Ontwerp van een richtlijn van de Commissie tot wijziging van Richtlijn 90/388/EEG teneinde ervoor te zorgen dat telecommunicatie- en kabeltelevisienetten die eigendom van eenzelfde exploitant zijn, gescheiden juridische eenheden vormen (98/C 71/05)

(Voor de EER relevante tekst)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, inzonderheid op artikel 90, lid 3,

Overwegende hetgeen volgt:

(1) Op grond van Richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28. Juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten (1), laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 96/19/EG (2), dienen de lidstaten bijzondere en uitsluitende rechten voor telecommunicatiediensten en -infrastructuren vóór 1 januari 1998 geleidelijk te hebben afgeschaft, waarbij aan sommige lidstaten aanvullende overgangsperioden zijn toegekend. Meer in het bijzonder behelst artikel 4, zoals gewijzigd bij Richtlijn 95/51/EG van de Commissie (3) de volgende bepalingen: "de lidstaten trekken alle beperkingen op de beschikbaarstelling van transmissiecapaciteit via kabeltelevisienetten in en staan het gebruik van kabelnetten toe voor het verstrekken van telecommunicatiediensten, met uitzondering van spraaktelefoondiensten" en "dragen er zorg voor dat de onderlinge verbinding tussen kabeltelevisienetten en het openbare telecommunicatienet voor dat doel is toegestaan, inzonderheid de verbinding met huurlijnen, en dat de beperkingen inzake de rechtstreekse onderlinge verbinding van kabeltelevisienetten door kabeltelevisie-exploitanten worden opgeheven".

(2) In Richtlijn 95/51/EG worden betreffende ondernemingen waaraan lidstaten het recht hebben toegekend zowel kabeltelevisie- als telecommunicatienetten aan te leggen, twee problemen aan de orde gesteld. Ten eerste wordt daarin vastgesteld dat deze ondernemingen in een positie verkeren waarin zij niet worden aangezet om gebruikers te winnen voor het net dat het best geschikt is voor het aanbieden van de betrokken dienst. In dit verband werd opgemerkt dat de invoering van eerlijke mededinging vaak specifieke maatregelen zal vereisen, waarbij rekening wordt gehouden met de concrete omstandigheden op de betrokken markten. Ten tijde van de vaststelling van Richtlijn 95/51/EG kwam de Commissie tot de gevolgtrekking dat de nationale autoriteiten het best in staat zijn te bepalen welke maatregelen het meest geschikt zijn en in het bijzonder of een scheiding van beide activiteiten onontbeerlijk is. Ten tweede kwam de Commissie tot de gevolgtrekking dat in de vroege stadia van de liberalisering van de telecommunicatiesector nauwlettend toezicht op kruissubsidiëring en een doorzichtige boekhouding van wezenlijk belang zijn. Daarom wordt in artikel 2 van Richtlijn 95/51/EG van de lidstaten verlangd dat zij telecommunicatieorganisaties die kabeltelevisie-infrastructuur aanbieden, voor de verrichting via elk net en voor de activiteiten van de exploitant als leverancier van telecommunicatiediensten een gescheiden boekhouding opleggen. Eveneens wordt opgemerkt dat de lidstaten op zijn minst een duidelijke scheiding van de boekhouding van de beide soorten activiteiten dienen op te leggen, maar dat een volledige structurele scheiding in feite voorkeur verdient.

(3) Tegelijkertijd merkte de Commissie op dat, indien de komst van een concurrerend systeem voor het aanbieden van de betrokken diensten aan huis zou uitblijven, zij opnieuw zou moeten nagaan of een gescheiden boekhouding ter voorkoming van misbruiken toereikend is, en zou moeten beoordelen of een dergelijke gemeenschappelijke bepaling niet tot een beperking van het potentiële aanbod van transmissiecapaciteit leidt ten nadele van de aanbieders van diensten in het betrokken gebied, dan wel of bijkomende maatregelen noodzakelijk zijn. In dit verband behelst Richtlijn 95/51/EG in artikel 2, derde alinea, een opdracht voor de Commissie om vóór 1 januari 1998 van de gevolgen van het gezamenlijke aanbod van kabeltelevisie- en van openbare telecommunicatienetten door eenzelfde exploitant in het licht van de doelstellingen van die richtlijn een algemene beoordeling te geven.

