Beschikking van de Commissie

van 5 december 2001

in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag

(Zaak COMP/37800/F3 - Luxemburgse brouwerijen)

(kennisgeving geschied onder nummer C(2001) 3914)

(Slechts de tekst in de Franse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2002/759/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de tenuitvoerlegging van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1216/1999(2), en met name op artikel 15, lid 2,

Gezien het besluit van de Commissie van 29 september 2000 om de procedure in deze zaak in te leiden,

Na de betrokken ondernemingen in de gelegenheid te hebben gesteld hun opmerkingen betreffende de door de Commissie gemaakte bezwaren kenbaar te maken overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en artikel 2 van Verordening (EG) nr. 2842/98 van de Commissie van 22 december 1998 betreffende het horen van belanghebbenden en derden in bepaalde procedures op grond van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag(3),

Na raadpleging van het Raadgevend Comité inzake mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Gelet op het eindverslag van de raadadviseur-auditeur,

Overwegende hetgeen volgt:

1. DE FEITEN

1.1. VOORWERP EN ACHTERGROND VAN DE ZAAK

(1) De onderhavige zaak betreft een overeenkomst ("de overeenkomst") die op 8 oktober 1985 tussen vijf in Luxemburg gevestigde brouwerijen is gesloten om de naleving en de wederzijdse bescherming van de "bierclausules" die deze brouwerijen met Luxemburgse drankgelegenheden hebben gesloten, te waarborgen. Onder "bierclausule" of "brouwerijclausule" moet een clausule inzake de exclusieve aankoop van bepaalde biersoorten worden verstaan welke door een caféhouder met een brouwerij wordt gesloten in ruil voor verschillende financiële voordelen die hem door deze brouwerij worden geboden.

(2) De tekst van de overeenkomst(4) is op 16 februari 2000 door Interbrew SA ("Interbrew") aan de Commissie meegedeeld. Toen deze onderneming de Commissie in kennis stelde van het bestaan van de overeenkomst, verklaarde zij tevens dat zij haar dochterondernemingen, Brasseries de Diekirch en Brasseries Réunies Mousel et Clausen, had opgedragen de uitvoering van de overeenkomst te beëindigen. Ook beriep zij zich op de mededeling van de Commissie betreffende het niet-opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen(5).

1.2. DE BETROKKEN ONDERNEMINGEN

(3) Alle grootste in Luxemburg gevestigde brouwerijen zijn partij bij de overeenkomst. Het betreft de volgende ondernemingen:

a) SA Brasserie Nationale-Bofferding ("Bofferding"). In 1999 bedroeg de omzet van deze onderneming [30-50] miljoen EUR met een bierproductie van [120000-180000] hectoliter, waarvan [50000-70000] hectoliter(6) werd afgezet in de horecasector(7) in Luxemburg(8).

b) SA Brasserie de Diekirch ("Diekirch"). In 1999 bedroeg de omzet van deze onderneming 12,8 miljoen EUR en het productiecijfer 141600 hectoliter, waarvan [40000-50000] hectoliter werd afgezet(9) in de Luxemburgse horecasector.

c) Brasseries Réunies de Luxembourg Mousel et Clausen SA ("Mousel"), met een omzet in 1999 van 11,4 miljoen EUR en een bierproductie van 108000 hectoliter, waarvan [40000-50000] hectoliter werd afgezet(10) in de Luxemburgse horecasector.

d) La Brasserie De Wiltz ("Wiltz"), met een omzet van 2,3 miljoen EUR in 1999 en een productie van [20000-30000] hectoliter, waarvan [0-10000] hectoliter is verkocht aan de horecasector in Luxemburg(11).

e) Brasserie Battin ("Battin"), met een productie van [10000-20000] hectoliter bier en een omzet van 1,8 miljoen EUR in 1999, waarbij de verkoop aan de Luxemburgse horecasector [0-10000] hectoliter bedroeg(12).

(4) Op 27 september 1999 heeft Interbrew zeggenschap over Mousel verkregen via de houdstermaatschappij BM Investments. Door deze transactie heeft Interbrew tevens uitsluitende zeggenschap verkregen over Diekirch, want Interbrew en Mousel bezaten sinds januari 1996 elk tussen de [...] % en [...] % van het kapitaal van Diekirch. Op 28 juli 2000 werd Diekirch tenslotte voor [...] % een dochteronderneming van Mousel, nadat deze onderneming de aandelen in Diekirch van Interbrew had overgenomen. Bij deze gelegenheid wijzigde Mousel tevens haar firmanaam in Brasserie de Luxembourg Mousel-Diekirch SA ("Brasserie de Luxembourg").

1.3. DE HORECASECTOR IN LUXEMBURG

(5) Volgens de ramingen van de partijen bedroeg de totale bierverkoop in Luxemburg in 1999 circa 490000 hectoliter (waarvan 320000 hectoliter geproduceerd door de partijen(13), en circa 168000 hectoliter ingevoerd(14)). Volgens de partijen nam de horecasector hiervan 207000 hectoliter voor zijn rekening, dat wil zeggen ruim 40 % van het totaal. In deze sector hebben de partijen in 1999(15) circa 162000 hectoliter van hun eigen productie afgezet, en werd circa 45000 hectoliter bier ingevoerd(16), waarvan 18000 hectoliter door de partijen of hun dochterondernemingen in de distributiesector werd geïmporteerd(17). Bijgevolg is circa 75 % van het biervolume dat in 1999 in de Luxemburgse horecasector is verkocht, door de partijen geproduceerd en controleerden zij, gezien hun positie met betrekking tot de distributie van ingevoerd bier, meer dan 85 % van de totale verkoop in deze sector.

(6) Het aantal in Luxemburg gevestigde drankgelegenheden wordt door de meeste partijen geschat op tussen de 3500 en 3800(18). Hiervan zijn meer dan 2100 drankgelegenheden door een exclusieve-afnameclausule ("bierclausule") aan de vijf overeenkomstsluitende brouwerijen gebonden. Het aantal gelegenheden dat aan elke brouwerij is gebonden is van 1990 tot 1999 als volgt geëvolueerd:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

1.4. DE BEPALINGEN VAN DE OVEREENKOMST

(7) De overeenkomst die op 8 oktober 1985 door de vijf betrokken brouwerijen werd gesloten "heeft ten doel de conflicten te voorkomen en op te lossen die in Luxemburg kunnen ontstaan met betrekking tot de naleving en de wederzijdse bescherming van de brouwerijclausules, bierclausules genaamd" (artikel 1) (vertaald uit het Frans).

(8) Artikel 2 van de overeenkomst verduidelijkt dat onder bierclausule moet worden verstaan "elk schriftelijk contract, ongeacht de rechtsgeldigheid en/of de looptijd en/of de inroepbaarheid ervan, op grond waarvan een van de overeenkomstsluitende brouwerijen met een drankgelegenheid is overeengekomen dat deze zich, gedurende een bepaalde periode en/of voor een bepaalde hoeveelheid bier, uitsluitend zal bevoorraden met Luxemburgs bier van eigen fabrikaat of onder licentie door een Luxemburgse brouwerij vervaardigd en/of door een Luxemburgse brouwerij verkocht" (vertaald uit het Frans).

(9) Overigens hebben de partijen, volgens de notulen van de vergadering van de Vereniging van Luxemburgse brouwerijen van 7 oktober 1986(19), zoals gewijzigd bij de notulen van de vergadering van 2 december 1986(20), besloten om de term "bierclausule" ruimer te interpreteren dan in artikel 2 van de Overeenkomst. Volgens deze notulen, die door de vereniging zijn verspreid "[...] is overeengekomen om onder 'bierclausule' te verstaan en daarmee gelijk te stellen:

- de verrichting die erin bestaat een pand te huren en financieel deel te nemen aan de inrichting van een café - zonder dat er uitdrukkelijk sprake is van een 'bierclausule'; brouwerij X huurt bijvoorbeeld een pand en levert een financiële bijdrage aan de inrichting naargelang van de bestemming, maar gaat geen verbintenis aan of slaagt er niet in een verbintenis aan te gaan met de eigenaar;

- een brouwerij verschaft zich een 'droit de cabaretage'(21), zonder dat er uitdrukkelijk sprake is van een 'bierclausule'.

Deze twee interpretaties maken een wezenlijk bestanddeel uit van de terzake bestaande bepalingen."

Deze interpretatie wordt bevestigd door een brief van 23 oktober 1991 van Wiltz aan de Vereniging van Luxemburgse brouwerijen(22): "[...] de brouwerijen komen overeen onder 'bierclausule' te verstaan en daarmee gelijk te stellen:

- het sluiten van een huurcontract;

- het verlenen van een tapvergunning door een brouwerij, uit welken hoofde ook"

(vertaald uit het Frans).

Ook moet worden opgemerkt dat in alle notulen het vertrouwelijke karakter van deze interpretaties van de overeenkomst wordt benadrukt. Bovendien wordt in de notulen van de vergadering van 7 oktober 1986 vastgesteld dat de brouwerijen overeen zijn gekomen geen melding te maken van de documenten die een interpretatie van de overeenkomst bevatten en "[...] de transacties in verband met de bierclausule te verrichten zonder zich hierop te beroepen" (vertaald uit het Frans).

(10) In artikel 3 van de overeenkomst worden de verschillende categorieën caféhouders genoemd die tot de naleving van een bierclausule zouden kunnen worden verplicht. Hieronder vallen de exploitanten van drankgelegenheden, van familiepensions, van campings en van alle andere verkooppunten van bier, evenals bierdepothouders.

(11) In artikel 4 wordt bepaald dat "de ondergetekende brouwerijen zich ervan weerhouden bier te verkopen aan een drankgelegenheid die volgens de onderhavige overeenkomst is voorbehouden aan een van de andere overeenkomstsluitende brouwerijen, en zich ertoe verbinden hun depothouders een streng verbod dienaangaande op te leggen" (vertaald uit het Frans).

(12) Voorts wordt in artikel 4 gesteld dat in geval van recidive van de depothouder de volgende maatregelen worden genomen: "de overeenkomstsluitende brouwerij laat de verkoop van bier van de concurrerende brouwerij bij zijn afnemer vaststellen en doet hem kennisgeving van het leveringscontract. Zij doet tevens kennisgeving van het contract aan de depothouder en maant hem aan zich van de levering van bier te onthouden. Tegelijkertijd verzoekt zij de concurrerende brouwerij om haar depothouder te ontbieden en hem naar behoren te sommeren alle leveringen aan de afnemer die bij contract aan de andere brouwerij is gebonden, te beëindigen teneinde medeplichtigheid van de concurrerende brouwerij bij de handelingen van haar depothouder te voorkomen" (vertaald uit het Frans).

