BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 17 juli 1996 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak nr. IV/35.617 - Phoenix/GlobalOne) (Slechts de tekst in de Duitse, de Engelse en de Franse taal is authentiek) (Voor de EER relevante tekst) (96/547/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Oostenrijk, Finland en Zweden, inzonderheid op de artikelen 2, 6 en 8,

Gezien de aanvraag om een negatieve verklaring en de aanmelding voor het verkrijgen van een ontheffing die, overeenkomstig de artikelen 2 en 4 van Verordening nr. 17, op 29 juni 1995 zijn ingediend,

Gezien de bekendmaking van het essentiële gedeelte van de aanvraag en de aanmelding, overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 en artikel 3 van Protocol 21 van de EER-Overeenkomst (2),

Na raadpleging van het Raadgevend Comité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

I. DE FEITEN

A. INLEIDING

(1) De Phoenix-transactie is op 29 juni 1995 bij de Commissie aangemeld. Bij de sluiting van de overeenkomsten op 5 maart 1996 hebben de partijen een nieuwe naam, GlobalOne, bekendgemaakt. Deze transactie houdt verband met een afzonderlijke transactie, waarbij de gemeenschappelijke onderneming Atlas wordt opgericht. Atlas, die voor 50 % eigendom van France Télécom, hierna "FT" genoemd, en voor 50 % van Deutsche Telekom, hierna "DT" genoemd, is namelijk een van de moederondernemingen van de bedrijven van de gemeenschappelijke onderneming die bij de Phoenix-overeenkomsten opgericht is. In een afzonderlijke beschikking in zaak IV/35.337, hierna de "Atlas-beschikking" genoemd (3), wordt voor de Atlasovereenkomsten een ontheffing op grond van artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst verleend.

(2) Bij de twee voornaamste transacties in het kader van de Phoenix-overeenkomsten zijn twee Europese telecommunicatieorganisaties, hierna "TO's" genoemd, en één telecommunicatie-exploitant uit de Verenigde Staten van Amerika betrokken:

i) FT en DT hebben ieder afzonderlijk een belang van ongeveer 10 % in het aandelenkapitaal van Sprint genomen, hetgeen neerkomt op 3,7 miljard US $. FT en DT zijn naar evenredigheid van hun belang in de raad van bestuur van Sprint vertegenwoordigd en genieten als minderheidsdeelnemers van Sprint beleggersbescherming; zoals hierna uiteengezet, zijn in de deelnemingsovereenkomst bepalingen opgenomen om te voorkomen dat DT en/of FT afzonderlijk of gezamenlijk de zeggenschap over Sprint verwerven of invloed op Sprint uitoefenen;

ii) Atlas en Sprint richtten een gemeenschappelijke onderneming onder de naam Phoenix op, die mondiale niet-concessiediensten voor telecommunicatie en andere telecommunicatiediensten aan ondernemingen, aan andere telecommunicatiebedrijven en aan consumenten gaat aanbieden. De gemeenschappelijke onderneming Phoenix is gestructureerd in de vorm van groepen werkmaatschappijen onder de strategische supervisie van een "Global Venture Board", gezamenlijk aangeduid als de "Phoenix-bedrijven". Eén van deze groepen werkmaatschappijen biedt Phoenix-diensten aan in de gehele wereld behalve in Europa en in de Verenigde Staten van Amerika (dit zijn de "Rest Of World" (ROW)-bedrijven), een tweede groep werkmaatschappijen biedt Phoenix-diensten aan in Europa behalve in Frankrijk en in Duitsland (dit zijn de "Rest Of Europe" (ROE)-bedrijven). De "ROW"- en "ROE"-bedrijven beheren ook het mondiale "backbone"-netwerk van Phoenix, totdat de partijen overeenstemming bereiken over het beheren daarvan door een reeds opgerichte derde werkmaatschappij (het "Global Backbone Network" (GBN)-bedrijf). De "Global Venture Board" neemt alleen besluiten over beleidsaangelegenheden en houdt zich niet bezig met het bestuur van de afzonderlijke werkmaatschappijen die ingevolge de Phoenix-overeenkomsten zijn opgericht.

B. DE PARTIJEN

(3) DT en FT zijn de Duitse, respectievelijk de Franse TO. Gegevens over beide ondernemingen worden verstrekt in de Atlas-beschikking.

(4) Sprint Corporation, hierna "Sprint" genoemd, is een in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde houdstermaatschappij. De Sprint-groep is een gediversifieerd telecommunicatieconcern, dat mondiaal spraak-, data- en videoconferentiediensten en daarmee verband houdende produkten aanbiedt. De belangrijkste dochterondernemingen van Sprint leveren diensten op het gebied van lokale schakelcentrales (in de Verenigde Staten van Amerika), draadloze telefonie, alsmede de binnenlandse (in de Verenigde Staten van Amerika) en internationale telecommunicatie. Andere dochterondernemingen van Sprint houden zich bezig met de groothandelsverkoop van telecommunicatieprodukten en het publiceren en verkopen van telefoon- en "gele" of "gouden" gidsen. Sprint behaalde in 1994 wereldwijd een omzet van 0,9 miljard ecu en is qua omzet de op tien na grootste telecommunicatie-exploitant ter wereld.

C. DE RELEVANTE MARKT

1. De oprichting van de Phoenix-bedrijven

(5) De Phoenix-bedrijven richten zich op verschillende produkt- en geografische markten, te weten i) de mondiale en de regionale markt voor niet-concessiediensten voor telecommunicatie voor het bedrijfsleven, ii) de markt voor diensten voor reizigers en iii) de markt voor telecommunicatiediensten ten behoeve van andere telecommunicatiebedrijven (de zogeheten "carrier services").

i) Produktmarkten

De markten voor niet-concessiediensten voor telecommunicatie voor het bedrijfsleven

(6) De Phoenix-bedrijven richten zich op de markten voor zowel op de klant afgestemde telecommunicatiediensten voor het bedrijfsleven als pakketgeschakelde datacommunicatiediensten (gezamenlijk aangeduid als "niet-concessiediensten voor telecommunicatie voor het bedrijfsleven"), welke ook worden beschreven in de afzonderlijke Atlas-beschikking. Ingevolge de overeenkomst inzake de gemeenschappelijke onderneming omvat het produktenpakket van Phoenix de volgende diensten:

- spraakdiensten voor het bedrijfsleven: mondiale "virtual private network" (VPN)-diensten, diensten voor internationale gratis telefoongesprekken, diensten voor bepaalde kaarten en gewone doorverkoop, alsmede geschakelde digitale diensten;

- datacommunicatiediensten waarvoor onder meer de X.25-, "Frame Relay"- en de Internet-protocollen gebruikt worden;

- speciale transmissie voor spraak- en datadiensten: variabele bandbreedte en VSAT;

- op de klant afgestemde netwerkoplossingen: aanschaf van systemen/apparatuur, op de klant afgestemde en variabele diensten en "outsourcing";

- verbeterde diensten op basis van "platforms": berichtendiensten, met inbegrip van toegang tot telex, interconnectie met lokale netwerken (LAN), elektronische documentenuitwisseling (EDI), video- en audioconferentiediensten.

(7) Phoenix biedt gewone doorverkoopdiensten voor spraaktelefonie aan op basis van de vergunning van Sprint in het Verenigd Koninkrijk en van die van FT in Zweden. De onderhavige beschikking heeft uitsluitend betrekking op de produktenscala en de bedrijfsactiviteiten van Phoenix zoals die aangemeld zijn. Elke aanzienlijke wijziging van de produkten of van de bedrijfsactiviteiten, met name i) het in Phoenix inbrengen van breedband-transmissiecapaciteit (bij voorbeeld "asynchrone transfermodus" (ATM)-netwerken in Frankrijk en in Duitsland, en ii) het door Phoenix aanbieden van openbare basis-telecommunicatiediensten (bij voorbeeld spraaktelefoniediensten (4), vergt opnieuw een aanmelding.

De markt voor diensten voor reizigers

(8) De markt voor telecommunicatiediensten ten behoeve van reizigers omvat diensten waarmee wordt voorzien in de behoeften van personen die zich niet op hun normale plaats (thuis of de werkplek) bevinden. De door de Phoenix-bedrijven geleverde diensten vallen onder de belangrijkste die in deze groep worden aangeboden, te weten telefoonkaartdiensten (dit zijn vooruitbetaalde kaarten met of zonder code en achterafbetaalde kaarten), ook die welke gecombineerd worden met "credit"- en andere merkkaarten ("affinity cards"), ii) gespecialiseerde spraakdiensten (bij voorbeeld diensten voor gelijke toegang en autorisatie op basis van codes), en iii) bepaalde datadiensten en diensten voor verbeterde "platforms" (met name systeemprogrammatuur voor communicatie).

(9) Afnemers van reizigersdiensten zijn zakenlieden en andere reizigers. Op de markt voor kaarten waarop Phoenix zich richt, vormen de eersten verreweg de grootste groep afnemers. Zakelijke reizigers maken over het algemeen van kaarten intensief gebruik; de belangrijkste prikkel om een kaart te gebruiken is dat daarmee betaling van toeslagen op telefoneren vanuit hotels vermeden kan worden.

De markt voor "carrier services"

(10) De markt voor "carrier services" omvat het verhuren van transmissiecapaciteit en het leveren van daarmee verband houdende diensten aan derde bedrijven die telecommunicatieverbindingen en -diensten aanbieden. Met de liberalisering en mondialisering van de telecommunicatiemarkten is bij zowel de bestaande als de nieuwe telecommunicatiebedrijven de vraag naar efficiënte, hoogwaardige transmissiecapaciteit voor telecommunicatieverkeer toegenomen. In verband hiermee staat het traditionele model van afzonderlijke afspraken met andere individuele telecommunicatie-exploitanten in toenemende mate onder druk van marktpartijen die over een mondiale netwerkinfrastructuur beschikken en die een reeks diensten aanbieden. De belangrijkste ervan zijn:

a) geschakelde doorvoer: dit wil zeggen transport van verbindingen via bilaterale faciliteiten van de telecommunicatieonderneming aan het beginpunt, de doorvoerende onderneming en de onderneming aan het eindpunt; in dit geval hebben noch de onderneming aan het beginpunt, noch die aan het eindpunt onderlinge bilaterale faciliteiten nodig: er behoeven slechts bilaterale faciliteiten tussen ieder van hen en het doorvoerende telecommunicatiebedrijf te bestaan;

b) speciale doorvoer: dit wil zeggen het aanbieden van huurlijnen voor het transport van verbindingen via het binnenlandse netwerk van het doorvoerende telecommunicatiebedrijf; huurlijnfaciliteiten die voor dit doel gebruikt worden, zijn onder meer discrete-spraaklijnen en digitale lijnen met hoge bandbreedte, die voor zowel spraak- als datadiensten kunnen worden gebruikt;

c) het aanbieden van knooppunten voor verbindingen, waarbij de aanbieder de internationale verbindingen geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening neemt; het aanbod hiervan is meestal gericht op opkomende telecommunicatiebedrijven, die via bilaterale faciliteiten onderlinge verbindingen met de aanbieder hebben en waarvan het internationale verkeer wordt samengevoegd met ander verkeer op het mondiale netwerk van de aanbieder, en

d) doorverkoopdiensten voor dienstverrichters die niet over eigen internationale telecommunicatiefaciliteiten beschikken.

Naarmate de internationale telecommunicatiemarkten gedereguleerd worden, is de vraag naar telecommunicatiediensten ten behoeve van andere telecommunicatiebedrijven steeds meer afkomstig van alternatieve telecommunicatiebedrijven; om redenen van technische afhankelijkheid en de commerciële gevoeligheid van cliëntgegevens vertrouwen deze hun internationale verkeer liever niet toe aan de bestaande TO's.

(11) Telecommunicatiediensten ten behoeve van andere telecommunicatiebedrijven worden afgenomen door gevestigde en opkomende telecommunicatiebedrijven. Bij beide groepen gaat het om afnemers die goed zijn ingevoerd. De opkomende telecommunicatiebedrijven kunnen worden onderverdeeld in twee groepen. Ten eerste zijn er de op eigen faciliteiten gebaseerde telecommunicatiebedrijven, die telecommunicatiediensten via alternatieve infrastructuur of via kabeltelevisienetwerken verstrekken en daarmee naar grotere efficiëntie in het transport van het internationale verkeer van hun cliënten streven. Ten tweede zijn er de niet op eigen faciliteiten gebaseerde telecommunicatiebedrijven en dienstverleners, die trachten hun concurrentievoordeel te behouden door voor het internationale verkeer van hun cliënten niet afhankelijk te worden van een plaatselijke TO.

ii) Geografische markten

(12) Overeenkomstig de bevindingen van de Commissie in haar Beschikking 94/579/EG (Zaak nr. IV/34.857 - BT-MCI) (5) zijn het geografische bereik van bepaalde markten waarop de Phoenix-bedrijven zich richten, en de markt die met betrekking tot de investering van DT en FT in Sprint moet worden beschouwd, internationaal en zelfs mondiaal. Hoewel er voor vele diensten nog steeds nationale grenzen bestaan, worden strategische allianties als Phoenix niet alleen vooruitlopend op een niet door nationale grenzen beïnvloede markt gevormd; zij worden vooral ook gevormd met de uitdrukkelijke doelstelling om grote mondiale gebruikers van telecommunicatie overal ter wereld naadloze "end-to-end"-diensten aan te bieden en de problemen die inherent zijn aan de huidige structuur van langs nationale grenzen gesplitste markten, te overwinnen. De diensten die de Phoenix-bedrijven verstrekken, bereiken echter verschillende bestaande geografische markten.

