NL Publicatieblad van de Europese Unie L 148/1

BESLUIT VAN DE COMMISSIE

van 20 december 2011

betreffende de staatsteunmaatregelen C 40/2009 en C 43/2008 ten behoeve van de herstructurering van WestLB AG

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2011) 9395)

(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2013/245/EU)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 108, lid 2, eerste alinea (1),

Gezien de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name artikel 62, lid 1, onder a),

Na de belanghebbenden te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken (2),

Overwegende hetgeen volgt:

I. PROCEDURE

(1) Bij beschikking van 12 mei 2009 in de zaak C 43/2008 (3) (hierna "de beschikking van mei 2009" genoemd), heeft de Commissie op basis van het herstructureringsplan dat op 30 april 2009 is overgelegd (hierna "het herstructureringsplan van april 2009" genoemd) onder bepaalde voorwaarden goedkeuring gehecht aan een risicoschild ("Risikoschirm") van de Landesbank Nordrhein-Westfalen van 5 miljard EUR ten gunste van WestLB AG (4) (hierna "WestLB" genoemd) voor een portefeuille van gestructureerde effecten (hierna "de Phoenix-portefeuille" genoemd).

(2) Op 23 september 2009 heeft Duitsland bij de Commissie aanvullende staatssteun voor WestLB aangemeld in de vorm van een tijdelijk risicoschild voor bepaalde tranches van de Phoenix-portefeuille ter hoogte van 6,4 miljard EUR. Daarnaast heeft Duitsland aangekondigd dat er een aangepast herstructureringsplan overgelegd zou worden.

(3) Bij beschikking van 7 oktober 2009 in zaak N 531/2009 (5) heeft de Commissie het tijdelijke risicoschild aangemerkt als reddingssteun die verenigbaar is met de interne markt.

(4) Op 10 december 2009 heeft Duitsland een maatregel voor activaondersteuning ten behoeve van WestLB aangemeld in de vorm van een overdracht van activa aan de nieuw opgerichte Erste Abwicklungsanstalt (hierna "de EAA" genoemd). Deze steunmaatregel wordt verder als"eerste overdracht van activa" aangeduid. Tegelijkertijd heeft Duitsland ook een aangepast herstructureringsplan voor WestLB overgelegd (hierna "het herstructureringsplan van december 2009" genoemd). De eerste overdracht van activa diende ter vervanging van de maatregel die op 23 september 2009 is aangemeld, waardoor de beschikking van 7 oktober 2009 is komen te vervallen.

(5) Bij besluit van 22 december 2009 in zaak C 40/2009 (6) (hierna "het besluit van december 2009") heeft de Commissie de eerste overdracht van activa met het oog op de financiële stabiliteit voorlopig voor een periode van zes maanden goedgekeurd. Middels datzelfde besluit heeft de Commissie op grond van twijfels over de verenigbaarheid van deze maatregel met de interne markt een formele onderzoeksprocedure ingeleid overeenkomstig artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

(6) In december 2009 heeft de Commissie externe deskundigen opdracht gegeven om een evaluatie uit te voeren met betrekking tot de aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa die WestLB aan EAA heeft overgedragen. De betreffende deskundigen zijn Société Générale, Bangert Research en professor Wim Schoutens.

(7) Op 1 februari 2010 heeft Duitsland opmerkingen overgelegd met betrekking tot de argumentatie in het besluit van december 2009.

(8) Bij besluit van 22 juni 2010 in zaak N 249/2010 (7) (hierna "het besluit van juni 2010" genoemd) heeft de Commissie de voorlopige goedkeuring van de eerste overdracht van activa met het oog op de financiële stabiliteit verlengd tot aan het uitvaardigen van het definitieve besluit over de eerste overdracht van activa en over het herstructureringsplan van december 2009.

(9) Op 29 oktober 2010 heeft de Commissie Duitsland een uitgebreid verslag doen toekomen over de evaluatie van de activa die betrokken waren bij de eerste overdracht van activa.

(10) Op 5 november 2010 heeft de Commissie in zaak C 40/2009 (8) een besluit uitgevaardigd over de uitbreiding van de formele onderzoeksprocedure met betrekking tot de eerste overdracht van activa (hierna "het besluit van november 2010" genoemd). In het besluit van november 2010 heeft de Commissie aanvullende twijfels geuit over de verenigbaarheid van de eerste overdracht van activa met de interne markt.

(11) In november 2010 heeft Duitsland een standpunt overgelegd dat op 21 december 2010 is aangevuld. De Commissie heeft geen standpunten van belanghebbenden ontvangen.

(12) Op 21 december 2010 heeft de Commissie besloten om de datum op te schorten waarop de Westdeutsche ImmobilienBank AG (9) (hierna "WestImmo" genoemd) haar nieuwe activiteiten zou moeten staken (10).

(13) Op 15 februari 2011 heeft Duitsland een gewijzigd herstructureringsplan voor WestLB overgelegd (hierna "het herstructureringsplan van februari 2011" genoemd).

(14) Op 15 april 2011 heeft Duitsland de Commissie een voortgangsverslag overgelegd van de met de afstoting belaste trustee die na de beschikking van mei 2009 is benoemd, alsmede een nieuw herstructureringsplan voor WestLB (hierna "het nieuwe herstructureringsplan" genoemd).

(15) Op 23 juni 2011 is door de Duitse Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung (hierna "de FMSA" genoemd), de aandeelhouders van WestLB en de EAA overeenstemming bereikt over alle wezenlijke details betreffende de afwikkeling van WestLB en over de verdeling van de lasten over haar aandeelhouders (hierna "de Eckpunkte-overeenkomst" genoemd (11)).

(16) Op 30 juni 2011 heeft Duitsland de Commissie voorzien van een definitieve versie van het nieuwe herstructureringsplan op basis van de Eckpunkte-overeenkomst (hierna "het herstructureringsplan van juni 2011" genoemd).

(17) Op 28 oktober 2011 heeft Duitsland de Commissie verzocht om de termijn waarop WestLB haar nieuwe activiteiten zou moeten staken, te verlengen tot 29 februari 2012 (op grond van de beschikking van mei 2009 was WestLB verplicht om de nieuwe activiteiten per 1 januari 2012 te beëindigen). Dit verzoek werd uit voorzorg ingediend voor het geval de beschikking van mei 2009 op 1 januari 2012 nog niet door een nieuw besluit zou zijn vervangen.

(18) Op 28 oktober 2011 heeft Duitsland uitgebreide informatie verstrekt over een aanvullende steunmaatregel ten gunste van WestLB in de vorm van een tweede overdracht van activa aan de EAA (hierna "de suppletie" genoemd).

(19) Op 21 november 2011 heeft Duitsland geactualiseerde gegevens overgelegd betreffende het herstructureringsplan van juni 2011.

(20) Op 1 december heeft Duitsland informatie verstrekt over de omvang van de tijdelijke kortlopende liquiditeitssteun die tot en met 30 juni 2012 aan WestLB mag worden verleend.

(21) Op 8 december 2011 heeft Duitsland de definitieve verbintenissencatalogus bij de Commissie aangemeld.

(22) Op 13 december 2011 heeft Duitsland de geplande overname van de "Verbundbank" bevestigd, een entiteit die in het kader van de herstructurering van WestLB hieruit losgemaakt zou moeten worden met het oog op de verkrijging ervan door de Helaba Landesbank Hessen-Thüringen (hierna "Helaba" genoemd).

II. GEDETAILLEERDE BESCHRIJVING VAN DE STEUNMAATREGEL

1. DE BEGUNSTIGDE ONDERNEMING

(23) De begunstigde is de in Düsseldorf gevestigde WestLB i.c. de Landesbank Nordrhein-Westfalen. Haar aandeelhouders zijn het Sparkassenverband Westfalen-Lippe (hierna "SVWL" genoemd), het Rheinische Sparkassen- und Giroverband (hierna "RSGV" genoemd; SVWL en RSGV worden gezamenlijk als "Sparkassenverbände" aangeduid), de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen (hierna "NRW" genoemd) en de beide Landschaftsverbände Rheinland (hierna "LVR" genoemd) en Westfalen-Lippe (hierna "LWL" genoemd). Het Sonderfonds Finanzmarkstabilisierung (hierna "SoFFin" genoemd) dat door de FMSA wordt beheerd, houdt een stille deelneming in WestLB AG.

(24) De belangrijkste financiële gegevens van WestLB zijn in onderstaande tabel samengevat: Tabel 1 Belangrijkste financiële gegevens van WestLB 31.12.2008 31.12.2009 31.12.2010 30.6.2011 Balansgegevens (x miljard EUR) Balanstotaal 288,1 242,3 191,5 160,4 Eigen vermogen 3,8 3,7 4,1 4,2 Prudentiële bancaire kapitaalaandelen (SolvV) Kernvermogen (x miljard EUR) 5,7 5,3 5,5 4,9 Eigen middelen (x miljard EUR) 8,9 7,6 7,7 7,3 Risicogewogen activa (x miljard EUR) 88,5 83,0 48,6 45,4 Kernkapitaal ratio (in %) 6,4 6,4 11,4 10,7 Totaalaandeel (in %) 10,1 9,1 15,9 16,0 Werknemers Aantal werknemers 5 957 5 214 4 712 4 622 Voltijdsequivalenten 5 663 4 971 4 473 4 376

(25) WestLB, die onder het regime van een centrale spaarbank valt, fungeert voor de regionale spaarbanken in NRW en Brandenburg als schakel naar de financiële markten. WestLB biedt haar Duitse en internationale klanten (zowel bedrijven als institutionele en publieke klanten) een breed scala aan producten en diensten aan, onder andere op het gebied van kredietfaciliteiten, op maat gemaakte gestructureerde financieringen, kapitaalmarktactiviteiten, asset management en transactiediensten.

(26) Het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van WestLB is in de loop der tijd verschoven. Aanvankelijk fungeerde WestLB slechts als girocentrale voor de spaarbanken, maar gaandeweg ontwikkelde de onderneming zich meer en meer tot een investeringsbank. Sinds 2001, toen de publieke taken gescheiden werden van haar commerciële activiteiten, heeft WestLB een herstructureringsfase doorgemaakt (12).

(27) In het recentere verleden hebben omvangrijke investeringen in gestructureerde effecten, die tot 2007 deels via niet-geconsolideerde special purpose vehicles (spv's) werden afgehandeld, geleid tot aanzienlijke verliezen en een sterk toenemende behoefte aan eigen vermogen, hoewel de financiële verslagleggingsnormen als uitvloeisel van de financiële crisis waren versoepeld. Om die reden hebben Duitsland en de aandeelhouders van WestLB in 2008 het Phoenix-reddingsschild (13) in het leven geroepen. Daarnaast hebben zij in november overeenstemming bereikt over de oprichting van een liquidatie-instelling (de EAA), waaraan activa overgedragen werden met een nominale waarde van circa 77,5 miljard EUR evenals kapitaal voor een bedrag van ongeveer 3 miljard EUR.

2. DE STEUNMAATREGELEN

a. HET EERSTE PAKKET MAATREGELEN – HET RISICOSCHILD VOOR DE PHOENIX-PORTEFEUILLE

(28) In 2008 heeft WestLB een portefeuille gestructureerde activa overgedragen aan een special purpose vehicle met de naam Phoenix Light, een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Iers recht. Op die manier zijn activa (14) met een nominale waarde van circa 23 miljard EUR van de balans van WestLB afgesplitst. De aandeelhouders van WestLB hebben zich garant gesteld (waarover op 8 februari 2008 overeenstemming is bereikt) om eventuele verliezen van het spv tot 5 miljard EUR te dekken (hierna "het risicoschild voor de Phoenix-portefeuille" genoemd). Hieraan is middels de beschikking van mei 2009 goedkeuring verleend (15). Het risicoschild bestond uit twee afzonderlijke garanties: — een garantie tot 2 miljard EUR ter dekking van vorderingen op Phoenix Light, afgegeven door alle aandeelhouders van WestLB naar rato van hun belang; en — een achtergestelde garantie die uitsluitend door NRW was afgegeven voor andere vorderingen op Phoenix Light ter hoogte van maximaal 3 miljard EUR.

b. HET TWEEDE PAKKET MAATREGELEN – DE EERSTE OVERDRACHT VAN ACTIVA OP DE EAA

(29) Op 24 november 2009 hebben Duitsland en de aandeelhouders van WestLB afspraken gemaakt over de praktische modaliteiten voor de oprichting van een liquidatie-instelling met de naam "Erste Abwicklungsanstalt" teneinde een portefeuille met risicoposities en niet-strategische bedrijfsonderdelen af te splitsen, een en ander in overeenstemming met het Duitse Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz (hierna "het FMStFG" genoemd – de Duitse Wet inzake het Stabilisatiefonds voor de financiële markt). De aandeelhouders hebben tijdens een bijeenkomst van 11 december 2009 de noodzakelijke contractuele afspraken officieel goedgekeurd.

