BESLUIT (EU) 2019/155 VAN DE EUROPESE AUTORITEIT VOOR EFFECTEN EN MARKTEN

van 23 januari 2019

tot verlenging van de tijdelijke beperking op het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van contracts for differences aan retailcliënten

DE RAAD VAN TOEZICHTHOUDERS VAN DE EUROPESE AUTORITEIT VOOR EFFECTEN EN MARKTEN,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie,

Gezien Verordening (EU) nr. 1095/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Bankautoriteit), tot wijziging van Besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van Besluit 2009/77/EG van de Commissie (1), en met name artikel 9, lid 5, artikel 43, lid 2, en artikel 44, lid 1,

Gezien Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten in financiële instrumenten en tot wijzing van Verordening (EU) nr. 648/2012 (2), en met name artikel 40,

Gezien Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/567 van de Commissie van 18 mei 2016 tot aanvulling van Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot definities, transparantie, portefeuillecompressie en toezichtmaatregelen voor productinterventie en voor posities (3), en met name artikel 19,

Overwegende hetgeen volgt:

(1) Bij Besluit (EU) 2018/796 (4) heeft de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA) het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van „contracts for differences” (CFD's) aan retailcliënten met ingang van 1 augustus 2018 beperkt gedurende een periode van drie maanden.

(2) In overeenstemming met artikel 40, lid 6, van Verordening (EU) nr. 600/2014 moet ESMA een tijdelijke productinterventiemaatregel na passende termijnen en ten minste elke drie maanden heroverwegen.

(3) Bij Besluit (EU) 2018/1636 (5) heeft ESMA de tijdelijke beperking op het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD's aan retailcliënten met ingang van 1 november 2018 voor een duur van drie maanden verlengd en gewijzigd.

(4) ESMA's nieuwe heroverweging van de beperking op CFD's is het resultaat van, onder andere, een enquête onder nationale bevoegde autoriteiten (6) over de praktische toepassing en de impact van de productinterventiemaatregel, alsook van aanvullende informatie die door nationale bevoegde autoriteiten en belanghebbenden is verstrekt.

(5) De nationale bevoegde autoriteiten hebben slechts een beperkt aantal voorbeelden van niet-naleving van de productinterventiemaatregel van ESMA geconstateerd. Het betrof daarbij vooral niet-naleving van de eisen rondom de risicowaarschuwingen.

(6) Voor de drie maanden van augustus tot en met oktober 2018 meldden de nationale bevoegde autoriteiten in vergelijking met dezelfde periode in 2017 een algemene daling van het aantal handelsrekeningen, het handelsvolume en het belegd vermogen van retailcliënten met betrekking tot CFD's. Het aandeel van de retailcliënten die winst maken, bleef over het algemeen stabiel bij vergelijking van deze perioden. De gemiddelde kosten die retailcliënten bij de handel in CFD's maken, welke minder van de marktomstandigheden lijken af te hangen dan de algemene resultaten voor de cliënt, waren in de genoemde periode in 2018 aanzienlijk lager dan in dezelfde periode in 2017 (7). De gemiddelde kosten met betrekking tot actieve retailrekeningen die CFD's op cryptomunten bevatten, daalden veel sterker dan andere, al bleven dergelijke rekeningen hogere kosten oplopen dan rekeningen die niet aan cryptomunten zijn blootgesteld. Tot slot hebben de nationale bevoegde autoriteiten een aanhoudende daling gemeld van het aantal automatische close-outs, het aantal keren dat het saldo van een rekening onder nul ging en de omvang van negatieve saldo's (8).