De markten voor niet-concessiediensten voor telecommunicatie voor het bedrijfsleven

(13) Zoals beschreven in de Atlas-beschikking is op ten minste drie onderscheiden geografische markten sprake van vraag van de zijde van grote afnemers naar op de klant afgestemde pakketten telecommunicatiediensten voor het bedrijfsleven, te weten de mondiale, de grensoverschrijdende regionale en de nationale markt. De Phoenix-diensten hebben een mondiaal bereik, omdat via het mondiale "backbone"-netwerk van Phoenix voor de interconnectie van DT, FT, Sprint en de ROE- en ROW-bedrijven wordt gezorgd. Op de mondiale markt voor op de klant afgestemde pakketten telecommunicatiediensten voor het bedrijfsleven concurreert Phoenix derhalve met Concert, de reeds bestaande gemeenschappelijke onderneming van BT en MCI. In de Gemeenschap werken de ROE-bedrijven samen met DT, FT en Atlas om in dit deel van de wereld grensoverschrijdende op de klant afgestemde pakketten telecommunicatiediensten voor het bedrijfsleven aan te bieden; deze diensten hebben mondiale verbindingsmogelijkheden, dat wil zeggen dat op verzoek van de afnemer uitbreiding tot buiten de Gemeenschap en, uiteindelijk, tot de hele wereld mogelijk is.

(14) Pakketgeschakelde datacommunicatiediensten maken op elke in de voorgaande overweging genoemde geografische markt onderdeel uit van het produktenpakket dat Phoenix aanbiedt. De regionale Phoenix-werkmaatschappij beslist echter of dergelijke diensten nationaal worden aangeboden. Daarom bieden de ROE-bedrijven pakketgeschakelde datacommunicatiediensten voor heel Europa aan, die aanvankelijk gebaseerd zijn op het netwerk dat uit de samenvoeging van de bestaande netwerken van Transpac en Sprint ontstaat. De mate waarin de ROE-bedrijven dergelijke diensten op de nationale markten in de EER zullen aanbieden, is afhankelijk van de coördinatie tussen Atlas en de ROE-bedrijven als de in de EER bevoegde Phoenix-bedrijven.

De markt voor diensten ten behoeve van reizigers

(15) Door de mondialisering van de economie wordt ook de markt voor diensten ten behoeve van reizigers in toenemende mate mondiaal; reizigers verlangen diensten waarvan facturering op één rekening en geïntegreerde functies, zoals berichtensystemen, spraakbeantwoorders en informatiesystemen, deel uitmaken. De geografische beperkingen op de huidige dienstverlening aan reizigers zijn over het algemeen te wijten aan technische onvolkomenheden, die in de nabije toekomst zullen worden overwonnen, zoals de incompatibiliteit van mobiele communicatiesystemen en verschillen in vooruitbetaalde kaarten zonder individuele gebruikerscode. Zoals uiteengezet in overweging 8 zijn deze onvolkomenheden niet van invloed op de diensten waarop de Phoenix-bedrijven zich richten; het geografische bereik van de door Phoenix geleverde diensten voor reizigers behoeft voor de doeleinden van de onderhavige zaak niet te worden bepaald, omdat een eventuele vaststelling van het bestaan van kleinere geografische markten niet van invloed is op de beoordeling van de concurrentiepositie van de partijen.

De markt voor "carrier services"

(16) Zowel de vraag naar als het aanbod van telecommunicatiediensten ten behoeve van "carrier services" zijn naar hun aard internationaal. De geografische nabijheid van de afnemer en de leverancier van geschakelde doorvoercapaciteit is voor geschakelde doorvoer, waarvan telecommunicatiebedrijven gebruik maken als andere mogelijkheid voor het exploiteren van eigen internationale lijnen of om pieken in het verkeer op dergelijke lijnen op te vangen, nauwelijks relevant. Ook diensten voor speciale doorvoer bieden op basis van kabelnetwerken of satellieten routeringscapaciteit via derde landen aan. Voorts biedt het gebruik van de diensten van knooppunten een andere mogelijkheid voor het aangaan van een onbepaald aantal bilaterale overeenkomsten met afzonderlijke telecommunicatiebedrijven ("carriers").

2. De deelneming van DT en FT in Sprint

(17) De verwerving door DT en FT van nieuw uitgegeven aandelen Sprint, die hun in Sprint een belang van ongeveer 20 % geven, is bedoeld ter consolidatie van een strategische alliantie waarmee de betrokken partijen zich op de mondiale telecommunicatiemarkt begeven en hun diensten tot nieuwe marktsegmenten uitbreiden. Zoals in het geval van de BT-MCI-alliantie gebleken is, is deelneming in een Amerikaans telecommunicatiebedrijf een doelmatige manier om zich te richten op multinationale ondernemingen, die onder de afnemers van mondiale niet-concessiediensten voor telecommunicatie voor het bedrijfsleven de grootste doelgroep vormen.

D. MARKTAANDELEN VAN PHOENIX

De markten voor op de klant afgestemde pakketten telecommunicatiediensten voor het bedrijfsleven

(18) De mondiale markt

Volgens ramingen van de moederondernemingen vertegenwoordigt de mondiale markt voor op de klant afgestemde pakketten telecommunicatiediensten voor het bedrijfsleven waarop Phoenix zich richt (datacommunicatiediensten uitgezonderd), een waarde van ongeveer 4,8 miljard ecu (1993). Van dit totaal komt ongeveer 37,6 miljoen ecu voor rekening van "end-to-end"-diensten, ongeveer 2,8 miljard ecu voor VPN-diensten, ongeveer 1,4 miljard ecu voor VSAT-diensten en ongeveer 527 miljoen ecu voor "outsourcing"-diensten. In 1993 bedroeg de gezamenlijke omzet van DT, FT en Sprint ongeveer 3,8 miljoen ecu voor "end-to-end"-diensten, ongeveer 576 miljoen ecu voor VPN-diensten en ongeveer 6 miljoen ecu voor "outsourcing"-diensten. Phoenix heeft derhalve een theoretisch marktaandeel van 12,2 % op de mondiale markt voor op de klant afgestemde pakketten telecommunicatiediensten voor het bedrijfsleven.

(19) De grensoverschrijdende regionale markt

De waarde van de betrokken diensten in de Gemeenschap (datacommunicatiediensten uitgezonderd) bedroeg in 1993 ongeveer 505 miljoen ecu. Volgens de aanmelding hadden de moederondernemingen van Phoenix in 1993 een gezamenlijk aandeel van [. . .] % (6) op de markt voor "end-to-end"-diensten, [. . .] % (7) op de markt voor VPN-diensten, [. . .] % (8) op de markt voor "outsourcing"-diensten en [. . .] % (9) op de markt voor VSAT-diensten. De marktaandelen voor VSAT-diensten zijn moeilijk te berekenen, omdat de TO's meestal van VSAT-terminals gebruik maken als ondersteunende faciliteit voor andere diensten of om, niettegenstaande onvolkomenheden in de terrestrische infrastructuur, het geografische bereik van diensten te vergroten.

(20) De nationale markten

De nationale markten voor op de klant afgestemde pakketten telecommunicatiediensten voor het bedrijfsleven in de EER worden behandeld in de Atlas-beschikking. Sprint heeft een aanzienlijk deel van de totale omzet op het gebied van "outsourcing"-diensten in Lid-Staten als Nederland ([. . .] % (10) en het Verenigd Koninkrijk ([. . .] % (11), waar Eunetcom BV, de gemeenschappelijke onderneming van DT en FT op het gebied van "outsourcing"-diensten, minder prominent aanwezig is (5 % van de totale omzet in beide Lid-Staten). Als in het geval van Frankrijk en Duitsland de omzet van Sprint bij die van FT en van DT wordt opgeteld, wordt het gezamenlijke marktaandeel van Phoenix op het gebied van "outsourcing"-diensten [. . .] % (12) in Frankrijk en [. . .] % (13) in Duitsland; deze percentages moeten worden vergeleken met 31 % in Frankrijk en 33 % in Duitsland voor Syncordia van Concert, welke aldaar de op één na grootste leverancier is.

De markt voor pakketgeschakelde datacommunicatiediensten

(21) De mondiale markt voor pakketgeschakelde datadiensten vertegenwoordigde in 1993 een waarde van ongeveer 5,3 miljard ecu; de gezamenlijke verkoop van DT, FT en Sprint bedroeg wereldwijd [. . .] ecu (14), dat wil zeggen een marktaandeel van [. . .] % (15). De Europese markt voor datacommunicatiediensten wordt behandeld in de Atlas-beschikking. De omzet van Sprint op het gebied van pakketgeschakelde datadiensten bedroeg in 1993 [. . .] ecu (16), waarmee het gezamenlijke marktaandeel van DT, FT en Sprint op deze markt op [. . .] % (17) komt. Wat de nationale markten betreft, behaalde Sprint haar hoogste omzet in Frankrijk, Duitsland, Italië en het Verenigd Koninkrijk. In de twee laatstgenoemde Lid-Staten heeft noch DT, noch FT een significant marktaandeel, Sprint heeft aldaar marktaandelen van respectievelijk [. . .] % (18) en [. . .] % (19). De omzet van Sprint in Frankrijk (ecu [. . .] (20) en in Duitsland (ecu [. . .] (21) komt overeen met een marktaandeel in deze beide Lid-Staten van slechts [. . .] %, respectievelijk [. . .] % (22).

De markt voor diensten ten behoeve van reizigers

(22) De totale inkomsten uit telefoonkaartdiensten in de Gemeenschap bedroegen in 1994 ongeveer 120,5 miljoen ecu, waarvan het grootste deel uit binnenlandse gesprekken. In 1993 heeft DT 200 000 kaarten uitgegeven (allemaal in Duitsland), hetgeen overeenkomt met 2,1 % van het totale aantal kaartabonnees in de Gemeenschap. FT heeft in 1993 1,5 miljoen kaarten uitgegeven (allemaal in Frankrijk), hetgeen overeenkomt met 15,7 % van het totale aantal kaartabonnees in de Gemeenschap. Sprint heeft in 1993 wereldwijd 12 miljoen kaarten uitgegeven, waarvan 500 000 (hetgeen overeenkomt met een marktaandeel van 5,2 %) in de Gemeenschap. Het gezamenlijke marktaandeel van de moederondernemingen zou Phoenix derhalve qua aantal kaartabonnees tot de grootste leverancier van telefoonkaartdiensten in de Gemeenschap maken (een marktaandeel van 23 %), vóór AT& T en BT met marktaandelen van respectievelijk 21 % en 17,8 %. Qua telefoonkaartverkeer in de Gemeenschap zou het gezamenlijke marktaandeel van FT (21 %) en DT (3 %) gelijk zijn aan het marktaandeel van BT (24 %).

De markt voor "carrier services"

(23) De waarde van de markt voor mondiale geschakelde doorvoerdiensten wordt geraamd op ongeveer 301,1 miljoen ecu en genereert 1,5 miljard minuten internationaal verkeer ofwel ongeveer 3 % van het internationale telefoonverkeer in de wereld. Van dit totaal worden voor een bedrag van ongeveer 165,6 miljoen ecu diensten verstrekt door Europese telecommunicatiebedrijven ("carriers"), die daarvan voor ongeveer 30,1 miljoen ecu aan andere Europese telecommunicatiebedrijven ("carriers") verstrekken. Op de mondiale markt voor geschakelde doorvoerdiensten (in 1994), die jaarlijks met 5 tot 6 % groeit, behaalde DT een omzet van [. . .] ecu (23), FT een omzet van [. . .] ecu (24) en Sprint een omzet van [. . .] ecu (25). Het gezamenlijke marktaandeel van DT, FT en Sprint maakt van Phoenix de op twee na grootste aanbieder van mondiale geschakelde doorvoerdiensten, na AT& T en BT (die elk een marktaandeel van 20,2 % hebben).

E. DE BELANGRIJKSTE CONCURRENTEN VAN DE PHOENIX-BEDRIJVEN

De markt voor niet-concessiediensten voor telecommunicatie voor het bedrijfsleven

(24) De situatie op deze relevante markten wordt behandeld in de Atlas-beschikking. De partijen noemen als hun concurrenten onder meer: AT& T/Worldpartners, Cable & Wireless plc, Concert, IBM, Kokusai Denshin Denwa Company Ltd. (KDD), Nippon Telegraph and Telephone Corporation (NTT), Unisource en de regionale Bell-exploitatiemaatschappijen ("RBOC's") in de Verenigde Staten van Amerika.