(30) De eerste maatregel gericht op de overdracht van activa (16) omvatte een kapitaalinjectie van 3 miljard EUR, aanvullende garanties van de aandeelhouders van WestLB en een overdracht van activa die met voorrang door een afsplitsing geconcretiseerd zou moeten worden. Daarnaast werd het risicoschild voor Phoenix van 5 miljard EUR niet opgeheven, maar aan de EAA overgedragen. Indien dat risicoschild niet was overgedragen, zou de EAA 5 miljard EUR aan extra kapitaal nodig gehad hebben om de Phoenix-portefeuille over te nemen.

i) De kapitaalinjectie van het SoFFin ten gunste van WestLB

(31) Voor de oprichting van de EAA was een kapitaalinjectie van het SoFFin in WestLB noodzakelijk van 3 miljard EUR (hierna "de kapitaalinjectie" genoemd). Die kapitaalinjectie heeft in drie tranches plaatsgevonden: op 23 december 2009 (672 miljoen EUR), op 4 januari 2010 (1,5 miljard EUR) en op 30 april 2010 (828 miljoen EUR). Het kapitaal is ingebracht in de vorm van een onherroepelijke stille deelneming die na 1 juli 2010 in gewone aandelen omgezet zou kunnen worden. Op grond van de gesloten overeenkomst mag het SoFFin overigens nooit een meerderheidsbelang in de vennootschap houden.

(32) In de contractuele bepalingen betreffende de stille deelneming is een vergoeding van 10 % per jaar voorzien indien de jaarwinst van WestLB volgens de vereisten van het HGB (17) daarvoor toereikend is. Indien er in enig jaar verlies wordt gemaakt, wordt er geen vergoeding uitgekeerd en draagt de stille deelneming pari passu bij aan het verlies. Sinds de injectie van de stille deelneming heeft WestLB op grond van het HGB ofwel verlies geleden (2009) ofwel geen jaarwinst geboekt (2010). Dat betekent dat er tot nu toe geen vergoeding is uitgekeerd en dat de stille deelneming voor circa 1 miljoen EUR aan de verliezen heeft deelgenomen.

ii) De garanties van de aandeelhouders

(33) De oprichting van de EAA omvat een garantie van de aandeelhouders van WestLB om eventuele verdere verliezen voortvloeiende uit de overgedragen activa af te dekken. Indien de verliezen van de EAA hoger zijn dan het overgedragen kapitaal, moeten deze op grond van het FMStFG door de aandeelhouders van WestLB en de FMSA worden gedragen.

(34) Te dien einde hebben de aandeelhouders van WestLB een uitdrukkelijke garantie van in totaal 1 miljard EUR verstrekt, verdeeld over NRW (482 miljoen EUR), de Sparkassenverbände (501 miljoen EUR) en LVR en LWL (17 miljoen EUR). Met het oog op een eventueel noodzakelijke afdekking van nog meer verliezen zijn de aandeelhouders van WestLB overeengekomen om de verplichting van RSGV en WLSGV tot aanvulling van de verliezen, te beperken tot 4 miljard EUR. Gezien de door de Sparkassenverbände verstrekte garantie van 501 miljoen EUR is de deelname aan de verliezen door RSGV en WLSGV derhalve beperkt tot 4,5 miljard EUR. Om aan die verplichting van 4 miljard te voldoen, kunnen RSGV en WLSGV gedurende een periode van 25 jaar adequate financiële reserves opbouwen. Eventuele verliezen die hoger zijn dan het eigen vermogen van de EAA en die ook niet door de garanties worden gedekt, komen voor rekening van de FMSA en NRW (18).

iii) De eerste overdracht van activa

(35) De overdracht van de toxische en niet-strategische activa (en passiva) vindt in twee fasen plaats. In de eerste fase zijn activa (met name Mezzanine Notes en andere gestructureerde activa) met een totale boekwaarde van circa 6,2 miljard EUR en verplichtingen met een boekwaarde van ongeveer 5,5 miljard EUR aan de EAA overgedragen in het kader van een afsplitsing die op 23 december 2009 in het handelsregister is ingeschreven (19). Als tweede fase is het resterende gedeelte van de geoormerkte portefeuille op 30 april 2010 afgesplitst dan wel synthetisch aan de EAA overgedragen (20).

(36) De transactie was zodanig gestructureerd dat WestLB met terugwerkende kracht van de effecten van de overdracht kon profiteren. De boekwaarde van de activa die op 23 december 2009 zijn overgedragen, is op basis van de effectieve afsplitsingsdatum (31 december 2008/1 januari 2009) vastgesteld, terwijl de boekwaarde van het resterende deel van de portefeuille, dat op 30 april 2010 is overgedragen aan de hand van een andere effectieve afsplitsingsdatum (31 december 2009/1 januari 2010) is bepaald.

(37) De portefeuille omvat activa met een nominale waarde van 77 miljard EUR (boekwaarde per 31 december 2009: 68,117 miljard EUR (21)) met een breed scala aan kredietinstrumenten, standaardleningen (22) en gestructureerde effecten en derivaten. De portefeuille bevat daarnaast grandfathering-verplichtingen voor een bedrag van 22,1 miljard EUR (boekwaarde op grond van de "afsplitsingsovereenkomst"). In wezen zijn er drie hoofdgroepen activa aan de EAA overgedragen: — de portefeuille met gestructureerde activa, bestaande uit de "Phoenix"-portefeuille (22,9 miljard EUR), de portefeuille met European Super Senior-tranches (2,8 miljard EUR) en andere Asset-Backed-Securities (hierna "ABS" genoemd) (3,4 miljard EUR); — de effectenportefeuille met leningen (17,7 miljard EUR) die deels door credit default swaps (CDS) op een negatieve basis (de zogeheten "negative basis trades") (23) zijn afgedekt; — de kredietportefeuille met kredieten en (niet uit de balans blijkende) kredietverplichtingen met een nominale waarde van in totaal circa 30,6 miljard EUR bestaande uit de nog resterende risicoposities voortvloeiende uit uiteenlopende bedrijfsactiviteiten en vestigingen van WestLB. Daarnaast waren de activa voor een deel onderwerp van derivatentransacties (d.w.z. dat de betreffende activa of kredieten gekoppeld waren aan een rente- en/of valuata-swap); er is ook een aantal zuivere CDS-posities overgedragen, hetgeen het aandeel van de derivaten in de portefeuille verklaart.

(38) Hoewel een aantal activa, hun emittenten, tegenpartijen of deelmarkten als in waarde verminderd c.q. verzwakt aangemerkt zouden kunnen worden, is dat bij een aanzienlijk deel van de activa niet het geval. Duitsland heeft 4,2 miljard EUR (circa 6 % van alle activa) als "liquide" gekwalificeerd, hetgeen betekent dat zij nog steeds deel uitmaken van functionerende markten (24).

(39) Bij de oprichting bestond het kapitaal van de EAA uit nettoactiva van in totaal 3,267 miljard EUR. Deze activa waren opgebouwd uit 3 miljard EUR aan vermogen en 267 miljoen EUR voortvloeiende uit een interne verplichting uit de credit linked notes (CLN) in de portefeuille European Super Senior-tranches.

(40) Voor het beheren van de activa heeft de EAA een servicecontract met WestLB gesloten met een looptijd van drie jaar. In het kader van dit contract levert WestLB diensten aan EAA op het gebied van het portefeuillebeheer met als voornaamste doel om de totale portefeuille na verloop van tijd uit te faseren en de risico's te minimaliseren. In eerste instantie fungeerde WestLB als exclusieve herfinancierings- en derivatencontractpartij voor de EAA.

iv) Beoordeling van de activa

(41) Duitsland heeft beide delen van de afgesplitste portefeuille aan een beoordeling onderworpen, het eerste deel met als referentiedatum 30 september 2009 en het tweede deel met als referentiedatum 31 maart 2010 (voor een overzicht wordt verwezen naar tabel 2). Duitsland heeft aangegeven dat de reële waarde in het economisch verkeer van het totale activabestand 62,727 miljard EUR bedroeg en derhalve 5,389 miljard EUR lager was dan de boekwaarde (25). Deze inschatting is zowel door Blackrock (26) als door de Deutsche Bundesbank (27) als voldoende conservatief aangemerkt. Om de omvang van de verstrekte staatssteun vast te stellen, heeft Duitsland het oorspronkelijke vermogen van de EAA (28) (3,267 miljard EUR, zijnde het verschil tussen de boekwaarde van de activa en passiva), afgetrokken van het dekkingstekort voor de reële waarde in het economisch verkeer (5,389 miljard EUR). Hierdoor ontstond een nettoverschil van 2,123 miljard EUR tussen de overdrachtswaarde en de reële waarde in het economisch verkeer.

(42) Net als Duitsland heeft de Commissie bij haar berekening van de verstrekte staatssteun het nettoverschil tussen de overdrachtswaarden en de reële waarde in het economisch verkeer van de overgedragen activa en passiva (hierna "transfer-delta" genoemd) als uitgangspunt genomen.

(43) De Commissie heeft de beoordeling die door Duitsland is overgelegd, getoetst met de hulp van externe deskundigen (Société Générale, Bangert Research en professor Wim Schoutens). Het resultaat van deze toetsing (dat in het besluit van november 2010 uitgebreid wordt beschreven (29)) heeft tot de conclusie geleid dat de transfer-delta bij een voorzichtige benadering circa 1,606 miljard EUR hoger is dan het bedrag dat door Duitsland wordt genoemd (5,389 miljard EUR). Met andere woorden: de reële waarde in het economisch verkeer is 6,949 miljard EUR lager dan de overdrachtswaarde (30). De deskundigen hebben bij de beoordeling van de reële waarde in het economisch verkeer van bepaalde leningen, met name op deelportefeuilleniveau, verschillen vastgesteld (voor de totale effectenportefeuille was dat circa 600 miljoen EUR), die te herleiden waren tot een afwijkende inschatting van de mate waarin het functioneren van deze markten verstoord was. Zo hebben de deskundigen in tegenstelling tot WestLB een aantal markten voor standaardleningen als functionerende markten gekwalificeerd, zodat de marktwaarde en de reële waarde in het economisch verkeer aan elkaar gelijk gesteld konden worden. In de tweede plaats zijn er ook bij de door WestLB overgedragen leningen verschillen vastgesteld (op de totale portefeuille aan leningen van 1 miljard EUR) op basis van aanzienlijke discrepanties bij de beoordeling van de verliezen bij wanbetaling (Loss Given Default). Bij bepaalde subcategorieën van de portefeuille met gestructureerde activa zijn ook grote verschillen geconstateerd, maar de verschillende netto-effecten leken elkaar op te heffen.

(44) Daarnaast heeft Duitsland potentiële aftrekposten (Abzugspositionen) en argumenten aangevoerd om aan te tonen dat de transfer-delta kleiner was dan nul. De volgende tabel (afkomstig uit het besluit van 10 november) bevat een overzicht van de resultaten per deelportefeuille. Tabel 2 Resultaten met betrekking tot de eerste overdracht van activa overeenkomstig het besluit van november 2010 Standpunt Duitsland Standpunt Commissie Overgedragen portefeuille Boekwaarde dec. (OW) WestLB dez.REW "afgeleid" WestLB dec REW - OW "afgeleid" EU-experts dec. REW raming EU-experts dec. REW-OW raming Portefeuille gestructureer de effecten Phoenix 22 764 20 323 (2 441) 19 786 (2 978) European Super Seniors 2 918 1 751 (1 167) 2 276 (642) Overige ABS 3 188 3 182 (6) 3 178 (10) Effectenportef euille Kredieten 16 501 16 323 (178) 15 762 (739) Banque D'Orsay-portef. 2 749 2 733 (16) 2 770 21 CDS & Derivaten (65) (45) 20 (102) (37) Kredietportefe uille Opgenomen 20 061 18 666 (1 395) 17 807 (2 254) Niet-opgenomen — (205) (205) (310) (310) Totaal 68 116 62 727 (5 389) 61 167 (6 949) Bron 22. febr. 10 8. juli 10 8. juli 10 23. sept. 10 23. sept. 10 Abzugspositionen (aftrekposten) Kapitaal EAA (Verschil tussen overdrachtswaarde en activa en passiva) 3 267 3 267 Overdracht Grandfathering-verplichtingen 882 n. a. Toekomstige kasstromen uit overgedragen portefeuille 880 n. a. Overdracht Credit Linked Notes 268 268 Correctie voor verwachte verliezen uit niet-opgenomen kredietlijnen 205 n. a. Correctie voor verwachte verlies op basis van discontering 75 n. a. Totaal "Transfer Delta" = Prijs overdracht - REW -aftrek – 188 3 414

c. HET DERDE PAKKET MAATREGELEN – DE LIQUIDATIEMAATREGELEN

(45) In het herstructureringsplan van juni 2011 wordt een gestructureerde liquidatie van WestLB beschreven waarvoor een reeks aanvullende steunmaatregelen noodzakelijk zijn. Duitsland overweegt allereerst een overdracht van de resterende activa en passiva van WestLB aan de EAA, in de tweede plaats een vervanging van kapitaal, een overname van de operationele kosten en de liquidatiekosten van WestLB dan wel haar opvolger onder een andere naam (hierna "SPM-bank" genoemd) en in de derde plaats adequate maatregelen voor het waarborgen van de liquiditeit tijdens de overgangsfase.

i) De tweede overdracht van activa aan de EAA

(46) In het herstructureringsplan van juni 2011 is verder ook een overdracht gepland van alle resterende activa en passiva (met inbegrip van niet uit de balans blijkende risicoposities en derivaten) van WestLB aan de EAA (hierna "de tweede overdracht van activa" genoemd). Alle activa en passiva van WestLB die niet aan derden zijn verkocht of overgedragen en ook geen deel van de Verbundbank uitmaken, worden per 30 juni 2012 door de EAA overgenomen (31). Na de overdracht zal WestLB geen bancaire activa voor eigen risico meer houden (uitgezonderd het aandeel in het eigen vermogen van de SPM-bank).