(7) De nationale bevoegde autoriteiten hebben ook melding gemaakt van een stijging in de genoemde periode in 2018 van het aantal cliënten dat verzocht heeft om als professionele cliënt te worden aangemerkt, ten opzichte van dezelfde periode in 2017. ESMA is ervan op de hoogte dat sommige aanbieders van CFD's bij retailcliënten reclame maken voor de mogelijkheid om op eigen verzoek professioneel cliënt te worden. Een retailcliënt kan evenwel verzoeken om als professionele cliënt te worden aangemerkt, in het bijzonder wanneer deze cliënt een schriftelijk verzoek indient dat voldoet aan alle vereisten die in de toepasselijke wetgeving zijn vastgelegd. Aanbieders moeten ervoor zorgen dat zij altijd aan deze vereisten voldoen (9). ESMA is zich er ook van bewust dat sommige ondernemingen uit derde landen actief cliënten uit de Unie benaderen of dat sommige CFD-aanbieders in de Unie bij retailcliënten reclame maken voor de mogelijkheid om hun rekening naar een groepsentiteit in een derde land te verhuizen. Zonder vergunning of registratie in de Unie mogen deze ondernemingen uit derde landen echter alleen diensten aan permanent in de Unie gevestigde of woonachtige cliënten aanbieden als dat op uitdrukkelijk eigen initiatief van de cliënt gebeurt. Tot slot is ESMA op de hoogte van het feit dat ondernemingen begonnen zijn met het aanbieden van andere speculatieve beleggingsproducten. ESMA blijft het aanbod van deze andere producten monitoren om te bepalen of het nemen van eventuele andere EU-maatregelen passend is.

(8) Sinds de vaststelling van Besluit (EU) 2018/796 heeft ESMA geen duidelijke aanwijzingen gekregen die haar algemene reden tot significante bezorgdheid over beleggersbescherming, zoals vastgesteld in Besluit (EU) 2018/796 of Besluit (EU) 2018/1636 („de besluiten”), weerspreken. ESMA heeft om die reden geconcludeerd dat er sprake blijft van deze significante reden tot bezorgdheid over beleggersbescherming, zoals vastgesteld in de besluiten, indien zij haar besluit tot tijdelijke beperking op het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD's aan retailcliënten niet verlengt.

(9) Bovendien zijn sinds de vaststelling van dat besluit de toepasselijke wettelijke vereisten uit hoofde van EU-wetgeving onveranderd gebleven en is de door ESMA vastgestelde dreiging niet afgenomen. Verder hebben de nationale bevoegde autoriteiten geen actie ondernomen om deze dreiging af te wenden, dan wel zijn de getroffen maatregelen niet effectief gebleken voor het afwenden van voornoemde dreiging. Meer in het bijzonder heeft geen enkele nationale bevoegde autoriteit sinds de vaststelling van Besluit (EU) 2018/796 een eigen nationale productinterventiemaatregel genomen op grond van artikel 42 van Verordening (EU) nr. 600/2014 (10).

(10) De verlenging van de beperking heeft geen nadelige effecten op de efficiëntie van de financiële markten noch op de beleggers zelf, die niet in verhouding staan tot de voordelen van de maatregel, en levert om dezelfde redenen als uiteengezet in de besluiten geen risico van reguleringsarbitrage op.

(11) Indien de tijdelijke beperking niet verlengd wordt, acht ESMA het nog steeds waarschijnlijk dat CFD's wederom aan retailcliënten worden aangeboden zonder adequate maatregelen om hen voldoende te beschermen tegen de risico's van deze producten die de aanleiding vormden voor de in de besluiten vastgestelde schadelijkheid voor de consument.

(12) Om deze redenen, gevoegd bij de redenen die al in de besluiten werden toegelicht, heeft ESMA besloten de beperking met een periode van drie maanden te verlengen onder dezelfde voorwaarden als in Besluit (EU) 2018/1636 werd uiteengezet, teneinde de significante bezorgdheid over beleggersbescherming weg te nemen.

(13) Aangezien de voorgestelde maatregelen, in beperkte mate, verband kunnen houden met landbouwgrondstoffenderivaten, heeft ESMA de openbare instanties geraadpleegd die bevoegd zijn met betrekking tot toezicht, beheer en regulering van fysieke landbouwmarkten onder Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad (11). Geen van deze instanties heeft enig bezwaar opgeworpen tegen de voorgestelde verlenging van de maatregelen.

