Beschikking van de Commissie

van 18 juli 2001

in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte

(Zaak COMP.D.2 37.444 - SAS/Maersk Air en zaak COMP.D.2 37.386 - Sun-Air vs. SAS en Maersk Air)

(kennisgeving geschied onder nummer C(2001) 1987)

(Slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2001/716/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte,

Gelet op Verordening (EEG) nr. 3975/87 van de Raad van 14 december 1987 tot vaststelling van de wijze van toepassing van de mededingingsregels op ondernemingen in de sector luchtvervoer(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EEG) nr. 2410/92(2), en met name op artikel 3 en artikel 12, lid 2,

Gezien het besluit van de Commissie van 31 januari 2001 om in de onderhavige zaak de procedure in te leiden.

Na de betrokken partijen - overeenkomstig artikel 16 van Verordening (EEG) nr. 3975/87 en artikel 5 van Verordening (EG) nr. 2842/98 van de Commissie van 22 december 1998 betreffende het horen van belanghebbenden en derden in bepaalde procedures op grond van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag(3) - in de gelegenheid te hebben gesteld hun opmerkingen te maken ten aanzien van de bezwaren die de Commissie had geformuleerd en hen in de gelegenheid te hebben gesteld hun argumenten te ontwikkelen tijdens een hoorzitting.

Na raadpleging van het Adviescomité inzake mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

I. DE PARTIJEN

A. SCANDINAVIAN AIRLINES SYSTEM

(1) Scandinavian Airlines System ("SAS") is een consortium dat eigendom is van SAS Sverige AB (3/7), SAS Danmark A/S (2/7) en SAS Norge ASA (2/7). Elk van deze drie ondernemingen is voor 50 % eigendom van de staat en voor 50 % van de sector. Volgens het jaarverslag 2000 bedroeg de omzet van SAS 44,481 miljard SEK (4,917 miljard EUR) in 2000.

SAS markt deel uit van de Star Alliance(4) en verzorgt lijnvluchten voor 105 bestemmingen (40 bestemmingen in Scandinavië, 56 in de rest van Europa en 9 buiten Europa).

B. MAERSK AIR A/S

(2) Maersk Air A/S is een Deense onderneming die eigendom is van het A.P. Møller-concern, dat ook actief is in onder meer scheepvaart, olie en gas. Het A.P. Møller-concern oefent ook zeggenschap uit over Maersk Aird Ltd, UK. Maersk Air A/S en Maersk Air Ltd, UK, vormen samen de Maersk Air-groep. De Maersk Air-groep heeft 49 % in landen van AS Estonian Air. Volgens de voorlopige jaarrekening voor 2000 van het A.P. Møller-concern, bedroeg de omzet van de Maersk Air-groep 3,422 miljard DKK (458,6 miljoen EUR) in 1999.

Maersk Air A/S (hierna: "Maersk Air") exploiteert in Denemarken vier binnenlandse routes en vijftien internationale lijnvluchtverbindingen, van een naar Kopenhagen en Billund.

II. DE PROCEDURE

(3) Bij schrijven van 8 maart 1999 hebben SAS en Maersk Air de Commissie in kennis gesteld van hun samenwerkingsovereenkomst d.d. 8 oktober 1998 en van vijf nevenovereenkomsten. Deze samenwerkingsovereenkomst trad op 28 maart 1999 in werking. De partijen verzochten om een negatieve verklaring overeenkomstig artikel 3, lid 2, van Verordening (EEG) nr. 3975/87 en om een ontheffing op grond van artikel 5 van die verordening.

(4) Bij schrijven van 23 november 1998 diende Sun-Air of Scandinavia A/S (hierna: "Sun-Air"), een kleine Deense luchtvaartmaatschappij die werkt als een franchisenemer van British Airways, bij de Commissie klacht in tegen de samenwerking tussen SAS en Maersk Air. De klacht werd geregistreerd op 7 januari 1999. In verband met de samenwerking tussen SAS en Maersk Air verklaarde Sun-Air: "In het verleden waren er een hele reeks gevallen waarin SAS met haar partnerluchtvaartmaatschappijen nauwer samenwerkte en veel meer bedrijfsactiviteiten coördineerde dan zij publiek bekendmaakte. Het is deze heimelijke samenwerking die ik [de algemeen-directeur van Sun-Air] de Commissie vraag te onderzoeken.".

(5) Tijdens het voorlopige onderzoek na de kennisgeving en na de klacht bleek dat, bij de inwerkingtreding van de samenwerkingsovereenkomst, Maersk Air zich had teruggetrokken van de route Kopenhagen-Stockholm, waar zij tot dan toe een concurrent van SAS was geweest. Voorts bleek dat op hetzelfde moment SAS gestopt was met vluchten op de route Kopenhagen-Venetië en dat Maersk Air begonnen was op deze route te vliegen. Ten slotte bleek uit het voorlopige onderzoek dat SAS zich had teruggetrokken van de route Billund-Frankfurt, zodat Maersk Air - haar vroegere concurrent op die route - als enige maatschappij overbleef op die verbinding. Dit in- en uit bedrijf nemen van bepaalde routes was niet aangemeld als onderdeel van de overeenkomst tussen SAS en Maersk Air.

(6) Aangezien de mogelijkheid bestond dat niet alleen niet eenzijdig tot deze aanpassingen was besloten, maar dat de samenwerking tussen SAS en Maersk Air ook verder ging dan hetgeen de partijen hadden aangemeld, gelastte de Commissie bij beschikking van 9 juni 2000 dat bij SAS, Maersk Air en het A.P. Møller-concern (de moedermaatschappij) van Maersk Air) een verificatie zou plaatsvinden op grond van artikel 14, lid 3, van Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag(5) en artikel 11, lid 3, van Verordening (EEG) nr. 3975/87. Deze verificaties vonden plaats op 15 en 16 juni 2000.

(7) Op 22 juni 2000, enkele dagen na die verificatie, deelde Maersk Air aan de Commissie vrijwillig aanvullende informatie mee die bij een van haar voormalige werknemers thuis bewaard werd.

(8) Bij schrijven van 24 augustus 2000 deelde SAS, in antwoord op een verzoek om inlichtingen van 1 augustus 2000, aan de Commissie een volume "privé-dossiers" mee. Bij schrijven van 13 september 2000 deelde SAS aan de Commissie nog meer dossiers mee die aan het licht waren gekomen nadat SAS-werknemers waren teruggekeerd van hun zomervakantie. Twee dossiers met deze aanvullende documenten waren gehecht aan het schrijven van 13 september 2000.

(9) De documenten die tijdens de verificatie werden verkregen, bevestigden dat de overeenkomst tussen SAS en Maersk Air ruimer was dan hetgeen de partijen bij de Commissie hadden aangemeld.

(10) Bij schrijven van 12 oktober 2000 deelde SAS en Maersk Air een aanvullende aanmelding in met het verzoek om een negatieve verklaring overeenkomstig artikel 3, lid 2, van Verordening (EEG) nr. 3975/87 en een ontheffing op grond van artikel 5 van die verordening. Deze aanvullende aanmelding had betrekking op de uitbreiding van de samenwerking tussen de partijen tot vier aanvullende routes; zij bevatte nieuwe technische bijlagen bij de samenwerkingsovereenkomst (alsmede aanpassing bij de bestaande uitvoeringsovereenkomsten) waarover overeenkomst was bereikt na de indiening van de initiële aanmelding.

(11) De Commissie onderzocht de aangemelde zowel als de niet-aangemelde aspecten van de samenwerking en besloot op 31 januari 2001 de procedure in te leiden en SAS en Maersk Air een mededeling van punten van bezwaar te doen toekomen, overeenkomstig artikel 3, lid 1, en artikel 16, lid 1, van Verordening (EEG) nr. 3975/87 en artikel 3, lid 1, van Verordening (EG) nr. 2842/98. De partijen ontvingen de mededeling van punten van bezwaar op 2 februari 2001. De mededeling van punten van bezwaar betrof de niet-aangemelde aspecten van de samenwerking waarop de Commissie was uitgekomen dankzij de verificatie, en de aangemelde aspecten van de samenwerking die niet los konden worden gezien van de niet-aangemelde aspecten ervan, zoals de samenwerking op de routes Billund-Frankfurt en Kopenhagen-Venetië. In de mededeling van punten van bezwaar stelde de Commissie zich op het voorlopige standpunt dat SAS en Maersk Air inbreuk hadden gemaakt op artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst, en dat deze inbreuk op het Gemeenschapsrecht als zeer zwaar kon worden beschouwd. De Commissie deelde de partijen ook mee dat zij voornemens was geldboeten op te leggen.

(12) Volgens artikel 5, lid 2, van Verordening (EEG) nr. 3975/87, maakt de Commissie de essentiële inhoud van het verzoek bekend, met de uitnodiging aan alle belanghebbenden hun opmerkingen te maken, indien zij na ontvangst van de aanmelding ("het verzoek" om de bewoording van de verordening te gebruiken) het verzoek ontvankelijk acht, en zodra zij over alle stukken van het dossier beschikt en op voorwaarde dat er geen procedure op grond van artikel 3 van genoemde verordening is ingeleid om een eind te maken aan een inbreuk op de artikelen 81 en 82 van het Verdrag. Indien de Commissie aan de ondernemingen die het verzoek hebben ingediend, niet binnen negentig dagen te rekenen vanaf de dag van die bekendmaking mededeelt dat ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 81, lid 3, op de aangemelde overeenkomst ernstige twijfel bestaat, wordt de aangemelde overeenkomst geacht te zijn vrijgesteld (artikel 5, lid 3). Deze procedure staat bekend als de "verzet-procedure").

(13) De Commissie heeft de in artikel 5, lid 2, bedoelde bekendmaking niet gepubliceerd, zodat de in artikel 5, lid 3, bedoelde periode van negentig dagen niet is begonnen te lopen. In de onderhavige zaak is de verzetprocedure van artikel 5, lid 2, niet van toepassing, omdat de aan de partijen gezonden mededeling van punten van bezwaar een maatregel is in de zin van artikel 3 van Verordening (EEG) nr. 3975/87.

(14) In hun antwoorden van 4 april 2001 op de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie erkennen de partijen de feiten en het bestaan van de inbreuken zoals die beschreven werden in de mededeling van punten van bezwaar. De partijen antwoordden ook dat ze geen verzoek wilden doen voor een hoorzitting. In hun antwoorden beperkten de partijen hun opmerkingen tot die elementen welke invloed konden hebben op de berekening door de Commissie van de geldboete, zoals de zwaarte en de duur van de inbreuken en de gedragingen van de partijen na de verificatie van juni 2000. Ten slotte verklaarden de partijen dat ze voornemens waren te onderhandelen over een nieuwe samenwerkingsovereenkomst, die verenigbaar zou zijn met het communautaire mededingingsrecht.

III. DE AANGEMELDE OVEREENKOMSTEN

A. DE SAMENWERKINGSOVEREENKOMST VAN 8 OKTOBER 1998

De belangrijkste elementen van de samenwerkingsovereenkomst

(15) In de aanmelding van 9 maart 1999 verklaren SAS en Maersk Air dat de samenwerkingsovereenkomst twee belangrijke regelingen omvat: a) codesharing voor een aantal Maersk Air-routes (vier binnenlandse en negen internationale routes), waardoor SAS plaatsen kan verkopen voor vluchten met codesharing, en b) participatie in het Frequent-Flyer Programme (hierna: "FFP"), waardoor passagiers van Maersk Air punten kunnen sparen voor het FFP van SAS (met de naam "EuroBonus" en waarbij, omgekeerd, EuroBonus-leden gespaarde punten kunnen gebruiken voor Maersk Air-vluchten. De FFP-samenwerking geldt voor alle routes van Maersk Air.

(16) De belangrijkste bepalingen van de samenwerkingsovereenkomst zijn:

a) de partijen blijven onafhankelijk, blijven een eigen bedrijfsimago en merknaam behouden en kunnen autonoom besluiten blijven nemen;

b) in omstandigheden waarin SAS bepaalde routes of vluchten van/naar Kopenhagen of van/naar Jutland niet kan exploiteren, zal SAS aan Maersk Air verzoeken op die routes te gaan vliegen (met inachtneming van overwegingen van SAS inzake regelgeving, bedrijfsvoering en strategie);

c) de kosten voor diensten die één partij aan de andere levert in het kader van de uitvoeringsovereenkomsten, zullen niet minder voordelig zijn dan wanneer de betrokken partij deze diensten voor rekening van een andere maatschappij verricht;

d) elk van de partijen ontwikkelt voor eigen rekening geautomatiseerde procedures om de niet-exploiterende maatschappij(6) informatie te geven over de beschikbare plaatsen, zodat de niet-exploiterende maatschappij plaatsen kan verkopen onder haar eigen designator code;

e) beide partijen zeggen toe te streven naar de kortst mogelijke aansluitingstijden tussen vluchten. Met name zal Maersk Air haar dienstregeling voor vluchten met codesharing zo coördineren dat passagiers zoveel mogelijk aansluitingskansen hebben en de wachttijden voor passagiers die een aansluiting moeten halen, tot een minimum beperkt blijft;

f) de partijen zullen zo snel als technisch haalbaar is ervoor zorgen dat passagiers op vluchten met codesharing voor aansluitende vluchten de beschikking krijgen over through check-in, toewijzing van plaatsen, instapkaarten, documentencontrole, bagagelabels en FFP-credits.