De markt voor diensten ten behoeve van reizigers

(25) Meer dan een derde van de telefoonkaarten in Europa wordt uitgegeven door exploitanten uit de Verenigde Staten. Geschat wordt dat AT& T 2 miljoen cliënten op het gebied van kaarten met betaling achteraf heeft, dat wil zeggen 21 % van alle in Europa uitgegeven kaarten. Deze cliënten zorgen voor 59 % van het telefoonkaartverkeer vanuit Europa naar de Verenigde Staten. MCI heeft naar schatting 1 miljoen cliënten op het gebied van kaarten met betaling achteraf (10,5 %), die 27 % van het telefoonkaartverkeer vanuit Europa naar de Verenigde Staten voor hun rekening nemen. Executive Telecard International (ETI) brengt in Europa telefoonkaarten op de markt via overeenkomsten met plaatselijke exploitanten en creditkaartbedrijven; de marktpositie van ETI is vergelijkbaar met die van MCI.

De markt voor "carrier services"

(26) De belangrijkste partijen die op de markt voor "carrier services", met name op de markt voor mondiale geschakelde doorvoerdiensten, in de EER met elkaar concurreren, zijn AT& T, BT (die elk ongeveer een vijfde van de markt in handen hebben), Cable & Wireless, MCI en Teleglobe Canada. Naast het groeiende aantal nieuwe telecommunicatiebedrijven ("carriers"), die voor hun internationale verbindingen trachten van de bestaande TO's onafhankelijk te zijn, zijn er steeds meer nieuwe leveranciers van dergelijke diensten, die op de markt in opkomst zijn of daarop actief worden; enkele daarvan, zoals Hermes Europe Railtel (26), beschikken over aanzienlijke infrastructurele middelen.

F. DE TRANSACTIE

(27) De bij de Commissie aangemelde transactie omvat een reeks overeenkomsten, waarvan de belangrijkste onderdelen in het navolgende worden beschreven.

1. De oorspronkelijk aangemelde overeenkomsten

i) Overeenkomsten betreffende de gemeenschappelijke onderneming Phoenix

De partijen hebben de navolgende overeenkomsten aangemeld.

a) De "Phoenix Joint Venture Agreement", hierna de "GO-overeenkomst" genoemd, waarin de voornaamste verbintenissen en ondernemingsdoelstellingen van de partijen worden uiteengezet.

b) De "Transfer Agreements" (overdrachtsovereenkomsten) regelen de overdracht door Sprint, FT, DT en Atlas (hierna gezamenlijk de "moederondernemingen" genoemd) van bepaalde basis- en daarmee verband houdende activiteiten aan de betrokken ROE- en ROW-bedrijven.

c) De "Intellectual Property and Trademark Licence Agreements" (overeenkomsten inzake licenties voor intellectuele eigendomsrechten en handelsmerken) betreffen het door de moederondernemingen en een aantal gelieerde ondernemingen aan de Phoenix-bedrijven verlenen van niet-uitsluitende en niet-overdraagbare licenties voor het gebruik van bepaalde technische informatie, handelsmerken en intellectuele eigendomsrechten (IER's) van de moederondernemingen.

d) In de "Services Agreements" (dienstenovereenkomsten) zijn de voorwaarden bepaald waarop Sprint, Atlas en de ROE- en ROW-bedrijven onderlinge transacties uitvoeren, onder meer dienstenverstrekkingen en ondersteunende diensten die nodig zijn om Phoenix-diensten wereldwijd te kunnen aanbieden.

ii) Overeenkomsten betreffende de deelneming van FT en DT in Sprint

a) In de "Investment Agreement" (deelnemingsovereenkomst) wordt bepaald dat FT en DT elk een deelneming van ongeveer 10 % in het gewone aandelenkapitaal van Sprint verwerven.

b) De "Standstill Agreement" ("status-quo"-overeenkomst) verbindt FT en DT ertoe gedurende een periode van 15 jaar niet zodanig meer aandelen in Sprint te verwerven dat daardoor hun gezamenlijke totale stemrechten tot meer dan 20 % zouden oplopen.

c) De "Registration Rights Agreement" (overeenkomst inzake registratierechten) is nodig om elke partij de in de deelnemingsovereenkomst voorgenomen transacties te kunnen laten uitvoeren.

d) In de tussen Sprint en DT en tussen Sprint en FT gesloten "Investor Confidentiality Agreements" (overeenkomsten inzake vertrouwelijkheid van informatie die FT en DT als aandeelhouders van Sprint ontvangen) wordt bepaald dat alle eigen bedrijfsinformatie van Sprint die DT en FT, met name de vertegenwoordigers van DT en FT in de raad van bestuur van Sprint, ten gevolge van de deelnemingsovereenkomst ontvangen, vertrouwelijk moet blijven; DT en FT mogen dergelijke informatie uitsluitend gebruiken voor de uitoefening van hun uit de deelnemingsovereenkomst voortvloeiende rechten.

2. De belangrijkste contractuele bepalingen

i) Betreffende de Phoenix-bedrijven

a) De structuur van Phoenix

In de GO-overeenkomst is bepaald dat er twee groepen werkmaatschappijen opgericht worden, te weten: "Phoenix Rest of Europe" (ROE) en "Phoenix Rest of the World" (ROW). Elke groep bestaat uit de volgende maatschappijen: een verkoopmaatschappij, een verrekenkantoor en een houdstermaatschappij, die weer in handen is van een maatschappij die in verband met de door het Amerikaanse Ministerie van Justitie afgegeven verklaring van geen bezwaar ("consent decree") ter verantwoording kan worden geroepen. Elk van de bovengenoemde maatschappijen van de ROE-groep (de "ROE-moedermaatschappijen") heeft een raad van bestuur van zes leden, waarvan er vier door Atlas en twee door Sprint worden benoemd. Elk van de bovengenoemde maatschappijen van de ROW-groep (de "ROW-moedermaatschappijen") heeft een raad van bestuur van vier leden, waarvan Atlas en Sprint er ieder twee benoemen.

De ROE-moedermaatschappijen leiden de Phoenix-bedrijfsactiviteiten in het "rest van Europa"-gebied (dat wil zeggen heel Europa behalve Frankrijk en Duitsland). De ROW-moedermaatschappijen leiden de Phoenix-bedrijfsactiviteiten in het "rest van de wereld"-gebied (dat wil zeggen buiten Europa en de Verenigde Staten). De ROE- en de ROW-bedrijven zullen aanvankelijk eigenaar en exploitant zijn van een mondiaal transmissienetwerk, waarover Phoenix-diensten en andere verbindingen worden gerouteerd, het zogenaamde mondiale "backbone"-netwerk van Phoenix. De partijen hebben overigens een "Global Backbone Network"- (GBN)-maatschappij opgericht, een houdstermaatschappij met beperkte aansprakelijkheid, die uiteindelijk de activa en taken van het betrokken mondiale "backbone"-netwerk moet overnemen.

Ingevolge artikel 2.1 van de dienstenovereenkomsten voor de werkmaatschappijen zijn FT, DT en hun dochterondernemingen de exclusieve distributeurs van Phoenix-diensten in, respectievelijk, Frankrijk en Duitsland. Ingevolge artikel 2.2, onder b), is Sprint de exclusieve distributeur van Phoenix-diensten in de Verenigde Staten. Elke moederonderneming, Phoenix en alle gelieerde bedrijven zullen echter voldoen aan verzoeken van afnemers, ongeacht hun lokatie, om levering van Phoenix-diensten indien het initiatief van de betrokken afnemer uitgaat. Voorts verlenen de Franse en de Duitse dochterondernemingen van Atlas aan FT, DT en hun dochterondernemingen i) verkoopondersteunende diensten voor Phoenix-produkten ten behoeve van de distributeurs in Frankrijk en in Duitsland, en ii) diensten die binnen het werkgebied van Phoenix vallen, behalve X.25-pakketgeschakelde datanetwerkdiensten in Frankrijk en in Duitsland.

Een nieuwe, 100 %-dochteronderneming van Sprint (hierna de "Sprint-dochteronderneming" genoemd) en Atlas hebben aanvankelijk elk een belang van 50 % van de uitstaande stemgerechtigde aandelen in de moedermaatschappijen van de ROW-groep en de GBN-groep. De Sprint-dochteronderneming en Atlas hebben aanvankelijk een belang van respectievelijk 33 % en 66 % van de stemgerechtigde aandelen in de moedermaatschappij van de ROE-groep.

Er is een "Global Venture Board" opgericht om het algemene beleid te bepalen en erop toe te zien dat de groepen werkmaatschappijen hun ondernemingsplan volgen. In het algemeen is voor elk initiatief van de "Global Venture Board" eenparigheid van stemmen vereist.

De dagelijkse leiding is in handen van de algemene directeuren van de werkmaatschappijen, die verantwoording zijn verschuldigd aan de raad van bestuur van de betrokken moedermaatschappij van de ROE-, ROW- of (uiteindelijk) GBN-groep. De meeste besluiten van elke raad van bestuur worden genomen met een gewone meerderheid van stemmen van de aanwezige leden. Instemming met eenparigheid van stemmen is voor een aantal belangrijke besluiten vereist, waaronder de definitieve goedkeuring van het ondernemingsplan, bepaalde wijzigingen in de structuur en vermogensstructuur, alsmede bepaalde besluiten over technologie en investeringen.

b) Doelstellingen en activiteiten van de Phoenix-bedrijven

De bedrijfsactiviteiten van de gemeenschappelijke onderneming bestaan aanvankelijk uit het aanbieden van i) internationale data-, spraaken bedrijfsvideodiensten met mondiaal bereik aan multinationale en andere ondernemingen; ii) internationale diensten voor consumenten, aanvankelijk op basis van kaartdiensten voor reizigers, en iii) "carrier services", waarbij bepaalde transportdiensten aan de moederondernemingen en andere telecommunicatiebedrijven ("carriers") worden verstrekt. De Phoenix-bedrijven kunnen ook telecommunicatieapparatuur leveren en in nationale activiteiten investeren.

Bij het op de markt brengen van deze diensten is Phoenix verantwoordelijk voor de planning en het management van de activiteiten, alsmede voor de marketing en cliëntondersteuning, waaronder

i) de centrale coördinatie van produktontwikkeling en -beheer om te zorgen voor naadloze mondiale diensten; met name bepalen de Phoenix-bedrijven de functionaliteit, technische normen en het noodzakelijke serviceniveau voor Phoenix-diensten;

ii) de totstandbrenging van een gemeenschappelijk mondiaal "platform" voor netwerk- en informatiesystemen om de thans nog gescheiden internationale data-, spraak- en "overlay"-netwerken van de moederondernemingen te rationaliseren en te integreren. Het GBN verbindt in elk werkgebied (dat wil zeggen "ROE" en "ROW") de "overlay"- en "backbone"-netwerken en eigen "interfaces" maken het aanbieden van naadloze diensten mogelijk. In de eerste jaren van zijn activiteiten zal Phoenix beginnen met de invoering van de volgende generatie ATM-pakketschakelingstechnologie, hetgeen transmissie, schakeling, signalering, netwerkintelligentie en onderdelen van servicebeheer omvat;

iii) de integratie en ontwikkeling van informatiesystemen voor gecoördineerde facturering, cliëntondersteuning en andere taken op het gebied van de administratieve verwerking, ter ondersteuning van de nationale distributeurs, en

iv) het opzetten van een verkoopstructuur in de "ROE" en "ROW"-werkgebieden, hetzij rechtstreeks, hetzij door distributie-afspraken waarin van een gezamenlijke merknaam gebruik wordt gemaakt; met name zullen in alle grote landen nationale dienstverlenende bedrijven worden opgericht of gevormd om aldaar Phoenix-diensten te distribueren; voorts worden regionale verkoopkantoren opgericht om de technische en verkoopondersteuning te verzorgen, waaronder het selecteren van potentiële afnemers en het verlenen van bijstand bij het opstellen van offertes aan cliënten.

c) Bepalingen betreffende transacties met/door de Phoenix-bedrijven

Ingevolge de GO-overeenkomst worden transacties tussen Phoenix-bedrijven enerzijds en FT, DT en Atlas anderzijds over het algemeen gesloten op de gunstigste voorwaarden die aan derden worden geboden. Indien produkten, diensten of faciliteiten die voor deze transacties van belang zijn, niet in de handel beschikbaar zijn, worden dergelijke transacties gesloten op basis van een zakelijke, objectieve prijsstellingsmethode, waarin gebruik wordt gemaakt van integrale-kostprijsberekening of een andere zakelijke, objectieve prijsstellingsmethode die de partijen overeenkomen. De moederondernemingen hebben een voorkeursrecht om levering van bepaalde produkten en verstrekking van bepaalde diensten en faciliteiten aan de Phoenix-bedrijven aan te bieden. Elk Phoenix-bedrijf mag dergelijke produkten enz. echter van een derde betrekken die bij overigens vergelijkbare voorwaarden lagere prijzen biedt, wanneer de partijen in de gelegenheid zijn gesteld dezelfde voorwaarden te bieden of wanneer een cliënt zulks wenst.

