BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 6 april 1993 betreffende door de Duitse Regering aan Hibeg en door Hibeg via Krupp GmbH aan Bremer Vulkan AG verleende steun ter vergemakkelijking van de verkoop van Krupp Atlas Elektronik GmbH door Krupp GmbH aan Bremer Vulkan AG (Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)

(93/412/EEG)DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, inzonderheid op artikel 93, lid 2, eerste alinea,

Na belanghebbenden overeenkomstig genoemd artikel 93 te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken en gezien deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

I Bij schrijven van 17 december 1991 stelde de Duitse Regering de Commissie in kennis van een garantie die door de Freie Hansestadt Bremen/deelstaat Bremen was verleend. De Commissie verzocht bij schrijven D/00130 van 20 januari 1992 de Duitse Regering om nadere gegevens. Het antwoord van de Duitse Regering van 4 maart 1992 is bij de Commissie op 9 maart 1992 ingekomen. Op 6 mei 1992 besloot de Commissie de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag in te leiden. Dit werd de Duitse Regering medegedeeld bij brief SG(92) D/6699 van 20 mei 1992, welke in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen (1) is bekendgemaakt.

II De Duitse kennisgeving heeft betrekking op een garantie van de deelstaat Bremen welke dient ter ondersteuning van een transactie waarbij Krupp Atlas Elektronik GmbH, hierna "KAE" genoemd door Bremer Vulkan AG, hierna "BV" genoemd, van Krupp GmbH, hierna "Krupp" genoemd, wordt overgenomen. Volgens de verklaring van de Duitse Regering gaat het hier om een gecompliceerde constructie met verschillende transacties, hetgeen, alles bijeengenomen, tot de verkoop van KAE aan BV leidde.

In het kader van een verdere diversificatie naar andere dan scheepsbouwactiviteiten heeft BV van Krupp een belang van 74,9 % in KAE overgenomen. De prijs van 350 miljoen DM is niet contant maar met nieuw uitgegeven BV-aandelen betaald. Kort samengevat werden de volgende transacties afgesloten dan wel overeengekomen:

- 17 oktober 1991: de algemene aandeelhoudersvergadering van BV besluit tot verhoging van het kapitaal over te gaan;

- 21 november 1991: de Freie Hansestadt Bremen (deelstaat Bremen) verleent een garantie voor een bedrag van 126 miljoen DM plus kredietkosten en rente op het door de Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH, een openbare onderneming in handen van de deelstaat Bremen, hierna "Hibeg" genoemd, verleende krediet;

- 26 november 1991: transactie tussen Krupp en BV, waarbij BV, in ruil voor een participatie van 74,9 % in KAE, aan Krupp 2,8 miljoen nieuwe BV-aandelen (totale waarde volgens BV: 350 miljoen DM, dit wil zeggen 125 DM per aandeel) overdraagt;

- 26 november 1991: Krupp en Hibeg richtten samen een "Gesellschaft buergerlichen Rechts" op, hierna "GbR" genoemd;

- 31 december 1991: overeengekomen kapitaalinbreng van Krupp en Hibeg in de GbR. Krupp brengt 2,8 miljoen BV-aandelen in en Hibeg een bedrag van 350 miljoen DM in contanten dat door middel van een bankkrediet werd gefinancierd, welk krediet op zijn beurt gedeeltelijk werd gedekt door bovengenoemde overheidsgarantie;

- 31 december 1991: overeenkomstig de oprichtingsovereenkomst van de GbR verstrekt de GbR aan Krupp een voorschot van 350 miljoen DM. Hibeg krijgt het onherroepelijke recht de BV-aandelen tegen een minimumprijs van 125 DM per aandeel aan derden te verkopen. Elk verkocht aandeel doet het belang van de beide partners in de GbR afnemen, aangezien hierdoor zowel het saldo van het voorschot van Krupp afneemt als het door Hibeg ingebrachte krediet wordt terugbetaald;

- ten vroegste op 28 februari en uiterlijk op 31 december 1994 wordt de GbR ontbonden. De resterende BV-aandelen worden overgedragen aan Hibeg, terwijl Krupp het saldo van het voorschot houdt. Hibeg kan, naar met de kredietverstrekkende banken is overeengekomen, het krediet door de verkoop van BV-aandelen aan genoemde banken tegen 80 DM per aandeel aan het eind van de looptijd ervan geheel of gedeeltelijk terugbetalen.

Samengevat komt het erop neer dat BV in KAE een belang van 74,9 % neemt en dit met 2,8 miljoen BV-aandelen aan Krupp betaalt. In het kader van de GbR draagt Krupp deze aandelen over aan Hibeg waarvoor Krupp 350 miljoen DM ontvangt. Ten tijde van de transactie was het BV-aandeel op de beurs genoteerd voor een waarde van ongeveer 80 DM per aandeel, zodat de totale waarde van de 2,8 miljoen aandelen 224 miljoen DM beliep. De Freie Hansestadt Bremen/deelstaat Bremen steunt Hibeg met een garantie van 126 miljoen DM, het verschil tussen de overeengekomen verkoopprijs van KAE en de waarde van de aandelen, waardoor de verkoop van KAE aan BV kon plaatsvinden.

De Duitse Regering deelde in de brief van 4 maart 1992 mede dat de garantie, behoudens enkele wijzigingen, voldoet aan de normen van de "Buergschaftsrichtlinien" (garantie-richtsnoeren) van de deelstaat Bremen, die door de Commissie bij schrijven SG(91) D/20146 van 28 oktober 1991 (N 512/91) zijn goedgekeurd. De belangrijkste, in de Duitse brief medegedeelde wijziging is, dat in plaats van een "Ausfallbuergschaft" een "selbstschuldnerische Buergschaft" wordt gehanteerd. Het verschil tussen deze vormen van borgstelling is dat de crediteur zich in het laatste geval rechtstreeks tot de garantiegever kan wenden en niet eerst de debiteur behoeft aan te spreken indien deze niet tot betaling in staat is.

