NL Publicatieblad van de Europese Unie L 307/110

BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE

van 20 oktober 2004

betreffende staatssteun van Duitsland ten gunste van Hamburgische Landesbank — Girozentrale, thans HSH Nordbank AG

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2004)3928)

(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2006/740/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 88, lid 2, eerste alinea,

Gelet op de overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name op artikel 62, lid 1, onder a,

Na de lidstaat en andere belanghebbenden overeenkomstig de voornoemde artikelen te hebben aangemaand hun opmerkingen kenbaar te maken, en gezien hun opmerkingen, (1)

Overwegende hetgeen volgt:

I. PROCEDURE

1. De onderhavige procedure betreft de overdracht van aandelen in Hamburgische Wohnungsbaukreditanstalt („WK”) aan Hamburgische Landesbank — Girozentrale („HLB”) door de Vrije en Hanzestad Hamburg („stad Hamburg”). De procedure hangt samen met zes andere procedures die tegen Duitsland zijn ingeleid wegens de overdracht van vermogen aan deelstaatbanken, in het bijzonder aan Westdeutsche Landesbank Girozentrale („WestLB”).

2. Bij schrijven van 12 januari 1993 zond de Commissie Duitsland een verzoek om inlichtingen met betrekking tot een kapitaalverhoging bij WestLB door de incorporatie van de Wohnungsbauförderanstalt („WfA”), alsmede gelijksoortige verhogingen van het eigen vermogen van de deelstaatbanken van andere deelstaten. Duitsland beantwoordde deze verzoeken in maart en september 1993 en verstrekte in maart 1994 nadere inlichtingen naar aanleiding van verzoeken terzake van de Commissie van 10 november en 13 december 1993. In zijn antwoordbrieven, waarin Duitsland informatie verstrekte over de WfA-overdracht aan WestLB, verklaarde het tevens dat vergelijkbare overdrachten hadden plaatsgevonden in Nedersaksen, Berlijn en Sleeswijk-Holstein.

3. Bij schrijven van 31 mei 1994 en 21 december 1994 deelde Bundesverband deutscher Banken e.V. („BdB”), de vertegenwoordiging van particuliere banken met zetel in Duitsland, de Commissie onder meer mee dat de stad Hamburg zowel per 1 januari 1986 als per 1 januari 1993 rechtstreeks dan wel indirect aandelen in WK aan HLB had overgedragen. BdB beschouwde de hiermee gepaard gaande verhoging van het eigen vermogen van HLB als concurrentievervalsing ten gunste van laatstgenoemde, aangezien er geen vergoeding overeengekomen was die in overeenstemming was met het beginsel van de investeerder in een markteconomie.

4. In de tweede brief diende BdB daarom formeel een klacht in en verzocht hij de Commissie ten aanzien van Duitsland de procedure van artikel 93, lid 2, van het EG-Verdrag (thans artikel 88, lid 2) in te leiden. De klacht had eveneens betrekking op soortgelijke vermogensoverdrachten in Noordrijn-Westfalen, Nedersaksen, Sleeswijk-Holstein, Berlijn en Beieren ten gunste van Westdeutsche Landesbank, Norddeutsche Landesbank, Landesbank Schleswig-Holstein („LSH”), Landesbank Berlin en Bayerische Landesbank. In februari en maart 1995 en in december 1996 hebben zes banken zich individueel bij de klacht van BdB aangesloten.

5. De Commissie heeft eerst de vermogensoverdracht aan WestLB onderzocht. In die zaak oordeelde zij uiteindelijk in 1999, bij Beschikking 2000/392/EG (2), dat het verschil tussen de voor de overgedragen middelen betaalde vergoeding en het marktconforme rendement een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregel vormde, en gelastte zij de terugvordering van de verleende steun. Het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen verklaarde deze beschikking evenwel op 6 maart 2003 nietig (3) omdat de berekening van de omvang van de vergoeding op twee punten onvoldoende gemotiveerd was; voor het overige onderschreef het gerecht de beschikking volledig. Tegelijk met de onderhavige beschikking heeft de Commissie een nieuwe beschikking betreffende WestLB gegeven waarin rekening wordt gehouden met de punten van kritiek van het gerecht.

6. Op 1 september 1999 zond de Commissie Duitsland een verzoek om inlichtingen met betrekking tot de overdrachten aan de andere deelstaatbanken, waaronder HLB. Duitsland verstrekte bij brief van 8 december 1999 inlichtingen over de overdracht van aandelen in WK aan HLB, welke inlichtingen op 22 januari 2001 werden aangevuld.

7. Op 13 november 2002 stelde de Commissie Duitsland in kennis van haar besluit om wegens de verleende steun de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden.

8. Na enkele verzoeken om termijnverlenging, die werden ingewilligd, maakte Duitsland op 14 april en 15 mei 2003 zijn opmerkingen kenbaar en verstrekte het aanvullende inlichtingen. Tijdens een bijeenkomst met vertegenwoordigers van de Duitse autoriteiten op 26 juni 2003 werden nog meer vragen gesteld. Na een nieuw verzoek hiertoe van de Commissie verstrekte Duitsland op 29 augustus 2003 aanvullende inlichtingen.

9. Het besluit van de Commissie over de inleiding van de procedure werd op 4 april 2003 in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt (4), om belanghebbenden gelegenheid te geven hun opmerkingen kenbaar te maken. Daarop ontving de Commissie opmerkingen van BdB, die zij voor commentaar aan Duitsland toezond. Op 30 oktober 2003 deelde Duitsland zijn opmerkingen mee over het standpunt van BdB.

10. Bij schrijven van 7 april 2004 verzocht de Commissie Duitsland om aanvullende inlichtingen over alle deelstaatbanken-procedures; hierop ontving zij op 1 en 2 juni 2004 evenals op 28 juni 2004 een antwoord. Op 1 oktober 2004 verstrekte Duitsland bijgewerkte gegevens en aanvullende inlichtingen.

11. Na de fusie van HLB en LSH op 2 juni 2003, waaruit HSH Nordbank ontstond, werd het aandeel van WK dat in handen was van HLB, opnieuw aan de stad Hamburg overgedragen.

12. Op 19 juli 2004 zonden de klager BdB, de deelstaat Noordrijn-Westfalen en WestLB informatie toe betreffende een voorlopig akkoord over een passende vergoeding voor het overgedragen vermogen. Deze vergoeding zou naar hun oordeel als basis voor een besluit van de Commissie moeten dienen. Op 13 oktober 2004 ontving de Commissie de definitieve versie van dit akkoord. Verder zonden BdB, de stad Hamburg en de na de fusie van HLB en Landesbank Schleswig-Holstein in 2003 ontstane HSH Nordbank op 29 september 2004 ook informatie toe over een voorlopig akkoord inzake de passende vergoeding voor het overgedragen doelvermogen. Daarna ontving de Commissie diverse brieven van de belanghebbenden en van Duitsland. Op 14 oktober 2004 ontving de Commissie de definitieve versie van het akkoord inzake de overdracht van het doelvermogen aan HLB.

II. UITVOERIGE BESCHRIJVING VAN DE MAATREGELEN

13. Op het moment van de overdracht was HLB een publiekrechtelijke instelling die in 1938 bij besluit was opgericht. Dit besluit werd in 1993 vervangen door de „Gesetz über die Hamburgische Landesbank — Girozentrale”, (wet inzake Hamburgische Landesbank — Girozentrale) welke wet in verband met de gedeeltelijke verkoop aan Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale („LSH”) (5) in 1997 werd verlengd. Tot dat moment was de stad Hamburg de enige aandeelhouder en garant van HLB. Sinds 1997 is LSH naast de stad Hamburg mede-eigenaar van HLB, met ieder 49,5 % van de aandelen. Daarnaast bezit HLB-Beteiligungsgesellschaft mbH („HLB-BG”), die onder zeggenschap staat van de stad Hamburg en van haar holdingmaatschappij Hamburger Gesellschaft für Beteiligungsverwaltung mbH („HGV”), via een atypische stille vennootschap een feitelijk aandeel van 1 %.

14. Op 2 juni 2003 (voor belasting- en balansdoeleinden op 1 januari 2003) ontstond HSH Nordbank AG uit een fusie van HLB en LSH. De eigenaars zijn de stad Hamburg met ruim 35 %, de deelstaat Sleeswijk-Holstein met een kleine 20 %, WestLB met iets minder dan 27 % en Sparkassen- und Giroverband Schleswig-Holstein met ruim 18 %. Met een balanstotaal van circa 180 miljard EUR en in totaal circa 4 500 werknemers behoort de gefuseerde bank momenteel tot de grotere kredietinstellingen van Duitsland.

15. Op de beide momenten van overdracht had HLB een balanstotaal van respectievelijk 36,5 miljard DEM (1986) en een kleine 60 miljard DEM (1992). In 2002, het laatste jaar vóór de fusie, bedroeg het balanstotaal van de groep als geheel een kleine 93 miljard EUR en beschikte zij over een ratio van het eigen vermogen van 11 %. In hetzelfde jaar waren er op groepsniveau 2 700 medewerkers in dienst.

16. Als deelstaatbank verzorgde HLB de bankzaken van de stad Hamburg en de daarmee verbonden publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtspersonen. Als zakenbank hield HLB zich vooral bezig met scheeps- en vastgoedfinancieringen, het wholesale- en retailbedrijf evenals met transacties op de internationale kapitaalmarkt. Op het gebied van scheepsfinancieringen is HSH Nordbank naar eigen zeggen wereldwijd de grootste aanbieder.

17. Bij artikel 1 van de „Gesetz zur Änderung der Trägerschaft der Hamburgischen Wohnungsbaukreditanstalt” (wet tot wijziging van de eigendom van de Hamburgische Wohnungsbaukreditanstalt) van 1 juli 1986 droeg de stad Hamburg met terugwerkende kracht tot 1 januari 1986, 24 % van het basisvermogen en het bijzondere vermogen van WK over aan HLB. Volgens de overdrachtsovereenkomst tussen de stad Hamburg en HLB van 10 juli 1986 geschiedde deze inbreng in de vorm van een kapitaalverhogingsmaatregel.

18. Met de „Gesetz zur Verstärkung des Kapitals der Hamburgischen Landesbank — Girozentrale” (wet ter versterking van het kapitaal van de Hamburgische Landesbank — Girozentrale) van 22 december 1992 droeg de stad Hamburg per 1.1.1993 38 % van haar aandelen in WK aan HGV over en bracht zij de resterende aandelen, nog eens 38 %, rechtstreeks in HLB in. De holdingmaatschappij van de stad Hamburg, HGV, nam vervolgens op haar beurt een deelneming in HLB in de vorm van een typisch derdenbelang voor 19,86 % van de aan haar overgedragen aandelen. Daarmee had de stad Hamburg volgens de door Duitsland verstrekte inlichtingen in totaal 81,86 % van haar WK-aandelen deels rechtstreeks, deels indirect in HLB ingebracht.

19. Verder was in de overdrachtsovereenkomst van 22 december 1992 een call-optie voorzien. Daarmee kon de stad Hamburg te allen tijde van de deelstaatbank eisen dat zij de indirect ingebrachte WK-aandelen aan de stad zelf of aan een door haar aangewezen derde zou overdragen. Deze optie omvatte tevens het recht om de in 1986 ingebrachte aandelen aan de oorspronkelijke eigenaar over te dragen, wat in een zogenaamde „Sideletter” van 22 december 1992 was geregeld. Bij een dergelijke overdracht moest de tegenwaarde van de WK-aandelen worden betaald op basis van een in het voogaande boekjaar verrichte taxatie. In een clausule die op 21 april 1997 aan de overeenkomst van 22 december 1992 werd toegevoegd werd bepaald dat, in geval van een nieuwe overdracht, een toename van stille reserves als gevolg van een wijziging van de WK-steunregeling niet ten goede zou komen aan HLB, maar aan de stad Hamburg.

20. Overeenkomstig Richtlijn 89/647/EEG van de Raad van 18 december 1989 betreffende een solvabiliteitsratio voor kredietinstellingen (6) („de solvabiliteitsrichtlijn”) en Richtlijn 89/299/EEG van de Raad van 17 april 1989 betreffende het eigen vermogen van kredietinstellingen (7) („de richtlijn eigen vermogen”) op basis waarvan de Kreditwesengesetz („KWG”, de Duitse wet op het kredietwezen) werd gewijzigd, dient een bank over een aansprakelijk vermogen van 8 % van haar risicogewogen activa te beschikken. Daarvan bestaat tenminste 4 % uit basisvermogen (tier-1-vermogen), dat bestanddelen omvat waarover een kredietinstelling zonder restricties en direct moet kunnen beschikken om risico's of verliezen te dekken zodra deze zich voordoen. Het basisvermogen is voor de totale omvang van het eigen vermogen van een bank vanuit prudentieel oogpunt van doorslaggevend belang omdat aanvullend vermogen (tier-2-vermogen) slechts ten belope van het beschikbare basisvermogen als buffer voor risicodragende activiteiten van een bank wordt erkend.