De routes die onder de aangemelde samenwerkingsovereenkomst vallen

(17) In de samenwerkingsovereenkomst is niet bepaald voor welke individuele routes de samenwerking geldt. Er is alleen een algemene bepaling (punt 3.1) dat de partijen een codesharingovereenkomst sluiten voor de routes waarop Maersk Air vliegt. In de overeenkomst wordt dan weer wel in de mogelijkheid voorzien om gelijksoortige codesharingovereenkomsten te sluiten voor routes waarop SAS vliegt.

(18) Volgens de door de partijen verstrekte inlichtingen betreft de samenwerkingsovereenkomst de routes waarop Maersk Air vliegt, tussen de volgende stedencombinaties:

Binnenlandse routes in Denemarken:

- Kopenhagen-Billund

- Kopenhagen-Esbjerg

- Kopenhagen-Bornholm

- Billund-Aalborg

Internationale routes:

- Kopenhagen-Athene

- Kopenhagen-Faeröer *

- Kopenhagen-Kristiansand

- Kopenhagen-London (Gatwick)

- Kopenhagen-Venetië

- Billund-Amsterdam *

- Billund-Brussel *

- Billund-Frankfurt

- Billund-Faeröer *

- Billund-Londen (Gatwick)

- Billund-Nice

- Billund-Parijs *

- Billund-Stockholm.

(19) Wat betreft de afzonderlijke routes waarop de partijen samenwerken, dient het volgende aan te worden getekend:

a) SAS en Maersk Air hebben geen codesharing voor de volgende vijf routes die supra met een asterisk (*) zijn aangeduid: Billund-Brussel (waarvoor Maersk Air in codesharing werkt met Sabena), Billund-Paris (waarvoor Maersk Air in codesharing werkt met Air France), Billund-Amsterdam (codesharing met KLM), Billund-Faeröer en Kopenhagen-Faeröer. De EuroBonus-participatieovereenkomst geldt echter wel voor al deze routes.

Uit de documenten die werden verkregen tijdens de verificatie, blijkt dat het besluit om niet alle codesharingovereenkomsten van Maersk Air op te zeggen bij het ingaan van de samenwerking met SAS en om, daarentegen, bepaalde routes waar Maersk Air met andere luchtvaartmaatschappijen in codesharing werkte, in stand te houden, uitging van Maersk Air - in overleg met SAS - om zichbaarheid en "problemen met de Commissie" te vermijden (notulen van de bijeenkomst van SAS en Maersk Air van 17.7.1999)(7). De partijen voorzagen (zo blijkt uit het status report van 5.9.1998) dat de resterende samenwerking van Maersk Air met andere maatschappijen dan SAS in de initiële fase van de samenwerking (de zgn. "fase 1") zou voortlopen, maar dat deze in een later stadium zou worden beëindigd (de zgn. "fase 2");

b) van de internationale routes waar de partijen in codesharing werken, zijn er een aantal waar de inwerkingtreding van de samenwerkingsovereenkomst niet met zich bracht dat een van de partijen de activiteiten op de betrokken route stopzette. Het betreft de volgende, door Maersk Air geëxploiteerde routes: Kopenhagen-Athene, Kopenhagen-Kristiansand, Kopenhagen-Londen (Gatwick), Billund-London (Gatwick) en Billund-Stockholm;

c) de routes Kopenhagen-Venetië en Billund-Frankfurt, die onder de aanmelding vielen, worden infra onderzocht.

B. DE AANGEMELDE UITVOERINGSOVEREENKOMSTEN

(20) Ook werden vijf nevenovereenkomsten bij de samenwerkingsovereenkomst aangemeld. Doel van deze nevenovereenkomsten is de nodige technische en financiële details te verstrekken om de codesharing en de samenwerking voor het EuroBonus-programma mogelijk te maken. De inhoud van deze nevenovereenkomsten kan als volgt worden samengevat:

a) EuroBonus Participation Agreement van 30 november 1998: volgens de samenwerkingsovereenkomst neemt Maersk Air ook deel aan het EuroBonus-programma van SAS. Het EuroBonus Participation Agreement bevat de technische details over de toekenning en het opnemen van punten, zoals het aantal punten dat kan worden verdiend bij reizen naar Maersk Air-bestemmingen en het aantal EuroBonus-punten dat nodig is om biljetten te krijgen die op vluchten van Maersk Air kunnen worden gebruik.

b) Code-share Agreement van 21 december 1998: deze overeenkomst bevat bepalingen in verband met de dienstregeling van vluchten met codesharing, kosten voor computerreservaties, transportvoorwaarden; claims voor reizigers en vracht; aansprakelijkheid, verzekering en de behandeling van vertraagde of geschrapte vluchten en van noodsituaties; procedures voor station handling en grondafhandeling; reservering van plaatsen, met inbegrip van wijze en tijdstip waarop SAS op de hoogte wordt gebracht van aanpassingen in het vluchtschema van Maersk Air; boekhoudkundige procedures en statistische follow-up; dienstverlening aan boord en het gebruik van merknamen.

c) Standard Ground Handling Agreement van 15 december 1998: volgens de samenwerkingsovereenkomst krijgt Maersk Air van SAS grondafhandelingsdiensten voor passagiers of van dezelfde grondafhandelaar die SAS gebruikt op luchthavens die zij aandoet met haar internationale vluchten in codesharing.

d) Main Agreement on Hosting Services van 11 januari 1999: volgens de samenwerkingsovereenkomst levert SAS aan Maersk Air ook zogenoemde hosting-diensten. Het gaat om in totaal negen SAS-systemen (onder meer voor voorraadbeheer, yield management, bezettingsprognoses, boekingen en verkeersplanning). De verkoop- en leveringsvoorwaarden van de systemen zijn vastgesteld in deze Main Agreement on Hosting Services.

e) Special Prorate Agreement (hierna: "SPA") van 1 februari 1999: de SPA regelt de wijze waarop de inkomsten uit de biljettenverkoop tussen de partijen wordt verdeeld in het geval van interlining (dit betekent dat een passagier een biljet koopt bij SAS, maar vliegt met Maersk Air, of omgekeerd). De SPA gaat verder dan vluchten met codesharing omdat deze overeenkomst ook die gevallen betreft waarin SAS zorgt voor het transport. In dat laatste geval is bijvoorbeeld van interlining sprake wanneer een passagier een biljet Billund-Kopenhagen-Moskou heeft, waarbij het eerste deel van het traject wordt verzorgd door Maersk Air en het tweede door SAS. De SPA stelt de partijen dan in staat te berekenen hoeveel elke maatschappij ontvangt voor haar sector.

C. DE AANVULLENDE AANMELDING

(21) Nadat de verificaties ter plaatse hadden plaatsgevonden, hebben SAS en Maersk Air een aanvullende aanmelding ingediend bij schrijven van 12 oktober 2000. Deze aanvullende aanmelding vervatte nieuwe technische bijlagen bij de samenwerkingsovereenkomst (alsmede aanpassingen bij de bestaande uitvoeringsovereenkomsten) waarover ze het eens waren geworden na de indiening van de initiële aanmelding. Voorts werd de samenwerking tussen de partijen (codesharing door SAS voor de vluchten van Maersk Air en participatie van Maersk Air in het EuroBonus-programma van SAS) uitgebreid tot vier aanvullende routes, namelijk Billund-Dublin, Kopenhagen-Lissabon, Kopenhagen-Caïro en Kopenhagen-Istambul, die alle door Maersk Air worden geëxploiteerd.

IV. DE RUIMERE SAMENWERKING TUSSEN DE PARTIJEN

A. DE PARTIJEN STREEFDEN ANDERE, NIET IN DE AANMELDING MEEGEDEELDE DOELSTELLINGEN NA

(22) Uit de door de Commissie verzamelde inlichtingen blijkt dat de partijen een aantal doelstellingen nastreefden dat ze in de aanmelding niet hadden vermeld. Dit komt met name duidelijk tot uiting in een document van Maersk Air van 8 januari 1998(8), uit een vroeg stadium van de onderhandelingen. Dit document bevat de vragen van Maersk Air in verband met de samenwerking met SAS, en geeft de tegeneisen van SAS:

- primo was een cruciale (gemeenschappelijke) doelstelling van SAS en Maersk Air tijdens de onderhandelingen die ze in de loop van 1998 voerden, vast te stellen welke routes door welke maatschappij moesten worden geëxploiteerd nadat de samenwerking van kracht was geworden. Zo vroeg Maersk Air bijvoorbeeld dat "SAS zich terugtrekt van Billund en de toekomstige ontwikkeling ervan aan ons overlaat", of dat "Maersk alle binnenlandse vluchten in Denemarken zou overnemen". In het document wordt ook melding gemaakt van de vraag van SAS aan Maersk Air om "ontwikkeling van routes vanuit Kopenhagen te beperken tot wat onderling is afgesproken";

- secundo wilde SAS dat Maersk Air haar samenwerking met andere luchtvaartmaatschappijen zou stopzetten. SAS vroeg dat Maersk Air "afziet van deelname aan andere allianties", "samenwerking met Finnair opgeeft" en "samenwerking met Swissair in Genève opgeeft";

- tertio streefde SAS naar het vermijden van prijsconcurrentie. Een van de vragen van SAS in een vroeg stadium van de onderhandelingen was dat "Maersk het aan SAS overlaat de prijzen in Scandinavië vast te stellen".

B. ALGEMEEN BELEID INZAKE ROUTES

(23) SAS en Maersk Air onderhandelen, naast de samenwerking op specifieke routes, ook over een algemene regeling voor hun toekomstige activiteiten op binnenlandse routes en op alle internationale routes van/naar Denemarken. Deze regeling omvat de volgende aspecten.

a) Voor de routes vanuit Kopenhagen spraken Maersk Air en SAS af dat Maersk Air geen nieuwe internationale routes zou exploiteren zonder een speciaal verzoek aan of goedkeuring door SAS. SAS zou dan weer geen binnenlandse of internationale routes exploiteren, die al door Maersk Air werden geëxploiteerd.

Deze regeling is terug te vinden in een van de documenten die werd verkregen tijdens de verificatie van juni 2000, en is gedateerd op 16 juli 1998. Dit document heeft als titel "Beleid inzake internationale routes vanuit Kopenhagen (met inbegrip van Scandinavische routes)". Is in de titel sprake van internationale routes, toch betreft het document ook binnenlandse routes: "DM [Maersk Air] zal vanaf CPH, noch alleen noch in samenwerking met andere maatschappijen, zonder een speciaal verzoek aan of goedkeuring van SAS, geen internationale routes exploiteren - behalve die welke door DM worden geëxploiteerd of die initieel met SAS zijn afgesproken, namelijk CPH-ARN, CPH-LGW, CPH-OSL, CPH-KRS, CPH-FAE, CPH-ATN, CPH-LIS en CPH-IST - met bestemming Europese luchthavens waarop SAS in 1998 vanaf CPH vliegt, of met bestemming die luchthavens in IATA TC1 en TC3 welke SAS aandoet.

...

SAS zal, noch met eigen vliegtuigen noch in een enige vorm van samenwerking met inbegrip van, doch niet beperkt tot codesharing met andere maatschappijen, geen binnenlandse of internationale routes vanuit CPH exploiteren waarop DM vliegt, met uitzondering van CPH-ARN, CPH-LON en CPH-OSL.

...

Routes vanuit CPH die worden opgezet door DM of van SAS overgenomen worden door DM, kunnen op een later tijdstip niet worden overgenomen tenzij in onderlinge overeenstemming tussen SAS en DM.".

b) Wat de routes van/naar Jutland betreft, hebben SAS en Maersk Air afgesproken dat SAS geen binnenlandse routes vanuit Jutland zou exploiteren:

"Ook was oorspronkelijk afgesproken dat (...) SAS, zelf of in samenwerking met andere luchtvaartmaatschappijen, niet op internationale routes vanaf Jutland zou vliegen en dat SAS/haar partners en Maersk niet zouden binnendringen op elkaars bestaande binnenlandse routes. Deze beginselen moeten worden bevestigd.".

(Status report van 5 september 1998, sub j).

c) Nadien is het afgesproken beleid inzake routes als volgt samengevat in een notitie d.d. 29 september 1998 van Maersk Air over de samenwerking met SAS: "SAS zal niet actief zijn op DM's routes vanuit Jutland, en DM zal vanuit Kopenhagen routes kunnen opzetten die SAS niet exploiteert of niet wil exploiteren.

De verdeling van de binnenlandse routes zal worden gerespecteerd [...].".

C. DE SAMENWERKING OP DE AFZONDERLIJKE ROUTES IS RUIMER DAN HETGEEN DE PARTIJEN BIJ DE COMMISSIE HADDEN AANGEMELD

(24) De samenwerking betreft ook een via onderhandelingen totstandgekomen pakket, dat inhoudt dat:

- Maersk Air zich terugtrekt van de routes Kopenhagen-Stockholm en Kopenhagen-Genève, waar het voordien met SAS concurreerde;

- ter compensatie voor Maersk Air's terugtrekking van de route Kopenhagen-Stockholm neemt Maersk Air de route Kopenhagen-Venetië over van SAS (die niet langer op deze route vliegt);

- SAS stopt met vluchten op de route Billund-Frankfurt, en Maersk Air neemt deze route van haar over.

(25) De bezwaren van de Commissie hielden verband met: 1. het algemene beleid inzake routes dat SAS en Maersk Air waren overeengekomen, en 2. de gedragingen van de partijen op de routes Kopenhagen-Stockholm, Kopenhagen-Venetië en Billund-Frankfurt. In de volgende delen is de voor deze routes relevante informatie te vinden.

