BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE

van 8 juli 1999

betreffende de aanvraag van Duitsland voor een overgangsregeling op grond van artikel 24 van Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit

(Kennisgeving geschied onder nummer C(1999) 1551/4)

(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)

(1999/794/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit(1), en met name op artikel 24,

Na de lidstaten van de aanvraag van Duitsland in kennis te hebben gesteld,

Overwegende hetgeen volgt:

I. DE FEITEN

1. Procedure

(1) Bij brief van 30 juli 1997 heeft het Duitse ministerie van Economische Zaken de Commissie onder meer verzocht om haar standpunt ten aanzien van de invoering van een beschermingsclausule voor elektriciteitsproductie uit bruinkool in de Duitse "Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts".

(2) Bij brief van 22 september 1997 heeft de Commissie geantwoord en opgemerkt dat een beschermingsclausule die een eventuele weigering van toegang tot het net inhoudt, een afwijking van het recht op toegang van artikel 17 van de richtlijn is en daarom niet gebaseerd kan worden op artikel 8, lid 4, van de richtlijn, maar moet worden aangemeld volgens de procedure van artikel 24 van de richtlijn ("overgangsregelingen").

(3) Bij brief van 12 februari 1998 heeft het Duitse ministerie van Economische Zaken een aanvraag voor een overgangsregeling op grond van artikel 24 van de richtlijn ingediend in verband met de bepaling van artikel 4, lid 3 ("Neue Länder"), van de Duitse "Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts", die is gepubliceerd in het Bundesgesetzblatt van 28 april 1998(2) en de daaropvolgende dag in werking is getreden.

(4) Op 14 juli 1998 hebben vertegenwoordigers van de Commissie de feiten ter plaatse bij het ministerie van Economische Zaken in Bonn bestudeerd. Het ministerie bevestigde dat het de aanvraag van 12 februari 1998 als definitief beschouwt en dat er afgezien van de in de aanvraag vermelde beschermingsclausule voor bruinkool geen andere overgangsregelingen zijn in het kader waarvan de regering steun denkt te verlenen. De Commissie heeft om aanvullende informatie gevraagd betreffende de ontwikkeling van de bruinkoolsector in de nieuwe deelstaten en over de contractuele verhouding tussen de betrokken partijen, die de basis vormt van de verplichtingen als bedoeld in artikel 24, lid 1, van Richtlijn 96/92/EG.

(5) Deze inlichtingen heeft het ministerie van Economische Zaken bij brief van 11 september 1998 verstrekt.

(6) Bovendien hebben, in overeenstemming met het ministerie van Economische Zaken, rechtstreekse contacten plaatsgevonden tussen de Commissie en het voornaamste betrokken bedrijf, Vereinigte Energiewerke AG (VEAG). VEAG heeft zijn standpunt in een brief van 28 januari 1999 aan de Commissie uiteengezet. Op 12 februari 1999 hebben VEAG en de Commissie in Brussel vergaderd. Per fax van 23 maart 1999 heeft VEAG een rapport ingediend, getiteld "Stellungnahme zur Beurteilung der Notwendigkeit der Braunkohleschutzklausel" (evaluatie van de noodzaak van de beschermingsclausule voor bruinkool), dat het door een accountantskantoor had laten opstellen.

2. Structuur en ontwikkeling van de elektriciteitssector in de nieuwe deelstaten

(7) De transmissie van elektriciteit in de nieuwe deelstaten wordt verzorgd door VEAG. VEAG is ook de grootste elektriciteitsproducent in de nieuwe deelstaten, met een aandeel van ongeveer 60 % van de totale productie. VEAG produceert 92 % van zijn elektriciteit uit bruinkool. De distributie van elektriciteit wordt georganiseerd door 15 regionale distributiebedrijven (die veelal eigendom zijn van VEAG of van de aandeelhouders van VEAG). Bovendien beschikken verscheidene gemeenten over eigen plaatselijke distributiebedrijven, die ook productie-installaties bezitten. De structuur van het elektriciteitsnet in de nieuwe deelstaten omvat dus evenals in de rest van Duitsland maximaal drie niveaus: 1. het hoogspanningsnet van VEAG, 2. de middenspanningsnetten van de regionale distributiebedrijven en 3. de laag- of middenspanningsnetten van de gemeentelijke distributiebedrijven.

(8) In de periode tussen de economische en monetaire unie van Duitsland (1 juli 1990) en de politieke hereniging (3 oktober 1990) werd op 22 augustus 1990 het "Stromvertrag" gesloten. De contractpartijen waren de toenmalige Duitse Democratische Republiek en de Treuhandanstalt (een bij wet van 17 juni 1990 opgerichte overheidsorganisatie belast met de privatisering van Oost-Duitse staatsbedrijven) enerzijds en Bayernwerk AG, PreussenElektra AG en RWE Energie AG anderzijds. In het contract is de structuur van de elektriciteitssetor in de nieuwe deelstaten na de hereniging vastgelegd. De vroegere Oost-Duitse energiecentrales en transmissielijnen zijn verkocht aan VEAG, een op 12 december 1990 door de Treuhandanstalt opgerichte joint venture. VEAG was voor 75 % in handen van de drie grootste West-Duitse elektriciteitsbedrijven, RWE Energie AG (26,25 %), PreussenElektra AG (26,25 %) en Bayernwerke AG (22,5 %). De resterende 25 % was in het bezit van vier andere Duitse transmissienetbeheerders via de holding EBH GmbH.

(9) Als integrerend onderdeel van het koopcontract met de Treuhandanstalt heeft VEAG (preciezer gezegd de drie voornaamste aandeelhouders in 1990) zich ertoe verbonden de elektriciteitsproductie uit bruinkool in stand te houden en grote investeringen te doen ten behoeve van de modernisering van deze sector en de aanpassing aan hogere milieunormen. Deze verplichtingen van VEAG werden vastgelegd in een parallel contract van 27 augustus 1990 tussen het consortium Bayernwerk AG, PreussenElektra AG en RWE Energie AG (aandeelhouders van VEAG) en de regionale elektriciteitsbedrijven. Dit contract werd later bevestigd in een reeks bilaterale contracten met een looptijd van 20 jaar tussen VEAG en de regionale elektriciteitsbedrijven. Volgens deze contracten moeten de regionale distributiebedrijven gedurende 20 jaar 70 % van hun elektriciteitsverbruik (dus de door hen verkochte elektriciteit) van VEAG afnemen tegen een op de volledige kosten gebaseerde prijs. De distributeurs werden geacht eventuele meerkosten aan de eindverbruikers door te berekenen.

3. Ontwikkeling van de bruinkoolwinning

(10) In 1997 produceerde VEAG 46,6 TWh elektriciteit uit bruinkool, dat is ongeveer 60 % van de totale elektriciteitsproductie van 77,5 TWh in de nieuwe deelstaten. De overige 40 % wordt in de nieuwe deelstaten opgewekt door gemeentelijke producenten, zelfopwekking en opwekking door onafhankelijke producenten. De productie van de bruinkoolmijnen in 1997 bedroeg 73,8 miljoen ton, waarvan 54,3 miljoen ton door VEAG werd afgenomen voor elektriciteitsproductie. Vóór de hereniging in 1989 produceerden de Oost-Duitse bruinkoolmijnen 300 miljoen ton. Sindsdien is de productiecapaciteit geleidelijke teruggebracht tot het huidige niveau.

(11) De bruinkoolwinning in de nieuwe deelstaten wordt verzorgd door twee grote bedrijven. Mibrag (Mitteldeutsche Braunkohle) werd in 1993 geprivatiseerd en verkocht aan een Engels-Amerikaans consortium (PowerGen, NRJ Energy en Morrison Knudsen). Laubag (Lausitzer Braunkohle) werd verkocht aan een Duits consortium, dat voor 55 % in handen was van Rheinbraun AG/RWE, voor 30 % van PreussenElektra AG en voor 15 % van Bayernwerke AG. Laubag en VEAG hebben dus gemeenschappelijke aandeelhouders.