(47) De totale portefeuille is met de Commissie besproken en vervolgens door Duitsland op basis van gedetailleerde cijfers aan de Commissie overgelegd. Een en ander kan als volgt worden samengevat: Tabel 3 Resultaten met betrekking tot de tweede overdracht van activa (x miljard EUR) Portefeuille (32) Boekwaarde volgens HGB Marktwaarde portefeuille Verschil Activa [120-150] (33) [120-150] [0,8-1,3] Passiva [120-150] [120-150] [0,2-0,5] Totaal [1,0-1,8]

(48) Met betrekking tot de marktwaarde van de activa en passiva die deel uitmaken van de tweede overdracht van activa aan de EAA, heeft Duitsland geconcludeerd dat die marktwaarde, bij een beoordeling op individuele basis, hoger is dan de bedragen zoals die in tabel 3 zijn opgenomen. Duitsland geeft in dat verband met name aan dat de individuele marktwaarde van de activa in totaal [120-150] miljard EUR bedraagt en die van de passiva [120-150] miljard EUR. Duitsland stelt dat de resterende portefeuille van WestLB al door de eerste overdracht van activa is opgeschoond en nu nog slechts uit activa bestaat met een feitelijk realiseerbare waarde. Duitsland bevestigt meer in het bijzonder dat de portefeuille uitsluitend uit effecten en derivaten bestaat die tegen hun respectieve marktwaarde gewaardeerd zijn dan wel uit leningen en andere financiële instrumenten bestaat waarvoor geen concrete markten bestaan en die derhalve op basis van de Discounted Cash Flow-methode zijn gewaardeerd. De portefeuille omvat nog maar in zeer beperkte mate (minder dan 1 miljard EUR) activa die als internationale staatssteun of als internationale staatsfondsen gekwalificeerd kunnen worden.

(49) Na overleg met de Commissie heeft Duitsland echter verklaard dat er voor bepaalde onderdelen van de portefeuille (de kredietportefeuille en andere soortgelijke niet-liquide activa van circa [40-70] miljard EUR) alleen wat betreft de omvang van de totale portefeuille rekening moet worden gehouden met een portefeuille-effect. Wanneer WestLB de hele portefeuille daadwerkelijk uiterlijk op 30 juni 2012 zou moeten verkopen, zou een te groot aanbod de afzonderlijke marktwaarden naar beneden drukken. Op basis van de ontvangen informatie stelde Duitsland dat er in een dergelijk geval [2-5] % op de berekende marktwaarden in mindering gebracht zou moeten worden.

(50) Op grond van het herstructureringsplan van juni 2011 zou de tweede overdracht van activa aan de EAA ook activa van WestImmo kunnen omvatten. Deze onderneming zal, met het oog op het verbeteren van haar eigen courantheid, activa aan de EAA overdragen. WestImmo zal uitsluitend de pandbriefactiviteiten onder de naam "Pfandbriefbank" (voorlopige werktitel) voortzetten. Om dit voornemen te realiseren, zou een groot deel van de activa en passiva van WestImmo in het eerste half jaar afgesplitst en aan de EAA overgedragen kunnen worden. Deze "carve-out-portefeuille" heeft een omvang van circa [5-10] miljard EUR en omvat – op deelportefeuilleniveau – een ongedekte portefeuille van commercieel vastgoed, een portefeuille met activa in Japan en een portefeuille met leningen en hypothecaire kredieten voor particulieren ter waarde van [2-4] miljard EUR, die inmiddels in het kader van de eerste overdracht synthetisch aan de EAA is overgedragen (en die op dit moment als zekerheid in de pandbrief-pool fungeert). Na de overdracht zal WestImmo een aanzienlijk kleinere bank zijn met een eigen vermogen van aanvankelijk circa [16-23] miljard EUR. Indien WestImmo per 30 juni 2012 niet is verkocht, zullen de resterende activa ook aan de EAA worden overgedragen. Dat betekent dat het betreffende bedrag dan ook, naast de bedragen zoals die in overweging 51 zijn weergegeven, in aanmerking moet worden genomen.

(51) De "carve-out-portefeuille" is met de Commissie besproken en vervolgens door Duitsland op basis van gedetailleerde cijfers aan de Commissie overgelegd. Een en ander kan als volgt worden samengevat: Tabel 4 Waardering van de WestImmo-activa in de "carve-out-portefeuille" (x miljard EUR) Portefeuille Boekwaarde volgens HGB Marktwaarde Verschil Internationaal vastgoed [3,5-4,0] [3,0-4,0] [0,1-0,4] Duits vastgoed [1,1-1,6] [1,1-1,6] [0,01-0,05] Portefeuille vastrentende staatsleningen [0,7-1,3] [0,5-1,25] [0,1-0,3] Totaal [5,3-6,9] [4,6-6,85] [0,3-0,8]

(52) Duitsland heeft uitvoerig toegelicht waarom de waardering van de activa in de carve-out-portefeuille van WestImmo als voldoende conservatief aangemerkt zou moeten worden. In dat verband heeft Duitsland gesteld dat 1) ongeveer een derde van de portefeuille uit kortlopende posities bestond, dat 2) de structuur van de onderliggende zekerheden solide was, en dat 3) de waardering van die zekerheden van recente datum was.

(53) Daarnaast is WestLB voornemens om de WestImmo Pfandbriefbank uiterlijk op 30 juni 2012 te vervreemden. Mocht dat niet lukken, dan moeten alle activa en passiva van WestImmo aan de EAA worden overgedragen. De geraamde, voor risico's gecorrigeerde boekwaarde (met inbegrip van de carve-out-portefeuille) bedroeg in juni 2011 [20-26] miljard EUR. Deze portefeuille bestaat voornamelijk uit commercieel vastgoed en particuliere hypothecaire kredieten. Volgens Duitsland zijn grote delen van de oorspronkelijke portefeuille al bij de selectieprocedure voor de eerste overdracht van activa in aanmerking genomen, hetgeen betekent dat het resterende deel opgeschoond is en de marktwaarde ervan overeenkomt met de boekwaarde. Daarnaast wordt de portefeuille commercieel vastgoed voornamelijk voor de emissie van pandbrieven gebruikt en die portefeuille heeft derhalve een marktwaarde die toereikend is om de overdrachtswaarde te dekken.

(54) Tot slot stelt Duitsland met betrekking tot de overdracht van de WestImmo-activa en de tweede overdracht van activa van WestLB dat de reële waarde in het economisch verkeer overeen zou komen met de overdrachtswaarde.

ii) Het aanvullende kapitaalinstrument voor de SPM-bank

(55) Op grond van de Eckpunkte-overeenkomst zal NRW per 30 juni 2012 de volledige eigendom en verantwoordelijkheid voor WestLB op zich nemen. Aangezien WestLB in het kader van de herstructurering 1 miljard EUR van de stille inbreng van het SoFFin in WestLB aan het SoFFin moet terugbetalen, zal dit gedeelte van het kapitaal aangevuld moeten worden. NRW heeft toegezegd om te dien einde en in overeenstemming met de Eckpunkte-overeenkomst (34) een aanvullend kapitaalinstrument van 1 miljard EUR ter beschikking te stellen (hierna "het aanvullend kapitaalinstrument voor de SPM-bank" genoemd).

iii) Overname van andere bedrijfs- en liquidatiekosten van de SPM-bank

(56) In het herstructureringsplan van juni 2011 worden twee verschillende scenario's voor WestLB/de SPM-bank beschreven, het zogeheten basisscenario ("Base Case") en een alternatief scenario ("Bad Case"). In het basisscenario worden de verliezen voor de exploitatie en de liquidatie van de SPM-bank voor een periode van vijf jaar (de overgangskosten) - met inbegrip van een overname van de pensioenverplichtingen - op in totaal [3-6] miljard EUR geraamd. Het alternatieve scenario gaat van andere veronderstellingen uit met betrekking tot de personeelsinkrimping, de omvang van de noodzakelijke afschrijvingen op gebouwen en IT-investeringen, de pensioenverplichtingen en de exit-kosten. In dat alternatieve scenario worden de verliezen voor de periode van vijf jaar op in totaal [4-7] miljard EUR geraamd. NRW neemt de volledige eigendom en verantwoordelijkheid voor WestLB over. Zowel in het basis- als in het alternatieve scenario wordt ervan uitgegaan dat het door NRW ter beschikking gestelde kapitaalinstrument van 1 miljard EUR volledig wordt gebruikt. In het alternatieve scenario dient NRW, in overeenstemming met de Eckpunkte-overeenkomst, aanvullende middelen beschikbaar te stellen.

iv) De toezegging om tijdens de herstructureringsperiode aanvullende liquiditeiten ter beschikking te stellen

(57) In het herstructureringsplan van juni 2011 is daarnaast vastgelegd dat de huidige liquiditeiten die door de spaarbanken, NRW en de EAA beschikbaar zijn gesteld, voor de duur van de herstructureringsperiode gehandhaafd zullen blijven. Indien er in de herstructureringsperiode tot 30 juni 2012 meer liquide middelen nodig zijn, zullen WestLB, haar aandeelhouders en de EAA overeenkomstig de Eckpunkte-overeenkomst afspraken maken over adequate maatregelen voor het waarborgen van de liquiditeit tijdens de overgangsfase. Volgens de informatie die op 1 december 2011 door Duitsland is overgelegd, heeft de benodigde aanvullende liquiditeitssteun in geval van een stress-scenario een omvang van […].

3. HERSTRUCTURERINGSPLANNEN

a. INLEIDING

(58) Duitsland heeft aan de Commissie een aantal herstructureringsplannen overgelegd met uiteenlopende staatssteunmaatregelen en herstructureringsconcepten. Een eerste reeks documenten, die uitsluitend op het risicoschild van 5 miljard EUR betrekking had, vormde de basis voor het herstructureringsplan van april 2009 (35).

(59) De twee kernelementen van het herstructureringsplan van april 2009 (36) waren een vermindering van het balanstotaal van WestLB van 250 miljard EUR tot 125 miljard EUR (met inbegrip van een vervreemding van meerdere activa, zoals WestImmo) en een nieuwe structuur van de activiteiten met een reductie van de daaraan verbonden risico's, gevolgd door een vervreemding van WestLB in het kader van een open, transparante en niet-discriminerende openbare aanbesteding. Mocht een dergelijke verkoop van WestLB niet mogelijk blijken, dan zou de onderneming haar nieuwe activiteiten na 2011 moeten staken. Hoewel de aandeelhouders van WestLB zowel een trustee als een investeringbank opdracht hebben gegeven om het afstotingproces uit te voeren en zij op 30 september 2010 een openbare aanbesteding voor WestLB in gang hebben gezet, is er in het kader van die aanbesteding geen bod uitgebracht dat de aandeelhouders van WestLB als economisch aanvaardbaar beschouwden.

(60) In december 2009 (37) en in februari 2011 zijn andere herstructureringsplannen ingediend. Het herstructureringsplan van februari 2011 maakte gewag van een verdere reductie van het balanstotaal van de bank tot circa 80 miljard EUR, maar niet van terugvorderingsbetalingen. In juni 2011 is het definitieve herstructureringsplan aangemeld. Duitsland heeft uitdrukkelijk bevestigd dat het herstructureringsplan van februari 2011 is ingetrokken. In het onderhavige besluit wordt dan ook uitsluitend het herstructureringsplan van juni 2011 getoetst.

b. HET HERSTRUCTURERINGSPLAN VAN JUNI 2011

(61) Het herstructureringsplan van juni 2011 is op vier kernelementen gebaseerd: (a) in de loop van 2011 en uiterlijk per 30 juni 2012 worden de zogeheten Verbundbank-activiteiten – d.w.z. de bedrijfsactiviteiten die gericht zijn op een samenwerking met de regionale spaarbanken – afgesplitst en wordt de daaruit voortkomende Verbundbank in het netwerk van spaarbanken geïntegreerd. Helaba heeft zich bereid verklaard om de Verbundbank over te nemen; (b) de inspanningen om alle andere onderdelen van WestLB te verkopen, worden voortgezet zo lang er tot 30 juni 2012 een verkoopovereenkomst kan worden gesloten; (c) de EAA neemt op 30 juni 2012 de portefeuilles over die niet aan de Verbundbank zijn overgedragen, die niet door leden van de financieringsgroep van de spaarbanken zijn overgenomen en die op 30 juni 2012 nog niet door WestLB aan derden zijn verkocht; na 30 juni 2012 zal WestLB geen nieuwe bancaire activiteiten meer uitvoeren (met uitzondering van activiteiten op het gebied van asset management) en wordt de onderneming omgezet in een serviceplatform, met inbegrip van een liquidatievehikel dat de resterende risicoposities aanhoudt – welke in economische zin aan de EAA zijn overgedragen dan wel door de EAA gedekt worden – en dat voor de personeelsafvloeiing verantwoordelijk is en diensten op het gebied van asset management levert (onder de naam SPM-bank); (d) het onderdeel van de SPM-bank (hierna "de beheersmaatschappij" genoemd) dat diensten op het gebied van asset management verricht voor de EAA, voor de Verbundbank en voor derden, wordt afgestoten.