(4) De onderhavige richtlijn is gebaseerd op de beoordeling die de Commissie in overeenstemming met artikel 2 van Richtlijn 95/51/EG heeft verricht. Ter voorbereiding van deze beoordeling is opdracht gegeven tot het verrichten van twee studies inzake de gevolgen voor de mededinging op de telecommunicatie- en multimediamarkten van, enerzijds, het aanbieden van zowel telecommunicatie- als kabeltelevisienetten door eenzelfde dominerende exploitant, en, anderzijds, de beperkingen op het gebruik van telecommunicatienetten voor het aanbieden van kabeltelevisiediensten. In deze studies werd met name geconcludeerd dat de situatie waarin het eigendom van zowel telecommunicatie- als kabeltelevisienetten in handen van één enkele onderneming is, zonder een sterke mate van concurrentie op de markten voor lokale toegang tot vertraging van de naar een volledige multimediainfrastructuur voerende ontwikkeling leidt, zulks ten nadele van consumenten, dienstverrichters en de Europese economie als geheel.

(5) De Commissie heeft een mededeling betreffende de overeenkomstig de Richtlijnen 95/51/EG en 96/19/EG uitgevoerde beoordeling vastgesteld (4). In deze beoordeling stelde de Commissie vast dat de optimale ontwikkeling van telecommunicatie- en multimediamarkten van vier factoren afhangt: concurrentie ten aanzien van diensten, concurrentie ten aanzien van infrastructuur, verbetering van de infrastructuur, en andere vormen van innovatie. De Commissie constateerde dat in de Gemeenschap het aanbieden van zowel telecommunicatie- als kabeltelevisiediensten door één enkele exploitant voor nieuwe marktdeelnemers tot een ongelijke uitgangspositie ten opzichte van de dominerende telecommunicatie-exploitanten leidt. Dit zal een aanzienlijke rem op de optimale ontwikkeling van de telecommunicatiemarkten betekenen.

(6) Het EG-Verdrag, en met name artikel 90 ervan, vertrouwt de Commissie de taak toe van toezicht op de naleving door de lidstaten van hun verplichtingen uit hoofde van het Gemeenschapsrecht ten aanzien van de openbare bedrijven en de ondernemingen die bijzondere of uitsluitende rechten genieten. Op grond van artikel 90, lid 3, kan de Commissie de uit dit artikel voortvloeiende verplichtingen nader omschrijven en verduidelijken en in dat verband de voorwaarden vaststellen die nodig zijn om de Commissie in staat te stellen daadwerkelijk de haar bij die bepaling opgedragen toezichthoudende taak te vervullen.

(7) De meeste Europese telecommunicatieorganisaties zijn nog steeds onder staatszeggenschap staande ondernemingen. Hoewel het Gemeenschapsrecht de bepaling bevat dat bijzondere en uitsluitende rechten voor de aanbieding van telecommunicatienetten en -diensten worden afgeschaft, zullen de telecommunicatieorganisaties voorts ook na de datum van volledige liberalisering nog bijzondere rechten in de zin van Richtlijn 90/388/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 94/46/EG (5), blijven genieten op het gebied van radiofrequenties die voor telecommunicatienetten en radio-omroepcapaciteit worden gebruikt. Dit vloeit voort uit het feit dat de telecommunicatieorganisaties nog steeds de rechten behouden op het gebruik van radiofrequenties die in het verleden aan deze organisaties op andere dan objectieve, evenredige en niet-discriminerende voorwaarden zijn verleend. Deze vergunningen zijn wettelijke voordelen die de positie van deze exploitanten versterken en voor het vermogen van andere ondernemingen om op het gebied van telecommunicatie-infrastructuur met de telecommunicatieorganisaties te concurreren een aanzienlijke invloed blijven hebben. Deze telecommunicatie-exploitanten zijn bijgevolg ondernemingen die onder artikel 90, lid 1, van het Verdrag vallen.