(13) Bij artikel 5 van de overeenkomst verplicht elke overeenkomstsluitende brouwerij zich ertoe "alvorens een leveringscontract te sluiten en/of bier te leveren aan een caféhouder die voordien door een andere brouwerij werd bevoorraad, van tevoren bij deze brouwerij te informeren of er een 'bierclausule' is gesloten" (vertaald uit het Frans). De brouwerij die verzuimt zich vooraf op de hoogte te stellen is aan de brouwerij die de caféhouder bevoorraadt een boete verschuldigd voor een bedrag dat gelijk is aan de waarde van 100 hectoliter "pilsbier" (artikel 6).

(14) Indien een overeenkomstsluitende brouwerij, ondanks de verplichtingen waarop haar is gewezen, een overeenkomst sluit met een caféhouder die reeds door een andere deelnemende brouwerij wordt bevoorraad, of bier aan deze caféhouder levert, is de nieuwe brouwerij de oude leverancier krachtens artikel 7 van de overeenkomst schadevergoeding verschuldigd voor een bedrag dat gelijk is aan de waarde van 750 hectoliter pilsbier, afgezien van een aanvullende schadevergoeding die door arbitrage wordt vastgesteld.

(15) Bij betwistingen of geschillen is bepaald dat de directeur van de Vereniging van Luxemburgse brouwerijen, op verzoek van één van de brouwerijen, de partijen bijeen roept om tussen hen te bemiddelen en dat het geschil, indien het niet minnelijk kan worden opgelost, aan een arbitrageprocedure wordt onderworpen (artikelen 8 en 9).

(16) Artikel 11 van de overeenkomst bepaalt dat indien een van de overeenkomstsluitende brouwerijen met een buitenlandse brouwerij fuseert of indien een buitenlandse brouwerij dankzij een meerderheidsdeelneming zeggenschap heeft over een overeenkomstsluitende brouwerij, de overeenkomst ten aanzien van de buitenlandse brouwerijen te allen tijde mag worden opgezegd. Dit geldt eveneens in geval van samenwerking van een van de overeenkomstsluitende brouwerijen met een buitenlandse brouwerij waardoor buitenlands bier aan Luxemburgse caféhouders zou kunnen worden geleverd.

(17) Volgens artikel 12 van de overeenkomst is de overeenkomst voor onbepaalde tijd van kracht. Afgezien van gevallen waarop artikel 11 van toepassing is, kan de overeenkomst slechts door de overeenkomstsluitende brouwerijen worden opgezegd door middel van een aangetekende brief, met inachtneming van een opzegtermijn van twaalf maanden. Tevens zij opgemerkt dat de overeenkomst wordt voorafgegaan door verschillende andere achtereenvolgende overeenkomsten sinds 1938, die hetzelfde doel hadden en waarbij over het algemeen dezelfde partijen waren betrokken(23).

(18) Aan de overeenkomst is een intentieverklaring gehecht die eveneens op 8 oktober 1985 door de vijf deelnemende brouwerijen is ondertekend(24), en waarin wordt opgemerkt dat Battin "artikel 2 niet overtreedt [...] door, volgens de momenteel toegepaste distributievormen en -modaliteiten, bier te leveren van 'Bitburger Brauerei Th. Simon', BRD, die Battin als alleenverkoper heeft aangewezen". De verklaring stelt dat "indien in de toekomst een zodanige verandering zou optreden, hetzij inzake de vormen en modaliteiten van deze distributie, hetzij in de hoedanigheid van een aanzienlijke verhoging van het volume dat het huidige evenwicht van de distributie zou worden verstoord [...] de onderhavige overeenkomst ten aanzien van Brasserie Battin te allen tijde kan worden opgezegd" (vertaald uit het Frans).

(19) Ten slotte is de overeenkomst op 2 december 1986 verder aangevuld met een tweede intentieverklaring(25) waarin wordt bepaald dat de brouwerijen die partij zijn bij de overeenkomst "verklaren dat zij bij de klantenwerving en het sluiten van leveringscontracten prioriteit voorbehouden aan een van hun 'consoeurs luxembourgeoises' ingeval uit schriftelijke verklaringen van de brouwerij die het contract bezit zou blijken dat een van haar afnemers [...] door een buitenlandse brouwerij is benaderd en op het punt staat om met deze brouwerij een leveringscontract te sluiten" (vertaald uit het Frans). Daarnaast voorziet de verklaring in een compensatiemechanisme wanneer een deelnemende brouwerij er, dankzij deze voorkeursregeling, in slaagt een leveringscontract te sluiten met de voormalige afnemer van een deelnemende brouwerij. In dit geval biedt de brouwerij die het contract heeft gesloten de brouwerij die het contract aanvankelijk bezat als tegenprestatie een van haar afnemers aan die zich in vergelijkbare omstandigheden bevindt.

1.5. UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST

(20) Uit de documenten waarover de Commissie beschikt blijkt dat alle partijen, met uitzondering van Wiltz, artikel 5 van de overeenkomst hebben toegepast (verplichting om inlichtingen in te winnen over het bestaan van een bierclausule alvorens aan een drankgelegenheid te leveren)(26). Als voorbeeld kunnen worden genoemd:

a) de briefwisseling tussen Bofferding en Diekirch in april 1989(27), over het bestaan van een brouwerijclausule voor een drankgelegenheid in Differdange;

b) de brief van 20 mei 1996(28) van Bofferding aan Diekirch om te vernemen of er een bierclausule bestond voor een drankgelegenheid in Rosport;

c) de brief van 7 februari 1997(29) van Bofferding aan Mousel waarbij eerstgenoemde bevestiging verlangde van het feit dat de drankgelegenheid [naam café] niet langer aan een bierclausule onderworpen was, en het bevestigende antwoord hierop van 21 februari 1997(30);

d) het antwoord van Battin op het verzoek om inlichtingen van de Commissie(31), waarin deze brouwerij erkent twee of drie keer bij een andere brouwerij te hebben geïnformeerd of een afnemer aan een contract was gebonden en "[...] dat het antwoord per fax van de betrokken brouwerij ons vervolgens de gewenste inlichtingen verstrekte en aangaf hoe wij te werk moesten gaan" (vertaald uit het Frans);

e) het antwoord van Bofferding op het verzoek om inlichtingen van de Commissie(32), waarin deze brouwerij verduidelijkt dat "de regel inzake het vooraf inwinnen van inlichtingen in de meeste gevallen is toegepast" (vertaald uit het Frans).

(21) Wat de tenuitvoerlegging van de artikelen 8 en 9 van de overeenkomst inzake conciliatie en arbitrage betreft verklaart Diekirch vier geschillen(33) met Bofferding te hebben gehad over het bestaan of de toepasselijkheid van een bierclausule ten gunste van de ene of de andere brouwerij. Deze geschillen speelden zich in de volgende perioden af:

a) van december 1992 tot augustus 1996 (zaak [naam café] te Kayl);

b) van januari 1996 tot augustus 1996 (zaak [naam caféhouder]);

c) van juni 1996 tot augustus 1996 (zaak [naam café] te Differdange);

d) van november 1993 tot april 1998 (zaak [naam café] te Diekirch).

(22) Bofferding bevestigt zijn beroep op artikel 8 van de overeenkomst in verband met het geschil [naam caféhouder](34); het bedrijf verklaarde dat het conflict in oktober 1996 werd opgelost dankzij een regeling die voorzag in een ruil van drankgelegenheden tussen de twee brouwerijen.

(23) Verder heeft Mousel notulen overgelegd van een vergadering van de Vereniging van Luxemburgse brouwerijen van 29 maart 1988(35), waarin naar artikel 5 van de overeenkomst wordt verwezen en melding wordt gemaakt van de tussenkomst van de directeur van de vereniging in het kader van een geschil tussen twee brouwerijen, teneinde tot een compromis te komen.

(24) In de briefwisseling tussen de partijen in verband met deze geschillen worden de bij de overeenkomst opgelegde verplichtingen bij herhaling genoemd en met name de sanctie van artikel 7 in geval van niet-naleving van artikel 4 ("voorbehouden" drankgelegenheden). In zijn brief van 30 juli 1996(36) verwijt Diekirch Bofferding bijvoorbeeld dat deze onderneming buiten [naam café] in Diekirch, een drankgelegenheid die aan Diekirch is gebonden, reclame had gemaakt. De brief vervolgt "uw handelwijze is duidelijk in strijd met de overeenkomst tussen brouwerijen. Wij verzoeken u ons uit hoofde van artikel 7 van deze overeenkomst, per omgaande de daarin bedoelde schadevergoeding te doen toekomen van 750 hectoliter × 4590 = 3442500 BEF". Op 5 juni 1996(37) beschuldigt Diekirch Bofferding van een "flagrante schending [...] van de overeenkomst tussen brouwerijen" betreffende een café in Differdange en eist de onderneming betaling van "de in artikel 7 van de desbetreffende overeenkomst bedoelde schadevergoeding". Ten slotte eist Bofferding in zijn brief aan de directeur van de Vereniging van Luxemburgse brouwerijen van 16 april 1996(38) inzake het café "Am Chalet" in Wahlhausen "dat de in de overeenkomst tussen de brouwerijen bedoelde sancties worden toegepast" tegen Diekirch (citaten vertaald uit het Frans).

(25) Verder moet erop worden gewezen dat de directeur van de Vereniging van Luxemburgse brouwerijen tijdens een conciliatievergadering tussen de vertegenwoordigers van Bofferding en Diekirch die op 19 maart 1996 in aanwezigheid van genoemde directeur werd gehouden, volgens het verslag dat na afloop van deze vergadering is opgesteld(39), heeft verklaard: "[...] de tussen de brouwerijen overeengekomen bepalingen hebben weliswaar geen rechtskracht, maar het gaat om de geest ervan, en dat is het belangrijkst. Voorkomen moet worden dat de brouwerijen onderling verdeeld raken en vooral dat het tot een rechterlijke veroordeling en een massale toevloed van buitenlandse brouwerijen op onze markt zou komen" (vertaald uit het Frans).

(26) Ten slotte zij opgemerkt dat geen van de deelnemende brouwerijen de overeenkomst formeel heeft opgezegd(40) voor de toezending van de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie van 2 oktober 2000.

2. OPMERKINGEN VAN DE PARTIJEN

(27) Nadat Interbrew de tekst van de overeenkomst had meegedeeld(41), heeft de Commissie de partijen en de Vereniging van Luxemburgse brouwerijen om inlichtingen verzocht. Op 29 september 2000 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld tegen de vier ondernemingen waaraan deze beschikking is gericht. Alle partijen behalve Battin hebben schriftelijke opmerkingen ingediend in antwoord op de bezwaren van de Commissie. Op 13 maart 2001 is een hoorzitting gehouden waar Bofferding en Wiltz mondelinge opmerkingen hebben gemaakt. De voornaamste opmerkingen van de partijen kunnen als volgt worden samengevat.