(62) Het plan kan als volgt worden samengevat: Tabel 5 De basisstructuur zoals die in het herstructureringsplan van juni 2011 wordt nagestreefd Huidige structuur < 30 juni 2011 Gewenste structuur > 30 juni 2012 WestLB Balanstotaal: 160 miljard EUR Risicogewogen activa: 88,5 miljard (2008, zie tabel 1) Eigen vermogen: 4 miljard EUR Werknemers: 4 400 Aandeelhouders: NRW 48 %, Landschaftsverbände 2 %, spaarbanken: 50 % SPM-Holding/Bank Balanstotaal: nog vast te stellen (synthetisch aan de EAA overgedragen activa) Risicogewogen activa: < 1 miljard Werknemers: 4 400, < 400 in 2016 in de holding – resp. werkmaatschappij Eigen vermogen: […] Aandeelhouders: NRW 100 % WestImmo en andere dochterondernemingen van WestLB Dochteronderneming = SPM-werkmaatschappij Balanstotaal: nog vast te stellen (synthetisch aan de EAA overgedragen activa) Werknemers: zie holding Dochteronderneming = SPM-beheersmaatschappij Balanstotaal: < 1 miljard EUR Werknemers: max. 1 000 in 2016 Verkoop uiterlijk in 2016 Overdracht van de Verbundbank aan Helaba Balanstotaal: 40-45 miljard EUR Eigen vermogen: 1 miljard EUR via de spaarbanken Werknemers: ~ 400 Aandeelhouder: overdracht aan Helaba Verkoop van activa uiterlijk 30 juni 2012 Met name WestImmo (Pfandbriefbank) Balanstotaal WestImmo: [16-23] miljard EUR EAA – liquidatie-instelling - april 2010 Nominaal volume: 77,5 miljard EUR (oktober 2011: 53) Eigen vermogen: 3 miljard EUR Aandeelhouders: NRW 48 %, regio's 2 %, Sparkassenverbände 50 % EAA (aangevuld) – liquidatie-instelling Balanstotaal: ~ [100-250] miljard EUR Eigen vermogen: Eigen vermogen per juni 2012 evenals benodigd aanvullend eigen vermogen voor de afwikkeling zonder verlies van de activa die op 30 juni 2012 zijn overgedragen Aandeelhouders: NRW 48 %, regio's 2 %, Sparkassenverbände 50 %

i) Verbundbank

(63) De bedrijfsactiviteiten van de Verbundbank worden afgesplitst en in een entiteit ondergebracht die met een andere bank zal fuseren. Tijdens de procedure die tot de veststelling van het onderhavige besluit heeft geleid, hebben de spaarbanken hun oorspronkelijke intentie om een nieuwe, zelfstandige bank op te richten, laten varen. De Verbundbank zal als dienstverlener en centrale bank voor de spaarbanken in NRW en Brandenburg fungeren en werk bieden aan circa 400 voormalige medewerkers van WestLB. Gedurende een overgangsperiode kan de Verbundbank bepaalde diensten van WestLB/de SPM-bank afnemen.

(64) De Verbundbank zal een risicoarm bedrijfsmodel hanteren. Zij zal de spaarbanken en hun klanten (middelgrote ondernemingen en publieke instanties en institutionele klanten) diensten en producten aanbieden. Het productassortiment van de Verbundbank is in wezen beperkt tot bedrijfsfinancieringen en eenvoudige kapitaalmarktproducten. Tot de belangrijkste financiële kerngegevens van de bank behoren risicogewogen activa voor een bedrag van 8,3 miljard EUR en een balanstotaal van tussen de 40 en 45 miljard EUR. Het beginkapitaal van de Verbundbank zal 1 miljard EUR bedragen om aan het door de toezichthouder verplichte percentage eigen vermogen van 12 % te voldoen. Het kapitaal wordt bijeengebracht door de Sparkassenverbände in NRW (50 %) en het Duitse Sparkassen- und Giroverband (DSGV – 50 %) (38). De verplichtingen van de Verbundbank bestaan uit tegoeden bij spaarbanken, leningen en pandbrieven, evenals uit tegoeden van institutionele beleggers. Het grootste gedeelte van de financiële middelen wordt door leden van de financieringsgroep van de spaarbanken beschikbaar gesteld.

(65) Na het indienen van het herstructureringsplan van juni 2011 gaf de Landesbank Helaba aan bereid te zijn om de Verbundbank-activiteiten over te nemen. Op 12 december 2011 heeft Helaba op basis van een zorgvuldige beoordeling van een aantal geselecteerde activa en passiva van WestLB in beginsel een positieve conclusie getrokken en heeft zij haar bereidheid tot overname van de Verbundbank indirect herhaald door de directie opdracht te geven om concrete onderhandelingen te beginnen met betrekking tot de integratie van de bedrijfsactiviteiten van de Verbundbank (39). De Sparkassenverbände zijn inmiddels begonnen met de integratie van de Verbundbank in de Landesbank Helaba of in de spaarbanksector omdat duidelijk was geworden dat de rentabiliteit van een (zelfstandig geëxploiteerde) Verbundbank verhoudingsgewijs laag zou zijn en er slechts een rendement op het eigen vermogen van tussen de [2,0-3,0] % en [4,0-5,0] % verwacht mocht worden. Door de algemene kosten terug te dringen en dankzij synergieën als gevolg van de integratie van de Verbundbank-activiteiten in Helaba of de spaarbanksector zou de verwachte rentabiliteit tot een aanvaardbaar niveau verhoogd kunnen worden.

ii) Verkoop of overdracht van activa

(66) Volgens het herstructureringsplan van juni 2011 moeten op 30 juni 2012 (ondertekening van de overeenkomsten) bij voorkeur zo veel mogelijk onderdelen van WestLB verkocht zijn die na de afsplitsing geen onderdeel uitmaken van de Verbundbank. Dit proces is overigens wel op de lopende, reeds in gang gezette verkoopmaatregelen afgestemd om aan de voorwaarden van de beschikking van mei 2009 te kunnen voldoen. Het is […].

(67) WestLB heeft grotere onderdelen te koop aangeboden, zoals de divisies Corporates & Structured Finance en Capital Markets, die een significante bijdrage aan de omzet van WestLB leveren en uit kleinere units bestaan (zoals de afdelingen Corporates, Structured Finance, Equity Markets, Debt Markets en Custodian Services) die allemaal gekocht kunnen worden, eventueel met de bijbehorende IT-platformen en infrastructuur.

(68) WestLB zal de biedingen onder andere aan de hand van de volgende criteria evalueren: koopprijs (inclusief aanpassingsclausules en koopprijscomponenten), effecten van een verkoop op de balans en op de winst- en verliesrekening van WestLB, de zekerheid van de transactie (bijvoorbeeld met het oog op de financiering van de transactie en de ervaring van de koper bij vergelijkbare procedures), de juridische aspecten van de transactie en de financiële suppletie van de EAA.

(69) Op 30 juni 2012 worden alle activa en passiva van WestLB die nog niet zijn verkocht of in de Verbundbank zijn geïntegreerd, aan de EAA overgedragen. Op grond van het toepasselijke rechtskader (40) is een financiële suppletie van de EAA toegestaan mits er – onder andere – een toereikend eigen vermogen aanwezig is, de risico's die aan de activa zijn gekoppeld openbaar zijn gemaakt en er een uitgebreid liquidatieplan is overgelegd.

(70) De methoden die voor de tweede overdracht van activa worden gebruikt, komen overeen met de methoden die al in december 2009 respectievelijk april 2010 zijn gebruikt voor de eerste twee tranches van de eerste overdracht van activa van WestLB aan de EAA. Ook in dit geval gaat de voorkeur uit naar een afsplitsing als mogelijke overdrachtsmethode. Pas wanneer andere geschikte overdrachtsmethoden zoals een vervreemding of subparticipatie juridisch of technisch niet mogelijk zijn of risico's met zich meebrengen die commercieel niet zinvol zijn, kan er in plaats van een fysieke overdracht gekozen worden voor een synthetische overdracht van de onderliggende risico's.

(71) De overdracht dient te bewerkstelligen dat WestLB c.q. de SPM-bank geen nieuwe bancaire activiteiten meer verrichten (met uitzondering van bedrijfsactiviteiten verband houdende met hun servicewerkzaamheden) en dat zij voor eigen rekening geen krediet- of marktrisico meer lopen dat op grond van het thans geldende rechtskader afgedekt moet worden door de minimale kapitaalvereisten zoals die door de toezichthouders zijn voorgeschreven (41).

(72) Wat de waardering van de activa en passiva betreft, zal de overdracht plaatsvinden op basis van voor risico's gecorrigeerde boekwaarden, dat wil zeggen […].

iii) De SPM-bank

(73) Na 30 juni 2012 zal WestLB geen nieuwe bancaire activiteiten meer uitvoeren (met uitzondering van bedrijfsactiviteiten die verband houden met haar servicewerkzaamheden). Daarnaast zal zij afstand doen van haar handelsnaam WestLB en onder de nieuwe naam SPM-bank (voorlopige werktitel) verder gaan. WestLB wordt in een entiteit omgezet die met het oog op de liquidatie ervan risicoposities houdt waarvan de economische eigendom aan EAA is overgedragen en die verantwoordelijk is voor het nog resterende personeel. Daarnaast wordt er een serviceplatform gecreëerd dat uitsluitend diensten op het gebied van asset management verricht.

(74) […].

(75) De SPM-bank zal in wezen een holdingmaatschappij zijn (hierna "de SPM-holding/bank" genoemd) met twee dochterondernemingen, te weten de SPM-werkmaatschappij en de SPM-beheersmaatschappij (hierna "de beheersmaatschappij" genoemd).

(76) Activa die vanwege fiscale, juridische of reguleringstechnische redenen niet fysiek aan de EAA overgedragen kunnen worden, worden slechts synthetisch overgedragen. Dergelijke activa worden wel op de balans van de SPM-holding/bank of de SPM-werkmaatschappij geboekt, maar niet op de balans van de SPM-beheersmaatschappij.

(77) Nadat de financiële suppletie is afgerond, houdt WestLB respectievelijk de SPM-bank geen risicogewogen activa meer waaraan krediet- of marktrisico's zijn verbonden (42), en houden zij in een verhoudingsgewijs geringe omvang risicogewogen activa met het oog op het voldoen aan de kapitaalvereisten voor zuiver operationele risico's (minder dan 1 miljard EUR bij een berekening volgens de basisindicatormethode) (43).

(78) De SPM-werkmaatschappij zal de nog resterende pensioenverplichtingen jegens de huidige en voormalige werknemers van WestLB voldoen. De belangrijkste taak van de SPM-holding/SPM-werkmaatschappij is om het huidige aantal medewerkers van circa 4 400 terug te brengen tot 1 400 in 2016 (waarvan er 1 000 bij de beheersmaatschappij in dienst zullen zijn) en om vestigingen en systemen die niet per se noodzakelijk zijn, te sluiten. De SPM-werkmaatschappij zal slechts basale diensten verrichten die niet tot de kernactiviteiten behoren, zoals het onderhoud van gebouwen en kantoren.

(79) In de periode tussen 1 januari 2012 en 31 december 2014 zal de beheersmaatschappij worden afgesplitst om diensten op het gebied van asset management te kunnen verrichten met betrekking tot de resterende activa en passiva van WestLB. Door de overdracht van effectenportefeuilles aan de EAA (en aan de Verbundbank) ontstaat behoefte aan diensten op het gebied van asset management aangezien noch de EAA noch de Verbundbank zelf voor het beheer van de portefeuilles kunnen zorgen. De beheersmaatschappij zal de betreffende diensten tegen marktconforme prijzen aan de EAA (en de Verbundbank) aanbieden. Na de verkoop van de beheersmaatschappij komen alle beperkingen die aan het bedrijfsmodel van die maatschappij worden gesteld (zie ook de overwegingen (80) tot en met (85)) te vervallen.

(80) De SPM-Holding respectievelijk haar dochterondernemingen behouden alle vergunningen die voor hun activiteiten nodig zijn. Duitsland heeft echter toegezegd dat het aantal bankvergunningen beperkt zal blijven tot het minimum dat noodzakelijk is om diensten op het gebied van asset management te verrichten.

(81) Aanzienlijke delen van de EAA-portefeuilles zijn op naam van buitenlandse vestigingen geboekt, hetgeen ook in de toekomst noodzakelijk zal zijn. Per 31 oktober 2011 hield WestLB risicoposities in New York (circa [5-15] miljard EUR), in Londen (circa [15-25] miljard EUR) en in Azië (circa [5-10] miljard EUR). Een fysieke overdracht van deze portefeuilles aan de EAA was bij de eerste overdracht van activa vanwege fiscale, juridische of reguleringstechnische redenen niet mogelijk of was commercieel niet zinvol (en zal dat ook in de toekomst niet zijn), zodat er slechts een synthetische overdracht mogelijk was. Deze activa worden door de SPM-holding respectievelijk de SPM-werkmaatschappij voor een deel middels buitenlandse vestigingen of dochterondernemingen gehouden. Duitsland heeft toegelicht dat buitenlandse vestigingen en dochterondernemingen niet onmiddellijk gesloten kunnen worden, maar heeft wel toegezegd dat de SPM-holding respectievelijk de SPM-werkmaatschappij alle buitenlandse vestigingen en dochterondernemingen uiterlijk eind 2016 zal sluiten tenzij een dergelijke sluiting niet mogelijk is op grond van de bancaire toezichtsregelingen.