(12) In 1989 waren in de bruinkoolwinning 138800 werknemers werkzaam en in de elektriciteitsproductie 30499. Sindsdien is de werkgelegenheid drastisch gedaald en bedraagt nu 16400 in de bruinkoolwinning en 8163 in de elektriciteitsproductie van VEAG. Met nog 5000 werknemers die indirect van de bruinkoolwinning en de elektriciteitsproductie afhankelijk zijn, zijn in totaal zo'n 30000 werknemers afhankelijk van de bruinkoolsector.

(13) Sinds 1990 heeft VEAG 13 miljard DEM in de modernisering van de bruinkoolcentrales geïnvesteerd. Er is 2 miljard DEM geïnvesteerd in de bruinkoolwinning. In het totale investeringsplan van VEAG is hier tot 2001 20 miljard DEM voor uitgetrokken.

(14) Tijdens het bezoek van 14 juli 1998 heeft het Duitse ministerie van Economische Zaken op grond van bovenstaande cijfers het volgende verklaard:

- een verdere daling van het gebruik van bruinkool voor elektriciteitsproductie zou de bruinkoolwinning in haar geheel in gevaar brengen;

- een essentiële reden voor het Duitse energiebeleid om bruinkool te beschermen is de continuïteit van de voorziening op de lange termijn. Het Duitse energiebeleid moet de toenemende afhankelijkheid van geïmporteerd aardgas afwegen tegen de nadelen van het gebruik van brandstoffen uit eigen land, zoals bruinkool.

4. De openstelling van de Duitse elektriciteitsmarkt voor concurrentie: de tenuitvoerlegging van Richtlijn 96/92/EG

(15) De Duitse "Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts" is op 29 april 1998 in werking getreden. Deze wet legt Richtlijn 96/92/EG ten uitvoer. Daarbij is gekozen voor toegang voor derden op basis van onderhandelingen, waarbij de distributeurs tot 2005 de status van exclusieve koper kunnen krijgen. Met deze wet is de markt meteen voor 100 % opengesteld: er is geen drempel om in aanmerking te komen, alle eindverbruikers en distributeurs zijn de jure in aanmerking komende afnemers.

(16) Krachtens het geliberaliseerde systeem van de nieuwe Duitse wet kunnen dus alle in aanmerking komende afnemers in de nieuwe deelstaten (alle eindverbruikers en alle distributeurs) contracten voor leveringen van buiten het VEAG-net sluiten. In verband echter met de situatie die zou ontstaan als een groot aantal verbruikers hun toevlucht zou nemen tot andere leveranciers, waardoor het voor VEAG steeds moeilijker, zo niet onmogelijk, zou worden om zijn uit bruinkool geproduceerde elektriciteit af te zetten, voorziet artikel 4, lid 3, van de wet in een overgangsregeling.

5. De door de Duitse regering aangemelde overgangsregeling

(17) In de kennisgeving van 12 februari 1998 en de aanvullende informatie van 11 september 1998 wordt de volgende overgangsregeling omschreven.

(18) De basis van de overgangsregeling is het investeringsprogramma van VEAG voor de nieuwbouw en modernisering van bruinkoolgestookte elektriciteitscentrales, met een budget van 20 miljard DEM, dat omstreeks 2000 zal zijn afgerond. Het investeringsprogramma van VEAG maakt deel uit van de verbintenis van VEAG in het contract van 22 augustus 1990 tussen de toenmalige Duitse Democratische Republiek en de Treuhandanstalt enerzijds en Bayernwerk AG, PreussenElektra AG en RWE Energie AG (later VEAG) anderzijds. Het investeringsprogramma van VEAG moet ook worden gezien tegen de achtergrond van de afnameverplichting voor 20 jaar in het contract van 27 augustus 1990 tussen het consortium van Bayernwerk AG, PreussenElektra AG en RWE Energie AG (later VEAG) en de regionale elektriciteitsbedrijven, alsmede de latere, daarmee verband houdende bilaterale contracten tussen VEAG en de regionale elektriciteitsbedrijven.

(19) De voorgestelde overgangsregeling biedt de mogelijkheid de toegang tot het net voor in aanmerking komende afnemers te weigeren, op de in artikel 4, lid 3, van de "Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts" vastgelegde voorwaarden: "(1) Bij de beoordeling of het weigeren van de toegang tot het net voor het leveren van elektriciteit aan afnemers in de deelstaten Berlijn, Brandenburg, Mecklenburg-Voorpommern, Saksen, Saksen-Anhalt en Thuringen overeenkomstig artikel 1, leden 6 en 7, ontoelaatbaar is dan wel misbruik, discriminatie of oneerlijke belemmering inhoudt zoals gedefinieerd in artikel 22, lid 4, en artikel 26, lid 2, van de Wet inzake concurrentiebeperking, zal bijzondere aandacht geschonken worden aan de noodzaak om in deze deelstaten een voldoende groot aandeel van de elektriciteit uit bruinkool te produceren.

(2) Het ministerie van Economische Zaken brengt aan de Bundestag in 2002 verslag uit over de gevolgen van deze bepaling voor de energieproductie uit bruinkool en over de trend in de elektriciteitsprijs in de in lid 1 genoemde deelstaten. Voorzover deze regeling op grond van dat verslag niet tot 31 december 2005 wordt verlengd, vervalt deze overgangsbepaling op 31 december 2003.".

(20) In principe komen in de nieuwe deelstaten dus, evenals in de rest van Duitsland, alle afnemers in aanmerking. Wanneer echter een groot aantal van deze afnemers besluit bij nieuwe leveranciers te kopen, zal de omzet van de distributeurs, die gebonden zijn aan de 70 %-afnameverplichting van VEAG, dalen waardoor zij minder elektriciteit bij VEAG zullen aankopen. Dat betekent dat het marktaandeel van VEAG zelf kleiner zou worden, waardoor het moeilijk wordt de bruinkoolaankopen en de elektriciteitsproductie daaruit op peil te houden. Als dit gebeurt kan VEAG, en volgens de wet ook de distributeurs, besluiten in aanmerking komende afnemers de toegang tot het net te weigeren, zodat de afnemers de facto gedwongen worden de duurdere, uit bruinkool geproduceerde elektriciteit bij VEAG te kopen. Iedere weigering kan door het Bundeskartellamt onderzocht worden en dit beslist of de weigering redelijk en nodig was gelet op de noodzaak om de bruinkoolproductie in stand te houden.

II. JURIDISCHE BEOORDELING

1. Rechtsgrond: artikel 24 van Richtlijn 96/92/EG

(21) De Duitse kennisgeving van 12 februari vraagt expliciet een overgangsregeling op grond van artikel 24 van Richtlijn 96/92/EG aan. Zij bevat echter ook een verklaring dat de Duitse regering van oordeel is dat de regeling van artikel 4, lid 3, van de Duitse wet al onder artikel 8, lid 4, van Richtlijn 96/92/EG valt. Aanvankelijk had de regering deze bepaling in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel van maart 1997 gerechtvaardigd op grond van artikel 8, lid 4, van de richtlijn (prioritaire inschakeling van brandstof uit eigen land van maximaal 15 %). Deze zienswijze werd ook gegeven in de officiële aanvraag van 12 februari 1998 voor de overgangsregeling op grond van artikel 24 van de richtlijn.

(22) Artikel 8, lid 4, van de richtlijn is echter niet van toepassing op de aangemelde regeling.

(23) Artikel 8, lid 4, van Richtlijn 96/92/EG luidt als volgt: "Een lidstaat kan om redenen van continuïteit van de voorziening bepalen dat prioriteit wordt gegeven aan de inschakeling van stroomproductie-eenheden die primaire brandstofenergiebronnen uit eigen land gebruiken, voorzover het hierbij gaat om hoeveelheden die per kalenderjaar niet meer bedragen dan 15 % van de totale primaire energie die nodig is voor de productie van de in de betrokken lidstaat verbruikte elektriciteit.".

