STANDPUNT VAN DUITSLAND

(42) Duitsland voerde aan dat de deelstaat Hessen in de jaren 1997/1998 naar mogelijkheden had gezocht om extra inkomsten te genereren uit zijn woningbouwvermogen, waarbij de bestemming van dit vermogen behouden zou blijven, door dit in een kredietinstelling onder te brengen. Daarbij moest het vermogen onverdeeld blijven. Alleen Helaba was daartoe bereid. De aandeelhouders van Helaba waren niet akkoord met een deelneming van de deelstaat in het aandelenkapitaal. Derhalve kwam van de basis-vermogensinstrumenten alleen de inbreng van een derdenbelang in aanmerking.

(43) Volgens Duitland gold geen enkele van de door de Commissie ten aanzien van de andere deelstaatbanken aangevoerde argumenten voor Helaba. Helaba is in het bijzonder een winstgevende onderneming en haar aansprakelijk vermogen is naar verhouding niet te klein. Daarnaast is zij niet op een overdracht van stimuleringskapitaal aangewezen om haar omzet in stand te houden of haar groei te verzekeren. Helaba kan haar behoefte aan kapitaal zowel via haar aandeelhouder, de Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen, als op de kapitaalmarkt dekken.

(44) Nadat het Bazelse Comité voor Bankentoezicht op 21 oktober 1998, in de zogenaamde „verklaring van Sydney”, nieuwe richtsnoeren had geformuleerd voor de prudentiële erkenning van basisvermogensinstrumenten voor internationaal actieve kredietinstellingen, hadden de deelstaat en de bank besloten te kiezen voor een middelenoverdracht voor onbepaalde in plaats van bepaalde duur, om te voldoen aan de nieuwe bepalingen betreffende de erkenning als basisvermogen boven de grens van 15 %. De deelstaat eiste evenwel een vergoedingsopslag van 0,20 % per jaar voor het permanente karakter van de inbreng en het eenzijdige opzeggingsrecht van de bank.

(45) Volgens Duitsland heeft zich in de context van de verklaring van Sydney door het Bazelse Comité voor Bankentoezicht een fungibele markt voor derdenbelangtransacties ontwikkeld die zich aan de zijde van de beleggers kenmerkt door een brede diversificatie, waarbij het gamma investeerders van particuliere beleggers tot grote institutionele beleggers reikt.

(46) Daarbij onderscheidt een derdenbelang zich fundamenteel van een deelneming in het aandelenkapitaal. De stille vennoot neemt niet deel aan de onderneming en heeft slechts rudimentaire controlerechten. Terwijl geplaatst kapitaal via dividenden na belasting vergoed moet worden, is de vergoeding voor een derdenbelang een fiscaal aftrekbare bedrijfsuitgave. Volgens de Duitse regelgeving inzake banktoezicht werd een derdenbelang reeds vóór 1998 zonder enige beperking van het bedrag erkend als basisvermogen, en ook krachtens de internationale regelgeving inzake banktoezicht werd een permanent derdenbelang sinds de „Verklaring van Sydney” van oktober 1998 als basisvermogen erkend. In de jaren 1998/1999 hebben kredietinstellingen in toenemende mate gebruik gemaakt van derdenbelangtransacties. Daarbij ging het om bedragen van tot 1 miljard USD of 1,2 miljard DEM (ongeveer 0,6 miljard EUR). Terwijl derdenbelangtransacties in het begin van de jaren 1990 nog niet zeer wijdverbreid waren, vormden zij in 1998/1999 in geen geval nog een marginaal financieringsinstrument.

(47) Bij de juridische opzet en het bepalen van de vergoeding heeft de deelstaat zich gebaseerd op vergelijkbare transacties van particuliere kredietinstellingen. Zo waren volgens Duitsland bijvoorbeeld in 1998 SGZ-Bank een aansprakelijkheidsvergoeding van 1,2 % per jaar en de HypoVereinsbank Luxemburg een vergoeding van 1,6 % per jaar boven de referentierente overeengekomen. In 1999 was Dresdner Capital LLC een aansprakelijkheidsvergoeding van 1,65 % boven de relevante referentierente overeengekomen, de HypoVereinsbank Luxemburg een vergoeding van 1,25 % per jaar en Deutsche Bank een vergoeding van 1,15 % per jaar voor een zogenaamde „perpetual”. De vergoedingsopslag voor de door particuliere instellingen opgenomen middelen lag in beginsel binnen een bandbreedte van 0,80 % boven de 12-maands-Libor (10) tot 2,15 % boven de VS-staatsleningen (11). Daarenboven hadden de spaarbanken in Hessen en Thüringen per 5 december 1997 een derdenbelang in Helaba ingebracht, waarvoor de vergoeding per jaar 1,2 % boven de referentierentevoet lag.

(48) Duitsland voert voorts aan dat, ingeval van variabele rentevoeten, de referentierentevoeten betrekking hadden op geldmarktinstrumenten (Libor en Euribor), terwijl zij in het geval van vaste rentevoeten betrekking hadden op de markt voor overheidspapier (staatsleningen met vaste rente zoals US-Treasuries en Duitse staatsleningen) of op de rentevoeten op de swapmarkt. Op de euro-geldmarkt geldt voor interbancaire leningstransacties gewoonlijk Libor of Euribor zonder extra opslag. Ingeval deze referentierentevoeten worden toegepast op een derdenbelang, zijn de is de opslag gelijk aan de aansprakelijkheidsvergoeding voor een ingebracht derdenbelang. Op de markt voor overheidspapier wordt het rendement van staatsleningen gewoonlijk als referentierentevoet gebruikt; sinds het eind van de jaren 1990 wordt steeds meer de referentierentevoet van de „mid-swaps” als referentievoet gebruikt (gemiddelde rente van geld en geldswaardig papier op de swapmarkt). Zelfs voor bankobligaties van de eerste rang moeten banken wegens solvabiliteits- en/of liquiditeitsredenen ten opzichte van staatsleningen met dezelfde looptijd een andere opslag betalen die varieert naar gelang van de actuele marktomstandigheden. Deze opslag wordt herfinancieringsopslag genoemd. Bij de beoordeling van een vastrentend derdenbelang van kredietinstellingen moet deze herfinancieringsopslag derhalve worden afgetrokken van de vergoedingsopslag.

(49) Deze herfinancieringsopslag voor euro-bankobligaties (Senior Bonds, JP Morgan-Index) ten opzichte van staatsleningen schommelden volgens Duitsland in de tweejarige periode 1998/1999 tussen bijna 20 en ruim 40 basispunten. Aan het eind van 1998 bedroegen zij een kleine 40 basispunten (12). In geval geopteerd werd voor de swaprente („mid-swaps”) als referentiecijfer, kwam de renteopslag voor een derdenbelang evenwel grotendeels overeen met de specifieke aansprakelijkheidsvergoeding voor het derdenbelang, aangezien de renteopslag van de swaprente voor de staatsleningen op de markt min of meer overeenstemde met de renteopslag van „gedekte” bankobligaties ten opzichte van staatsleningen en derhalve ook in een renteopslag ten opzichte van Euribor omgezet kon worden.

(50) De onderhandelingen over de inbreng en de vergoeding hebben de deelstaat en de bank als twee onafhankelijke partijen gevoerd. Bij het vaststellen van de uiteindelijke vergoeding van 1,4 % per jaar (1,2 % plus een opslag van 0,2 % voor het permanente karakter van de inbreng en het eenzijdige opzeggingsrecht van de bank) hebben zij zich gebaseerd op de bovengenoemde bandbreedte, met een hele reeks marktgegevens zoals die toen golden.

(51) Wat de opslag voor de permanente duur van de inbreng betreft, voert Duitsland in het bijzonder aan dat bij de transacties waarmee de vergelijking was gemaakt, looptijden van 10 of 12 jaar alsook van 32 jaar en van onbepaalde duur voorkwamen. De opslag van 0,2 % per jaar voor de permanente duur van de inbreng is marktconform in het licht van de toenmalige AAA/Aaa-rating van Helaba, welke rating geen enkele van de vergelijkbare instellingen had gekregen. Uit de transacties op de kapitaalmarkt waarmee de vergelijking was gemaakt, bleek overigens niet dat de hoogte van de vergoeding afhankelijk zou zijn van het bedrag van de opgenomen middelen, noch vanuit het gezichtspunt van de instelling (totaalbedrag van de emissie), noch vanuit het gezichtspunt van de belegger (bedrag van de tranche waarop wordt ingetekend).

(52) Op de vergoeding van 1,4 % moest Helaba daarenboven, in tegenstelling tot de deelstaat Hessen bedrijfsbelasting betalen, zodat de totale last 1,66 % (vóór belasting) bedroeg. Volgens Duitsland moet bij de vergelijking van de vergoedingen derhalve rekening gehouden worden met een bedrijfsbelastingeffect van 0,26 % per jaar met betrekking tot het derdenbelang van Helaba. Commerciële investeerders in Duitsland betalen bedrijfsbelasting op dividend uit derdenbelangen. De deelstaat Hessen is evenwel niet aan bedrijfsbelasting onderworpen. In plaats daarvan moest Helaba de bedrijfsbelasting op de vergoeding voor het derdenbelang betalen. Een institutionele belegger in een markteconomie zou derhalve een hogere vergoeding geëist hebben dan de deelstaat om de extra last in de vorm van een bedrijfsbelasting te compenseren. Omgekeerd zou Helaba zonder meer bereid geweest zijn de vergoedingsopslag aan een dergelijke investeerder te betalen, aangezien het voor haar geen verschil uitmaakte of zij de opslag als vergoeding aan de investeerder of als bedrijfsbelasting aan het Ministerie van Financiën zou betalen. De last van Helaba bedraagt, met inbegrip van het bedrijfsbelastingeffect van 0,26 % per jaar en de vergoeding van 1,40 % per jaar voor het derdenbelang, in totaal 1,66 % per jaar, hetgeen duidelijk in de marktcorridor ligt en het resultaat is van onderhandelingen tussen Helaba en de deelstaat Hessen.