21. De Duitse banken hadden tot 30 juni 1993 de tijd om de omvang van hun aansprakelijk vermogen aan de nieuwe vereisten van de solvabiliteitsrichtlijn en de richtlijn eigen vermogen aan te passen (8). Al vóór de omzetting van de solvabiliteitsrichtlijn in Duits recht was de positie van een groot aantal deelstaatbanken relatief zwak wat de omvang van hun aansprakelijk vermogen betreft. Voor deze kredietinstellingen was het daarom dringend nodig het eigen vermogen te versterken om te voorkomen dat zij hun activiteiten niet verder zouden kunnen uitbreiden, of om in ieder geval hun transactievolume te kunnen handhaven. Vanwege de penibele begrotingssituatie konden de openbare aandeelhouders geen vers kapitaal inbrengen, maar ze wilden ook niet overgaan tot privatisering of tot het aantrekken van extra kapitaal op de kapitaalmarkten. Daarom besloten de openbare banken om vermogen over te dragen, in het geval van WestLB het vermogen van de Wohnungsbauförderungsanstalt van de deelstaat Noordrijn-Westfalen („WfA”) en in het geval van HLB de genoemde WK-aandelen, die in de kapitaalreserve en het derdenbelang van HLB werden ingebracht.

22. De overdrachten werden gerechtvaardigd uit hoofde van de behoefte aan kapitaal en/of de verbetering van de vermogenssituatie met het oog op de uitbreiding van de activiteiten van HLB. De overdracht van de WK-aandelen had het voordeel dat deze doelstellingen werden bereikt zonder dat extra kapitaal uit de begroting van de stad Hamburg behoefde te worden ingebracht.

23. De zakelijke expansie van HLB leidde reeds in de jaren '80 tot een gestaag toenemende behoefte aan kapitaal. Volgens de beschikbare informatie heeft de bank daarom eerst regelmatig op de balansdatum een deel van de winst naar het aandelenkapitaal, dat rente oplevert, overgeheveld. Omdat dit echter volstrekt niet voldoende was besloot de stad Hamburg al in 1986 om 24 % van de WK-aandelen (212,160 miljoen DEM) aan HLB over te dragen. Begin jaren '90 was, in het licht van de vierde wijziging van de KWG, een verdere verhoging van het eigen vermogen van HLB dringend noodzakelijk, omdat de bank anders niet zou voldoen aan de nieuwe kapitaalvereisten.

24. Omdat ook de stad Hamburg op dat moment niet beschikte over toereikende liquide begrotingsmiddelen besloot zij niet-monetair kapitaal in te brengen; op 1 januari 1993 droeg zij 57,68 % van de WK-aandelen (959,362 miljoen DEM) zowel rechtstreeks als via HGV aan HLB over.

25. De totale waarde van de overdrachten werd vastgesteld op 1 171,522 miljoen DEM. Daarvan werd 212,160 miljoen DEM aan de vrije reserves toegevoegd in 1986 (24 % van de WK-aandelen), ging 659,362 miljoen DEM naar de vrije reserves toegevoegd in 1993 (38 % van de WK-aandelen) en werd in hetzelfde jaar 300 miljoen DEM toegewezen aan het derdenbelang van HGV (19,86 % van de WK-aandelen). De berekening was gebaseerd op de taxatie van de WK-aandelen door twee accountantskantoren in 1986 en 1993. Het totale bedrag van 1 171,522 miljoen DEM werd voor 1993 en volgende boekjaren op de balans opgenomen.

26. Het „Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen” (de Duitse toezichthouder op het kredietwezen, „BAKred”) erkende de kapitaalinbreng van 212,160 miljoen DEM voor 1986. De toezichthoudende autoriteit weigerde evenwel in eerste instantie in te gaan op het verzoek van HLB om de totale kapitaalinbreng na de verdere overdrachten in 1993 te erkennen, omdat zij van mening was dat — wilden de WK-aandelen als solide beleggingsobject kunnen worden erkend — HLB het recht zou moeten hebben WK te liquideren. Door een wijziging van de WK-wet in 1997, waardoor de aandeelhouders op verzoek van één aandeelhouder (ook HLB) tot liquidatie konden besluiten, werd dit probleem opgelost en werd het volledige bedrag als aansprakelijk vermogen van HLB erkend.

27. Volgens verklaringen van Duitsland heeft HLB haar activiteiten na de beide overdrachten aanzienlijk uitgebreid: het balanstotaal steeg van 36,5 miljard DEM in 1986 tot ruim 145 miljard DEM in 1999.

28. Uit de verstrekte informatie blijkt dat de stad Hamburg voor de op 1 januari 1986 overgedragen aandelen (24 % d.w.z. 212,160 miljoen DEM) geen vergoeding heeft ontvangen. Voor de op 1 januari 1993 rechtstreeks aan HLB overgedragen aandelen (38 %, d.w.z. 659,362 miljoen DEM) was evenmin een vergoeding overeengekomen; wel heeft HGV voor haar inbreng [...] (9) miljoen DEM van HLB ontvangen.

29. Er werd afgesproken dat HGV voor haar inbreng een aandeel in de winst van [...] zou ontvangen, zij het met een maximum van 10 % per jaar. Volgens de verstrekte informatie betaalde HLB na dit akkoord tussen 23 december 1992 en 1 januari 1993 [...] miljoen DEM.

30. Er werden geen andere vergoedingen overeengekomen. Wel heeft Duitsland verklaard dat de stad Hamburg als enige aandeelhoudster van HLB tot 1997 het in de statuten vastgelegde maximale jaarlijkse dividend van 6 % heeft ontvangen (10). Bovendien heeft HLB regelmatig door haar zelf gegenereerde reserves in rentedragend aandelenkapitaal omgezet (volgens Duitsland te vergelijken met de uitgifte van gratis aandelen), hetgeen volgens de ingediende gegevens leidde tot een effectief rendement van ruim [...] % na belastingen (en tot een dienovereenkomstige instroom van kapitaal) op het daadwerkelijk door de aandeelhoudster ingebrachte vermogen, waarmee HLB de deelstaatbank is met het hoogste effectieve rendement.

III. REDENEN VOOR DE INLEIDING VAN DE PROCEDURE

31. Bij de inleiding van de procedure op 13 november 2002 verklaarde de Commissie dat de beschikbaarstelling van middelen door de stad Hamburg aan HLB moest worden onderzocht in het licht van het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie. Volgens dit beginsel is er geen sprake van steun wanneer middelen beschikbaar worden gesteld op „voorwaarden waarop een particuliere investeerder het aanvaardbaar zou vinden middelen ter beschikking te stellen van een vergelijkbare particuliere onderneming, aangenomen dat de particuliere investeerder onder normale omstandigheden in een vrije markteconomie handelt” (11).

32. Voor een kredietinstelling ligt het economisch nut van een ruimere eigen-vermogensbasis, die door de hier onderzochte overdracht van WK-aandelen tot stand kwam, in de daarmee gepaard gaande grotere kredietverleningscapaciteit en de mogelijkheid om de activiteiten uit te breiden. Wanneer dit extra eigen vermogen door een openbare kapitaalverschaffer tegen voordeliger voorwaarden ter beschikking is gesteld dan de marktconforme voorwaarden, dan is er sprake van begunstiging met staatsmiddelen.

33. Daarom stelde de Commissie eerst een onderzoek in naar de vraag of de stad Hamburg de desbetreffende middelen tegen marktconforme voorwaarden ter beschikking had gesteld. Onder normale marktvoorwaarden wordt voor de inbreng van kapitaal een vergoeding betaald die in overeenstemming is met het bedrag en de functie van het overgedragen kapitaal en met het daaraan verbonden risico.

34. Op grond van de informatie waarover zij destijds beschikte twijfelde de Commissie aan de marktconformiteit van de door de stad Hamburg respectievelijk haar holdingmaatschappij HGV ontvangen vergoeding. De vergoeding van [...] miljoen DEM [...] die werd betaald beloopt, ten opzichte van het totale bedrag van de overgedragen middelen, nog geen 3 %. Aangezien op het moment van de overdrachten zelfs het rendement op 10-jarige Duitse staatsleningen, d.w.z. op risicovrije beleggingen op de secundaire markt ruim 6 % à 7 % bedroeg, kan nauwelijks van normale marktvoorwaarden worden gesproken. Zelfs indien men rekening houdt met de bijzondere kenmerken van de transactie, zoals het gebrek aan liquiditeit van de overgedragen middelen, kan de door de stad Hamburg en HGV ontvangen vergoeding moeilijk als een marktconform rendement worden beschouwd.

35. Duitsland heeft weliswaar verklaard dat HLB op het moment van de overdrachten een financieel gezonde onderneming was waarvan de waarde van jaar tot jaar zou zijn gestegen. De winst zou deels in de vorm van dividend aan de stad Hamburg zijn uitgekeerd en deels als winstreserves aan het kapitaal van HLB zijn toegevoegd, waardoor de waarde ervan steeg ten gunste van de toenmalige enige aandeelhoudster, de stad Hamburg. Volgens een raming naar aanleiding van de verkoop van aandelen (49 %) aan LSH bedroeg de opbrengstwaarde van HLB op de referentiedatum [...] [...] miljoen DEM, een waarde die volgens interne berekeningen op 31 december 1985 nog [...] miljoen DEM en op 31 december 1992 [...] miljoen DEM bedroeg, zodat er sprake was van een jaarlijkse gemiddelde waardestijging van [...] % tussen 1986 en 1992 en van [...] % tussen 1993 en 1996. De stad Hamburg, die tot 1997 de enige aandeelhoudster was, had deze waardestijging ten volle kunnen benutten en bij verkoop aan LSH ook naar rato kunnen realiseren. Daar evenwel verdere cijfers en berekeningen, bijvoorbeeld met betrekking tot de op de inbreng van de WK-aandelen terug te voeren dividend- en waardestijgingen ontbraken, kon de Commissie deze gegevens niet in haar beoordeling betrekken.

36. Op basis van de beschikbare informatie had de Commissie derhalve ernstige twijfels over de marktconformiteit van de voorwaarden waaronder de stad Hamburg de middelen waarover HLB duidelijk volledig beschikte als aansprakelijk vermogen, had overgedragen. Zij kwam tot de conclusie dat HLB waarschijnlijk staatsmiddelen had ontvangen.

37. Wat de berekening van een vergoeding betreft verklaarde de Commissie dat zij in dit stadium en gezien de bijzondere omstandigheden van deze zaak voornemens was, dezelfde methode te hanteren als in de WestLB-beschikking van 8 juli 1999.

38. Daar HLB zowel op regionaal, nationaal als internationaal niveau actief is en de financiële instellingen van de verschillende lidstaten door de toenemende integratie van de financiële dienstensector in de Gemeenschap sterk met elkaar concurreren, moest worden aangenomen dat, indien begunstiging door de overheid inderdaad had plaatsgevonden, deze concurrentie had vervalst en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig had beïnvloed. De Commissie kwam derhalve tot de voorlopige conclusie dat de onderzochte maatregelen waarschijnlijk steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG-Verdrag inhouden en twijfels doen ontstaan met betrekking tot de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, aangezien geen van de in artikel 87, leden 2 en 3, van het EG-Verdrag of de in artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag genoemde uitzonderingsbepalingen in dit geval van toepassing lijken.

39. De Commissie ging er in het kader van haar voorlopige beoordeling en in overeenstemming met artikel 1, onder b), van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (12) eveneens van uit, dat de maatregel mogelijk nieuwe steun inhield, en niet bestaande steun, waarbij zij verwees naar artikel 15, lid 2, van die verordening. Zij beschouwde de inleiding van de procedure als een nadere maatregel om de verjaring te stuiten in de zin van artikel 15, lid 2, en om aldus eerder genomen maatregelen te bevestigen, met inbegrip van de verzoeken om inlichtingen van de Commissie van 12 januari, 10 november en 13 december 1993 en 1 september 1999 evenals het besluit tot inleiding van de procedure in de zaak WestLB (13) en het aan HLB ter beschikking gestelde besluit tot inleiding van de procedure in de zaak Landesbank Berlin (14).

IV. OPMERKINGEN VAN DUITSLAND

40. In zijn opmerkingen herhaalde Duitsland allereerst zijn opvatting dat de op 1 januari 1986 verrichte overdracht van 24 % van het kapitaal in WK (aan de reserves toegevoegd bedrag: 212,160 miljoen DEM) aan HLB niet overeenkomstig artikel 15, lid 2, van Verordening (EG) nr. 659/1999 als onrechtmatige steun kon worden teruggevorderd, omdat de voor deze inbreng geldende termijn van tien jaar op 1 januari 1996 was verstreken.

41. Deze inbreng („de overdracht van 1986”) was een juridisch en economisch onafhankelijke transactie die los moest worden gezien van de overdrachten van 1993. Het „samenhangend investeringsvoornemen” dat Duitsland eerder had genoemd en waaraan de Commissie in haar besluit tot inleiding van de procedure refereerde, had uitsluitend betrekking op de overdrachten van 1993. Ook de door Duitsland in zijn brief van december 1999 vermelde „Sideletter” van 22 december 1992 had als zodanig, en dat is het enige dat telt, slechts betrekking op de overdracht van 1986 in zoverre hierin gewezen werd op het recht dat de stad Hamburg zowel in 1986 als in 1993 werd verleend om de betrokken aandelen opnieuw over te dragen. Verder was de verklaring van Duitsland dat de rechtstreeks betaalde vergoeding van [...] miljoen DEM per jaar overeenkwam met [minder dan 3 %] ten opzichte van de totale som van de overdrachten uitsluitend ter illustratie bedoeld. Dit deed echter niets af aan het feit dat de overdracht van 1986 juridisch en feitelijk een volledig onafhankelijke transactie was.