(24) Hoewel de elektriciteit uit bruinkool uit de nieuwe deelstaten minder dan 15 % van de totale elektriciteitsproductie in Duitsland vertegenwoordigt, is dit wel zo'n 60-70 % van de in de nieuwe deelstaten geproduceerde elektriciteit. Dit hoge percentage is niet gelijkmatig over Duitsland gespreid met simpelweg een inschakelingsverplichting overeenkomstig artikel 8, lid 4, van de richtlijn, maar is lokaal beschermd doordat afnemers die gebruik willen maken van de mogelijkheid om via toegang tot het net elders te kopen - een essentiële eis van de richtlijn zoals gedefinieerd in hoofdstuk VII daarvan - de toegang tot het net kan worden geweigerd.

(25) De prioriteitsregel van artikel 8, lid 4, kan in geen geval toestaan dat toegang of transmissie wordt geweigerd. De regeling van artikel 8, lid 4, beperkt zich er uitdrukkelijk toe dat kan worden bepaald dat maximaal 15 % van de elektriciteit uit bronnen uit eigen land moet worden geproduceerd. Artikel 8, lid 4, moet evenals lid 3 van dat artikel worden beschouwd als een specifieke prioriteitsregel in het kader van het algemene beginsel van rangorde van prestatie zoals bepaald in lid 2 van artikel 8. Het huidige mechanisme om eventueel de toegang tot het net te weigeren voor bilaterale afnamecontracten tussen in aanmerking komende afnemers en producenten valt duidelijk buiten de toepassingssfeer van deze bepaling.

2. De eisen van artikel 24

(26) Artikel 24, leden 1 en 2, van Richtlijn 96/92/EG, in het licht van het EG-Verdrag, vereist dat bij het in aanmerking nemen van een verzoek om een overgangsregeling de volgende elementen door de Commissie worden onderzocht.

2.1. Eisen betreffende de aard van de desbetreffende verplichtingen of garanties van werking

(27) 1. Het bestaan van een verplichting of garantie van werking moet bewezen worden.

2. De verplichting of garantie van werking moet vóór 20 februari 1997 zijn aangegaan of gegeven.

3. Tussen de inwerkingtreding van de richtlijn en het niet kunnen naleven van de verplichting moet een causaal verband worden aangetoond.

2.2. Eisen betreffende de voorgestelde maatregelen om de desbetreffende doelstellingen te verwezenlijken

(28) 1. De maatregelen in het kader van de overgangsregeling moeten binnen de toepassingssfeer vallen van de ontheffingen van de hoofdstukken IV, VI en VII van Richtlijn 96/92/EG.

2. De overgangsregeling moet van beperkte duur zijn en gebonden zijn aan de datum waarop de desbetreffende verplichtingen of garanties van werking verstrijken.

3. De overgangsregeling moet de minst beperkende maatregelen toepassen die redelijkerwijs nodig zijn voor het bereiken van de doelstellingen, die zelf legitiem moeten zijn. Bij haar besluit over deze kwesties moet de Commissie onder andere rekening houden met de omvang van het betrokken net, het niveau van koppeling van het net en de structuur van de elektriciteitsindustrie.

3. Beoordeling van de Duitse overgangsregeling

3.1. Eisen betreffende de aard van de desbetreffende verplichtingen of garanties van werking

(29) De in deze beschikking weergegeven informatie over de werkelijke en contractuele situatie ten tijde van de Duitse hereniging in 1990 is gebaseerd op de beschrijving van de desbetreffende contracten van het Duitse ministerie van Economische Zaken in zijn brief van 11 september 1998. Hierin worden twee reeksen contracten genoemd:

i) het contract van 22 augustus 1990 tussen de Duitse Democratische Republiek en de Treuhandanstalt enerzijds en Bayernwerk AG, PreussenElektra AG en RWE Energie AG anderzijds;

ii) het contract van 27 augustus 1990 tussen het consortium van Bayernwerk AG, PreussenElektra AG en RWE Energie AG (later VEAG) enerzijds en de regionale elektriciteitsbedrijven anderzijds, alsmede de latere, daarmee verband houdende bilaterale contracten tussen VEAG en de regionale elektriciteitsbedrijven.

(30) De kernverplichting in de zin van artikel 24, lid 1, is de investeringsverplichting van Bayernwerk AG, PreussenElektra AG en RWE Energie AG, vertegenwoordigd in VEAG, op basis van het Stromvertrag van 22 augustus 1990. VEAG heeft niet alleen de productie- en transmissieactiva overgenomen, maar zich in het kader van het contract verbonden tot een investeringsprogramma van 20 miljard DEM ten behoeve van de modernisering van de bruinkoolsector.

(31) Deze investeringsverbintenis was gebaseerd op een situatie met een gegarandeerde minimumafname van elektriciteit op lange termijn, waardoor de investeringen konden worden afgeschreven. Daartoe is het centrale Stromvertrag aangevuld met stroomafnameovereenkomsten voor 20 jaar met de distributeurs.

(32) Toen VEAG zich dus in 1990 tot deze investering verbond, deed het dit op basis van gegarandeerde stroomafnameovereenkomsten voor 20 jaar, die zelf gebaseerd waren op, of gewaarborgd door, het leveringsmonopolie aan gebonden afnemers, wat immers de situatie was voordat de Duitse elektriciteitsmarkt in april 1998 geliberaliseerd werd.

(33) De Duitse regering is van oordeel dat deze investeringsverbintenis in het geliberaliseerde stelsel wellicht niet kan worden nagekomen als zij niet beschermd wordt door de mogelijkheid om tot en met 2003 de toegang te weigeren. Gevreesd wordt namelijk dat uit bruinkool geproduceerde elektriciteit duurder zal zijn dan uit andere bronnen geproduceerde elektriciteit, vooral door de omvangrijke investeringen van VEAG in verband met de modernisering. Als dit juist is en VEAG dus niet in staat is de nodige efficiëntieverbeteringen door te voeren om tegen marktprijzen te kunnen concurreren, zullen de aankopen van de distributeurs die via de afnameverplichting van 70 % aan VEAG gebonden zijn, dalen doordat in aanmerking komende afnemers elders gaan inkopen, waardoor de omzet van VEAG zal dalen. Er is in dit geval dus inderdaad sprake van een vóór de inwerkingtreding van de richtlijn aangegane verplichting of gegeven garantie inzake werking voor VEAG, die als gevolg van de inwerkingtreding van de richtlijn wellicht kan worden nagekomen.

(34) Derhalve is de Commissie van oordeel:

1. dat er een verplichting of garantie in de zin van artikel 24, lid 1, van de richtlijn bestaat;

2. dat deze verplichtingen of garanties inzake werking vóór de inwerkingtreding van de richtlijn zijn aangegaan of gegeven;

3. dat het noodzakelijke causale verband tussen de onmogelijkheid om de verplichting na te komen en de invoering van de richtlijn voldoende is bewezen voor de verplichting van VEAG in verband met de investering in de bruinkoolproductiecapaciteit. Er mag van uitgegaan worden dat Bayernwerk AG, PreussenElektra AG en RWE Energie AG deze verplichting om in bruinkoolwinning te investeren niet zouden zijn aangegaan als zij destijds niet hadden kunnen rekenen op een gegarandeerde afname, die voortvloeide uit de destijds gebonden markt. Verder mag worden aangenomen dat de volledige liberalisering, waarbij alle afnemers in aanmerking komende afnemers in de zin van de richtlijn zijn, heel goed zou kunnen leiden tot een situatie waarin VEAG niet meer in staat is het investeringsprogramma van 20 miljard DEM - dat loopt tot 2000 - tot een einde te brengen als er geen overgangsregeling wordt ingevoerd.

