Beschikking van de Commissie

van 21 april 1999

betreffende de behandeling van de technolease-overeenkomst tussen Philips en Rabobank door de Nederlandse belastingdienst

(kennisgeving geschied onder nummer C(1999) 1122)

(Slechts de tekst in de Nederlandse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2000/735/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, inzonderheid op artikel 93, lid 2, eerste alinea,

Na de belanghebbenden overeenkomstig genoemd artikel te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken,

Overwegende hetgeen volgt:

I. PROCEDURES

(1) Door middel van persartikelen uit januari en februari 1997, waarin werd gemeld dat de Nederlandse belastingdienst een technolease-overeenkomst had geaccepteerd, die een aanzienlijk doch ongespecificeerd nadeel voor de Nederlandse schatkist zou meebrengen, kwam de Commissie te weten dat Nederland Philips en/of Rabobank in het kader van een technolease-overeenkomst steun kon hebben gegeven.

(2) Bij brief van 24 april 1997 heeft de Commissie de Nederlandse regering in kennis gesteld van haar besluit de procedure van artikel 93, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden ten aanzien van steun die mogelijk in de vorm van een belastingvoordeel was verleend in het kader van een overeenkomst met betrekking tot de sale-leaseback van knowhow tussen Philips en Rabobank, hierna "technolease-overeenkomst" genoemd.

(3) De Commissie heeft geen reactie van andere lidstaten of andere belanghebbenden ontvangen.

II. BESCHRIJVING

(4) In 1992 verkocht Philips een bepaalde hoeveelheid knowhow met een balanswaarde van 2200 miljoen NLG aan haar dochteronderneming Electrologica. In ruil ontving Philips de aandelen Electrologica en verstrekte zij een lening tegen een jaarlijkse rentevoet van 7 %. Electrologica op haar beurt leasde de knowhow aan Philips en ontving als vergoeding daarvoor royalty's van Philips.

(5) Op 30 november 1993 kwamen Philips en Rabobank overeen dat Philips op 3 januari 1994 haar aandelen Electrologica aan Rabobank zou verkopen. De waarde in het economisch verkeer van de knowhow bedroeg toen 2800 miljoen NLG. Rabobank betaalde Philips 640 miljoen NLG contant voor de aandelen Electrologica. Philips hield haar vordering van 2200 miljoen NLG op Electrologica, vanaf dat moment een dochteronderneming van Rabobank. Verder kwamen Philips en Rabobank overeen dat Philips recht zou hebben op de helft van de toekomstige inkomsten uit sublicenties van de knowhow die aan derden zouden worden verleend en Rabobank op de andere helft.

(6) Het sale-leaseback-contract tussen Philips en Electrologica voorzag in jaarlijkse rentebetalingen van 154 miljoen NLG door Electrologica aan Philips en jaarlijkse royaltybetalingen van 140 miljoen NLG door Philips aan Electrologica. Bovendien heeft Rabobank, na verloop van tien jaar na haar verkrijging van de aandelen Electrologica, gedurende 24 maanden het recht de aandelen Electrologica aan Philips te verkopen voor 50 miljoen NLG.

(7) Door de overdracht van de aandelen in Electrologica van Philips aan Rabobank maakt Electrologica niet langer deel uit van de fiscale eenheid van Philips. Dit betekent dat de belastbare winst van Electrologica niet langer wordt geconsolideerd met de belastbare winst van Philips. Na de overdracht gaat Electrologica deel uitmaken van de fiscale eenheid van Rabobank, zodat de belastbare winst van Electrologica vanaf dat moment wordt geconsolideerd met de belastbare winst van Rabobank.

(8) Over het geheel genomen impliceert de technolease-overeenkomst een verschuiving van de belastbare winst van de fiscale eenheid van Philips naar de fiscale eenheid van Rabobank, omdat het exclusieve recht om af te schrijven op de knowhow van Philips naar Rabobank verschuift. In ruil ontvangt Philips van Rabobank een onmiddellijke betaling in contanten van 640 miljoen NLG en wordt de vordering binnen de Philips-groep omgezet in een lening aan Rabobank, wat een wezenlijke verbetering van de balanscijfers van Philips betekent.