42. Indien de overdracht van 1986 los moest worden gezien van die van 1993, zou slechts een maatregel van de Commissie in de zin van artikel 15, lid 2, van Verordening (EG) nr. 659/1999 van vóór 1 januari 1996, de verjaring kunnen stuiten. De verzoeken om inlichtingen van de Commissie van vóór 1 september 1999 waren echter van algemene aard, hadden HLB niet eenmaal genoemd en voldeden derhalve niet aan de eisen die op het punt van concreetheid aan opschortende maatregelen in de zin van artikel 15, lid 2, van Verordening (EG) nr. 659/1999 moeten worden gesteld. Duitsland wees in dit verband ook op het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 10 april 2003 in zaak T-369/00, Département du Loiret/Commissie (15) (hierna „Scott” genoemd). Het Gerecht bepaalde in dit arrest dat een brief van de Commissie, waarmee zij om inlichtingen verzoekt met betrekking tot een geval van mogelijke steunverlening, een maatregel tot stuiting van de verjaring kan vormen in de zin van artikel 15, lid 2, van Verordening (EG) nr. 659/1999. De litigieuze brief behelsde evenwel een verzoek om inlichtingen dat uitdrukkelijk en concreet betrekking had op een stuk grond dat tegen preferentiële voorwaarden aan de onderneming Scott S.A. was verkocht. De Commissie had er in deze brief uitdrukkelijk op gewezen dat de rechtmatigheid van de steun onderzocht moest worden en dat zij eventueel moest worden terugbetaald. Volgens Duitsland heeft het Gerecht daarmee de minimumeisen vastgesteld waaraan een verzoek om inlichtingen moet voldoen om als een maatregel tot het stuiten van verjaring te kunnen worden aangemerkt.

43. In casu voldeed de Commissie met de in haar besluit tot inleiding van de procedure vermelde, aan Duitsland gerichte verzoeken om inlichtingen van 12 januari, 10 november en 13 december 1993 in de verste verte niet aan deze eisen; deze brieven bevatten slechts een verzoek om inlichtingen omtrent eventuele soortgelijke overdrachten aan andere deelstaatbanken. HLB of de stad Hamburg werden in geen van deze brieven genoemd. Volgens Duitsland staat het beroep op verjaring een verder onderzoek van de overdracht van 1986 in de weg.

44. Ten aanzien van de economische beoordeling van de kapitaalinbreng bevestigde Duitsland aanvankelijk dat de totale waarde van de in 1986 en 1993 overgedragen WK-aandelen ten bedrage van 1 171,522 miljoen DEM uitsluitend als eigen vermogen aan HLB ter beschikking stond. Het ingebrachte kapitaal was nooit voor een bepaald doel bestemd geweest of anderszins aan beperkingen onderworpen.

45. In dit verband zij opgemerkt dat het in 1986 overgedragen kapitaal onmiddellijk door BAKred als aansprakelijk vermogen werd erkend. Het totale bedrag, met inbegrip van de overdracht van 1993 van circa 959 miljoen DEM (38 % rechtstreeks overgedragen WK-aandelen, die voor een bedrag van 659,362 miljoen DEM in de vrije reserves van HLB werden opgenomen, en 19,86 % indirect, via HGV ingebrachte WK-aandelen, die als derdenbelang voor een bedrag van 300 miljoen DEM aan HLB werden overgedragen) werd echter pas in 1997 door BAKred als aansprakelijk vermogen erkend. Dit kwam doordat de wet betreffende WK pas op 25 juni 1997 in die zin werd gewijzigd dat HLB als aandeelhoudster het recht werd toegekend om WK te ontbinden of te liquideren.

46. Duitsland verklaarde dat HLB daarom de ingebrachte middelen pas met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 1997 volledig als buffer kon gebruiken. Toch had HLB, zoals Duitsland later verduidelijkte, ook al vóór deze datum een deel van de kapitaalreserve als buffer gebruikt, en wel — afgerond — 183 miljoen DEM in 1993, ruim 436 miljoen DEM in 1994, 255 miljoen DEM in 1995 en 208 miljoen DEM in 1996 (zie ook de tabel in overweging 183). De overige middelen van de kapitaalreserve waren niet als buffer gebruikt en waren evenmin als aansprakelijk vermogen erkend. Pas vanaf 1 januari 1997 tot 2 juni 2003, toen WK na de fusie met LSH, waaruit HSH Nordbank ontstond, was afgestoten, beschikte HLB doorlopend over een bedrag van 659,4 miljoen DEM. Daarnaast beschikte de bank van 1997 tot juni 2003 over het derdenbelang van 300 miljoen DEM dat volledig als aansprakelijk vermogen was erkend. Vóór 1997 waren deze middelen noch als buffer gebruikt, noch als basisvermogen erkend.

47. Als vergoeding voor het derdenbelang werd steeds het vastgestelde maximumbedrag van [...] miljoen DEM [...] betaald, wat neerkomt op [ten hoogste 10 %]. Voor de kapitaalreserve van circa 659 miljoen DEM werd geen vergoeding betaald.

48. Duitsland betoogde opnieuw dat niet alleen de overeengekomen rechtstreekse rente voor het derdenbelang als vergoedingselement moest worden beschouwd. Enerzijds moesten de dividenduitkeringen aan de enige aandeelhoudster, de stad Hamburg, in aanmerking worden genomen, aangezien de door HLB geboekte winst noodzakelijkerwijs ook terug te voeren is op de door de stad Hamburg ingebrachte middelen. Aldus heeft de stad Hamburg als enige aandeelhoudster tot 1997 het in de statuten vastgelegde maximumdividend van 6 % ontvangen, en vervolgens wisselende, doch stijgende dividenden op haar deelneming in het aandelenkapitaal. Deze uitkeringen zijn van [...] miljoen EUR in 1985 gestegen tot [...] miljoen in 1996, toen de stad Hamburg nog enige aandeelhoudster was. In 1997 brachten de resterende 50,5 % van de aandelen van de stad Hamburg [...] miljoen EUR aan dividend op, een bedrag dat in 2001 opliep tot [...] miljoen EUR.

49. Bovendien werden de door HLB zelf gegenereerde reserves regelmatig in nominaal kapitaal omgezet. Het nominale kapitaal was van 228,3 miljoen EUR in 1985 gestegen tot 250,9 miljoen EUR in 1997 en sindsdien onveranderd gebleven. Anderzijds waren de winstreserves sinds 1985 voortdurend toegenomen, en wel van 93,1 miljoen EUR in 1985 tot 321,8 miljoen EUR in 2001. Dit alles wijst op aanzienlijke rendementsstijging.

50. Verder dient rekening te worden gehouden met de waardestijgingen die door het ingebrachte kapitaal worden gegenereerd en die uitsluitend aan de stad Hamburg kunnen worden toegerekend. Deze waardestijgingen bedroegen circa [...] % respectievelijk [...] %, en waren uitsluitend aan de inbreng van de WK-aandelen te danken. Duitsland legde in het kader van zijn opmerkingen ook nauwkeuriger berekeningen voor die op de opbrengstwaarde-methode berustten. Zo was de waarde van HLB tussen 1985 en 1992 met [...] miljoen DEM, ofwel een kleine [...] miljoen DEM per jaar gestegen, wat in verhouding tot het in 1986 ingebrachte WK-aandeel een rendement van [...] % inhield. Tussen 1992 en 1995 was de ondernemingswaarde met [...] miljoen DEM per jaar gestegen, een rendement van [...] % per jaar op de op 1 januari 1993 overgedragen WK-aandelen. Hieruit bleek eens te meer dat, alle factoren in aanmerking genomen, de stad Hamburg een passend rendement in de wacht had gesleept.

51. Tenslotte kon de stad Hamburg het passende rendement reeds op de tijdstippen waarop de investeringen werden verricht, verwachten. HLB was eind 1995 respectievelijk eind 1992 een rendabele onderneming met, bijvoorbeeld, een rendement op het eigen vermogen (voor belastingen) van ruim 19 % in 1985, ruim 8 à 9 % in de jaren 1989/90 en ruim 12 % in 1992. Ter vergelijking legde Duitsland rendementen op het eigen vermogen van vijf particuliere Duitse banken voor die het zelf had berekend, en waaruit zijns inziens bleek dat het rendement van HLB in de jaren 1980 tot 1992 niet, of slechts gedurende enkele jaren circa 1 à 6 % (voor belastingen) of 1 à 4 % (na belastingen) lager was geweest dan het toenmalige jaargemiddelde van de vijf andere instellingen. Hieruit viel op te maken dat HLB niet onderdeed voor de andere particuliere banken.

52. Overigens was Duitsland van mening dat de overdrachten wegens het gebrek aan liquiditeit van de middelen met een niet-monetaire inbreng te vergelijken waren. Bij de berekening van een bepaald rendement diende onderscheid te worden gemaakt tussen een monetaire en een niet-monetaire inbreng, zowel wat de herfinancieringskosten van de kredietverlening voor bedrijfsuitbreiding betreft als het nadeel dat de geldelijke tegenwaarde van de inbreng niet rechtstreeks kan worden belegd. Volgens de berekeningen die Duitsland heeft overgelegd bedroeg het renteverschil met een monetaire inbreng voor het in 1986 ingebrachte niet-monetaire kapitaal circa 7,6 % voor kredietverlening en circa 6,8 % voor een winstgevende, risicovrije investering. Voor de inbreng van 1.1.1993 bedroeg het verschil circa 8,3 % voor kredietverlening, en 7,36 % voor een risicovrije investering. Voor het brutorendement kwam dit voor hypothetisch in contanten ingebracht vermogen en het daadwerkelijk overgedragen niet-liquide kapitaal, neer op een verschil van circa 6 % (1986) of 6,6 % (1993). Met dit nadeel zou ook een particuliere investeerder in een markteconomie rekening moeten houden bij zijn beoordeling of een vergoeding passend is.

V. OPMERKINGEN VAN BDB

53. BdB acht de daadwerkelijk betaalde vergoeding ontoereikend. Voor de op 1 januari 1986 ingebrachte WK-aandelen was helemaal geen vergoeding overeengekomen, en voor de in 1993 overgedragen aandelen bestond de vergoeding slechts uit de rente op het derdenbelang. Ten opzichte van het totale ingebrachte kapitaal kwam dit neer op nog geen 3 % per jaar, een percentage dat volstrekt niet als marktconform kan worden beschouwd. Het is beslist niet zo dat het recht van de stad Hamburg op een passende vergoeding verviel omdat zij de enige aandeelhoudster van HLB was. Zij had tenminste een gemiddeld rendement kunnen verwachten zoals ook particuliere banken dikwijls eisen wanneer zij hun dochterondernemingen van eigen vermogen voorzien.

54. Het is weliswaar juist dat dit te verwachten rendement niet tot uiting komt in het overeenkomen van een vaste rentevoet, omdat het terugvloeien van het rendement naar de moederonderneming zowel via de uitkering van dividend als via de rendementstoename en de daarmee gepaard gaande waardestijging van de dochteronderneming kan plaatsvinden. Toch kan de verwachting van een marktconform rendement worden gelijkgesteld aan het overeenkomen van een vaste rente.

55. De stad Hamburg had als investeerder in een markteconomie derhalve van HLB een marktconform rendement moeten verwachten. Hiervan was echter geen sprake.

56. Kennelijk werd, blijkens een mededeling van de senaat aan de burgers van 17 december 1985, al bij de inbreng gerekend op een lager dan gemiddeld rendement van 0,3 à 0,5 miljoen DEM (een bedrag dat volgens BdB neerkomt op 0,1 à 0,2 %). Aangezien de uitkering van dividend pas na een daadwerkelijke uitbreiding van de activiteiten kon plaatsvinden, ontving de stad Hamburg in de eerste jaren kennelijk helemaal geen vergoeding. Ook de vervolgens inderdaad aan de stad Hamburg uitgekeerde dividenden moesten niet in aanmerking worden genomen, omdat een particuliere investeerder onder deze omstandigheden een jaarlijkse vaste vergoeding zou hebben verlangd. Evenmin kon rekening worden gehouden met de reserves en winstbedragen die in aandelenkapitaal waren omgezet.

57. Evenmin kon er op worden gerekend dat in een ander geval eventueel te verwachten waardestijgingen zich hier inderdaad zouden voordoen, omdat de belangen in HLB niet verhandelbaar waren. Bovendien was hierdoor de waarde van de aandelen niet doorlopend geëvalueerd. De verkoop in 1997 van 49,5 % van de aandelen aan LSH heeft het steunelement niet uit de weg geruimd, want deze verkoop vond na de inbreng plaats en was derhalve van geen enkel belang voor de te verwachten vergoeding. Bij de beoordeling in het licht van de staatssteunregels gaat het erom of een transactie onder normale economische voorwaarden heeft plaatsgevonden.