3.2. Eisen betreffende de voorgestelde maatregelen om de desbetreffende doelstellingen te verwezenlijken

(35) 1. De desbetreffende maatregelen moeten binnen de toepassingssfeer vallen van de ontheffingen van de hoofdstukken IV, VI en VII van Richtlijn 96/92/EG

(36) De Duitse overgangsregeling betreft uitsluitend de beschermingsclausule van artikel 4, lid 3, van de "Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts". Zij geeft de transmissienetbeheerders het recht om de toegang tot het net per geval te weigeren teneinde een voldoende afname van elektriciteit van de bruinkoolgestookte elektriciteitscentrales te waarborgen. Het weigeren van de toegang teneinde een voldoende afname van elektriciteit uit bruinkoolgestookte elektriciteitscentrales te beschermen valt niet onder artikel 17, lid 5, van Richtlijn 96/92/EG, dat alleen betrekking heeft op een gebrek aan de nodige transmissie- of distributiecapaciteit en gegronde redenen in verband met meegedeelde openbaredienstverplichtingen zoals gedefinieerd in artikel 3 van die richtlijn. Duitsland heeft geen openbaredienstverplichtingen overeenkomstig artikel 3 van de richtlijn meegedeeld.

(37) Derhalve is de Duitse overgangsregeling een afwijking van artikel 17, lid 5, in hoofdstuk VII van de richtlijn. Een dergelijke afwijking valt onder de in artikel 24, lid 2, genoemde maatregelen. Artikel 24 is dus van toepassing.

(38) 2. De overgangsregeling moet van beperkte duur zijn en gebonden zijn aan de datum waarop de desbetreffende verplichtingen of garanties van werking verstrijken

(39) De Duitse overgangsregeling is van beperkte duur, namelijk tot 31 december 2003. De wet biedt de mogelijkheid van verlenging tot 31 december 2005, afhankelijk van het resultaat van een verslag van het Duitse ministerie aan de Bundestag in 2002 over het effect van de overgangsregeling op de elektriciteitsproductie uit bruinkool en de trend in de elektriciteitsprijs in de nieuwe deelstaten.

(40) De Commissie gaat er derhalve van uit dat deze beschikking betrekking heeft op een overgangsregeling tot 31 december 2003. Mocht Duitsland in 2002 besluiten de overgangsregeling tot 31 december 2005 te verlengen, dan moet het voor die periode een aanvullende aanvraag om verlenging van de overgangsregeling bij de Commissie indienen.

(41) Hoewel de Commissie op dit moment niet overweegt de bij deze beschikking verleende ontheffing van de richtlijn te verlengen, is het niet volledig uitgesloten dat zij dat alsnog zal doen. Het is echter moeilijk voor te stellen hoe zo'n verlenging verenigbaar met de richtlijn zou kunnen zijn als zij van lange duur is en bijvoorbeeld nog na 2005 wordt voortgezet. Dit is echter nu niet aan de orde.

(42) 3. De overgangsregeling moet de minst beperkende maatregelen toepassen die redelijkerwijs nodig zijn om de legitieme doelstellingen te verwezenlijken, daarbij onder andere rekening houdend met de omvang van het betrokken net, het niveau van koppeling van het net en de structuur van de elektriciteitsindustrie.

3.1. Legitieme doelstellingen:

(43) De doelstelling van de regeling in kwestie is VEAG in staat te stellen zijn aangegane verplichtingen inzake investering in de bruinkoolsector na te komen en aan de in verband met deze verplichtingen gewekte verwachtingen te voldoen. Ter aanvulling heeft Duitsland nog twee argumenten naar voren gebracht die de doelstelling van de overgangsregeling rechtvaardigen. Ten eerste de specifieke economische situatie van de nieuwe deelstaten en de noodzaak van een uit sociaal en milieuopzicht aanvaardbare herstructurering van de energiesector in deze regio. Een verdere daling van het gebruik van bruinkool voor elektriciteitsproductie zou de bruinkoolwinning in haar geheel in gevaar brengen. Ten tweede brengt Duitsland naar voren dat de maatregelen nodig zijn in verband met de continuïteit van de voorziening op lange termijn. Voortzetting van het gebruik van uit bruinkool geproduceerde elektriciteit maakt deel uit van het algehele Duitse energiebeleid, dat tracht de toenemende afhankelijkheid van geïmporteerd aardgas af te wegen tegen de nadelen uit milieu- en kostenoogpunt van het gebruik van brandstoffen uit eigen land, zoals bruinkool.

(44) Op grond van deze drie overwegingen is de Commissie van oordeel dat de door Duitsland nagestreefde doelstellingen legitiem zijn.

3.2. De minst beperkende maatregelen, onder andere rekening houdend met de omvang van het betrokken net, het niveau van koppeling van het net en de structuur van de elektriciteitsindustrie:

(45) Krachtens de nieuwe Duitse wet kunnen alle in aanmerking komende afnemers (alle eindverbruikers en alle distributeurs) contracten voor leveringen van buiten het VEAG-net sluiten. Artikel 4, lid 3, van de Duitse wet is bedoeld om een eventuele beperking te stellen aan de aankoop van elektriciteit van buiten het VEAG-net die ernstige consequenties zou hebben voor de voortzetting van de exploitatie van bruinkoolgestookte elektriciteitscentrales.

(46) In de praktijk kan niet worden uitgesloten dat dit gebeurt. Volgens de Duiste regering is de door VEAG uit bruinkool geproduceerde elektriciteit niet alleen duurder dan elektriciteit uit andere bronnen, zoals aardgas, maar ook duurder dan uit bruinkool geproduceerde elektriciteit in de West-Duitse deelstaten. Het geringe concurrentievermogen van de Oost-Duitse bruinkoolsector houdt verband met de afschrijving van de grote investeringen met het oog op de modernisering. Aangezien dit grotendeels vaste kosten zijn, zou een sterke daling van de elektriciteitsomzet van VEAG de lasten voor de overblijvende afnemers verzwaren.

(47) Als de omzet van VEAG sterk zou dalen doordat in aanmerking komende afnemers elders gaan kopen, zou dit zoals gezegd de elektriciteitsproductie uit bruinkool in gevaar brengen en zou VEAG mogelijk zijn verplichtingen inzake investering en modernisering niet meer kunnen nakomen. De overgangsregeling zou het bedrijf de mogelijkheid geven om in aanmerking komende afnemers de toegang tot het transmissienet te weigeren. Die in aanmerking komende afnemers zouden dus gedwongen worden om duurdere, uit bruinkool geproduceerde elektriciteit bij VEAG te blijven afnemen.

(48) De Commissie is van oordeel dat Duitsland voldoende heeft aangetoond dat de overgangsregeling een mogelijke maatregel is om de doelstellingen in kwestie te bereiken. De praktijk in andere lidstaten heeft echter geleerd dat er andere mogelijkheden zijn om het probleem van gestrande kosten op te lossen. Daarom moet zorgvuldig worden nagegaan of de Duitse overgangsregeling de minst beperkende maatregel toepast die redelijkerwijs nodig is om de doelstelling in kwestie te verwezenlijken.

(49) De Duitse regering is van mening dat in het licht van de speciale situatie waar het hier om gaat, de gekozen oplossing minder beperkend voor de handel en concurrentie is dan het alternatief, namelijk bij wet vastgestelde vaste quota voor bruinkool, mogelijk gefinancierd uit een heffing op het totale elektriciteitsverbruik in Duitsland. Dit houdt verband met de tijdelijke aard van de steunregeling en het feit dat het niet mogelijk is om uit te maken of de bescherming eigenlijk wel nodig zal zijn. Het voorstel biedt alleen de mogelijkheid dat het Bundeskartellamt bij de beslechting van een geschil over een weigering van toegang naast andere argumenten, met name capaciteitsbeperkingen, ook het aspect bruinkool in aanmerking neemt. Volgens de regering zal dit er maar zelden toe leiden dat de toegang geweigerd wordt en in principe bestaat die mogelijkheid slechts tot 2003. Verder heeft deze methode het voordeel dat er niet aan de contracten tussen VEAG en de regionale distributeurs wordt getornd. Derhalve, zo wordt naar voren gebracht, treden er bij de door de Duitse regering gevolgde weg alleen marktverstoringen op indien en voorzover dat nodig is.