(9) Zowel Philips als Rabobank zijn particuliere ondernemingen. Philips is aan de Amsterdamse effectenbeurs genoteerd en Rabobank is een coöperatie. De Nederlandse staat is geen aandeelhouder in Philips noch lid van de coöperatie Rabobank. De technolease-overeenkomst is daarom een commerciële transactie tussen particuliere ondernemingen.

(10) De Commissie heeft besloten de procedure van artikel 93, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden ten aanzien van de technolease-overeenkomst wegens de volgende onduidelijkheden:

- voor de beoordeling of de Nederlandse schatkist geld is misgelopen, waren gegevens nodig over de afschrijvingstermijnen, de afschrijvingspercentages en de grondslag voor de afschrijving op de knowhow,

- voor de opwaardering van de knowhow van 2200 miljoen NLG tot 2800 miljoen NLG ontbrak een degelijke grondslag,

- het was onduidelijk of de belastbare winst van Philips in de betrokken jaren voor Philips voldoende was om zelf volledig de afschrijving op de knowhow te kunnen benutten,

- meer informatie was nodig over de belastingwetgeving inzake sale-leaseback van immateriële activa om te kunnen beoordelen of de Nederlandse belastingdienst enige discretionaire bevoegdheid heeft gebruikt ten voordele van Philips en/of Rabobank.

III. OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN

(11) De bekendmaking van de Commissie waarbij de lidstaten en andere belanghebbenden de gelegenheid werd gegeven hun opmerkingen kenbaar te maken is op 8 november 1997 in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen(1) bekendgemaakt. Geen van de andere lidstaten noch de overige belanghebbenden hebben opmerkingen gemaakt.

IV. OPMERKINGEN VAN NEDERLAND

(12) De Nederlandse regering heeft bij brief van 28 oktober 1997 opmerkingen gemaakt. Volgens het standpunt van de Nederlandse regering is in de fiscale behandeling van de technolease-overeenkomst tussen Philips en Rabobank geen element van staatssteun vervat door de Nederlandse belastingdienst omdat deze dienst louter de algemene belastingwetgeving heeft toegepast en geen gebruik heeft gemaakt van enige discretionaire bevoegdheid. Verder ging de Nederlandse regering meer specifiek in op de vragen die de Commissie had gesteld. Tijdens een bijeenkomst tussen ambtenaren van het Nederlandse ministerie van Financiën en vertegenwoordigers van de Europese Commissie op 19 februari 1998 in Den Haag, zijn de vertegenwoordigers van de Commissie in de gelegenheid gesteld vertrouwelijke documenten in te zien. Omdat nog enkele gegevens ontbraken heeft de Commissie bij brief van 24 april 1998 een verzoek om aanvullende informatie gedaan. In reactie daarop heeft de Nederlandse regering bij brief van 29 april 1998 alle nodige gegevens verstrekt.

(13) In haar opmerkingen heeft de Nederlandse regering uiteengezet dat:

- de burgerlijke en belastingwetgeving in Nederland geen bijzondere bepalingen bevatten voor de beoordeling van sale-leaseback-transacties. Nochtans laat de rechtspraak van de Hoge Raad(2) in Nederland er geen twijfel over bestaan dat sale-leaseback transacties naar huidig Nederlands recht juridisch geldig zijn,

- omdat er geen bijzondere bepalingen bestonden voor de beoordeling door de belastingdienst van sale-leaseback-transacties met immateriële activa, de technolease-overeenkomst tussen Philips en Rabobank moest worden beoordeeld aan de hand van het beginsel van "goed-koopmansgebruik", zoals neergelegd in de Nederlandse belastingwetgeving. Volgens het beginsel van goed-koopmansgebruik mag de (economische) eigenaar van een vast kapitaalgoed jaarlijks een gedeelte van de aanschafprijs aftrekken voor de vaststelling van het belastbare inkomen. De centrale vraag in het geval van sale-leaseback van immateriële activa is derhalve wie de (economische) eigendom daadwerkelijk heeft, de lessor of de lessee. De beoordeling van de (economische) eigendom van de knowhow is overeenkomstig het burgerlijk en belastingrecht alsmede de rechtspraak geschied,