Alle Phoenix-bedrijven en hun moederondernemingen hebben een voorkeursrecht om in hun eigen gebied faciliteiten of diensten die een andere partij bij de Phoenix-overeenkomsten nodig heeft, te mogen verstrekken. Dergelijke diensten mogen van een derde worden afgenomen, indien deze bij overigens gelijke voorwaarden lagere prijzen biedt of indien de cliënt zulks wenst. Overeenkomstig dit uitgangspunt zijn de ROE- en ROW-bedrijven verplicht van GBN, als dit bedrijf eenmaal is opgericht en voor zover het capaciteit beschikbaar heeft, telecommunicatie-netwerktransmissiecapaciteit te betrekken.

d) Non-concurrentiebeding; distributie

Ingevolge de oorspronkelijk aangemelde GO-overeenkomst mogen, onder voorbehoud van een aantal uitzonderingen, de partijen en aan de partijen gelieerde ondernemingen geen internationale telecommunicatiediensten distribueren die door Phoenix-bedrijven aangeboden worden of die daarvoor substitueerbaar zijn. Ook mogen de partijen of daaraan gelieerde ondernemingen niet deelnemen in een bedrijf dat dergelijke diensten aanbiedt. Voorts mogen de partijen of daaraan gelieerde ondernemingen geen nationale interlokale diensten aanbieden die met een nationale dienst van Phoenix of van een aan Phoenix gelieerde openbare telefoonexploitant (bij voorbeeld een nationale distributeur van Phoenix) concurreren. Ook mogen de partijen of daaraan gelieerde ondernemingen niet deelnemen in een bedrijf dat dergelijke concurrerende nationale interlokale diensten aanbiedt of in een nationaal bedrijf dat met een belangrijke concurrent van Phoenix banden heeft.

Sprint is verplicht de actieve concurrentie in Duitsland en in Frankrijk te staken door haar activiteiten op het gebied van data en kaarten te verkopen aan respectievelijk T-Data Gesellschaft für Datenkommunikation GmbH (hierna "T-Data" genoemd), een dochteronderneming van DT, en aan Transpac France, een dochteronderneming van FT. Buiten de eigen landen van de moederondernemingen worden aan distributeurs op individuele basis exclusieve rechten verleend. Binnen de EER is passieve verkoop door een distributeur aan cliënten in het verkoopgebied van een andere distributeur toegestaan.

e) Aan de Phoenix-bedrijven te verlenen licenties

Ingevolge de "Technical Information Licence and Access Master Agreement" (de raamovereenkomst over licenties voor technische informatie en toegang) en de uitvoeringsovereenkomsten inzake het kader dat op IER's van toepassing is (de "IER-overeenkomsten"), verleent elke moederonderneming aan elk Phoenix-bedrijf niet-uitsluitende en niet-overdraagbare licenties voor het gebruik van bepaalde technische informatie van de betrokken moederonderneming ten behoeve van Phoenix-activiteiten in het werkgebied van het betrokken Phoenix-bedrijf. Elk Phoenix-bedrijf heeft het recht om de rechten die aan een ander Phoenix-bedrijf, een gelieerd nationaal bedrijf of een plaatselijke partner zijn verleend, in onderlicentie te verwerven, indien een dergelijke onderlicentie noodzakelijk is voor het uitvoeren van Phoenix-werkzaamheden. Ook moet elk Phoenix-bedrijf op verzoek dergelijke rechten in onderlicentie geven aan elke moederonderneming of daaraan gelieerde onderneming, indien een dergelijke onderlicentie noodzakelijk is voor het uitvoeren van Phoenix-werkzaamheden.

Royalty's worden betaald op grond van hetgeen op de markt gebruikelijk is; hiervoor moet op zakelijke, objectieve basis door de partijen onderhandeld worden. Licentierechten die uit hoofde van de IER-overeenkomsten aan een partij worden verleend, blijven gelden op het tijdstip waarop Phoenix wordt beëindigd of waarop het belang van de betrokken partij in Phoenix wordt overgedragen.

Voorts verleent elke moederonderneming ingevolge de "Trademark Licence Master Agreement" (de raamovereenkomst inzake licenties van handelsmerken) en de desbetreffende uitvoeringsovereenkomsten aan elk Phoenix-bedrijf niet-uitsluitende en niet-overdraagbare rechten op het gebruik van bepaalde handelsmerken die eigendom van de moederonderneming zijn of die zij in licentie heeft, ten behoeve van de marketing en verkoop van bepaalde toegelaten produkten en diensten in het werkgebied van het betrokken Phoenix-bedrijf.

ii) Betreffende de deelneming van FT en DT in Sprint

a) Beperkingen op de overdracht van aandelen door FT en DT en beperkingen op de vergroting van hun belang in Sprint

Ingevolge de deelnemingsovereenkomst mogen FT en DT hun deelneming in Sprint gedurende vijf jaar na de sluiting van de overeenkomst niet vervreemden. Nadien gelden beperkingen op de overdracht van een groot belang, op grond waarvan Sprint in de meeste omstandigheden een recht op voorkoop heeft.

Ingevolge de "status-quo"-overeenkomst hebben FT en DT elk het recht zoveel extra aandelen Sprint te verwerven als nodig is om een belang van 10 % op te bouwen en dit te handhaven; zij mogen echter gedurende een periode van 15 jaar na de sluiting van de overeenkomst niet zodanig meer aandelen verwerven dat daardoor hun gezamenlijke stemrechten tot meer dan 20 % zouden oplopen. Na afloop van deze eerste "status-quo"-periode mogen FT en DT extra aandelen verwerven, maar hun gezamenlijke stemrechten mogen dan niet meer zijn dan 30 %; ook is het hun niet toegestaan bepaalde activiteiten te ontplooien die op het verwerven van de zeggenschap over Sprint zijn gericht.

b) Instemmingsrechten en de vertegenwoordiging van FT en DT in de raad van bestuur

FT en DT hebben het recht naar evenredigheid van hun belang leden van de raad van bestuur van Sprint aan te wijzen, met dien verstande dat FT en DT elk ten minste één bestuurder mogen aanwijzen. Noch FT, noch DT heeft via zijn vertegenwoordiging in de raad van bestuur van Sprint toegang tot vertrouwelijke, concurrentiegevoelige informatie over de activiteiten van Sprint in de EER. Ook mogen de vertegenwoordigers van FT en DT geen vertrouwelijke informatie, die FT of DT via handelsrelaties van Amerikaanse concurrenten gekregen heeft, aan Sprint doorgeven.

Als enige houders van gewone A-aandelen van Sprint zijn aan FT en DT vergaande instemmingsrechten verleend met betrekking tot bepaalde handelingen van Sprint, doch deze rechten geven FT en DT geen zeggenschap over Sprint. De bedoelde handelingen omvatten omvangrijke aandelenemissies, de afkeuring van deelnemingen in Sprint door belangrijke concurrenten, het recht op participatie in transacties waardoor wijziging wordt gebracht in de zeggenschap over de onderneming, en andere bilaterale ondernemingstransacties. FT en DT hebben gedurende een bepaalde termijn een voorkeursrecht ten aanzien van de activa van Sprint op het gebied van lange-afstandsdiensten.

G. NAAR AANLEIDING VAN DE OPMERKINGEN VAN DE COMMISSIE AANGEBRACHTE WIJZIGINGEN EN AANGEGANE VERBINTENISSEN

(28) Enkele aspecten van de oorspronkelijk aangemelde overeenkomsten bleken in strijd te zijn met de mededingingsregels van de Gemeenschap. Tijdens de aanmeldingsprocedure hebben de partijen bepaalde bedingen in hun overeenkomsten gewijzigd en zijn zij jegens de Commissie verbintenissen aangegaan.

1. Wijzigingen in de overeenkomsten

(29) Phoenix niet aangewezen als agent voor internationale huurlijnen.

Naar aanleiding van een onderdeel van de Phoenix-aanmelding, waarin de door de partijen naar aanleiding van opmerkingen van de Commissie aangegane verbintenissen betreffende Atlas nog niet waren verwerkt, hebben DT, FT, Atlas en Sprint de "internationale particuliere lijnen" van FT en DT, dat wil zeggen de internationale huurlijnen ("half-circuits") van FT en DT, van de lijst van produkten die Phoenix als agent zou distribueren, geschrapt.

(30) Non-concurrentiebeding.

Phoenix zal internationale diensten voor gewone doorverkoop en PSTN-diensten voor oproepaansluitingen aanbieden op basis van de huidige vergunningen van Sprint in Zweden en in het Verenigd Koninkrijk. Voor eventuele bijzondere overeenkomsten betreffende nationale lange-afstandsdiensten, die voor dergelijke diensten nodig zouden zijn (zie overweging 7), hebben de partijen echter niet verzocht om een ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, van het EG-Verdrag en van artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst. Het non-concurrentiebeding in de oorspronkelijke GO-overeenkomst is daarom gewijzigd: thans zijn de partijen alleen verplicht i) niet te concurreren met door Phoenix gecontroleerde bedrijven die lange-afstandsdiensten aanbieden, en ii) niet deel te nemen in concurrenten van deze bedrijven.

2. Discriminatieverbod

(31) Zoals het DT en FT is verboden ten gunste van hun gemeenschappelijke onderneming Atlas te discrimineren, verbiedt de Commissie DT en FT eveneens te discrimineren ten gunste van de ingevolge de Phoenix-overeenkomsten opgerichte bedrijven. Deze voorwaarde behelst alle specifieke onderdelen die in overweging 28 van de Atlas-beschikking beschreven zijn en verband houden met de toegang tot en het gebruik van i) het Franse en het Duitse PSTN, ii) het Franse en het Duitse ISDN, iii) concessiefaciliteiten en/of -diensten, tot het tijdstip waarop de Franse en de Duitse markten voor telecommunicatiediensten en -infrastructuur volledig en daadwerkelijk geliberaliseerd zijn, hetgeen voor 1 januari 1998 is gepland, en iv) na dit tijdstip de faciliteiten en diensten met betrekking waartoe FT respectievelijk DT een machtspositie heeft en die voor het aanbieden van een concurrerende dienst van wezenlijk belang zijn.

(32) Specifieke diensten

De Commissie verbindt aan deze beschikking de voorwaarde dat DT en FT niet ten gunste van ingevolge de Phoenix-overeenkomsten opgerichte bedrijven discrimineren met betrekking tot de met faciliteiten verband houdende telecommunicatiediensten, die in overweging 28 van de Atlas-beschikking in bijzonderheden worden beschreven. Het discriminatieverbod strekt zich uit tot alle aspecten van de toegang tot en het gebruik van dergelijke faciliteiten en diensten, dat wil zeggen voorwaarden, aard van de beschikbare diensten, technische en commerciële informatie.

(33) Correspondentdiensten

De Commissie legt als bijzondere voorwaarde op dat niet mag worden gediscrimineerd ten aanzien van correspondentdiensten, met betrekking waartoe i) DT en FT niet op onbillijke wijze de voorkeur mogen geven aan Sprint boven andere Amerikaanse correspondenten, ii) DT en FT niet op onbillijke wijze de voorkeur aan elkaar mogen geven boven andere Duitse of Franse correspondenten, wanneer eenmaal de markten voor telecommunicatiediensten volledig zijn geliberaliseerd, hetgeen is gepland voor 1 januari 1998, en iii) Sprint niet op onbillijke wijze de voorkeur mag geven aan DT en FT boven andere Europese en later boven andere Duitse en Franse correspondenten. Tot het tijdstip waarop de Franse en de Duitse markten voor telecommunicatiediensten en -infrastructuur volledig en daadwerkelijk zijn geliberaliseerd, hetgeen voor 1 januari 1998 is gepland, betreft de aan Sprint opgelegde voorwaarde de verbindingen naar eindbestemmingen buiten Duitsland respectievelijk Frankrijk; na dat tijdstip betreft de voorwaarde alle verbindingen. Een "correspondent" is een aanbieder van telecommunicatiediensten in een bepaald land, die partij is bij een bilateraal gesloten overeenkomst met een aanbieder van telecommunicatiediensten, uit hoofde waarvan elke partij zich ertoe verbindt verbindingen die van de andere partij afkomstig zijn, in het betrokken land naar hun eindbestemming te leiden, met het oog op het aanbieden van een internationale telecommunicatiedienst.

3. Overige, aan deze beschikking verbonden voorwaarden en verplichtingen

(34) Niet-concessiediensten voor telecommunicatie voor het bedrijfsleven

Aan de ontheffing van de toepassing van artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst, die voor de op de klant afgestemde pakketten telecommunicatiediensten van Phoenix voor het bedrijfsleven wordt verleend, is de voorwaarde verbonden dat DT en FT de voorwaarden naleven die aan de afzonderlijke Atlas-beschikking zijn verbonden en die in overweging 29 van genoemde beschikking worden beschreven.

(35) "Carrier Services"

Atlas, Phoenix, DT, FT, Sprint en alle aan deze bedrijven gelieerde ondernemingen zullen aan de mogelijkheid voor een bepaalde telecommunicatie-exploitant om van de internationale ("carrier services") van Phoenix gebruik te maken, niet de verplichting verbinden dat de betrokken telecommunicatie-exploitant diensten afneemt of distribueert die door Atlas, Phoenix, DT, FT of Sprint geleverd worden. Ook zullen Atlas, Phoenix, DT, FT, Sprint en alle aan deze bedrijven gelieerde ondernemingen hun commerciële afspraken (zoals voorwaarden, prijzen en kortingen) met telecommunicatie-exploitanten niet afhankelijk stellen van het door de betrokken telecommunicatie-exploitant afnemen of distribueren van diensten die door Atlas, Phoenix, DT, FT of Sprint geleverd worden.