(50) Gezien de specifieke omstandigheden van het geval en met name i) de geringe omvang van het betrokken gebied in vergelijking met het hele Duitse net, ii) de onzekerheid over de vraag of bescherming eigenlijk wel nodig is en iii) de strikt beperkte tijdschaal is de Commissie van oordeel dat een dergelijke regeling inderdaad een redelijke manier is om de doelstellingen in kwestie te verwezenlijken. Er kan niet worden aangetoond dat andere regelingen, bijvoorbeeld gebaseerd op heffingen, gezien de uitzonderlijke situatie die hier beschouwd wordt de handel en concurrentie minder zouden beperken dan de aangemelde overgangsregeling.

(51) Wel moeten twee voorbehouden gemaakt worden ten aanzien van bepaalde details van de aangemelde overgangsregeling, namelijk ten eerste de mogelijkheid dat regionale transmissie- of distributienetbeheerders krachtens deze regeling toegang tot het net weigeren en ten tweede de noodzaak om te waarborgen dat er duidelijk gedefinieerde, niet-discriminerende, transparante en controleerbare criteria zijn voor dit recht om de toegang te weigeren.

3.2.1. De mogelijkheid voor regionale transmissie- of distributienetbeheerders om toegang tot het net te weigeren

(52) Artikel 4, lid 3 van de Duitse wet beperkt het recht om toegang tot het net te weigeren niet specifiek tot VEAG. Daardoor kunnen ook regionale transmissie- of distributienetbeheerders, onder voorbehoud van goedkeuring achteraf door het Bundeskartellamt, deze bepaling toepassen en de toegang tot hun netten weigeren. In feite is dit echter alleen een zaak voor VEAG in verband met zijn verbintenis tot investering in de elektriciteitsproductie. De regionale elektriciteitsbedrijven produceren geen elektriciteit uit bruinkool [...](3) hun enige verplichting is om 70 % van hun afzet bij VEAG te betrekken). Daarom lijkt het niet nodig dat de regionale transmissie- en distributiebedrijven toestemming krijgen om de toegang tot het net te weigeren op grond van de noodzaak om de bruinkoolsector te beschermen.

(53) Ten eerste kunnen de regionale transmissie- en distributiebedrijven niet uitmaken of dalende elektriciteitsverkopen aan hun afnemers, met als gevolg dalende aankopen bij VEAG, de totale elektriciteitsproductie uit bruinkool van VEAG werkelijk in gevaar zullen brengen. Dat kan alleen VEAG, dat de aankopen van alle distributeurs en individuele in aanmerking komende afnemers kan overzien. Ten tweede hebben de distributeurs geen rechtstreeks of commercieel belang bij de bruinkoolproductie, zodat een eventueel door hen noodzakelijk geachte beperking van de toegang tot het net eerder commerciële redenen zou hebben dan de noodzaak om de bruinkoolproductie in stand te houden. In combinatie met het feit dat de regionale transmissie- en distributiebedrijven in de praktijk niet kunnen uitmaken of dalingen in hun eigen verkoop de totale opwekking van elektriciteit uit bruinkool bij VEAG in gevaar zouden brengen, is het daarom niet juist om regionale transmissie- en distributiebedrijven toe te staan op deze gronden toegang tot het net te weigeren. Daarom zou alleen VEAG, op grond van een verplichting in de zin van artikel 24, lid 1, van de richtlijn, zich op deze beschermingsclausule mogen beroepen.

(54) Bovendien zou het de marktpositie van de in aanmerking komende afnemers aanmerkelijk verzwakken als zij niet alleen met een geschil over de toegang met de transmissienetbeheerder geconfronteerd kunnen worden, maar wellicht zelfs met twee geschillen, één betreffende het distributienet en één betreffende het transmissienet.

(55) Een volgend punt dat hierbij door Duitsland naar voren gebracht is, betreft aankopen door distributeurs van elektriciteit die buiten de nieuwe deelstaten is geproduceerd, waarbij alleen het laag- en middenspanningsnet betrokken zou zijn. VEAG zou over deze "import" niet ingelicht worden en er dus geen rekening mee kunnen houden bij de planning van de toekomstige bruinkoolproductieniveaus, die uitgaat van de te verwachten "binnenlandse" vraag. Indien deze "import" via het laag- en middenspanningsnet aanmerkelijk zou worden, zou de afzet van de distributeurs dalen. Daardoor zouden deze distributeurs minder bij VEAG aankopen, waardoor ook de afzet van VEAG zou dalen. De Commissie heeft dit argument in overweging genomen, maar is van oordeel dat het op zichzelf geen reden is om de distributie- en transmissiebedrijven de mogelijkheid te geven de toegang tot het net op middellange termijn te weigeren in verband met de noodzaak om de bruinkoolsector te beschermen. Ten eerste kan, aangezien deze "import" uitsluitend via het laag- en middenspanningsnet kan plaatsvinden, volstrekt niet als bewezen worden beschouwd dat deze stromen naar verwachting een aanmerkelijke omvang zullen bereiken. Ten tweede kan dit probleem opgelost worden op een manier die minder beperkend is voor de handel en concurrentie dan de mogelijkheid om toegang tot het net op regionaal niveau te weigeren.

(56) Zo kan Duitsland een procedure invoeren waardoor regionale bedrijven verplicht worden VEAG op de hoogte te stellen van transmissiecontracten op het niveau van de regionale netbeheerders die indirect van invloed kunnen zijn op de elektriciteitsproductie uit bruinkool van VEAG. Daardoor zou VEAG hiermee in zijn algehele planning rekening kunnen houden en het zelf bij het weigeren van toegang kunnen laten meewegen. Om echter Duitsland de mogelijkheid te geven om te onderzoeken of dergelijke bijkomende maatregelen nodig zijn teneinde VEAG in staat te stellen zijn verplichtingen inzake de productie van elektriciteit uit bruinkool na te komen, en om de regionale distributiebedrijven een passende aanpassingstermijn voor de invoering van deze commerciële druk te bieden, acht de Commissie het juist om deze voorwaarde op een later tijdstip te doen ingaan (zie hierna onder punt 3.2.3).

3.2.2. Duidelijk gedefinieerde, niet-discriminerende, transparante en controleerbare criteria

(57) De Commissie beschouwt het weigeren van toegang als een zware maatregel, die lijnrecht staat tegenover een van de voornaamste doelstellingen van de richtlijn, namelijk het scheppen van de mogelijkheid van concurrentie voor de levering van elektriciteit door invoering van toegang tot het net. Tegen deze achtergrond is het van belang dat de beschermingsclausule voor bruinkool in alle gevallen restrictief wordt toegepast en dat daarbij duidelijk gedefinieerde, niet-discriminerende transparante en controleerbare criteria worden gehanteerd. De Commissie is van oordeel dat de formulering van artikel 4, lid 3, van de Duitse wet hier niet haar behoren aan voldoet. Daarom acht de Commissie het nodig om te waarborgen dat in het kader van de betrokken procedures voor regelgeving en beslechting van geschillen aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. Deze voorwaarden zijn:

(58) 1. Het weigeren van toegang moet per geval worden beoordeeld en de toegang mag niet a priori of stelselmatig worden geweigerd, en voorts moet elke weigering uitvoerig door VEAG gemotiveerd worden in het licht van de noodzaak om de bruinkoolproductie op een adequaat peil te houden.