- de Nederlandse belastingdienst in 1987 reeds een ander geval van sale-leaseback van immateriële activa (merkenrechten) had goedgekeurd louter op grond van interpretatie van de bestaande wettelijke belastingregels,

- de boekwaarde van de knowhow voor de overdracht van Electrologica was gebaseerd op kostprijs-minus, enkele kostenelementen buiten beschouwing gelaten wegens het voorzichtigheidsbeginsel dat voortvloeit uit het begrip "goed-koopmansgebruik". De Nederlandse wetgeving(3) schrijft voor activa te waarderen op de waarde in het economisch verkeer op het moment dat de dochteronderneming de fiscale eenheid verlaat, zodat stille reserves in de belastingheffing kunnen worden betrokken. De waarde in het economisch verkeer van de knowhow van Electrologica op het moment van de overdracht aan Philips werd bepaald op grond van de OESO-richtlijnen voor transfer-pricing(4),

- de royalty- en rentebetalingen tussen Philips en Rabobank gedurende tien jaar, de looptijd van het contract, volledig worden betaald. In 1994 en 1995 heeft echter verrekening plaatsgevonden van de royaltybetalingen die Philips aan Rabobank verschuldigd was met de betalingen in contanten van Rabobank aan Philips,

- de aanschrijving met richtlijnen voor de beoordeling van sale-leaseback van immateriële activa door de Nederlandse belastingdienst, die op 22 augustus 1994 werd gepubliceerd, louter een interpretatie van de geldende wettelijke belastingsregels geeft en geen wijziging van de belastingwetgeving inhoudt. Bovendien wordt betoogd dat de toepassing achteraf van de aanschrijving op de technolease-overeenkomst tussen Philips en Rabobank de uitkomst niet zou hebben veranderd.

(14) Deze argumenten werden aangevoerd in de briefwisseling en tijdens de ontmoeting met vertegenwoordigers van de Commissie. Voorts heeft de Nederlandse regering de volgende gegevens verstrekt:

- gedetailleerde inlichtingen over de afschrijvingsregelingen die van toepassing zijn op Philips respectievelijk Rabobank,

- cijfers over de belastbare winst van zowel Philips als Rabobank in 1990, 1991, 1992 en 1993,

- de contracten die aan de technolease-overeenkomst tussen Philips, Rabobank en Electrologica ten grondslag liggen.

V. BEOORDELING

V.1. Technische beoordeling van de transactie

(15) De Commissie betrekt in haar beschouwing, dat sale-leaseback van activa zowel in de lidstaten van de Gemeenschap als daarbuiten veel als financieringsinstrument wordt gebruikt. Een gevolg van sale-leaseback van activa is dat de lessor die de (economische) eigendom van de activa verwerft het exclusieve recht heeft af te schrijven op de activa voor fiscale doeleinden. Een studie van de belastingwetgeving in de lidstaten leidt tot de conclusie dat dit in vrijwel alle lidstaten het geval is.

(16) De Commissie onderschrijft de opvatting van de Nederlandse regering dat de exploitatie van immateriële activa in principe niet afwijkt van de exploitatie van andere activa. Wegens de bijzondere eigenschappen van immateriële activa kunnen echter speciale voorwaarden van toepassing zijn op de exploitatie van immateriële activa(5). In dit opzicht is de publicatie van de aanschrijving door de fiscale autoriteiten met richtlijnen voor sale-leaseback van immateriële activa niet in strijd met de toepassing van de algemene belastingwetgeving.

(17) Door de overdracht van de aandelen Electrologica van Philips aan Rabobank verlaat Electrologica de fiscale eenheid van Philips. De belastbare winst van Electrologica wordt derhalve niet langer geconsolideerd met die van Philips. Na de overdracht treedt Electrologica tot de fiscale eenheid van Rabobank toe, zodat voortaan de belastbare winst van Electrologica wordt geconsolideerd met die van Rabobank. Verder heeft de technolease-overeenkomst nog de volgende gevolgen. In de eerste plaats verschuift het exclusieve recht om af te schrijven op de knowhow (als fiscale aftrekpost) van Philips naar Rabobank. De technolease-overeenkomst vermindert dientengevolge de belastbare winst van Rabobank en vergroot de belastbare winst van Philips zodat Rabobank minder en Philips meer belasting betaalt dan zonder de technolease-overeenkomst het geval zou zijn geweest. In de tweede plaats maakt Philips door de technolease-overeenkomst een (belaste) boekwinst op de knowhow van 600 miljoen NLG, die Philips zonder de verkoop van Electrologica aan Rabobank niet zou hebben gemaakt.