(82) De beheersmaatschappij moet deze portefeuilles daarnaast op adequate wijze beheren. Om de benodigde competenties op het gebied van asset management in stand te houden, maakt de beheersmaatschappij gebruik van vestigingen in New York en in Londen en van een kantoor in Azië. Ongeveer een derde van de werknemers van de beheersmaatschappij zal vanuit een van de buitenlandse vestigingen werkzaam zijn. De Commissie neemt dan ook nota van het feit dat de SPM-bank na de verkoop van de beheersmaatschappij na 2016 geen buitenlandse vestigingen meer zal hebben, tenzij bepaalde kantoren niet gesloten kunnen worden op grond van de bancaire toezichtsregelingen.

(83) De beheersmaatschappij wordt niet slechts afgesplitst, maar zal uiteindelijk (uiterlijk in 2016) verkocht worden. Om die verkoop te bevorderen, kan de SPM-bank in de periode 2012-2014 contracten sluiten voor het verrichten van diensten ten behoeve van portefeuilles van derden, d.w.z. portefeuilles die niet aan voormalige portefeuilles van WestLB gerelateerd zijn. De omzet uit deze activiteiten mag echter niet hoger zijn dan [40-60] % van de totale bruto-omzet van de beheersmaatschappij. Na de verkoop van de beheersmaatschappij komt deze beperking te vervallen.

(84) De beheersmaatschappij zal naar verwachting een gematigd rendement van [8-12] % realiseren dat net toereikend zou moeten zijn om zich op de markt staande te kunnen houden (44). De rentabiliteit van de beheersmaatschappij is bepaald aan de hand van de winst- en verliesberekening en daaruit is gebleken dat er tot 2016 aanzienlijke bezuinigingen doorgevoerd moeten worden (45).

(85) Indien de SPM-bank er niet in slaagt om de beheersmaatschappij uiterlijk op 31 december 2016 te verkopen, heeft Duitsland toegezegd het bedrijf te liquideren. In dat geval worden alle bestaande contractuele verplichtingen per 31 december 2017 beëindigd, d.w.z. per het einde van de termijn voor de liquidatie van de beheersmaatschappij (voor zover nog niet verkocht).

4. VERBINTENISSEN VAN DUITSLAND

(86) In aanvulling op het herstructureringsplan van juni 2011 heeft Duitsland ook een verbintenissencatalogus overgelegd (zie de bijlage bij dit besluit) die als volgt kan worden samengevat: a) HANDELSNAAM: — Duitsland waarborgt dat de naam "WestLB" na 30 juni 2012 niet meer als handelsnaam gebruikt zal worden (deze termijn kan met maximaal drie maanden worden verlengd indien dat om technische redenen in verband met de naamswijziging noodzakelijk is). b) VERBUNDBANK — Duitsland waarborgt dat de voorziene beperking van de bedrijfsactiviteiten van de Verbundbank zoals opgenomen in het herstructureringsplan van juni 2011 tot en met 31 december 2016 van kracht blijft, tenzij de Verbundbank vóór 31 december 2016 in een andere Landesbank wordt geïntegreerd. — Duitsland waarborgt dat NRW in de toekomst noch aandelen in de Verbundbank zal verkrijgen, noch de Verbundbank op andere wijze financieel zal ondersteunen. — Duitsland waarborgt dat er niet langer naar een "stand-alone"-oplossing voor de Verbundbank gestreefd zal worden en dat de activa en passiva van de Verbundbank uiterlijk 30 juni 2012 van WestLB afgesplitst zijn en door de Sparkassenverbände en de financieringsgroep van spaarbanken overgenomen zijn. — Duitsland waarborgt dat alle partijen de verplichtingen die in de Eckpunkte-overeenkomst zijn vastgelegd, ongewijzigd en tijdig na zullen komen, teneinde met name met het oog op het voorwerp van de transactie en het feit dat de entiteit een waarde van "nul" heeft, voldoende zekerheid betreffende de transactie te garanderen en ervoor te zorgen dat de afstoting van de Verbundbank uiterlijk 30 juni 2012 plaatsvindt. — Duitsland waarborgt dat de Landesbank Hessen-Thüringen (Helaba) voornemens is om bij een positief resultaat van de due diligence gegadigde te zijn voor een overname van de Verbundbank. c) SPM-BANK — Duitsland waarborgt dat de bedrijfsactiviteiten van de SPM-bank tot de volgende diensten beperkt zullen blijven: i) diensten ten behoeve van de portefeuilles van de EAA, de Verbundbank en derden, met inbegrip (waar nodig) van Workout Management, de clearing, verwerking en administratie van effecten, het analyseren van kredietrisico's, het beheer van en toezicht op kredietrisico's, Credit Risk Controlling, Regulatory Reporting (rapportages aan de toezichthouders), Collateral Management voor ondernemingen (inclusief het bijbehorende gegevensbeheer), het beheer van de marktrisico's, IT- en back-office-diensten, financiering, hedging, liquiditeitenbeheer, financiële verslaglegging, controlling, compliance en het beheer van deelnemingen. ii) Indien er sprake is van activa die synthetisch aan de EAA zijn overgedragen, kan de EAA in het kader van haar liquidatiestrategie met name ook gebruik maken van prolongatie, verkoop of securitisatie van de betreffende activa; in dergelijke gevallen handelt de SPM-bank uitsluitend in opdracht en op aanwijzing van de EAA (46). — Duitsland heeft een beschrijving van de noodzakelijke bankvergunning overgelegd en waarborgt dat alle andere licenties uiterlijk op 31 december 2012 geretourneerd zullen zijn. — Duitsland waarborgt dat het personeelsbestand van de SPM-bank in 2016 van de huidige 4 400 werknemers teruggebracht zal zijn tot 1 000 medewerkers (bij de beheersmaatschappij). De wijze waarop het personeelsbestand in de loop der tijd afgebouwd moet worden, is geïllustreerd aan de hand van voorlopige cijfers. — Duitsland waarborgt dat wanneer de SPM-bank haar diensten aan derden aanbiedt, zij daarbij bepaalde voorwaarden in acht zal nemen. De bedrijfsactiviteiten ten behoeve van derden mogen nooit meer bedragen dan [40-60] % van de bruto-omzet. Servicecontracten worden uitsluitend overgenomen door een afzonderlijke entiteit (de nog af te splitsen beheersmaatschappij), waarvan de bankvergunning inhoudelijk tot het noodzakelijke minimum wordt beperkt. — Duitsland waarborgt dat de beheersmaatschappij uiterlijk op 31 december 2016 verkocht wordt. Servicecontracten met een looptijd na 2017 zijn toegestaan, mits de opdrachtgever per 31 december 2017 een contractueel opzeggingsrecht heeft in geval van een ontoereikende capaciteit. — Mocht de beheersmaatschappij niet binnen de geplande termijn verkocht worden, waarborgt Duitsland dat de beheersmaatschappij per 31 december 2017 haar activiteiten staakt dan wel dat alle aandelen worden overgedragen. Bij een verkoop van de beheersmaatschappij komen alle beperkingen die voor de bedrijfsactiviteiten zijn vastgelegd, te vervallen. — Duitsland waarborgt dat met name de volgende activiteiten geen deel meer zullen uitmaken van de bedrijfsvoering van de SPM-bank: de handel voor eigen rekening en risico, de uitgifte van certificaten van welke aard dan ook, project- en handelsfinanciering, Asset Based Finance, securitisaties, gesyndiceerde kredietactiviteiten en activiteiten ten behoeve van internationale ondernemingen. In geval van activa die synthetisch aan de EAA zijn overgedragen en die door de EAA worden gegarandeerd, fungeert de SPM-bank als officiële kredietverstrekker, hetgeen betekent dat zij prolongaties, verkopen of securitisaties tot stand moet kunnen brengen – dit mag echter uitsluitend in opdracht en op aanwijzing van de EAA gebeuren. — Duitsland waarborgt dat de SPM-bank haar diensten op het gebied van asset management uitsluitend tegen marktconforme prijzen aanbiedt en dat de tarieven van de beheersmaatschappij in totaal kostendekkend zullen zijn. — Duitsland waarborgt dat de SPM-bank alle buitenlandse filialen en dochterondernemingen uiterlijk eind 2016 zal sluiten, tenzij bepaalde buitenlandse vestigingen als gevolg van reguleringsvereisten ook na 2016 operationeel moeten blijven. Met het oog op het behoud van lokale expertise, het afdekken van tijdzones, het verminderen van operationele risico's en uit concurrentieoverwegingen is het de SPM-bank toegestaan om zowel in Londen, New York als Azië met één vestiging vertegenwoordigd te zijn. — Duitsland waarborgt dat een monitoring trustee toezicht op de SPM-bank zal uitoefenen. d) EAA — Duitsland waarborgt dat, indien het servicecontract met de EAA tot 31 december 2016 wordt uitgebreid of verlengd, de EAA de benodigde diensten op het gebied van asset management in overeenstemming met de betreffende toezegging tegen marktconforme tarieven en middels een openbare aanbesteding zal afnemen. e) CONTROLE — Duitsland waarborgt dat er één keer per kwartaal verslag wordt gedaan over de genomen maatregelen (een en ander op basis van de overeenkomst die op 16 december 2011 tussen de Commissie en Duitsland is gesloten).

III. INLEIDING VAN DE FORMELE ONDERZOEKSPROCEDURE OVEREENKOMSTIG ARTIKEL 108, LID 2, VWEU

1. HET BESLUIT VAN DECEMBER 2009

(87) In het besluit van december 2009 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 198, lid 2, VWEU, twijfels geuit over de vraag of de toegekende maatregelen voor activaondersteuning verenigbaar waren met de mededeling van de Commissie betreffende de behandeling van aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa in de communautaire banksector (47) (hierna "de mededeling besmette activa" genoemd). In de mededeling van de Commissie betreffende het herstel van de levensvatbaarheid en de beoordeling van de herstructureringsmaatregelen in de financiële sector in de huidige crisis met inachtneming van de staatssteunregels (48) (hierna "de herstructureringsmededeling" genoemd) is vastgelegd dat het herstel van de levensvatbaarheid vergezeld moet gaan van een passende lastenverdeling en van maatregelen om de concurrentievervalsing als gevolg van de (aanvullende) steun tot een minimum te beperken. De Commissie was van mening dat Duitsland onvoldoende had aangetoond dat er aan deze vereisten was voldaan.

(88) De Commissie heeft erop gewezen dat zij zich niet alleen zal richten op de nieuwe steun in het kader van de overdracht van activa aan de EAA, maar dat zij ook nogmaals de steun zal moeten toetsen die in de beschikking van mei 2009 (49) is goedgekeurd.

(89) De Commissie heeft ook haar twijfels geuit over de vraag of de Sparkassenverbände een passende eigen bijdrage hebben geleverd, aangezien de uit de steun voortvloeiende verplichtingen van die Sparkassenverbände aan een maximum waren gebonden en aangezien het voor de oprichting van de EAA noodzakelijke kapitaal uitsluitend door Duitsland en niet door de Sparkassenverbände beschikbaar was gesteld (50).

(90) Duitsland kreeg de verplichting opgelegd om een aangepast herstructureringsplan te overleggen waarin het volledige bedrag aan verleende staatssteun in aanmerking werd genomen en waarin wordt voorzien in een adequate vergoeding en een omvattende herstructurering.

2. HET BESLUIT VAN NOVEMBER 2010

(91) Met het besluit van november 2010 heeft de Commissie de formele onderzoeksprocedure uitgebreid omdat zij in toenemende mate betwijfelde of de eerste overdracht van activa wel in overeenstemming was met de mededeling besmette activa en of het herstructureringsplan van december 2009 met de interne markt verenigbaar was. In dat herstructureringsplan werd namelijk niet overtuigend aangetoond dat het plan geschikt was om de levensvatbaarheid van de begunstigde bank te herstellen en om een passende lastenverdeling te waarborgen evenals maatregelen om de concurrentievervalsing als gevolg van de steun tot een minimum te beperken.

(92) Met betrekking tot die eerste overdracht van activa heeft de Commissie met name betwijfeld of de besmette activa wel voor steun in aanmerking kwamen. De Commissie heeft geconstateerd dat van staatssteun sprake was en heeft het steunbedrag vastgesteld waarbij zij concludeerde dat de steun, gezien de omvang ervan, uitsluitend verenigbaar was met de mededeling besmette activa als deze teruggevorderd zou worden dan wel indien er voor voldoende compensatie zou worden gezorgd middels een aanvullende herstructurering conform punt 41 van de mededeling besmette activa.

(93) In het besluit van november 2010 heeft de Commissie overwogen dat het steunbedrag verband houdende met de eerste overdracht van activa overeenkwam met 6,9 miljard EUR, zoals ook vastgesteld door de deskundigen. Dat bedrag bestaat uit het verschil tussen de overdrachtswaarde en de marktwaarde van de betreffende activa (circa 11 miljard EUR) (51), gecorrigeerd voor het oorspronkelijke eigen vermogen van de EAA (circa 3,3 miljard EUR) (52), de boekwaarde van bepaalde credit linked notes (circa 0,3 miljard EUR) (53) en een vermindering vanwege de overdracht van "grandfathering"-verplichtingen (circa 0,9 miljard EUR) (54).

