BESLUIT (EU) 2018/1636 VAN DE EUROPESE AUTORITEIT VOOR EFFECTEN EN MARKTEN

van 23 oktober 2018

tot verlenging en wijziging van de tijdelijke beperking op het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van contracts for differences (CFD's) aan retailcliënten, zoals vastgelegd in Besluit (EU) 2018/796

DE RAAD VAN TOEZICHTHOUDERS VAN DE EUROPESE AUTORITEIT VOOR EFFECTEN EN MARKTEN,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie,

Gezien Verordening (EU) nr. 1095/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Bankautoriteit), tot wijziging van Besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van Besluit 2009/77/EG (1) van de Commissie, en met name artikel 9, lid 5, artikel 43, lid 2, en artikel 44, lid 1,

Gezien Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten in financiële instrumenten en tot wijzing van Verordening (EU) nr. 648/2012 (2), en met name artikel 40,

Gezien Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/567 van de Commissie van 18 mei 2016 tot aanvulling van Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot definities, transparantie, portefeuillecompressie en toezichtmaatregelen voor productinterventie en voor posities (3), en met name artikel 19,

Overwegende hetgeen volgt:

(1) Bij Besluit (EU) 2018/796 (4) heeft voornoemde Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA) het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van contracts for differences (CFD's) aan retailcliënten met ingang van 1 augustus 2018 beperkt gedurende een periode van drie maanden.

(2) In overeenstemming met artikel 40, lid 6, van Verordening (EU) nr. 600/2014 moet ESMA een tijdelijke productinterventiemaatregel na passende termijnen en ten minste elke drie maanden heroverwegen.

(3) ESMA's heroverweging van de beperking op CFD's is het resultaat van, onder andere, een enquête onder nationale bevoegde autoriteiten (5) over de praktische toepassing en de impact van de productinterventiemaatregel alsook van aanvullende informatie die door de nationale bevoegde autoriteiten en belanghebbenden is verstrekt.

(4) De nationale bevoegde autoriteiten hebben slechts een beperkt aantal voorbeelden van niet-naleving van de productinterventiemaatregel van ESMA geconstateerd. Het betrof daarbij vooral niet-naleving van de eisen rondom de risicowaarschuwingen.

(5) In vergelijking met augustus 2017 meldden de nationale bevoegde autoriteiten voor de maand augustus 2018 een algemene daling van het aantal handelsrekeningen, het handelsvolume en het belegde vermogen van retailcliënten met betrekking tot CFD's. Het aandeel van de retailcliënten die winst maken is licht gedaald, maar dit lijkt vooral het gevolg te zijn van de sterk stijgende prijzen van cryptomunten in augustus 2017 (6). Wanneer men de resultaten van de cliënten vergelijkt, zijn niet alleen de productinterventiemaatregelen maar bijvoorbeeld ook de marktomstandigheden van invloed. In vergelijking met augustus 2018 was er in augustus 2017 sprake van een haussemarkt. Bovendien is de retailcliëntenpopulatie veranderd (7). Tot slot hebben de nationale bevoegde autoriteiten een daling gemeld van het aantal automatische close-outs en van het aantal gevallen van rekeningen met een negatief saldo (8).

(6) De nationale bevoegde autoriteiten hebben ook melding gemaakt van een stijging in de maand augustus 2018 van het aantal cliënten dat verzocht heeft om als professionele cliënt aangemerkt te worden, ten opzichte van de maand augustus 2017. ESMA is ervan op de hoogte dat sommige aanbieders van CFD's bij retailcliënten reclame maken voor de mogelijkheid om op eigen verzoek professioneel cliënt te worden. Een retailcliënt kan evenwel verzoeken om als professionele cliënt te worden aangemerkt, in het bijzonder wanneer deze cliënt een schriftelijk verzoek indient dat voldoet aan alle vereisten die in de toepasselijke wetgeving zijn vastgelegd. Aanbieders moeten ervoor zorgen dat zij altijd aan deze vereisten voldoen (9). ESMA is zich er ook van bewust dat sommige ondernemingen uit derde landen actief cliënten uit de Unie benaderen of dat sommige CFD-aanbieders in de Unie bij retailcliënten reclame maken voor de mogelijkheid om hun rekening naar een groepsentiteit in een derde land te verhuizen. Zonder vergunning of registratie in de Unie mogen deze ondernemingen uit derde landen echter alleen diensten aanbieden aan permanent in de Unie gevestigde of woonachtige cliënten als dat uitdrukkelijk eigen initiatief van de cliënt gebeurt. Tot slot is ESMA op de hoogte van het feit dat ondernemingen begonnen zijn met het aanbieden van andere speculatieve beleggingsproducten. ESMA blijft het aanbod van deze andere producten monitoren om te bepalen of het nemen van eventuele andere EU-maatregelen passend is.