2.1. AFWEZIGHEID VAN CONCURRENTIEBEPERKEND DOEL

2.1.1. BEPALINGEN INZAKE DE NALEVING VAN DE BIERCLAUSULES DOOR DE DEELNEMENDE BROUWERIJEN

(28) Bofferding en Wiltz benadrukken dat het doel van de overeenkomst was om "conflicten te voorkomen en op te lossen" in verband met de naleving en wederzijdse bescherming van de bierclausules (artikel 1 van de overeenkomst). Zij betogen met name dat de overeenkomst ten doel had bepaalde problemen op te lossen die door de Luxemburgse rechtspraak werden opgeworpen met betrekking tot de toepassing van deze clausules (zie de overwegingen 30 tot en met 33).

(29) Bofferding en Wiltz geven niettemin toe dat de overeenkomst eveneens van toepassing is op bepaalde betrekkingen tussen brouwerijen en caféhouders waarbij in het geheel geen leveringscontract of bierclausule is gesloten, en de brouwerij zich ertoe beperkt de uitrusting van een drankgelegenheid te financieren of een tapvergunning te verwerven zonder een contract te sluiten met de caféhouder of zonder hem een exclusieve-afnameclausule op te leggen(42). Bofferding zet uiteen dat de overeenkomst op verzoek van de juridische directeur van Diekirch in deze zin gewijzigd is. Deze zou hebben gevreesd dat Bofferding zou investeren in een café met een huurovereenkomst en een exclusieve-afnameovereenkomst zou laten sluiten met de Duitse brouwerij Binding (waarmee het bedrijf goede betrekkingen onderhield). Bofferding voegt hieraan toe dat het geen plannen in deze richting had en dat deze bepaling nooit is toegepast.

(30) Wat de toepassing van de overeenkomst op leveringscontracten betreft die een bierclausule in de zin van artikel 2 omvatten, moet een onderscheid worden gemaakt tussen twee situaties. De eerste betreft contracten die ongeldig waren als gevolg van een tendens in de Luxemburgse rechtspraak welke op zijn beurt voortvloeide uit Franse jurisprudentie. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst verklaarden de Luxemburgse rechtbanken namelijk de bierclausules nietig wegens onbepaaldheid van hoeveelheden en prijzen, d.w.z. dat bierclausules nietig waren wanneer de door de brouwerij te leveren hoeveelheden of de door de caféhouder te betalen prijzen onbepaald en onbepaalbaar waren. Volgens Bofferding is het argument inzake de onbepaaldheid van hoeveelheden en prijzen naar aanleiding van een ommekeer in de Franse rechtspraak van 1 december 1995(43), in Luxemburg zelden meer aangevoerd en is de ommekeer in de Franse jurisprudentie door een uitspraak in eerste aanleg van maart 1996(44), bekrachtigd. Op grond van deze eerdere jurisprudentie zou een weinig gewetensvolle caféhouder, na een bierclausule met een eerste brouwerij te hebben gesloten en van de daaruit voortvloeiende financiële voordelen te hebben geprofiteerd, het bestaan van deze clausule kunnen verzwijgen en met een andere brouwerij een contract kunnen sluiten, tegen lagere kosten. De caféhouder zou hierbij munt slaan uit het feit dat de eerste brouwerij geen schadevergoeding kon eisen omdat het contract nietig was. Volgens de partijen was de overeenkomst, uitsluitend om geschillen te vermijden die uit deze rechtspraak zouden kunnen voortvloeien, van toepassing op alle bierclausules "[...] ongeacht de rechtsgeldigheid en/of de looptijd en/of de inroepbaarheid ervan [...]" (artikel 2 van de overeenkomst) (vertaald uit het Frans). Zij menen derhalve dat deze formulering niets aan de verplichtingen van de partijen toevoegde.

(31) Bofferding merkt tevens op dat hoe het ook zij, in deze eerste situatie de artikelen 8 en 9 van de overeenkomst inzake conciliatie en arbitrage prevaleren boven artikel 2. Bij geschillen zouden deze artikelen de toepassing van de rechtsregels hebben gewaarborgd, met inbegrip van de regels inzake de geldigheid van de bierclausules. Ten slotte bevestigt Bofferding dat zij, wanneer zij vooraf inlichtingen inwon overeenkomstig artikel 5, een afschrift wenste te zien van alle bierclausules die haar door een andere brouwerij werden tegengeworpen en dat zij slechts lopende en geldige exclusieve-afnamecontracten respecteerde (behoudens de kwestie inzake onbepaaldheid van hoeveelheden en prijzen).

(32) De tweede situatie betreft de leveringscontracten die vanuit het oogpunt van het Luxemburgs burgerlijk recht geldig zijn. Ten aanzien van deze contracten verklaart Bofferding dat de Luxemburgse jurisprudentie tot andere problemen leidde - en nog leidt. Ten eerste zou een brouwerij die een bierclausule sluit met een caféhouder die reeds door een geldige bierclausule aan een andere brouwerij gebonden is - bijvoorbeeld omdat de caféhouder het bestaan van deze clausule verzwijgt - zich blootstellen aan actie wegens medeplichtigheid. De brouwerij wordt immers medeplichtig aan de schending van de eerste overeenkomst door de caféhouder en is evenals hij hoofdelijk aansprakelijk. Bovendien zouden de Luxemburgse brouwerijen niet over doeltreffende juridische instrumenten beschikken om de naleving van hun bierclausules te verzekeren. Met name zou het Luxemburgse burgerlijk wetboek slechts voorzien in de uitkering van een schadeloosstelling om de schending van deze contracten te bestraffen, en zou het over het algemeen de brouwerij niet de mogelijkheid bieden om het contract door middel van een vordering tot uitvoering te doen naleven. De kortgedingprocedure zou evenmin een doeltreffend instrument vormen en een dagvaarding ten gronde zou tot een procedure kunnen leiden die ten minste drie jaar kan duren.

(33) Wat deze geldige leveringscontracten betreft is Bofferding van mening dat, indien er al sprake is van een beperking van de mededinging, deze uitsluitend voortvloeit uit de verplichting tot exclusieve aankoop van de caféhouder die in deze contracten besloten ligt, en niet uit de overeenkomst als zodanig. Volgens deze partij bestond er geen enkele bescherming na het verstrijken van de looptijd van een bierclausule en kon de caféhouder zijn contract altijd verbreken en de consequenties daarvan aanvaarden. De brouwerij voegt hieraan toe dat het noch het doel, noch het gevolg van de mededingingsregels kan zijn om contractbreuk te vergemakkelijken.

(34) Overigens meent Bofferding dat de overeenkomst geen inbreuk "wegens het beoogde doel" kan vormen omdat mededingingsbeperkingen wegens het beoogde doel over het algemeen slechts overeenkomsten over prijzen of over absolute gebiedsverdeling betreffen. Verder betoogt de onderneming dat de Commissie niet tot de conclusie kan komen dat er sprake is van een mededingingsbeperkend doel zonder de juridische en economische context van de overeenkomst, alsmede het gedrag van de partijen, in aanmerking te nemen. Zij beroept zich in dit verband op de arresten IAZ(45) en Volkswagen(46).

2.1.2. BEPALINGEN INZAKE BUITENLANDSE BROUWERIJEN (DERDE PARTIJEN BIJ DE OVEREENKOMST)

(35) Wat de artikelen 11 en 12 van de overeenkomst inzake buitenlandse brouwerijen betreft merkt Bofferding op dat deze dode letter zijn gebleven. Zij meent dat de opmerking van de directeur van de Vereniging van Luxemburgse brouwerijen(47) met betrekking tot buitenlandse brouwerijen niet van belang is en slechts hemzelf verbindt.

(36) Wiltz vraagt zich af hoe de deelnemende brouwerijen prioriteit inzake klantenwerving zouden hebben via de overlegprocedure, aangezien een biercontract tussen een brouwerij en een caféhouder wordt gesloten en laatstgenoemde vrij is om met de meestbiedende in zee te gaan, of dit nu een Luxemburgse of een buitenlandse brouwerij is.

(37) Verder beweert Wiltz dat artikel 11, op grond waarvan de overeenkomst kan worden opgezegd ten aanzien van een partij die met een buitenlandse brouwerij fuseert of samenwerkt, geen gevolgen heeft voor de mededinging, omdat dit artikel een mogelijkheid inhoudt en geen verplichting. Evenals Bofferding is deze onderneming van mening dat de opmerking van de directeur van de Vereniging van Luxemburgse brouwerijen niet relevant is.

2.2. AFWEZIGHEID VAN EEN MERKBARE BEPERKING VAN DE MEDEDINGING

(38) Bofferding is van mening dat de Commissie hoe dan ook het merkbare karakter van de beweerde mededingingsbeperkingen niet heeft vastgesteld en dat zij heeft verzuimd de relevante markt af te bakenen, de structuur van de markt te onderzoeken en de positie van de partijen op deze markt na te gaan.

(39) Bofferding en Wiltz beroepen zich tevens op de mededeling van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die niet onder het bepaalde van artikel 85, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschappen vallen(48) ("de-minimis-mededeling") en met name op punt 19, op grond waarvan de Commissie artikel 85, lid 1, van het Verdrag niet zal toepassen op overeenkomsten tussen kleine en middelgrote ondernemingen ("MKB"). Voorts beweert Bofferding dat het voorbehoud van punt 20 van de de-minimisbekendmaking, die de Commissie de mogelijkheid geeft ten aanzien van overeenkomsten tussen kleine en middelgrote ondernemingen toch op te treden wanneer zij de mededinging op een wezenlijk deel van de relevante markt aanzienlijk belemmeren, in dit geval niet van toepassing is.

2.3. UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST

(40) Bofferding beweert dat de tenuitvoerlegging van de overeenkomst beperkt blijft tot de regel inzake voorafgaande inwinning van informatie, alsmede tot een enkel geval van bemiddeling, en dat de bepalingen met betrekking tot buitenlandse brouwerijen niet zijn toegepast.

(41) Wiltz stelt dat het geen enkele bepaling van de overeenkomst heeft toegepast en constateert dat artikel 11 niet tegen Diekirch en Mousel is gebruikt, ondanks hun samenwerking met Interbrew.

2.4. AFWEZIGHEID VAN GEVOLGEN

(42) Bofferding is van mening dat de overeenkomst geen enkel gevolg heeft, noch voor de mededinging tussen de partijen noch voor het handelsverkeer tussen de lidstaten. Wat de reële gevolgen betreft wijst de onderneming met name op de fluctuatie van de marktaandelen van sommige deelnemende brouwerijen en op de stijging van de invoer in de periode waarin de overeenkomst van kracht was, alsmede op het tamelijk hoge niveau van de invoer ten opzichte van de situatie in andere lidstaten. Wiltz voert aan dat enerzijds de invoer van bier in Luxemburg tussen 1989 en 1998 met 200 % is gestegen en dat anderzijds Interbrew, ondanks de overeenkomst, de Luxemburgse markt heeft betreden.