(26) De Commissie maakte geen bezwaren tegen de gedragingen van de partijen op de route Kopenhagen-Genève. Blijkt uit het dossier van de Commissie weliswaar dat Maersk Air haar concurrentie met SAS op deze route per 27 maart 1999 had stopgezet omdat de partijen (in het kader van het volledige pakket) Maersk Air's terugtrekking waren overeengekomen, toch is Verordening (EEG) nr. 3975/87 enkel van toepassing op het luchtvervoer tussen luchthavens in de EER, en vallen routes tussen een luchthaven in de Gemeenschap en Zwitserland niet onder de toepassing ervan.

V. DE RELEVANTE MARKTEN

A. DE BENADERING VAN DE COMMISSIE BIJ HET OMSCHRIJVEN VAN DE MARKT

(27) In de aanmelding van 8 maart 1999 verklaren de partijen dat de relevante markt die moet zijn van lijnvluchten voor passagiers op de EER-markt. Voorts verklaren ze dat het niet mogelijk is individuele routes of groepen routes af te zonderen en deze afzonderlijk te beoordelen, omdat - vanuit commercieel oogpunt - de samenwerkingsovereenkomst één geheel vormt. Een dergelijke ruime omschrijving lijkt niet passend. Overeenkomstig de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht(9) is het oogpunt van de consument het belangrijkste element dat in aanmerking moet worden genomen bij de omschrijving van de productmarkt.

(28) Om in zaken van luchtvervoer de relevante markt af te bakenen past de Commissie de zogenoemde "punt van herkomst/punt van bestemming"-gecombineerde benadering toe. Met deze benadering moet iedere combinatie van een punt van herkomst en een punt van bestemming worden beschouwd als een afzonderlijke markt vanuit het oogpunt van de consument. Om uit te maken of er sprake is van concurrentie op dergelijke markt, ziet de Commissie naar de verschillende transportmogelijkheden op die markt - dus niet alleen de rechtstreekse vluchten tussen de twee betrokken luchthavens, maar ook de vraag in hoeverre deze rechtstreekse vluchten substitueerbaar zijn met andere alternatieven. Deze alternatieven kunnen rechtstreekse vluchten zijn tussen luchthavens die regio's bedienen die belangrijke overlappingen vertonen met het hinterland van de betrokken luchthavens aan elk van beide uiteinden van de verbinding; indirecte vluchten tussen de betrokken luchthavens, of andere transportmiddelen, zoals het weg-, spoor-, of zeevervoer.

(29) Of een van die alternatieven substitueerbaar is met de rechtstreekse route, is afhankelijk van uiteenlopende factoren, zoals reistijd, de frequentie van de verbindingen en de prijs van de verschillende alternatieven.

(30) Afhankelijk van de verschillende behoeften, onderscheidt de Commissie verbruikers voor wie tijd van belang is, en verbruikers voor wie tijd minder belangrijk is. Voor de eerste groep is tijd de essentie, wat betreft de behoefte om de reistijd tot een minimum te beperken of de behoefte om op een precies tijdstip van de dag te reizen - en niet op enig ander tijdstip - dan wel wat beide behoeften betreft. Ook kan het gebeuren dat bepaalde van deze passagiers voor wie tijd van belang is, op korte termijn voor een vlucht willen boeken of dat ze flexibiliteit eisen (de mogelijkheid om één vlucht te missen en te boeken voor de volgende). Dit soort passagiers is bereid een toeslag te betalen indien aan hun eisen wordt voldaan. Daarentegen hebben voor passagiers bij wie tijd minder belangrijk is, besparingen op de prijs van de reis voorrang op tijdsbeperkingen.

(31) Het onderscheid tussen zakelijke en toeristische passagiers valt niet samen met het verschil tussen passagiers voor wie tijd wel en voor wie tijd minder van belang is. Zo zullen bijvoorbeeld toeristen die een weekend- of citytrip maken, niet een groot deel van hun vrije tijd willen besteden aan reizen met een transportmiddel dat de reis langer doet duren.

B. DE GETROFFEN RELEVANTE MARKTEN

Kopenhagen-Stockholm

(32) De route Kopenhagen-Stockholm wordt gekenmerkt door het feit dat het een verbinding:

- over korte afstand is (vluchtduur 1.20 u),

- met een grote frequentie is (meer dan 18 vluchten per dag in elke richting), en

- een groot aantal passagiers ervan gebruikmaken (circa 1 miljoen per jaar).

(33) Om de relevante markt vast te stellen moet de Commissie rekening houden met de alternatieven die zowel passagiers voor wie tijd van belang is als passagiers voor wie dat niet het geval is, beschouwen als passende alternatieven voor de rechtstreekse vlucht. In die verband dient ook de Øresund-verbinding die in juli 2000 tot stand kwam, in aanmerking te worden genomen.

a) De opening van de Øresund-verbinding tussen Denemarken en Zweden, bood nieuwe mogelijkheden om tussen Kopenhagen en Stockholm te reizen. Momenteel zijn de alternatieven voor de rechtstreekse vlucht tussen Kopenhagen en Stockholm de volgende:

- met de trein reizen tussen Kopenhagen en Stockholm. De treinreis duurt vijfenhalf uur;

- over de weg: de afstand tussen beide steden bedraagt circa 650 km en kan worden afgelegd in gemiddeld zevenenhalf uur;

- een andere mogelijkheid bestaat erin om van Kopenhagen naar de luchthaven van Malmö te reizen en daar het vliegtuig naar Stockholm te nemen. Het eerste deel van de reis zou met de auto zo'n 45 minuten duren en minder dan een uur met het openbaar vervoer (met de trein naar Malmö en vandaar de bus naar de luchthaven). Voor het tweede deel van de reis (de vlucht Malmö-Stockholm) zijn er twee luchtvaartmaatschappijen op die route actief: SAS en Braathens. Momenteel vliegt SAS met 19 frequenties op de luchthaven Arlanda (1.10 u) en vliegt Braathens met 12 frequenties op de luchthaven Bromma (1.05 u).

Te verwachten valt dat het vervoer met de trein een alternatief is voor passagiers voor wie tijd minder belangrijk is; de treinreis verbindt de beide stations in het centrum van de stad, terwijl bij de duur van 1.20 u van de rechtstreekse vlucht nog eens de tijd moet worden geteld voor het inchecken en het reizen van en naar de luchthavens aan begin en eind van de route.

De vlucht van/naar Malmö kan een alternatief zijn voor bepaalde reizigers voor wie tijd minder belangrijk is, ook al houdt dit het ongemak in dat de reis in diverse stukken moet worden opgesplitst en dat passagiers die vertrekken vanuit Kopenhagen, een biljet moeten boeken vanuit een ander land.

Daarentegen zorgt de duur van de reis over de weg ervoor dat dit geen echt comfortabel alternatief is, zodat deze mogelijkheid enkel als substitueerbaar voor de rechtstreekse luchtverbinding kan gelden in de ogen van reizigers voor wie tijd minder belangrijk is.

Wat betreft de reizigers voor wie tijd wel belangrijk is, is de Commissie van oordeel dat geen van bovengenoemde alternatieven, substitueerbaar is met het comfort van de rechtstreekse vlucht, vooral rekening houdend met de betrekkelijk beperkte duur van de vlucht (1.20 u) en het grote aantal vluchtfrequenties dat er op de route Kopenhagen-Stockholm beschikbaar is. In vergelijking met de duur van de rechtstreekse vlucht Kopenhagen-Stockholm, maakt de extra-tijd die nodig is om van/naar de luchthaven van Malmö te reizen, de vlucht tussen Malmö en Stockholm tot een weinig aantrekkelijk alternatief voor reizigers die tussen beide hoofdsteden reizen en voor wie tijd belangrijk is.

b) De Øresund-verbinding bestond nog niet toen Maersk Air zich in maart 1999 terugtrok van de route Kopenhagen-Stockholm, en a fortiori niet toen SAS en Maersk Air afspraken maakten dat Maersk Air zich van deze route zou terugtrekken. Zoals infra in punt 50 aangegeven, zijn bewijzen voorhanden van deze overeenkomst vanaf 5 september 1998. Tussen deze data en de openstelling van de Øresund-verbinding op 1 juli 2000, moest, naast het vervoer over land of in de lucht (vanaf Malmö), ook een tocht over zee worden gemaakt. Daarom is de Commissie van oordeel dat de reizigers voor wie tijd van belang is, niet over substitueerbare alternatieven beschikten voor de rechtstreekse vlucht.

Vóór de openstelling van de Øresund-verbinding beschikten reizigers voor wie tijd minder belangrijk is, over verschillende mogelijkheden, zoals de combinatie van een overtocht over zee naar Malmö en een treinreis naar Stockholm (geraamde totale reistijd 5.45 u). Een tweede, minder aantrekkelijke mogelijkheid was de trein nemen van Kopenhagen naar Stockholm, via Helsingør/Helsingborg, de havens op de Deense en Zweedse kust (6.52 u voor een trein overdag en 8.42 u voor de nachttrein).

(34) Om deze redenen is de Commissie van oordeel dat er een markt bestaat voor lijnvluchten met het oog op het vervoer tussen Kopenhagen en Stockholm van reizigers voor wie tijd belangrijk is.

Kopenhagen-Venetië

(35) De partijen wijzen erop dat het toeristische verkeer op deze route aanzienlijk is (40-50 % van het aantal passagiers) en dat lijnvluchten naar Milaan en Bologna en chartervluchten naar Verona alternatieven kunnen vormen voor rechtstreekse vluchten.

(36) Volgens de Commissie komt geen van deze alternatieven in aanmerking voor reizigers voor wie tijd belangrijk is(10); dezen zouden niet eerst naar Milaan vliegen (op zo'n 250 km van Venetië) of Bologna (op zo'n 150 km afstand) om dan de trein naar Venetië te nemen. Het is ook weinig waarschijnlijk dat dit soort reizigers een chartervlucht zou nemen.

(37) Om deze redenen is de Commissie van oordeel dat er een markt bestaat voor lijnvluchten met het oog op het vervoer tussen Kopenhagen en Venetië van reizigers voor wie tijd belangrijk is.

Billund-Frankfurt

(38) Volgens de door de partijen verstrekte inlichtingen zou ongeveer driekwart van de passagiers van en naar Frankfurt een aansluitende vlucht hebben in Frankfurt. Voor deze passagiers betekent de toepassing van de "punt van herkomst/punt van bestemming"-benadering dat voor hen niet Frankfurt de stad van herkomst/bestemming is, maar wel de stad waarvoor ze een aansluitende vlucht hebben. Zo is de stedencombinatie voor passagiers op de route Billund-Frankfurt die in Frankfurt een aansluitende vlucht naar Tokio nemen, Billund-Tokio. Voor deze stedencombinatie beschikken passagiers over andere alternatieven via andere Europese luchthavens. Zelfs in dit geval is het zeer waarschijnlijk dat het eerste/laatste deel van de vlucht (van/naar Billund) wordt verzorgd door Maersk Air, omdat Maersk Air de belangrijkste luchtvaartmaatschappij is op de route van/naar Billund.

(39) Wat punt-tot-punt-reizigers betreft, is de afstand tussen Billund en Frankfurt (zo'n 725 km) te groot voor een reis over de weg (7-8 uur) of per spoor(11) (8.30 u met de nachttrein en 10.30 u overdag) om als comfortabele alternatieven voor het luchtvervoer te kunnen worden beschouwd, zelfs door reizigers voor wie tijd minder belangrijk is. Daarnaast zijn aansluitende vluchten op deze korteafstandroute geen realistische optie, tenminste voor reizigers voor wie tijd belangrijk is. Wat betreft passagiers voor wie tijd minder belangrijk is, beschikt de Commissie niet over bewijsmateriaal dat alternatieve verbindingen van concurrerende luchtvaartmaatschappijen daadwerkelijk worden gebruikt door deze categorie passagiers.

(40) Om deze redenen is de Commissie van oordeel dat er een markt bestaat voor lijnvluchten met het oog op het vervoer tussen Billund en Frankfurt van reizigers, zowel voor reizigers voor wie tijd belangrijk is als voor reizigers bij wie dat minder het geval is.

De overeenkomst treft een groot, doch onbepaald aantal routes van en naar Kopenhagen en Billund

(41) Kopenhagen en Billund zijn de twee belangrijkste Deense luchthavens. Aangezien Maersk Air met SAS heeft afgesproken om vanaf Kopenhagen alleen routes op te zetten met de instemming van SAS, worden alle routes van/naar Kopenhagen door de overeenkomst getroffen.

(42) Omgekeerd worden ook alle routes vanuit Jutland getroffen door de overeenkomst, omdat SAS ermee instemde niet op de routes van Maersk Air vanuit Jutland actief te zijn. In de praktijk worden alle routes van/naar Billund getroffen door de overeenkomst: a) omdat SAS zich terugtrok van Billund (gevolg gevend aan de vraag van Maersk Air dat "SAS zich terugtrekt van Billund en de toekomstige ontwikkeling ervan aan ons overlaat"); b) omdat de enige route waarbij SAS vanuit Jutland vliegt, de route Aarhus-Londen is, die zij reeds exploiteerde vóór de samenwerkingsovereenkomst werd afgesloten; c) omdat sinds de inwerkingtreding van de overeenkomst, alleen Maersk Air nieuwe routes heeft opgezet vanaf Billund (zoals de route Billund-Dublin), en d) omdat SAS duidelijk geen nieuwe route wilde opzetten vanaf Billund indien Maersk Air deze wilde exploiteren (Maersk Air zou zich beroepen op de symmetrie met de overeenkomst voor Kopenhagen, die niet alleen betrekking heeft op de routes die SAS exploiteert, maar ook op al die routes welke deze wil gaan exploiteren).