(18) De Nederlandse belastingautoriteiten hebben alle gegevens verstrekt zodat de Commissie met zekerheid heeft kunnen vaststellen dat noch Philips, noch Rabobank bij het sluiten van de technolease-overeenkomst compensabele verliezen had. Op grond van de cijfers over de belastbare winst van Philips en Rabobank in 1990, 1991, 1992 en 1993 is de Commissie tot de conclusie gekomen dat Philips en Rabobank beiden in staat waren volledig van de afschrijving op de knowhow te profiteren. Bovendien waren de winstverwachtingen zowel voor Philips als voor Rabobank veelbelovend. Elke verandering in belastbare winst als gevolg van de technolease-overeenkomst resulteert dientengevolge in een verandering van de totale belastingontvangsten van de staat.

(19) Meer in detail doen zich de volgende verschuivingen in belastbare winst voor bij Philips en Rabobank, en daarmee in de belastingopbrengsten voor het rijk (zie ook onderstaande tabel):

- zonder de verkoop van Electrologica aan Rabobank, zou de fiscale eenheid van Rabobank de knowhow in vier jaar op basis van de boekwaarde van 2200 miljoen NLG lineair hebben mogen afschrijven. Door de verkoop van Electrologica neemt de belastbare winst van Philips gedurende vier jaar met 550 miljoen NLG per jaar toe waarover 35 % belasting wordt geheven,

- na de verkoop van Electrologica aan Rabobank wordt de fiscale afschrijving gebaseerd op een boekwaarde van 2800 miljoen NLG. De eerste zes jaren wordt de knowhow afgeschreven op basis van de resterende boekwaarde en vervolgens wordt de knowhow in vier jaar lineair afgeschreven. De afschrijving op de knowhow vermindert de belastbare winst van Rabobank met 700 miljoen NLG in het eerste jaar (25 % van 2800), 525 miljoen NLG in het tweede jaar (25 % van 2100) enzovoort tot 125 miljoen NLG in jaar tien, bij een belastingtarief van 35 %(6),

- royalty- en rentebetalingen tussen Philips en Rabobank hebben gedurende tien jaar plaats, de looptijd van het contract. Voorzover de royaltybetalingen van Philips aan Rabobank worden verrekend met de betalingen in contanten van Rabobank aan Philips, vindt er geen feitelijke overdracht van geld plaats (systeem van gesloten beurzen),

- Philips en Rabobank zijn overeengekomen dat de lening van 2200 miljoen NLG van Philips aan Rabobank aan het eind van het contract kon worden afgelost. De schuldomzetting is volgens vaste rechtspraak in Nederland belastingneutraal(7),

- Alle inkomsten uit de verlening van sublicenties betreffende de knowhow van Electrologica aan derden gedurende de looptijd van het contract worden tussen Philips en Rabobank gelijkelijk verdeeld en tegen 35 % belast. Uit de ontvangen gegevens kan worden afgeleid dat deze inkomsten in de tweede helft van de looptijd van het contract (vanaf 1999) worden verwacht.

(20) De eerste kolom van tabel 1 laat de toename van de belastbare winst van de fiscale eenheid van Rabobank zien door de rentebetalingen van Philips aan Electrologica. De tweede en derde kolom laten de vermindering van de belastbare winst van de fiscale eenheid van Rabobank zien ten gevolge van de interestbetalingen aan Philips en de afschrijving op de knowhow van Electrologica. De vierde kolom laat de afname van de belastbare winst van Philips zien tengevolge van de royaltybetalingen. De volgende drie kolommen laten de toename van de belastbare winst van Philips zien respectievelijk als gevolg van de rente die wordt ontvangen van Electrologica, het mislopen van de afschrijvingen op de knowhow en ten slotte de boekwinst die Philips maakt op de knowhow door de verkoop van Electrologica aan Rabobank. De laatste kolom van tabel 1 geeft het totaal van de verschuivingen in belastbare winst weer. De onderste rij van tabel 1 laat de contante waarde van de verschuivingen in belastbare winst in 1994 zien. Tabel 2 laat de gevolgen van de verschuivingen in belastbare winst voor de belastingontvangsten zien, uitgaande van een belastingtarief van 35 %.