(53) Volgens Duitsland kan Helaba de betaalde vergoeding als bedrijfsuitgave aftrekken van de belastingen. Een derdenbelang wordt alleen als eigen vermogen beschouwd voor de berekening van de solvabiliteit uit prudentieel oogpunt, terwijl het krachtens de bedrijfs- en belastingregelgeving als vreemd vermogen wordt behandeld.

(54) Voorts heeft de bank voor haar geplande jaarlijkse groei slechts [...] miljoen DEM eigen vermogen nodig, terwijl de waarde van het stimuleringskapitaal als aansprakelijk vermogen in prudentieel opzicht meer dan [...] miljard DEM bedroeg. Helaba heeft volgens Duitsland niet in één stap een derdenbelang ten bedrage van ongeveer 2,5 miljard DEM verworven, aangezien dit bedrag haar behoefte aan eigen vermogen voor verschillende jaren dekte; zij heeft daarentegen meermaals een beroep gedaan op de kapitaalmarkt. Ondanks deze voor Helaba nadelige effecten werd geen vermindering van het vergoedingspercentage van 1,4 % overeengekomen. De deelstaat en Helaba waren in plaats daarvan, als overgangsoplossing, een stapsgewijze benutting en vergoeding van het derdenbelang (de zogenaamde faseringsregeling) overeengekomen. De bank heeft daarbij gestreefd naar een regeling waarbij zij de inbreng alleen overeenkomstig de met haar eigenaars overeengekomen groeidoelstellingen zou vergoeden ten belope van de daadwerkelijke dekking door risicodragende activa. Dat was evenwel voor de deelstaat Hessen te ongunstig en derhalve niet aanvaardbaar. Na onderhandelingen om een evenwicht te vinden tussen de tegengestelde belangen, werd een regeling overeengekomen met jaarlijks stijgende, te vergoeden tranches (1999: [...] miljoen DEM, 2000: [...] miljard DEM, 2001: [...] miljard DEM, 2002: [...] miljard DEM, 2003: [...] miljard DEM, d.w.z. de bovengrens van het benutbare basisvermogen). Volgens deze faseringsregeling was er in de eerste jaren een aanzienlijk snellere stijging dan hetgeen voor de geplande groei van de bank nodig was. De directie heeft daarop de Raad van Beheer verzocht een aanvullend bijzonder contingent van [...] miljoen DEM goed te keuren voor de dekking van het aansprakelijk vermogen. Uit de opbrengsten daarvan moest de vergoeding voor het verschil gefinancierd worden, opdat de inbreng met een neutraal resultaat gebruikt zou worden. Dit bewijst volgens Duitsland dat de „bovenmatige dotering” de bank niet alleen geen enkel extra voordeel heeft verschaft, maar ook dat dit, zonder het bijzondere contingent, het resultaat van de bank veeleer zou hebben belast, omdat tegenover de vergoeding voor die delen van de geleidelijk stijgende tranches die niet als dekking voor aanvullende activiteiten dienden, geen inkomsten stonden.

(55) Zodoende waren er jaarlijks stijgende betalingsverplichtingen tot aan een bedrag van circa 33 miljoen DEM vanaf 2003. Naast de vergoeding voor het derdenbelang moest de bank ook de herfinancieringskosten van de kredietverlening dragen.

(56) Voorts maakte Duitsland opmerkingen over het beginsel van de investeerder die handelt volgens markteconomische principes. Volgens de jurisprudentie moet de marktconformiteit van prestatie en tegenprestatie uit het gezichtspunt van de investeerder worden beoordeeld. Het roept derhalve twijfel op dat de Commissie, zoals uiteengezet in het besluit tot inleiding van de procedure, voornamelijk uit het gezichtspunt van de ontvanger wil beoordelen of Helaba een economisch voordeel heeft ontvangen dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben gekregen.

(57) Zo is het niet juist dat de Commissie, ongeacht of een investeerder in een markteconomie een geleidelijk stijgende berekeningsgrondslag voor de vergoeding geaccepteerd zou hebben, wil nagaan of Helaba door het niet-vergoede deel van het derdenbelang extra werd bevoordeeld (verbetering van de algemene solvabiliteit). Overeenkomstig punt 327 van het arrest WestLB mag niet alleen worden uitgegaan van de door de investering begunstigde onderneming. Een extra voordeel voor de begunstigde is irrelevant wanneer een investeerder in een markteconomie — ongeacht de redenen — geen bijkomende vergoeding voor dit voordeel eist. Geen enkele instelling zou bereid geweest zijn het totale bedrag onmiddellijk te vergoeden indien zij slechts een beroep zou kunnen doen op langzaam stijgende deelbedragen voor de uitbreiding van haar activiteiten en ook de overblijvende bedragen op geen enkele manier zou kunnen gebruiken. De deelstaat Hessen wilde zijn bijzonder woningbouwvermogen echter ondanks de omvang ervan in zijn totaliteit bij één enkele kredietinstelling onderbrengen. Een particuliere investeerder zou in een dergelijke situatie niet hebben aangedrongen op een onmiddellijke vergoeding van de volledige inbreng, tenzij hij een kredietinstelling gevonden zou hebben die op een dergelijke omvangrijke kapitaalinjectie aangewezen was, hetzij wegens een explosieve uitbreiding van haar activiteiten of als compensatie voor massale verliezen. Dit is echter niet het geval geweest. Helaba heeft geen profijt getrokken uit die delen van het derdenbelang waarop zij in de eerste jaren uit prudentieel oogpunt helemaal geen beroep kon doen en waarop zij volgens de wensen van haar eigenaars ook geen beroep mocht doen.

(58) Op basis van de met de deelstaat Hessen overeengekomen faseringsregeling heeft Helaba voor de uitbreiding van haar activiteiten slechts een beroep gedaan op tranches van circa [...] miljoen DEM per jaar plus het bovenvermelde bijzondere contingent van ongeveer [...] miljoen DEM. In economische termen kwam de faseringsregeling neer op de over een periode gespreide verwerving van meerdere derdenbelangen. De door de particuliere instellingen opgenomen bedragen moeten derhalve wellicht met de bedragen van de individuele tranches vergeleken worden. Alleen al daarom kan van een normale orde van grootte gesproken worden voor de markt. De deelstaat kon voor de verwerving van het ongedeelde bijzonder vermogen, waartoe overigens alleen Helaba bereid was, geen vergoedingsopslag eisen, maar moest na afloop van de onderhandelingen veeleer aanvaarden dat slechts een vergoeding zou worden betaald op geleidelijk stijgende deelbedragen van deze investering.

(59) De inbreng werd wegens zijn aanvullende aansprakelijkheidsfunctie terecht niet door een avalprovisie vergoed, aangezien deze door de bank uit prudentieel oogpunt niet voor de uitbreiding van haar activiteiten werd gebruikt. Het zou immers economisch gezien niet redelijk zijn dat een kredietinstelling, die van alle ratingbureaus reeds de beste kredietwaardigheidsbeoordeling had gekregen, iets zou betalen voor de aansprakelijkheidsfunctie van aanvullende opgenomen middelen. De voorwaarden waaronder de instelling vreemd vermogen kon opnemen, zouden niet nog beter geworden zijn, zodat er geen sprake is geweest van een geldelijk voordeel. De investeerder, in wiens belang het volledige kapitaal ongedeeld in de bank was ingebracht, kon derhalve geen vergoeding voor de aansprakelijkheidsfunctie afdwingen.

(60) De in het besluit tot inleiding van de procedure vermelde twijfels van de Commissie betreffende het gebrek aan liquiditeit van het kapitaal waren gedeeltelijk gebaseerd op de methodologie van de WestLB-beschikking, die gezien de grote verschillen met de feiten van voorliggende zaak, niet kan worden toegepast. Volgens Duitsland moeten in dit geval de bruto- en niet alleen de nettoherfinancieringskosten afgetrokken worden van de vergoeding voor vergelijkbare, maar liquide derdenbelangen. Immers, ook bij particuliere kredietinstellingen is de vergoeding voor de liquiditeitsfunctie van een door hen verworven derdenbelang fiscaal aftrekbaar. Indien bij Helaba alleen de nettoherfinancieringskosten van de fictieve vergoeding voor een liquide derdenbelang zouden worden afgetrokken, moet op dezelfde manier tewerk gegaan worden bij particuliere kredietinstellingen met betrekking tot de door hen daadwerkelijk betaalde vergoeding voor een liquide derdenbelang. Anders zou de vergelijking niet opgaan.

IV. STANDPUNT VAN BETROKKENEN

1. STANDPUNT VAN DE KLAGER BDB

(61) Volgens BdB heeft Helaba geen passende vergoeding betaald voor het ingebrachte basisvermogen en heeft zij dus staatssteun ontvangen.

(62) In zijn opmerkingen van 29 juli 2003 over de op 13 november 2002 ingeleide procedures ten aanzien van de deelstaatbanken verklaart BdB dat een passende vergoeding kan worden bepaald aan de hand van de methodiek waarop de Commissie zich in haar WestLB-beschikking heeft gebaseerd.

(63) Daarom moet als eerste stap het beschikbaar gestelde kapitaal worden vergeleken met andere eigen-vermogensinstrumenten. Daarna moet de minimale vergoeding worden bepaald die een investeerder voor de concrete inbreng van eigen vermogen bij de deelstaatbank zou mogen verwachten. Ten slotte moeten vanwege de bijzonderheden van de overdracht eventuele opslag- en aftrekbedragen worden berekend.