(36) DT en FT moeten voorts voldoen aan een aantal voorwaarden, die overeenkomen met die welke aan de Atlas-beschikking zijn verbonden en die betrekking hebben op i) het gebruik van de openbare X.25-pakketgeschakelde datanetwerken van DT en FT, ii) kruissubsidiëring, iii) bundeling, en boekhouding bij de ingevolge de Phoenix-overeenkomsten opgerichte bedrijven die in de EER werkzaam zijn, alsmede aan verslagleggings- en rapportageverplichtingen die overeenkomen met die welke bij de Atlas-beschikking aan DT en FT zijn opgelegd. Zo ook moeten alle ingevolge de Phoenix-overeenkomsten opgerichte bedrijven die in de EER werkzaam zijn, voor elke dienst die zij in een land aanbieden, een gescheiden boekhouding voeren, waarbij de internationale normen voor de verslaglegging worden gevolgd.

(37) Voor zover deze verplichtingen en voorwaarden betrekking hebben op reeds uit hoofde van het nationale of het Gemeenschapsrecht bestaande verplichtingen, zijn zij bedoeld als garantie voor de door de partijen aangegane vaste verbintenis tot naleving van de toepasselijke wet- en regelgeving, die de partijen zijn aangegaan.

H. DE BESTAANDE WET- EN REGELGEVING

(38) De bestaande wet- en regelgeving in Frankrijk en in Duitsland wordt beschreven in overweging 31 van de Atlas-beschikking. Wat de Verenigde Staten betreft, moet Sprint ingevolge de "Communications Act" uit 1934 lijsten van tarieven en contracten publiceren, waarin de netwerkafspraken en -diensten worden beschreven. Voorts brengt de "Communications Act" uit 1934, op de naleving waarvan door de "Federal Communications Commission" (FCC) wordt toegezien, het verbod mee dat Sprint diensten aanbiedt die op onbillijke of onredelijke wijze ten nadele van concurrenten of buitenlandse correspondenten van Sprint discrimineren; als Sprint de genoemde verplichtingen niet nakomt, kunnen deze bij de FCC een formele klacht indienen. De "Telecommunications Act" uit 1996 geeft de FCC de bevoegdheid van het reguleren van "charges, practices or classifications" van telecommunicatiebedrijven af te zien, doch enkel wanneer de FCC tot de conclusie komt dat regelgeving niet nodig is om ervoor te zorgen dat deze elementen redelijk en billijk zijn en niet onbillijk of onredelijk discriminerend.

(39) Terwijl de Commissie de Phoenix-aanmelding in het licht van het Gemeenschapsrecht beoordeelde, is aan Phoenix overeenkomstig de Amerikaanse mededingingswetgeving toestemming verleend via een door het Amerikaanse Ministerie van Justitie afgegeven en op 16 februari 1996 ondertekende verklaring van geen bezwaar ("consent decree"). In deze verklaring van geen bezwaar worden aan de partijen voorwaarden opgelegd die grotendeels overeenkomen met die welke aan de onderhavige beschikking zijn verbonden.

I. DE OPMERKINGEN VAN DERDEN

(40) Naar aanleiding van de publikatie van de bekendmaking overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 en artikel 3 van Protocol 21 van de EER-Overeenkomst (27) (hierna aangeduid als de "bekendmaking overeenkomstig artikel 19, lid 3,") hebben zes belanghebbende derden opmerkingen aan de Commissie doen toekomen. De bezwaren die in deze opmerkingen tot uitdrukking zijn gebracht, betreffen onder meer het risico dat Phoenix i) de gevaren van de samenwerking van DT en FT op de Europese markt in het kader van Atlas vergroot, gezien de uitschakeling van een andere concurrent daarop, namelijk Sprint, ii) misbruik van de machtspositie van DT en FT op hun thuismarkten gemakkelijker maakt en iii) door de uitbreiding van de aangemelde samenwerking tot concessiediensten, met name correspondentdiensten, de mededinging op alle relevante markten ongunstig beïnvloedt. Wat dit laatste bezwaar betreft, vrezen deze derden vooral dat DT en FT aan de afname van Phoenix-diensten gunstige voorwaarden voor concessiediensten zullen verbinden.

(41) De Commissie heeft alle opmerkingen van derden zorgvuldig bestudeerd en heeft vastgesteld dat de daarin kenbaar gemaakte bezwaren tijdens de aanmeldingsprocedure aan de orde zijn gesteld. Met bezwaren op het vlak van de concurrentie wordt voldoende rekening gehouden, als de meeste voorwaarden en verplichtingen met betrekking tot gedragingen van de partijen, welke aan de Atlas-beschikking zijn verbonden, waar nodig ook worden opgelegd aan alle ingevolge de Phoenix-overeenkomsten opgerichte bedrijven en aan Sprint. De opmerkingen van derden zijn derhalve niet van invloed geweest op de kern van het standpunt dat de Commissie in de bekendmaking overeenkomstig artikel 19, lid 3, betreffende de destijds onder de naam Phoenix aangemelde transactie heeft uiteengezet. In het belang van de rechtszekerheid heeft de Commissie in deze beschikking wel het toepassingsgebied en de geldigheidsduur van een aantal aan de partijen opgelegde voorwaarden en verplichtingen nader uiteengezet.

(42) Naar aanleiding van opmerkingen van derden heeft de Commissie aan deze beschikking de aanvullende voorwaarde verbonden dat DT en FT hun eigen diensten, op het gebied waarvan zij een machtspositie hebben, niet in combinatie met Phoenix-diensten mogen verkopen; dit beperkt de contractuele rechten die DT, FT en daaraan gelieerde bedrijven hebben op grond van artikel 2.1.1 van de dienstenovereenkomsten betreffende de werkmaatschappijen van 31 januari 1996. Zoals de Commissie in overweging 60 van de Atlas-beschikking heeft uiteengezet, wordt in de regelgeving in de meeste landen waar een volledig voor concurrentie opengestelde markt is, een dergelijke bundeling verboden, hoe wijdverbreid deze praktijk op de telecommunicatiemarkt ook moge zijn. Dezelfde voorwaarde is met betrekking tot Atlas-diensten reeds aan DT en FT opgelegd en is uiteengezet in overweging 29, punt 5, van de Atlas-beschikking.

II. JURIDISCHE BEOORDELING

A. De rol van Atlas in Phoenix

(43) Atlas is de Europese moederonderneming van Phoenix. In het kader van de Phoenix-transactie is Atlas slechts een instrument ter coördinatie van DT en FT, hun Europese netwerken inbegrepen, als Europese aanbieders die mondiale verbindingsmogelijkheden krijgen, dat wil zeggen een mondiaal bereik voor een dienst met constante technische prestaties en mogelijkheden. De distributieovereenkomsten van Phoenix maken een onderscheid tussen enerzijds de eigen landen van DT, FT en Sprint en anderzijds de gebieden aangeduid als "rest van Europa" en "rest van de wereld". Ingevolge deze overeenkomsten oefenen DT en FT gezamenlijk een beslissende invloed uit op de Europese activiteiten van Phoenix.

(44) De ROE-groep van Phoenix is het resultaat van de samenvoeging van de Europese activiteiten van Sprint en het netwerk van Atlas buiten Frankrijk en Duitsland. Een indicatie van de mate waarin de Atlas-diensten met Europees bereik in Phoenix worden geïntegreerd, is dat de huidige cliënten van Info AG die hun hoofdkantoor buiten Duitsland hebben, rechtstreeks naar Phoenix en niet naar Atlas overgaan. Voorts vallen de technische aspecten van de samenwerking tussen DT en FT op het gebied van netwerken, waarvoor in artikel 3 van de Atlas-beschikking een ontheffing van artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst is verleend, onder de verantwoordelijkheid van hetzelfde bedrijf dat netwerkbeheerdiensten aan de ROE-groep levert. Aangezien Atlas als van DT en FT gescheiden eenheid slechts in beperkte mate voor Phoenix relevant is, wordt in de navolgende juridische beoordeling zonder onderscheid verwezen naar DT, FT en Atlas.

B. ARTIKEL 85, LID 1, VAN HET EG-VERDRAG EN ARTIKEL 53, LID 1, VAN DE EER-OVEREENKOMST

1. Een structurele coöperatieve gemeenschappelijke onderneming

Phoenix is een coöperatieve gemeenschappelijke onderneming, omdat Atlas, dat het Europese Transpac-netwerk van FT overneemt, en Sprint, hierna gezamenlijk de "moederondernemingen" genoemd, potentiële concurrenten zijn op het gebied van het aanbieden van diensten met Europees bereik en op het gebied van bepaalde mondiale diensten die volgens de plannen tot het dienstenpakket van Phoenix zullen behoren, hierna de "Phoenix-produkten" genoemd, te weten op de klant afgestemde pakketten telecommunicatiediensten voor het bedrijfsleven. Vóór de transactie was Sprint daadwerkelijk een concurrent van DT in Duitsland en van FT in Frankrijk.

(45) De potentiële concurrentie op de markten voor diensten met Europees bereik

DT en FT blijven potentiële concurrenten van Sprint als aanbieder van diensten via een eigen Europees en mondiaal netwerk van huurlijnen, ook al trekken zij zich terug van de markten waarop Phoenix zich richt. Hoewel bepaalde technologie aan Phoenix in licentie wordt gegeven, behouden de moederondernemingen hun eigen IER's, "know-how" en O& O-activiteiten en worden de aan Phoenix overgedragen IER's aan hen weer terug in licentie gegeven. Ook zal Phoenix aan DT, FT en Sprint O& O-contracten gunnen en hun toestaan zelf ontwikkelde produkten en diensten te gebruiken die geen Phoenix-produkten zijn. De moederondernemingen zullen hun deskundigheid en know-how op het gebied van de technologie waaraan de markt op elk tijdstip behoefte heeft, dus op peil houden en vergroten.

(46) DT, FT en Sprint houden hun commerciële aanwezigheid, reputatie en, als distributeurs van Phoenix in hun respectieve landen, hun kennis van de markt op peil. In verband hiermee zal het mondiale ruggegraatnetwerk van Phoenix, dat de ROW- en ROE-bedrijven verbindt, aanvankelijk slechts een transatlantische lijn zijn, via welke verbindingen tussen Duitsland of Frankrijk en de Verenigde Staten tot stand worden gebracht; dit betekent dat eigen diensten van DT, FT en Sprint rechtstreeks met Phoenix zouden kunnen concurreren, indien een cliënt aan gunstige voorwaarden voor een overeenkomst over binnenlandse telecommunicatiediensten de voorkeur geeft boven het internationale bereik van Phoenix. Het bovenstaande impliceert dat het mogelijk is dat DT, FT en Sprint zich (weer) op de markt begeven. Voorts ontwikkelen de drie ondernemingen via dochterondernemingen of als deelnemers aan internationale organisaties rechtstreeks eigen activiteiten buiten hun thuismarkten en biedt Sprint op grond van een Britse vergunning diensten voor particuliere lijnen naar en vanuit de Verenigde Staten aan.

(47) Een structurele gemeenschappelijke onderneming

Phoenix combineert de activiteiten van Sprint met de gezamenlijke activiteiten van DT en FT op een reeks Europese en mondiale markten voor niet-concessiediensten voor telecommunicatie en zal op deze markten nieuwe diensten ontwikkelen en overnemen. De gemeenschappelijke onderneming impliceert ingrijpende wijzigingen in de structuur van DT en FT, die beide slechts in zeer beperkte mate buiten hun eigen land aanwezig zijn, en in de structuur van Sprint, waarvan de internationale aanwezigheid door het ontbreken van sterke regionale partners beperkt werd. Via Phoenix brengen de drie ondernemingen een omvangrijke hoeveelheid activa bijeen voor het aanbieden en de marketing van niet-concessiediensten voor telecommunicatie voor het bedrijfsleven.

2. Toepassing van artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst op de oprichting van Phoenix

Door de Phoenix-overeenkomsten, waarbij een gemeenschappelijke onderneming wordt opgericht als instrument voor de samenwerking tussen DT en FT enerzijds en Sprint anderzijds, wordt de mededinging op de relevante markten beperkt en wordt het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloedt. De Commissie kan voor de overeenkomsten derhalve niet de negatieve verklaring afgeven waarom de partijen in hun aanvraag hebben verzocht.

(48) Om de redenen die in overweging 38 van de Atlas-beschikking zijn uiteengezet, waren Atlas en Sprint concurrenten op het gebied van het aanbieden van "outsourcing"-diensten. Voorts zijn DT, FT en Sprint concurrenten voor het verwerven van de telecommunicatie-"knooppunten" van grote cliënten. Ook concurreerde Sprintnet, een divisie van Sprint, op grond van vergunningen in verschillende Europese landen met Transpac van FT op het gebied van het aanbieden van niet-correspondentdiensten, in het bijzonder met Europees bereik en met nationale pakketgeschakelde datacommunicatiediensten met beperkte mondiale verbindingsmogelijkheden. Door de oprichting van Phoenix wordt deze concurrentie uitgeschakeld.