(43) Om deze redenen treft de samenwerking een groot, doch onbepaald aantal markten voor het binnenlandse en internationale vervoer van reizigers met lijnvluchten van/naar Kopenhagen en van/naar Billund.

De binnenlandse routes

(44) Wat de binnenlandse routes in Denemarken betreft, zijn er sinds de openstelling van de Grote Belt tussen Kopenhagen en Jutland voor spoorverkeer (1997) en wegverkeer (1998) over de weg en per spoor comfortabele alternatieven tot stand gekomen voor het luchtvervoer op de routes Kopenhagen-Billund en Kopenhagen-Esbjerg. Sinds de openstelling van de Grote Belt-verbinding is het aantal vliegtuigpassagiers tussen Kopenhagen en het westen van Denemarken gehalveerd ten opzichte van de periode vóór de totstandkoming van de Grote Belt-verbinding. Deze beide routes maken dus deel uit van een ruimere transportmarkt. Evenmin vormt de route Aalborg-Billund een afzonderlijke markt, aangezien alle passagiers op deze route (207 km over de weg, 2.46 u met het openbaar vervoer over de weg) aansluiting hebben op/van internationale vluchten en deze route niet beschikbaar is voor rechtstreekse passagiers.

(45) Daarentegen zijn er geen comfortabele substituten voor luchtvervoer tussen Kopenhagen en het eiland Bornholm, tenminste voor passagiers voor wie tijd belangrijk is. Bornholm ligt zo'n 30 km voor de Zweedse kust en is een populaire bestemming bij toeristen. Het kortste alternatief voor luchtvervoer tussen Kopenhagen en Bornholm (over land(12) en een snelle veerboot) bedraagt momenteel zo'n drie uur. Dit verbeterde alternatief voor luchtvervoer was echter nog niet voorhanden toen de partijen onderhandelden over hun samenwerking (in 1998) of toen ze de samenwerkingsovereenkomst aanmeldden. Vóór de openstelling van de Øresund-verbinding tussen Kopenhagen en de Zweedse kust in juli 2000 waren de alternatieven voor luchtvervoer een rechtstreekse veerdienst tussen Kopenhagen en Bornholm (die zo'n zes uur duurde) of reizen via Zweden (veerdienst tussen Dragør en Limhamn, waarna een reis over de weg in Zweden - met de eigen auto of met de snelle busverbinding(13), plus een veerdienst tussen Ystad en Bornholm). In dit geval duurde het minstens vijf uur om van Kopenhagen naar Bornholm te reizen, of omgekeerd. Het gemak van de dertig minuten durende vlucht valt niet te vergelijken met de combinatie van de reis over de weg en de zeeverbinding. Het feit dat de partijen de omvang van de route ramen op zo'n 180000 passagiers per jaar - op een bevolking van zo'n 45000 mensen - is een argument ten gunste van deze stelling. Bijgevolg bestaat er een afzonderlijke markt voor luchtvervoer tussen Kopenhagen en Bornholm, minstens wat betreft passagiers voor wie tijd belangrijk is.

VI. DE POSITIE VAN DE PARTIJEN OP DE MARKTEN EN HUN GEDRAGINGEN

A. DE ROUTES KOPENHAGEN-STOCKHOLM (CPH-STO) EN KOPENHAGEN-VENETIË (CPH-VCE)

(46) De route Kopenhagen-Stockholm is een belangrijke route, met zo'n één miljoen passagiers per jaar. Op 27 maart 1999 - de dag vóór de samenwerkingsovereenkomst tussen SAS en Maersk Air in werking trad - zette Maersk Air de exploitatie van deze route stop. Tot dan toe had Maersk Air deze route geëxploiteerd in codesharing met Finnair (die ook actief was op deze route). Maersk Air zette ook haar codesharing met Alitalia en Swissair stop (die niet op deze route actief waren).

SAS profiteerde van het feit dat Maersk Air zich terugtrok van de route Kopenhagen-Stockholm

(47) De onderstaande tabel geeft een beeld van de marktaandelen en de frequenties van de maatschappijen die actief zijn op de route Kopenhagen-Stockholm; het betreft een vergelijking van de gegevens van het jaar vóór de inwerkingtreding van de samenwerkingsovereenkomst met het jaar nadien.

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(48) In mei 2000 trok Finnair zich terug van deze route. Het huidige marktaandeel van SAS op de route Kopenhagen-Stockholm wordt dus geraamd op [...] %.

De route Kopenhagen-Stockholm was een kernelement bij de onderhandelingen van SAS en Maersk Air en de terugtrekking door Maersk Air van deze route was met SAS onderhandeld

(49) Volgens de uitleg van de partijen had de joint-ventureovereenkomst die Maersk Air met Finnair had gesloten - en waardoor Maersk Air in april 1997 op deze route begon te vliegen - een aanvankelijke looptijd van twee jaar. Deze termijn liep af op 27 maart 1999, op het eind van de winterperiode. Maersk Air noemt de in 1997 en 1998 op deze route gemaakte verliezen als de reden waarom zij de exploitatie stopzette en de overeenkomst niet verlengde.

(50) Eén van de doelstellingen van de bij de beschikking van de Commissie van 9 juni 2000 gelastte verificaties was precies inlichtingen te verkrijgen over de redenen die Maersk Air ertoe aan hadden gezet zich terug te trekken van de route Kopenhagen-Stockholm. Uit de tijdens de verificaties verkregen documenten blijkt hoe de onderhandelingen over de route Kopenhagen-Stockholm verliepen.

a) In een vroeg stadium van de onderhandelingen (januari 1998) wilde Maersk Air op de route Kopenhagen-Stockholm tot codesharing komen met SAS en wilde zij 50 % van de gezamenlijke SAS/Maersk Air-activiteiten:

">RUIMTE VOOR DE TABEL>"

(derde alinea van het memorandum van 8 januari 1999 met als titel "Bijeenkomst met SAS op 12 januari 1998").

Uiteindelijk geraakten SAS en Maersk Air het echter niet eens over de codesharing en de 50-50-verdeling die Maersk Air aanvankelijk gewild had.

b) In een later stadium van de onderhandelingen (mei 1998) voerden SAS en Maersk Air onderhandelingen op voorwaarde dat Maersk Air viermaal per dag (een- of tweemaal tijdens weekends) op de route zou vliegen en dat ze de samenwerking met Finnair, Alitalia en Swissair zou stopzetten. Het standpunt van SAS, waarmee Maersk Air akkoord ging, werd op 25 mei 1998 als volgt beschreven:

"DM kan 4 keer/werkdag + 1-2 keer/dag tijdens weekends vliegen op CPH-STO ... tijdens piekuren, en de partners zullen het vluchtschema coördineren en de totale capaciteit aanpassen aan de markt.

...

DM geeft de samenwerking met Finnair, Alitalia en Swissair op voor CPH-STO ...".

(Status report van 25 mei 1998).

c) Op 5 september 1998 waren Maersk Air en SAS het erover eens dat Maersk Air vanaf 28 maart 1999 niet meer zou vliegen op de route Kopenhagen-Stockholm:

"Routenetwerk

Omdat codesharing en deelneming Maersk Air in Eurobonus op CPH-STO als onmogelijk wordt beschouwd, minstens in fase 1 (zomer 1999 tot winter 1999/2000) en mogelijk voor een langere periode, en omdat er een belangrijk risico is van EU-onderzoek/-eisen in verband met samenwerking tussen Maersk Air en SAS indien alle elementen uit de mondelinge beginselovereenkomst (tussen [vertegenwoordigers van Maersk Air en SAS]) in één ruk worden uitgevoerd vanaf de zomer 1999, komen wij in beginsel overeen bepaalde delen van de mondelinge beginselovereenkomst aan te passen (...).

Daarom bestaan er momenteel afspraken over het volgende:

a) Maersk Air zet vluchten op CPH-STO en CPH-GVA stop per 28 maart 1999.".

(Status report van 5 september 1998).

d) In latere documenten wordt bevestigd dat de terugtrekking door Maersk Air van de route Kopenhagen-Stockholm was afgesproken met SAS. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een notitie van 29 september 1998 over de samenwerking tussen SAS en Maersk Air: "Definitieve overeenstemming is nu met SAS bereikt over de inhoud van een toekomstige samenwerkingsovereenkomst. Deze overeenkomst (...) heeft de volgende inhoud:

...

Per 1 april 1999 zal DM op de in bijlage 1 genoemde routes vliegen. (...)".

In bijlage 1 is bepaald:

">RUIMTE VOOR DE TABEL>".

(51) In ieder geval kwam de overeenkomst van SAS met Maersk Air - waarbij Maersk Air niet langer actief zou zijn op de route Kopenhagen-Stockholm - er vóór Maersk Air nog maar begonnen was te onderzoeken welke maatregelen eventueel moesten worden genomen om de verliezen die zij op die route leed, te verminderen. Op 28 oktober 1998 - meer dan anderhalve maand nadat het topmanagement van Maersk Air met SAS een overeenkomst had bereikt over de terugtrekking van Maersk Air - was de boekhoudafdeling van Maersk Air nog de financiële gevolgen aan het berekenen van drie alternatieve opties (1 "basislijn", dus geen veranderingen; 2 "verminderd programma", met een inkrimping van de frequentie, en 3 "terugtrekking"), met dien verstande dat de voorkeur uitging naar optie 2. Optie 2 werd inderdaad vanaf januari 1999 door Maersk Air ten uitvoer gelegd en diende als een overgangsfase voor de terugtrekking van die route.

Maersk Air vroeg (en kreeg) van SAS een compensatie voor het opgeven van de route Kopenhagen-Stockholm

(52) Maersk Air onderhandelde met SAS over een compensatie voor het opgeven van de route Kopenhagen-Stockholm:

"...

e) Maersk Air zal een nieuwe route opzetten vanaf CPH als 'compensatie' voor het opgeven van CPH-STO (met 24 retourvluchten per week, zoals aanvankelijk afgesproken). Er is nog geen afspraak over welke routes SAS aan Maersk Air zal overdragen door deze route op te geven en ons toe te staan er ten volle actief te zijn. Wij willen CPH-ROM, maar SAS wil ons zwakkere routes geven (CPH-HAM, CPH-Venetië, CPH-Bologna).".

(Status report van 5 september 1998).

(53) Uit de tijdens de verificatie verkregen documenten blijkt dat de keuze van de compensatieroute in detail werd besproken, zowel tussen Maersk Air en SAS als intern binnen de betrokken ondernemingen. Zo voorzagen de partijen dat de berekening van de compensatie

"op verschillende manieren kan gebeuren, zoals bijvoorbeeld een combinatie van het aantal passagiers en opbrengststructuur, en het feit dat DM weg zou blijven van STO en OSL [Oslo], werd geraamd, op basis van het bekende passagiersvolume en de mogelijkheid van een prijsstijging met 100 DKK, als resulterend in jaarlijkse aanvullende inkomsten van zo'n [...] miljoen DKK [dus jaarlijkse aanvullende inkomsten van [...] miljoen EUR].

...

[Een vertegenwoordiger van SAS] verklaarde dat SK [SAS] geen problemen zou hebben met het opgeven van BLQ [Bologna], VCE [Venetië] en HAM [Hamburg] ...".

(Notulen van de bijeenkomst van de groep projectmanagers (SAS/Maersk Air) van 25 augustus 1998).

De route Kopenhagen-Venetië

(54) Een van de mogelijkheden voor compensatie waarvan sprake was op de bijeenkomst van de groep projectmanagers van 25 augustus 1998 en in het status report van 5 september 1998, was de route Kopenhagen-Venetië. Tot 28 maart 1999 was SAS de enige luchtvaartmaatschappij welke op die route actief was. In de informatie die de Commissie werd meegedeeld vóór de verificatie plaatsvond, verklaart SAS haar terugtrekking van de route Kopenhagen-Venetië doordat deze route te "dun" was voor een luchtvaartmaatschappij met veel kosten zoals SAS, om een levensvatbare exploitatie veilig te stellen. SAS verklaarde ook dat zij in 1997 en 1998 op deze route verliezen had geleden en dat deze verliezen kenmerkend waren geweest sinds zij in 1992 op deze route was begonnen te vliegen.

Maersk nam de route op 28 maart 1999 van SAS over, en sindsdien is Maersk Air als enige luchtvaartmaatschappij op deze route actief.

In een intern document van Maersk Air d.d. 29 september 1998 is de overeenkomst betreffende de route Kopenhagen-Venetië (de datum voor de overschakeling is echter vier dagen later - 1 april 1999) als volgt vastgelegd:

"Deze overeenkomst [van SAS/Maersk Air] heeft de volgende inhoud:

...

SAS stopt met vluchten (...) Kopenhagen-Venetië per 1 april 1999.

(...)

Nadien worden de volgende aanpassingen van DM-routes verwacht (...)

1 april 1999: Kopenhagen-Venetië met SAS-codesharing vanaf 1 november 1999.".

(Notitie van Maersk Air over de samenwerking met SAS d.d. 29 september 1998).