(94) Daarnaast heeft de Commissie de transfer-delta bekrachtigd die door haar deskundigen is vastgesteld. Die transfer-delta heeft betrekking op het verschil tussen de overdrachtswaarden en de reële waarde in het economisch verkeer van de activa en passiva. De Commissie is van mening dat de transfer-delta een omvang heeft van 3,4 miljard EUR (na aftrek van de relevante eigen vermogen- en kredietfactoren) (55). Wat de effectenportefeuille betreft, merkte de Commissie op dat er – om de betreffende activacategorieën als bijzonder in waarde verminderd (56) te kunnen aanmerken – meer bewijs nodig was geweest om tot de conclusie te kunnen komen dat het functioneren van de markten voor deze activa daadwerkelijk was verstoord als gevolg van een tekort aan kopers en verkopers. Voorts sloot de Commissie zich op basis van haar beschikkingspraktijk aan bij de conclusie van de deskundigen dat de discontofactoren die door WestLB waren gebruikt als basis voor het bepalen van de reële waarde in het economisch verkeer te laag waren waardoor de waarde van die reële waarde in het economisch verkeer veel te hoog is uitgevallen. Bovendien was de Commissie het met de deskundigen eens dat de reële waarde in het economisch verkeer van de kredietportefeuille circa 1 miljard EUR lager was dan de raming van WestLB omdat de veronderstellingen bij de raming van de verliezen bij wanbetaling (LGD) niet voldoende conservatief waren. De Commissie heeft in dit verband opgemerkt dat de cijfers in overeenstemming met de beschikkingspraktijk van de Commissie op sectoraal niveau zijn vergeleken (57). Tot slot heeft de Commissie ook andere voorgestelde aftrekposten beoordeeld. Zij is echter tot de conclusie gekomen dat er geen reden was om die factoren bij de waardering van de reële waarde in het economisch verkeer in aanmerking te nemen.

(95) Daarnaast heeft de Commissie haar twijfels geuit over het beheer van de aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa omdat dat beheer nog steeds onder de verantwoordelijkheid van WestLB valt. Gezien het feit dat de EAA kort na haar oprichting een verlies van 1 miljard EUR moest noteren, kwam de Commissie tot de conclusie dat er al op de overdrachtsdatum van verliezen sprake zou kunnen zijn geweest. Dat is de reden dat de Commissie betwijfelt of de betreffende activa onder het toepassingsgebied van punt 32 van de mededeling besmette activa vallen.

(96) Duitsland heeft nogmaals het verzoek gekregen om een herzien herstructureringsplan te overleggen waarin de aanvullende steun voor WestLB in aanmerking wordt genomen en waarin nader wordt ingegaan op de tekortkomingen zoals die in het besluit zijn aangegeven.

IV. HET STANDPUNT VAN DUITSLAND

(97) Duitsland betwist niet dat het bij de maatregelen om staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, gaat.

1. DE EERSTE OVERDRACHT VAN ACTIVA AAN DE EAA

(98) Duitsland betwist wel een aantal conclusies van de Commissie met betrekking tot de eerste overdracht van activa aan de EAA.

a. TOEPASSELIJKHEID VAN DE MEDEDELING BESMETTE ACTIVA

(99) Allereerst benadrukt Duitsland zijn uiteenzetting zoals neergelegd in het standpunt van 1 februari 2010 en wordt nogmaals gesteld dat de mededeling besmette activa niet op de eerste overdracht van activa aan de EAA van toepassing is. Doordat WestLB eigen vermogen aan de EAA heeft overgedragen, zijn ook de aan de maatregel voor activaondersteuning gekoppelde lasten overgenomen. Duitsland stelt dat de mededeling besmette activa op grond van voetnoot 8 in overweging 16 van de beschikking van mei 2009 niet van toepassing is wanneer een maatregel van publieke aandeelhouders in hun hoedanigheid als eigenaren wordt uitgevoerd.

b. BEPALEN VAN DE REËLE WAARDE IN HET ECONOMISCH VERKEER VAN DE EERSTE OVERDRACHT VAN ACTIVA

(100) In de tweede plaats voert Duitsland aan dat de Commissie fouten heeft gemaakt bij het waarderen van de overgedragen activa en bij het toepassen van de schalingsfactoren.

(101) Duitsland stelt dat de Commissie bij haar waardering in het algemeen te conservatief te werk is gegaan en geeft vervolgens een toelichting op de afzonderlijke activacategorieën "gestructureerde activa", "andere activa" en de "kredietportefeuille".

(102) Volgens Duitsland is de methode die WestLB heeft gehanteerd voor de waardering van de portefeuille "gestructureerde activa" (een methode die door de Commissie is bekritiseerd), voor de Duitse Bundesbank wel acceptabel. Duitsland heeft er bovendien op gewezen dat BlackRock Solutions, de onderneming die door Duitsland als externe deskundige is ingeschakeld, een hogere reële waarde in het economisch verkeer voor de portefeuille heeft vastgesteld dan WestLB, hetgeen erop zou duiden dat WestLB voldoende conservatief te werk is gegaan.

(103) Met betrekking tot de portefeuille "andere activa" stelt Duitsland dat de grootste verschillen bij het vaststellen van de waarde zijn te herleiden tot de vraag of er überhaupt een marktwaarde van toepassing is. Terwijl WestLB haar eigen (voornamelijk liquiditeitsgeoriënteerde) criteria als uitgangspunt heeft genomen om te bepalen of het functioneren van een markt verstoord is, hebben de deskundigen van de Commissie – aldus de kritiek van Duitsland – hun bevinding dat bijna alle activa deel uitmaakten van functionerende markten, niet voldoende toegelicht. Als voorbeeld wijst Duitsland op de staatsleningen, waaruit een groot deel van de effectenportefeuille bestaat; de daling van de marktprijzen eind 2009 zou als een teken voor een functioneel verstoorde markt opgevat moeten worden.

(104) Met betrekking tot de waardering van de "kredietportefeuille" licht Duitsland toe dat het standpunt van de deskundigen van de Commissie (dat bovendien zonder toegang tot gedetailleerde kredietdocumentatie is geformuleerd) niet gebruikt kan worden om de waarde van WestLB te weerleggen. Meer concreet bekritiseert Duitsland het gebrek aan transparantie met betrekking tot de toegepaste waarderingsparameters, de inhoudelijke tegenstrijdigheden en een bovenmatig conservatieve aanpak van de deskundigen van de Commissie. Volgens Duitsland zouden de parameters gebruikt moeten worden die ook in de stress-tests van het Comité van Europese bankentoezichthouders (CEBS) worden toegepast en niet de parameters van de deskundigen van de Commissie. In het stress-scenario gaan die deskundigen uit van een wanbetalingswaarschijnlijkheid (PD) van 70 % en van een verlies bij wanbetaling (LGD) van 30 %; vooral dit uitgangspunt wordt door Duitsland bekritiseerd.

(105) Daarnaast gaat Duitsland nader in op de twijfels over de vraag of de activa wel voor steun in aanmerking kwamen door te stellen dat er uit het eerste jaarverslag van de EAA (30 juni 2010) niet geconcludeerd kan worden dat er sprake is van portefeuilleverliezen. De twijfel van de Commissie dat de verwachte verliezen binnen de EAA-structuur ondergewaardeerd zouden kunnen zijn, weerlegt Duitsland met het argument dat de omvang van de feitelijke risicovoorziening van de EAA voornamelijk aan de hand van de Phoenix-portefeuille is bepaald. De omvang van de risicovoorziening zou circa [0,5-1,5] miljard EUR lager zijn dan in het liquidatieplan is begroot. De risicovoorziening van de EAA is dan ook niet in strijd met de inschatting van WestLB van de te verwachten verliezen.

c. AFTREKPOSTEN

(106) Vervolgens heeft Duitsland gesteld dat er bij de waardering van de overgedragen portefeuilles aftrekposten in aanmerking moeten worden genomen, met name met betrekking tot i) de overdracht van grandfathering-verplichtingen, ii) de toekomstige cashflow, iii) niet opgenomen beschikbaar gestelde kredietlijnen, en iv) de verdiscontering van te verwachten verliezen.

(107) Met betrekking tot de grandfathering-verplichtingen stelt Duitsland dat WestLB door de overdracht van dergelijke verplichtingen (58) aan de EAA een economisch voordeel van 882 miljoen EUR misloopt en dat hiermee bij de waardering rekening dient te worden gehouden.

(108) Wat de toekomstige cashflow betreft, voert Duitsland aan dat WestLB door de overdracht van de portefeuilles aan de EAA een toekomstige cashflow (rentebetalingen e.d.) misloopt van 880 miljoen EUR en dat hiermee bij de waardering rekening dient te worden gehouden.

(109) Met betrekking tot de niet opgenomen beschikbaar gestelde kredietlijnen stelt Duitsland dat voor de overdracht van niet opgenomen kredietlijnen aan de EAA een correctie toegepast moet worden omdat het potentiële risico daarvan wel in aanmerking is genomen bij de berekening van de reële waarde in het economisch verkeer terwijl het winstpotentieel niet in de totale waardering is opgenomen.

(110) Wat de verdiscontering van te verwachten verliezen betreft, stelt Duitsland dat de verdisconteerde te verwachten verliezen bij de waardering van de portefeuilles in aanmerking genomen moeten worden, aangezien met het daarmee conflicterende voorzichtigheidsbeginsel reeds bij de vaststelling van de reële waarde in het economisch verkeer voldoende rekening is gehouden.

2. VOORDELEN VOOR DE SPAARBANKEN ALS GEVOLG VAN DE STEUN

(111) Met betrekking tot de twijfels van de Commissie over een mogelijke aanvullende onrechtmatige steunmaatregel ten gunste van de Sparkassenverbände heeft Duitsland het volgende standpunt ingenomen.

(112) In de eerste plaats wijst Duitsland erop dat de aandeelhouders van WestLB, waaronder de Sparkassenverbände, niet verplicht waren om een liquidatie-instelling op te richten. Die oprichting is veeleer het gevolg van een autonoom besluit van de eigenaren.

(113) In de tweede plaats stelt Duitsland dat er in het FMStFG geen onbeperkte verplichting tot compensatie van de verliezen is voorgeschreven. Op grond van het FMStFG is de verplichting om verliezen te compenseren juist beperkt tot de omvang van het eigen vermogen voor de risico's die voortvloeien uit de oprichting van de liquidatie-instelling. Duitsland voert aan dat er op grond van het FMStFG een contractuele verdeling van de verplichting tot verliescompensatie is toegestaan die afwijkt van een verdeling op basis van de percentages van het eigen vermogen om rekening te kunnen houden met de uiteenlopende financiële capaciteiten.

(114) Duitsland is van mening dat de beide Sparkassenverbände op basis van de bestaande verplichting tot verliescompensatie van in totaal 4,5 miljard EUR een passende bijdrage aan de lasten leveren.

V. BEOORDELING VAN DE STEUN TEN GUNSTE VAN WESTLB

(115) Bij de beoordeling van de herstructureringssteun voor WestLB dienen alle steunmaatregelen in aanmerking genomen te worden die sinds 2008 ten gunste van WestLB zijn genomen nu de steun die na de beschikking van mei 2009 is verleend, ook voor het herstructureringsproces is gebruikt dat in genoemde beschikking is goedgekeurd. Gezien de aanzienlijke verhoging van het steunvolume en de wijzigingen die in het herstructureringsplan zijn voorzien, moeten alle steunmaatregelen opnieuw worden getoetst aan de hand van het herstructureringsplan van juni 2011.

1. STAATSSTEUN IN DE ZIN VAN ARTIKEL 107, LID 1, VWEU

(116) Artikel 107, lid 1, VWEU luidt als volgt: "Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt".

(117) Er is dus sprake van staatssteun indien de betreffende maatregel aan elk van de onderstaande voorwaarden voldoet: a) de maatregel wordt door een lidstaat of met staatsmiddelen gefinancierd; b) bepaalde ondernemingen of sectoren worden door de maatregel bevoordeeld; c) de maatregel vervalst de mededinging of dreigt de mededinging te vervalsen; en d) de maatregel kan het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden.