(21) Zoals uit tabel 2 volgt, nemen als gevolg van de technolease-overeenkomst de totale belastingontvangsten op de korte termijn toe en op de lange termijn af. De verschuiving van de belastingontvangsten in de tijd kan aan twee factoren worden toegeschreven. In de eerste plaats realiseert Philips als gevolg van de overdracht in 1994 van Electrologica aan Rabobank de stille reserves die besloten zijn in de knowhow en deze worden in dat jaar meteen belast. In de tweede plaats worden de afschrijvingen op de knowhow als gevolg van de verschillen in afschrijvingsregelingen die voor Philips en Rabobank gelden in zekere mate vertraagd.

Eventuele belastingontvangsten uit hoofde van inkomsten uit sublicenties zijn buiten beschouwing gelaten. Voor de totale belastingontvangsten is het irrelevant of de inkomsten worden genoten door Philips (ingeval de knowhow niet verkocht was aan Rabobank) of dat de inkomsten tussen Philips en Rabobank worden verdeeld (zoals Philips en Rabobank bij de technolease-overeenkomst zijn overeengekomen).

Tabel 1

Verschuivingen in belastbare winst als gevolg van technolease (1994 = jaar 1)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Tabel 2

Wijzigingen in belastingontvangsten (belastingtarief 35 %) als gevolg van technolease (1994 = jaar 1)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(22) De technolease-overeenkomst kan als gunstig voor de Nederlandse schatkist worden beschouwd in de zin dat belastingontvangsten eerder binnenkomen dan anders het geval zou zijn geweest. De contante waarde in 1994 van dit voordeel voor de Nederlandse schatkist bedraagt 68 miljoen NLG bij een disconteringsvoet van 1,06 %(8). Het belastingvoordeel voor Rabobank zou volledig worden betaald door Philips die tengevolge van de technolease-overeenkomst meer belasting gaat betalen. Het belastingvoordeel voor Rabobank kan worden beschouwd als deel van het bedrag dat Philips voor de financiële diensten van de Rabobank betaalt.

(23) Destijds door Nederlandse ambtenaren gemaakte ramingen, zoals genoemd in genoemde persartikelen, die suggereren dat de technolease-overeenkomst de Nederlandse schatkist geld zou kosten, hebben de fiscale gevolgen van de technolease-overeenkomst voor Philips buiten beschouwing gelaten.

V.2. Toepassing van artikel 92, lid 1, van het EG-Verdrag op de fiscale behandeling van de technolease-overeenkomst

(24) De technolease-overeenkomst moet worden beoordeeld op grond van de criteria van artikel 92, lid 1, van het EG-Verdrag. Om een element van staatssteun te bevatten moet de technolease-overeenkomst een voordeel geven ten koste van de Nederlandse schatkist. Bovendien moet het voordeel, om als staatssteun te kunnen worden aangemerkt, specifiek of selectief zijn in die zin dat het bepaalde ondernemingen of bepaalde producties begunstigt. Ten slotte moet worden vastgesteld dat de mededinging en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig zijn beïnvloed.

a) Beïnvloeding van de handel

(25) Zoals opgemerkt bij de inleiding van de procedure zijn Philips en Rabobank beide buiten Nederland op de markt van de Gemeenschap werkzaam. Wanneer deze ondernemingen steun wordt toegekend, verbetert deze steun de concurrentiepositie van hun goederen en diensten. Ook zou het voor concurrenten uit andere lidstaten moeilijker zijn om in Nederland met deze ondernemingen te concurreren. Eventuele steun voor Philips en/of Rabobank zou derhalve het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden.

b) Mogelijk selectief karakter door het gebruik van discretionaire bevoegdheid

(26) De behandeling van economische subjecten op een discretionaire basis kan betekenen dat de individuele toepassing van een algemene belastingmaatregel de kenmerken krijgt van een specifieke maatregel(9). Met betrekking tot de twijfel of de Nederlandse belastingdienst discretionaire bevoegdheid heeft uitgeoefend om Philips en/of Rabobank te bevoordelen of dat louter algemene belastingregels zijn toegepast, heeft de Commissie het volgende overwogen.