B. DE ROUTE BILLUND-FRANKFURT (BLL-FRA)

(55) Uit de aanmelding en de aansluitende correspondentie blijkt dat SAS en Maersk Air in de periode 1997-1998 de enige maatschappijen op deze route waren. De partijen waren elkaars concurrenten op deze route tot 3 januari 1999, toen SAS zich terugtrok en Maersk Air als de enige luchtvaartmaatschappij op deze route overbleef. Maersk Air heeft 18 frequenties per week. Ongeveer driekwart van de passagiers van en naar Frankfurt hebben een aansluiting in Frankfurt.

(56)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(57) Aanvankelijk betoogde SAS dat zij eenzijdig had besloten zich terug te trekken van deze route om financiële redenen (in 1997 en 1998 had zij namelijk verliezen geleden).

(58) Uit de documenten die werden verkregen tijdens de verificatie, blijkt evenwel dat de terugtrekking door SAS van de route Billund-Frankfurt de uitkomst was van onderhandelingen met Maersk.

a) In de initiële fase van de onderhandelingen (januari 1998) was een van de eisen van Maersk Air aan SAS dat "SAS zich terugtrekt van Billund en de toekomstige ontwikkeling ervan aan ons overlaat".

b) Tegen 5 september 1998 waren de partijen het erover eens geraakt dat SAS haar vluchten op deze route zou stopzetten:

"(...) Daarom bestaan er momenteel afspraken over het volgende:

c) SAS stopt met vluchten BLL-FRA [...] tegen uiterlijk 28 maart 1999 (SAS heeft te kennen gegeven er belang bij te hebben dat dit vanaf de winter 1998/1999 gebeurt).".

(Status report van 5 september 1998, sub j)).

c) Op 14 september 1998 gaf Maersk Air aan SAS haar wens te kennen dat SAS zich zou terugtrekken uit Frankfurt vóór het begin van het zomerseizoen 1999. Deze terugtrekking werd omschreven als onderdeel van een "pakketoplossing" waarbij timing van terugtrekking en inbedrijfneming van cruciaal belang was:

"Compenserende routes

[Een vertegenwoordiger van Maersk Air] vatte positie DM als volgt samen: i) dit was een 'pakketoplossing' en de timing was cruciaal; ii) het zou voor SK het beste zijn zich van BLL-FRA en BLL-OSL terug te trekken vanaf de winter 1998/1999 - dus een half jaar vóór fase 1; iii) DM zou zich terugtrekken van CPH-GVA en CPH-STO vanaf de zomer 1999; iv) DM zou een dienst CPH-VCE beginnen aan te bieden vanaf de zomer 1999 (...).".

(Notulen van de bijeenkomst van de groep projectmanagers die op 14 september 1998 plaatsvond in Kopenhagen, punt 5).

d) Tegen 29 september 1998 was een akkoord bereikt dat "SAS stopt met vluchten Billund-Frankfurt (...) vanaf 1 januari 1999".

(Notitie van Maersk Air over de samenwerking met SAS van 29 september 1998).

VII. ARTIKEL 81, LID 1, VAN HET EG-VERDRAG

(59) Door artikel 81, lid 1, van het Verdrag worden als onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in het verdelen van markten.

(60) Door artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst worden als onverenigbaar met de werking van de overeenkomst verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke het handelsverkeer tussen de overeenkomstsluitende partijen ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op het door de overeenkomst bestreken grondgebied wordt verhinderd, beperkt of vervalst, en met name die welke bestaan in het verdelen van markten.

In deze beschikking dienen alle verwijzingen naar artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag ook te worden verstaan als verwijzingen naar artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst.

A. OVEREENKOMST TUSSEN ONDERNEMINGEN

(61) Maersk Air en SAS zijn ondernemingen in de zin van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag.

(62) Maersk Air en SAS zijn overeengekomen dat SAS niet actief zou zijn op routes van Maersk Air vanuit Jutland (waar Billund ligt) en dat Maersk Air vanuit Kopenhagen geen routes zou kunnen opzetten die SAS exploiteerde of wilde exploiteren. De overeenkomst omvatte ook een verplichting voor de partijen om de verdeling van de binnenlandse routes in acht te nemen.

(63) Daarenboven zijn Maersk Air en SAS overeengekomen dat:

- Maersk Air vanaf 28 maart 1998 zou stoppen met vluchten tussen Kopenhagen en Stockholm en voor deze terugtrekking een compensatie zou ontvangen;

- ter compensatie SAS haar activiteiten op de route Kopenhagen-Venetië zou stopzetten eind maart/begin april 1999 en Maersk Air op hetzelfde moment op die route actief zou gaan worden;

- SAS haar vluchten op de route Billund-Frankfurt in januari 1999 zou stopzetten.

(64) De partijen hebben aanvankelijk betoogd dat de terugtrekking door Maersk Air van de route Kopenhagen-Stockholm en de terugtrekking van SAS op de routes Kopenhagen-Venetië en Billund-Frankfurt eenzijdig genomen besluiten waren. Meer bepaald heeft:

a) Maersk Air erop gewezen dat eind 1997 al duidelijk was dat de resultaten voor de route Kopenhagen-Stockholm teleurstellend waren en dat, zoals aangegeven in het maandrapport voor de Maersk Air-groep over december 1997, de dominerende positie van SAS op feeder-vervoer naar en van Kopenhagen, gecombineerd met de loyauteit van passagiers aan het FFP van SAS de redenen voor dit slechte resultaat waren. Voorts wees Maersk Air erop dat zij (in een faxbericht van 23 september 1998) haar grote bezorgdheid aan Finnair had kenbaar gemaakt over de zwakke economische resultaten van de route tot dan toe. Bij diezelfde gelegenheid schreef Maersk Air aan Finnair dat Maersk Air verplicht zou zijn een grondige evaluatie uit te voeren over de voortzetting van de activiteiten op de route in de periode na de winter van 1998/1999. Op 26 november 1998 deelde Maersk Air ten slotte aan Finnair haar besluit mede om de exploitatie van de route stop te zetten per 27 maart 1999;

b) SAS betoogt dat de voortzetting van de exploitatie van de route Kopenhagen-Stockholm door Maersk Air voordelig zou zijn geweest voor SAS, omdat deze route een van de grootste routes van SAS is qua aantallen passagiers, die worden getroffen door een ongewenst hoog aantal cabinefactoren. Ondanks een dagelijkse frequentie van zo'n twintig vluchten in iedere richting had SAS op deze route toch te maken met belangrijke knelpunten. Wanneer Maersk Air als concurrent actief zou blijven, zou zulks SAS geholpen hebben te voldoen aan fluctuaties aan de vraagzijde, doordat SAS in situaties van grote vraag de passagiers met de goedkoopste biljetten kon doorverwijzen naar de concurrent. SAS betoogde ook dat zij zich terugtrok van de routes Kopenhagen-Venetië en Billund-Frankfurt omdat zij op deze routes verliezen leed.

(65) De Commissie trekt de onbevredigende prestatie van Maersk Air of SAS op de routes waarvan ze zich hebben terugtrokken, niet in twijfel. Uit de feiten blijkt evenwel dat deze terugtrekkingen er kwamen na afspraken tussen SAS en Maersk Air, en dat ze ten uitvoer werden gelegd overeenkomstig afspraken van de partijen. SAS en Maersk Air besloten, na de ontvangst van de mededeling van punten van bezwaar, de feiten niet te betwisten, net zomin als de beoordeling van de Commissie dat de partijen afspraken hadden gemaakt over het supra beschreven in en uit bedrijf nemen van routes.

(66) Wat meer bepaald de route Kopenhagen-Stockholm betreft, blijkt uit de feiten dat - ondanks de verklaring van Maersk Air in haar faxbericht aan Finnair van 23 september 1998 dat Maersk Air een grondige evaluatie zou uitvoeren van de voortzetting van de activiteiten op de route in de periode na de winter 1998/1999 - Maersk Air en SAS al op 5 september 1998 waren overeengekomen dat Maersk Air haar vluchten op de route zou stopzetten per 28 maart 1999. Maersk Air had dus met SAS afgesproken dat zij zich zou terugtrekken van de route Kopenhagen-Stockholm zonder de "grondige economische evaluatie" te hebben uitgevoerd waarvan sprake in het faxbericht van 23 september 1998.

(67) Evenmin kan het argument van SAS dat het in haar belang geweest zou zijn dat Maersk Air met haar zou blijven concurreren op de route Kopenhagen-Stockholm om de pieken in de vraag op te vangen, worden aanvaard als bewijs dat er geen afspraken waren gemaakt. Primo leidt de Commissie het bestaan van een overeenkomst niet af uit het feit dat Maersk Air zich van de route terugtrok. Precies om na te gaan of het besluit tot terugtrekking eenzijdig was genomen dan wel in onderlinge afspraak, heeft de Commissie besloten verificaties uit te voeren, en de tijdens de verificaties verkregen documenten bewijzen juist dat de partijen hadden afgesproken dat Maersk Air zich van deze route zou terugtrekken bij het eind van het winterseizoen 1998/1999. Secundo kwam de terugtrekking van Maersk Air aan SAS ten goede, aangezien het marktaandeel van SAS daardoor steeg van [...] % (in het jaar vóór de inwerkingtreding van de samenwerkingsovereenkomst) tot [...] % (het jaar nadien). Tertio bewijst de stijging van het marktaandeel dat SAS de gestegen vraag op kon vangen, ten opzichte van de situatie die bestond vóór de overeenkomst met Maersk Air. Quarto, waren de partijen zelf, zoals blijkt uit de notulen van de bijeenkomst van de groep van projectmanagers d.d. 25 augustus 1998 (zie supra overweging 53), van mening dat SAS aanzienlijke extra-inkomsten zou behalen dankzij de terugtrekking van Maersk Air van de route Kopenhagen-Stockholm.

(68) Het feit dat Maersk Air verliezen leed op een bepaalde route, doet niet terzake bij het aanmerken van de gedragingen van de partijen als een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1. Daarenboven gelooft de Commissie niet dat de verliezen die Maersk Air op de route Kopenhagen-Stockholm maakte, noodzakelijk ertoe hadden geleid dat de onderneming zich van die route terugtrok. Zelfs in het geval van verliezen op een bepaalde route, leert de ervaring dat terugtrekking niet de enige optie is: een luchtvaartmaatschappij kan besluiten een verliesgevende route te blijven exploiteren, om redenen die verband houden met de algemene winstgevendheid van het netwerk. In de onderhavige zaak werd Maersk Air door de overeenkomst met SAS van 5 september 1998 verplicht zich terug te trekken, en werden andere maatregelen uitgesloten.

B. DE OVEREENKOMSTEN STREKKEN ERTOE OF HEBBEN TEN GEVOLGE DAT DE MEDEDINGING WORDT VERHINDERD, BEPERKT OF VERVALST (VERDELEN VAN MARKTEN)

(69) Door de overeenkomsten worden markten verdeeld tussen SAS en Maersk Air. Overeenkomsten inzake marktverdeling zijn uitdrukkelijk vermeld in artikel 81, lid 1, onder c), als een voorbeeld van overeenkomsten die onder de toepassing van artikel 81, lid 1, vallen.

Primo hebben de partijen een algemene overeenkomst voor de verdeling van markten gesloten, waarbij SAS niet actief kon zijn op de routes van Maersk Air van/naar Jutland en Maersk Air geen concurrerende diensten vanuit Kopenhagen op de routes mocht opzetten die SAS exploiteerde of wilde exploiteren. Ook hebben de partijen afspraken gemaakt over de verdeling van de binnenlandse routes.

Secundo hebben de partijen specifieke marktverdelingsovereenkomsten gesloten ten aanzien van afzonderlijke routes. Met name zijn de partijen overeengekomen dat: a) Maersk Air vanaf 28 maart 1998 zou stoppen met vluchten tussen Kopenhagen en Stockholm en dat zij voor deze terugtrekking een compensatie zou ontvangen; b) SAS, ter compensatie, haar activiteiten op de route Kopenhagen-Venetië eind maart/begin april 1999 zou stopzetten en dat Maersk Air op hetzelfde moment op die route actief zou gaan worden, en c) SAS haar vluchten op de route Billund-Frankfurt in januari 1999 zou stopzetten.

(70) Deze specifieke overeenkomsten werden door SAS en Maersk Air evenwel beschouwd als onderdeel van een "pakket", waarbij timing van het in- en uit bedrijf nemen van routes van cruciaal belang was.

(71) Juist door hun aard strekken deze overeenkomsten inzake marktverdeling ertoe de mededinging te beperken. Mitsdien vallen ze onder het verbod van artikel 81, lid 1.

(72) Is het zo dat de vaststelling dat een overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken, toereikend is om deze overeenkomst onder de toepassing van artikel 81, lid 1, te laten vallen, toch hebben deze overeenkomsten ook ten gevolge dat ze de mededinging aanmerkelijk beperken. De gevolgen voor de markt zijn evenwel niet steeds dezelfde. De feitelijke concurrentie werd beperkt op de routes Kopenhagen-Stockholm en Billund-Frankfurt, terwijl op de route Kopenhagen-Venetië de potentiële concurrentie werd beperkt. De algemene overeenkomst inzake marktverdeling beperkt ook de potentiële concurrentie tussen de partijen.

a) Doordat Maersk Air zich terugtrok van de route Kopenhagen-Stockholm en SAS dit deed voor de route Billund-Frankfurt, werd de feitelijke concurrentie uitgeschakeld omdat zowel SAS en Maersk Air op deze routes actief waren vóór de inwerkingtreding van de overeenkomst:

- vóór de inwerkingtreding van de samenwerkingsovereenkomst tussen SAS en Maersk Air, had SAS al een marktaandeel van [...] % op de route Kopenhagen-Stockholm. De enige concurrerende activiteiten waren: 1. die van Finnair en Maersk Air die in codesharing vlogen en samen een marktaandeel hadden van [...] %, en 2. die van TAP, welke symbolisch aanwezig is met een aandeel van naar raming 2,1 %(14).