(59) 2. Ook in de nieuwe deelstaten moet een minimale openstelling van de markt gegarandeerd worden, zodat er in de praktijk al een systeem van toegang tot het net tot stand kan komen, al zal dat als gevolg van de overgangsregeling in een langzamer tempo gebeuren dan het door de richtlijn voorgeschreven minimum. Gegarandeerd moet dus worden dat een minimumsegment in aanmerking komende afnemers een onbeperkt recht krijgt om van leverancier te veranderen, ondanks de legitieme belangen van VEAG.

(60) Bij gebreke van zo'n waarborg bestaat het risico dat er in de betrokken periode in de nieuwe deelstaten weinig concurrentie tot stand komt en met name dat VEAG weinig druk ondervindt om de efficiëntie te verbeteren en zijn prijzen te verlagen. Op dit moment wordt zo'n 60 % van de elektriciteit voor VEAG geproduceerd en 40 % door gemeenten en zelfopwekkers. Ook als zelfs maar een klein aantal in aanmerking komende afnemers besluit elders in te kopen, zal dit onvermijdelijk en waarschijnlijk onmiddellijk de productie uit bruinkool van VEAG onder druk zetten, zij het in beperkte mate. Om deze druk te weerstaan zal het bedrijf zijn efficiëntie en concurrentievermogen moeten vergroten, wil het niet het risico lopen zijn marktaandeel te zien dalen. In plaats van echter de kosten te drukken en de prijzen te verlagen kan VEAG - bij gebreke van een bepaald aantal onmiskenbaar in aanmerking komende afnemers - ertoe overgaan stelselmatig alle verzoeken om toegang van derden van de hand te wijzen teneinde zijn marktaandeel te behouden en daarmee de productie uit bruinkool in stand te houden. De mogelijkheid van een dergelijke benadering van VEAG wordt geschraagd door de conclusies van het rapport "Stellungnahme zur Beurteilung der Notwendigkeit der Braunkohleschutzklausel" dat VEAG door het accountantskantoor PWC Deutsche Revision (zie hierna) heeft laten opstellen.

(61) 3. Hoewel de Duitse regering naar voren heeft gebracht dat een minimale openstelling van de markt en marktwerking gegarandeerd worden doordat toepassing van de bruinkoolclausule van artikel 4, lid 3, voor elk geval apart moet worden beschouwd, meent de Commissie ten eerste dat artikel 4, lid 3, hiervoor geen adequate garanties biedt en ten tweede dat het niet in overeenstemming is met de eis van duidelijk gedefinieerde en controleerbare criteria, die nodig zijn om uit te maken of een verzoek om toegang tot het net aanvaardbaar is dan wel moet worden afgewezen. De Commissie heeft deze bezwaren al bij brief van 22 september 1997 aan het Duitse ministerie van Economische Zaken kenbaar gemaakt. Er moeten zulke duidelijk gedefinieerde en controleerbare criteria worden vastgelegd, zodat afnemers van te voren kunnen nagaan of zij van hun recht op toegang tot het net gebruik zullen kunnen maken en eventuele discriminatie bij de toepassing als gevolg van de ruime beoordelingsvrijheid bij de individuele beoordeling van elk verzoek wordt vermeden.

(62) Het lijkt billijk dat bij het afwegen van de motivering van een weigering van toegang tegen het recht van in aanmerking komende afnemers om hun leverancier te kiezen, er rekening mee gehouden wordt of de in aanmerking komende afnemer zelf gebonden is aan een langlopende afnameverplichting: zo kan in het geval van distributeurs die zelf gebonden zijn aan een afname van 70 % bij VEAG bijzondere aandacht geschonken worden aan het belang om te zorgen voor een voldoende afname van uit bruinkool geproduceerde elektriciteit; bij een in aanmerking komende afnemer zonder specifieke langlopende afnameverplichting daarentegen dient het accent te liggen op de toegang tot concurrerende elektriciteitsprijzen. Het is van belang hierbij op te merken dat VEAG en de regionale distributiebedrijven vaak verwante of geassocieerde bedrijven zijn of dezelfde aandeelhouders hebben. Om grote industriële eindafnemers toegang te geven tot concurrerende elektriciteitsprijzen bepaalt artikel 19, lid 3, van de richtlijn dat ondanks een zekere beoordelingsmarge van de lidstaten bij het vaststellen van segmenten van afnemers om een minimale openstelling van de markt te bereiken, alle eindverbruikers die meer dan 100 GWh per jaar verbruiken (op basis van het verbruik op de locatie en met inbegrip van zelfopwekking) in de categorie in aanmerking komende afnemers moeten worden opgenomen. Daarom is de Commissie van oordeel dat ten minste dit segment van afnemers(4) een duidelijke garantie moet krijgen dat hun eventuele verzoeken om toegang tot de markt niet op grond van artikel 4, lid 3, van de Duitse wet worden geweigerd.

(63) Dit zou transparant zijn en eventuele discriminatie voorkomen. Aldus kan een juist evenwicht gevonden worden tussen de noodzaak om de bruinkoolproductie in Duitsland adequaat en effectief te beschermen en de noodzaak om te waarborgen dat de concurrentiekrachten - het hoofddoel van de richtlijn - voldoende werkzaam kunnen zijn om alle bedrijven ertoe aan te zetten hun efficiëntie te vergroten en de prijzen te verlagen.

3.2.3. Inwerkingtreding van deze beschikking

(64) Teneinde ervoor te zorgen:

- dat, als dat nodig geacht wordt, passende maatregelen kunnen worden genomen om te waarborgen dat de verkoop van elektriciteit aan in aanmerking komende afnemers, die alleen via het laag- en middenspanningsnet van de regionale distributeurs wordt doorgegeven, geen nadelige invloed heeft op de verplichtingen van VEAG inzake de elektriciteitsproductie uit bruinkool, en om de regionale distributeurs de mogelijkheid te bieden om zich op de invoering van dergelijke concurrentie voor te bereiden, alsmede

- dat VEAG zich aan de nieuwe situatie ten opzichte van afnemers met een jaarlijks verbruik van meer dan 100 GWh kan aanpassen,

lijkt het juist dat een passende termijn geboden wordt voordat de onder 3.2.1 en 3.2.2, 3 genoemde voorwaarden van toepassing worden.

(65) Opgemerkt moet worden dat de omstandigheden die de Duitse regering ertoe gebracht hebben voor deze overgangsregeling te kiezen en de daarmee nagestreefde doelstellingen van bijzondere aard zijn en niet karakteristiek voor de andere regelingen die op grond van artikel 24 van de richtlijn bij de Commissie zijn aangemeld. Deze regeling vloeit immers met name voort uit de ingrijpende heropbouw van de energiesector in de nieuwe deelstaten na de hereniging en de omvangrijke, gelokaliseerde regionale en werkgelegenheidsproblemen waarmee dit gepaard gaat. In deze omstandigheden is het vooral van belang dat een juist evenwicht gevonden wordt tussen de noodzaak dat VEAG een redelijke concurrentiedruk ondervindt en de noodzaak om te waarborgen dat VEAG zijn verplichtingen inzake investeringen en aankoop van bruinkool kan nakomen. Deze beschikking is derhalve wat haar aard en doelstellingen betreft uiterst specifiek in vergelijking met de goedgekeurde of onlangs bestudeerde overgangsregelingen van andere lidstaten. De andere regelingen hebben betrekking op de noodzaak of de doelstelling om het voortbestaan en het concurrentievermogen van bestaande ondernemingen te waarborgen, en niet op de wederopbouw en grootschalige modernisering van een hele regionale elektriciteitssector.

(66) Tegen deze achtergrond acht de Commissie het juist dat er een overgangsperiode van twee jaar komt tussen de bekendmaking van deze beschikking en de inwerkingtreding van de in artikel 2, punten 2 en 3, hierna vastgelegde voorwaarden. Deze periode zal VEAG en de regionale distributeurs de gelegenheid geven om de nodige maatregelen te nemen teneinde de eventuele extra concurrentiedruk als gevolg van deze beschikking op te vangen.