1.1. VERGELIJKING MET ANDERE EIGEN-VERMOGENSINSTRUMENTEN

(64) Nagenoeg alle deelstaatbanken hadden volgens BdB vanaf 1992 nieuw basisvermogen nodig om te kunnen voldoen aan de strengere eisen van de nieuwe solvabiliteitsrichtlijn. Zonder de kapitaalverhoging hadden de deelstaatbanken hun activiteiten moeten terugschroeven. Daaruit kan volgens BdB worden geconcludeerd dat het ingebrachte kapitaal alleen vergeleken mag worden met de eigen-vermogensinstrumenten die in Duitsland in het jaar van inbreng als basisvermogen (tier-1-vermogen) erkend en beschikbaar waren. Om die reden vallen preferente aandelen zonder stemrecht, winstbewijzen en de zogeheten perpetual preferred shares (eeuwigdurende preferente aandelen) als vergelijkingsmateriaal bij voorbaat af. Deze drie eigen-vermogensinstrumenten werden in Duitsland immers niet erkend als basisvermogen, maar als aanvullend vermogen (tier-2-kapitaal).

(65) In de perioden waarin het kapitaal werd ingebracht, werden alleen aandelenkapitaal en een derdenbelang als basisvermogen erkend. Volgens BdB kon Helaba voor de concrete investering daarbij in principe alleen kiezen voor de rechtsvorm van nominaal of aandelenkapitaal. BdB stelt daarbij niet de daadwerkelijke erkenning door de genoemde autoriteiten ter discussie. Wel wordt erop gewezen dat een erkenning in deze vorm niet had mogen plaatsvinden, omdat de concreet afgesproken inbreng van de deelstaat Hessen als niet-beherende maat economisch en juridisch niet met een „normaal” derdenbelang te vergelijken is, maar alleen met nominaal of aandelenkapitaal. Nu de erkenning in deze vorm een feit is, moet in ieder geval als leidraad voor de vergoeding van het derdenbelang van de deelstaat de vergoeding worden genomen die gebruikelijk is bij een deelneming in het aandelenkapitaal, omdat een investeerder in een markteconomie vanwege de gelijkenis ervan met aandelenkapitaal en de concrete risicostructuur ook zo'n vergoeding zou hebben geëist.

(66) BdB toetst het derdenbelang van de deelstaat Hessen aan een lijst van criteria en komt daarbij tot de conclusie dat het economisch en juridisch te vergelijken is met aandelenkapitaal en niet met derdenbelangen zoals die op de markt voorkomen.

(67) Daarbij baseert BdB zich vooral op het feit dat een „normaal” derdenbelang looptijdgebonden en opzegbaar is en overeenkomstig de door het Bazelse Comité voor het bankentoezicht opgestelde grondregels voor niet meer dan 15 % van het basisvermogen mag worden ingezet, terwijl het derdenbelang van Hessen evenals aandelenkapitaal een onbepaalde looptijd heeft en de 15 %-grens mag overschrijden. Verder mag uit een afspraak om het kapitaal als achtergesteld vermogen in te brengen, niet worden afgeleid dat de investeerder daarmee minder risico loopt, omdat het kapitaal een aanzienlijk deel van het totale basisvermogen uitmaakt en soms zelfs meer dan 50 % bedraagt. Daarmee is de kans veel groter dat het ingebrachte kapitaal wordt gebruikt om eventuele verliezen op te vangen. Om die reden moet een hogere risicopremie worden betaald. Verder wijst BdB erop dat een derdenbelang prudentieel als zogeheten lower-tier-1-vermogen erkend dient te worden en daarom overeenkomstig de zogeheten verklaring van Sydney uit 1998 van het Bazelse Comité voor het bankentoezicht slechts 15 % van het vereiste basisvermogen mag uitmaken. Een derdenbelang kan dus niet worden ingezet voorzover deze bovengrens wordt overschreden. Ten slotte kunnen de door Duitsland genoemde perpetuals van Deutsche Bank niet als maatstaf voor een passende vergoeding dienen, omdat deze ook aan de 15 %-grens onderworpen zijn en daarmee voor Helaba eind 1998 geen alternatief waren.

(68) Bovendien heeft de deelstaat het kapitaal voor onbepaalde duur aan Helaba beschikbaar gesteld aangezien dit kapitaal van zijn kant niet opzegbaar is. Ook aandeelhouders kunnen hun aandelen niet „opzeggen”, maar zij zijn nog vrij om hun aandelen te verkopen en elders investeringen te doen. Los van de juridische details kan er in dit geval alleen al geen sprake zijn van een dergelijke overdraagbaarheid omdat er geen markt bestaat voor kapitaalbeleggingen van deze omvang en met een onbeperkte looptijd. Particuliere investeerders houden daarentegen in de regel de mogelijkheid open om hun kapitaal bij aanhoudend slechte resultaten weer aan de onderneming te onttrekken om het rendabeler te beleggen. Als een particuliere investeerder al risicokapitaal op permanente basis zou vastleggen, dan zou hij dat alleen doen tegen een navenant hoog rendement.

(69) Bij de hier gekozen vorm van kapitaalinbreng gaat het daarom om een normale deelneming in het aandelenkapitaal, waarvoor een investeerder in een markteconomie een overeenkomstig rendement zou verwachten. Met name is het niet voldoende om het aspect van de onbepaalde looptijd alleen te verdisconteren in een opslag op het basisrendement op een vergelijkbaar derdenbelang (voor bepaalde duur).

(70) De volgende twee tabellen geven een overzicht van de belangrijkste verschillen tussen het „derdenbelang” van Helaba en andere vormen van eigen vermogen die ten tijde van de investering beschikbaar waren. „Derden-belang” van Helaba Aande-len-kapi-taal Derdenbelang Prefe-rente aande-len Winst-bewijzen Preferente aandelen In 1998 beschikbaar op de Duitse markt Ja Ja Ja Ja Ja Ja Prudentiële kwaliteit Basis-vermo-gen Basis-vermo-gen Basis-vermogen, maar alleen onder bepaalde voorwaarden en 15 %-grens Aan-vullend vermo-gen Aanvullend vermogen, maar alleen onder bijzondere voorwaarden Aanvullend vermogen of basisvermo-gen met 15 %-grens Aandelenkapitaal „Derdenbelang” van Helaba Derdenbelang Grootschalig inzetbaar Ja Ja Nee Onbepaalde looptijd Ja Ja Nee Investeerder heeft opzeggingsrecht Ja Ja Ja Dekking van lopende verliezen Ja Ja Ja Terugbetaling aan de crediteuren bij insolventie Ja Ja Niet intern achtergesteld bij het aandelenkapitaal Ja Vóór het aandelenkapitaal Aandeel in de winst Ja Ja Ja Geen nabetaling bij geen uitkering van de winst Ja Ja Nee Cumulatieve nabetaling mogelijk

1.2. FISCALE AFTREKBAARHEID

(71) BdB betwijfelt of het winstaandeel van de deelstaat als bedrijfskosten mag worden afgetrokken. Er mag worden verondersteld dat de deelstaat met de inbreng als niet-beherende maat een aanzienlijk ondernemersrisico aangaat. De grote omvang van de kapitaalinbreng en het feit dat het belang niet opzegbaar is, duiden daarop. Op grond van dit ondernemersrisico kan worden gesproken van een personenvennootschap (een zogeheten atypische stille vennootschap), kan het derdenbelang fiscaal worden aangemerkt als eigen vermogen van de personenvennootschap en mag het winstaandeel van de stille vennoot niet als bedrijfskosten bij Helaba worden afgetrokken.

1.3. MINIMALE VERGOEDING VOOR EEN DEELNEMING IN HET AANDELENKAPITAAL VAN EEN DEELSTAATBANK

(72) Volgens BdB gaan alle berekeningsmethoden voor een passende vergoeding (rendement) voor beschikbaar gesteld eigen vermogen uit van een risicovrij rendement en wordt daarbij een risicopremie opgeteld. Ze zijn te herleiden zijn tot de volgende formule: verwacht rendement van een risicodragende investering = risicovrij rendement + risicopremie op de risicodragende investering

(73) Voor de vaststelling van het risicovrije rendement gaat BdB uit van het rendement op langlopende staatsleningen, omdat door de overheid uitgegeven waardepapieren met een vaste rente beleggingen zijn waaraan het minste of zelfs geen enkel risico verbonden is. (13)

(74) Voor de berekening van de risicopremie bepaalt BdB eerst de zogeheten marktrisicopremie, dat wil zeggen het verschil tussen het gemiddelde lange-termijnrendement op aandelen enerzijds en staatsleningen anderzijds. Voor de Duitse aandelenmarkt stelt BdB deze op basis van een studie van Stehle-Hartmond uit 1991 vast op een uniform percentage van 4,6 %.

(75) Daarna bepaalt BdB de bètawaarde van de deelstaatbanken, dat wil zeggen de individuele risicopremie van de banken waarvoor de algemene marktpremie zou moeten worden gecorrigeerd. In het genoemde standpunt stelt BdB de bètawaarden naar eigen zeggen statistisch vast, hetgeen inhoudt dat deze waarden worden geraamd op basis van een historische steekproef. Daarbij komt BdB tot de conclusie dat de bètawaarden voor alle deelstaatbanken en waarnemingsperioden hoger liggen dan één. (14)

(76) De minimale vergoeding voor een deelneming in het aandelenkapitaal van Helaba die ten tijde van de inbreng van het stimuleringskapitaal op 31 december 1998 verwacht mag worden, bedraagt volgens de BdB-berekeningen 11,66 % per jaar.

1.4. OPSLAG- EN AFTREKBEDRAGEN VANWEGE DE BIJZONDERHEDEN VAN DE TRANSACTIES

(77) BdB stelt vast dat het Gerecht van eerste aanleg het door de Commissie in de WestLB-beschikking vastgestelde percentage van 4,2 % dat vanwege het gebrek aan liquiditeit van het WfA-vermogen op de minimale vergoeding van 12 % in mindering is gebracht, correct heeft bevonden. Volgens BdB bestaat er geen aanleiding om in de voorliggende zaken af te wijken van deze methode, en dient er ook nu een liquiditeitsaftrek plaats te vinden. De hoogte van de aftrek voor het gebrek aan liquiditeit moet worden bepaald aan de hand van de bij WestLB toegepaste methodiek en dus aan de hand van de nettoherfinancieringskosten (brutoherfinancieringskosten minus de door de onderneming te betalen belastingen).