(49) Door de oprichting van Phoenix zien DT, FT en Sprint ervan af als afzonderlijke concurrenten vergelijkbare diensten te ontwikkelen, zodat de concurrentie op het gebied van O& O en de keuzemogelijkheden voor cliënten op de relevante markten beperkt worden. Zoals Atlas tot gevolg heeft dat de concurrentie tussen DT en FT wordt uitgeschakeld (28), wordt Phoenix door de non-concurrentiebedingen, de overeenkomsten inzake intellectuele-eigendomsrechten, het geografische bereik van de overeengekomen licenties en het weer terug in licentie geven van rechten, alsmede de voorwaarden van de overeenkomsten inzake exclusieve distributie een instrument voor het bijeenbrengen en aan elkaar verlenen van licenties op de intellectuele-eigendomsrechten van DT, FT en Sprint.

(50) DT, FT en Sprint beschikken over de financiële en technologische mogelijkheden om zich ieder afzonderlijk op de relevante markten te begeven. Wat verbindingen betreft, behoren DT, FT en Sprint tot 's werelds grootste telecommunicatiebedrijven. DT en FT hebben op hun thuismarkten een machtspositie voor de meeste niet-concessiediensten voor bedrijfstelecommunicatie; Sprint is de op twee na grootste maatschappij voor lange-afstandsverbindingen in de Verenigde Staten. Het oprichten van Phoenix is derhalve niet de enige objectieve mogelijkheid voor DT, FT en Sprint om zich op de markt voor internationale niet-concessiediensten voor telecommunicatie voor het bedrijfsleven te begeven. Hetzelfde geldt voor "carrier services", die althans aanvankelijk hoofdzakelijk tot doel hebben de efficiëntie te verhogen door ongebruikte netwerkcapaciteit te verkopen. Atlas en Sprint, welke laatste reeds een van de grootste Internet-"carriers" in de Verenigde Staten is, zouden bij het aanbieden van dergelijke diensten elkaars concurrenten kunnen zijn, door ieder voor zich in een eigen mondiale of intercontinentale uitbreiding van het eigen netwerk te investeren. Afzonderlijke toetreding tot de markt zou tot bezwaren aanleiding geven, bij voorbeeld belemmeringen op het gebied van de regelgeving, die vergelijkbaar zijn met die welke Phoenix doet rijzen.

3. Toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst op de overeenkomst inzake de deelneming van DT en FT in Sprint

(51) De Commissie en het Hof van Justitie achten artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag niet van toepassing op overeenkomsten inzake koop of verkoop van aandelen, tenzij deze overeenkomsten het concurrentiegedrag van de partijen bij de transactie beïnvloeden (29). De Commissie heeft bestudeerd of de benoeming van vertegenwoordigers van DT en FT in de raad van bestuur van Sprint en daaruit voortvloeiende toegang tot vertrouwelijke bedrijfsgegevens tot coördinatie van het concurrentiegedrag van de drie ondernemingen zou kunnen leiden. De Commissie is tot het oordeel gekomen dat i) de op 31 juli 1995 ondertekende deelnemingsovereenkomst DT en FT niet de mogelijkheid verschaft beslissende invloed op Sprint uit te oefenen en dat ii) de Amerikaanse vennootschaps- en mededingingswetgeving erop is gericht te voorkomen dat DT en FT toegang krijgen tot en misbruik maken van vertrouwelijke informatie van Sprint. Met zowel DT als FT is Sprint in twee, op 31 januari 1996 ondertekende overeenkomsten inzake vertrouwelijkheid van informatie die FT en DT als aandeelhouders van Sprint ontvangen, een aanvullend verbod op misbruik van dergelijke informatie overeengekomen.

Derhalve concludeert de Commissie dat de deelneming van DT en FT in Sprint buiten het toepassingsgebied van artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en buiten dat van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst valt.

4. Toepassing van artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst op afzonderlijke contractuele bepalingen

(52) De navolgende contractuele bepalingen zijn concurrentiebeperkend:

a) het non-concurrentiebeding voor de moederondernemingen ten aanzien van de activiteiten van Phoenix (artikelen 10.2 en 10.3 van de GO-overeenkomst, zoals gewijzigd bij amendement nr. 1 op de GO-overeenkomst);

b) de verplichting voor de moederondernemingen om van Phoenix al het voor diensten met mondiaal bereik benodigde te verkrijgen (artikel 2.1.1 van de dienstenovereenkomsten voor de werkmaatschappijen) in, respectievelijk, Duitsland en Frankrijk, en

c) de aanwijzing van DT en FT als exclusieve distributeurs van Phoenix (artikel 2.2, onder b), van de gewijzigde GO-overeenkomst) in, respectievelijk, Duitsland en Frankrijk.

Van de bovengenoemde beperkingen zijn het non-concurrentiebeding en de verplichting om bij Phoenix al hetgeen voor mondiale diensten nodig is, te verkrijgen, accessoir bij de oprichting en succesvolle start van de exploitatie van Phoenix. Deze twee beperkingen worden derhalve te zamen met de gemeenschappelijke onderneming aan artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en aan artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst getoetst.

(53) Beide beperkingen zijn de uitdrukking van het feit dat de partijen volledig achter elkaar en achter Phoenix staan. Gezien de grote onzekerheid en commerciële risico's, de omvangrijke investeringen die nodig zijn, en de sterke concurrentie op de relevante markten zijn beide beperkingen ook noodzakelijk om Phoenix met succes zijn intrede op de markt te laten doen. Daarom

1. is het non-concurrentiebeding een uiting van de door DT, FT en Sprint aangegane verbintenis om zich van de relevante markten waarop Phoenix zich richt, terug te trekken en om hun inspanningen op de relevante dienstenmarkten op Phoenix te concentreren, zodat andere initiatieven, alleen of in samenwerking met derden, aan de aanwezigheid van Phoenix op de markt geen schade toebrengen, en

2. wordt met de verplichting voor DT, FT en Sprint om als exclusieve distributeur van Phoenix-produkten in hun eigen landen al hetgeen zij voor mondiale diensten nodig hebben bij Phoenix te betrekken, beoogd naar Phoenix een gestage stroom middelen te laten vloeien en de geloofwaardigheid en de reputatie op de markt te verbeteren; deze zouden ernstig in gevaar worden gebracht als uitgerekend de oprichters van Phoenix van andere aanbieders van mondiale diensten gebruik zouden maken.

Gewoonlijk worden accessoire bepalingen slechts voor een bepaalde termijn geaccepteerd. In het licht van Beschikking 94/579/EG (BT-MCI), waar het om investeringen van vergelijkbare omvang en met vergelijkbare risico's ging (30), aanvaardt de Commissie de bovengenoemde accessoire beperkingen evenwel voor de gehele geldigheidsduur van de ontheffing die bij de onderhavige beschikking wordt verleend.

(54) Exclusieve distributie

Het optreden van DT en FT als exclusieve distributeurs op hun thuismarkten valt binnen het toepassingsgebied van artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en binnen dat van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst, omdat dit ertoe strekt of ten gevolge heeft dat Duitsland en Frankrijk van invoer van Phoenix-diensten uit andere Lid-Staten van de EER of vanuit landen buiten de EER worden afgeschermd. Dit kan de concurrentieomstandigheden binnen de EER ongunstig beïnvloeden. In tegenstelling tot de andere concurrentiebeperkende bepalingen kan de Commissie het feit dat DT en FT als exclusieve distributeur optreden, niet als accessoir bij de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming beschouwen: niet-exclusieve vormen van distributie, die het verrichten en de marketing van Phoenix-diensten niet zouden schaden, zijn mogelijk. Daar in Duitsland en in Frankrijk bij elkaar genomen meer dan 40 % van alle opbrengsten uit telecommunicatieactiviteiten in de Gemeenschap wordt behaald, is er sprake van een merkelijke beperking.

5. Gevolgen voor het handelsverkeer tussen de Lid-Staten en tussen de Lid-Staten en de EVA-landen

(55) Zoals uiteengezet in overweging 44 van de Atlas-beschikking, is een gemeenschappelijke onderneming die beoogt grensoverschrijdende niet-concessiediensten voor bedrijfstelecommunicatie in de EER aan te bieden, van invloed op het handelsverkeer tussen de Lid-Staten, dat de komende jaren nog zal toenemen. Hetzelfde geldt voor de aanwijzing van DT en FT als exclusieve distributeurs in Duitsland en in Frankrijk, de twee grootste nationale telecommunicatiemarkten in de Gemeenschap. Dit gevolg is vooral aanmerkelijk, omdat Phoenix zich in Europa ten doel stelt diensten vanuit Lid-Staten naar andere Lid-Staten aan te bieden.

(56) De Commissie concludeert dat de oprichting van Phoenix binnen het toepassingsgebied van artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en binnen dat van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst valt. Dezelfde conclusie geldt de niet-accessoire aanwijzing van DT en FT als exclusieve distributeurs in, respectievelijk, Duitsland en Frankrijk. De Commissie is van oordeel dat in beide gevallen het beperkende effect op de concurrentie en de handel tussen de Lid-Staten aanzienlijk is.

C. ARTIKEL 85, LID 3, VAN HET EG-VERDRAG EN ARTIKEL 53, LID 3, VAN DE EER-OVEREENKOMST

1. De technische en economische vooruitgang

(57) De oprichting van Phoenix

Het combineren van de technologie van Atlas en Sprint zal Phoenix in staat stellen tegen lagere kosten nieuwe diensten met mondiale verbindingsmogelijkheden, die beter zijn dan hetgeen Atlas of Sprint gezien hun huidige activiteiten alleen kan leveren, aan te bieden. Voor het combineren van verschillende "platforms" en produkteigenschappen zal desalniettemin een aanzienlijke investering in tijd en geld nodig zijn. Evenals Concert van BT en MCI en Atlas op Europees en nationaal niveau (31) voegt Phoenix waarde toe aan huurlijncapaciteit door het implementeren van eigen, homogene netwerkonderdelen, zoals schakelingen, programmatuur-"platforms" en signaleringssystemen, waarmee naadloze internationale telecommunicatiediensten kunnen worden aangeboden. Voorts maakt Phoenix kostenbesparingen mogelijk, omdat het exploiteren van één netwerkarchitectuur technologisch en commercieel leidt tot schaal- en meerproduktvoordelen en, bij voorbeeld door gebruik te maken van laagste-kostenroutering, kan bijdragen tot neerwaartse druk op de prijzen voor infrastructuur in de Gemeenschap.

(58) Naadloze diensten zorgen voor een aanzienlijke verbetering van de internationale diensten, die momenteel via verschillende, aan elkaar gekoppelde nationale netwerken worden verleend. Als Phoenix slaagt, zullen daardoor de keuzemogelijkheden op de relevante markten toenemen en worden het bedrijfsleven in de gehele Gemeenschap "state-of-the-art"-telecommunicatiediensten aangeboden, waarvan de concurrentie elders in de wereld reeds gebruik kan maken. Hoewel Sprint, in een aantal Europese landen reeds een netwerk exploiteert dat mogelijkheden voor naadloze verbindingen met bepaalde lokaties in andere landen biedt, blijkt uit het marktaandeel van Sprint, dat Sprint alleen veel meer tijd nodig zou hebben om een mondiaal concurrerende leverancier te worden voor het steeds toenemende aantal multinationale ondernemingen dat aan een volledig pakket op de klant afgestemde niet-concessiediensten voor telecommunicatie voor het bedrijfsleven behoefte heeft.

(59) Exclusieve distributie in Duitsland en in Frankrijk

Met de afspraken inzake exclusieve distributie door DT, FT en hun respectieve dochterondernemingen wordt beoogd te bewerkstelligen dat DT en FT hun marketinginspanningen via Atlas, bij voorbeeld het zoeken van afnemers en het doen van investeringen in regionale en/of nationale netwerken en andere faciliteiten in hun eigen landen, op het laten welslagen van Phoenix concentreren en geen andere mogelijkheden in overweging nemen. Alleen als DT en FT volledig achter Phoenix staan, zal de gemeenschappelijke onderneming profiteren van de reputatie en van de positie van de moederondernemingen op de markt.

2. Voordelen voor de gebruikers

(60) De voordelen van de totstandbrenging van een naadloos grensoverschrijdend netwerk worden behandeld in overweging 54 van de Atlas-beschikking. Phoenix zorgt ervoor dat cliënten van een aanzienlijke grotere scala aan nieuwe diensten kunnen profiteren, welke diensten DT, FT en Sprint ieder afzonderlijk niet binnen hetzelfde tijdsbestek zouden kunnen aanbieden. Vóór de aanmelding van Phoenix heeft de Commissie verklaard dat alleen een werkelijk mondiale dimensie de samenwerking tussen DT en FT in het kader van Atlas zodanig belangrijk zou maken dat een ontheffing van het verbod van artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst zou kunnen worden overwogen. De investeringen die nodig zijn om in de gehele wereld aanwezig te kunnen zijn, hetgeen voor het aanbieden van mondiale diensten een voorwaarde is, zijn omvangrijker dan de mogelijkheden van de meeste potentiële afnemers van dergelijke diensten, waaronder multinationale ondernemingen die in andere sectoren dan de telecommunicatie actief zijn, toestaan. Het oprichten van een mondiale onderneming, die zich richt op het doen van de investeringen welke voor aanwezigheid in de gehele wereld noodzakelijk zijn, is derhalve van cruciaal belang voor de keuzemogelijkheden en de kwaliteit van communicatieverbindingen waarover multinationale ondernemingen en vervolgens ook de KMO's kunnen beschikken.