3.2.4. Verdere overwegingen

(67) 1. Om de eventuele gevolgen van deze beschikking en met name de onder 3.2.1 en 3.2.2, 3 genoemde voorwaarden op het concurrentievermogen en het voortbestaan van VEAG te beperken zal deze beschikking twee jaar na de vaststelling ervan worden herzien. Deze herziening zal worden gebaseerd op een verslag van de Duitse regering over de ervaring met de toepassing van artikel 4, lid 3, van de Duitse wet en de toepassing van de aanvullende voorwaarde 3 van deze beschikking. Als het aandeel eindafnemers die feitelijk overgestapt zijn naar een elektriciteitsleverancier die niet op basis van bruinkool uit de nieuwe deelstaten produceert, omvangrijk blijkt en het voortbestaan van VEAG in gevaar brengt, zal de Commissie deze beschikking en met name, indien nodig, voorwaarde 3 herzien.

(68) 6. Om voldoende transparantie te waarborgen acht de Commissie het verder noodzakelijk dat de toepassing en interpretatie van artikel 4, lid 3, van de Duitse wet nauwlettend gevolgd wordt. Daarom moeten alle beslissingen van een Duitse instantie voor geschillenbeslechting of regelgeving waarin een weigering van toegang op grond van artikel 4, lid 3, van de Duitse wet voorwaardelijk of onvoorwaardelijk wordt goedgekeurd, aan de Commissie worden meegedeeld.

3.2.5. Beoordeling van de argumenten van VEAG

(69) Ter ondersteuning van de argumenten die VEAG in zijn brief van 28 januari 1999 en op de op 12 februari in Brussel gehouden bijeenkomst met de Commissie heeft geformuleerd, heeft het bedrijf een rapport "Stellungnahme zur Beurteilung der Notwendigkeit der Braunkohleschutzklausel" overgelegd, dat het door het accountantskantoor PWC Deutsche Revision heeft laten opstellen.

(70) In zijn brief van 28 januari 1999 heeft VEAG naar voren gebracht dat het bedrijf geen enkele omzetdaling, ongeacht de omvang daarvan, zou kunnen verwerken. Daarom zou de beschermingsclausule voor bruinkool van artikel 4, lid 3, van de Duitse wet volledig en zonder enige restrictie moeten worden toegepast.

(71) Het accountantsrapport berekent streefcijfers voor de elektriciteitsafzet waarmee de kosten van VEAG volledig kunnen worden gedekt (blz. 24). Deze berekening is gebaseerd op gegevens afkomstig van de kostenplanning van VEAG op middellange termijn en kan daardoor niet rechtstreeks worden vergeleken met de gepubliceerde jaarrekeningen. De kostenbasis voor de berekening van de streefcijfers omvat kapitaalkosten van [...] %(5) en een rendementsmarge van [...] %(6) per jaar ([...] %(7) staatsobligatie plus [...](8) % risicopremie), waarbij is uitgegaan van een aandelenkapitaal van [...] %(9).

(72) Vergelijking van de berekende streefcijfers voor de elektriciteitsafzet met de werkelijke afzet in 1998 en de raming van de door VEAG voor 2003 geplande afzet levert de volgende resultaten op. In 1998 lag de werkelijke afzet [...] %(10) boven het berekende streefcijfer. In 2003 echter zal het streefcijfer [...](11) % boven de geplande afzet liggen. Hieruit wordt geconcludeerd dat de exploitatie in de toekomst niet volledig kostendekkend zal zijn (blz. 27).

(73) Vervolgens gaat het rapport in op twee scenario's tot 2003. Scenario 1 veronderstelt dat de beschermingsclausule van artikel 4, lid 3, van de Duitse wet ten gunste van VEAG volledig wordt toegepast. Geconcludeerd wordt dat er dan behalve in 2000 elk jaar een overschot zal zijn, met een maximum in 2002; dit levert een winstmarge op de omzet van [...] %(12), wat neerkomt op een rendement van [...] %(13). Het berekende verschil van [...] %(14) (in 2003) leidt dus tot een rendementsdaling van de verwachte [...] %(15) tot [...](16) % (in 2002, het cijfer voor 2003 is niet beschikbaar).

(74) Het rapport bestudeert ook een scenario 2, waarbij wordt aangenomen dat VEAG [...] %(17) van zijn omzet verliest doordat verbruikers op een andere leverancier overstappen. Dit percentage is berekend op grond van de aanname dat een marktsegment van [...] %(18)([...](19) TWh) van de totale elektriciteitsproductie in de nieuwe deelstaten zijn elektriciteit niet langer bij VEAG betrekt. Bij dit scenario komt het voortbestaan van VEAG in gevaar, maar er wordt geen gedetailleerde analyse gegeven van een realistisch aangepaste exploitatie en geen rekening gehouden met verkopen aan alternatieve afnemers of spotmarkten.

(75) De Commissie komt tot de volgende conclusies.

(76) a) Het rapport geeft geen gedetailleerde analyse van de kostenstructuur van VEAG in termen van vaste en variabele kosten op basis waarvan de marginale kosten op korte termijn kunnen worden geraamd, noch geeft het een cash-flowanalyse aan de hand waarvan de liquiditeit van VEAG kan worden beoordeeld. Op grond van de verstrekte gegevens kan dan ook niet worden geconcludeerd dat het voortbestaan van VEAG op korte en middellange termijn in gevaar zal komen.

(77) b) De conclusies van het rapport zijn gebaseerd op de doelstelling om volledig kostendekkend te blijven, inclusief een winstmarge (een rendement van [...] %(20)). Aangezien dit doel niet wordt gehaald, zelfs bij volledige toepassing van de beschermingsclausule (leidend tot een rendement van [...] %(21)) wordt nogal pragmatisch geconcludeerd dat het bedrijf geen enkele beperking van de toepassing van de bruinkoolbeschermingsclausule zou kunnen dragen.

(78) c) Uit de verstrekte gegevens blijkt dat de gekozen kostenberekeningsmethode, gebaseerd op de volledige kosten inclusief winstmarge, een aantal buffers biedt voordat het voortbestaan van VEAG ernstig bedreigd wordt:

- de berekeningen gaan uit van een winstmarge van [...] %(22);

- de eventuele marge in de aanschafprijs voor bruinkool van het verwante bedrijf Laubag wordt niet vermeld(23);

- een aandelenkapitaal van [...] %(27);

- de inkomsten van de verkoop van overtollige elektriciteit aan alternatieve afnemers of spotmarkten zouden bij de berekening van het effect van het kwijtraken van afnemers meegenomen moeten worden.

(79) d) Het gepresenteerde scenario 2, dat uitgaat van een omzetdaling van [...] %(28), is gebaseerd op aannamen die niet kunnen worden vergeleken met de mogelijke effecten van de onder 3.2.2 van deze beschikking genoemde voorwaarden.

(80) e) In tegenstelling tot het door de Duitse regering ingenomen standpunt, namelijk dat de bruinkoolbeschermingsclausule per geval wordt toegepast waardoor een zekere openstelling van de markt mogelijk wordt, lijkt het standpunt van VEAG, ondersteund door het accountantsrapport, te zijn dat het bedrijf al zijn directe en indirecte afnemers gedurende de hele toepassingsperiode stelselmatig de toegang zal weigeren.

(81) Samenvattend erkent de Commissie dat de bezorgdheid van VEAG om een voldoende omzet te behouden teneinde de specifieke schaalvoordelen van de elektriciteitsproductie uit bruinkool in stand te houden legitiem is. Daarom heeft de Commissie de onder 3.2.2 beschreven voorwaarden opgesteld, waarbij zij de bezorgdheid van VEAG echter heeft afgewogen tegen de even legitieme behoeften van de elektriciteitsverbruikers. De bovengenoemde mogelijkheden tot herziening bieden een verdere bescherming van het concurrentievermogen en het voortbestaan van VEAG.