(118) De Commissie houdt vast aan haar standpunt (zoals hieronder nader toegelicht) dat indien alle in het geding zijnde maatregelen aan deze voorwaarden voldoen – zelfs wanneer rekening wordt gehouden met het feit dat WestLB haar bancaire activiteiten zal beëindigen – WestLB niettemin nog steeds commerciële activiteiten uitvoert (bijvoorbeeld het verlenen van diensten op het gebied van asset management). Aangezien deze activiteiten nog steeds binnen een internationaal mededingingskader worden uitgevoerd, is de Commissie van mening dat de maatregelen de mededinging kunnen vervalsen c.q. verstoren en dat zij ook het handelsverkeer tussen lidstaten kunnen beïnvloeden (59).

a. HET RISICOSCHILD VOOR DE PHOENIX-PORTEFEUILLE

(119) In haar beschikking van mei 2009 heeft de Commissie reeds vastgesteld dat het risicoschild als staatssteun aangemerkt moet worden. Duitsland heeft aangegeven dat het risicoschild nog steeds bedoeld is voor het gedeelte van het eigen vermogen van de aan de EAA overgedragen Phoenix-portefeuille.

b. DE KAPITAALINJECTIE

(120) In haar besluit van december 2009 heeft de Commissie reeds geconcludeerd dat de kapitaalinjectie van 3 miljard EUR staatssteun vormt als bedoeld in artikel 107, lid 1, VWEU.

c. HET AANVULLENDE KAPITAALINSTRUMENT VOOR DE SPM-BANK

(121) Op grond van het herstructureringsplan van juni 2011 zal NRW een aanvullend kapitaalinstrument met een omvang van 1 miljard EUR ten gunste van de SPM-bank uitgeven ter vervanging van het gedeelte van het eigen vermogen van WestLB (60) dat aan het SoFFin terugbetaald moet worden. Omdat dit aanvullende kapitaalinstrument voor de SPM-bank vervangend kapitaal betreft, moet het de verliezen volledig absorberen aangezien de toezichthouder anders geen goedkeuring aan een dergelijke transactie zal verlenen. Het gaat bij dit nieuwe instrument derhalve ook om kapitaal. Dat kapitaal wordt door NRW ter beschikking gesteld zodat het staatsmiddelen betreft. Dit kapitaalinstrument is bedoeld ter overbrugging van kapitaaltekorten van een individuele bank, hetgeen betekent dat de SPM-bank hierdoor een selectief voordeel verleend krijgt. Aangezien de SPM-bank in een economische sector actief zal zijn waarin ook ondernemingen uit andere lidstaten vertegenwoordigd zijn, bestaat het risico dat de maatregel de concurrentie verstoort en het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig beïnvloedt. Dat betekent dat het kapitaalinstrument staatssteun vormt; dit wordt ook bevestigd door een analyse van soortgelijke kapitaalmaatregelen (61).

d. AANVULLENDE VERLIESDEKKING DOOR NRW TEN GUNSTE VAN DE SPM-BANK

(122) Op grond van het herstructureringsplan van juni 2011 neemt NRW de verliezen voortvloeiende uit de exploitatie en de liquidatie van de SPM-bank gedurende een periode van vijf jaar voor zijn rekening. Dat geldt ook voor alle pensioenverplichtingen. Gedurende de exploitatieperiode van de SPM-bank worden de verliezen geraamd op in totaal [3-6] miljard EUR (basisscenario) respectievelijk [4-7] miljard EUR (bad-case-scenario). Deze verliezen moeten gedekt worden door […]. Dat betekent dat de toezegging om de verliezen van de SPM-bank over te nemen, derhalve vergelijkbaar is met een kapitaalinjectie van [100-700] miljoen EUR tot [0,5-2,0] miljard EUR. Net als bij het aanvullende kapitaalinstrument voor de SPM-bank is ook de aanvullende verliesdekking bedoeld om kapitaaltekorten van de SPM-bank op te vangen. Ook hierdoor verkrijgt de bank een selectief voordeel aangezien er geen aanwijzingen zijn dat dit kapitaal ook op de markt aangetrokken had kunnen worden. Aangezien het kapitaal door NRW ter beschikking gesteld wordt, gaat het om staatsmiddelen. Gezien de specifieke kenmerken van de bankensector zoals nader toegelicht in overweging 118, kunnen de maatregelen de concurrentie verstoren en het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig beïnvloeden. Dat betekent dat de aanvullende verliesdekking als staatssteun aangemerkt moet worden.

e. DE EERSTE OVERDRACHT VAN ACTIVA

(123) In haar besluit van december 2009 heeft de Commissie reeds geconcludeerd dat de steunmaatregel in de vorm van de oprichting van een liquidatie-instelling als staatssteun aangemerkt moet worden (62).

(124) De Commissie is het niet eens met het standpunt van Duitsland dat de mededeling besmette activa niet van toepassing zou zijn. In dat verband verwijst zij naar haar beschikkingspraktijk waarin ook in aanmerking wordt genomen dat de Commissie in de betreffende mededeling een toelichting geeft op de wijze waarop steunmaatregelen van de lidstaten op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU, staatssteuntechnisch beoordeeld dienen te worden. Daarbij wordt het volgende uitgangspunt gehanteerd: "Aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa (besmette activa) zijn activa waarbij een verlies voor de banken dreigt. De Commissie is van mening dat op alle steunmaatregelen die voor besmette activa bedoeld zijn en waardoor de begunstigde financiële instelling daadwerkelijk wordt bevoordeeld, de mededeling besmette activa van toepassing is, aangezien het op grond van die mededeling bij maatregelen inzake activaondersteuning om maatregelen gaat waarmee de banken aanzienlijke afschrijvingen op bepaalde soorten activa kunnen voorkomen" (63). De eerste overdracht valt eveneens onder deze categorie maatregelen omdat WestLB daardoor geen afschrijvingen op haar activa hoefde door te voeren. Duitsland heeft op een eerder tijdstip al bevestigd dat WestLB zonder staatssteun niet langer aan de minimale kapitaalvereisten van de toezichthouders had kunnen voldoen (64).

(125) Ook wat de toepassingstermijn betreft, moet de mededeling besmette activa op de overdracht van de activa worden toegepast. De Commissie roept in herinnering dat zij, onafhankelijk van het tijdstip van de vormgeving of aanmelding van de steunmaatregelen, de wet- en regelgeving en mededelingen moet toepassen die op het moment van de goedkeuring van het besluit van toepassing zijn (65). Tegen de achtergrond van de huidige financiële crisis heeft de Commissie maatregelen die vóór de openbaarmaking van de mededeling besmette activa zijn aangemeld, op grond van de mededeling besmette activa getoetst (66).

(126) De Commissie heeft die toetsing niet gewijzigd, ondanks de bezwaren van Duitsland dat de Commissie de mededeling besmette activa niet in haar beschikking van mei 2009 heeft toegepast. Ook al zou het verkeerd geweest kunnen zijn om die mededeling toentertijd niet toe te passen, dan bestaat er voor Duitsland nog geen legitieme reden om ervan uit te gaan dat de Commissie een dergelijke aanpak ook in de toekomst zou hanteren. In elk geval is in de beschikking van mei 2009 gekozen voor een methode waarbij de nominale waarde van de garantie als steunbedrag is aangemerkt, hetgeen bij garanties voor besmette activa niet ongebruikelijk is (67); indien een dergelijke methode echter ook in de onderhavige staatssteunzaak gehanteerd zou worden, zou dit tot een bedrag leiden dat veel hoger zou zijn dan het steunbedrag dat aan de hand van de mededeling besmette activa wordt vastgesteld.

(127) Het belangrijkste aspect blijft dan ook het vaststellen van de omvang van de steun. Op grond van punt 30 van de mededeling besmette activa is er in het kader van een maatregel inzake activaondersteuning altijd sprake van staatssteun indien er een overdracht plaatsvindt tegen een waardering die boven de marktprijs van de totale portefeuille ligt.

(128) In het besluit van november 2010 heeft de Commissie het steunbedrag voorlopig berekend op 11 miljard EUR, waarbij overigens geen rekening met aftrekposten is gehouden. In dit verband heeft de Commissie met behulp van deskundigen de waarschijnlijke marktwaarde van de activa beoordeeld die niet op de markt verhandeld werden. Middels een grondige analyse en gebruikmakend van de gedetailleerde gegevens in het definitieve deskundigenverslag heeft de Commissie haar waardering van de activa echter nog verder kunnen preciseren.

(129) In tabel 6 wordt per deelportefeuille een overzicht van de marktwaarde gegeven. Tabel 6 Marktwaarde van de eerste overdracht van activa (x miljard EUR) Portefeuille overgedragen activa Boekwaarde dec. (OW) Marktwaarde (raming Commissie) Portefeuille gestructureerde activa Phoenix 22 764 13 200 European Super seniors 2 918 1 750 Overige ABS 3 188 2 900 Effectenportefeuille Kredieten 16 501 – 722 Banque D'Orsay portefeuille 2 749 23 749 CDS & Derivaten –65 – 102 Kredietinstrumenten Opgenomen posities 20 061 17 355 Niet-opgenomen kredietlijnen 0 – 748 Totaal 68 116 52 887

(130) Voor zowel de effectenportefeuille als de ABS-deelportefeuille van de portefeuille gestructureerde activa kan de marktwaarde eenvoudig worden vastgesteld dan wel worden afgeleid uit waarderingen van vergelijkbare activa waarvan de marktwaarde vrij beschikbaar was. Die marktwaarde bedraagt 18,430 miljard EUR (d.w.z. ) respectievelijk 2,9 miljard EUR.

(131) Voor de kredietportefeuille is een scenario met een hoge stressfactor ( 68 ) als raming voor de marktwaarde gehanteerd, hetgeen tot een vermindering van 748 miljoen EUR heeft geleid als gevolg van niet opgenomen verplichtingen (totaalbedrag: 16,607 miljard EUR, d.w.z. ).

(132) De kapitaalverliezen die WestLB oorspronkelijk heeft geraamd voor de deelportefeuille met European Super Seniors-posities, zijn zeer conservatief en liggen dicht bij de berekening van de marktwaarde. Dat betekent dat de reële waarde in het economisch verkeer die WestLB voor de ESS-portefeuille heeft afgeleid, als geraamde marktwaarde kan worden gebruikt (1,750 miljard EUR) (69). De Phoenix-portefeuille bestaat uit gestructureerde activa met een gecompliceerde, watervalachtige terugbetalingsstructuur en voor deze portefeuille kan de markwaarde als volgt worden geraamd: in de eerste plaats is de Mark-to-Market-waarde (hierna "de MtM-waarde" genoemd) van de onderliggende zekerheden op circa 54 % geraamd (12,375 miljard EUR). Rekening houdend met de beschikbare liquide middelen (plus circa 1,325 miljard EUR) en de voorziene uitstroom van die middelen (minus circa 0,5 miljard EUR bij een problematisch MtM-achtig scenario) kan de marktwaarde op circa 13,2 miljard EUR geraamd worden (70).

(133) De omvang van de steun kan vastgesteld worden door het totaalbedrag (52,887 miljard EUR) met de overdrachtswaarde te vergelijken (68,116 miljard EUR); vervolgens dienen de aftrekposten hierop in mindering gebracht te worden. Die aftrekposten bestaan uit de in overweging 93 genoemde 3,267 miljard EUR aan eigen vermogen voor de EAA; de 882 miljoen EUR vanwege misgelopen grandfathering-verplichtingen en de 268 miljoen EUR als gevolg van de overdracht van credit linked notes binnen de Phoenix-structuur. Dat betekent dat de staatssteun een omvang heeft van 10,812 miljard EUR, d.w.z. 15,229 miljard EUR – 4,417 miljard EUR.

(134) Het steunbedrag omvat mede de garanties die door de aandeelhouders van WestLB zijn verstrekt ter dekking van de verliezen van de EAA (zie de overwegingen (33) tot en met (40)), aangezien deze garanties de plaats innemen van de verplichting die de Bund is aangegaan toen hij via de EAA de activa van WestLB heeft verkregen. Hierbij dient er nogmaals op gewezen te worden dat de aandeelhouders op grond van het FMStFG verplicht zijn om de Bund een compensatiebedrag te betalen voor eventuele toekomstige verliezen. Dat betekent dat de aansprakelijkheid van de Bund in feite door een interne aansprakelijkheid van de aandeelhouders van WestLB is vervangen. Dit heeft echter geen gevolgen voor de begunstigde bank; indien deze garanties als een gescheiden bron van steun behandeld zouden worden, zou dit betekenen dat de betreffende steun dubbel wordt geteld. Deze garanties leiden dus niet tot een verhoging van de omvang van de steun in het kader van de eerste overdracht van activa.

f. DE TWEEDE OVERDRACHT VAN ACTIVA – SUPPLETIE VAN DE EAA

(135) De tweede overdracht van activa heeft betrekking op de potentiële kapitaalsuppletie van de EAA middels alle resterende activa en passiva van WestLB. In dit verband moet opgemerkt worden dat er tot nu toe alleen nog maar zekerheid bestaat over de overdracht van de "carve-out"-portefeuille van WestImmo; de overdracht van de activa en passiva van de Verbundbank en de Pfandbriefbank wordt vooralsnog slechts als mogelijkheid in overweging genomen. Daarnaast staan alle divisies en bedrijfsonderdelen van WestLB in de verkoop zodat het nog steeds mogelijk is dat de betreffende activa en passiva alsnog vóór 30 juni 2012 tegen de marktwaarde worden verkocht en dus niet meer aan de EAA overgedragen hoeven te worden. In onderstaande beoordeling wordt echter van de voorzichtige veronderstelling uitgegaan dat op 30 juni 2012 alle resterende activa en passiva aan de EAA worden overgedragen.

(136) Wat WestImmo betreft wordt een "carve-out"-portefeuille met activa en passiva ter waarde van [5,3-6,9] miljard EUR (HGB-boekwaarde) afgesplitst en aan de EAA overgedragen. De marktwaarde komt overeen met de gegevens die in tabel 4 zijn opgenomen. De Commissie heeft de cijfers die voor het bepalen van de marktwaarde zijn gebruikt, getoetst en acht de toelichting waarom de marktwaarde als voldoende conservatief aangemerkt moet worden, plausibel. Dat betekent dat er wat het WestImmo-deel betreft bij de tweede overdracht van activa sprake is van een steunbedrag van [300-800] miljoen EUR, zijnde het verschil tussen de overdrachtswaarden en de marktwaarden.