58. Uit het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat een particuliere investeerder onder deze omstandigheden slechts dan tot de investering zou zijn overgegaan indien deze redelijke opbrengsten of cashflows zou opbrengen, hetzij in de vorm van vaste dividenden hetzij in de vorm van variabele cashflows. Vermoedelijk zou een particuliere investeerder in deze situatie evenwel de voorkeur geven aan een vaste rente. Dit wordt gesuggereerd door het feit dat de stad Hamburg de WK-aandelen niet zonder tegenprestatie — compensatiebetaling tegen boekwaarde — mocht overdragen.

59. Bij de berekening van een marktconforme vergoeding ging BdB er in de eerste plaats van uit dat de overgedragen middelen als aandelenkapitaal moesten worden vergoed, omdat zij prudentieel erkend basisvermogen vormen. BdB betoogde dat de berekening van een passend rendement voor ter beschikking gesteld kapitaal steeds gebaseerd moet zijn op twee componenten, een risicovrij rendement en een risicopremie, met andere woorden, dat het grondbeginsel „te verwachten rendement van een risicodragende investering = risicovrij rendement + risicopremie van de risicodragende investering” moet worden toegepast.

60. Vervolgens gebruikte BdB voor de berekening van de minimale vergoeding het zogenaamde Capital Asset Pricing Model („CAPM”), waarbij de te verwachten individuele risicopremie aan de hand van de zogenaamde bètawaarde (statistisch gemeten afwijking van de individuele risicopremie van de algemene marktrisicopremie op lange termijn) wordt berekend.

61. Voor de vaststelling van het risicovrije rendement ging BdB uit van het rendement op langlopende staatsleningen, omdat door de overheid uitgegeven waardepapieren met een vaste rente de beleggingsvorm zijn met het geringste of geen enkel risico (16).

62. Voor de berekening van de risicopremie bepaalde BdB eerst de zogeheten algemene marktrisicopremie, dat wil zeggen het verschil tussen het gemiddelde lange-termijnrendement op een marktconforme aandelenportefeuille enerzijds en het risicovrije rendement (staatsleningen) anderzijds. In zijn standpunt van 25 juni 2003 stelde BdB de marktrisicopremie op lange termijn aanvankelijk vast op een uniform percentage van 4,6 %.

63. BdB schatte de bètawaarde naar eigen zeggen op basis van een historische steekproef onder vergelijkbare banken. Daarbij kwam BdB aanvankelijk tot de conclusie dat de totale bètawaarden voor alle deelstaatbanken en waarnemingsperioden hoger waren dan één, wat betekent dat BdB de risicopremie voor investeringen in deelstaatbanken hoger achtte dan de marktrisicopremie.

64. Op basis van een risicovrije basisrente van 8,05 % (december 1985 voor de overdracht van 1986) en 5,90 % (december 1992 voor de overdracht van 1993) en een bètafactor voor HLB van 1,1660 (op de datum van de eerste tranche) en 1,0836 (op de datum van de tweede tranche) kwam BdB uit op een te verwachten minimale vergoeding voor de op 1 januari 1986 ingebrachte aandelen van 13,41 %, en voor de op 1 januari 1993 overgedragen aandelen van 10,88 %.

65. Verder stelde BdB vast dat het percentage dat de Commissie in haar Beschikking 2000/392/EG van de minimale vergoeding had afgetrokken wegens het gebrek aan liquiditeit van het Wfa-vermogen, door het Gerecht van eerste aanleg was bevestigd. Volgens BdB was er dus geen aanleiding om in het onderhavige geval van deze methode af te wijken, en moest ook in het onderhavig geval een aftrek wegens gebrek aan liquiditeit worden toegepast. De hoogte van de aftrek voor het gebrek aan liquiditeit diende te worden bepaald aan de hand van de bij WestLB toegepaste methodiek en dus aan de hand van de nettoherfinancieringskosten (brutoherfinancieringskosten minus de door de onderneming te betalen belastingen).

66. Bovendien gaf BdB te kennen dat de door de Commissie in Beschikking 2000/392/EG toegepaste opslag (1,5 %) die als zodanig door het Gerecht van eerste aanleg was bevestigd, ook op HLB moest worden toegepast. In de andere zaken met betrekking tot de deelstaatbanken deden zich eveneens omstandigheden voor die leidden tot een verhoging van het risico in vergelijking met een „normale investering met aandelenkapitaal”, zoals de gedeeltelijk buitengewoon hoge volumes die werden overgedragen, het feit dat er geen nieuwe aandelen en de daarmee verbonden stemrechten waren uitgegeven en het gebrek aan fungibiliteit van de investering. BdB was dus van oordeel dat ook in deze zaak een opslag gerechtvaardigd was.

67. In plaats van een op deze wijze berekend marktconform rendement had de stad Hamburg voor de overdracht van 1986 helemaal geen vergoeding afgesproken of ontvangen en voor de overdracht van 1993 was de vergoeding te laag. Voor de laatste inbreng, die pas in 1997 prudentieel als basisvermogen werd erkend, had HLB sinds 1993 jaarlijks winstaandelen uitgekeerd, bestaande uit een gegarandeerde vergoeding van 7 % evenals een variabele component (vaste rente van 0,5 % op de dividenduitkering op basis van de winst op balansdatum). De daadwerkelijke omvang hiervan is BdB niet bekend. De vergoeding lijkt echter gezien de vergelijkbaarheid met aandelenkapitaal, te laag. Verder was de vergoeding aan HGV betaald, die weliswaar een holdingmaatschappij van de stad Hamburg is, maar financieel onafhankelijk is, terwijl de stad Hamburg rechtstreeks niets heeft ontvangen. Voor de inbreng van de andere aandelen in de kapitaalreserve was in het geheel geen vergoeding afgesproken.

68. De verjaringstermijn voor de overdracht van de aandelen op 1 januari 1993 is door de Commissie gestuit door haar verzoek om inlichtingen van 1 september 1999 en haar besluit tot inleiding van de procedure van 13 november 2002. Wat de inbreng van 1 januari 1986 betreft verwierp BdB de verjaring waarbij hij zich beriep op de rechtsfiguur van de voortgezette gedraging. Een equivalent van deze rechtsfiguur is in de jurisprudentie op het gebied van het klassieke mededingingsrecht te vinden. In het onderhavige geval is voldaan aan de voorwaarden voor de voortgezette gedraging, omdat beide overdrachten eenzelfde doel hadden, namelijk kapitaalverhoging en zakelijke expansie, en volgens hetzelfde patroon tot stand waren gebracht. De overdracht van 1 januari 1993 kon ook niet afzonderlijk worden beschouwd in het licht van de nieuwe solvabiliteitsregels. De overdrachten van 1986 en 1993 zouden derhalve als één en dezelfde kapitaalmaatregel moeten worden beschouwd, waarbij de steun pas op 1 januari 1993 volledig was verleend.

69. Daarom was het niet van belang of het verzoek om inlichtingen van de Commissie van 1993 de verjaringstermijn al dan niet heeft gestuit. BdB stelde evenwel vast dat deze termijn voor de aan HLB verleende steun uitsluitend had kunnen worden gestuit indien de desbetreffende brief ook betrekking had op deze specifieke steun. Aangezien BdB de precieze inhoud van de brief niet kent, kon hij hierover geen definitieve uitspraak doen.

VI. REACTIE VAN DUITSLAND OP DE OPMERKINGEN VAN BDB

70. Duitsland zette eerst uiteen dat BdB het arrest van het Gerecht van eerste aanleg betreffende WestLB van 6 maart 2003 (hierna „WestLB-arrest”) onjuist heeft geïnterpreteerd. BdB meende kennelijk dat het arrest duidelijk stelde dat de waardestijging door kapitaalinbreng geen marktconform rendement inhield. Hierover heeft het gerecht echter geen beslissende uitspraak gedaan. De uitspraak van het gerecht, dat een particuliere investeerder gewoonlijk geen genoegen zou nemen met een minimaal verlies of met een beperkt rendement, ook wanneer hij reeds een deelneming heeft in het aandelenkapitaal van de onderneming waarin hij investeert, zegt niets over de beoordeling in het licht van de staatssteunregels, van een rendement dat niet bestaat uit een vaste rente, maar bijvoorbeeld uit een waardestijging van de onderneming.

71. BdB gaf dit duidelijk zelf toe door met betrekking tot de kapitaalinbreng van particuliere banken in dochterondernemingen te verklaren dat in dat geval het te verwachten rendement niet tot uiting komt in het overeenkomen van een vaste rente, maar in dividenden en rendementsstijgingen evenals de daarmee gepaard gaande waardestijgingen. In dit verband dient te worden opgemerkt dat BdB, door de mogelijkheid van een waardestijging van HLB te betwijfelen, niet op de hoogte was van de feiten aangezien 49,5 % van de aandelen, in tegenstelling tot de beweringen van BdB, niet verhandelbaar waren omdat zij in 1997 aan LSH waren verkocht.

72. Het door BdB op basis van de zogenaamden CAPM-methode berekende minimale rendement van 13,41 % (overdracht van 1986) en 10,88 % (totale overdracht van 1993) is onjuist. Ten eerste kunnen er principiële bezwaren tegen de toepassing van de CAPM, en bijzondere bezwaren tegen het gebruik hiervan door BdB worden ingebracht. Zo beperkte BdB onder andere de marktportefeuille tot de Duitse aandelen die in de CDAX zijn opgenomen, heeft hij de parameters uitsluitend geraamd op basis van gedeeltelijk historische gegevens, zonder na te gaan of deze op het voor de investering relevante tijdstip nog van toepassing waren, heeft hij de marktrisicopremie vastgesteld op basis van een studie waarin uitsluitend het gemiddelde rendement van Duitse aandelen van 1954 tot 1988 wordt onderzocht, en heeft hij zich voor de berekening van de bètafactoren gebaseerd op banken met een CDAX-notering als ondernemingen met een vergelijkbaar zakelijk en risicoprofiel. Daarmee waren vrijwel alle voor de CAPM benodigde factoren verkeerd geraamd en was het marktconforme minimale rendement voor de desbetreffende transacties overschat.

73. Bovendien motiveerde BdB de opslag voor de bijzondere kenmerken van de transacties door eenvoudig de in Beschikking 2000/392/EG genoemde criteria over te nemen, zonder enige kwantificering, zoals die welke in het WestLB-arrest werd gekritiseerd, te verrichten. Verder diende wegens het gebrek aan liquiditeit, het volledige herfinancieringspercentage te worden afgetrokken omdat het volstrekt niet toelaatbaar was het door BdB beweerde belastingverlagende effect als liquiditeitsaftrek met het passende rendement te verrekenen. Dit berust op een fundamentele denkfout. Een op het niveau van de investeerder te verwachten rendement heeft niets te maken met de fiscale gevolgen voor de balans op ondernemingsniveau.

74. Duitsland berekende, overeenkomstig zijn interpretatie van de wet, een ander marktconform rendement als alternatief voor dat van BdB. Daarbij baseerde Duitsland zich uitsluitend op de transactie van 1993, omdat de overdracht van 1986 verjaard was.

75. Duitsland was van oordeel dat eerst een risicoprofielanalyse van beide niet-monetaire overdrachten moest worden uitgevoerd. Daarbij diende het derdenbelang te worden vergeleken met een investering met een even lange looptijd (16 jaar). De kapitaalreserve kon, gezien het risicoprofiel zoals bijvoorbeeld de als gevolg van de institutionele-aansprakelijkheidsregeling nauwelijks bestaande garantie bij insolventie, de irrelevantie van de stemrechten aangezien de stad Hamburg de enige eigenaar was, de verliesparticipatie en de rangorde van het recht op dividend alsook de looptijd, het best worden vergeleken met een derdenbelang van onbepaalde duur. Met volledige aftrek van de herfinancieringskosten kwam Duitsland voor de totale inbreng uit op een passende vergoeding van 1,48 %.

76. Overeenkomstig zijn rechtsinterpretatie berekende Duitsland in zijn reactie het rendement van de kapitaalreserve echter ook volgens de CAPM-methode. Op basis van een risicopremie van 3 % en een bètawaarde voor HLB van 0,7861 leverde de verhoging van de kapitaalreserve een hypothetisch minimaal rendement op van 9,74 % voor de inbreng in contanten, waarvan echter wegens het gebrek aan liquiditeit de volledige herfinancieringskosten nog moesten worden afgetrokken, zodat het daadwerkelijke marktconforme minimale rendement 2,36 % bedroeg. Voor het derdenbelang hanteerde Duitsland, gezien het feit dat er op de secundaire markt niet in deze instrumenten wordt gehandeld, niet de CAPM-methode, maar maakte het een vergelijking met soortgelijke financieringsinstrumenten. Dit leverde, opnieuw na aftrek van de volledige herfinancieringskosten, een opslag van 1,29 % op voor met de HLB-inbreng vergelijkbare derdenbelangen met onbepaalde looptijd. Samengevoegd en gewogen resulteerde dit in een totale vergoeding van 2,08 %.