(7) In het tijdsbestek van de heroverweging heeft ESMA geen bewijs vergaard dat in tegenspraak is met de algemene bevinding dat er een significante reden tot bezorgdheid over beleggersbescherming is, zoals vastgesteld in Besluit (EU) 2018/796. ESMA heeft om die reden geconcludeerd dat er sprake blijft van deze significante reden tot bezorgdheid over beleggersbescherming, zoals vastgesteld in Besluit (EU) 2018/796, indien ESMA haar besluit om het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD's aan retailcliënten te beperken niet verlengt.

(8) Sinds de vaststelling van dat besluit zijn de bestaande toepasselijke wettelijke vereisten uit de EU-wetgeving niet gewijzigd en wenden deze vereisten de door ESMA vastgestelde bedreiging niet af. Ook hebben de nationale bevoegde autoriteiten geen maatregelen genomen om deze bedreiging af te wenden, dan wel zijn de genomen maatregelen niet adequaat gebleken om voornoemde bedreiging af te wenden. Meer in het bijzonder heeft geen enkele nationale bevoegde autoriteit sinds de vaststelling van het besluit een eigen nationale productinterventiemaatregel genomen op grond van artikel 42 van Verordening (EU) nr. 600/2014 (10).

(9) De verlenging van de beperking zoals weergegeven in Besluit (EU) 2018/796 heeft geen nadelige effecten op de efficiëntie van de financiële markten noch op de beleggers zelf, die niet in verhouding staan tot de voordelen van de maatregel en leveren om dezelfde redenen als uiteengezet in voornoemd Besluit geen risico van reguleringsarbitrage op.

(10) Indien de tijdelijke beperking niet verlengd wordt, acht ESMA het waarschijnlijk dat CFD's wederom worden aangeboden zonder adequate maatregelen om retailcliënten voldoende te beschermen tegen de risico's van deze producten die de aanleiding vormden voor de in Besluit 2018/796 vastgestelde schadelijkheid voor de consument.

(11) Gezien deze en de in Besluit (EU) 2018/796 uiteengezette redenen heeft ESMA besloten de beperking met een periode van drie maanden te verlengen om de significante reden tot bezorgdheid over beleggersbescherming aan te pakken.

(12) Bij de verlenging van de beperking heeft ESMA zorgvuldig rekening gehouden met alle nieuwe relevante informatie die tijdens de evaluatieperiode aan het licht is gekomen. In dit verband heeft ESMA informatie verkregen dat aanbieders van CFD's bij het gebruik van de beknopte risicowaarschuwing in bepaalde gevallen technische problemen ondervinden als gevolg van het door derde marketingaanbieders opgelegde maximum aantal tekens voor communicatie anders dan via een duurzame drager of een webpagina. Daarom moet in deze verlenging een ingekorte risicowaarschuwing worden opgenomen.

(13) Deze ingekorte risicowaarschuwing is niet bedoeld om de beknopte risicowaarschuwing te vervangen. De nieuwe waarschuwing is alleen bedoeld voor gevallen waarin een CFD-aanbieder op een derde partij een beroep doet om het product op de markt te brengen, en deze partij een maximumaantal tekens oplegt dat lager is dan het aantal tekens van de risicowaarschuwingen.

(14) De ingekorte risicowaarschuwing verschaft retailcliënten informatie over het percentage van retailbeleggers dat geld verliest met de handel in CFD's. Om de aandacht van de cliënten echter ten volle te vestigen op de vraag of ze zich bij beleggingen in CFD's het hoge risico op verlies van hun geld kunnen permitteren, vereist deze verlenging dat elke mededeling die een ingekorte risicowaarschuwing bevat ook is voorzien van een directe koppeling naar een webpagina van de CFD-aanbieder, waar de vereiste waarschuwing voor duurzame dragers of webpagina's staat.