(8) De meeste lidstaten hebben maatregelen genomen waarbij aan de telecommunicatieorganisaties bijzondere of uitsluitende rechten zijn verleend om kabeltelevisienetten aan te bieden. De rechten kunnen de vorm aannemen van een uitsluitende of van een niet-uitsluitende licentie, waarbij het aantal licenties anders dan op basis van objectieve, evenredige en niet-discriminerende criteria wordt beperkt.

(9) Artikel 86 van het Verdrag verbiedt elk gedrag door één of meer ondernemingen met een machtspositie dat op misbruik van die machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan neerkomt.

(10) In gevallen waarin de lidstaten het recht om kabeltelevisienetten aan te leggen en te exploiteren hebben toegekend aan een telecommunicatieorganisatie die op de markt voor diensten met gebruikmaking van telecommunicatie-infrastructuur een machtspositie inneemt, mist deze telecommunicatieorganisatie aansporing om zowel haar openbare telecommunicatienet met kleine bandbreedte als haar kabeltelevisienet met grote bandbreedte technisch te verbeteren teneinde te komen tot een geïntegreerd breedbandcommunicatienet ("full-service network"), dat spraak, gegevens en beelden met grote bandbreedte kan bieden.

Met andere woorden, een dergelijke organisatie wordt in een positie gebracht waarin het in een belangenconflict verkeert, aangezien elke verbetering van betekenis van ofwel haar telecommunicatienet ofwel haar kabeltelevisienet tot zakelijke verliezen voor het andere netwerk kan leiden. Onder deze omstandigheden zou het wenselijk zijn het eigendom van de beide netten in twee afzonderlijke ondernemingen onder te brengen, omdat de gecombineerde eigendom van beide netten deze organisaties ertoe brengt de komst van nieuwe, geavanceerde communicatiediensten te vertragen, en daarmee de technische vooruitgang beperkt ten kosten van de gebruikers, hetgeen in strijd is met artikel 90, lid 1, in samenhang met artikel 86, tweede alinea, onder b), van het Verdrag.

Alle lidstaten dienen echter ten minste ervoor te zorgen dat telecommunicatieorganisaties die voor het aanbieden van kabeltelevisienetten bijzondere of uitsluitende rechten hebben, de exploitatie van die netten in een gescheiden juridische eenheid onderbrengen.

(11) Deze gevolgtrekking vindt verdere steun in de volgende overwegingen. Wanneer de lidstaten een onderneming het bijzondere of uitsluitende recht verlenen om kabeltelevisienetten aan te leggen in het geografische gebied waar deze onderneming reeds openbare telecommunicatienetten aanbiedt, is het waarschijnlijk dat zich uiteenlopende vormen van mededingingsbeperkend gedrag zullen voordoen, tenzij wordt zorggedragen voor een voldoende mate van doorzichtigheid in de activiteiten van de ondernemingen.

Niettegenstaande Gemeenschapsrechtelijke vereisten betreffende een boekhoudkundige scheiding, waarvan een aantal eerst in werking traden met de tenuitvoerlegging van het pakket van algemene maatregelen tot openstelling van de telecommunicatiemarkten van de Gemeenschap, in de meeste lidstaten per 1 januari 1998, heeft deze scheiding in situaties waarin als gevolg van gecombineerde eigendom ernstige belangenconflicten bestaan, niet de noodzakelijke waarborgen tegen alle vormen van mededingingsbeperkend gedrag kunnen bieden. Bovendien zal boekhoudkundige scheiding slechts de financiële stromen doorzichtiger maken, terwijl een vereiste van gescheiden juridische eenheden tot een grotere doorzichtigheid van de activa en de kosten en tot een betere controle op de winstgevendheid en op het beheer van de activiteiten op het gebied van kabelnetten zal leiden. Het aanbieden van telecommunicatie- en van kabeltelevisienetten zijn verwante activiteiten. De positie van een exploitant op een van deze markten heeft gevolgen voor zijn positie op de andere markt, en het toezicht op de activiteiten op deze markten wordt hierdoor bemoeilijkt. Wanneer een dominerende telecommunicatieorganisatie bovendien belangen heeft op het gebied van kabeltelevisie, zal dit vanwege de financiële slagkracht van de telecommunicatie-exploitant een ontmoedigende uitwerking op andere ondernemingen hebben. Ook zijn de financiële vooruitzichten van een nog aan te leggen kabeltelevisienet onzeker voor een niet reeds op de telecommunicatie- of betaaltelevisiemarkten gevestigde onderneming.