Door mondiale verbindingen aan Europa omspannende diensten toe te voegen biedt Phoenix een aanzienlijke stap vooruit vergeleken met Atlas. De Commissie concludeert derhalve dat zowel de oprichting van Phoenix als de exclusieve distributie die bij DT, FT en hun respectieve dochterondernemingen berust, de consument ten goede komt.

3. Onmisbaarheid

(61) De oprichting van Phoenix

Phoenix is voor de moederondernemingen onmisbaar om zich met succes op de relevante mondiale en regionale markten te begeven. Phoenix maakt het mogelijk de tijd die nodig is om als concurrent van reeds lang bestaande ondernemingen de betrokken diensten op de markt te brengen, aanmerkelijk te bekorten. Nu steeds meer ondernemingen hun intrede op de relevante markten doen, worden DT, FT en Sprint door Phoenix in staat gesteld de kosten en risico's van een organisatie die beoogt wereldwijd telecommunicatiediensten aan multinationale ondernemingen en andere grote cliënten aan te bieden, aanmerkelijk te verlagen. Naast de belangrijke kostenbesparingen is een alliantie als Phoenix ook een doorslaggevend instrument voor het overwinnen van de technische en logistieke problemen van het aanbieden van diensten en technische mogelijkheden (waaronder "one-stop-shopping", complete en naadloze diensten) waaraan dergelijke afnemers behoefte hebben en die binnen het bestaande kader van correspondentrelaties tussen TO's niet bevredigend kunnen worden opgelost.

(62) Exclusieve distributie

DT en FT zijn de exclusieve distributeurs van Phoenix-produkten in hun eigen landen. Artikel 4.2 van de op 31 januari 1996 gesloten raamovereenkomst over licenties voor technische informatie en toegang bepaalt dat het grondgebied waarop aan DT, FT en Sprint licentierechten verleend worden, in het algemeen de gehele wereld is, dus niet is beperkt tot het eigen gebied waarbinnen de betrokken partij de exclusieve distributeur is. De aan de onderhavige beschikking verbonden voorwaarden verbieden DT en FT om Phoenix-produkten te verkopen op grond van contracten die ook op hun eigen concessiediensten betrekking hebben.

(63) Exclusiviteit is een garantie voor DT en FT dat de in de gemeenschappelijke onderneming ingebrachte IER's tegen derden worden beschermd en is derhalve een prikkel om waardevollere IER's in te brengen dan anders redelijk zou lijken. Anderzijds zorgen i) concurrerende alternatieven op de markt, ii) de sterke onderhandelingspositie van afnemers op de markt voor pakketten telecommunicatiediensten voor het bedrijfsleven en iii) de mogelijkheid van passieve verkoop door DT en FT op elkaars thuismarkt bij elkaar genomen ervoor dat het doel van bescherming van de IER's van DT en FT niet tot uitschakeling van de mededinging leidt.

(64) Op grond van zowel de nationale wetgeving als de aan deze beschikking verbonden voorwaarden is het DT en FT verboden aan de bedrijven waarvan DT en FT de diensten distribueren, informatie door te spelen die DT en FT door de exploitatie van het PSTN of door het aanbieden van concessiediensten verkrijgen. Dit garandeert dat de exclusieve distributie door DT in Duitsland en door FT in Frankrijk Phoenix geen oneerlijk voordeel geeft ten opzichte van concurrenten in deze landen. Uit het voorgaande concludeert de Commissie dat het feit dat DT en FT als exclusieve distributeurs optreden, onmisbaar is in de zin van artikel 85, lid 3, van het EG-Verdrag en van artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst.

4. Uitschakeling van de mededinging

(65) De oprichting van Phoenix geeft de partijen op zichzelf niet de mogelijkheid om de mededinging op de relevante dienstenmarkten uit te schakelen. De Commissie heeft tegen de integratie van de openbare X.25-pakketgeschakelde datanetwerken in Atlas hiermee verband houdende bezwaren opgeworpen. i) Concurrerende alternatieven op de markt, ii) de sterke onderhandelingspositie van afnemers op de markt voor pakketten bedrijfstelecommunicatiediensten en iii) de mogelijkheid van passieve verkoop door DT en FT op elkaars thuismarkt zorgen bij elkaar genomen ervoor dat de oprichting van Phoenix niet tot uitschakeling van de mededinging op de relevante markten leidt.

(66) Ten aanzien van de invloed van de machtspositie van DT en van FT in, respectievelijk, Duitsland en Frankrijk heeft de Commissie vastgesteld dat de aan deze beschikking verbonden voorwaarden volstaan om uitschakeling van de concurrentie op de relevante markten te voorkomen. Het is DT en FT en hun dochterondernemingen verboden Phoenix-produkten te verkopen op grond van contracten die ook op hun eigen concessiediensten betrekking hebben. Op grond van de nationale wetgeving en de aan deze beschikking verbonden voorwaarden is het DT en FT voorts verboden aan de maatschappijen waarvan DT en FT de diensten distribueren, informatie door te spelen die DT en FT door de exploitatie van het PSTN of door het aanbieden van concessiediensten verkrijgen. Dit garandeert dat de distributie van Phoenix-diensten door DT in Duitsland en door FT in Frankrijk niet tot afscherming van de markt leidt noch een belemmering voor toetreding tot de markt opwerpt.

In verband met Phoenix zijn de volgende overwegingen van belang.

De markten voor niet-concessiediensten voor telecommunicatie voor het bedrijfsleven

(67) De mondiale markten

Twee jaar na de BT-MCI-beschikking van de Commissie zijn de mondiale markten nog slechts in opkomst. Bij ondernemingen met mondiale telecommunicatiebehoeften bestaat nog steeds vraag naar naadloze diensten met op de klant afgestemde technische mogelijkheden, zoals technische bijstand en onderhoud rond de klok, één factuur over taalgrenzen en valutazones heen en naadloze verbindingen tussen over geografisch grote gebieden verspreid liggende bedrijfsgebouwen, in welke vraag nog niet wordt voorzien. Concert van BT en MCI was de eerste marktpartij op deze markt in opkomst en heeft een voorsprong op haar concurrenten. Phoenix zal een concurrerende partij worden, zodra de noodzakelijke omvangrijke investeringen zijn gedaan en een betrouwbaar naadloos "backbone"-netwerk tot stand is gebracht. Op dit tijdstip acht de Commissie de intrede van een concurrent van Concert op deze nog niet rijpe markt afhankelijk van de deelname van een gevestigde Amerikaanse aanbieder met een ruim geografisch bereik (32). Recente wijzigingen in de Amerikaanse wetgeving hebben de RBOC's in staat gesteld zich op de Amerikaanse markt voor lange-afstandsverbindingen te begeven. Alvorens dergelijke wijzigingen zich op de markt doen gevoelen en omdat AT& T en MCI betrokken zijn bij hun eigen allianties, zijn grote bestaande marktpartijen als Sprint en LDDS voor DT en FT de natuurlijke keuze onder de Amerikaanse bedrijven voor lange-afstandstelecommunicatie. De Commissie oordeelt derhalve dat van uitschakeling van de concurrentie op de opkomende mondiale markt geen sprake is.

(68) De grensoverschrijdende regionale markt

Deze relevante markt wordt uitgebreid behandeld in overweging 62 en volgende van de Atlas-beschikking. Zoals in het voorgaande opgemerkt, voegt Phoenix in wezen aan de samenwerking tussen DT en FT in het kader van Atlas een mondiale dimensie toe en worden de bestaande Europese activiteiten van Sprint op deze markten daaraan toegevoegd. Gezien de sterke concurrentie van derden, die het gevolg is van allianties als AT& T WorldPartners, Concert en IPSP en van toekomstige allianties tussen TO's die zich nog geen positie hebben verworven, bij voorbeeld de RBOC's, NTT en Europese TO's, zoals Mercury, leidt het verdwijnen van Sprint als onafhankelijke leverancier niet tot uitschakeling van de concurrentie. Bovendien zorgen niche-partijen althans voor een zekere concurrentie op het gebied van bepaalde onderdelen van mondiale op de klant afgestemde pakketten telecommunicatiediensten voor het bedrijfsleven, met name bij pakketgeschakelde datacommunicatiediensten (33).

(69) Nationale markten

Aan de beperking van de concurrentie waartoe Atlas in Frankrijk en in Duitsland leidt, voegt Phoenix toe dat een concurrent van FT en DT in die landen verdwijnt. Als het marktaandeel van DT en FT bij dat van Sprint in Frankrijk en in Duitsland geteld wordt, is Phoenix marktleider voor bepaalde niet-concessiediensten voor telecommunicatie voor het bedrijfsleven die in de vorm van op de klant afgestemde pakketten worden aangeboden, met name voor "outsourcing"-diensten. "Outsourcing" is slechts van belang totdat de markt voor grensoverschrijdende en mondiale diensten voldoende ontwikkeld is om ondernemingen die thans zelf hierin voorzien, de keuze te bieden uit diensten die aan hun behoeften tegemoet komen. In het kader van de Atlas-aanmelding en haar "Richtlijn volledige mededinging" (34) heeft de Commissie gezorgd voor de essentiële voorwaarde voor meer keuzemogelijkheden, te weten liberalisering van de infrastructuur. De Commissie is ervan overtuigd dat de concurrentie niet wordt uitgeschakeld, omdat als voorwaarden aan DT en FT worden opgelegd: i) aan Phoenix en aan derden op niet-discriminerende voorwaarden alle concessiediensten te leveren die voor het aanbieden van niet-concessiediensten voor telecommunicatie voor het bedrijfsleven noodzakelijk zijn, bij voorbeeld PSTN-interconnectie, met alle relevante informatie over, onder meer, de implementatie van protocollen als het Signalling System 7 (SS7) (35), ii) Phoenix-produkten te verkopen op grond van contracten die gescheiden zijn van die voor hun eigen concessiediensten en iii) de informatie die ter verificatie van de nakoming van deze verbintenissen nodig is, te verzamelen, over te leggen en ter beschikking te houden.

(70) De verkoop van de activiteiten van Sprint op het gebied van data en kaarten aan, respectievelijk, T-Data in Duitsland en Transpac France in Frankrijk is een concentratie die geen communautaire dimensie heeft. Deze verkoop is niet van invloed op het oordeel van de Commissie over de Phoenix-transactie op grond van artikel 85, lid 3, van het EG-Verdrag en van artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst. Zoals uiteengezet in overweging 12 heeft Sprint in absolute cijfers geringe marktaandelen op het gebied van pakketgeschakelde datacommunicatiediensten in Frankrijk en in Duitsland; Sprint is echter toch een belangrijke marktpartij, omdat alle concurrenten van, respectievelijk, FT en DT bij elkaar genomen slechts een marktaandeel van minder dan 20 % hebben. De Commissie is van oordeel dat dit niet gelijk staat aan uitschakeling van de mededinging. Een groot aantal aanbieders is in Duitsland en in Frankrijk actief, waar zes dienstverleners een vergunning hebben voor het aanbieden van openbare datadiensten op vergelijkbare voorwaarden als Sprint; voorts zijn er partijen die diensten aanbieden op grond van generieke vergunningen of op gebieden waar geen vergunning vereist is.

(71) Voordat de Franse en de Duitse telecommunicatiemarkten volledig en daadwerkelijk geliberaliseerd zijn, zullen de openbare X.25-pakketgeschakelde datanetwerken van DT en FT niet in Atlas worden ingebracht. Voorts is de Commissie van oordeel dat de aan deze beschikking voor de volledige geldigheidsduur ervan verbonden voorwaarden, bij voorbeeld niet-discriminatoire interconnectie van Phoenix en van derden met de openbare X.25-pakketgeschakelde datanetwerken van DT en FT via X.75-interfaces en een gelijkwaardige technische en commerciële behandeling van Phoenix en diens concurrenten met betrekking tot interconnectie met het PSTN en andere diensten die voor oproepaansluitingen en distributie van diensten van belang zijn, op doelmatiger wijze dan in het verleden voor gelijke concurrentievoorwaarden zullen zorgen. Niettemin verbiedt de bestaande regelgeving in de landen waaruit DT, FT en Sprint afkomstig zijn, reeds kruissubsidiëring en/of discriminatie. Deze beperkingen in de regelgeving brengen, in combinatie met de aanvullende voorwaarden die aan de onderhavige beschikking zijn verbonden, de Commissie ertoe te concluderen dat Phoenix de partijen niet de mogelijkheid verschaft door discriminatie of kruissubsidiëring de concurrentie uit te schakelen.