(78) Volgens BdB moet de liquiditeitsaftrek voor Helaba worden berekend op basis van een brutoherfinancieringspercentage van 6,57 % per jaar (de langlopende risicovrije basisrente ten tijde van de inbreng in 1998) en moet daarop het desbetreffende belastingtarief worden toegepast om het nettoherfinancieringspercentage te verkrijgen.

(79) Volgens BdB leiden drie overdrachtsaspecten tot een groter risico dan bij een „normale” deelneming in aandelenkapitaal: ten eerste heeft het overgedragen vermogen in een aantal gevallen een zeer grote omvang, ten tweede zijn er geen nieuwe aandelen uitgegeven en zijn dus geen extra stemrechten verworven en ten derde is er sprake van een gebrek aan fungibiliteit van de belegging, met andere woorden, het is niet te allen tijde mogelijk om het geïnvesteerde kapitaal weer aan de onderneming te onttrekken. Uitgaande van de bij WestLB gevolgde methodiek acht BdB een opslag van ten minste 1,5 % per jaar gerechtvaardigd.

1.5. KAPITAALBASIS EN VERGOEDINGSCOMPONENTEN

(80) Om te beginnen wijst BdB erop dat bij de berekening van een passende vergoeding bij Helaba moet worden uitgegaan van het gehele bedrag dat als basisvermogen en daarmee als buffer voor commerciële activiteiten is erkend, en niet alleen van het deel dat daadwerkelijk als buffer wordt of is gebruikt, dit omdat investeerders in een markteconomie ook niet zouden accepteren dat hun vergoeding beperkt bleef tot het deel dat daadwerkelijk als buffer is gebruikt. Voor particuliere investeerders die het risico van hun investering dragen, maakt het niet uit of de kredietinstelling het ingebrachte kapitaal daadwerkelijk voor expansiedoeleinden gebruikt. Voor hen is eerder van doorslaggevend belang dat met het ingebrachte bedrag niets meer kan worden gedaan en dus geen rendement meer kan worden behaald.

(81) Bij de berekening van de vergoeding voor de jaren 1998 tot 2002 op basis van tranches die van jaar tot jaar groter werden, had geen aftrek mogen worden toegepast omdat een opsplitsing van het ingebrachte kapitaal achterwege was gebleven of omdat de inbreng „en bloc” voor Helaba belastende gevolgen had. Ook al is de kapitaalinbreng mogelijkerwijs niet noodzakelijk geweest om te voldoen aan de solvabiliteitscriteria, toch is daarmee het eigen vermogen van Helaba vergroot en een sterke uitbreiding van de commerciële activiteiten mogelijk geworden. Een investeerder in een markteconomie had dan ook vanwege de erkenning als aansprakelijk vermogen een vergoeding voor het gehele bedrag willen ontvangen.

(82) De aansprakelijkheidsprovisie van 0,3 % per jaar waarvan de Commissie in haar WestLB-beschikking is uitgegaan en die zij heeft vastgesteld aan de hand van een vergelijking van het kapitaal met een borgstelling, moet op dat deel van het ingebrachte basisvermogen worden geheven dat niet gebruikt kan worden als buffer voor commerciële activiteiten.

(83) Als vergoedingscomponenten kunnen alleen de aansprakelijkheidsprovisie en een opslag in verband met het permanente karakter in aanmerking worden genomen. De bedrijfsbelasting, die de deelstaat voor het merendeel ook helemaal niet ten goede komt, maar aan de gemeente moet worden afgedragen, vormt geen vergoedingscomponent. Dit is een wettelijk opgelegde last, die los van de intenties van de betrokken partijen verband houdt met de feitelijke fiscale situatie.

(84) Tot slot wijst BdB erop dat de opbrengst niet aan de deelstaat Hessen wordt uitgekeerd, maar na aftrek van de belasting op inkomsten uit vermogen als nettobedrag aan het bijzondere vermogen wordt toegevoegd. Omdat Helaba de (enige) eigenaar van het bijzondere vermogen is, keert zij dus in feite aan zichzelf uit. Particuliere investeerders zouden dat echter als compensatie voor hun investering niet hebben geaccepteerd.

2. OPMERKINGEN VAN DE DEELSTAAT NOORD-RIJNLAND-WESTFALEN EN VAN WESTLB

(85) In een op 30 oktober 2003 door Duitsland toegezonden schrijven van de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen en WestLB over het besluit van de Commissie van 13 november 2002 tot inleiding van de procedure bestrijden deze partijen dat de bij de deelstaatbanken ingebrachte vermogens met aandelenkapitaal kunnen worden vergeleken. Zogeheten perpetuals en een derdenbelang worden in Duitsland al sinds 1991 juist wel als basisvermogen erkend. Bovendien is de vergoeding niet afhankelijk van de prudentiële indeling, maar van het risicoprofiel van een investering. Daar de vermogens als aansprakelijk vermogen achtergesteld zijn, zouden deze qua risico beter met een derdenbelang of met perpetuals te vergelijken zijn dan met een deelneming in aandelenkapitaal.

(86) Wat de berekening van de minimale vergoeding bij een deelneming in aandelenkapitaal betreft, kan volgens WestLB tegen de CAPM-methode als zodanig geen bezwaar worden aangetekend. Alleen zijn de BdB-bètawaarden niet juist omdat ze duidelijk hoger liggen dan 1. Een bètafactor van meer dan 1 houdt in dat het ondernemingsaandeel een hoger risico vormt dan het algemene marktrisico. Op grond van de destijds toepasselijke regeling inzake institutionele aansprakelijkheid en aansprakelijkheid als borg ligt het investeringsrisico bij een deelstaatbank echter duidelijk onder het algemene marktrisico.

(87) Daarnaast is het in het bijzondere geval van deelstaatbanken onjuist om het rendement dat ten tijde van de inbreng van de vermogens bij deze banken verwacht mag worden, als richtsnoer te nemen. Dit is in het kader van de particuliere-investeerderstoets weliswaar een in beginsel zinnig uitgangspunt, maar hier zou het betekenen dat moet worden uitgegaan van het in 1991 te verwachten rendement. Het is echter economisch gezien volledig onrealistisch om een investeerder in 2003 het in 1991 verwachte rendement te geven, dat ver boven de feitelijk behaalde rendementen ligt. Als mechanisch een vast rendement van zo'n 12 % wordt gehanteerd, worden de deelstaatbanken ten opzichte van concurrenten uit de particuliere sector op een niet te rechtvaardigen wijze benadeeld.

(88) Wat de vanwege het gebrek aan liquiditeit van de overgedragen vermogens toe te passen aftrek betreft, zijn WestLB en de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen van mening dat de rente op risicovrije staatsleningen volledig moet worden afgetrokken van het basisrendement. Met de overgedragen vermogen hebben de deelstaatbanken immers geen liquide middelen ontvangen. De stelling dat dit percentage met het bedrag van de fiscale besparing moet worden verlaagd, is vanuit economisch oogpunt niet houdbaar, omdat de pricing voor kapitaalmarktinstrumenten niet wordt beïnvloed door de fiscale situatie. Anders zou de prijs voor een kapitaalmarktinstrument afhankelijk van de fiscale situatie telkens anders moeten uitvallen.

(89) Ten slotte dient als factor die tot een lager risico en daarmee tot een lagere vergoeding leidt, in aanmerking te worden genomen dat er vanwege het gebrek aan liquiditeit van de vermogens ook geen sprake is van een liquiditeitsrisico. Dit zou tot een overeenkomstige aftrek moeten leiden. Ook dient vanwege het zogeheten eigenaareffect een bepaalde aftrek te worden toegepast. Een investeerder die al een belang in een onderneming heeft, beoordeelt een extra investering immers anders dan een nieuwe investeerder.

V. REACTIE VAN DUITSLAND OP HET STANDPUNT VAN BDB

(90) Volgens Duitsland slaagt BdB er niet in aan te tonen dat het bij het derdenbelang in feite om een deelneming in het aandelenkapitaal gaat, of onzekerheid te creëren over de vraag of de vergoeding die aan de deelstaat Hessen wordt betaald, wel passend is. Er is geen sprake van een steunmaatregel.

(91) Voor de berekening van de vergoeding wordt ten onrechte een omweg gemaakt en uitgegaan van de vergoeding van een fictieve deelneming in aandelenkapitaal. De deelstaat heeft zijn woningbouwstimuleringskapitaal van meet af aan als derdenbelang bij de bank ingebracht. Daarbij gaat het om een vennootschapsrechtelijk, fiscaalrechtelijk en prudentieel gedefinieerd financieringsinstrument dat fundamenteel afwijkt van een deelneming in het aandelenkapitaal. Zo'n deelneming wilde de deelstaat niet en wilden de eigenaren van de bank al helemaal niet.

(92) BdB veronachtzaamt aan de ene kant belangrijke verschillen tussen aandelenkapitaal en een derdenbelang en voert aan de andere kant aan dat er verschillen zijn tussen een „normaal” derdenbelang en het derdenbelang van de deelstaat Hessen, terwijl dit niet zo is.

(93) De argumentatie van BdB komt in wezen erop neer dat een derdenbelang een vaste looptijd heeft en opzegbaar is en daarom volgens de grondregels van het Bazelse Comité voor het bankentoezicht slechts tot maximaal 15 % van het totale basisvermogen van een kredietinstelling als basisvermogen wordt erkend. Omdat de deelstaat in Helaba een derdenbelang voor onbepaalde duur heeft genomen, de 15 %-grens op dit belang niet van toepassing is en er daarom geen sprake is van een „normaal” derdenbelang, maar van functioneel aandelenkapitaal, moet voor de berekening van de vergoeding niet worden uitgegaan van andere derdenbelangen of andere innovatieve kapitaalinstrumenten, maar van aandelenkapitaal.