77. Wat de verjaring betreft waarvan volgens BdB gezien de samenhang van beide transacties geen sprake was, herhaalde Duitsland de eerder in zijn opmerkingen aangevoerde argumenten en stelde het nogmaals vast dat de overdracht van 1986 juridisch en feitelijk los stond van de overdracht van 1993, iets dat uit de aanvankelijk ingediende en ook de later toegezonden documenten kon worden opgemaakt. Overigens was de rechtsfiguur van de voortgezette gedraging, die BdB aanvoerde, intussen ook in de Duitse strafrechtspraak omstreden. De constructie van de voortgezette gedraging in het Europese mededingingsrecht, die expliciet in een verordening inzake de verjaring van het recht van vervolging en van tenuitvoerlegging is vastgelegd, kon niet op de context van de staatssteunregels worden overgedragen, omdat Verordening (EG) nr. 659/1999 deze constructie niet bevat.

VII. OVEREENKOMST TUSSEN BDB, DE STAD HAMBURG EN HSH NORDBANK

78. Op 8 oktober 2004 werd de Commissie in kennis gesteld van de resultaten van een overeenkomst tussen klager BdB, de stad Hamburg en de in 2003 door de fusie van LSH en HLB ontstane HSH Nordbank. Afgezien van hun algemene intepretatie van de juridische situatie, die ongewijzigd bleef, bereikten de partijen overeenstemming over de basismethode, namelijk om een rendement te berekenen als een vergelijkende, rechtstreekse, vaste vergoeding. Daarbij kwamen de partijen, ten aanzien van overdracht van 1993 van 38 % van de WK-aandelen aan de kapitaalreserve ter waarde van circa 959,4 miljoen DEM, een passende vergoeding overeen; wat de indirecte inbreng van 1 januari 1993 betreft van 19,86 % van de WK-aandelen in een derdenbelang van 300 miljoen DEM kwamen de partijen weliswaar een vaste vergoedingsnorm overeen, maar konden zij het niet eens worden over de precieze berekening, en met name niet over de aftrek wegens gebrek aan liquiditeit (zie overwegingen 81 t.e.m 203). De partijen verzochten de Commissie bij haar besluit rekening te houden met de resultaten van de overeenkomst. De overdracht van 1986 komt in de overeenkomst niet aan de orde; de partijen verklaarden dat zij een definitieve beslissing van de Commissie inzake de verjaring van deze overdracht niet zouden aanvechten.

79. De partijen stelden op basis van de CAPM allereerst een marktconforme minimale vergoeding voor de inbreng in de kapitaalreserve vast (circa 959 miljoen DEM). Op basis van een risicovrije rentevoet van 7,23 %, een algemene marktrisicopremie van 4 % en een bètawaarde van 0,74 diende de passende minimale vergoeding voor de in de kapitaalreserve ingebrachte aandelen volgens deze overeenkomst 10,19 % te bedragen. Aangezien de stad Hamburg de enige eigenaar was werd geen opslag overeengekomen zoals bijvoorbeeld voor het gebrek aan stemrechten. Tenslotte werd voor het gebrek aan liquiditeit van het kapitaal een aftrek van 3,62 % vastgesteld (op basis van het risicovrije rentepercentage als brutoherfinancieringskosten, waarvan circa 50 % vennootschapsbelasting plus een solidariteitstoeslag ter bepaling van de netto-herfinancieringskosten moeten worden afgetrokken). Hieruit resulteerde een passende vergoeding van 6,57 %.

80. Voor de inbreng van 300 miljoen DEM in het derdenbelang stelden HSH Nordbank en de stad Hamburg een vergoedingsmarge van 129 basispunten vast, waarop de brutoherfinancieringskosten in mindering moesten worden gebracht. BdB gaf echter de voorkeur aan een berekening volgens de CAPM-methode en kwam op basis van een lagere bètafactor (0,32) voor deze specifieke transactie, die op hetzelfde tijdstip plaatsvond, en een liquiditeitsaftrek na belasting van 3,62 % (nettoherfinancieringskosten) uit op een passende vergoeding van 4,89 %.

VIII. BEOORDELING VAN DE MAATREGELEN

1. HET FUNDAMENTELE VRAAGSTUK VAN DE VERJARING

81. Duitsland was van oordeel dat de tienjarige verjaringstermijn van artikel 15 van Verordening (EG) nr. 659/1999 was verstreken voor de overdracht van 24 % van de vermogensaandelen op 1 januari 1986, waardoor het vermogen van HLB met 212,160 miljoen DEM was toegenomen, voor zover hierbij sprake was van steun. De verzoeken om inlichtingen van de Commissie van 12 januari, 10 november en 13 december 1993 evenals van 1 januari 1996 waren van algemene aard en vormden daarom geen maatregelen tot stuiting van de verjaring overeenkomstig artikel 15, lid 2, van de genoemde verordening.

82. Na uitvoerig onderzoek van de situatie sluit de Commissie zich hierbij aan en zij zal de overdracht van 1 januari 1986 dan ook niet meer aan een onderzoek in het licht van de staatssteunregels onderwerpen.

83. Opgemerkt zij dat artikel 15, lid 1, van de op 16 april 1999 in werking getreden Verordening (EG) nr. 659/1999, waarin een termijn voor de terugvordering van onrechtmatige steun wordt vastgesteld, voor alle na de inwerkingtreding van de verordening genomen maatregelen geldt waarmee steun definitief wordt teruggevorderd, ook indien de steun vóór de inwerkingtreding is toegekend (17). De termijn van tien jaar waarbinnen de Commissie onrechtmatige steun kan terugvorderen, gaat in op de dag waarop de onrechtmatige steun aan de begunstigde is verleend, zelfs indien de verordening op dat moment niet van toepassing was (18).

84. De overdracht van 1 januari 1986 was een eenmalige, geen terugkerende overheidsmaatregel. Zij verschilt daarin van overheidsregelingen die zich herhalende maatregelen, zoals bijvoorbeeld jaarlijkse uitkeringen of fiscale vrijstellingen omvatten. Daarenboven houdt zij geen juridisch of feitelijk verband met de overdracht van 1993. Voorts is in de door Duitsland in een brief van december 1999 genoemde en later toegezonden „sideletter” van 22 december 1992 geen sprake van een samenhangend investeringsvoornemen ten aanzien van beide overdrachten zoals aanvankelijk werd beweerd. Deze „sideletter” heeft uitsluitend betrekking op de overdracht van 1993 en past voor dit doel een bepaling inzake de overdracht van 1986 toe op de inbreng van verdere aandelen per 1 januari 1993, te weten het recht van de stad Hamburg om de overdracht van WK-aandelen te eisen.

85. 1 januari 1986, de datum van de overdracht van de stad Hamburg, moet als tijdstip van de toekenning van onrechtmatige steun worden aangemerkt, indien er inderdaad sprake is van steun. Als gevolg van de rechtsgeldige inbreng van middelen onder de bovenbeschreven voorwaarden kwam HLB het hier onderzochte mogelijke economische voordeel ten goede. De middelen stonden HLB vanaf 1 januari 1986 te beschikking; zij werden door BAKred voor 1986 erkend. De termijn van tien jaar eindigde derhalve op 1 januari 1996.

86. Genoemde termijn wordt overeenkomstig artikel 15, lid 2, van Verordening (EG) nr. 659/1999 door elke maatregel van de Commissie of van een op haar verzoek ten aanzien van de onrechtmatige steun optredende lidstaat gestuit. In zijn arrest in de zaak „Scott” oordeelde het Gerecht van eerste aanleg dat een vóór de inwerkingtreding van de genoemde verordening ingediend verzoek van de Commissie om inlichtingen met betrekking tot een welomschreven mogelijke steunmaatregel weliswaar op dat moment de termijn van tien jaar niet kon stuiten, maar dat het dit effect wel had wanneer de Commissie na de inwerkingtreding van de verordening haar bevoegdheid tot terugvordering van de desbetreffende steun zou uitoefenen (19).

87. In het onderhavige geval voldoen de verzoeken van de Commissie om inlichtingen van voor 1 januari 1996 niet aan de eisen die aan een maatregel tot stuiting van een termijn van tien jaar moeten worden gesteld, omdat dit geen maatregelen zijn ten aanzien van de onrechtmatige steun, zoals reeds in artikel 15, lid 2, van Verordening (EG) nr. 659/1999 wordt bepaald.

88. Vóór het verzoek om inlichtingen van 1 september 1999 heeft de Commissie in geen enkele brief aan Duitsland naar de overdrachtsprocedures in Hamburg gevraagd en evenmin aan de stad Hamburg of HLB gerefereerd. De drie brieven uit 1993 hadden uitsluitend betrekking op de overdracht van de WfA aan WestLB. Bovendien bevatten deze brieven slechts algemene vragen inzake eventuele andere overdrachten aan de deelstaatbanken van andere deelstaten. Het verzoek om inlichtingen van 10 november 1993 vermeldde afgezien van vragen over WestLB, slechts de deelstaten Berlijn, Sleeswijk-Holstein en Nedersaksen. BdB heeft weliswaar in zijn beide brieven van 1994 evenals in zijn brief van 3 januari 1995 gewezen op de overdrachten van de stad Hamburg aan HLB. Hierop reageerde de Commissie evenwel voor het eerst met haar schrijven van 1 september 1999, waarin zij om inlichtingen over de transacties in Hamburg verzocht.

89. Vóór het verstrijken van de terugvorderingstermijn van tien jaar, per 1 januari 1996, was er derhalve geen sprake van een onderzoek van de overdrachten aan HLB door de Commissie. De correspondentie betreffende WestLB of de algemene verzoeken om informatie naar mogelijke transacties in andere deelstaten kunnen een verzoek om inlichtingen over een concreet aangeduide mogelijke steunmaatregel niet vervangen. Anders zouden algemene, binnen de periode van tien jaar verzonden omzendbrieven van de Commissie de verjaring al kunnen stuiten en de zin van elke verjaringstermijn uithollen.

90. Volgens de Commissie kunnen Duitsland en HLB zich gezien de bijzondere omstandigheden van de overdracht van 1986 beroepen op de beginselen van rechtszekerheid en de bescherming van gewettigd vertrouwen, ook al werd de inbreng niet overeenkomstig artikel 88 aangemeld. Daarbij moet er rekening mee worden gehouden dat de staatssteunregels en de controlepraktijk op dat moment nog niet op alle punten zo sterk ontwikkeld waren als sinds de jaren negentig het geval is. Dit geldt vooral voor de kapitaalinbreng van openbare ondernemingen en het beginsel van een in een markteconomie opererende investeerder, dat pas na de eerste overdracht aan HLB ontwikkeld en in de praktijk onderzocht is. Derhalve konden op dat moment de Duitse autoriteiten en HLB, die in 1986 aandelenoverdrachten uitvoerde tussen twee ondernemingen waarvan zij volledig eigenaar was, niet vermoeden dat er mogelijk sprake was van staatssteun en dat daarom aanmelding noodzakelijk was.

91. Daarom beschouwt de Commissie de termijn van tien jaar overeenkomstig artikel 15, lid 1, van Verordening (EG) nr. 659/1999 als verstreken. De steun die mogelijkerwijs gepaard ging met de inbreng van 24 % van de WK-aandelen in HLB op 1 januari 1986, dient in ieder geval als bestaande steun in de zin van artikel 15, lid 3, van de bedoelde verordening te worden beschouwd. In het hiernavolgende wordt uitsluitend ingegaan op de overdrachten van 1 januari 1993.

2. STEUNMAATREGEL IN DE ZIN VAN ARTIKEL 87, LID 1, VAN HET EG-VERDRAG

92. Ingevolge artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag zijn behoudens de afwijkingen waarin het Verdrag voorziet, steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

2.1. Staatsmiddelen en begunstiging van een bepaalde onderneming

93. Zoals in het bovenstaande is uiteengezet werden op 1 januari 1993 in totaal een kleine 58 % van de aandelen die de stad Hamburg in WK bezat, rechtstreeks en indirect (derdenbelang via HGV) aan HLB overgedragen. Het betreft derhalve staatsmiddelen in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag.

94. Het economisch voordeel van een ruimere eigen-vermogensbasis ligt besloten in de ruimere kredietverleningscapaciteit en de daarmee gepaard gaande expansiemogelijkheid. Wanneer extra eigen vermogen ter beschikking van een onderneming wordt gesteld tegen betere voorwaarden dan de marktvoorwaarden, dan is er sprake van begunstiging in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag. Om deze kwestie te onderzoeken past de Commissie het beginsel van de „particuliere investeerder in een markteconomie” toe. Dit beginsel is door het Hof van Justitie en het Gerecht van eerste aanleg in een reeks rechtszaken aanvaard en nader ingevuld, met name in een door het Gerecht van eerste aanleg gewezen arrest van 6 maart 2003 dat voor de onderhavige zaak van belang is (20).

a) Het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie

95. Volgens dit beginsel is er geen sprake van staatssteun wanneer middelen ter beschikking worden gesteld onder voorwaarden „waartegen een particuliere investeerder die tegen normale marktvoorwaarden handelt, bereid zou zijn middelen aan een particuliere onderneming te verstrekken” (21). Een financiële maatregel moet als onaanvaardbaar voor een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder worden aangemerkt, wanneer — hetgeen moet worden aangetoond — de verwachte dan wel overeengekomen vergoeding voor de ingebrachte middelen lager is dan de vergoeding die op de markt voor vergelijkbare investeringen wordt betaald.