(43) Ten aanzien van de mogelijke gevolgen voor het handelsverkeer tussen de lidstaten is Bofferding van mening dat een overeenkomst waarvan de uitvoering zich beperkt tot het grondgebied van één lidstaat, slechts het handelsverkeer tussen verschillende lidstaten nadelig beïnvloedt indien er gevolgen voor de prijzen zijn of indien zij leidt tot een grotere mate van compartimentering van nationale markten. Zij betoogt dat de Commissie zich er niet toe kan beperken te verwijzen naar het doel van de overeenkomst of het marktaandeel van de partijen in de betrokken sector. Ten slotte is zij van oordeel dat de Commissie niet heeft aangetoond hoe de overeengekomen beperkingen die de brouwerijen de caféhouders oplegden het handelsverkeer tussen de lidstaten nadelig zouden kunnen beïnvloeden.

3. JURIDISCHE BEOORDELING

3.1. INBREUK OP ARTIKEL 81, LID 1, VAN HET VERDRAG

(44) Artikel 81, lid 1, van het Verdrag bepaalt: "Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen [...] welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in [...] het verdelen van de markten [...]".

3.1.1. OVEREENKOMST TUSSEN ONDERNEMINGEN

(45) De overeenkomst is een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag.

(46) De vijf in overweging 3 genoemde ondernemingen die partij bij de overeenkomst zijn (en waarvan er inmiddels twee zijn gefuseerd), zijn ondernemingen in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag.

3.1.2. BEPERKING VAN DE MEDEDINGING WEGENS HET BEOOGDE DOEL

(47) De overeenkomst heeft in de eerste plaats tot doel de mededinging tussen de deelnemende brouwerijen te beperken door het behoud van de clientèle van elk van hen in de horecasector in Luxemburg. Dit vloeit voort uit de artikelen 4 en 5 van de overeenkomst, alsook uit de artikelen 6 en 7, die in sancties voorzien voor het geval dat eerstgenoemde bepalingen niet worden nageleefd (zie de overwegingen 48 tot en met 66). Voorts wordt met de overeenkomst beoogd de penetratie door buitenlandse brouwerijen van de horecasector in Luxemburg te belemmeren. Dit tweede concurrentiebeperkende doel blijkt met name uit de tweede aan de overeenkomst gehechte verklaring (zie de overwegingen 67 tot en met 73).

3.1.2.1. Beperking van de mededinging tussen de Luxemburgse brouwerijen

(48) Artikel 4 van de overeenkomst legt elke deelnemende brouwerij en haar depothouders het absolute verbod op bier te leveren aan drankgelegenheden die aan de andere Luxemburgse brouwerijen zijn "voorbehouden"(49). De Commissie zal eerst en vooral uiteenzetten dat dit verbod in drie gevallen van toepassing is en in elk van deze gevallen een concurrentiebeperking oplevert:

1. het geval waarin er in het geheel geen sprake is van een leveringscontract of een bierclausule (zie de overwegingen 50 en 51);

2. het geval van een ongeldige of niet-inroepbare bierclausule (zie de overwegingen 52 tot en met 55);

3. het geval van een geldige bierclausule (zie de overwegingen 56, 57 en 58).

Vervolgens zal de Commissie aantonen dat de betrokken concurrentiebeperkingen als beperkingen wegens het beoogde doel dienen te worden aangemerkt, en dit ondanks de juridische context waarin deze beperkingen - volgens de partijen - moeten worden geplaatst (zie de overweging 59 tot en met 63).

(49) Artikel 5 van de overeenkomst, betreffende de procedure van voorafgaande informering, moet worden gelezen in samenhang met artikel 4, omdat het ertoe strekt de daadwerkelijke toepassing van artikel 4 te waarborgen (zie overweging 64).

1. Geen leveringscontract of bierclausule

(50) Het verbod van artikel 4 is in dit geval van toepassing, wanneer een deelnemende brouwerij de uitrusting van een drankgelegenheid financiert of zich een tapvergunning verschaft, maar geen contract met de caféhouder sluit, noch hem een exclusieve-afnameverplichting oplegt(50). In dit geval is er duidelijk sprake van een concurrentiebeperking: de overeenkomst belet een caféhouder aan wie door een Luxemburgse brouwerij wordt geleverd, zonder dat hij aan een exclusieve-afnameclausule is gebonden, zich bij andere Luxemburgse brouwerijen te bevoorraden. Aldus behoudt enerzijds eerstgenoemde brouwerij haar clientèle en wordt anderzijds de vrijheid van handelen van de caféhouder en van de andere brouwerijen beperkt.

(51) De Commissie acht hetgeen Bofferding als beweegreden voor de toepassing van de overeenkomst in dit eerste geval aanvoert, niet overtuigend(51). Ten eerste valt moeilijk in te zien welk belang Diekirch erbij zou hebben de bescherming door de overeenkomst uit te breiden tot contracten die door haar concurrent Bofferding worden gefinancierd en door een buitenlandse brouwerij, Binding, worden gesloten. Bovendien lijkt de betrokken wijziging weinig tot het beweerde doel bij te dragen: deze wijziging ziet niet uitdrukkelijk op transacties waarbij een niet-deelnemende brouwerij betrokken is, maar verruimt daarentegen op algemenere wijze de definitie van "bierclausule". Ten slotte geldt, hoe dit ook zij, hetgeen Bofferding met betrekking tot de gevolgen van de rechtspraak ter rechtvaardiging aanvoert, klaarblijkelijk niet voor dit eerste geval.

2. Ongeldige of niet-inroepbare bierclausule

(52) Het verbod van artikel 4 is eveneens van toepassing, wanneer een deelnemende brouwerij een exclusieve-afnameclausule sluit die rechtsongeldig of niet in rechte inroepbaar is ("ongeacht de rechtsgeldigheid en/of de looptijd en/of de inroepbaarheid ervan") (vertaald uit het Frans)(52). In dit geval gaat de overeenkomst verder dan de bij wet opgelegde beperkingen, omdat ze de partijen verplicht zich aan bierclausules te houden die hetzij ingevolge de nationale civielrechtelijke regels of het mededingingsrecht ongeldig zijn, hetzij niet inroepbaar zijn, bijvoorbeeld omdat de brouwerij haar contractuele verplichtingen jegens de caféhouder niet nakomt. Aldus beperken de partijen hun vrijheid van handelen en verschaffen zij zich, uit het oogpunt van het behoud van hun clientèle en hun rechtszekerheid, voordelen waarvan onder normale concurrentievoorwaarden geen sprake zou zijn.

(53) Ten eerste is het onjuist te beweren - gelijk Bofferding doet(53) - dat artikel 2 niets aan de wettelijke verplichtingen van de partijen toevoegt. Integendeel, voorzover de overeenkomst de partijen ertoe verplicht zich aan exclusieve-afnamecontracten te houden die ingevolge de toenmalige rechtspraak in Luxemburg ongeldig waren, gaat ze duidelijk verder dan de uit het burgerlijk recht voortvloeiende verplichtingen, zoals door de nationale rechterlijke instanties uitgelegd. Voorts spreekt Bofferding zichzelf tegen, wanneer zij enerzijds beweert dat artikel 2 uitsluitend tot doel had het ten gevolge van de rechtspraak gerezen probleem van de nietigverklaring van contracten te verhelpen, en anderzijds dat, wanneer zich een geschil voordeed, de bepalingen inzake conciliatie en arbitrage boven dit artikel prevaleerden, zodat de vigerende rechtsregels, met inbegrip van die betreffende de geldigheid van contracten, van toepassing waren(54).

(54) Bovendien bestaat de tendens in de rechtspraak die tot gevolg had dat contracten wegens onbepaaldheid van de prijzen of hoeveelheden nietig werden verklaard, sinds maart 1996 niet meer in Luxemburg(55). Dit was echter voor de partijen blijkbaar geen aanleiding om de overeenkomst op dat ogenblik te beëindigen.

(55) Voorts ziet, anders dan de partijen beweren(56), de uitdrukking "ongeacht de rechtsgeldigheid en/of de looptijd en/of de inroepbaarheid ervan" (vertaald uit het Frans) niet uitsluitend op contracten die op grond van de onbepaaldheid van de prijzen of de te leveren hoeveelheden ongeldig zijn. Deze algemene uitdrukking breidt integendeel de waarborg van artikel 4 uit tot contracten die mogelijkerwijs op andere gronden ongeldig of niet inroepbaar zijn. Zo heeft de advocaat van Bofferding zich op de toepasselijkheid van de overeenkomst beroepen(57) in een geschil dat betrekking had op de vervroegde opzegging van een bierclausule door de caféhouder(58) en niet op de ongeldigheid daarvan op grond van de onbepaaldheid van de prijzen of hoeveelheden. De bewering van Bofferding dat zij (onder voorbehoud van het vraagstuk van de onbepaaldheid van de prijzen of hoeveelheden) de overeenkomst slechts op lopende, rechtsgeldige contracten toepaste(59), wordt hierdoor tegengesproken. Het feit dat een van de partijen bij een overeenkomst eenzijdig beslist deze slechts in bepaalde gevallen toe te passen, heeft hoe dan ook geen invloed op de interpretatie van die overeenkomst. Was het de partijen uitsluitend te doen geweest om het probleem dat vorenbedoelde tendens in de rechtspraak deed rijzen, dan zouden zij een beter aangepaste uitdrukking kunnen hebben hanteren.

3. Geldige bierclausule

(56) Artikel 4 is ook van toepassing op bierclausules die rechtsgeldig en in rechte inroepbaar zijn. Zelfs in dit geval is de overeenkomst restrictiever dan de nationale civielrechtelijke regels. Ten eerste gaat het verbod dat bij artikel 4 van de overeenkomst aan de deelnemende brouwerijen wordt opgelegd, verder dan het aan bepaalde caféhouders opgelegde concurrentieverbod. Het blijkt namelijk dat de door bepaalde partijen gesloten bierclausules(60) zijn opgesteld in overeenstemming met Verordening (EEG) nr. 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende groepen exclusieve-afnameovereenkomsten(61), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1582/97(62), en met name artikel 7, lid 1. De aan de caféhouder opgelegde verplichting om geen door de deelnemende brouwerijen aangeboden bieren te distribueren, geldt bijgevolg slechts voor bieren van dezelfde soort als die welke worden geleverd door de brouwerij waarmee die caféhouder een contract heeft lopen. Artikel 4 van de overeenkomst is restrictiever, omdat het de partijen verbiedt "bier te verkopen aan een drankgelegenheid die is voorbehouden [...] aan één van de andere overeenkomstsluitende brouwerijen" (vertaald uit het Frans), ongeacht om welke soort bier het gaat. Het stond de caféhouder volgens zijn contract dus vrij die soorten bier welke niet in dat contract waren vermeld, van niet deelnemende brouwerijen te betrekken, maar de overeenkomst belette de andere Luxemburgse brouwerijen hem deze andere soorten bier te leveren.