(94) Dit hoofdargument van BdB gaat om diverse redenen niet op. Zo heeft een derdenbelang vennootschapsrechtelijk of prudentieel gezien niet als belangrijkste kenmerk dat het per definitie een vaste looptijd heeft of opzegbaar is. Andersom is het evenmin zo dat aandelenkapitaal per definitie een onbepaalde duur heeft en niet opzegbaar is. Volgens het Duitse vennootschapsrecht kunnen juist alle vennootschappen ongeacht de rechtsvorm ervan voor bepaalde duur worden opgericht of kan worden afgesproken dat een belang opzegbaar is zonder dat dit in Duitsland een prudentiële erkenning van dit belang als basisvermogen in de weg staat.

(95) Voorts laat BdB onvermeld dat de 15 %-grens voor een erkenning als basisvermogen overeenkomstig het internationaal prudentieel recht na de zogeheten verklaring van Sydney van het Bazelse Comité voor het bankentoezicht en de daaruit resulterende Duitse toezichtpraktijk niet geldt voor kapitaalinstrumenten met een permanent karakter die alleen op initiatief van de uitgevende instelling (dus niet door de investeerder) kunnen worden opgezegd. Overigens wordt er in de Duitse toezichtspraktijk inmiddels van uitgegaan dat een belang ook op permanente basis beschikbaar wordt gesteld en daarop dus niet de 15 %-grens van toepassing is als het een looptijd van ten minste dertig jaar heeft en expliciet wordt vastgelegd dat de investeerder het niet mag opzeggen. Ook daaruit blijkt dat belangen van bepaalde duur en van onbepaalde duur onderling beslist niet zo fundamenteel verschillen als BdB schetst. Daarom is het wat de passende vergoeding betreft, geenszins noodzakelijk of terecht dat het derdenbelang als aandelenkapitaal wordt geïnterpreteerd.

(96) Slechts een paar maanden na Helaba heeft Deutsche Bank met zogeheten perpetuals op de kapitaalmarkt eeuwigdurende leningen opgenomen. In tegenstelling tot hetgeen BdB beweert, is volgens een toegezonden krantenbericht de 15 %-grens daarop niet van toepassing omdat niet is overeengekomen dat het rentepercentage wordt verhoogd ingeval de bank niet gebruikmaakt van haar aflossingsrecht (geen step-up-clausule). De perpetuals van Deutsche Bank zijn ook geenszins een uitzondering, omdat daarna talrijke andere kredietinstellingen eeuwigdurende leningen op de markt hebben opgenomen. Daarvan geeft Duitsland diverse voorbeelden. Bij geen enkele emissie met een omvang van 150 miljoen EUR tot meer dan 2 miljard EUR komt het rendement ondanks de grote vraag ook maar in de buurt van dat van aandelenkapitaal. De vergoeding beweegt namelijk tussen de 110 en 290 basispunten boven mid-swap-rente. Ook al in 1999 is wat de vergoeding betreft het onderscheid tussen kapitaalinstrumenten voor bepaalde en onbepaalde duur noch de vraag of de emissieopbrengst onder de 15 %-grens valt, voor de markt van doorslaggevende betekenis geweest.

(97) Ook zijn de door BdB genoemde criteria, waaruit enerzijds overeenkomsten tussen aandelenkapitaal en het derdenbelang van de deelstaat Hessen en anderzijds verschillen tussen dit derdenbelang en een „normaal” derdenbelang moeten blijken, selectief en niet steekhoudend. De BdB veronachtzaamt aan de ene kant de speelruimte die partijen hebben wanneer ze afspraken maken over een derdenbelang, en aan de andere kant de kenmerken die voor het onderscheid tussen aandelenkapitaal en een derdenbelang van wezenlijk en onmisbaar belang zijn.

(98) Over aandelenkapitaal wordt geen rente betaald. Wel geeft het recht op een dividenduitkering, die niet alleen afhankelijk is van de winst, maar vooral ook een winstdeling is. De vergoeding voor een derdenbelang hangt daarentegen alleen af van de winst. Of bij een derdenbelang al dan niet nabetalingen plaatsvinden, bepalen de partijen zelf. Het is in elk geval geen wezenlijk kenmerk van een „normaal” derdenbelang. Overeenkomstig [...] en paragraaf 10, lid 4, van de KWG is uitdrukkelijk vastgelegd hetgeen voor een derdenbelang wel kenmerkend is, namelijk dat daarvoor bij verliezen een achtergestelde nabetalingsplicht geldt. Daarentegen komt dit belang bij toekomstige winsten als eerste in aanmerking om te worden aangevuld tot het oorspronkelijke bedrag (15).

(99) De bewering dat alleen aandelenkapitaal en niet een „normaal” derdenbelang onbeperkt inzetbaar is, wordt weerlegd door de omvang van het kapitaal dat particuliere kredietinstellingen in de jaren 1998 en 1999 op de kapitaalmarkt hebben opgenomen. Deze lopen op tot zo'n 1 miljard EUR. In relatieve termen wordt elk derdenbelang ook boven de 15 %-grens als basisvermogen erkend mits het belang voldoet aan de voorschriften van het Bazelse Comité voor het bankentoezicht en aan de daaruit resulterende toezichtspraktijk in Duitsland.

(100) Een recent bewijs waaruit blijkt dat de 15 %-grens kán worden overschreden, vormt een kapitaalmaatregel van 2 december 2003 van een lid van BdB, Deutsche Bank. Daarbij gaat het om kapitaal van in totaal 300 miljoen EUR dat is aangetrokken onder particuliere beleggers en een onbeperkte looptijd heeft (perpetuals) (16). Daaruit blijkt andermaal hoe liquide en transparant de markt voor dergelijk kapitaal van Duitse banken ook bij grote volumes is. Uit de hoogte van de aansprakelijkheidsvergoeding van 0,99 % die voor het derdenbelang van de deelstaat Hessen bij Helaba is afgesproken, blijkt ook het marktgerelateerde en marktconforme karakter van deze vergoeding.

(101) Op verzoek van de Commissie heeft Duitsland een tabel toegezonden met informatie over de ontwikkeling van derdenbelangen en ander hybride basisvermogen bij een aantal geselecteerde particuliere grote banken in de periode 1998-2003. Volgens Duitsland laat de tabel zien dat de genoemde instellingen ook hybride basisvermogen boven de prudentiële 15 %-grens hebben aangetrokken en met hoeveel deze grens is overschreden (17): [Bank A] [Bank B] [Bank C] Hybride basisvermo-gensinstru-menten (waarvan derdenbelang) (in mln EUR) Basisver-mogen (in mln EUR) Aandeel hybride basisver-mogen (in %) Hybride Basisvermo-gensinstru-menten (in mln EUR) Basisver-mogen (in mln EUR) Aandeel hybride basisver-mogen (in %) Hybride basisvermo-gensinstru-menten (in mln EUR) Basisver-mogen (in mld EUR) Aandeel hybride basisver-mogen (in %) (18) 1998 612 (612) 15 978 4 % — 10 623 — 614 13,0 5 % 1999 3 096 (713) 17 338 18 % 1 495 12 908 12 % 1 937 14,6 13 % 2000 3 275 (768) 21 575 15 % 1 574 12 046 13 % 2 014 21,3 9 % 2001 3 404 (811) 24 803 14 % 1 923 11 542 17 % 3 650 21,7 17 % 2002 2 973 (686) 22 742 13 % 1 732 8 572 20 % 4 164 19,1 22 % 2003 3 859 (19) (572) 21 618 18 % 1 561 7 339 21 % 4 076 14,4 28 %

(102) In tegenstelling tot hetgeen BdB beweert, worden zowel het derdenbelang van de deelstaat Hessen als dergelijk op de kapitaalmarkt aangetrokken kapitaal bij insolventie vóór het aandelenkapitaal terugbetaald en nemen ze dus ten opzichte van dit kapitaal een preferente positie in. Terwijl de eigenaren van een onderneming bij insolventie van de onderneming met lege handen blijven staan, krijgen de deelstaat Hessen evenals andere investeerders die een derdenbelang nemen, in tegenstelling tot hetgeen BdB beweert, het bij faillissement aan de schuldeisers uitgekeerde gedeelte en lopen ze met dit belang dus een geringer risico dan aandelenkapitaal.

(103) Een via een stille vennootschap ingebracht derdenbelang verschilt van aandelenkapitaal in die zin dat de stille vennoot niet deelt in het vermogen van de onderneming en ook geen stemrecht heeft. BdB laat dit onvermeld bij het aanduiden van de verschillen en acht in dit geval juist een opslag gewenst. De markt gaat niet mee in deze logica.

(104) BdB betwijfelt of de vergoeding fiscaal aftrekbaar is, maar deze twijfel is onterecht. De deelstaat Hessen heeft niet het voor een personenvennootschap vereiste ondernemersrisico op zich genomen en heeft zich evenmin belast met het vereiste ondernemersinitiatief. Zo deelt de deelstaat evenals elke andere stille vennoot op grond van de overeenkomst tot oprichting van de stille vennootschap alleen in de lopende winsten en verliezen van Helaba en dus niet in haar stille reserves of in de waarde of waardestijgingen van het bedrijfskapitaal. Bij opheffing van de stille vennootschap krijgt Hessen alleen de inbreng terug. De deelstaat heeft niet het stem-, controle- en instemmingsrecht gekregen van een commanditaire vennoot en evenmin het controlerecht van een vennoot in de zin van artikel 716, lid 1, van de BGB (Bürgerliches Gesetzbuch, het Duitse burgerlijk wetboek). Overigens kan op grond van de overeenkomst tussen de deelstaten Hessen en Thüringen tot oprichting van een gemeenschappelijke spaarbankorganisatie geen atypische stille vennoot worden opgenomen. Omdat er geen sprake is van een personenvennootschap, hebben de financiële autoriteiten ermee ingestemd dat de vergoeding aan de deelstaat fiscaal wordt afgetrokken.