(15) Aangezien de voorgestelde maatregelen, in beperkte mate, verband kunnen houden met landbouwgrondstoffenderivaten heeft ESMA de openbare instanties geraadpleegd die bevoegd zijn met betrekking tot toezicht, beheer en regulering van fysieke landbouwmarkten onder Verordening (EG) nr. 1234/2007 (11). Geen van deze instanties heeft enig bezwaar opgeworpen tegen de voorgestelde verlenging van de maatregelen.

(16) ESMA heeft de nationale bevoegde autoriteiten in kennis gesteld van dit voorstel voor een besluit,

HEEFT HET VOLGENDE BESLUIT VASTGESTELD:

Artikel 1 Definities Voor de toepassing van dit besluit wordt verstaan onder: a) „contract for differences” of „CFD”: een derivaat niet zijnde een optie, future, swap of rentetermijncontract, dat bedoeld is om de houder langdurig of kortdurend bloot te stellen aan schommelingen in prijs, niveau of waarde van een onderliggende waarde, ongeacht of dat wordt verhandeld op een handelsplatform, en dat contant moet of mag worden afgewikkeld naar keuze van een der partijen tenzij de reden het in gebreke blijven is of een andere reden die beëindiging van het contract tot gevolg heeft; b) „uitgezonderd niet-geldelijke voordelen”: ieder niet-geldelijk voordeel anders dan voorlichtings- en onderzoekstools voor zover die verband houden met CFD's; c) „initiële marge”: iedere betaling die is bedoeld om een CFD aan te gaan, exclusief commissie, transactiekosten en overige gerelateerde kosten; d) „bescherming van de initiële marge”: de initiële marge zoals bepaald in bijlage I; e) „margin close-outbescherming”: het sluiten van één of meer openstaande CFD posities van een niet-professionele cliënt tegen de voor die cliënt voordeligste voorwaarden overeenkomstig de artikelen 24 en 27 van Richtlijn 2014/65/EU zodra de som van de middelen op de CFD-beleggingsrekening en de ongerealiseerde nettowinst van alle aan die rekening gerelateerde openstaande CFD-posities daalt tot minder dan de helft van de totale bescherming van de initiële marge voor al die openstaande CFD-posities; f) „bescherming tegen negatief saldo”: begrenzing van het totale bedrag van de schulden van de cliënt uit hoofde van alle CFD's op een CFD-beleggingsrekening met een CFD-aanbieder tot de middelen op die CFD-rekening.

Artikel 2 Tijdelijke beperking op CFD's met betrekking tot niet-professionele cliënten CFD's kunnen uitsluitend op de markt worden gebracht, worden verspreid of worden verkocht aan niet-professionele cliënten indien in ieder geval aan alle volgende voorwaarden is voldaan: a) de CFD-aanbieder eist van de niet-professionele cliënt betaling van de initiële margebescherming; b) de CFD-aanbieder verschaft de niet-professionele cliënt de margin close-outbescherming; c) de CFD-aanbieder verschaft de niet-professionele cliënt de bescherming tegen negatief saldo; d) de CFD-aanbieder verschaft de niet-professionele cliënt, rechtstreeks of middellijk, geen betaling of geldelijk dan wel uitgesloten niet-geldelijk voordeel in verband met het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van een CFD anders dan de gerealiseerde winst op een verstrekte CFD, en e) de CFD-aanbieder doet niet, rechtstreeks of middellijk, enige mededeling aan en publiceert evenmin enige voor niet-professionele cliënten toegankelijke informatie in verband met het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van een CFD tenzij in die mededeling of informatie een passende risicowaarschuwing is opgenomen zoals gespecificeerd in en in overeenstemming met de voorwaarden van bijlage II.

Artikel 3 Verbod op deelname aan ontwijkingsactiviteiten Het is verboden om doelbewust deel te nemen aan activiteiten die ontwijking van de vereisten van artikel 2 als oogmerk of als resultaat hebben, en eveneens om daartoe op te treden als vervanger van de aanbieder van CFD's.