Als gevolg van de overeenkomst trok Maersk Air zich van deze route terug. SAS verruimde haar marktaandeel tot meer dan [...] %, terwijl het marktaandeel van Finnair daalde tot [...] % en de aanwezigheid van TAP symbolisch bleef (naar raming 2,8 %);

- wat de route Billund-Frankfurt betreft, waren SAS en Maersk Air de enige maatschappijen die in 1997 en 1998 op die route actief waren. Maersk Air had een marktaandeel van [...] % en SAS had, samen met Lufthansa (waarmee SAS in codesharing werkte), een marktaandeel van [...] %. In 1998 waren er [...] passagiers op deze route en in 1999 waren dat er [...].

Na de overeenkomst met Maersk Air, trok SAS zich terug van deze route, die thans alleen door Maersk Air wordt geëxploiteerd.

b) SAS was de enige luchtvaartmaatschappij die actief was op de route Kopenhagen-Venetië - tot de inwerkingtreding van de samenwerkingsovereenkomst. Vanaf dat moment trok SAS zich terug en bleef Maersk Air als enige luchtvaartmaatschappij op die route over. De marktsituatie veranderde niet, omdat vóór de overeenkomst één luchtvaartmaatschappij een marktaandeel van 100 % had en nà de overeenkomst een andere luchtvaartmaatschappij eveneens een marktaandeel van 100 % had. Toch werd de potentiële concurrentie beperkt omdat zonder deze overeenkomst SAS en Maersk Air op deze route met elkaar hadden kunnen concurreren. Het feit dat deze route betrekkelijk "dun" was (zo'n [...] passagiers in 1998), doet niets af aan deze conclusie, omdat de partijen met elkaar concurreerden op de route Billund-Frankfurt, die op datzelfde moment (1998) nog iets "dunner" was.

SAS kon na haar terugtrekking niet meer op de route Kopenhagen-Venetië gaan vliegen, omdat SAS had toegezegd dat de routes vanuit Kopenhagen die van SAS worden "overgenomen door DM, op een later tijdstip niet kunnen worden overgenomen tenzij in onderlinge overeenstemming tussen SAS en DM", en omdat SAS deze route aan Maersk Air had gegeven als compensatie voor de terugtrekking door Maersk Air van de route Kopenhagen-Stockholm.

c) De algemene overeenkomst inzake marktverdeling beperkt de potentiële concurrentie tussen SAS en Maersk Air. De beperking bestaat er in de eerste plaats in dat Maersk Air verplicht wordt geen nieuwe routes van/naar Kopenhagen in bedrijf te nemen tenzij SAS geen belangstelling heeft voor de exploitatie ervan; ten tweede wordt ervoor gezorgd dat SAS niet actief zal zijn op routes van/naar Billund, en ten derde wordt de verdeling van de binnenlandse vluchten nageleefd.

De achtergrond van deze beperking is als volgt:

- SAS is de belangrijkste luchtvaartmaatschappij van/naar Denemarken, terwijl Maersk Air - vóór de samenwerkingsovereenkomst met SAS - de belangrijkste Deense luchtvaartmaatschappij was die in staat was met SAS te concurreren;

- de luchthaven van Kopenhagen is de belangrijkste luchthaven van Denemarken, en die van Billund de op één na belangrijkste; het overgrote deel van het luchtvervoer naar, van en in Denemarken vertrekt van of is bestemd voor een van deze beide luchthavens;

- Kopenhagen is - samen met Stockholm en Oslo - een van de drie hubs van SAS, terwijl de belangrijkste luchthavens vanwaar/waarnaar Maersk Air vliegt, die van Kopenhagen en Billund zijn;

- Billund werd in Jutland ontwikkeld als een nieuw gebouwde ("greenfield") luchthaven, die kan dienen als hub voor de bevolking in het westen van Denemarken.

C. DE OVEREENKOMSTEN BEÏNVLOEDEN HET HANDELSVERKEER TUSSEN LIDSTATEN EN TUSSEN DE GEMEENSCHAP EN DE EER ONGUNSTIG

(73) De overeenkomsten beïnvloeden het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig omdat de betrokken internationale routes Denemarken verbinden met andere lidstaten. Wat de binnenlandse routes betreft, beïnvloeden de overeenkomsten het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig omdat het om routes naar/van Kopenhagen en Billund gaat, waar passagiers aansluitingen hebben naar/van andere bestemmingen in de Gemeenschap. De overeenkomsten beïnvloeden ook het handelsverkeer tussen de Gemeenschap en de EER ongunstig omdat er bij de vele routes van en naar Kopenhagen en Billund ook routes zijn die deze luchthavens verbinden met de EER-landen.

VIII. ARTIKEL 81, LID 3, VAN HET EG-VERDRAG

(74) In artikel 81, lid 3, van het Verdrag wordt voorzien in de mogelijkheid dat artikel 81, lid 1, buiten toepassing wordt verklaard indien de betrokken overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen bijdragen tot de verbetering van de productie of verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen:

- beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn,

- de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.

(75) Artikel 53 van de EER-overeenkomst bevat dezelfde bepalingen. Alle verwijzingen naar artikel 81, lid 3, van het Verdrag dienen tevens te worden verstaan als verwijzingen naar artikel 53, lid 3, van de EER-overeenkomst.

(76) Algemeen genomen zijn overeenkomsten inzake marktverdeling - samen met prijsafspraken - de duidelijkste voorbeelden van zogenaamde "hard-core"-beperkingen van de mededinging.

(77) In de onderhavige zaak is de Commissie van oordeel dat de samenwerking tussen SAS en Maersk Air niet in aanmerking komt voor een individuele vrijstelling op grond van artikel 81, lid 3.

a) De afspraken tussen SAS en Maersk Air over marktverdeling dragen niet bij tot de verbetering van de productie of verdeling der goederen of diensten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang.

De verdeling van het netwerk van routes kan misschien voordelig zijn voor de partijen. Het is weinig waarschijnlijk dat de partijen de overeenkomst hadden gesloten indien deze niet in hun beider economisch belang was geweest. Zo heeft iedere partij thans bijvoorbeeld de garantie dat de tegenpartij niet actief zal worden op haar routes. Toch voldoet de verbetering van de positie van de partijen met concurrentieverstorende middelen niet aan de vereisten van artikel 81, lid 3. Integendeel, om artikel 81, lid 1, als niet van toepassing te verklaren, dienen de overeenkomsten merkbare en objectieve voordelen met zich te brengen die van zodanige aard zijn dat daardoor de op het vlak van de concurrentie optredende nadelen worden gecompenseerd(15).

In de onderhavige zaak wijst niets erop dat de overeenkomst enige merkbare en objectieve voordelen met zich brengt. Bovendien zou dit, zelfs indien zulke voordelen voorhanden zouden zijn, geen compensatie bieden voor de nadelen die het gevolg zijn van het feit dat de belangrijkste concurrent zich terugtrekt van diverse markten, of van het algemene niet-concurrentiebeding tussen de beide luchtvaartmaatschappijen in Denemarken.

b) Aangezien niet voldaan is aan de eerste voorwaarde, is er ook geen "daaruit voortvloeiend voordeel" dat aan consumenten kan worden doorgegeven. Integendeel, de overeenkomst was nadelig voor consumenten. Een voorbeeld: op de routes Kopenhagen-Stockholm en Billund-Frankfurt kunnen consumenten niet langer kiezen of ze met SAS of met Maersk Air vliegen, hetgeen wel het geval was vóór de overeenkomst in werking trad.

c) Om dezelfde reden is het niet nodig om na te gaan of er beperkingen zijn die niet onmisbaar zijn voor het bereiken van de gunstige doelstellingen van de samenwerking.

d) Ten slotte biedt de samenwerking SAS en Maersk Air de mogelijkheid voor een wezenlijk deel van de betrokken diensten de concurrentie uit te schakelen. Dit is minstens het geval voor de markten voor lijnvluchten met het oog op het vervoer tussen Kopenhagen en Stockholm van reizigers voor wie tijd belangrijk is, en voor het vervoer van alle passagiers tussen Billund en Frankfurt:

- op de route Kopenhagen-Stockholm resulteerde de overeenkomst in een stijging van het marktaandeel van SAS op deze route van [...] % naar meer dan [...] %. Daardoor werd de concurrentie tussen SAS en Maersk Air uitgeschakeld en nam de sterkte van Finnair op deze route af. De theoretische mogelijkheid dat een andere luchtvaartmaatschappij op deze route gaat vliegen, is niet realistisch, gezien de hoge frequentie van SAS-vluchten en het feit dat de route de verbinding is tussen de twee belangrijkste SAS-hubs;

- wat de route Billund-Frankfurt betreft, waren SAS en Maersk Air de enige maatschappijen die in 1997 en 1998 op die route actief waren. Maersk Air had een marktaandeel van [...] % en SAS had, samen met Lufthansa (waarmee SAS in codesharing werkte) een marktaandeel van [...] %. Ingevolge de overeenkomst met Maersk Air, trok SAS zich terug van deze route, die thans alleen door Maersk Air wordt geëxploiteerd. Bijgevolg werd de concurrentie tussen SAS en Maersk Air uitgeschakeld. Aangezien deze route betrekkelijk "dun" was ([...] passagiers in 1998), de luchthaven van Frankfurt verzadigd is en een van de essentiële functies van de route Billund-Frankfurt bestaat in de aan-/afvoer naar/van Frankfurt - een hub van de Star Alliance - is de mogelijkheid dat een derde partij (een andere luchtvaartmaatschappij dan Lufthansa of SAS) op deze route gaat vliegen, bijzonder gering.

IX. SANCTIES EN GELDBOETEN

A. DE SANCTIES EN GELDBOETEN UIT VERORDENING (EEG) Nr. 3975/87 EN HET ONTBREKEN VAN IMMUNITEIT TEGEN GELDBOETEN

(78) Overeenkomstig artikel 4, lid 1, van Verordening (EEG) nr. 3975/87 kan de Commissie, indien zij een inbreuk op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag vaststelt, bij beschikking de betrokken ondernemingen verplichten daaraan een einde te maken.

(79) Volgens artikel 12, lid 2, van Verordening (EEG) nr. 3975/87 kan de Commissie geldboeten opleggen aan de ondernemingen die inbreuk maken op artikel 81, lid 1, van het Verdrag. De bedragen van deze geldboeten kunnen gaan van 1000 EUR tot 1 miljoen EUR, of tot een hoger bedrag dat evenwel 10 % van de omzet van elk der betrokken ondernemingen in het voorafgaande boekjaar niet mag overschrijden.

(80) Volgens artikel 12, lid 5, van Verordening (EEG) nr. 3975/87 kunnen: "de geldboeten niet worden opgelegd voor gedragingen welke plaatshebben nadat deze bij de Commissie zijn aangemeld en voordat de Commissie ten aanzien hiervan een beschikking heeft gegeven krachtens artikel 81, lid 3, van het Verdrag, voorzover deze gedragingen binnen de grenzen blijven welke in de kennisgeving zijn genoemd.

Deze bepaling is echter niet van toepassing zodra de Commissie de betrokken ondernemingen (...) heeft medegedeeld dat zij, na voorafgaand onderzoek, van oordeel is dat overeenkomsten, besluiten of gedragingen onder artikel 81, lid 1, van het Verdrag vallen en dat toepassing van artikel 81, lid 3, niet gerechtvaardigd is.".

(81) De inbreuken op artikel 81, lid 1, welke het voorwerp uitmaken van de onderhavige procedure, zijn allereerst de algemene overeenkomst inzake marktverdeling (met inbegrip van de verdeling van binnenlandse routes) en ten tweede de specifieke overeenkomsten inzake marktverdeling betreffende de routes Kopenhagen-Stockholm, Kopenhagen-Venetië en Billund-Frankfurt.

(82) De partijen hebben de algemene overeenkomst inzake marktverdeling of enige andere samenwerking op de route Kopenhagen-Stockholm niet bij de Commissie aangemeld.

(83) De partijen hebben de Commissie meegedeeld dat ze samenwerkten op de routes Kopenhagen-Venetië en Billund-Frankfurt op het gebied van codesharing en frequent-flyer-programma's. De feitelijke samenwerking ging evenwel verder dan de in aanmelding aangegeven grenzen, aangezien de partijen het feit dat SAS zich terugtrok van routes, voorstelden als eenzijdige besluiten en voor de Commissie verheelden dat deze terugtrekkingen waren afgesproken met Maersk Air als onderdeel van een pakket.

(84) Om de vorengaande redenen concludeert de Commissie dat de door Maersk Air en SAS gemaakte inbreuken niet in aanmerking komen voor de immuniteit van geldboeten, overeenkomstig artikel 12, lid 5, van Verordening (EEG) nr. 3975/87.