(105) Ook is de boekhoudkundige behandeling in beide gevallen anders. Voor het aandelenkapitaal wordt een vergoeding gegeven op basis van de winst (overschot van activa) op balansdatum. De aandeelhoudersvergadering neemt daartoe een besluit. Bij het derdenbelang van de deelstaat Hessen wordt de vergoeding betaald uit het renteoverschot en komt deze daarmee ten laste van het operationele resultaat van de bank (de vergoeding maakt deel uit van de rentelasten). Het gaat niet om een verdeling van de winst en er is dus geen besluit van de aandeelhouders vereist. Deze dwingend voorgeschreven boekhoudkundige behandeling van het derdenbelang heeft een nadelige invloed op de kosten-baten-ratio en het rendement op het eigen vermogen.

(106) Anders dan BdB beweert zouden investeerders in een markteconomie hebben geaccepteerd dat de berekeningsgrondslag voor hun vergoeding beperkt zou blijven tot het deel waarop daadwerkelijk een beroep werd gedaan voor expansiedoeleinden, en zouden ze voor het resterende deel geen vergoeding van 0,3 % overeenkomstig de WestLB-beschikking van de Commissie hebben gevraagd. Op grond van de vooraf medegedeelde, beperkte behoefte van Helaba zouden zij ook geen beter onderhandelingsresultaat hebben bereikt dan de deelstaat Hessen.

(107) De BdB-argumentatie inzake de hoogte van een passende vergoeding berust op onjuiste uitgangspunten. Als maatstaf kunnen alleen de vergoedingen dienen die in de desbetreffende periode op de markt voor vergelijkbare derdenbelangen in kredietinstellingen zijn overeengekomen. Derdenbelangen, maar ook de kwaliteit van de kredietinstellingen die dergelijk kapitaal aantrekken, kunnen van geval tot geval uiteenlopen. Bij een vergelijking moet daarmee rekening worden gehouden via opslag- en aftrekbedragen, en wel op de vergoeding voor dergelijke belangen en niet voor een hypothetische deelneming in aandelenkapitaal.

(108) Afgezien daarvan bevat ook de door BdB uitgevoerde berekening van het rendement op een deelneming in aandelenkapitaal fouten. Bij de vaststelling van de bètawaarde kunnen de deelstaatbanken niet worden gelijkgesteld met de zogenoemde kredietbanken met een bovengemiddeld systematisch risico. Er kan beter worden uitgegaan van een duidelijk omlijnde groep: de banken met een DAX-notering. Risicoarme hypotheekvorderingen en vorderingen op gemeenten en interbancaire instellingen maken een groot deel uit van het balanstotaal van Helaba. In het kader van een geobjectiveerde ondernemingswaardering heeft een deskundige voor zeven kredietinstellingen met een qua commercieel risico, commerciële activiteiten, clientèle en omvang vergelijkbare risicostructuur een bètafactor vastgesteld die op 1 januari 1999 op gemiddeld [...] lag, dus duidelijk onder 1. De deskundige is uitgegaan van een marktrendement op lange termijn van 5,0 % en een risicovrije lange rente van 6,0 %. Daarmee komen de kosten van het eigen vermogen op 1 januari 1999 uit op [...] %. De BdB-bewering over rendement op het eigen vermogen van Helaba van 11,66 % op 31 december 1998 berust op een veel te hoge bètafactor en daarnaast op niet meer actuele, historische gegevens. Het renteniveau is in de laatste decennia sterk veranderd en de opmerkingen van BdB over de inflatie en inflatieverwachting zijn in dit verband niet te volgen.

(109) Voorts kan de afgesproken vergoeding tijdens de looptijd van het derdenbelang alleen worden vergeleken met het desbetreffende, veranderende rendement op het aandelenkapitaal en niet met bijvoorbeeld het rendement op het aandelenkapitaal van de onderneming ten tijde van de investering. Niemand zou een eigenaar van de bank het rendement op het eigen vermogen van eind 1998 hebben gegarandeerd en daarmee het risico van rendementsschommelingen op zich hebben genomen.

(110) De BdB-opmerkingen over de hoogte van de aftrek van de herfinancieringskosten zijn niet te volgen. Er mag alleen worden uitgegaan van de nettoherfinancieringskosten als op de ter vergelijking aangehaalde vergoedingen die particuliere kredietinstellingen betalen voor vergelijkbaar kapitaal dat ze op de kapitaalmarkt opnemen, het voor deze instellingen geldende theoretische of effectieve belastingtarief in mindering wordt gebracht. Voor het op de kapitaalmarkten aangetrokken kapitaal wordt overigens regelmatig niet de gehele vergoeding, maar alleen de opslag op de vergoeding aangegeven, die bij instrumenten met een variabele rente en bij een niet-monetaire inbreng overeenkomt met de aansprakelijkheidsvergoeding. De vergoeding voor het derdenbelang van de deelstaat Hessen en de op de markt betaalde vergoeding kunnen dan ook rechtstreeks met elkaar worden vergeleken. De omweg via een fictieve algehele vergoeding voor een fictieve inbreng in geld, waarvan dan de herfinancieringskosten afgetrokken moeten worden, is overbodig en leidt daarnaast tot een veel grotere onzekerheid over de kwantitatieve beoordeling, omdat dan via een aantal stappen geschatte parameters moeten worden ingevoerd.

(111) Anders dan BdB beweert, hoeft geen opslag op de vergoeding te worden betaald. Empirisch is niet bewezen dat op de markt een opslag wordt betaald als het belang erg groot is. Bij particuliere kredietinstellingen die vergelijkbaar kapitaal aantrekken, valt er geen verband te constateren tussen bedrag en vergoeding. De deelstaat heeft juist het afgesproken trapsgewijze model moeten accepteren omdat Helaba voor het ongedeelde bijzondere vermogen in eerste instantie geen bestemming had. Op de markt zou geen investeerder erin geslaagd zijn naast een onmiddellijke vergoeding voor het algehele bedrag ook nog een opslag in de wacht te slepen.

(112) Voorts is het uitgangspunt dat bij deelnemingen in aandelenkapitaal een extra vergoeding moet worden gegeven als wordt afgezien van stemrecht, niet van toepassing op een stille vennootschap. Stille vennoten hebben van rechtswege geen stemrecht. Ook de markt honoreert stille vennoten niet voor het feit dat zij zogenaamd afstand doen van hun mogelijkheden om invloed uit te oefenen.

(113) In beginsel is het juist dat investeerders op de markt wegens het gebrek aan fungibiliteit van hun belegging een hoger rendement ontvangen. Bij de besprekingen die voorafgingen aan de transactie, is dan ook rekening gehouden met het feit dat het derdenbelang van de deelstaat in vergelijking met winstbewijzen een gebrek aan fungibiliteit vertoont. Ook hebben de partijen de onbeperkte looptijd van het derdenbelang door middel van de opslag op de vergoeding van 0,20 % per jaar verdisconteerd. Een particuliere investeerder zou evenwel in aanmerking hebben genomen dat in dit geval geen geld werd belegd, maar een niet te delen vermogen met een bijzondere bestemming dat slechts in niet-monetaire vorm kon worden ingebracht. Als BdB stelt dat er geen markt voor een dergelijke investering bestaat, dan geldt dit niet alleen voor de herbelegging (fungibiliteit), maar ook al voor de eerste belegging. Het is niet aannemelijk dat een particuliere belegger dit in ogenschouw nemend een nog hogere opslag had gevraagd of gekregen als de 0,20 % per jaar die in verband met de onbeperkte looptijd is afgesproken. Daarop wordt door BdB ook niet nader ingegaan of een nadere toelichting gegeven.

(114) Tot slot moet, in tegenstelling tot hetgeen BdB beweert, rekening worden gehouden met het effect van bedrijfsbelastingen. Een derdenbelang in kredietinstellingen wordt in de regel genomen door institutionele beleggers, die de bedrijfsbelasting op de ontvangen vergoeding zelf moeten afdragen. De deelstaat is evenwel vrijgesteld van het betalen van bedrijfsbelasting en zou daarom genoegen nemen met een navenant lagere vergoeding. Ter compensatie heeft de vrijstelling van de deelstaat tot gevolg dat voor de bank een betalingsverplichting ontstaat en zij de bedrijfsbelasting moet afdragen. Het speelt geen rol of deze afdracht aan de deelstaat of aan de gemeente plaatsvindt. Evenmin is het van belang dat de bedrijfsbelasting wordt berekend aan de hand van de belastbare inkomsten — in de regel van de ontvanger van de vergoeding, in dit geval echter van de bank — zolang de bank überhaupt inkomsten heeft. Lijdt zij evenwel verliezen, dan hoeft niet alleen geen bedrijfsbelasting te worden betaald, maar ook geen vergoeding voor het derdenbelang.

(115) Anders dan BdB beweert, betaalt Helaba de vergoeding evenmin aan zichzelf. Ingevolge het besluit van de deelstaat Hessen komt de na belastingen resterende opbrengst uit de belegging van het bijzondere vermogen niet de algemene begroting ten goede, maar krijgt deze ook een bijzondere bestemming om de stimuleringsactiviteiten een extra prikkel te geven. Dit is een kwestie van besteding van de door Helaba aan de deelstaat betaalde middelen.