96. Het principe van de investeerder in een markteconomie is gelijkelijk van toepassing op alle openbare ondernemingen, ongeacht of deze verlies- of winstgevend zijn. Het Gerecht van eerste aanleg heeft dit standpunt van de Commissie in zijn WestLB-arrest onderschreven (22).

97. De Commissie moet haar beoordeling baseren op de gegevens die beschikbaar waren op het tijdstip waarop de investeerder tot de bewuste financiële maatregel besloot. Het besluit over de hier onderzochte overdracht werd eind 1992 door de bevoegde openbare instanties vastgesteld en de overdracht werd op 1 januari 1993 van kracht. Bijgevolg moet de Commissie de transactie bezien vanuit de toen beschikbare informatie en de op dat moment geldende economische en marktomstandigheden. In deze beschikking genoemde informatie die betrekking heeft op latere jaren wordt hier slechts ter illustratie vermeld.

98. Wanneer een openbare aandeelhouder besluit dat een kapitaalinbreng voor een bank een adequate manier is om aan de vermogensvereisten te voldoen, rijst de vraag of de bijzondere omstandigheden waaronder de kapitaalinbreng geschiedt, voor een particuliere investeerder aanvaardbaar zouden zijn. Wanneer een kapitaalmaatregel nodig is om aan de solvabiliteitsvereisten te voldoen, dan kan een investeerder op de markt best bereid zijn een dergelijke maatregel te nemen om de waarde van zijn reeds bestaande investering te handhaven. Wel zou hij een passend rendement op de nieuwe kapitaalinbreng verlangen met inachtneming van het risicoprofiel.

99. Een investeerder in een markteconomie zal, ook als hij al aandelen in een onderneming heeft, andere investeringsmogelijkheden buiten die onderneming onderzoeken. Hij zal in de regel alleen tot de investering van aanvullende middelen in de openbare onderneming besluiten als hij verwacht dat deze een passend rendement opbrengt. Bij de beantwoording van de vraag of een kapitaalinbreng staatssteun vormt, behoeft in principe geen rekening te worden gehouden met pure voorkoming van verliezen of een betere benutting van het kapitaal dan voorheen. In plaats daarvan kan ook de kapitaalinbreng van een aandeelhouder, ongeacht de motieven die hieraan ten grondslag liggen — worden beoordeeld aan de hand van de vraag of de investeerder voor de extra middelen binnen een redelijke termijn kan rekenen op een normaal rendement op deze extra middelen.

100. Het Gerecht van eerste aanleg heeft geen kanttekeningen geplaatst bij deze uitleg van het beginsel van de investeerder in een markteconomie, dat de Commissie al in haar Beschikking 2000/392/EG had gehanteerd (23). Het heeft zich daarbij eveneens door de overweging laten leiden dat ook een particuliere investeerder die al een belang in een onderneming heeft, er normaal gesproken geen genoegen mee neemt dat een belegging hem of haar geen verlies of slechts een beperkt rendement oplevert. Deze zal juist, rekening houdend met de gegeven omstandigheden en de eigen belangen op korte, middellange en lage termijn, voortdurend streven naar een passend rendement op de belegging (24).

101. Uitgaande van het beginsel van de investeerder in een markteconomie staat dan ook bij het onderhavige onderzoek de vraag centraal of een investeerder in een markteconomie kapitaal met dezelfde kenmerken als het stimuleringskapitaal van de stad Hamburg onder dezelfde voorwaarden had overgedragen, met name met het oog op het te verwachten rendement van de investering.

b) Artikel 295 van het EG-Verdrag

102. Artikel 295 van het EG-Verdrag laat het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet. Dit rechtvaardigt evenwel niet dat de mededingingsregels van het Verdrag worden geschonden.

103. Duitsland heeft betoogd dat de overgedragen middelen alleen door de inbreng ervan in een soortgelijke openbare instelling vrucht hadden kunnen afwerpen. Om die reden was de overdracht commercieel gezien de meest zinvolle aanwending van dit vermogen. Zo bezien zou elke vergoeding voor de inbreng, d.w.z. elke extra opbrengst van het overgedragen vermogen, dan ook volstaan om de vermogensoverdracht op grond van het beginsel van de investeerder in een markteconomie te rechtvaardigen.

104. Deze redenering kan niet worden aanvaard. Het is best mogelijk dat de inbreng van de aandelen in HLB en de daaruit resulterende mogelijkheid voor de bank om het kapitaal voor solvabiliteitsdoeleinden te gebruiken, economisch gezien het meest zinvol was. Zodra openbare middelen en andere activa evenwel worden gebruikt voor commerciële concurrentiegerichte activiteiten, moeten de marktregels worden toegepast. Dat betekent dat een overheid die besluit om voor openbare doeleinden bestemde middelen (ook) commercieel te gebruiken, een vergoeding moet vragen die overeenkomt met een marktconforme vergoeding.

c) Eigendomsstructuur

105. Bij dit onderzoek staat de vraag centraal, of onder de normale voorwaarden van een markteconomie handelende particuliere investeerders, die qua omvang vergelijkbaar zijn met openbare bestuursorganen, er in soortgelijke omstandigheden bereid zouden zijn gevonden de betrokken kapitaalinbreng te doen, zoals het Gerecht van eerste instantie in zijn WestLB-arrest onder verwijzing naar de bestaande jurisprudentie tot dusverre heeft betoogd (25). Uiteindelijk moeten, zoals het gerecht vervolgens onder verwijzing naar andere arresten verklaarde, „de handelwijzen van de openbare en particuliere investeerder worden vergeleken op basis van de houding die een particuliere investeerder ten tijde van de betrokken transactie zou hebben aangenomen, gelet op de destijds beschikbare informatie en de vooruitzichten van dat ogenblik” (26). Hiermee wordt verduidelijkt dat bij het onderzoek het tijdstip van de investering en de op dit tijdstip redelijke, d.w.z. op beschikbare informatie berustende, verwachtingen van een investeerder van cruciaal belang zijn. Deze verwachtingen hebben in hoofdzaak betrekking op het vermoedelijke rendement.

106. De stad Hamburg was de enige eigenaar van HLB. Zelfs indien dit feit het mogelijk zou maken niet alleen de vast overeengekomen vergoeding in aanmerking te nemen — in dit geval [...] miljoen DEM [...], overeenkomend met [maximaal 10 %] op het derdenbelang — kan het eigenaarsschap van de stad Hamburg in het onderhavige geval niet worden aangevoerd om de geringe rechtstreekse vergoeding te rechtvaardigen.

107. Dat er beroep wordt gedaan op het feit dat de stad Hamburg eigenaar van HLB is, suggereert dat er een adequaat bedrijfsplan, een taxatierapport of een raming van het te verwachten rendement van de desbetreffende investering voorhanden was.

108. Dit is echter niet het geval. Toen de investering werd verricht werd geen bedrijfsplan, taxatierapport of deskundige raming van het te verwachten rendement van de desbetreffende investering opgesteld. Daardoor beschikt de Commissie, afgezien van de overeengekomen rechtstreekse vergoeding niet over gedegen, kwantificeerbaar bewijsmateriaal inzake het destijds door de stad Hamburg verwachte rendement.

109. Duitsland heeft verklaard dat niet alleen de door HLB zelf opgebouwde en regelmatig in basisvermogen omgezette reserves, maar ook de dividenduitkeringen aan de stad Hamburg als enige eigenaar, in aanmerking moesten worden genomen, omdat de door HLB behaalde winst noodzakelijkerwijs ook op de door de stad Hamburg overgedragen middelen terug te voeren was. Verder moest rekening worden gehouden met de waardestijgingen die door het ingebrachte vermogen tot stand waren gebracht en met de verkoop van de aandelen aan LSH in 1997 ook daadwerkelijk waren gerealiseerd.

110. Volgens het beginsel van de investeerder in een markteconomie, die op grond van de informatie die hem op het tijdstip van de investering ter beschikking stond een passend rendement kan verwachten dan wel in een overeenkomst vastleggen, zijn na de investering verrichte dividenduitkeringen en gerealiseerde waardestijgingen niet van belang. Dividenduitkeringen of waardestijgingen die niet van tevoren konden worden berekend, kunnen derhalve niet van doorslaggevende betekenis zijn. Dit geldt tevens voor de vraag of de waardestijging als gevolg van verkoop al dan niet een bepaalde opbrengst genereert. Bovendien worden dividenden uit basisvermogen betaald, en niet uit reserves, indien deze bijdragen tot een stijging van de winst per aandeel.

111. De Commissie is derhalve van oordeel dat in het onderhavige geval het passende rendement moet worden vastgesteld op basis van de rechtstreekse vergoeding die een particuliere investeerder in een markteconomie zou hebben verlangd.

d) Vergoeding en vergoedingselementen voor de inbreng van 659,4 miljoen DEM in de kapitaalreserve van HLB

112. Evenals in de zaak-WestLB en zoals door het Gerecht van eerste aanleg is bevestigd, moet in beginsel de volledige waarde van het overgedragen vermogen worden vergoed. Wel kan voor verschillende delen van het overgedragen vermogen een verschillende vergoeding worden berekend. Om een passende vergoeding te kunnen vaststellen moet een onderscheid worden gemaakt tussen de afzonderlijke delen van de kapitaalreserve naar gelang van het nut ervan voor HLB.

113. De waarde van de overgedragen, op de balans opgenomen aandelen bedroeg vanaf 1 januari 1993 doorlopend 659,4 miljoen DEM. Dit bedrag kon echter, voordat het door BAKred werd erkend, niet volledig als eigen vermogen worden benut. Vóór de erkenning als eigen vermogen, op 1 januari 1997, werd het gebruik van dit kapitaal door BAKred slechts getolereerd voor zover het noodzakelijk was om aan de destijds vigerende solvabiliteitsregels te voldoen. Zo gebruikte HLB van 1993 tot en met 1996 delen van de reserves, te weten 182,5 miljoen DEM in 1993, ruim 435,6 miljoen DEM in 1994 255,1 miljoen DEM in 1995 en 451,1 miljoen DEM in 1996. Vanaf 1997 kon, omdat de prudentiële regels dekking van de reserve met eigen vermogen voorschreven met een constant bedrag van [...] miljoen DEM, tot en met mei 2003 slechts een bedrag van [...] miljoen DEM volledig worden gebruikt. Wat de relevante berekeningsgrondslag voor het passende rendement voor aansprakelijk vermogen betreft kan de in overweging 183 weergegeven tabel worden geraadpleegd.

114. Hoewel zij niet gebruikt werden of konden worden voor de uitbreiding van de commerciële activiteiten, waren de vóór 1997 niet als dekking gebruikte en vanaf dat jaar niet meer als dekking te gebruiken delen van de reserve (zie tabel in overweging 183) toch nuttig voor HLB omdat de omvang van het op de balans opgevoerde eigen vermogen de geldschieters van de bank inzicht verschaft in de soliditeit van de bank en daardoor van invloed is op de voorwaarden waaronder de bank vreemd vermogen kan opnemen. Crediteuren en ratingbureaus houden rekening met de algehele economische en financiële positie van de bank. Deze bedragen konden derhalve weliswaar niet jaarlijks worden gebruikt voor de uitbreiding van de commerciële activiteiten, maar verbeterden wel het aanzien van de bank in de ogen van de crediteuren; daarom is de economische functie van dit kapitaal op zijn minst vergelijkbaar met een garantie.

115. Een particuliere investeerder in een markteconomie zou gezien het economisch nut ook een vergoeding voor deze middelen verlangen.

116. Voor financiële vaste activa van verschillende economische kwaliteit moet een verschillende vergoeding worden betaald. Om na te gaan of een bepaalde investering voor een particuliere investeerder in een markteconomie acceptabel is, moet daarom de specifieke economische aard van de desbetreffende kapitaalmaatregel worden onderzocht, evenals de waarde die het ingebrachte kapitaal voor HLB heeft.

117. De Commissie is van oordeel dat de inbreng in de kapitaalreserve die ten minste vanaf 1997 door BAKred als basisvermogen werd erkend, afgezien van het gebrek aan liquiditeit, het best met een deelneming in aandelenkapitaal kan worden vergeleken.

118. Deze mening wordt door de klager gedeeld. Duitsland heeft de kapitaalreserve gezien het risicoprofiel met een derdenbelang vergeleken. In hun overeenkomst hebben de partijen met het oog op de berekening van een passende vergoeding de gelijkenis met aandelenkapitaal als uitgangspunt gehanteerd.

119. Aangezien BAKred de bestemmingsreserve als basisvermogen (tier-1-vermogen) erkend heeft mag deze reserve volgens de betrokken partijen alleen worden vergeleken met eigen-vermogensinstrumenten die in Duitsland in het jaar van inbreng als basisvermogen waren erkend. Volgens de informatie waarover de Commissie beschikt waren dit in 1992 alleen het nominale of het aandelenkapitaal van een bank en de reserves, alsmede derdenbelang en voorzover zij voldeden aan de bijzondere voorwaarden van paragraaf 10, vierde alinea, van de KWG.