B. HET BEDRAG VAN DE GELDBOETEN

(85) Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete houdt de Commissie rekening met de zwaarte en de duur van de inbreuk, de twee criteria die uitdrukkelijk worden vermeld in artikel 12, lid 2, van Verordening (EEG) nr. 3975/87. Bij het opleggen van de geldboeten wordt ook rekening gehouden met eventuele verzwarende of verzachtende omstandigheden.

B.1. HET BASISBEDRAG

(86) Het basisbedrag wordt vastgesteld op basis van de zwaarte en de duur van de inbreuk.

De zwaarte van de inbreuk

(87) Bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk houdt de Commissie rekening met de aard van de inbreuk, de omvang van de relevante geografische markt en de concrete weerslag van de inbreuk op de markt.

Aard van de inbreuk

(88) De inbreuken in de onderhavige zaak, betroffen gedragingen op het gebied van verdeling markten, die door hun aard bijzonder zware inbreuken op artikel 81 van het Verdrag zijn.

(89) De partijen wisten dat ze met hun gedragingen inbreuk maakten op artikel 81 van het Verdrag, en namen maatregelen om te vermijden dat de Commissie kennis kreeg van de volledige omvang van hun overeenkomsten. SAS en Maersk Air probeerden ook te vermijden om alle punten die ze waren overeengekomen, volledig schriftelijk vast te leggen:

"Wat betreft de delen van de documenten die inbreuk maken op artikel 85, lid 1, ook al kunnen daarover geen afspraken worden gemaakt en kunnen ze niet op papier worden gezet, veronderstellen we dat deze, omdat sommige mensen (in de toekomst) niet aanwezig zullen zijn, in ieder geval toch schriftelijk moeten worden vastgelegd en veilig moeten worden bewaard in de kantoren van advocaten van beide partijen (...).".

(Bijeenkomst van de groep projectmanagers van 14 augustus 1998).

"[Een vertegenwoordiger van Maersk Air] verklaarde dat alle materiaal over prijsafspraken, afspraken inzake marktverdeling en dergelijke moest worden vernietigd vóór we vandaag naar huis gaan. Alles wat nodig was, moest mee naar huis worden genomen. Ook moest alle controversieel materiaal van de PC's worden gewist.".

(Notulen van een interne bijeenkomst van Maersk Air van 7 oktober 1998).

"[Een vertegenwoordiger van SAS] maakte zich zorgen over de verdere circulatie van het status report in zijn huidige vorm. Zij wilde het laten aanpassen, door bepaalde delen te schrappen, zoals de juristen hadden aanbevolen...(16).

[Een vertegenwoordiger van SAS] stelde voor dat we het status report in zijn huidige vorm niet meer over de werkgroepen zouden verdelen, maar zij vond het ook belangrijk dat deze groepen een coherent en volledig beeld zouden krijgen van de geplande overeenkomst in haar geheel, met de opdracht strikte vertrouwelijkheid te behouden en geen documenten op kantoor te bewaren.".

(Notulen van de groep projectmanagers van 26 juni 1998. [...] vertegenwoordigers van SAS en [...] vertegenwoordigers van Maersk Air namen aan deze bijeenkomst deel).

De omvang van de relevante geografische markt

(90) De terugtrekking van de routes Kopenhagen-Stockholm, Kopenhagen-Venetië en Billund-Frankfurt was slechts het meest zichtbare gevolg van de verdeling van de markt. Op alle overige routes van en naar Denemarken (routes van/naar andere lidstaten, van/naar EER-landen en van/naar de rest van de wereld) verhinderde de overeenkomst concurrentie die anders wel had kunnen spelen. SAS, de grootste luchtvaartmaatschappij in de Scandinavische landen, zorgde ervoor dat Maersk Air, de grootste Deense luchtvaartmaatschappij die in staat was met haar te concurreren op vluchten van/naar Denemarken, geen van de routes in bedrijf zou nemen die SAS exploiteerde vanuit Kopenhagen, of zelfs maar een route die SAS niet exploiteerde, maar wilde gaan exploiteren. Omgekeerd, zorgde Maersk Air ervoor dat SAS niet met haar concurreerde op haar routes van/naar Billund, de op één na grootste luchthaven in Denemarken.

(91) De getroffen geografische markt strekt zich uit over de EER en daarbuiten.

De daadwerkelijke impact van de inbreuk

(92) De meest zichtbare resultaten van de inbreuk waren als volgt: Maersk Air trok zich op 27 maart 1999 terug van de route Kopenhagen-Stockholm en zette haar samenwerking met Finnair stop. Finnair verminderde eerst haar frequenties op de route en trok zich ten slotte in mei 2000 terug. Als compensatie voor het feit dat Maersk Air zich had teruggetrokken van de route Kopenhagen-Stockholm, trok SAS zich terug van de route Kopenhagen-Venetië en, als onderdeel van het pakket, trok zij zich ook terug van de route Billund-Frankfurt, waar zij voordien concurreerde met Maersk Air.

(93) De route Kopenhagen-Stockholm is, gezien het aantal passagiers en de vluchtfrequentie, een van de belangrijkste routes in de Gemeenschap. Op deze route breidde SAS haar marktaandeel uit van [...] % (in het jaar vóór de inwerkingtreding van de samenwerkingsovereenkomst) tot naar raming [...] % (vanaf mei 2000).

(94) Tijdens de onderhandelingen werd het feit dat Maersk Air "weg zou blijven" van Stockholm en Oslo door de partijen, op basis van het bekende passagiersvolume en de mogelijkheid van een prijsstijging met 100 DKK, geraamd als resulterend in jaarlijkse aanvullende inkomsten voor SAS van zo'n [...] miljoen DKK (dus jaarlijkse aanvullende inkomsten van [...] miljoen EUR). Deze raming werd gemaakt om de partijen in staat te stellen afspraken te maken over de waarde van de compensatie voor Maersk Air.

(95) Aangezien de algemene verdeling van de markt tussen SAS en Maersk Air een groot aantal routes van en naar Denemarken treft, is de Commissie van oordeel dat de voordelen die SAS haalt uit de inbreuk hoger liggen dan die raming. Heeft de Commissie weliswaar geen raming kunnen maken van de voordelen die Maersk Air haalde uit de inbreuk, toch dient aan te worden getekend dat Maersk Air dusdanig onderhandelde over een compensatie voor de terugtrekking van de route Kopenhagen-Stockholm en het niet-betreden van de route Kopenhagen-Oslo dat de compensatie financieel gelijkwaardig moest zijn aan de extra-inkomsten die SAS verkreeg. Mitsdien lijkt het redelijk aan te nemen dat Maersk Air ook belangrijke aanvullende voordelen behaalde als gevolg van de inbreuk.

De argumenten van de partijen ten aanzien van de zwaarte van de inbreuk en het standpunt van de Commissie ten aanzien van de argumenten van de partijen

(96) SAS betoogt dat de inbreuken moeten worden beschouwd als zwaar, doch niet zeer zwaar.

a) Primo verwijst SAS naar een passage uit de richtsnoeren van de Commissie voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd(17), volgens welke:

[het bij zeer zware inbreuken] "in hoofdzaak gaat om horizontale beperkingen van het type prijskartel en marktverdelingsregeling, of andere gedragingen die de goede werking van de interne markt in het gedrang brengen, zoals maatregelen tot afscherming van nationale markten of regelrecht misbruik van een machtspositie door ondernemingen die vrijwel een monopoliepositie innemen (zie bijvoorbeeld de Beschikkingen 91/297/EEG, 91/298/EEG, 91/299/EEG, 91/300/EEG en 91/301/EEG betreffende natriumcarbonaat, alsmede de Beschikkingen 94/815/EG (cement), 94/601/EG (karton), 92/163/EEG (Tetra Pak II) en 94/215/EG (balkenproducenten)".

SAS leidt uit de genoemde zaken af dat de categorie "zeer ernstige inbreuken" enkel grote kartels omvat, waarbij doorgaans meer dan twee ondernemingen betrokken zijn, waarvan de activiteiten de hele Gemeenschap omvatten, en die over een lange periode lopen. Daarentegen voert SAS aan dat de zaak-Griekse veerdienstmaatschappijen(18) - waar de Commissie concludeerde dat sprake was van een ernstige inbreuk - sterke overeenkomsten vertoont met de samenwerking tussen SAS en Maersk Air, wat betreft zowel het volume van de trafiek (1,258 miljoen passagiers in 1996) als het deel van de gemeenschappelijke markt dat erdoor getroffen wordt (drie routes tussen Italië en Griekenland).

b) Secundo voert SAS aan dat de inbreuk slechts beperkte negatieve effecten hadden op de markten. Volgens SAS:

- stelde de samenwerking tussen SAS en Maersk Air deze laatste in staat om - met de speciale toestemming van SAS - op twee nieuwe routes te gaan vliegen (Kopenhagen-Istambul en Kopenhagen-Caïro) en de route Kopenhagen-Athene(19) te heropenen. De opening of heropening van deze routes door Maersk Air leverde voordelen op voor de reizigers;

- de inbreuken hadden alleen ongunstige invloed op een beperkt deel van de gemeenschappelijke markt. De Commissie concentreert zich, volgens SAS, terecht op drie specifieke routes (Kopenhagen-Stockholm, Kopenhagen-Venetië en Billund-Frankfurt), ook al waren bepaalde van de verklaringen van de partijen over marktverdeling vrij algemeen. Er zou geen bewijsmateriaal voorhanden zijn waaruit blijkt dat, zonder een overeenkomst over marktverdeling, de partijen anders hadden gehandeld op een andere route.

(97) Ook Maersk Air betoogt dat de impact van de inbreuken beperkt is gebleven. Zij wijst erop dat door de betrekkelijk korte afstand tussen Billund en Kopenhagen passagiers uit Jutland en Funen voor internationale vluchten van/naar Denemarken kunnen kiezen tussen de beide luchthavens. Maersk Air verklaart dat SAS haar hub Kopenhagen promootte door gratis aansluitend vervoer via de lucht of per trein aan te bieden voor passagiers uit Jutland of Funen die vluchten van/naar Kopenhagen nemen.

(98) De Commissie meent dat de weerslag van de inbreuken in de zaak-Griekse veerdienstmaatschappijen (waar sprake was van prijsafspraken) beperkter was dan in de onderhavige zaak. Primo legden in die zaak de partijen niet alle inbreukmakende overeenkomsten daadwerkelijk ten uitvoer en gingen ze prijsconcurrentie aan door kortingen toe te kennen. Secundo had de Griekse overheid de transporteurs, gedurende de periode waarin de inbreuk werd gemaakt, aangemoedigd de tariefverhogingen beneden het inflatiepercentage te houden, waardoor de tarieven binnen de Gemeenschap behoorden tot de laagste voor het zeevervoer tussen lidstaten. Tertio, vallen de drie routes waarvoor in de zaak-Griekse veerdienstmaatschappijen (Ancona-Patras, Bari-Patras en Brindisi-Patras) een inbreuk werd vastgesteld, weliswaar qua aantallen passagiers te vergelijken met de omvang van de routes Kopenhagen-Stockholm, Kopenhagen-Venetië en Billund-Frankfurt(20), maar een belangrijk verschil is wel dat de marktverdeling tussen SAS en Maersk Air vele andere routes treft. De horizontale overeenkomsten voor marktverdeling tussen SAS en Maersk Air hebben - door ervoor te zorgen dat Maersk Air niet zou concurreren met SAS op de routes van/naar Kopenhagen en dat SAS niet met Maersk Air zou concurreren op de routes van/naar Billund - de concurrentie op een groot aantal routes van/naar Denemarken beperkt, met inbegrip van de routes tussen Denemarken en de overige lidstaten, de routes tussen Denemarken en de EER-landen en de routes tussen Denemarken en de rest van de wereld. Aangezien SAS en Maersk Air de twee belangrijkste luchtvaartmaatschappijen in Denemarken zijn en Kopenhagen en Billund de twee belangrijkste luchthavens in het land zijn, wordt de weerslag van de marktverdeling gevoeld in heel de EER én daarbuiten, hetgeen in de zaak-Griekse veerdienstmaatschappijen niet het geval was.

(99) Wat betreft het argument dat dankzij de samenwerking Maersk Air op de routes Kopenhagen-Istambul, Kopenhagen-Caïro en Kopenhagen-Athene kon gaan vliegen, is er geen bewijs voorhanden dat Maersk Air samenwerking met SAS nodig had om vanuit Kopenhagen te kunnen gaan vliegen op Istambul, Caïro en Athene. Maersk Air had ook kunnen besluiten om op deze routes zelfstandig actief te zijn of te opereren in samenwerking met een andere luchtvaartmaatschappij dan SAS. Zelfs in de - voor de partijen gunstige - aanname dat deze routes enkel konden worden geopend omdat Maersk Air met SAS samenwerkte, konden de voordelen voor de passagiers die op die routes vliegen, niet opwegen tegen de uitschakeling van concurrentie op andere markten.

(100) Wat betreft het argument van SAS dat er geen bewijsmateriaal voorhanden is dat erop wijst dat - zonder de algemene overeenkomst inzake marktverdeling - de partijen anders hadden gehandeld dan ze in de feiten hebben gedaan op de andere routes dan die van Kopenhagen-Stockholm, Kopenhagen-Venetië en Billund-Frankfurt, blijft het toch zo dat Maersk Air verhinderd werd met SAS te concurreren op de routes die SAS vanuit Kopenhagen exploiteerde, en zelfs op de routes die SAS niet exploiteerde, maar misschien zou willen exploiteren. Of Maersk Air al dan niet op die routes zou gaan vliegen zijn indien zij niet gebonden was door de overeenkomst met SAS, is een hypothetische vraag die zich niet stelde zodra Maersk Air feitelijk de vrijheid werd ontzegd te beslissen of zij nieuwe routes vanuit Kopenhagen in bedrijf zou nemen. Dezelfde redenering geldt ook voor het gegeven dat het SAS niet vrij stond vanuit Billund routes in bedrijf te nemen.