Het is derhalve essentieel dat een dominerende telecommunicatieorganisatie haar activiteiten op het gebied van kabeltelevisienetten zodanig organiseert, dat hierop toezicht kan worden uitgeoefend, teneinde te waarborgen dat deze organisatie haar middelen niet op een zodanige wijze gebruikt dat van haar positie misbruik wordt gemaakt. Tijdens de cruciale fase van de volledige openstelling van de sector voor mededinging is een juridische scheiding tussen de exploitatie van het openbaar geschakelde telecommunicatienet en de exploitatie van het kabeltelevisienet van de telecommunicatieorganisaties een minimumvereiste om de naleving van artikel 90 te waarborgen. Om deze voorzichtigheid te bewerkstelligen, moeten de netten worden geëxploiteerd in gescheiden juridische eenheden, die echter in beginsel wel dezelfde eigenaar mogen hebben. Aan het vereiste van een juridische scheiding zou derhalve worden voldaan indien de kabeltelevisieactiviteiten van een telecommunicatieorganisatie aan een volle dochteronderneming van deze organisatie zouden worden overgedragen.

(12) De Commissie zal van geval tot geval onderzoeken of het in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel is om van afzonderlijke lidstaten te verlangen dat zij aanvullende maatregelen nemen.

In specifieke gevallen zou kunnen worden besloten tot maatregelen als het openstellen van de kabelexploitant voor deelnemingen van derden, of de verplichting die eenheid volledig te verkopen.

(13) De distributie van voor het algemene publiek bestemde audiovisuele programma's via telecommunicatienetten en de inhoud van deze programma's blijven onderworpen aan specifieke regels die de lidstaten in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht dienen vast te stellen en dienen derhalve niet onder de bepalingen van deze richtlijn te vallen.

(14) Richtlijn 90/388/EEG dient bijgevolg dienovereenkomstig te worden gewijzigd.

(15) De lidstaten dienen zich te onthouden van de invoering van nieuwe maatregelen die ten doel of ten gevolge hebben dat het met deze richtlijn beoogde doel in gevaar wordt gebracht,

HEEFT DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD:

Artikel 1

Artikel 9 van Richtlijn 90/388/EEG wordt vervangen door de volgende tekst:

"Artikel 9

De lidstaten dragen ervoor zorg dat telecommunicatieorganisaties, waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten toekennen voor relevante radiofrequenties of waarover zij zeggenschap uitoefenen en die op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt een kabeltelevisienet exploiteren, hiervoor niet dezelfde juridische eenheid gebruiken als voor hun openbare telecommunicatienet.".

Artikel 2

De lidstaten verstrekken de Commissie uiterlijk negen maanden na de inwerkingtreding van deze richtlijn de nodige informatie om de Commissie in staat te stellen na te gaan of artikel 1 van de onderhavige richtlijn is nageleefd.

Artikel 3

Deze richtlijn treedt in werking op de twintigste dag volgende op die van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen.

Artikel 4

Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten.

(1) PB L 192 van 24.7.1990, blz. 10.

(2) PB L 74 van 22.3.1996, blz. 13.

(3) PB L 256 van 26.10.1995, blz. 49.

(4) PB C . . . van . . . , blz. . . .

(5) PB L 268 van 19.10.1994, blz. 15.