120. Al in haar Beschikking 2000/392/EG heeft de Commissie duidelijk gemaakt dat een vergelijking van het eveneens als basisvermogen erkende WfA-vermogen met hybride kapitaalinstrumenten, die slechts als aanvullend vermogen werden erkend, zoals winstbewijzen en preferente aandelen zonder stemrecht, niet als basis kon dienen voor de bepaling van een passende vergoeding voor het overgedragen kapitaal (27). Basisvermogen is voor een onderneming van groter nut omdat daarmee tot dezelfde hoogte aanvullend vermogen (bijvoorbeeld winstbewijzen) kan worden aangetrokken om het eigen vermogen uit te breiden. Voorwaarde voor de erkenning als basisvermogen is dat het beschikbaar gesteld kapitaal aan een verhoogd risico moet zijn blootgesteld, hetgeen in een hogere marktvergoeding voor deze instrumenten tot uiting komt. Een vergelijking met zogeheten aanvullend vermogen, dat maar in beperkte mate voor expansiedoeleinden kan worden ingezet, kan daarom bij voorbaat worden uitgesloten.

121. De Commissie is van mening dat de door Duitsland en HLB gehanteerde vergelijking met derdenbelang niet als uitgangspunt kan dienen om de passende vergoeding voor de kapitaalreserve te bepalen. De overdracht van de aandelen is veeleer te vergelijken met een deelneming in het aandelenkapitaal van HLB.

122. Een wezenlijk punt is in dit verband voor de Commissie dat het stimuleringskapitaal niet in de rechtsvorm van een derdenbelang, maar door de vorming van een reserve werd overgedragen. Hoewel het juist is dat de kapitaalreserve een aantal kenmerken vertoont die eerder worden aangetroffen bij een derdenbelang, is de Commissie toch van oordeel dat het risico dat het ingebrachte kapitaal bij insolventie of liquidatie in ieder geval voor een deel zou worden aangesproken, al met al niet kleiner was dan het risico dat verbonden was met een deelneming in aandelenkapitaal.

123. Op basis van de genoemde argumenten en met name op basis van een analyse van het risico dat een investeerder met de in deze context te beoordelen transactie loopt, komt de Commissie tot de conclusie dat het aan HLB ter beschikking gestelde aandelenkapitaal als uitgangspunt moet dienen voor de berekening van de passende vergoeding voor de inbreng in de kapitaalreserve.

124. Duitsland is van mening dat de inbreng van de WK-aandelen wegens het gebrek aan liquiditeit en de daarmee gepaard gaande herfinancieringskosten het best met een niet-monetaire inbreng kan worden vergeleken. Zoals Duitsland in zijn oorspronkelijke opmerkingen uiteenzette, komt dit in termen van brutorendement, ten opzichte van een inbreng in contanten, neer op een verschil van circa 6,6 %. Met dit nadeel zou ook een investeerder in een markteconomie bij de beoordeling of zijn vergoeding passend is, rekening moeten houden.

125. De Commissie is eveneens van oordeel dat het gebrek aan liquiditeit in aanmerking moet worden genomen. Een „normale” kapitaalinbreng verschaft een bank zowel liquiditeit als een eigen-vermogensbasis, die om prudentiële redenen noodzakelijk is voor de uitbreiding van haar activiteiten. Om het kapitaal volledig te benutten, d.w.z. om haar met een risicogewicht van 100 % gewogen activa met een factor 12,5 uit te breiden (100 gedeeld door de solvabiliteitsratio van 8 %) moet de bank zich 11,5 maal op de financiële markten herfinancieren. Simpel gezegd: het verschil tussen 12,5 maal de ontvangen rente en 11,5 maal de betaalde rente op dit kapitaal minus de overige kosten van de bank (bijvoorbeeld de administratiekosten) is gelijk aan de opbrengst van het eigen vermogen (28).

126. Aangezien de inbreng HLB in eerste instantie geen liquiditeit verschaft komt de bank voor extra financieringskosten ter hoogte van het ingebrachte kapitaal te staan wanneer zij de benodigde middelen op de financiële markt opneemt om de commerciële mogelijkheden die het extra eigen vermogen haar biedt volledig te benutten, d.w.z. om de risicogewogen activa uit te breiden met het 12,5-voudige van het kapitaalbedrag (of om de bestaande activa op het huidige niveau te handhaven) (29). Vanwege deze extra kosten, die bij de inbreng van eigen vermogen in een andere vorm niet hoeven te worden gemaakt, moet bij het berekenen van de passende vergoeding een evenredig bedrag worden afgetrokken. Een investeerder in een markteconomie kan ook niet verwachten dat hij dezelfde vergoeding ontvangt als bij de inbreng van contanten.

127. De Commissie is van mening dat niet de gehele herfinancieringsrentevoet moet worden verrekend. Herfinancieringskosten zijn bedrijfskosten en reduceren het belastbare inkomen. Het nettoresultaat van de bank daalt dus niet met het bedrag van de extra betaalde rente. Deze kosten worden namelijk gedeeltelijk gecompenseerd door een lagere vennootschapsbelasting. Alleen de nettokosten kunnen als extra lasten voor HLB worden aangemerkt in verband met het specifieke karakter van het overgedragen kapitaal. Kortom, de Commissie erkent dat er voor HLB extra „liquiditeitskosten” ontstaan ten belope van de „herfinancieringskosten minus ondernemingsbelasting”.

128. In hun overeenkomst nemen de partijen eveneens de nettoherfinancieringskosten voor hun berekening als uitgangspunt. Daarbij hebben zij voor de volledige herfinancieringskosten een risicovrije rentevoet op lange termijn van 7,23 % vastgesteld (30). Daarnaast zijn de partijen overeengekomen om zich te baseren op een totale belastingdruk van 50 % (31).

129. Het te verwachten rendement van een investering en het investeringsrisico bepalen in belangrijke mate de investeringsbeslissing van een particulier investeerder in een markteconomie. Om deze factoren te kwantificeren, betrekt de investeerder alle beschikbare bedrijfs- en marktinformatie bij zijn afwegingen. Daarbij baseert hij zich op het gemiddelde in het verleden behaalde rendement, dat over het algemeen ook een aanknopingspunt vormt voor de toekomstige bedrijfsresultaten, evenals onder andere op een analyse van het bedrijfsmodel van de onderneming gedurende de looptijd van de investering, de strategie en de kwaliteit van de bedrijfsvoering en/of de relatieve vooruitzichten van de desbetreffende sector.

130. Een particuliere investeerder in een markteconomie zal slechts dan tot een investering overgaan wanneer deze een hoger rendement of een geringer risico oplevert dan het best mogelijke alternatief. Zo zal een investeerder niet in een onderneming investeren wanneer het te verwachten rendement lager is dan het vermoedelijke gemiddelde voor andere ondernemingen met een vergelijkbaar risicoprofiel. In het onderhavige geval kan worden aangenomen dat er voor de voorgenomen investering voldoende alternatieven zijn die uitzicht bieden op een hoger rendement bij eenzelfde risico.

131. Er bestaan verschillende methoden om de passende minimale vergoeding te bepalen. Dit varieert van verschillende soorten financieringsmodellen tot de CAPM-methode. Om de verschillende methoden te illustreren, is het zinvol twee componenten te onderscheiden, te weten een risicovrij rendement en een projectgebonden risicopremie: het passende minimale rendement van een risicodragende investering = risicovrije basispercentage + risicopremie van de risicodragende investering. Het passende minimale rendement van een risicodragende investering kan vervolgens worden weergegeven als de som van het risicovrije rendementspercentage en de bijkomende risicopremie voor het aangaan van het met de investering samenhangende risico.

132. Het vaste uitgangspunt bij het bepalen van het rendement is derhalve het bestaan van een risicovrije beleggingsvorm met een vermoedelijk risicovrij rendement. Gewoonlijk wordt het te verwachten rendement van door de overheid uitgegeven vastrentende waardepapieren gebruikt voor de vaststelling van het risicovrije basispercentage (of een index die op dergelijke waardepapieren is gebaseerd), omdat dit een beleggingsvorm met een vergelijkbaar gering risico is. Er bestaan echter verschillen tussen de diverse methoden met betrekking tot de berekening van de risicopremie: — Financieringsmodel: Het te verwachten rendement van het eigen vermogen van een investeerder kan vanuit het oogpunt van de bank die het kapitaal gebruikt, worden aangemerkt als toekomstige financieringskosten. Bij deze benadering worden allereerst de historische kosten van het eigen vermogen bepaald van banken die vergelijkbaar zijn met de desbetreffende bank. Het rekenkundig gemiddelde van de historische kapitaalkosten wordt vervolgens gelijkgesteld met de in de toekomst te verwachten kosten van het eigen vermogen en bijgevolg met de te verwachten rendementseis van de investeerder. — Financieringsmethode met „Compound Annual Growth Rate”: Bij deze methode staat het gebruik van het meetkundig gemiddelde in plaats van het rekenkundig gemiddelde centraal. — Capital Assets Pricing Model (CAPM): Het CAPM is het bekendste en meest beproefde model in de moderne financiële economie, waarbij het door een investeerder verwachte rendement met de volgende formule kan worden berekend: verwacht rendement = risicovrije rentevoet + marktrisicopremie x bèta. Met de bètafactor wordt het risico van een onderneming ten opzichte van het totale risico van alle ondernemingen gekwantificeerd. De risicopremie voor de specifieke inbreng wordt berekend door de marktrisicopremie te vermenigvuldigen met de bètafactor.

133. Het CAPM is de methode waarmee het investeringsrendement van grote beursgenoteerde ondernemingen meestal wordt berekend. Aangezien HLB evenwel geen beursgenoteerde onderneming is, is het niet mogelijk haar bètawaarde rechtstreeks af te leiden. Deze methode kan derhalve alleen worden toegepast op basis van een schatting van de bètafactor. Zoals reeds is uiteengezet is dit een van de redenen waarom Duitsland kritisch staat tegenover de toepassing van CAPM met betrekking tot de inbreng in een deelstaatbank.

134. De partijen hebben hun berekeningen op basis van de CAPM-methode uitgevoerd. Daarbij hebben zij als risicovrije basisrentevoet een percentage van 7,23 % genomen. Bij de berekening van dit rentepercentage werd ervan uitgegaan dat het doelvermogen van HLB langdurig ter beschikking zou worden gesteld. De partijen hebben ervan afgezien gebruik te maken van het aan een peildatum gebonden, op de markt op het moment van de overdracht waargenomen risicovrije rendement gedurende een vaste investeringsperiode (bijvoorbeeld het rendement van tienjarige staatsleningen) omdat hiermee wordt voorbijgegaan aan het herinvesteringsrisico, d.w.z. het risico dat na het verstrijken van de investeringsperiode niet opnieuw tegen de risicovrije rentevoet wordt geïnvesteerd. Volgens de partijen wordt het investeringsrisico het best in aanmerking genomen wanneer van een „Total Return Index” wordt uitgegaan. Daarom hebben de partijen de door de Duitse beurs opgestelde REX10 Performance Index gebruikt, waarin het rendement van een investering in de vorm van een lening van de Bondsrepubliek Duitsland met een looptijd van precies tien jaar wordt weergegeven. De in dit geval gebruikte indexreeks bevat de jaarultimo's van de REX10 Performance Index vanaf 1970. Vervolgens hebben de partijen het rendement per jaar berekend overeenkomstig de ontwikkeling van de REX10 Performance Index in de periode 1970 tot 1992, en kwamen aldus uit op een risicovrije basisrente van 7,23 %.

135. Aangezien de inbreng inderdaad voor langere tijd moest worden overgedragen, lijkt de bovenbeschreven berekeningswijze van de risicovrije basisrente in dit specifieke geval passend. Bovendien vormt de REX10 Performance Index die bij de berekening werd gebruikt een algemeen erkende gegevensbron. Derhalve lijkt de berekende risicovrije basisrente adequaat.

136. Een bètafactor van 0,74 werd vastgesteld op basis van een rapport van KPMG over de zogenaamde „Adjusted Beta” van alle beursgenoteerde kredietinstellingen in Duitsland, dat bij de Commissie werd ingediend. In het licht van deze studie en gezien de ondernemingsorganisatie van HLB dient deze bètafactor als passend te worden beschouwd.

137. Ook de marktrisicopremie van 4,0 % lijkt de Commissie aanvaardbaar. In de procedure die tot Beschikking 2000/392/EG heeft geleid komt de zogenaamde algemene marktrisicopremie op lange termijn, d.w.z. het verschil tussen het gemiddelde langetermijnrendement op een gewone aandelenportefeuille en het rendement op staatsleningen reeds veelvuldig aan de orde. In de deskundigenrapporten ter zake werden percentages toegepast van circa 3 % tot 5 %, naar gelang van de methode, de referentieperiode en de onderliggende gegevens. Zo werden in een in opdracht van BdB opgesteld rapport de cijfers 3,16 % en 5 % gehanteerd, terwijl een ander rapport dat in verband met dezelfde procedure in opdracht van WestLB was opgesteld percentages van 4,5 % en 5 % noemde; Lehman Brothers, een onderneming die eveneens voor WestLB werkte, paste een percentage van 4 % toe. Tegen deze achtergrond ziet de Commissie geen aanleiding om van de in de overeenkomst gebruikte marktrisicopremie af te wijken. De door de partijen op basis van de CAPM berekende minimale vergoeding is volgens de Commissie zonder meer redelijk.