(14) ESMA heeft de nationale bevoegde autoriteiten in kennis gesteld van dit voorstel voor een Besluit,

HEEFT HET VOLGENDE BESLUIT VASTGESTELD:

Artikel 1 Definities Voor de toepassing van dit besluit wordt verstaan onder: a) „contract for differences” of „CFD”: een derivaat niet zijnde een optie, future, swap of rentetermijncontract, dat bedoeld is om de houder langdurig of kortdurend bloot te stellen aan schommelingen in prijs, niveau of waarde van een onderliggende waarde, ongeacht of dat wordt verhandeld op een handelsplatform, en dat contant moet of mag worden afgewikkeld naar keuze van een der partijen tenzij de reden het in gebreke blijven is of een andere reden die beëindiging van het contract tot gevolg heeft; b) „uitgezonderd niet-geldelijke voordelen”: ieder niet-geldelijk voordeel anders dan voorlichtings- en onderzoekstools voor zover die verband houden met CFD's; c) „initiële marge”: iedere betaling die is bedoeld om een CFD aan te gaan, exclusief commissie, transactiekosten en overige gerelateerde kosten; d) „bescherming van de initiële marge”: de initiële marge zoals bepaald in bijlage I; e) „margin close-outbescherming”: het sluiten van een of meer openstaande CFD-posities van een niet-professionele cliënt tegen de voor die cliënt voordeligste voorwaarden overeenkomstig de artikelen 24 en 27 van Richtlijn 2014/65/EU zodra de som van de middelen op de CFD-beleggingsrekening en de ongerealiseerde nettowinst van alle aan die rekening gerelateerde openstaande CFD posities daalt tot minder dan de helft van de totale bescherming van de initiële marge voor al die openstaande CFD posities; f) „bescherming tegen negatief saldo”: begrenzing van het totale bedrag van de schulden van de cliënt uit hoofde van alle CFD's op een CFD-beleggingsrekening met een CFD-aanbieder tot de middelen op die CFD-rekening.

Artikel 2 Tijdelijke beperking op CFD's met betrekking tot niet-professionele cliënten CFD's kunnen uitsluitend op de markt worden gebracht, worden verspreid of worden verkocht aan niet-professionele cliënten indien in ieder geval aan alle volgende voorwaarden is voldaan: a) de CFD-aanbieder eist van de niet-professionele cliënt betaling van de initiële marge bescherming; b) de CFD-aanbieder verschaft de niet-professionele cliënt de margin close-outbescherming; c) de CFD-aanbieder verschaft de niet-professionele cliënt de bescherming tegen negatief saldo; d) de CFD-aanbieder verschaft de niet-professionele cliënt, rechtstreeks of middellijk, geen betaling of geldelijk dan wel uitgesloten niet-geldelijk voordeel in verband met het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van een CFD, anders dan de gerealiseerde winst op een verstrekte CFD, en e) de CFD-aanbieder doet niet, rechtstreeks of middellijk, enige mededeling aan en publiceert evenmin enige voor niet-professionele cliënten toegankelijke informatie in verband met het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van een CFD tenzij in die mededeling of informatie een passende risicowaarschuwing is opgenomen zoals gespecificeerd in en in overeenstemming met de voorwaarden van bijlage II.

Artikel 3 Verbod op deelname aan ontwijkingsactiviteiten Het is verboden om doelbewust deel te nemen aan activiteiten die ontwijking van de vereisten van artikel 2 als oogmerk of als resultaat hebben, en eveneens om daartoe op te treden als vervanger van de aanbieder van CFD's.

Artikel 4 Inwerkingtreding en toepassing 1. Dit Besluit treedt in werking op de dag volgende op die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie. 2. Dit besluit is van toepassing met ingang van 1 februari 2019 gedurende een periode van drie maanden.

Gedaan te Parijs, 23 januari 2019. Namens de raad van toezichthouders Steven MAIJOOR De voorzitter

(1) PB L 331 van 15.12.2010, blz. 84.

(2) PB L 173 van 12.6.2014, blz. 84.

(3) PB L 87 van 31.3.2017, blz. 90.

(4) Besluit (EU) 2018/796 van de Europese Autoriteit voor effecten en markten van 22 mei 2018 om tijdelijke beperkingen op te leggen aan contracts for differences (CFD's) in de Unie overeenkomstig artikel 40 van Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad (PB L 136 van 1.6.2018, blz. 50).