(57) Ten tweede verbiedt de overeenkomst op absolute wijze elke levering aan een drankgelegenheid die aan een andere deelnemende brouwerij is voorbehouden, terwijl - naar de partijen zelf verklaren - de civielrechtelijke sanctie wegens dergelijke leveringen slechts in de betaling van schadevergoeding bestaat(63). Een caféhouder kan het om diverse redenen - bijvoorbeeld wegens verslechtering van de kwaliteit van de dienstverlening door de brouwerij waarmee hij een contract heeft lopen, of omdat die brouwerij niet in staat of niet bereid is hem de nieuwe uitrusting te verschaffen of de nieuwe producten of diensten te leveren waaraan hij behoefte heeft - wenselijk achten zijn contract te verbreken en zich te bevoorraden bij een concurrerende brouwerij, waarmee hij dan tezamen de financiële consequenties draagt. De overeenkomst ontneemt de caféhouders echter deze mogelijkheid om vrijelijk hun leverancier te kiezen, omdat ze de concurrerende brouwerijen verbiedt aan de betrokken caféhouder te leveren. De overeenkomst strekt er bijgevolg toe inefficiënte betrekkingen tussen brouwerijen en caféhouders in stand te houden.

(58) Het is dan ook onjuist te beweren - zoals Bofferding doet(64) - dat de concurrentiebeperking uitsluitend uit het exclusieve-afnamecontract voortvloeit of dat het erom gaat de communautaire mededingingsregels te gebruiken om de niet-nakoming van contracten te vergemakkelijken. Het gaat er integendeel om concurrerende ondernemingen te beletten zichzelf beperkingen op te leggen die verder gaan dan de vigerende civielrechtelijke regels. Het behoort tot de vaste rechtspraak dat, wanneer de concurrentie in een sector reeds wordt beperkt door de nationale wetgeving van een lidstaat - bijvoorbeeld door de regel volgens welke een brouwerij die in strijd met een geldige bierclausule aan een caféhouder levert, als derde medeplichtig aan contractbreuk wordt geacht -, dit geen rechtvaardiging kan vormen voor een afspraak waarbij bijkomende beperkingen en sancties worden opgelegd(65).

(59) Dat de overeenkomst concurrentiebeperkingen wegens het beoogde doel met zich brengt, vloeit in de eerste plaats voort uit het, niet door de partijen betwiste, feit dat ze zelfs van toepassing is wanneer er geen leveringscontract of geen bierclausule bestaat en ze dus niet het voorwerp van een geschil kan vormen (zie overweging 50).

(60) Ten tweede zij erop gewezen dat de overeenkomst van 8 oktober 1985 werd voorafgegaan door een aantal andere overeenkomsten tussen Luxemburgse brouwers(66), waaronder de overeenkomst van 1 september 1966, waarbij alle ondernemingen betrokken waren waarop de onderhavige zaak betrekking heeft, en de overeenkomsten van 13 juni 1975 en 28 april 1983, waarbij Bofferding en Mousel waren betrokken. Reeds op grond van die vroegere overeenkomsten waren de deelnemende brouwerijen verplicht elkaars clientèle strikt te respecteren, zonder dat er daarbij sprake was van een exclusieve-afnameclausule, en zonder dat er overigens gewag werd gemaakt van een probleem van rechtsonzekerheid. De interpretatie van de overeenkomst kan niet volledig uit deze historische context worden losgemaakt, die twijfel doet rijzen omtrent de gegrondheid van het argument inzake rechtsonzekerheid dat de partijen ter rechtvaardiging van de overeenkomst van 1985 aanvoeren.

(61) Ten derde hangt de toetsing van het doel van een overeenkomst aan artikel 81, lid 1, van het Verdrag niet van de subjectieve bedoelingen van de partijen af. Indien die overeenkomst klaarblijkelijk van dien aard is dat ze de mededinging kan beperken of vervalsen, levert ze een concurrentiebeperking wegens het beoogde doel op, zelfs in de veronderstelling dat de partijen andere, rechtmatige doelstellingen zouden nastreven(67).

(62) Ten vierde wijst de Commissie erop dat het door de partijen aangevoerde probleem van rechtsonzekerheid zich niet alleen voordoet met betrekking tot bierleveringscontracten in Luxemburg. Naar gelang van de nationale civielrechtelijke regels die van toepassing zijn, doet dit probleem zich voor bij verschillende soorten contracten in verschillende bedrijfstakken en in verschillende lidstaten. Het maakt deel uit van het geheel van commerciële risico's waarmee ondernemingen zich geconfronteerd zien. Elke onderneming moet voor zichzelf uitmaken hoe zij met die risico's omgaat. Bedoeld probleem rechtvaardigt geen afspraak die slechts aan ondernemingen in het eigen land ten goede komt, en vormt bijgevolg geen grond voor een afwijking van artikel 81, lid 1, van het Verdrag, dat als een bepaling van openbare orde geldt(68).

(63) Met betrekking tot artikel 4 van de overeenkomst is de Commissie concluderend van oordeel dat zij, door alle argumenten van de partijen te verwerpen, rekening heeft gehouden met de juridische context, dit hoewel zij daartoe niet verplicht is wanneer het "[...] een overeenkomst [betreft] die duidelijke mededingingsbeperkingen, zoals het bepalen van prijzen, het verdelen van de markt of het controleren van de afzet, meebrengt [...]"(69). De Commissie wijst er bovendien op dat de directeur van de Vereniging van Luxemburgse brouwerijen, aan wie de overeenkomst bij geschillen een centrale rol toebedeelt, de rechtsongeldigheid van de overeenkomst uitdrukkelijk heeft erkend. Hij heeft namelijk tijdens een conciliatievergadering tussen Bofferding en Diekirch opgemerkt: "[...] de tussen de brouwerijen overeengekomen bepalingen hebben weliswaar geen rechtskracht, maar het gaat om de geest ervan, en dat is het belangrijkste" (vertaald uit het Frans)(70).

(64) Artikel 5 van de overeenkomst voorziet in een procedure van overleg tussen de deelnemende brouwerijen vóór elke levering aan een nieuwe drankgelegenheid en versterkt aldus de uit artikel 4 voortvloeiende concurrentiebeperking door ervoor te zorgen dat daaraan daadwerkelijk de hand wordt gehouden. Een deelnemende brouwerij kan namelijk eerst op de vraag van een nieuwe afnemer ingaan, nadat zij zich ervan heeft vergewist dat die afnemer niet aan een van de andere deelnemende brouwerijen is gebonden.

(65) In werkelijkheid bestond het enige middel waarover de partijen beschikten om het verbod van artikel 4 te doen naleven en het eventueel overeenkomstig de artikelen 8 en 9 tot een conciliatie- en arbitrageprocedure te laten komen, erin elkaar over het bestaan van een bierclausule in te lichten alvorens aan een nieuwe drankgelegenheid te leveren. Hoe essentieel artikel 5 voor de tenuitvoerlegging van de overeenkomst was, blijkt duidelijk uit het verslag van de vergadering van de Vereniging van Luxemburgse brouwerijen op 29 maart 1988, toen de directeur erop wees hoe belangrijk het was dat dit artikel in geval van een geschil tussen twee partijen bij de overeenkomst werd nageleefd(71). Bofferding heeft trouwens uitdrukkelijk verklaard dat "[...] de regel inzake het vooraf indienen van inlichtingen in de meeste gevallen [was] toegepast" (vertaald uit het Frans)(72).

(66) De Commissie merkt ten slotte op dat het bij de vergoedingen en boeten waarin de artikelen 6 en 7 van de overeenkomst voorzien(73), om "particuliere" sancties gaat, die ertoe strekken kracht bij te zetten aan de bij de artikelen 4 en 5 van de overeenkomst opgelegde verplichtingen. Deze sancties gaan eens te meer verder dan de civielrechtelijke verhaalmogelijkheden in geval van contractbreuk door een caféhouder die aan een bierclausule is gebonden. Ze komen namelijk bovenop de mogelijke veroordeling van de verwerende partij tot betaling van schadevergoeding naar aanleiding van een vordering op grond van medeplichtigheid als derde aan een dergelijke contractbreuk. Ook al werden die sancties niet toegepast, de partijen hebben zich er herhaaldelijk op beroepen(74).

3.1.2.2. Beperking van de mededinging tussen de Luxemburgse brouwerijen en buitenlandse brouwerijen

(67) Met de overeenkomst wordt een tweede concurrentiebeperkend doel nagestreefd, namelijk de penetratie van de horecasector in Luxemburg door buitenlandse brouwerijen te belemmeren. Zo voorziet de tweede aan de overeenkomst gehechte verklaring(75), ingeval een aan één van de partijen gebonden drankgelegenheid door een buitenlandse brouwerij wordt benaderd, eerst en vooral in overleg tussen de partijen, teneinde de prioriteit inzake klantenwerving aan een van de "consoeurs luxembourgeoises" voor te behouden, en vervolgens, ingeval deze laatste erin zou slagen die drankgelegenheid als klant te werven, in een compensatieregeling waarbij tussen de twee betrokken partijen drankgelegenheden worden uitgewisseld. Deze collusie tussen de partijen heeft tot doel te beletten dat buitenlandse brouwerijen exclusieve contracten met Luxemburgse caféhouders sluiten.

(68) Dat dit doel met de overeenkomst werd nagestreefd, wordt bevestigd door de volgende opmerking van de directeur van de Vereniging van Luxemburgse brouwerijen, opgenomen in het verslag van de conciliatievergadering op 19 maart 1996(76): "voorkomen moet worden [...] dat het [tot] een massale toevloed van buitenlandse brouwerijen op onze markt [komt]" (vertaald uit het Frans). Die opmerking verbindt weliswaar de partijen niet, maar ze werd wel gemaakt tijdens een vergadering die betrekking had op de toepassing van de overeenkomst. Er moet bijgevolg bij de interpretatie van de overeenkomst rekening mee worden gehouden.

(69) Dit tweede doel van de overeenkomst kan niet van het eerste worden losgemaakt, omdat een beperking van de penetratie van de horecasector in Luxemburg door buitenlandse brouwerijen bijdraagt tot het behoud van de stabiliteit in de betrekkingen tussen de partijen bij de overeenkomst. Gelijk het Hof van Justitie reeds heeft verklaard, kunnen op een voor import ontvankelijke markt de leden van een nationaal kartel er slechts voor zorgen dat dit in de praktijk werkt, indien zij zich tegen concurrentie uit het buitenland wapenen(77). In casu zijn de defensieve bepalingen van tweëerlei aard. Ten eerste zijn de overlegprocedure en de prioriteit inzake klantenwerving een middel om de pogingen tot klantenwerving door buitenlandse brouwerijen te pareren. Ten tweede wordt de desbetreffende bepalingen kracht bijgezet door artikel 11 en door de eerste aan de overeenkomst gehechte verklaring, betreffende de distributie van een buitenlands bier door Battin(78), waardoor het de partijen wordt ontraden met buitenlandse brouwerijen samen te werken, en zij in staat worden gesteld die brouwerijen van de voordelen van de overeenkomst uit te sluiten.