138. Niets wijst erop dat de door de partijen berekende minimale vergoeding voor een hypothetische deelneming in aandelenkapitaal niet marktconform zou zijn. De Commissie stelt derhalve een minimale vergoeding van 10,19 % per jaar vast (na ondernemingsbelasting en vóór investeringsbelasting).

139. Onderzocht moet worden of er redenen zijn voor een aanpassing van de minimale vergoeding. Overeenkomstig de benadering in het kader van de andere procedures betreffende de deelstaatbanken kunnen de volgende drie factoren als bijzondere kenmerken van de transactie, een opslag rechtvaardigen: ten eerste het achterwege blijven van de uitgifte van nieuwe aandelen en de daarmee verbonden stemrechten, ten tweede het buitengewone volume van de vermogensoverdracht en ten derde het gebrek aan fungibiliteit van de investering.

140. Evenals bij de andere procedures acht de Commissie een opslag uit hoofde van beide laatstgenoemde factoren niet gerechtvaardigd. Ook kan geen opslag worden gegeven vanwege het feit dat door het uitblijven van de uitgifte van nieuwe aandelen geen stemrechten zijn verleend, omdat de stad Hamburg reeds 100 % van de aandelen met stemrecht bezat.

141. Bij aandelen bestaat er een rechtstreeks verband tussen de resultaten van de onderneming en de vergoeding, voornamelijk in de vorm van dividenden en een deelneming in de kapitaalaangroei van de onderneming (bijvoorbeeld door een stijging van de aandelenkoers). De stad Hamburg ontvangt een vaste vergoeding waarin deze aspecten van een vergoeding voor een „normale” kapitaalinbreng tot uiting zouden moeten komen. Men zou kunnen betogen dat de vaste vergoeding die de stad Hamburg ontvangt in plaats van een rechtstreeks aan de resultaten van HLB gekoppelde vergoeding, een voordeel inhoudt dat een verlaging van de vergoeding rechtvaardigt. Of een dergelijke vaste vergoeding inderdaad gunstiger is dan een variabele, winstafhankelijke vergoeding hangt van de toekomstige resultaten van de onderneming af. Worden de resultaten slechter, dan is de vaste vergoeding voordelig, maar vertonen zij verbetering, dan vormt zij een nadeel. Men kan zich evenwel niet achteraf op de feitelijke ontwikkeling baseren om een investeringsbeslissing te beoordelen. Daarom is de Commissie van mening dat de vergoeding om deze reden niet moet worden verlaagd.

142. Op grond van al deze overwegingen en in overeenstemming met de klager BdB, de stad Hamburg en HLB komt de Commissie tot de conclusie dat een percentage van 6,57 % per jaar (na ondernemingsbelasting) een passende vergoeding zou zijn voor de in de kapitaalreserve en tot 1997 als buffer benutte en daarna nog te benutten bedragen, te weten 10,19 % normaal rendement van de investering minus 3,62 % voor de financieringskosten die voor HLB ontstaan vanwege het gebrek aan liquiditeit van het overgedragen vermogen.

143. Zoals reeds is opgemerkt is ook het bedrag aan eigen vermogen dat vóór 1997 niet als buffer gebruikt werd en daarna niet als zodanig kon worden gebruikt, voor HLB van materiële waarde en zou de economische functie van dat bedrag kunnen worden vergeleken met een garantie. Voor een dergelijk risico zou een investeerder in een markteconomie een passende vergoeding verlangen. De overeenkomst tussen BdB, de stad Hamburg en HSH Nordbank laat deze kwestie buiten beschouwing.

144. Duitsland beschouwde in Beschikking 2000/392/EG (32) een vergoeding van 0,3 % per jaar vóór belastingen als een passend uitgangspunt. De redenen die in de genoemde beschikking worden aangevoerd ten gunste van een verhoging van dit basispercentage zijn volgens Duitsland echter in dit geval niet van toepassing. In de beschikking werd een opslag op het genoemde percentage van 0,3 % per jaar (vóór belastingen) met nog eens 0,3 % per jaar toegepast, omdat enerzijds bankgaranties gewoonlijk aan bepaalde transacties verbonden en van beperkte duur zijn (hetgeen bij WestLB niet het geval was) en anderzijds het aan WestLB ter beschikking gestelde bedrag van ruim 3,4 miljard DEM hoger was dan de bedragen die normaliter door dergelijke bankgaranties worden gedekt.

145. Vanwege de fundamentele vergelijkbaarheid van WestLB en HLB en bij gebrek aan andere aanknopingspunten gaat de Commissie ervan uit dat een percentage van 0,3 % strookt met de vergoeding die HLB ook in het begin van de jaren negentig op de markt zou hebben moeten betalen voor een aan haar verleende bankgarantie. Bovendien stelt de Commissie vast dat het bedrag van het overgedragen vermogen in het geval van HLB aanzienlijk lager is dan bij WestLB en dat daarom de tweede reden die in de WestLB-beschikking wordt genoemd, niet van toepassing is. Weliswaar was ook bij HLB de aansprakelijkheidsfunctie niet beperkt in de tijd of aan een bepaalde transactie gebonden. De beperking in de tijd vloeide de facto evenwel voort uit het feit dat met de erkenning door BAKred als basisvermogen het gehele bedrag voor expansiedoeleinden kon worden gebruikt. Daarom behoefde geen avalprovisie meer te worden betaald. De vergoeding voor de aansprakelijkheidsfunctie was in de vergoeding voor de expansiefunctie inbegrepen. In zoverre was de aansprakelijkheidsfunctie daarom vanaf het begin beperkt in de tijd, waardoor het geval van HLB zich van dat van WestLB onderscheidt.

146. Anders dan bij WestLB acht de Commissie daarom een opslag bij HLB niet gerechtvaardigd en gaat zij dan ook uit van een percentage van 0,3 % per jaar (vóór belastingen) als passende vergoeding voor de aansprakelijkheidsfunctie van het kapitaal vanaf het moment dat het per 1 januari 1993 op de balans werd opgenomen tot aan de erkenning ervan door BAKred. Uitgaande van een belastingdruk voor ondernemingen van circa 50 % op dat tijdstip komt men na belastingen uit op een percentage van 0,15 % per jaar. Een bij de overeenkomst gevoegde tabel voor de berekening van de steuncomponent was eveneens gebaseerd op een percentage van 0,15 % per jaar na belastingen.

147. Een garantiepremie valt voor HLB onder de bedrijfskosten en verlaagt derhalve de belastbare winst. De vergoeding die HLB de stad Hamburg verschuldigd is wordt uit de winst na belasting betaald. Daarom moet ook het percentage van 0,3 % in beginsel aan het belastingpercentage worden aangepast. Evenals in het geval van de herfinancieringskosten neemt de Commissie een uniform belastingtarief van 50 % als uitgangspunt. De vergoeding bedraagt aldus 0,15 % per jaar na belastingen.

e) Vergoeding voor het derdenbelang

148. Voor het derdenbelang werd steeds een vergoeding van [...] miljoen DEM op het bedrag van 300 miljoen DEM per jaar betaald, hetgeen neerkomt op [maximaal 10 %]. Volgens de Commissie speelt bij de beoordeling geen rol dat deze vergoeding aan HGV betaald werd, omdat laatstgenoemde een 100 % holdingmaatschappij van de stad Hamburg was en de indirecte weg slechts om fiscaalrechtelijke redenen werd gekozen. Of een investeerder een deelneming bij de ontvangst van de vergoeding inzet of deze direct op de balans boekt, is voor de beoordeling van deze zaak in het licht van de staatssteunregels niet van belang.

149. Het derdenbelang had een looptijd van 16 jaar, d.w.z. dat het voor het verstrijken van die termijn niet kon worden opgezegd. Het moet derhalve, ondanks de lange looptijd, als een investering van bepaalde duur worden beschouwd.

150. Duitsland heeft verklaard dat een vergoeding van 1,29 % op basis van een vergelijking met soortgelijke instrumenten en wegens het gebrek aan liquiditeit, voor het derdenbelang redelijk zou zijn geweest. BdB was van oordeel dat ten opzichte van kapitaalreserves weliswaar een aftrek diende te worden toegepast, maar dat in principe moest worden uitgegaan van een grote gelijkenis met aandelenkapitaal en derhalve, zoals hierboven reeds is uiteengezet, een hogere vergoeding als uitgangspunt diende te worden genomen.

151. De waarde van het derdenbelang bedroeg vanaf 1 januari 1993 constant 300 miljoen DEM. Zoals hierboven reeds is uiteengezet werd het bedrag niet als aansprakelijk vermogen gebruikt voordat het als zodanig door BAKred was erkend. Vanaf 1 januari 1997 tot en met mei 2003 kon het bedrag volledig worden aangewend. Wat de relevante berekeningsgrondslag van het passende rendement voor aansprakelijk vermogen betreft kan de in overweging 183 weergegeven tabel worden geraadpleegd.

152. Het vóór 1997 niet als buffer gebruikte derdenbelang kon weliswaar niet voor de uitbreiding van de commerciële activiteiten worden gebruikt, maar was toch nuttig voor HLB omdat de omvang van het op de balans opgevoerde eigen vermogen de geldschieters van de bank inzicht geeft in de soliditeit van de bank en daardoor van invloed is op de voorwaarden waaronder de bank vreemd vermogen kan opnemen. Crediteuren en ratingbureaus houden rekening met de algehele economische en financiële positie van de bank. Dit bedrag kan derhalve weliswaar niet jaarlijks worden gebruikt voor de uitbreiding van de commerciële activiteiten, maar verbetert wel het aanzien van de bank in de ogen van de crediteuren; daarom is de economische functie van dat bedrag op zijn minst vergelijkbaar met een garantie.

153. Een particuliere investeerder in een markteconomie zou wegens de economische functie van de middelen ook een vergoeding hebben verlangd. Het niveau van deze vergoeding is echter, evenals bij de kapitaalreserve, lager dan het door HLB voor haar commerciële activiteiten te gebruiken gedeelte van het eigen vermogen.

154. Overeenkomstig haar aanpak in Beschikking 2000/392/EG stelt de Commissie een passende vergoeding voor het overgedragen stimuleringskapitaal vast aan de hand van de commerciële exploitatiemogelijkheden die dit vermogen HLB biedt. Zoals aangegeven, wordt voor de vaststelling van een marktconforme vergoeding in dit geval de vergoeding als leidraad genomen die een in een markteconomie opererende investeerder zou verlangen wanneer hij een bank dergelijk eigen vermogen ter beschikking zou stellen.

155. BdB is daarbij van mening dat de investering grote gelijkenis vertoont met een deelneming in aandelenkapitaal. Weliswaar doet de opzegbaarheid, zelfs na lange tijd, af aan de vergelijkbaarheid met aandelenkapitaal, maar toch heeft het derdenbelang in geval van verliezen dezelfde rangorde als aandelenkapitaal. Uiteindelijk heeft de opzegbaarheid een risicoverminderend effect, zodat op de rente voor het derdenbelang een kleine aftrek moet worden toegepast ten opzichte van die voor aandelenkapitaal. Duitsland bestrijdt daarentegen de gelijkenis van het derdenbelang met aandelenkapitaal. Het kapitaal heeft meer weg van een derdenbelang, wat van invloed is op het niveau van de vergoeding.

156. Duitsland, BdB en de Commissie zijn het erover eens dat het derdenbelang als basisvermogen moet worden aangemerkt. Het derdenbelang werd door BAKred in ieder geval vanaf 1997 als basisvermogen (tier-1-vermogen) erkend en daarom mag dit derdenbelang alleen worden vergeleken met de eigen-vermogensinstrumenten die in Duitsland in het jaar van inbreng als basisvermogen waren erkend.

157. De Commissie is het wat dit betreft eens met de bij de procedure betrokken partijen. Al in haar Beschikking 2000/392/EG heeft zij duidelijk gemaakt dat een vergelijking van het eveneens als basisvermogen erkende WfA-vermogen met kapitaalinstrumenten, die slechts als aanvullend vermogen konden worden gebruikt, zoals winstbewijzen en preferente aandelen zonder stemrecht, niet als basis kan dienen voor de bepaling van een passende vergoeding van het overgedragen kapitaal (33). Basisvermogen is voor een onderneming van groter nut omdat daarmee tot dezelfde hoogte aanvullend vermogen (bijvoorbeeld winstbewijzen) kan worden aangetrokken om het eigen vermogen te vergroten. Voorwaarde voor de erkenning als basisvermogen is dat het beschikbaar gesteld kapitaal aan een verhoogd risico is blootgesteld, hetgeen in principe ook in een hogere marktvergoeding voor deze instrumenten tot uiting komt. Een vergelijking met zogeheten aanvullend vermogen, dat maar in beperkte mat