(5) Besluit (EU) 2018/1636 van de Europese Autoriteit voor effecten en markten van 23 oktober 2018 tot verlenging en wijziging van de tijdelijke beperking op het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van contracts for differences (CFD's) aan retailcliënten, zoals vastgelegd in Besluit (EU) 2018/796 (PB L 272 van 31.10.2018, blz. 62).

(6) 26 nationale bevoegde autoriteiten hebben geantwoord: Financial Market Authority (AT — FMA), Cyprus Securities and Exchange Commission (CY — CySEC), Czech National Bank (CZ — CNB), Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (DE — BaFin), Finanstilsynet (DK — Finanstilsynet), Hellenic Capital Markets Commission (EL — HCMC), Comisión Nacional del Mercado de Valores (ES — CNMV), Finnish Financial Supervisory Authority (FI — FSA), Autorité des Marchés Financiers (FR — AMF), Magyar Nemzeti Bank (HU — MNB), Central Bank of Ireland (IE — CBI), Financial Supervisory Authority (IS — FME), Lietuvos Bankas (LT — LB), Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (IT — Consob), Commission de Surveillance du Secteur Financier (LU — CSSF), Finanšu un kapitāla tirgus komisija (LV — FKTK), Malta Financial Services Authority (MT — MFSA), Autoriteit Financiële Markten (NL — AFM), Finanstilsynet (Finanstilsynet-NO), Komisja Nadzoru Finansowego (PL — KNF), Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (PT — CMVM), Romanian Financial Supervisory Authority (RO — FSA), Finansinspektionen (SE — Finansinspektionen), Agencija za trg vrednostnih papirjev (ATVP-SI), National Bank Slovakia (NBS-SK), Financial Conduct Authority (UK — FCA).

(7) Dit strookt met de waargenomen dalingen in de totale handelsvolumes, waarop de berekening van spreads en kosten doorgaans wordt gebaseerd. Het gemiddelde belegde vermogen van cliënten nam op actieve retailrekeningen lichtjes toe, maar deze verandering was percentgewijs veel kleiner dan de daling in de totale handelsvolumes en de totale blootstelling voor deze rekeningen.

(8) In de periode augustus tot en met oktober 2018 was de bescherming tegen negatief saldo van kracht. Door market gapping kan het echter gebeuren dat de cliënt eerst tegen een prijs moet sluiten die resulteert in een negatief saldo op zijn rekening, maar dat de aanbieder het nulsaldo dan herstelt om te voldoen aan de nieuwe vereiste van bescherming tegen negatief saldo. Dit was tevens het geval voor de aanbieders die in dezelfde periode in 2017 bescherming tegen negatief saldo aanboden.

(9) Bijlage II, deel II, bij Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van Richtlijn 2002/92/EG en Richtlijn 2011/61/EU (PB L 173 van 12.6.2014, blz. 349). Zie ook deel 11 van ESMA's „Questions and Answers on MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics (ESMA35-43-349)”, waarin ESMA vormen van praktijken heeft vastgesteld die beleggingsondernemingen niet mogen hanteren bij de toepassing van de wettelijke vereisten inzake de aanmerking van retailcliënten als professionele cliënten. Deel 11 is voor het laatst bijgewerkt op 25 mei 2018.

(10) ESMA heeft in aanmerking genomen dat: a) op 4 juni 2018 een bevoegde autoriteit van een EER/EVA-staat, NO-Finanstilsynet, nationale productinterventiemaatregelen heeft getroffen met dezelfde toepassingsvoorwaarden en -data als de ESMA-maatregelen, en b) op 6 juli 2018 in Roemenië nationale wetgeving van kracht werd met vergelijkbare voorwaarden als de ESMA-maatregelen.

(11) Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad van 22 oktober 2007 houdende een gemeenschappelijke ordening van de landbouwmarkten en specifieke bepalingen voor een aantal landbouwproducten (integrale GMO-verordening) (PB L 299 van 16.11.2007, blz. 1).