Artikel 4 Inwerkingtreding en toepassing Dit besluit treedt in werking op de dag volgende op die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie. Dit besluit is van toepassing met ingang van 1 november 2018 gedurende een periode van drie maanden.

Gedaan te Parijs, 23 oktober 2018. Namens de raad van toezichthouders Steven MAIJOOR De voorzitter

(1) PB L 331 van 15.12.2010, blz. 84.

(2) PB L 173 van 12.6.2014, blz. 84.

(3) PB L 87 van 31.3.2017, blz. 90.

(4) Besluit (EU) 2018/796 van 22 mei 2018 van de Europese Autoriteit voor effecten en markten om het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van contracts for differences aan retailcliënten in de Europese Unie tijdelijk te beperken overeenkomstig artikel 40 van Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad (PB L 136 van 1.6.2018, blz. 50).

(5) 23 nationale bevoegde autoriteiten hebben geantwoord: Autoriteit van financiële diensten en markten (BE — FSMA), Czech National Bank (CZ — CNB), Finanstilsynet (DK-Finanstilsynet), Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (DE — BaFin), Central Bank of Ireland (IE — CBI), Ελληνική Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς (EL-HCMC), Comisión Nacional del Mercado de Valores (ES — CNMV), Autorité des Marchés Financiers (FR — AMF), Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (IT — Consob), Cyprus Securities and Exchange Commission (CY — CySEC), Finanšu un kapitāla tirgus komisija (LV — FKTK), Commission de Surveillance du Secteur Financier (LU — CSSF), Magyar Nemzeti Bank (HU — MNB), Malta Financial Services Authority (MT — MFSA), Autoriteit Financiële Markten (NL — AFM), Financial Market Authority (AT — FMA), Komisja Nadzoru Finansowego (PL — KNF), Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (PT — CMVM), Romanian Financial Supervisory Authority (RO — FSA), Agencija za trg vrednostnih papirjev (SI — ATVP), Finnish Financial Supervisory Authority (FI — FSA), Financial Conduct Authority (UK — FCA), Fjármálaeftirlitið (IS — FME).

(6) Voor bitcoins bijvoorbeeld bedroeg de procentuele prijswijziging van 31 juli 2017 tot 31 augustus 2017 + 65,8 % tegenover – 9,3 % over dezelfde periode in 2018 (beschikbaar op Coindesk.com — https://www.coindesk.com/).

(7) Dit kan ook te wijten zijn aan het feit dat retailcliënten die op eigen verzoek zijn aangemerkt als professionele cliënten, mogelijk hun rekening hebben verplaatst naar een aanbieder in een derde land.

(8) In augustus 2018 was de bescherming tegen negatief saldo van kracht. Bovendien kan het door market gapping gebeuren dat de cliënt eerst tegen een prijs moet sluiten die resulteert in een negatief saldo op zijn rekening, maar dat de aanbieder het nulsaldo dan herstelt om te voldoen aan de nieuwe vereiste van bescherming tegen negatief saldo. Dit was tevens het geval voor de aanbieders die in augustus 2017 bescherming tegen negatief saldo aanboden.

(9) Bijlage II, Deel II, bij Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van Richtlijn 2002/92/EG en Richtlijn 2011/61/EU (PB L 173 van 12.6.2014, blz. 349). Zie ook Deel 11 van ESMA's „Questions and Answers on MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics (ESMA35-43-349)”, waarin ESMA vormen van praktijken heeft vastgesteld die beleggingsondernemingen niet mogen hanteren bij de toepassing van de wettelijke vereisten inzake het aanmerken van retailcliënten als professionele cliënten. Deel 11 is voor het laatst bijgewerkt op 25 mei 2018.

(10) Op 4 juni 2018 heeft een bevoegde autoriteit van een EER-/EVA-staat, NO-Finanstilsynet, nationale productinterventiemaatregelen getroffen met dezelfde toepassingsvoorwaarden en -data als de ESMA-maatregelen.

(11) Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad van 22 oktober 2007 houdende een gemeenschappelijke ordening van de landbouwmarkten en specifieke bepalingen voor een aantal landbouwproducten (integrale GMO-verordening) (PB L 299 van 16.11.2007, blz. 1).