(70) Deze nauwe band tussen de twee doelstellingen van de overeenkomst blijkt inzonderheid uit twee passages daarvan. Eerst en vooral gaan de overlegprocedure en de prioriteit inzake klantenwerving gepaard met een compensatieregeling tussen de partijen, waarmee wordt beoogd het numerieke evenwicht tussen de aan elk van hen gebonden drankgelegenheden te herstellen. Voorts wordt met de verklaring betreffende de distributie van een buitenlands bier door Battin beoogd "het huidige evenwicht van de distributie" (vertaald uit het Frans) in stand te houden, waaruit blijkt dat de partijen van mening waren dat er in de betrokken sector een zeker evenwicht bestond dat het waard was te worden beschermd.

(71) Wat betreft de opmerking van Wiltz dat de prioriteit inzake klantenwerving in de praktijk niet werkte(79), wijst de Commissie er in de eerste plaats op dat het niet van de effectiviteit van een overeenkomst afhangt of artikel 81, lid 1, van het Verdrag daarop van toepassing is. Ten tweede merkt zij op dat, het punt van de vrijheid van de caféhouders buiten beschouwing gelaten, de overlegprocedure tot gevolg had dat de partijen over pogingen tot klantenwerving door buitenlandse brouwerijen werden ingelicht, zodat zij daarop konden reageren. Dit zou onder normale concurrentievoorwaarden niet het geval zijn geweest.

(72) Andere bepalingen van de overeenkomst zetten dit tweede concurrentiebeperkende doel kracht bij. Zo wordt met artikel 11, dat het mogelijk maakt de overeenkomst op te zeggen ten aanzien van een deelnemende brouwerij die met een buitenlandse brouwerij zou samenwerken, beoogd elke samenwerking te ontmoedigen die tot een toename van de invoer van concurrerende producten zou leiden. De Commissie is, wat Wiltz ook moge beweren(80), van oordeel dat deze bepaling, ook al beperkt ze op zich de concurrentie niet, een ontradend effect op het gedrag van de partijen kan hebben. Zo weet elke partij die zou overwegen met een buitenlandse brouwerij samen te werken, dat dit ertoe kan leiden dat zij van de voordelen van de overeenkomst wordt uitgesloten.

(73) Zo geeft ook de eerste aan de overeenkomst gehechte verklaring, betreffende de distributie van een buitenlands bier door Battin(81), de partijen het recht de overeenkomst ten aanzien van die brouwerij op te zeggen, indien in de distributie van buitenlands bier een zodanige verandering zou optreden dat "het huidige evenwicht van de distributie [wordt verstoord]" (vertaald uit het Frans). Deze verklaring wijst op de bedoeling van de partijen de distributie van buitenlands bier in de horecasector in Luxemburg te controleren.

3.1.3. MERKBARE BEPERKING VAN DE MEDEDINGING

(74) Bofferding stelt dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de concurrentiebeperkingen merkbaar zijn(82). In dit verband zij er ten eerste op gewezen dat de partijen het toepassingsgebied van de overeenkomst tot de horecasector in Luxemburg hebben beperkt. Hieruit blijkt dat zij hun positie in die sector voldoende sterk en de concurrentievoorwaarden in die sector voldoende verschillend van die in andere sectoren en in de buurlanden achtten om de overeenkomst in de praktijk te doen werken.

(75) Ten tweede controleren de partijen, gezien hun eigen productie en de distributie door hen van ingevoerd bier, ongeveer 85 % van de bierverkoop in de betrokken sector(83). Bovendien is meer dan de helft van de drankgelegenheden in Luxemburg door een bierclausule aan hen gebonden(84). De Commissie concludeert derhalve dat de overeenkomst de mededinging in de betrokken sector op merkbare wijze kon beperken.

(76) Wat betreft de opmerking van Bofferding over de omschrijving van de relevante markt(85), wijst de Commissie erop dat de economische context en de structuur van de relevante markt niet in aanmerking behoeven te worden genomen, wanneer het om een overeenkomst gaat die duidelijke concurrentiebeperkingen, zoals het verdelen van markten, met zich brengt(86).

3.1.4. MERKBARE ONGUNSTIGE BEÏNVLOEDING VAN DE HANDEL TUSSEN LIDSTATEN

(77) Het is vaste rechtspraak dat een overeenkomst tussen ondernemingen, om de handel tussen lidstaten ongunstig te kunnen beïnvloeden, op grond van haar objectieve bestanddelen, feitelijk en rechtens, met een voldoende mate van waarschijnlijkheid moet doen verwachten dat ze, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, een zodanige invloed op het ruilverkeer tussen lidstaten kan uitoefenen dat de verwezenlijking van de doelstellingen van een eengemaakte markt tussen de lidstaten wordt geschaad(87).

(78) De overeenkomst kan een dergelijke invloed op het ruilverkeer tussen Luxemburg en andere lidstaten uitoefenen. Eén van de doelstellingen van de overeenkomst bestaat er juist in de penetratie van de horecasector in Luxemburg door brouwerijen uit andere lidstaten te beperken(88). Te dien einde voorziet ze in een defensieve regeling waardoor de prioriteit inzake klantenwerving aan de deelnemende brouwerijen wordt voorbehouden(89), en is er een clausule in opgenomen waarmee wordt beoogd de samenwerking met buitenlandse brouwerijen te beperken(90). De overeenkomst heeft dus tot doel de status quo met betrekking tot de verhandeling van bier vanuit andere lidstaten aan de horecasector in Luxemburg te bewaren en aldus het nationale grondgebied af te schermen. Er zij in dit verband op gewezen dat alle grote Luxemburgse brouwerijen partij bij de overeenkomst waren en dat deze brouwerijen ongeveer 85 % van de bierverkoop in de horecasector in Luxemburg controleren(91).

(79) Wat betreft de opmerkingen van Bofferding en Wiltz dat de overeenkomst geen enkel reëel effect heeft gehad(92), wijst de Commissie erop dat artikel 81, lid 1, van het Verdrag niet het bewijs vereist dat een overeenkomst het handelsverkeer tussen lidstaten daadwerkelijk op merkbare wijze heeft beïnvloed, doch slechts het bewijs dat die overeenkomst een dergelijk gevolg kon hebben(93). De Commissie beweert niet dat de overeenkomst enig reëel effect op de handel tussen lidstaten heeft gehad. Zij stelt echter dat, gelet op de bepalingen van de overeenkomst en de positie van de partijen in de horecasector in Luxemburg, de overeenkomst die handel op merkbare wijze kon beïnvloeden.

(80) Wat betreft de opmerking van Bofferding dat de overeenkomst geen enkel potentieel effect op de handel tussen lidstaten heeft gehad(94), wijst de Commissie er eerst en vooral op dat het feit dat een afspraak slechts de verhandeling van de betrokken producten in één enkele lidstaat betreft, op zich niet betekent dat de handel tussen lidstaten niet ongunstig kan worden beïnvloed(95). In casu is de Commissie van oordeel dat, gelet op de bepalingen van de Overeenkomst die betrekking hebben op buitenlandse brouwerijen, duidelijk is aangetoond dat het potentiële effect van de overeenkomst een afscherming van het nationale grondgebied was(96).

(81) Wat het potentiële effect op de intracommunautaire handel van de restrictieve afspraken tussen de aan de overeenkomst deelnemende brouwerijen ten opzichte van de caféhouders betreft, zij er in de eerste plaats op gewezen dat artikel 81, lid 1, van het Verdrag geenszins vereist dat elke clausule van een overeenkomst op zich de intracommunautaire handel ongunstig kan beïnvloeden: het onderzoek moet veeleer betrekking hebben op de effecten van de overeenkomst in haar geheel(97). Ten tweede kunnen de restrictieve bepalingen van de overeenkomst waarmee het behoud van de clientèle van de partijen wordt beoogd, onmogelijk worden losgemaakt van de bepaling die tot doel heeft de penetratie door buitenlandse brouwerijen te belemmeren. Zoals eerder uiteengezet(98), zijn deze twee soorten restrictieve bepalingen onlosmakelijk met elkaar verbonden. In aanmerking genomen dat de restrictieve afspraken tussen de aan de Overeenkomst deelnemende brouwerijen ten opzichte van de caféhouders het behoud van de clientèle van de partijen tot doel hebben, verschaffen die afspraken tenslotte de partijen een voordeel waarvan buitenlandse brouwerijen verstoken blijven. Ook deze discriminatie ten gunste van de brouwerijen in het eigen land kan de verhandeling van producten vanuit andere lidstaten aan de betrokken sector ongunstig beïnvloeden.

3.1.5. DE-MINIMISBEKENDMAKING

(82) In tegenstelling tot wat de partijen beweren(99), is de Commissie van oordeel dat de de-minimis-bekendmaking niet op hen van toepassing is, en dit om twee redenen. Eerst en vooral kan de overeenkomst niet als een overeenkomst tussen KMO's worden beschouwd, omdat Diekirch en Mousel niet aan de voorwaarden van de aanbeveling van de Commissie betreffende de definitie van kleine en middelgrote ondernemingen(100) voldoen. Een onderneming valt namelijk niet onder deze definitie, wanneer 25 % of meer van haar kapitaal in handen is van een onderneming die niet aan de definitie van KMO voldoet. De groep Interbrew heeft sinds januari 1986, d.w.z. gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst met uitzondering van de eerste drie maanden, een participatie van ten minste [..] % in Diekirch en sinds september 1999 een participatie van ten minste [..] % in Mousel. Wanneer KMO's met grotere ondernemingen een concurrentiebeperkende overeenkomst sluiten, kan die overeenkomst niet in aanmerking komen voor de afwijking in punt 19 van de de-minimis-bekendmaking.

(83) Voorts zij er met betrekking tot de in punt 9 van de de-minimisbekendmaking vastgestelde limieten op gewezen dat het volgens punt 11 van deze bekendmaking niet is uitgesloten dat artikel 81, lid 1, van het Verdrag zelfs beneden deze limieten van toepassing is, wanneer het een horizontale overeenkomst betreft die tot het verdelen van markten strekt. In dit geval behoudt de Commissie zich het recht voor tussenbeide te komen, inzonderheid wanneer de overeenkomst de goede werking van de interne markt in gevaar brengt. Zoals eerder aangetoond, heeft de overeenkomst onder meer tot doel het Luxemburgse grondgebied af te schermen, hetgeen met de beginselen van de gemeenschappelijke markt in strijd is.