(27) Voor de veronderstelling dat de Nederlandse belastingdienst in zekere mate gebruik heeft gemaakt van zijn discretionaire bevoegdheid ten gunste van Philips en/of Rabobank pleit dat de Nederlandse regering zich met dit dossier heeft bemoeid. Deze bemoeienis lijkt evenwel te zijn teweeggebracht door de druk die Philips heeft uitgeoefend om een eind aan het slepende conflict binnen de belastingdienst te maken. Dit conflict betrof de uitlegging van de belastingwetgeving en verhinderde dat uitsluitsel over de belastinggevolgen van de voorgenomen transactie kon worden gegeven.

(28) Daar noch het burgerlijk recht noch het belastingrecht in Nederland specifieke bepalingen bevat inzake de beoordeling door de belastingdienst van sale-leaseback-overeenkomsten, moest de beoordeling worden gebaseerd op het algemene beginsel van "goed-koopmansgebruik" dat in het Nederlandse belastingrecht is neergelegd. Wordt het beginsel van goed-koopmansgebruik toegepast op de technolease-overeenkomst tussen Philips en Rabobank, dan is de centrale vraag of Rabobank door de enkele overdracht van de aandelen Electrologica daadwerkelijk de (economische) eigendom van de knowhow heeft verkregen en of Rabobank daardoor terecht op de knowhow heeft afgeschreven(10). Om als economisch eigenaar te worden aangemerkt is het nodig om enige vorm van risico met betrekking tot het actief te lopen. Rabobank is rechthebbende op de overwaarde van de knowhow aan het einde van de looptijd van het contract en de helft van de inkomsten uit sublicenties. Op grond van de haar ter beschikking staande gegevens concludeert de Commissie dat dit op grond van de Nederlandse wetgeving en rechtspraak voldoende is om risico vast te stellen en derhalve economische eigendom.

(29) Ook de voorwaarden in de in augustus 1994 door de Nederlandse belastingdienst gepubliceerde aanschrijving inzake sale-leaseback van immateriële activa hebben in hoofdzaak betrekking op de economische eigendom. De aanschrijving behelst richtlijnen voor de interpretatie van de Nederlandse wet en verandert de wet niet. Omdat de aanschrijving pas na het sluiten van de technolease-overeenkomst is gepubliceerd kan alleen nog maar worden nagegaan of de technolease-overeenkomst achteraf aan de voorwaarden in de aanschrijving voldoet. De uitkomst van die test ontkracht de conclusie dat de algemene belastingregels zijn toegepast niet.

(30) Volgens de aanschrijving zijn bij de beoordeling van sale-leaseback van immateriële activa vijf criteria van toepassing:

1. De oorspronkelijke eigenaar mag zich geen exclusief gebruiksrecht op het actief voorbehouden waarbij ook de vraag wie aan het einde van de leasetermijn de feitelijke beschikkingsmacht over het immateriële actief heeft van belang is.

2. De duur van het leasecontract moet korter zijn dan de levensduur van het immateriële actief.

3. De afschrijving moet in relatie staan met de royalty's en rekening houden met een redelijke restwaarde.

4. De overdrachtsprijs moet op een objectieve grondslag berusten en de belastingdienst moet dit kunnen controleren.

5. De royalty's en andere voordelen voor de lessor moeten voldoende zijn om de lessor te compenseren voor afschrijving en rente.

(31) Voorts hoeft volgens de aanschrijving aan de criteria 1, 2 en 5 niet volledig te worden voldaan zolang het niet voldoen aan één van de criteria goed wordt gemaakt door extra te voldoen aan de andere criteria. Over het geheel genomen moet voldoende aan de vijf criteria worden voldaan.