VI. BEOORDELING VAN DE MAATREGEL

1. STEUNMAATREGEL IN DE ZIN VAN ARTIKEL 87, LID 1, VAN HET EG-VERDRAG

(116) Ingevolge artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag zijn behoudens de afwijkingen waarin het Verdrag voorziet, steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

1.1. STAATSMIDDELEN

(117) Met het nemen van een derdenbelang heeft de deelstaat Hessen besloten tot een vorm van kapitaalinbreng die er in beginsel op neerkwam dat een stimuleringskapitaal van de overheid werd overgedragen aan Helaba om haar eigen vermogen te versterken en daarnaast extra inkomsten te verkrijgen. Afgezien van het feit dat de uit deze leningen terugvloeiende middelen ten goede bleven komen aan het stimuleringskapitaal en daarmee het algemeen nut bleven dienen, was het kapitaal prudentieel erkend en kon Helaba het bij haar commerciële activiteiten dus inzetten als buffer. Daarmee heeft Helaba staatsmiddelen ontvangen.

1.2. BEGUNSTIGING VAN EEN BEPAALDE ONDERNEMING

(118) Om te beoordelen of de overdracht van staatsmiddelen aan een publieke onderneming deze onderneming begunstigt en de overdracht zodoende een steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag kan behelzen, hanteert de Commissie het principe van de investeerder in een markteconomie. Dit principe is door het Hof van Justitie en het Gerecht van eerste aanleg in een reeks rechtszaken aanvaard en nader ingevuld, met name in het WestLB-arrest, dat voor de voorliggende zaak van belang is. (20)

a) Principe van de investeerder in een markteconomie

(119) Volgens dit principe is er geen sprake van een begunstiging van een onderneming wanneer middelen ter beschikking worden gesteld op voorwaarden „waarop een particuliere investeerder het aanvaardbaar zou vinden middelen ter beschikking te stellen van een vergelijkbare particuliere onderneming, aangenomen dat de investeerder onder normale omstandigheden in een vrije-markteconomie handelt”. (21) Daarentegen is er sprake van een begunstiging in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag wanneer de afgesproken vergoeding en/of de financiële positie van de onderneming zodanig zijn dat het niet gerechtvaardigd is binnen een redelijke termijn op een normaal rendement te rekenen.

(120) Het principe van de investeerder in een markteconomie is gelijkelijk van toepassing op alle openbare ondernemingen, ongeacht of ze verlies- of winstgevend zijn. Het Gerecht van eerste aanleg heeft dit standpunt van de Commissie in zijn WestLB-arrest onderschreven. (22)

(121) Bij de toetsing staat dan ook de vraag centraal of een investeerder in een markteconomie kapitaal dat dezelfde kenmerken heeft als het stimuleringskapitaal van de deelstaat Hessen, op dezelfde voorwaarden in Helaba had ingebracht, met name met het oog op het verwachte rendement op de investering.

b) Juridische en economische indeling van het ingebrachte kapitaal

(122) De deelstaat heeft op 31 december 1998 stimuleringskapitaal als derdenbelang ingebracht bestaande uit een leningenportefeuille waarvan de nominale waarde van het aandeel van de deelstaat 6,026 miljard DEM (3,081 miljard EUR) bedroeg en waarvan de contante waarde door deskundigen is vastgesteld op 2,473 miljard DEM (1,264 miljard EUR). BAKred heeft dit kapitaal, zoals hierboven vermeld, prudentieel volledig als basisvermogen erkend. Het kapitaal was echter maar voor een beperkt deel en voor een bedrag dat van jaar tot jaar schommelde, als buffer voor stimuleringsactiviteiten nodig. Dit deel van het derdenbelang had voor Helaba slechts een aansprakelijkheidsfunctie. De rest was voor Helaba goeddeels beschikbaar als buffer voor of ter uitbreiding van haar commerciële activiteiten.

(123) Overeenkomstig haar aanpak bij WestLB stelt de Commissie een passende vergoeding voor het overgedragen stimuleringskapitaal vast aan de hand van de commerciële exploitatiemogelijkheden die dit vermogen Helaba biedt. Zoals aangegeven, wordt voor de vaststelling van een marktconforme vergoeding in dit geval de vergoeding als leidraad genomen die investeerders in een markteconomie zouden vragen als zij een bank dergelijk eigen vermogen ter beschikking stellen.

(124) De klager stelt daarbij dat het bij het kapitaal dat aan Helaba beschikbaar is gesteld, evenals bij de overdracht van het Wfa-vermogen aan WestLB, om een investering gaat die overeenkomsten vertoont met een deelneming in aandelenkapitaal. Duitsland bestrijdt dat. Bij het kapitaal gaat het juist om een derdenbelang, hetgeen op de hoogte van de vergoeding van invloed is.

(125) Duitsland, Helaba en de klager zijn het er wel over eens dat het als derdenbelang ingebrachte stimuleringskapitaal van de deelstaat Hessen basisvermogen vormt. Zij wijzen erop dat de bestemmingsreserve door BAKred als basisvermogen (tier-1-kapitaal) is erkend en daarom alleen met eigen-vermogensinstrumenten kan worden vergeleken die in Duitsland in het jaar van inbreng als basisvermogen waren erkend en die voor Helaba ten tijde van de inbreng concreet beschikbaar waren voor een investering van deze orde van grootte, die duidelijk meer dan 15 % van het basisvermogen omvatte.

(126) De Commissie is het in zoverre eens met de bij de procedure betrokken partijen. Al in haar Beschikking 2000/392/EG betreffende de zaak-WestLB uit 1999 heeft zij in overweging 199 duidelijk gemaakt dat een vergelijking van het eveneens als basisvermogen erkende WfA-vermogen met kapitaalinstrumenten, die slechts als aanvullend vermogen konden worden gebruikt, zoals winstbewijzen en preferente aandelen zonder stemrecht, niet als basis kan dienen voor de bepaling van een passende vergoeding voor het overgedragen kapitaal. Basisvermogen is voor een onderneming van groter nut omdat daarmee tot dezelfde hoogte aanvullend vermogen (bijv. winstbewijzen) kan worden aangetrokken om het eigen vermogen te vergroten. Voorwaarde voor de erkenning als basisvermogen is dat het beschikbaar gesteld kapitaal aan een verhoogd risico is blootgesteld, hetgeen ook in een hogere marktvergoeding voor deze instrumenten tot uiting komt. Een vergelijking met zogeheten aanvullend vermogen, dat maar in beperkte mate voor expansiedoeleinden kan worden ingezet, kan daarom bij voorbaat worden uitgesloten.

(127) Volgens BdB kon Helaba evenwel voor de concrete investering feitelijk alleen kiezen voor de rechtsvorm van nominaal of aandelenkapitaal. Volgens Duitsland kon daarnaast ook worden gekozen voor de rechtsvorm van een derdenbelang met onbepaalde looptijd (perpetual) dat voldoet aan paragraaf 10, lid 4, van de KWG en tegelijk aan de criteria van de zogeheten verklaring van Sydney die waren opgesteld door het Bazelse Comité voor het bankentoezicht van de Bank voor Internationale Betalingen en weer bepalend waren voor de besluitvorming van de Duitse toezichthouder BAKred. De deelstaat Hessen en Helaba hebben dus gekozen voor de rechtsvorm van een derdenbelang met onbepaalde looptijd, dat door de toezichthouder BAKred én door de bevoegde belastingdienst als zodanig is erkend.

(128) Naar het oordeel van de Commissie heeft Duitsland voldoende aangetoond dat de argumentatie van BdB niet steekhoudend is. Deze beweert dat er bij het derdenbelang van de deelstaat Hessen sprake is van een oneigenlijk gebruik van een „normaal” derdenbelang en dat het economisch gezien zoveel overeenkomsten met aandelenkapitaal vertoont dat een investeerder een vergoeding zou hebben geëist die bij dergelijk kapitaal past.

(129) De Commissie neemt er eerst notitie van dat het derdenbelang expliciet als zodanig is overeengekomen tussen de deelstaat Hessen en Helaba en erkend door de bevoegde Duitse autoriteiten. Voordat kan worden gesteld dat er sprake is van oneigenlijk gebruik, zou vast moeten staan dat de bevoegde Duitse autoriteiten het derdenbelang van de deelstaat Hessen ten onrechte als zodanig hebben erkend. Niets wijst daar evenwel op. De Commissie is het in zover met Duitsland eens dat een vaste looptijd of de opzegbaarheid van een derdenbelang vennootschapsrechtelijk of prudentieel gezien geen absolute voorwaarde is voor de erkenning ervan als basisvermogen in de zin van paragraaf 10, lid 4, van de KWG. Voorts meent de Commissie dat de 15 %-grens in de verklaring van Sydney van het Bazelse Comité voor het bankentoezicht alleen bedoeld is voor de erkenning van bepaalde, vooral in de tijd begrensde innovatieve kapitaalinstrumenten als basisvermogen. Omgekeerd kan daaruit evenwel niet worden geconcludeerd dat innovatieve kapitaalinstrumenten met een permanent karakter niet als basisvermogen erkend mogen worden of ook onder deze bovengrens vallen. Duitsland heeft uitgebreid aangetoond dat ook particuliere banken in de afgelopen jaren in de praktijk innovatieve kapitaalinstrumenten met een permanent karakter voor meer dan 15 % als basisvermogen hebben kunnen gebruiken.

(130) De Commissie acht ook de door BdB genoemde selectiecriteria niet steekhoudend genoeg. Risicoanalytisch gezien is het derdenbelang van de deelstaat Hessen in typologisch opzicht eerder te vergelijken met een „normaal” derdenbelang dan met aandelenkapitaal. De Commissie is het ook in dit opzicht met Duitsland eens.