(137) Indien WestImmo (waaruit de "carve-out"-portefeuille is afgesplitst) niet als Pfandbriefbank kan worden verkocht en derhalve aan de EAA wordt overgedragen, komt de overdrachtswaarde van WestImmo volgens Duitsland overeen met de marktwaarde. Deze stelling lijkt plausibel omdat de Pfandbriefbank bewust ontdaan is van besmette activa.

(138) Wat WestLB betreft, worden er activa en passiva ter waarde van circa [120-150] miljard EUR (HGB-boekwaarde) afgesplitst. De marktwaarden van de portefeuille zijn circa [1,0-1,8] miljard EUR lager dan de HGB-boekwaarden (zie tabel 3 in overweging 47). De Commissie heeft de cijfers die voor het bepalen van de marktwaarde van de resterende activa en passiva zijn gebruikt, getoetst en heeft geen tegenstrijdigheden in de marktwaardering geconstateerd. De Commissie wijst er echter wel nogmaals op dat WestLB in het kader van de eerste overdracht van activa van haar besmette activa is ontdaan en dat de hieruit resulterende activaondersteuning significant van omvang is. Het is dan ook niet verrassend dat de kwaliteit van de portefeuille en dus ook de bijbehorende marktwaarde veel beter zijn dan bij de eerste overdracht van activa. Dat betekent dat de Commissie kan accepteren dat de marktwaarden van de activa en passiva in de portefeuille circa [1,0-1,8] miljard EUR minder bedragen dan de overdrachtswaarden (HGB-boekwaarden) en dat het steunbedrag van het WestLB-deel bij de tweede overdracht van activa dientengevolge overeenkomt met [1,0-1,8] miljard EUR.

(139) In totaal liggen de marktwaarden van de activa bij de tweede overdracht circa [1,3-2,6] miljard EUR lager dan de overdrachtswaarden. Dat betekent dat het steunbedrag in het kader van de tweede overdracht in totaal [1,3-2,6] miljard EUR bedraagt.

g. BESCHIKBAAR STELLEN VAN LIQUIDITEITEN VOOR DE EERSTE HELFT VAN 2012 DOOR DE AANDEELHOUDERS VAN WESTLB

(140) Zodra alle activa van WestLB aan de EAA zijn overgedragen, is de EAA verantwoordelijk voor de financiering van die activa. Tot 30 juni 2012 (de datum van de concrete overdracht) zullen de aandeelhouders van WestLB maatregelen nemen om te zorgen dat de benodigde liquiditeiten beschikbaar zijn om te waarborgen dat de overdracht van de activa aan de EAA ook daadwerkelijk kan plaatsvinden. Dit aspect kan als een integraal onderdeel van het algemene liquiditeitsscenario worden beschouwd omdat het uitsluitend bedoeld is voor de bescherming van de transformatiefase in geval van marktturbulenties vóór 30 juni 2012. Niettemin vormt deze maatregel een aanvullend tijdelijk voordeel ten gunste van WestLB (71), dat […]. Aangezien de aandeelhouders van WestLB publiekrechtelijke ondernemingen zijn (uiteindelijk vallend onder de zeggenschap van de staat) die een besluit moeten nemen over het beschikbaar stellen van liquiditeiten tijdens de transformatiefase, wordt er bij deze maatregel gebruik gemaakt van staatsmiddelen. Zoals eerder al beschreven in overweging 118 zou het verlenen van een dergelijk voordeel met het oog op de bijzondere kenmerken van de Duitse banksector de concurrentie kunnen verstoren en ook het handelsverkeer tussen lidstaten kunnen beïnvloeden. Dat betekent dat het beschikbaar stellen van liquiditeiten voor de eerste helft van 2012 door de aandeelhouders van WestLB, als staatssteun moet worden aangemerkt.

h. CONCLUSIE

In totaal is de navolgende staatssteun ten gunste van WestLB verstrekt:

Tabel 7

Staatssteun ten gunste van WestLB

Kapitaalmaatregelen of soortgelijke maatregelen Steunelement (x miljard EUR) Risicoschild voor de Phoenix-portefeuille 5 Kapitaalinjectie in het kader van de eerste overdracht van activa 3 Aanvullend kapitaalinstrument voor de SPM-bank 1 Aanvullende verliesdekking door de deelstaat NRW ten gunste van de SPM-bank [0,5-2,0] Eerste overdracht van activa 10,812 Tweede overdracht van activa – suppletie van de EAA met activa en passiva van WestImmo ("de carve-out"-portefeuille) [0,3-0,8] Tweede overdracht van activa – suppletie van de EAA met activa en passiva van WestLB [1,0-1,8] Totaal [21,6-24,4] Procentueel aandeel van de steun ten opzichte van de risicogewogen activa van 88,5 miljard EUR (per 30.12.2008) [24,4-27,6] % Liquiditeitsmaatregelen […]

2. VERENIGBAARHEID VAN DE STEUN MET DE INTERNE MARKT

a. TOEPASSING VAN ARTIKEL 107, LID 3, ONDER B), VWEU

(141) Op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU kan de Commissie een steunmaatregel als verenigbaar met de interne markt aanmerken als de steun ertoe dient "een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen". De Commissie weet dat de wereldwijde financiële crisis het economische leven in een lidstaat ernstig kan verstoren en dat maatregelen ter ondersteuning van de banken een geschikt middel vormen om die verstoring op te heffen. Deze inschatting wordt ook onderschreven in zowel de mededeling van de Commissie betreffende de herkapitalisatie van financiële instellingen in de huidige financiële crisis: beperking van steun tot het noodzakelijke minimum en bescherming tegen buitensporige mededingingverstoringen (72) (hierna de "herkapitalisatiemededeling" genoemd) als in de mededeling besmette activa en in de herstructureringsmededeling. De Commissie is van oordeel dat aan de voorwaarden voor goedkeuring van staatssteun op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU gezien de hernieuwde druk op de financiële markten nog steeds wordt voldaan. De Commissie heeft deze opvatting bekrachtigd middels haar mededeling van december 2010 waarin de toepassing van de staatssteunregels op maatregelen ter ondersteuning van banken in het kader van de financiële crisis tot 31 december 2011 werd verlengd (73). Daarna heeft de Commissie de toepassing van de betreffende regels nogmaals verlengd tot na 31 december 2011 (74).

(142) De gegrondheid van deze analyse met betrekking tot de Duitse economie is bevestigd in de verschillende goedkeuringsbesluiten van de Commissie over steunmaatregelen die door de Duitse regering waren genomen om de financiële crisis het hoofd te bieden, met name de besluiten tot goedkeuring en verlenging van het Duitse reddingspakket voor banken (75).

(143) De ongecontroleerde ineenstorting van een bank als WestLB zou direct gevolgen kunnen hebben voor de financiële markten en daarmee voor de algehele economie van een lidstaat. Gezien de huidige broosheid van de financiële markten geschiedt de toetsing door de Commissie van de steunmaatregelen voor de bancaire sector nog steeds op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU.

b. VERENIGBAARHEID VAN DE MAATREGEL VOOR ACTIVAONDERSTEUNING MET DE INTERNE MARKT

(144) Volgens de argumentatie in de overwegingen (125) en (126) dient de verenigbaarheid van de eerste overdracht van activa aan de EAA op grond van de mededeling besmette activa te worden beoordeeld. Bij de toetsing van die verenigbaarheid draait het om de vraag of de overdracht van de activa boven de marktwaarde is geschied zonder dat daarbij de reële waarde in het economisch verkeer, als nader gedefinieerd in punt 40 van de mededeling besmette activa, is overschreden. Een steunmaatregel is volgens punt 41 van de mededeling besmette activa verenigbaar met de interne markt indien de overdrachtswaarde niet hoger is dan de reële waarde in het economisch verkeer en de transfer-delta nul is. In onderstaande beoordeling wordt allereerst ingegaan op de hoogte van de transfer-delta (zie de overwegingen 144 tot en met 154). Indien de transfer-delta niet gelijk aan nul is, d.w.z. de reële waarde in het economisch verkeer te boven gaat, dient zij te worden terugbetaald c.q. teruggevorderd (zie de overwegingen 161 en 162).

i) Verenigbaarheid van de eerste overdracht van activa aan de EAA

(145) Ten aanzien van de eerste overdracht van activa heeft Duitsland twijfels geuit omtrent de berekening van de reële waarde in het economisch verkeer. De opmerkingen in het standpunt van Duitsland zijn erop gericht de in het besluit van november 2010 vastgestelde transfer-delta van 3,414 miljard EUR te weerleggen. De Commissie heeft de argumenten van Duitsland onderzocht en is tot de volgende conclusies gekomen:

— Ten aanzien van de waardering in het algemeen

(146) Ten aanzien van de waardering ter vaststelling van de reële waarde in het economisch verkeer van de over te dragen activa geldt in zijn algemeenheid dat de Commissie vasthoudt aan het standpunt dat haar waardering niet te conservatief is geweest en in overeenstemming is met punt 37 van de mededeling besmette activa. Volgens punt 37 van de mededeling besmette activa dient de Commissie bij de waardering van activa, waaronder begrepen activa die complexer en minder liquide zijn, een juiste en coherente aanpak te volgen om buitensporige concurrentievervalsingen te voorkomen. De Commissie heeft in het besluit van november 2010 toegelicht dat haar aanpak in overeenstemming is met de gangbare beschikkingspraktijk. De wijzen van aanpak van andere organen, zoals het CEBS (Comité van Europese bankentoezichthouders), zijn zeker even plausibel, maar voor de onderhavige waardering niet relevant.

(147) De Commissie is er nog steeds niet van overtuigd dat de door WestLB voorgestelde aanpak in overeenstemming is met de beschikkingspraktijk op het gebied van de staatssteun. De Commissie stelt vast dat de Bundesbank de door WestLB voorgestane reële waarde in het economisch verkeer niet onderschrijft en zelfs kritiek heeft geuit op zowel de waarderingsmethode als de parameters die WestLB heeft gebruikt (76). De kritische opstelling van de Bundesbank ondermijnt de stelling van Duitsland dat de waarderingsmethode van WestLB steun vindt binnen vakkringen. De Commissie houdt derhalve vast aan haar opvatting dat de waarderingsmethode van WestLB afwijkt van de gangbare beschikkingspraktijk (77).

— Waardering op het niveau van de deelportefeuilles

(148) Meer in het bijzonder, voor wat betreft de afzonderlijke waarderingen, stelt de Commissie ten eerste met betrekking tot de portefeuille van gestructureerde activa vast dat er geen sprake is van grote waarderingsverschillen. In feite liggen de reële waarde in het economisch verkeer die door de Commissie is berekend voor de hele activacategorie en de reële waarde in het economisch verkeer waarop WestLB zich baseert, heel dicht bij elkaar. De Commissie heeft er consequent van afgezien om gebruik te maken van conservatieve aannames indien daardoor de waardering van individuele portefeuilles zou worden gevalideerd of afgewezen. In plaats daarvan heeft de Commissie het advies van haar deskundigen gevolgd om de overmatig voorzichtige aanpak van WestLB voor de deelportefeuille "European Super Senior" nogmaals te toetsen. De Commissie heeft het uitgebreide deskundigenverslag bestudeerd, waarin ook is ingegaan op de belangrijkste deelcategorieën van activa (ABS CDO's (78), andere CDO's (79), US RMBS (80), US CMBS (81), US ABS (82), EUR ABS (83) en Financials), en is tot de conclusie gekomen dat de daarin beschreven methoden en resultaten overeenstemmen met die in andere staatssteunzaken, zoals de zaken genoemd in het besluit tot inleiding van de onderzoeksprocedure.

(149) Ten tweede, ten aanzien van de kredietportefeuille betwist de Commissie de beweringen van Duitsland over een gebrek aan transparantie en over inconsistenties in de waarderingen van de deskundigen. De Commissie wijst erop dat zij richtsnoeren heeft uitgevaardigd over de methoden die voor de berekening van de reële waarde in het economisch verkeer geschikt zijn. Zo heeft de Commissie een re-underwriting van de kredietportefeuille op basis van grote steekproeven aanbevolen om de geschiktheid te evalueren van de bestaande ratingsystemen en de daaruit voortvloeiende cijfers over de Probability of Default (PD) en Loss Given Default (LGD). Duitsland heeft die aanbeveling niet overgenomen. Voorts heeft de Commissie benadrukt dat zij conform punt 41 van de mededeling besmette activa gebruik moest maken van stress-scenario's voor de LGD- en PD-parameters op basis van aannames die voldoende conservatief zijn. In overeenstemming met de beschikkingspraktijk van de Commissie dient de waardering van een overdracht van activa te worden gebaseerd op de reële waarde in het economisch verkeer van de betreffende activa. De Commissie houdt derhalve vast aan haar eerdere conclusie dat de waardering met een bedrag van circa 1 miljard EUR dient te worden gecorrigeerd.

(150) Ten derde is de Commissie het met betrekking tot de effectenportefeuille eens met Duitsland dat de afwijkingen terug te voeren zijn op de vraag of er wel of niet uitgegaan wordt van een verstoring van het functioneren van de betrokken markten. Men kan zich echter afvragen of dit deel van de portefeuille überhaupt op grond van de mededeling besmette activa voor ondersteuning in aanmerking komt. Geredeneerd zou kunnen worden dat - hoewel het denkbaar is dat er sprake is van een be