(32) De toepassing van deze criteria op de technolease-overeenkomst tussen Philips en Rabobank leidt tot het volgende resultaat:

1. In beginsel is de lease-back aan Philips exclusief. Echter, de overeenkomst voorziet expliciet in de mogelijkheid dat Philips de knowhow te gelde maakt door aan derden sublicenties uit te geven. Voor het geval dat Philips sublicenties aan derden uitgeeft bepaalt de overeenkomst dat Rabobank gerechtigd is tot 50 % van de door Philips ontvangen inkomsten. Er is een wederzijds belang bij zowel Philips als Rabobank om sublicenties uit te geven. Destijds maakte Philips een grote reorganisatie door, waarbij zij zich weer concentreerde op de kernactiviteiten en soms tot sluiting van hele productielijnen overging. Om die reden is Philips belanghebbende bij het uitgeven van sublicenties aan derden. Uit de ontvangen informatie kan verder worden opgemaakt dat het uitgeven van sublicenties terzake van knowhow voor Philips zeer gebruikelijk is.

Verder bepaalt de richtlijn in het bijzonder dat ook de vraag wie aan het einde van de leasetermijn de feitelijke beschikkingsmacht over het immateriële actief heeft, van belang is, om te bepalen of de overeenkomst "exclusief" is. Het is duidelijk dat Rabobank deze beschikkingsmacht heeft; zoals boven aangegeven heeft Rabobank slechts het recht, maar niet de plicht, de aandelen in Electrologica aan het einde van de leasetermijn aan Philips terug te verkopen. Bovendien kan zij de lease-overeenkomst tussen Philips en Electrologica vanaf 1 januari 2004 beëindigen.

2. De duur van de lease is tien jaar. De Commissie heeft geen reden aan te nemen dat de verwachte levensduur van de knowhow korter is dan de leasing-duur.

3. De afschrijving in tien jaar door Rabobank kan in het licht van de financiële functie die de knowhow voor Rabobank heeft als normaal worden beschouwd.

4. De overdrachtsprijs van de knowhow is gebaseerd op de OESO-richtlijnen voor transfer-pricing. Bovendien heeft de Nederlandse belastingdienst de overdrachtsprijs van de knowhow destijds met gebruikmaking van de destijds in Nederland hiervoor toegepaste kostprijs-minus-methode getoetst en goedgekeurd. De Commissie beschouwt de OESO-richtlijnen als een bruikbare basis voor de waardering van de knowhow.

5. Gegeven een commerciële nettoberekening, kan Rabobank worden geacht een commercieel verantwoorde overeenkomst te hebben gesloten. Daarbij komt nog, dat zowel voor Philips als voor Rabobank de mogelijkheid van extra inkomsten bestaat door het uitgeven van sublicenties en een eventuele waardestijging aan het eind van het leasecontract.

(33) De Commissie komt tot de conclusie dat de technolease-overeenkomst tussen Philips en Rabobank achteraf kan worden geacht in voldoende mate aan de criteria te voldoen die de Nederlandse belastingdienst in de aanschrijving inzake sale-leaseback van immateriële activa heeft neergelegd.

(34) Behalve de criteria die in hoofdzaak op (economische) eigendom zijn gericht, eist de aanschrijving dat er een economische reden is voor de sale-leaseback van immateriële activa om te voorkomen dat sale-leaseback van immateriële activa voor belastingontwijking wordt misbruikt.

(35) De economische reden voor de technolease-overeenkomst ligt voor Philips in een onmiddellijke verbetering van haar kaspositie (kort geld) en haar balansverhoudingen terwijl Rabobanks belang ligt in het omzetten van kort geld in lang geld. Doorslaggevend voor de technolease-overeenkomst tussen Philips en Rabobank lijkt de werkelijk dringende behoefte aan kasgeld bij Philips te zijn geweest. Omdat de liquiditeitsratio van Philips tekort schoot, liep Philips het risico haar AA-status als debiteur te verliezen. Het financiële consortium achter Philips was niet langer bereid Philips verder van geld te voorzien. De liquidatie van stille reserves was voor Philips derhalve een laatste redmiddel.