De markten voor diensten voor reizigers en voor telecommunicatiediensten ten behoeve van andere telecommunicatiebedrijven

(72) De Commissie ziet op de relevante markten geen door Phoenix teweeggebrachte uitschakeling van de mededinging. Het totale marktaandeel van Phoenix in de Gemeenschap geeft de onderneming in het geheel geen machtspositie en omvat zowel achteraf- als vooruitbetaalde kaarten; de meeste door DT en FT uitgegeven kaarten kunnen echter slechts in openbare telefoons in het eigen land worden gebruikt en zijn dus wellicht niet rechtstreeks vergelijkbaar met de kaarten van Sprint. Ten aanzien van telecommunicatiediensten ten behoeve van andere telecommunicatiebedrijven zal Phoenix capaciteit op haar "backbone"-netwerk verkopen op een markt die nog slechts in opkomst is. De positie van Phoenix als op twee na grootste mondiale aanbiedster van geschakelde doorvoer vloeit voort uit het feit dat slechts twee andere ondernemingen aan de voornaamste behoefte op deze markt, namelijk een mondiaal bereik en, uiteindelijk, een mondiaal toepassingsgebied, beantwoorden.

5. Conclusie

(73) De Commissie komt tot de gevolgtrekking dat de Phoenix-transacties aan alle vier de voorwaarden voldoen die in artikel 85, lid 3, van het EG-Verdrag en in artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst voor een individuele ontheffing van de toepassing van artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst worden gesteld en dit zowel met betrekking tot de oprichting van Phoenix als met betrekking tot de onontbeerlijke beperking van de bij DT en FT berustende exclusieve distributie in Duitsland, respectievelijk Frankrijk.

D. GELDIGHEIDSDUUR VAN DE ONTHEFFING, VOORWAARDEN EN VERPLICHTINGEN

(74) Overeenkomstig artikel 8 van Verordening nr. 17 en Protocol 21 van de EER-Overeenkomst moet de Commissie een beschikking tot toepassing van, respectievelijk, artikel 85, lid 3, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst voor een bepaalde termijn geven en kan zij aan de beschikking voorwaarden en verplichtingen verbinden. Overeenkomstig artikel 6 van Verordening nr. 17 kan de datum waarop de beschikking in werking treedt, niet vroeger zijn dan die van de aanmelding. In verband hiermee is de onderhavige beschikking, voor zover daarin een ontheffing van de toepassing van artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst wordt verleend, ten aanzien van de in het voorgaande beschreven Phoenix-overeenkomsten geldig voor de duur van zeven jaar, te rekenen vanaf de datum van inwerkingtreding van de tweede vergunning in Frankrijk en Duitsland voor nieuwe infrastructuur, waarmee de vergunninghouder toestemming krijgt infrastructuur voor het aanbieden van geliberaliseerde diensten te exploiteren als concurrent van, respectievelijk, DT en FT en van de betrokken eerste vergunninghouder. In tegenstelling tot Atlas richt Phoenix zich niet op nationale Duitse en Franse markten, waar de restrictieve effecten van de samenwerking tussen DT en FT zich het meeste doen gevoelen. Deze restrictieve effecten, op een zich snel ontwikkelende markt die nog niet volledig is geliberaliseerd, maakten noodzakelijk dat aan Atlas een ontheffing voor een slechts betrekkelijk korte periode werd verleend. Doelwit van Phoenix daarentegen zijn voornamelijk de grensoverschrijdende en, uiteindelijk, mondiale markten en slechts tot op zekere hoogte de nationale markten van derde landen. Daar Phoenix in dit opzicht gelijkenis vertoont met Concert, de gemeenschappelijke onderneming van BT en MCI, is de Commissie van oordeel dat een ontheffing met een zelfde geldigheidsduur op haar plaats is.

(75) Tot de datum die in artikel 2 van de Atlas-beschikking is bepaald, mag met betrekking tot de toegang tot de openbare X.25-pakketgeschakelde datanetwerken van DT en FT geen enkel bedrijf dat ingevolge de Phoenix-overeenkomsten wordt opgericht, een gunstiger behandeling krijgen dan enige derde, met dien verstande dat Phoenix via eigen interfaces tot dergelijke netwerken toegang mag krijgen, mits deze interconnectie economisch gelijkwaardig is aan de toegang die derden krijgen via interfaces waarbij gebruik wordt gemaakt van het X.75-protocol of enig ander algemeen gebruikt gestandaardiseerd CCITT-interconnectieprotocol dat de X.75-norm kan wijzigen, vervangen of dat gelijktijdig daarmee kan bestaan en dat door DT en FT, T-Data en Transpac France en uiteindelijk door Atlas Duitsland en Atlas Frankrijk wordt gebruikt.

(76) Gezien het verband tussen Atlas en Phoenix kan de Commissie deze beschikking intrekken indien de ontheffing die voor de Atlas-overeenkomsten is verleend, aan het einde van de termijn die in artikel 1 van de Atlas-beschikking is bepaald, niet wordt verlengd. In het licht van de evaluatie van de Atlas-overeenkomsten, die aan het einde van de eerste termijn van de ontheffing plaats zal vinden, zal de Commissie de voorwaarden die aan de onderhavige beschikking zijn verbonden en die gelijklopen met de voorwaarden en verplichtingen welke in de overwegingen 23 tot en met 29 van de Atlas-beschikking worden beschreven, intrekken of wijzigen. Indien vóór het verstrijken van de periode waarvoor de ontheffing geldt, belangrijke wijzigingen in de omstandigheden optreden, zal de Commissie op verzoek van de partijen opnieuw bezien of de afzonderlijke, aan deze beschikking verbonden voorwaarden en verplichtingen noodzakelijk zijn.

(77) De Commissie heeft besloten bepaalde voorwaarden en verplichtingen aan deze beschikking te verbinden, teneinde het risico van heimelijke samenwerking tussen DT, FT en Sprint uit te sluiten en uitschakeling van de concurrentie op de relevante markten te voorkomen. Hiertoe moet de Commissie onder meer ervoor zorgen dat DT en FT, voor zover deze ondernemingen een machtspositie hebben op het gebied van het aanbieden van de infrastructuur en de diensten waarvan Phoenix en/of Sprint gebruik maken, met betrekking tot het aanbieden daarvan voor Sprint en alle ingevolge de Phoenix-overeenkomsten opgerichte bedrijven even equivalente voorwaarden laten gelden als die welke zij voor derden laten gelden. De aan DT, FT en Sprint opgelegde voorwaarde om niet ten gunste van elkaar te discrimineren is noodzakelijk, omdat Phoenix niet-concessiediensten zal aanbieden en op grond van de huidige vergunning van Sprint voor internationale gewone doorverkoop in het Verenigd Koninkrijk en van die van FT in Zweden actief zal zijn. Op een aantal geografische markten waarop Phoenix zich richt, bestaat geen onderscheid tussen spraakdiensten die in concessie zijn gegeven en die welke dat niet zijn, en in de meeste Lid-Staten zal door de volledige liberalisering van de openbare spraaktelefonie per 1 januari 1998 dit onderscheid verdwijnen. Daarom zou zonder een dergelijke voorwaarde de samenwerking tussen de moederondernemingen in het kader van Phoenix gemakkelijk kunnen doorwerken op de markten voor spraaktelefonie, hetgeen de daadwerkelijke liberalisering van deze markten en het ontstaan van concurrentie in de Gemeenschap zou kunnen schaden.

Een niet-discriminerende behandeling van Sprint, de Phoenix-bedrijven en concurrerende derden (zie overweging 31) zal laatstgenoemde in staat stellen met DT en FT te concurreren. Op hun beurt krijgen DT en FT weer ruimte om met elkaar te concurreren op het gebied van de distributie: passieve verkoop is mogelijk, omdat één en dezelfde Phoenix-dienst aan beide uiteinden van de verlangde lijnen, dat wil zeggen vanuit Duitsland of vanuit Frankrijk, mag worden verkocht. Om de mogelijk negatieve effecten van de gemeenschappelijke onderneming op de concurrentie tussen de moederondernemingen in het algemeen te beperken, acht de Commissie het passend dat aan de uitwisseling van gevoelige informatie tussen de moederondernemingen en Phoenix beperkingen worden gesteld (zie overweging 64).

Gezien de noodzaak om een uitschakeling van de mededinging tegen te gaan, zijn de meest wezenlijke gedragsregels ter bescherming van de concurrentie in de EER als voorwaarden, in plaats van als verplichtingen, aan deze beschikking verbonden. Gezien de juridische gevolgen van het niet nakomen van een voorwaarde kan de nationale rechter adequaat en snel tot gedecentraliseerd toezicht op de naleving bijdragen en kan deze daarmee ten behoeve van particulieren de naleving van de mededingingsregels waarborgen. (36). Het proportionaliteitsbeginsel verlangt echter dat incidentele of individuele fouten, waarvan de gevolgen voor de markt verwaarloosbaar zijn, geen verreikende juridische, financiële en commerciële gevolgen krijgen. Daarom worden inbreuken van het verbod op kruissubsidiëring, discriminatie en bundeling alleen geacht gevallen van niet-nakoming van aan deze beschikking verbonden voorwaarden te zijn, als zulke inbreuken aanzienlijke gevolgen voor de marktomstandigheden hebben, bij voorbeeld indien dergelijke praktijken systematisch of bij herhaling geschieden.

(78) Deze beschikking geldt onverminderd de toepassing van artikel 86 van het EG-Verdrag en artikel 54 van de EER-Overeenkomst,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

Overeenkomstig artikel 85, lid 3, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst en onverminderd de artikelen 2 en 3 van deze beschikking worden voor een periode van zeven jaar, te rekenen vanaf de datum waarop in Duitsland en in Frankrijk twee of meer vergunningen voor de aanleg van, dan wel de eigendom van en de zeggenschap over alternatieve infrastructuur voor het aanbieden van geliberaliseerde telecommunicatiediensten in werking zijn getreden, de bepalingen van artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst buiten toepassing verklaard voor:

a) de door Deutsche Telekom AG (DT), France Télécom (FT) en Sprint Communications Corporations (Sprint) opgerichte gemeenschappelijke onderneming Phoenix, zoals deze bij de Commissie is aangemeld, met inbegrip van de accessoir aan Sprint, DT en FT opgelegde verplichting om ingevolge artikel 2.1.1 van de dienstenovereenkomsten van Phoenix alles te betrekken wat voor mondiale produkten nodig is, alsmede van de verplichting niet te concurreren met de gemeenschappelijke onderneming bij het aanbieden van Phoenix-diensten uit hoofde van de artikelen 10.2 en 10.3 van de gewijzigde GO-overeenkomst, en

b) de aanwijzing van DT als exclusieve distributeur van Phoenix in Duitsland en die van FT als exclusieve distributeur van Phoenix in Frankrijk op grond van artikel 2.2, onder b), van de gewijzigde GO-overeenkomst.

Artikel 2

Aan de bij artikel 1 verleende ontheffing zijn de volgende voorwaarden verbonden.

a) Discriminatieverbod

1. Met betrekking tot de navolgende, met faciliteiten verband houdende telecommunicatiediensten die FT en DT in, respectievelijk, Frankrijk en Duitsland aanbieden, mogen DT en FT aan Sprint en aan bedrijven die ingevolge de Phoenix-overeenkomsten zijn opgericht, geen voorwaarden gunnen die niet gelijk zijn aan die welke zij voor andere aanbieders van dezelfde diensten laten gelden, en mogen zij Sprint of de ingevolge de Phoenix-overeenkomsten opgerichte bedrijven niet ontslaan van beperkingen op het gebruik die zulke bedrijven in staat zouden stellen diensten aan te bieden welke concurrerende aanbieders daardoor niet kunnen aanbieden:

i) huurlijndiensten, met name internationale huurlijnen ("half-circuits") en binnenlandse huurlijnen, waaronder in voorkomend geval enigerlei korting, en

ii) PSTN/ISDN-diensten, waaronder zowel de toegang tot PSTN/ISDN-netwerken (bij voorbeeld analoge toegang, basistoegang tot het ISDN, ISDN-toegang tot de openbare pakketgeschakelde datanetwerken, speciale toegang vanaf de openbare pakketgeschakelde datanetwerken tot het ISDN, en nationale en internationale VPN-spraak- en VPN-interconnectiediensten) als de verbindingen over dergelijke netwerken.

Phoenix mag in vergelijking met derden geen gunstigere behandeling krijgen ten aanzien van concessiefaciliteiten en -diensten en ten aanzien van faciliteiten en diensten die na de volledige en daadwerkelijke liberalisering van de telecommunicatie-infrastructuur en -diensten in Frankrijk en in Duitsland een essentiële faciliteit blijven.

2. DT en FT staan Sprint, alle ingevolge de Phoenix-overeenkomsten opgerichte bedrijven en alle derden die een telecommunicatiefaciliteit exploiteren, indien zij om interconnectie van een dergelijke faciliteit met de netwerken van DT en FT verzoeken, deze interconnectie op niet-discriminerende voorwaarden toe; deze moeten het betrokken bedrijf of de betrokken persoon in staat stellen zonder enigerlei beperking telecommunicatiediensten of zijn telecommunicatiefaciliteiten aan te bieden, binnen de mogelijkheden waarover de betrokken telecommunicatie-exploitant redelijkerwijs beschikt.

3. DT en FT mogen op geen enkele wijze tussen een ingevolge de Phoenix-overeenkomsten opgericht bedrijf en enige andere dienstverrichter di