(84) Bovendien kan, onverminderd hetgeen in overweging 82 is gesteld, de Commissie ook tussenbeide komen met betrekking tot overeenkomsten tussen KMO's die "de mededinging op een wezenlijk deel van de relevante markt aanzienlijk belemmeren"(101). De beperkingen waarin de overeenkomst voorziet (verdeling van de clientèle en afscherming van het nationale grondgebied), zijn naar hun aard aanzienlijk. Voorts vormt de sector waarop de overeenkomst, die het gehele Luxemburgse grondgebied bestrijkt, betrekking heeft, een wezenlijk deel van de relevante markt, ongeacht hoe die markt geografisch wordt afgebakend. De Commissie is bijgevolg van oordeel dat zij gerechtigd is om met betrekking tot de overeenkomst tussenbeide te komen.

(85) De conclusie dient dan ook te luiden dat de overeenkomst ertoe strekt de mededinging in de horecasector in Luxemburg, wat de verkoop van bier betreft, op merkbare wijze te beperken, en dat ze de handel tussen lidstaten op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden. Ze valt bijgevolg onder het verbod van artikel 81, lid 1, van het Verdrag.

3.2. DUUR VAN DE INBREUK

(86) De overeenkomst werd gesloten op 8 oktober 1985. Volgens artikel 12 werd ze voor onbepaalde tijd gesloten en kon ze door de partijen slechts met twaalf maanden worden opgezegd(102). Nadat in oktober 2000 de mededeling van punten van bezwaar in de onderhavige zaak was verzonden, deelden alle partijen behalve Battin de Commissie mee dat zij de overeenkomst bij brief aan de andere partijen formeel hadden opgezegd. De overeenkomst is dus tot in oktober 2000 formeel van kracht gebleven. Interbrew liet de Commissie echter op 16 februari 2000 weten dat zij haar dochterondernemingen Mousel en Diekirch de instructie had gegeven de toepassing van de overeenkomst te beëindigen. De Commissie concludeert derhalve ten aanzien van alle partijen dat op die datum een einde aan de inbreuk is gekomen. Die inbreuk heeft dus meer dan 14 jaar geduurd.

3.3. ADRESSATEN VAN DE BESCHIKKING

(87) Deze beschikking dient te worden gericht tot de ondernemingen die direct bij de inbreuk betrokken waren, d.w.z. de partijen bij de overeenkomst. Gezien de opslorping van Diekirch door Mousel(103) en de wijziging van het maatschappelijk doel van deze laatste onderneming, zal de beschikking, voorzover ze op Diekirch en Mousel betrekking heeft, echter tot Brasserie de Luxembourg Mousel-Diekirch worden gericht.

3.4. TOEPASSING VAN ARTIKEL 15, LID 2, VAN VERORDENING NR. 17

(88) Volgens artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17 kan de Commissie binnen de in deze bepaling vastgestelde grenzen geldboeten opleggen, wanneer ondernemingen opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk op artikel 81, lid 1, van het Verdrag hebben gemaakt.

3.4.1. OPLEGGING VAN EEN GELDBOETE

(89) Een inbreuk op de communautaire mededingingsregels wordt geacht opzettelijk te worden begaan, indien de betrokkenen zich ervan bewust zijn dat de gewraakte handeling ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt. Het doet niet terzake of zij zich er bovendien van bewust zijn dat zij een bepaling van het Verdrag overtreden(104). Wat betreft de bepalingen die betrekking hadden op buitenlandse brouwerijen, acht de Commissie het uitgesloten dat de partijen niet zouden hebben geweten dat die bepalingen tot doel hadden de mededinging te beperken. De partijen hebben trouwens niets aangevoerd om die bepalingen te rechtvaardigen. Wat betreft de beperking van de mededinging tussen de deelnemende brouwerijen, die het gevolg was van het feit dat zij elkaars bierclausules respecteerden, is het mogelijk dat ten tijde van de sluiting van de overeenkomst en tot in maart 1996 de beweegreden van de partijen de rechtsonzekerheid was die door de Luxemburgse rechtspraak betreffende de onbepaaldheid van prijzen of hoeveelheden werd veroorzaakt(105). Dat motief viel echter weg in maart 1996, toen er een ommekeer in die rechtspraak kwam.

(90) De Commissie concludeert derhalve dat de partijen de inbreuk opzettelijk hebben begaan, ook al kon vorenbedoelde tendens in de Luxemburgse rechtspraak gedurende een zekere tijd twijfel omtrent het inbreukmakende karakter van bepaalde clausules doen rijzen.

3.4.2. BEDRAG VAN DE GELDBOETE

(91) De Commissie dient bij het vaststellen van het bedrag van de geldboete alle relevante elementen en met name de ernst en de duur van de inbreuk in aanmerking te nemen.

3.4.2.1. Ernst van de inbreuk

(92) Wat de ernst van de inbreuk betreft, houdt de Commissie rekening met de aard van die inbreuk, de concrete impact ervan op de markt voorzover deze meetbaar is, en de omvang van de betrokken geografische markt. In casu heeft de inbreuk tot doel ervoor te zorgen dat de grootste Luxemburgse brouwerijen hun clientèle en bijgevolg hun marktaandeel behouden, en de toegang tot de horecasector in Luxemburg voor buitenlandse brouwerijen te bemoeilijken. Hij moet dus tot de zwaarste inbreuken op artikel 81, lid 1, van het Verdrag worden gerekend. De inbreuk reikt echter niet verder dan de horecasector en de drankgelegenheden die door een exclusieve-afnameclausule aan de partijen zijn gebonden(106). Bovendien wettigt het bewijsmateriaal waarover de Commissie beschikt, niet de conclusie dat de concurrentiebeperking ten aanzien van buitenlandse brouwerijen metterdaad in praktijk is gebracht. Ten slotte is de Overeenkomst slechts van toepassing op Luxemburg, een betrekkelijk kleine lidstaat waarvan de biermarkt, gemeten aan het totale verbruik, de minst belangrijke in de Gemeenschap is.

(93) De Commissie kwalificeert de inbreuk derhalve als een zware inbreuk.

(94) Bovendien moet rekening worden gehouden met de daadwerkelijke economische macht van de betrokken ondernemingen om andere marktdeelnemers en met name de consument aanzienlijke schade te berokkenen, en moet het bedrag van de boete op een zodanig niveau worden vastgesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat.

(95) Wanneer er tussen de betrokken ondernemingen een aanzienlijk verschil in grootte bestaat, moet op het vastgestelde bedrag een weging worden toegepast om rekening te houden met het specifieke gewicht, en dus met de invloed op de mededinging, van het inbreukmakende gedrag van elke onderneming afzonderlijk. De omzet van Wiltz en Battin in de horecasector in Luxemburg is meer dan tien keer kleiner dan die van Bofferding, die op haar beurt een omzet van slechts 60 % van die van Brasserie de Luxembourg in deze sector behaalt(107). De betrokken ondernemingen moeten bijgevolg op grond van hun omzet in deze sector in drie groepen worden ingedeeld, en het bedrag dat op basis van de zwaarte van de inbreuk wordt opgelegd, dient voor elke groep als volgt te worden vastgesteld:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(96) Overigens merkt de Commissie op dat Brasserie de Luxembourg deel uitmaakt van de Interbrew-groep, een van de grootste brouwerijconcerns ter wereld. Om ervoor te zorgen dat de boete een voldoende afschrikkende werking heeft en om rekening te houden met het feit dat grotere ondernemingen dankzij de juridisch-economische kennis en infrastructuur waarover zij beschikken beter in staat zijn om het inbreukmakende karakter van hun gedragingen en de gevolgen ervan uit het oogpunt van het mededingingsrecht te beoordelen, is de Commissie van mening dat het in overweging 95 vastgestelde bedrag voor deze onderneming met een factor 3 moet worden verhoogd. Het bedrag dat op basis van de ernst van de inbreuk voor Brasserie de Luxembourg is vastgesteld, bedraagt derhalve 1500000 EUR.

3.4.2.2. Duur van de inbreuk

(97) De inbreuk heeft meer dan 14 jaar geduurd(108). Het betreft dus een inbreuk van lange duur. De Commissie is van oordeel dat dit een verhoging van het uitgangsbedrag met 100 % rechtvaardigt.

(98)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

3.4.2.3. Verzwarende en verzachtende omstandigheden

(99) De Commissie is van oordeel dat er in de onderhavige zaak geen verzwarende omstandigheden aanwezig zijn.

(100) Wat mogelijke verzachtende omstandigheden betreft, kon de tendens in de Luxemburgse rechtspraak waardoor de geldigheid van bepaalde bierclausules betwistbaar was, ten tijde van de sluiting van de overeenkomst en tot in maart 1996 (toen er een ommekeer in die rechtspraak kwam) twijfel doen rijzen omtrent het inbreukmakende karakter van de restrictieve afspraken betreffende de wederzijdse eerbiediging van bierclausules. De aan elke onderneming op te leggen boete dient bijgevolg met 20 % te worden verminderd.

(101)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

3.4.3. MEDEDELING VAN DE COMMISSIE BETREFFENDE HET NIET OPLEGGEN OF VERMINDEREN VAN GELDBOETEN

(102) Brasserie de Luxembourg (voorheen Mousel en Diekirch) en haar moedermaatschappij Interbrew beroepen zich op mededeling van de Commissie betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten en voeren aan dat zij aan de voorwaarden voldoen om in aanmerking te komen voor een vermindering van de boete met ten minste 75 % en zelfs voor de niet-oplegging van een boete ingevolge afdeling B van voornoemde mededeling.

(103) Ten eerste heeft Interbrew de Commissie van het bestaan van de overeenkomst op de hoogte gebracht voordat de Commissie tot een verificatie overging en voordat zij over andere informatie betreffende die afspraak beschikte(109).

(104) Ten tweede was Interbrew, doordat zij de tekst van de overeenkomst aan de Commissie toezond, de eerste onderneming die haar materiaal verstrekte dat van doorslaggevend belang was om het bestaan van de afspraak te bewijzen.

(105) Ten derde hebben Diekirch en Mousel hun deelneming aan de onwettige activiteiten beëindigd voordat de Commissie daar weet van had. Toen zij de Commissie van het bestaan van de overeenkomst op de hoogte bracht, liet Interbrew haar namelijk ook weten dat zij de nodige maatregelen had getroffen opdat haar dochterondernemingen deze niet langer zouden toepassen.

(106) Ten vierde heeft Interbrew de Commissie alle bewijsmateriaal verstrekt waarover haar dochterondernemingen Mousel en Diekirch met betrekking tot de overeenkomst beschikten; deze informatie ging verder dan die welke het voorwerp vormde van de verzoeken om inlichtingen van de Commissie. Bovendien is Interbrew tijdens de gehele duur van het onderzoek haar voortdurende, volledige medewerking blijven verlenen en heeft zij de in de mededeling van punten van bezwaar aan de deelnemende ondernemingen verweten feiten niet ten gronde betwist.