(36) Het feit dat de Nederlandse belastingdienst in 1987 ook al een sale-leaseback van immateriële activa had goedgekeurd, louter op basis van de uitlegging van de algemene belastingwetgeving, geeft nog verder steun aan de conclusie dat de Nederlandse belastingdienst in het geval van de technolease-overeenkomst louter de algemene belastingwetgeving heeft toegepast.

(37) Nog een andere manier om vast te stellen of de algemene belastingwetgeving is toegepast, bestaat erin na te gaan of sale-leaseback van immateriële activa destijds evenzeer voor andere ondernemingen openstond. De Nederlandse regering heeft een lijst overgelegd met namen van ondernemingen die in navolging van Philips de safe-leaseback van immateriële activa hebben gebruikt om hun kaspositie te verbeteren. Deze gevallen dateren zowel van voor als na de overeenkomst tussen Philips en Rabobank. Verder kan uit persartikelen worden afgeleid dat andere, met Philips vergelijkbare ondernemingen, ook van mening waren dat sale-leaseback voor hen openstond.

(38) Bovendien kan de hiervoor aangegeven economische reden niet in twijfel worden getrokken door een mogelijk belastingvoordeel als gevolg van de sale-leaseback-operatie daar, zoals in punt V.1 is aangetoond, niet kan worden verwacht dat zich thans een verlies aan belastinginkomsten voor de staat voordoet. Integendeel, het resultaat zou een belastingvoordeel zijn met een gedisconteerde waarde in 1994 van 68 miljoen NLG.

c) Gebruik van staatsmiddelen

(39) Zoals onder overweging 38 is aangegeven zal de fiscale behandeling van de technolease-overeenkomst geen verlies voor de schatkist opleveren.

VI. CONCLUSIE

(40) De Commissie concludeert in het licht van de voorafgaande overwegingen dat, omdat de Nederlandse autoriteiten noch aan Philips noch aan Rabobank ten koste van de Nederlandse schatkist een fiscaal voordeel hebben verleend, door een discretionaire toepassing van de belastingwetgeving, er voor geen van de bij de technolease-overeenkomst tussen Philips en Rabobank betrokken partijen een element van staatssteun is zoals bedoeld in artikel 92, lid 1,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

De behandeling door de Nederlandse belastingdienst van een technolease-overeenkomst tussen Philips en Rabobank houdt geen steun in de zin van artikel 92, lid 1, van het EG-Verdrag in.

Artikel 2

Deze beschikking is gericht tot het Koninkrijk der Nederlanden.

Gedaan te Brussel, 21 april 1999.

Voor de Commissie

Karel Van Miert

Lid van de Commissie

(1) PB C 338 van 8.11.1997.

(2) Zie de zaak Keereweer-Sogelease, BNB 1995/116, waarin de Hoge Raad oordeelde dat sale-leaseback van drukpersen naar Nederlands recht geldig was.

(3) Standaardvoorwaarden (nr. 16) in aanvulling op artikel 15 wet vennootschapbelasting.

(4) OESO-rapport "Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations".

(5) Verordening (EEG) nr. 556/88 van de Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van artikel 85, lid 3, van het EG-Verdrag op groepen knowhow-licentieovereenkomsten (PB L 61 van 4.3.1989, blz. 2).

(6) De verschillen in afschrijvingsregelingen voor Philips en Rabobank worden door de Nederlandse regering toegeschreven aan het feit dat de knowhow bij Philips een wezenlijk andere rol vervulde dan bij Rabobank, waar hij een louter financiële functie vervulde.

(7) BNB 1969/202, en BNB 1978/140 voor de crediteur en BNB 1993/237 voor de debiteur.

(8) Bij een kleinere disconteringsvoet zou het voordeel voor de Nederlandse schatkist lager uitkomen.

(9) Mededeling van de Commissie over de toepassing van de regels betreffende steunmaatregelen van de staten op maatregelen op het gebied van de directe belastingen op ondernemingen (PB C 384 van 10.12.1998, blz. 3).

(10) Het enkele feit dat knowhow een immaterieel actief is verhindert de overdracht ervan niet.