(101) Evenmin doet het feit dat de luchthavens van Kopenhagen en Billund 250 km uit elkaar liggen of dat SAS gratis transport vanuit Jutland of Funen aanbood aan passagiers die een vlucht vanuit Kopenhagen namen, afbreuk aan de beoordeling van de Commissie. De passagiers die een vlucht nemen vanuit Kopenhagen, konden - als gevolg van de inbreuk - er niet op rekenen dat Maersk Air met SAS zou concurreren; evenmin konden de passagiers die van/naar Jutland vliegen, erop rekenen dat SAS zou concurreren met Maersk Air. Voor de passagiers van/naar Jutland, is reizen via Kopenhagen van/naar een van de vele Europese bestemmingen waarop Maersk Air vanuit Billund vliegt, geen comfortabel alternatief, tenminste wat betreft klanten voor wie tijd van belang is.

Zeer zware inbreuk

(102) De Commissie is van oordeel dat de overeenkomst tussen SAS en Maersk Air over de verdeling van de markt een zeer zware inbreuk op het communautaire mededingingsrecht is.

Zelfde soort inbreuk

(103) Beide ondernemingen hebben hetzelfde soort inbreuk (marktverdeling) gemaakt. Uit het dossier van de Commissie blijkt dat de betrokkenheid van beide partijen bij de voorbereiding van de overeenkomsten, even groot was. Ook hebben beide partijen maatregelen genomen om de overeenkomst ten uitvoer te leggen - door de afgesproken routes in/uit bedrijf te nemen. De overeenkomst kwam beide ondernemingen ten goede. Een voorbeeld van het evenwicht dat de partijen met de overeenkomst trachten te bereiken, is de berekening van de "compensatie" van SAS aan Maersk Air voor de terugtrekking van de route Kopenhagen-Stockholm. Na gedetailleerde onderhandelingen over de precieze omvang van de compensatie, werden de partijen het erover eens dat de compensatie erin zou bestaan dat SAS haar activiteiten op de route Kopenhagen-Venetië zou stopzetten en dat Maersk Air op hetzelfde tijdstip op die route actief zou gaan worden.

Ongelijke grootte

(104) Zelfs indien de aard van de door elke onderneming gemaakte inbreuk gelijk is, zal de Commissie toch rekening houden met de reële impact op de mededinging van de inbreukmakende gedragingen van elke onderneming, met name gelet op het feit dat de partijen aanzienlijk in grootte verschillen. Ondanks het ingebouwde evenwicht in de overeenkomst, zal met de volgende factoren rekening worden houden:

- SAS is de belangrijkste luchtvaartmaatschappij in Scandinavië, terwijl Maersk Air veel kleiner is. In 2000 bedroeg de omzet van SAS 4917 miljoen EUR, terwijl de omzet van Maersk Air in datzelfde jaar 10,7 maal lager was (458,6 miljoen EUR). De omzet van SAS met betrekking tot Denemarken (757,6 miljoen EUR) is nog 1,65 maal groter dan de omzet van Maersk Air;

- de overeenkomst de marktmacht van SAS reëel vergrootte: primo werden de routes waarvoor de partijen met codesharing werkten, geïntegreerd in het netwerk van SAS (SAS gaf haar eigen code aan de routes van Maersk Air, terwijl Maersk Air dit niet deed bij de routes van SAS). Secundo kon het frequent flyer-programma van SAS worden gebruikt op routes van Maersk Air, zowel om punten te sparen als om ze op te nemen.

(105) Bijgevolg zal aan de door SAS gemaakte inbreuken meer gewicht worden gegeven dan aan die van Maersk Air. Dit betekent evenwel niet dat de verhouding tussen de boetes voor de beide ondernemingen precies moet overeenstemmen met de verhouding van hun beider omzet.

Basisbedrag voor de geldboeten

(106)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Duur

(107) In de mededeling van punten van bezwaar wees de Commissie de partijen erop dat zij voornemens was ervan uit te gaan dat de inbreuk begon te lopen op 5 september 1998 (de datum van het status report waarin de overeenkomst tussen de partijen is vastgelegd) en nog aan de gang was op de dagtekening van de mededeling van punten van bezwaar (31 januari 2001), inzoverre de partijen onderworpen waren aan een verplichting niet opnieuw op de routes te gaan vliegen die ze hadden opgegeven, en aan een niet-concurrentiebeding.

(108) Wat de datum van het begin van de inbreuk betreft, erkent Maersk Air in haar antwoord van 4 april 2001 op de mededeling van punten van bezwaar dat de inbreuken begonnen te lopen op 5 september 1998. SAS voerde in haar antwoord evenwel aan dat de inbreuken begonnen te lopen op 8 oktober 1998, toen de aangemelde samenwerkingsovereenkomst werd ondertekend. SAS wijst er ook op dat de effecten pas voelbaar begonnen te worden vanaf 3 januari 1999, toen SAS zich terugtrok van de route Billund-Frankfurt.

(109) De Commissie is het niet eens met het standpunt van SAS. Zoals blijkt uit de diverse citaten uit het status report van 5 september 1998 die in het vorengaande als bewijsmateriaal werden aangehaald, hadden de partijen duidelijk afgesproken hoe ze vanaf dat tijdstip zouden gaan optreden ten aanzien van de afspraken in verband met het in en uit bedrijf nemen van routes. Voorts verloren de partijen - eveneens vanaf 5 september 1998 - hun vrijheid om eenzijdig besluiten te treffen over de aspecten die onder de marktverdeling vielen. De samenwerkingsovereenkomst van 8 oktober 1998 die de partijen hebben aangemeld, is slechts het formele samenwerkingsinstrument dat juist niet allesomvattend is, omdat de feitelijke samenwerking veel ruimer was dan hetgeen de partijen hadden aangemeld. De eerste, afgesproken terugtrekking vond plaats op 3 januari 1999, maar vanaf 5 september 1998 stond het de partijen niet langer vrij eenzijdige besluiten te treffen ten aanzien van hun netwerk van routes van/naar Denemarken. Om deze redenen is de conclusie van de Commissie dat de inbreuken begonnen te lopen op 5 september 1998.

(110) Wat betreft het tijdstip van de beëindiging van de inbreuk, hebben de partijen op 7 maart 2001 een gemeenschappelijke verklaring gesloten waarbij de partijen - vanaf die datum - opnieuw de volledige vrijheid krijgen te concurreren en eenzijdig ieder commercieel of strategisch initiatief te nemen dat ze wenselijk achten. In deze gezamenlijke verklaring was ook verklaard dat de verklaring geen afbreuk doet aan het standpunt van de partijen dat de inbreuken werden stopgezet op een eerder tijdstip, en dat de partijen dit standpunt zouden ontwikkelen in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie.

(111) In hun antwoorden van 4 april 2001 op de mededeling van punten van bezwaar betogen de partijen dat aan de inbreuken een eind kwam na de op 15 en 16 juni 2000 ter plaatse uitgevoerde verificaties. Meer bepaald:

- schrijft SAS dat sinds het tijdstip van het onderzoek van de Commissie alle bijeenkomsten tussen de partijen ofwel afgelast werden of plaatsvonden in een "gecontroleerde omgeving" waarbij interne en externe juristen SAS adviseerden over de vraag in hoeverre contacten met Maersk Air precies waren toegelaten;

- SAS verklaart ook dat: "Toen de volle omvang van het aandeel van SAS in de inbreuken duidelijk werd uit de mededeling van punten van bezwaar die op 2 februari 2001 werd ontvangen, de voorzitter en CEO van SAS, [...], aan zijn collega bij Maersk Air [bij brief van 15 februari 2001] duidelijk maakte dat iedere afspraak buiten het toepassingsbereik van de samenwerkingsovereenkomst van nul en generlei waarde was - en altijd was geweest";

- Maersk Air verwijst naar een brief die [...], president van Maersk Air, op 21 augustus 2000 aan de diensten van de Commissie zond. Deze brief kwam er na een bijeenkomst die op 10 augustus 2000 had plaatsgevonden tussen de vertegenwoordigers van Maersk Air en de diensten van de Commissie. In deze brief staat: "Zoals gezegd op de bijeenkomst van 10 augustus 2000, heeft Maersk Air A/S onmiddellijk alle samenwerking met SAS stopgezet wat betreft marktverdeling en prijsafspraken. Met deze brief kan ik u bevestigen dat dit het standpunt van Maersk Air A/S is.".

Maersk Air verwijst ook naar een brief aan SAS van 21 augustus 2000, waarin [de president van Maersk Air] het volgende schreef: "Hierbij laat ik u weten, voor de goede orde, dat Maersk Air A/S aan de Europese Commissie heeft bevestigd dat Maersk Air A/S niet deelneemt aan enige soort van samenwerking met SAS wat horizontale prijsafspraken of marktverdeling betreft.".

(112) De Commissie beschouwt de bovengenoemde brieven van Maersk Air van 21 augustus 2000 niet als een annulering van de overeenkomsten inzake marktverdeling of als een bewijs dat de overeenkomsten werden beëindigd. De aan de Commissie gerichte brief staat los van het bestaan van de overeenkomsten, en geeft evenmin aan dat Maersk Air werkelijk ten aanzien van SAS heeft verklaard de samenwerking stop te zetten. De aan SAS gerichte brief drukt niet op duidelijke en ondubbelzinnige wijze de wil uit om de overeenkomsten stop te zetten; hij kan veeleer worden geïnterpreteerd als een poging om SAS gerust te stellen met betrekking tot de verklaringen die Maersk Air aan de Commissie had afgelegd. Destijds wisten de partijen nog niet welk standpunt de Commissie zou innemen in de mededeling van punten van bezwaar. De Commissie concludeert derhalve dat de inbreuken ten vroegste vanaf 15 februari 2001 als beëindigd kunnen worden beschouwd, toen SAS ten aanzien van Maersk Air verklaarde dat zij zich niet gebonden achtte door de overeenkomsten inzake marktverdeling.

(113) Bijgevolg duurden de inbreuken van 5 september 1998 tot 15 februari 2001, dat wil zeggen gedurende twee jaar, vijf maanden en tien dagen.

(114) SAS en Maersk Air hebben een inbreuk van middellange duur gemaakt. In de beschikkingenpraktijk van de Commissie zijn inbreuken van middellange duur doorgaans inbreuken die tussen één en vijf jaar duren. Voor inbreuken van middellange duur legt de Commissie een verhoging op tot 50 % van het bedrag dat werd vastgesteld voor de zwaarte van de inbreuk. In de onderhavige zaak wordt het basisbedrag van de geldboete verhoogd met 25 %.

Conclusie inzake het basisbedrag van de geldboeten

(115) Mitsdien stelt de Commissie het basisbedrag van de geldboeten vast op 43750000 EUR voor SAS en op 17500000 EUR voor Maersk Air.

B.2. VERZWARENDE EN VERZACHTENDE OMSTANDIGHEDEN

Verzwarende omstandigheden

(116) Er zijn geen verzwarende omstandigheden.

Verzachtende omstandigheden

(117) Maersk Air wijst erop dat zij voor het eerst inbreuk maakt, en voert aan dat de Commissie dit als een verzachtende omstandigheid moet beschouwen.

(118) Dit argument kan niet worden aanvaard. Primo is Maersk Air een volle dochteronderneming van AP Møller, die goed op de hoogte is van de consequenties die verbonden zijn aan inbreuken op het communautaire mededingingsrecht. Uit de documenten die werden verkregen tijdens de verificaties ter plaatse, blijkt dat het management van AP Møller te allen tijde op de hoogte werd gehouden van de vooruitgang bij de onderhandelingen met SAS, en dat het management ook de overeenkomsten steunde die Maersk Air met SAS bereikte. Secundo had Maersk Air niet alleen de kennis en de infrastructuur om te onderkennen dat haar gedragingen inbreuk maakten op het mededingingsrecht, maar blijkt uit het bewijsmateriaal in het dossier van de Commissie ook duidelijk dat zij zich wel degelijk bewust was van de inbreuk en desondanks besloot de marktverdeling toe te passen.

(119) De omvang van de medewerking van de ondernemingen tijdens de procedure wordt in het onderstaande onderzocht, in het kader van de toepassing van de Mededeling van de Commissie betreffende het niet opleggen of het verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen (Leniency Notice)(21). Buiten het toepassingsbereik van de Leniency Notice zijn er geen verzachtende omstandigheden.

B.3. TOEPASSING VAN DE LENIENCY NOTICE

(120) Zowel SAS en Maersk Air betogen dat ze met de Commissie hebben meegewerkt vanaf het tijdstip van de verificaties die op 15 en 16 juni 2000 ter plaatse zijn uitgevoerd. Ze roepen de toepassing in van deel B.d)(22) en D.2(23) van de Leniency Notice.

(121) Wat betreft de toepassing van deel B van de Leniency Notice, is het duidelijk dat de voorwaarden sub a) tot en met e) van deel B als cumulatief te beschouwen zijn, en niet als alternatief. In de onderhav