(131) Voor de Commissie is in dit verband van essentieel belang dat het derdenbelang van de deelstaat Hessen én ander op de kapitaalmarkt opgenomen „normaal” kapitaal, dat wil zeggen derdenbelang met een vaste looptijd, bij insolventie vóór het aandelenkapitaal terugbetaald moeten worden en dat de investeerder dus het bij faillissement aan de schuldeisers uitgekeerde gedeelte krijgt, terwijl deze bij een deelneming in het aandelenkapitaal met lege handen blijft staan. Duitsland heeft op basis van een toegezonden juridisch rapport betoogd dat in de overeenkomst was vastgelegd dat het derdenbelang van de deelstaat Hessen tijdens de looptijd ervan bij insolventie of liquidatie, voorzover het niet door verliezen was aangetast of verloren was gegaan, uit een eventueel resterend tegoed zou worden terugbetaald, en wel vóór het aandelenkapitaal.

(132) Bovendien krijgt de deelstaat Hessen evenals een investeerder die een derdenbelang voor bepaalde duur verwerft, de gehele vergoeding die is afgesproken, voorzover de onderneming tenminste geen verlies maakt, terwijl een investeerder die een belang verwerft in aandelenkapitaal alleen recht heeft op een dividenduitkering als winstdeling. Ook in dit opzicht is het derdenbelang van de deelstaat Hessen een typisch derdenbelang in de zin van paragraaf 10, lid 4, van de KWG.

(133) Evenmin overtuigt het BdB-bezwaar dat het derdenbelang alleen al kan worden gelijkgesteld met aandelenkapitaal omdat dit belang op lange termijn heeft geleid tot een verhoging van het basisvermogen van Helaba met bijna 50 %. Eerst moet in dit verband worden gewezen op de faseregeling die de deelstaat Hessen en Helaba zijn overeengekomen en die erop neerkomt dat Helaba in de 1999 tot en met 2002 overeenkomstig haar feitelijke kapitaalbehoefte slechts een jaarlijks stijgend deel van het als buffer te gebruiken basisvermogen daadwerkelijk als buffer voor kernactiviteiten kon inzetten. Bovendien wijst de Commissie er uitdrukkelijk op dat ook in de zaak WestLB de grote omvang van de kapitaalinbreng wel een aanwijzing vormde, maar als zodanig geen bewijs vormde dat het hier om aandelenkapitaal ging. In WestLB-beschikking 2000/392/EG en in de nieuwe beschikking van 20 oktober 2004 is de Commissie op basis van een algemene evaluatie tot de slotsom gekomen dat de te beoordelen transactie overwegend overeenkomsten vertoont met een deelneming in aandelenkapitaal. Daar is bijvoorbeeld een belangrijk aspect geweest dat het Wfa-vermogen evenals aandelenkapitaal bij insolventie of liquidatie aan het volledige verliesrisico was blootgesteld. Bovendien heeft de Commissie in de zaak WestLB er ook rekening mee gehouden dat ten tijde van de inbreng van het Wfa-vermogen in 1991, anders dan ten tijde van de plaatsing van het derdenbelang van de deelstaat Hessen bij Helaba in 1998, de markt voor hybride basisvermogensinstrumenten in Duitsland nog niet ontwikkeld was en een kredietinstelling als WestLB een vergelijkbaar bedrag aan basisvermogen op de markt alleen via aandelenkapitaal had kunnen aantrekken. In 1998 tot en met 2002 had Helaba ook probleemloos in haar geraamde kapitaalbehoefte kunnen voorzien door op de markt periodiek kleinere derdenbelangen van institutionele beleggers aan te trekken.

(134) Verder wijst BdB erop dat met het derdenbelang van de deelstaat Hessen de buffer aan aandelenkapitaal op slechts 50 % uitkwam, terwijl bij particuliere kredietinstellingen het aandeel van de hybride instrumenten in het basisvermogen minder dan 20 % en daarmee de buffer aan aandelenkapitaal meer dan 80 % bedraagt. Een institutionele belegger zou volgens BdB niet bereid zijn geweest tot een inbreng van dezelfde orde van grootte gezien het hoge aandeel ervan in het totale basisvermogen. Duitsland heeft bevestigd dat het aandeel van het derdenbelang in het basisvermogen in 2003, dus na het bereiken van de laatste fase in het faseringsmodel, [...] % en het aandeel van alle derdenbelangen (dus niet alleen het belang van de deelstaat Hessen) in datzelfde jaar [...] % bedroeg. Toch kan daaruit niet zonder meer worden afgeleid dat een institutionele belegger geen vergelijkbaar derdenbelang had genomen vanwege het hoge aandeel ervan in het totale eigen vermogen. Duitsland heeft kunnen aantonen dat deelstaatbanken doorgaans in ruimere mate, dat wil zeggen ook boven de 15 %-grens gebruikmaken van derdenbelangen als instrument om basisvermogen te verwerven, en wel voornamelijk bij de garanten van de bank zelf, maar ook van derde investeerders. Zo lag volgens Duitsland het totaal aan derdenbelangen in 2003 bij [...] (23) op 72 %, bij [...] (24) i op 39 %, bij [...] (25) ii op 33 %, bij [...] (26) v op 39 % en bij [...] (27) op 42 % (28). Dit aandeel van hybride instrumenten ligt zo hoog omdat de deelstaatbanken op grond van hun publiekrechtelijke structuur geen kapitaal mogen aantrekken op de aandelenmarkten. Verder lijkt een investeerder bij een deelstaatbank eerder bereid te zijn een kleinere buffer aan aandelenkapitaal op de koop toe te nemen, omdat zo'n bank op andere werkterreinen opereert die geringere risico's meebrengen en zijn kapitaal daarmee aan een al met al geringer risico is blootgesteld. In het geval van Helaba, die zelf binnen de groep van de genoemde deelstaatbanken beschouwd kan worden als een kredietinstelling met een relatief gering risico, kan de Commissie daarom niet uitsluiten dat een institutionele belegger ondanks de buffer aan aandelenkapitaal van (niet meer dan) zo'n 50 % een vergelijkbare investering in de vorm van een derdenbelang had gedaan.

(135) Voorts heeft de Commissie diepgaand onderzocht in hoever het permanente karakter van het belang, dat wil zeggen het feit dat het van onbepaalde duur is en van de kant van de deelstaat niet opzegbaar is, van invloed is op de hier te verrichten risicoanalyse.

(136) Volgens BdB bestaan er op de kapitaalmarkt geen hybride instrumenten voor onbepaalde duur en zijn investeerders in beginsel alleen bereid tot investeringen in hybride eigenvermogensinstrumenten met een vaste looptijd of in instrumenten waarvan kan worden verwacht dat ze worden terugbetaald, omdat anders het vergoedingspercentage wordt verhoogd (zogeheten step-up) of omdat het instrument op een bepaald tijdstip in een andere beleggingsvorm wordt omgezet. Step-up-clausules zouden daarbij voor de crediteur (uitgevende instelling) een sterke economische prikkel vormen om het derdenbelang terug te betalen. Daarmee wordt een perpetual met een step-up-clausule feitelijk een instrument met een vaste looptijd. Afgezien daarvan zouden alleen particuliere investeerders beleggen in innovatieve basisvermogensinstrumenten.

(137) Daar stellen Duitsland en Helaba tegenover dat investeerders ook bij perpetuals met step-up rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de „afgesproken” terugbetaling tegen de verwachting uitblijft op het moment dat de step-up-clausule van kracht wordt, en dus met het risico dat de lening een permanent karakter krijgt. Daarvoor bestaan drie redenen: ten eerste heeft alleen de crediteur (uitgevende instelling) het recht om het belang op te zeggen, ten tweede hangt de terugbetaling op het afgesproken tijdstip af van de economische situatie van de uitgevende instelling op het moment dat de step-up-clausule van kracht wordt, en ten derde moet de toezichthouder met de opzegging instemmen en wordt deze toestemming alleen verleend als de crediteur op het moment van opzegging over een prudentieel comfortabel toetsingsvermogen beschikt dan wel op de markt een vervangende transactie afsluit. Verder blijken ook institutionele beleggers te investeren in hybride instrumenten met onbepaalde looptijd en zonder step-up. Daarvoor geeft Duitsland als voorbeeld een achtergestelde lening voor onbepaalde duur van Air Canada uit 1987. Het is de Commissie gebleken dat deze lening inderdaad niet over een step-up-regeling beschikt. Verder heeft Duitsland betoogd dat bij de vergoedingen rekening wordt gehouden met opzeggingsrechten, maar dat er niet sprake is van een ruime bandbreedte.

(138) Voor de Commissie is in het kader van de beoordeling vooral van belang dat het permanente karakter van het derdenbelang in deze zaak in de eerste plaats een risico voor de investeerder is, die rentestijgingen op de markt niet kan „meenemen” omdat deze geen opzegmogelijkheid heeft, maar ook niet vast kan rekenen op een step-up. Het permanente karakter vormt evenwel geen risico bij insolventie of liquidatie. Kortom, de Commissie is op basis van de marktbeschijving van Duitsland tot het oordeel gekomen dat ook het permanente karakter van het belang geen reden is om het referentieproduct derdenbelang niet als zodanig, maar als aandelenkapitaal aan te merken. Overigens zal de Commissie later nog nagaan of vanwege het permanente karakter een opslag op de op de markt gangbare vergoeding voor een derdenbelang moet worden betaald.

(139) Al met al kan worden vastgesteld dat er geen twijfel over kan bestaan dat er bij de inbreng in het geval van Helaba juridisch sprake is van een derdenbelang dat veel meer overeenkomsten vertoont met andere derdenbelangen dan met aandelenkapitaal. Volgens de Commissie zijn er derhalve niet voldoende aanwijzingen dat er sprake is van een oneigenlijk juridisch gebruik van een derdenbelang voor een inbreng van kapitaal dat in werkelijkheid economisch gezien aandelenkapitaal vormt. Bij de vergoeding voor het desbetreffende kapitaalinstrument wordt dan ook uitgegaan van een „normaal” derdenbelang, dat wil zeggen derdenbelangen voor bepaalde duur die op de markt voorkom