(107) Ten slotte is er geen enkele aanwijzing dat Interbrew of haar dochterondernemingen een andere onderneming tot deelneming aan de afspraak zouden hebben gedwongen dan wel het initiatief zouden hebben genomen tot, of een bepalende rol zouden hebben gespeeld bij, de onwettige activiteit.

(108) De Commissie is op grond van het voorgaande van oordeel dat Brasserie de Luxembourg aan de voorwaarden van afdeling B van de mededeling van de Commissie betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten voldoet en dat derhalve aan deze onderneming geen geldboete dient te worden opgelegd.

3.4.4. EINDBEDRAG VAN DE BOETE

(109)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

Brasserie de Diekirch, Brasseries Réunies de Luxembourg Mousel et Clausen, Brasserie Nationale-Bofferding, Brasserie de Wiltz en Brasserie Battin hebben inbreuk op artikel 81, lid 1, van het Verdrag gemaakt door een overeenkomst te sluiten die tot doel had hun respectieve clientèle in de horecasector in Luxemburg te behouden en de penetratie van die sector door buitenlandse brouwerijen te belemmeren.

De inbreuk heeft geduurd van oktober 1985 tot februari 2000.

Artikel 2

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Artikel 3

De opgelegde geldboeten moeten binnen drie maanden, te rekenen vanaf de datum van kennisgeving van deze beschikking, worden betaald door storting op de volgende rekening:

rekening nr. 642-0029000-95

Europese Commissie

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA)

IBAN-code: BE76 6420 0290 0095

SWIFT-code: BBVABEBB

Kunstlaan 43

B-1040 Brussel.

Na het verstrijken van deze termijn is rente verschuldigd tegen het tarief dat door de Europese Centrale Bank wordt aangerekend voor haar belangrijkste herfinancieringstransacties op de eerste dag van de maand waarin deze beschikking werd gegeven, vermeerderd met 3,5 procentpunten.

Artikel 4

Deze beschikking is gericht tot:

1. Brasserie de Luxembourg Mousel Diekirch SA, 2 rue de la Tour Jacob, L-1831 Luxembourg, Grand-Duché de Luxembourg;

2. SA Brasserie Nationale-Bofferding, 2 boulevard J.F. Kennedy, L-4901 Bascharage, Grand-Duché de Luxembourg;

3. Brasserie de Wiltz, 14 rue Joseph Simon, L-9550 Wiltz, Grand-Duché de Luxembourg;

4. Brasserie Battin, 22 boulevard J.F. Kennedy, L-4170 Esch/Alzette, Grand-Duché de Luxembourg.

Deze beschikking vormt een executoriale titel overeenkomstig artikel 256 van het Verdrag.

Gedaan te Brussel, 5 december 2001.

Voor de Commissie

Mario Monti

Lid van de Commissie

(1) PB 13 van 21.2.1962, blz. 204/62.

(2) PB L 148 van 15.6.1999, blz. 5.

(3) PB L 354 van 30.12.1998, blz. 18.

(4) Document nr. 37800, blz. 15 t/m 23.

(5) PB C 207 van 18.7.1996, blz. 4.

(6) De aldus aangeduide gegevens worden door de betrokken partij als bedrijfsgeheim beschouwd.

(7) Hotels, restaurants en cafés.

(8) Bron:

antwoorden van Bofferding van 13 maart 2000 en van 10 mei 2000.

(9) Bron:

antwoorden van Diekirch van 8 maart 2000 en van 3 mei 2000.

(10) Bron:

antwoorden van Mousel van 8 maart 2000 en van 3 mei 2000.

(11) Bron:

antwoorden van Wiltz van 8 maart 2000 en van 2 mei 2000.

(12) Bron:

antwoorden van Battin van 10 maart 2000 en van 9 mei 2000.

(13) Bron:

antwoord van de in de voetnoten 7 t/m 11 genoemde partijen.

(14) Bron:

antwoord van Bofferding van 10 mei 2000.

(15) Zie de cijfers die in overweging 3 zijn vermeld.

(16) Bronnen:

antwoord van Bofferding van 10 mei 2000, bevestigd door het antwoord van Diekirch van 2 augustus 2000 en dat van Wiltz van 2 mei 2000.

(17) Bron:

raming van Bofferding in zijn antwoord van 3 april 2001 op vragen van de Commissie naar aanleiding van de hoorzitting van 13 maart 2001.

(18) Bron:

antwoorden van de partijen vermeld in de voetnoten 7 t/m 11 en antwoord van de Vereniging van Luxemburgse brouwerijen van 22 mei 2000. Slechts één partij, Battin, schatte het aantal drankgelegenheden in Luxemburg op circa 2200.

(19) Document nr. 37800, blz. 616 t/m 618.

(20) Document nr. 37800, blz. 620 t/m 624.

(21) Een tapvergunning.

(22) Document nr. 37800, blz. 628.

(23) Bron:

brief van de advocaten van Interbrew van 23 maart 2000.

(24) Document nr. 37800, blz. 20.

(25) Document nr. 37800, blz. 21.

(26) Zie overweging 13.

(27) Document nr. 37800, blz. 249 en 250.

(28) Document nr. 37800, blz. 449.

(29) Document nr. 37800, blz. 131.

(30) Document nr. 37800, blz. 132.

(31) Antwoord van Battin van 10 maart 2000.

(32) Antwoord van Bofferding van 13 maart 2000.

(33) Antwoord van Diekirch van 13 maart 2000.

(34) Antwoord van Bofferding van 13 maart 2000.

(35) Document nr. 37800, blz. 70 en 71.

(36) Document nr. 37800, blz. 216.

(37) Document nr. 37800, blz. 252.

(38) Document nr. 37800, blz. 337 en 338.

(39) Document nr. 37800, blz. 339.

(40) Zie overweging 17 inzake de procedure tot opzegging van de overeenkomst.

(41) Zie overweging 2.

(42) Zie overweging 9.

(43) Uitspraak van het Hof van Cassatie van 1 december 1995 in de zaken Compagnie Atlantique de Téléphone tegen Sunaco; Cofratel tegen Bechtel France; Vassali tegen Gagnaire en Société Le Montparnasse tegen GST Alcatel Bretagne, Gazette du Palais van 8 december 1995.

(44) Vonnis in handelszaken II nr. 180/96 van de arrondissementsrechtbank van Luxemburg van 6 maart 1996 in de zaak Brasserie Nationale tegen Jacoby.

(45) Arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie, in de gevoegde zaken 96-102, 104, 105, 108 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punten 23 t/m 25.

(46) Arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie, T-62/98, Jurispr. blz. II-2707, punt 178.

(47) Zie overweging 25.

(48) PB C 372 van 9.12.1997, blz. 13.

(49) Zie overweging 11.

(50) Zie overweging 9 betreffende de tussen de partijen tijdens de bijeenkomsten van 7 oktober en 2 december 1986 overeengekomen interpretatie.

(51) Zie overweging 29.

(52) Zie overweging 8.

(53) Zie overweging 30.

(54) Zie overweging 31.

(55) Zie overweging 30.

(56) Zie overweging 30.

(57) Zie de brief van de advocaat van Bofferding van 19 augustus 1996, document nr. 37800, blz. 324.

(58) Document nr. 37800, blz. 406 en 418.

(59) Zie overweging 31.

(60) Zie bijvoorbeeld de exclusieve-afnamecontracten van Bofferding, document nr. 37800, blz. 126 t/m 130 en 145 t/m 149, het bijvoegsel bij het contract van Diekirch van december 1988, document nr. 37800, blz. 199 en 200, en het leveringscontract van Diekirch, document nr. 37800, blz. 342 t/m 347.

(61) PB L 173 van 30.6.1983, blz. 5.

(62) PB L 214 van 6.8.1997, blz. 27.

(63) Zie overweging 32.

(64) Zie overweging 33.

(65) Arrest van het Hof van Justitie van 10 december 1985, Stichting Sigarettenindustrie e.a./Commissie, in de gevoegde zaken 240, 241, 242, 261, 262, 268 en 269/82, Jurispr. 1985, blz. 3831.

(66) Zie overweging 17.

(67) Zie het eerder aangehaalde arrest I.A.Z, punt 25.

(68) Arrest van het Hof van Justitie van 1 juni 1999 in zaak C-126/97, Eco Swiss China Time/Benetton International, Jurispr. 1999, blz. I-3055.

(69) Arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 15 september 1998 in de gevoegde zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, European Night Services e.a./Commissie, Jurispr. 1998, blz. II-3141, punt 136.

(70) Zie overweging 25.

(71) Zie overweging 23.

(72) Zie overweging 20.

(73) Zie de overwegingen 13 en 14.

(74) Zie de in overweging 24 aangehaalde voorbeelden.

(75) Zie overweging 19.

(76) Zie overweging 25.

(77) Arrest van het Hof van Justitie van 11 juli 1989 in zaak 246/86, Belasco e.a./Commissie, Jurispr. 1989, blz. 2117.

(78) Zie overweging 18.

(79) Zie overweging 36.

(80) Zie overweging 37.

(81) Zie overweging 18.

(82) Zie overweging 38.

(83) Zie overweging 5.

(84) Zie overweging 6.

(85) Zie overweging 38.

(86) Zie het eerder aangehaalde arrest in de zaak European Night Services, punt 136.

(87) Arrest van het Hof van Justitie van 11 juli 1985 in zaak 42/84, Remia e.a./Commissie, Jurispr. 1985, blz. 2545.

(88) Zie de overweging 67 tot en met 73.

(89) Zie overweging 19.

(90) Zie overweging 16.

(91) Zie overweging 5.

(92) Zie overweging 42.

(93) Arrest van het Hof van Justitie van 1 februari 1978 in zaak 19/77, Miller International Schallplatten/Commissie, Jurispr. 1977, blz. 131, punt 15, en het eerder aangehaalde arrest in de zaak Tate & Lyle, punt 84.

(94) Zie overweging 43.

(95) Zie het eerder aangehaalde arrest in de zaak Belasco.

(96) Zie overweging 78.

(97) Arrest van het Hof van Justitie van 25 februari 1986 in zaak 193/83, Windsurfing International/Commissie, Jurispr. 1986, blz. 611.

(98) Zie de overwegingen 69 en 70.

(99) Zie overweging 39.

(100) PB L 107 van 30.4.1996, blz. 4.

(101) Punt 20 van de de-minimisbekendmaking.

(102) Zie overweging 17.

(103) Zie overweging 4.

(104) Zie het eerder aangehaalde arrest in de zaak Miller, punt 18, en het eerder aangehaalde arrest in de zaak Tate & Lyle, punt 127.

(105) Zie overweging 30.

(106) Zie overweging 6.

(107) Zie overweging 3.

(108) Zie overweging 86.

(109) Zie overweging 2.