4. Conclusie

(82) De overgangsregeling is bij brief van 12 februari 1998 aangemeld. De aanvraag is dus ingediend binnen de in artikel 24, lid 2, gestelde termijn.

(83) De Duitse overgangsregeling is gebaseerd op investeringsverplichtingen uit hoofde van een reeks in 1990 gesloten contracten tussen de vroegere Duitse Democratische Republiek, de Treuhandanstalt, Bayernwerk AG, PreussenElektra AG, RWE Energie AG en de regionale elektriciteitsbedrijven. De aard van de investeringsverplichting van VEAG voldoet aan alle criteria van artikel 24, lid 1, van de richtlijn.

(84) Wat de voorgestelde maatregelen betreft vormt de Duitse overgangsregeling een afwijking van hoofdstuk VII van Richtlijn 96/92/EG, namelijk weigering van de toegang tot het net, en valt dus in principe onder de toepassingssfeer van artikel 24, lid 2, van die richtlijn. De voorgestelde overgangsregeling is van beperkte duur en gebonden aan de datum waarop de verplichtingen of garanties inzake werking in kwestie verstrijken. Aan de eis dat de overgangsregeling de minst restrictieve maatregelen toepast die nodig zijn om de legitieme doelstellingen te bereiken is in principe voldaan, echter met twee beperkingen: de toepassingssfeer van de regeling moet worden gepreciseerd en beperkt worden tot het net van het bedrijf dat elektriciteit uit bruinkool produceert, en de Duitse overgangsregeling moet scherper geformuleerd worden, aangezien die nu niet voldoende duidelijk gedefinieerd is om een niet-discriminerende, transparante en controleerbare toepassing te waarborgen.

(85) Derhalve concludeert de Commissie dat aan een aantal voorwaarden moet worden voldaan om de Duitse overgangsregeling voldoende voorspelbaar en transparant te maken. Deze voorwaarden kunnen ten uitvoer worden gelegd door een wijziging van de wet of door middel van passende toepassingsbepalingen, dan wel door de praktijken van de instantie die verantwoordelijk is voor de toepassing van artikel 4, lid 3, van de Duitse wet,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING VASTGESTELD:

Artikel 1

Artikel 4, lid 3 ("Neue Länder"), van de Duitse "Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts", gepubliceerd in het Bundesgesetzblatt van 28 april 1998, blz. 730, die het enige onderwerp is van de op 12 februari 1998 bij de Commissie aangemelde aanvraag voor een overgangsregeling op grond van artikel 24 van Richtlijn 96/92/EG, wordt beschouwd gebaseerd te zijn op een verplichting of garantie inzake werking in de zin van artikel 24, lid 1, van die richtlijn.

De onderhavige verplichting in de zin van artikel 24, lid 1, van Richtlijn 96/92/EG is het contract van 22 augustus 1990 tussen de toenmalige Duitse Democratische Republiek en de Treuhandanstalt enerzijds en Bayernwerk AG, PreussenElektra AG en RWE Energie AG anderzijds.

Artikel 2

Overeenkomstig artikel 24, lid 2, van Richtlijn 96/92/EG mag Duitsland van artikel 17 en daarmee van hoofdstuk VII afwijken door artikel 4, lid 3, ("Neue Länder"), van de Duitse "Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts" als overgangsregeling met een looptijd tot 31 december 2003 toe te passen. Daarbij gelden de volgende voorwaarden en eisen:

1. Duitsland dient ervoor te zorgen dat het recht op toegang tot het net ook in de nieuwe deelstaten de algemene norm blijft en dat iedere weigering van toegang tot het net als uitzondering beschouwd wordt en voor elk geval afzonderlijk naar behoren met redenen wordt omkleed.

2. Verzoeken om toegang tot het net mogen geweigerd worden als zij betrekking hebben op het transmissienet van Vereinigte Energiewerke AG (VEAG). Regionale transmissie- en distributienetbeheerders mogen de maatregel van de overgangsregeling niet toepassen. Deze voorwaarde moet uiterlijk twee jaar na de bekendmaking van deze beschikking worden toegepast.

3. Ook in de nieuwe deelstaten moet een minimumaandeel van het eindverbruik van elektriciteit opengesteld blijven voor concurrentie. Daarom mag ten minste aan eindverbruikers met een jaarlijks verbruik van meer dan 100 GWh (per locatie en met inbegrip van zelfopwekking) in de zin van artikel 19, lid 3, van Richtlijn 96/92/EG de toegang tot het net niet op grond van artikel 4, lid 3, van de Duitse "Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts" worden geweigerd. Deze voorwaarde moet uiterlijk twee jaar na de bekendmaking van deze beschikking worden toegepast.

Artikel 3

1. Duitsland dient bij de Commissie binnen drie jaar na de bekendmaking van deze beschikking een verslag in over de werkelijke gebruikmaking van de toegang tot de markt door eindverbruikers in de nieuwe deelstaten. Op grond van dit verslag zal de Commissie deze beschikking herzien indien het aandeel eindverbruiker die werkelijk overgegaan zijn naar een elektriciteitsleverancier die niet op basis van bruinkool uit de nieuwe deelstaten produceert, aanzienlijk is en het voortbestaan van VEAG in gevaar brengt.

2. Duitsland deelt iedere weigering van toegang op grond van artikel 4, lid 3, van de "Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts" onmiddellijk na de onvoorwaardelijke of voorwaardelijke goedkeuring in eerste aanleg (Landeskartellbehörde of Bundeskartellamt) aan de Commissie mee.

3. Duitsland deelt de Commissie iedere verandering met betrekking tot de "Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts" mee die direct of indirect van invloed kan zijn op de toepassing van deze overgangsregeling.

Artikel 4

Deze beschikking is gericht tot de Bondsrepubliek Duitsland.

Gedaan te Brussel, 8 juli 1999.

Voor de Commissie

Christos PAPOUTSIS

Lid van de Commissie

(1) PB L 27 van 30.1.1997, blz. 20.

(2) BGBl. I, blz. 730.

(3) Zakengeheim.

(4) Hoewel er geen officiële gegevens zijn verstrekt, heeft de Commissie zowel van VEAG als van de elektriciteitsverbruikers (VIK) mondelinge informatie verkregen waaruit blijkt dat de categorie eindverbruikers die meer dan 100 GWh per jaar verbruiken in de nieuwe deelstaten 15 à 20 bedrijven omvat, met een aandeel in het verbruik van ongeveer 15-16 %. De onzekerheden in deze cijfers vloeien met name voort uit de mogelijkheid om zelfopwekking te schatten en het begrip verbruikslocatie te definiëren.

(5) Zakengeheim.

(6) Zakengeheim.

(7) Zakengeheim.

(8) Zakengeheim.

(9) Zakengeheim.

(10) Zakengeheim.

(11) Zakengeheim.

(12) Zakengeheim.

(13) Zakengeheim.

(14) Zakengeheim.

(15) Zakengeheim.

(16) Zakengeheim.

(17) Zakengeheim.

(18) Zakengeheim.

(19) Zakengeheim.

(20) Zakengeheim.

(21) Zakengeheim.

(22) Zakengeheim.

(23) Volgens het rapport (blz. 17) koopt VEAG de bruinkool hoofdzakelijk bij Laubag, een verwant bedrijf (gemeenschappelijke aandeelhouders), tot [...](24)(24) Zakengeheim.

en na [...](25)(25) Zakengeheim.

volgens een prijshoeveelheidsregeling [...](26)(26) Zakengeheim..

Op de kostenstructuur van Laubag en de huidige winstmarge wordt in het geheel niet ingegaan.

(27) Zakengeheim.

(28) Zakengeheim.