III Bij haar besluitvorming, die tot het inleiden van de procedure van artikel 93, lid 2, leidde, had de Commissie drie vragen te beantwoorden: 1. is er sprake van steun, 2. zo ja, hoeveel bedraagt deze en 3. wie zou deze steun ontvangen?

Het antwoord van de Commissie op de eerste vraag luidde bevestigend. De gemiddelde prijs per aandeel voor BV-aandelen in november-december 1991, toen de belangrijkste transacties plaatsvonden, bedroeg rond 80 DM per aandeel. In deze prijs is het prijsverlagend effect dat een nieuwe aandelenemissie gewoonlijk heeft, al verwerkt, daar reeds op 17 oktober 1991 op de algemene aandeelhoudersvergadering van BV tot de nieuwe uitgifte werd besloten. De uitgifteprijs van nieuwe aandelen moet in de regel lager liggen dan de marktprijs van de aandelen, ten einde mislukking van de emissie te voorkomen. Op grond daarvan kwam de Commissie tot de slotsom dat 80 DM per aandeel de hoogste prijs is die bij een uitgifte bij openbare inschrijving gevraagd had kunnen worden. Een aanwijzing voor de juistheid van deze zienswijze is de bereidheid van de banken om de onverkochte aandelen aan het einde van de looptijd van het krediet tegen 80 DM per aandeel over te nemen.

Daar de Commissie tot de slotsom kwam dat 80 DM per aandeel de marktprijs voor de nieuwe aandelen is, spreekt het vanzelf dat KAE niet tegen deze prijs door BV kon worden overgenomen. Hibeg, dat volledig in handen is van de deelstaat Bremen en daarom als een openbare onderneming moet worden beschouwd, kon deze tactiek slechts volgen en 350 miljoen DM voor de nieuwe BV-aandelen betalen, omdat de deelstaat Bremen met een garantie van 126 miljoen DM het risico dekt. Deze 126 miljoen DM vertegenwoordigt juist het verschil tussen 350 miljoen (het totale krediet) en 224 miljoen DM (de waarde van de aandelen op basis van een koers van 80 DM per aandeel). De Commissie kon daarom niet meegaan met de bewering dat het optreden van Hibeg tot de normale commerciële praktijk zou behoren, zoals de Duitse Regering in haar schrijven aanvoerde, omdat de koers van de BV-aandelen, die in 1990 gemiddeld 130,80 DM per aandeel bedroeg en op 1 juni 1990 zelfs opliep tot 170,50 DM en eind 1991 onder de koers van uitgifte lag ten gevolge van de door de Golfcrisis veroorzaakte algemene baisse op de effectenbeurzen.

Het tweede vraagpunt, de omvang van de steun, beantwoordde de Commissie uitgaande van dezelfde feiten. Op basis van een marktprijs van 80 DM per aandeel zijn de nieuwe BV-aandelen 224 miljoen DM waard. Het verschil van 126 miljoen DM met de prijs voor KAE (350 miljoen DM) kan niet door bovengenoemde commerciële overwegingen worden verklaard. Daarom moet het totale verschil, dat gelijk is aan de totale garantie, als steun worden beschouwd.

Toen de procedure werd ingeleid, kon de derde vraag niet worden beantwoord. Dit antwoord hangt af van de beoordeling van de werkelijke commerciële marktprijs voor KAE. Indien wordt aangenomen dat 74,9 % van KAE slechts 224 miljoen DM waard is, komt de gehele steun aan Krupp ten goede. Wordt er daarentegen van uitgegaan dat de prijs van 350 miljoen DM voor 74,9 % van KAE een te verdedigen marktprijs is, dan gaat alle steun via Hibeg naar BV om deze laatste in staat te stellen 74,9 % van KAE te verwerven. Indien de werkelijke marktwaarde van 74,9 % van KAE tussen deze beide waarden is gelegen, wordt de steun naar verhouding over Krupp en BV verdeeld.

Wat de Duitse verwijzing naar de "Buergschaftsrichtlinien des Landes Bremen" betreft (zie II), kon de Commissie niet aannemen dat de garantie aan de vereisten van die goedgekeurde garantieregeling voldoet. Niet alleen is de garantie naar de vorm (een "selbstschuldnerische" in plaats van een "Ausfallbuergschaft") in strijd met de goedgekeurde regeling, maar bovendien kan de Commissie op grond van de verstrekte gegevens niet erin meegaan dat er tussen de opbrengst van de investering in de GbR en de voor de dienst van de lening vereiste middelen een normale verhouding bestaat, zoals in de garantieregeling is vereist. Bovendien wordt in genoemde regeling verlangd dat effecten in onderpand worden gegeven en dat een premie van 0,5 % van de garantie bij de verstrekking ervan en 0,5 % jaarlijks wordt betaald. Blijkens de beschikbare informatie zou aan geen van beide vereisten zijn voldaan. Derhalve kan er geen sprake zijn van overeenstemming met de goedgekeurde garantieregeling. Bovendien had de Duitse Regering op grond van de brieven SG(89) D/4328 en SG(89) D/12772 van de Commissie, van het voornemen tot garantieverlening aan de Commissie kennis moeten geven alvorens tot daadwerkelijke toekenning over te gaan, ten einde de Commissie in de gelegenheid te stellen dat voornemen aan de artikelen 92 en 93 van het Verdrag te toetsen.

In het licht van het bovenstaande besloot de Commissie de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag in te leiden, welke inhoudt dat naar de door de Freie Hansestadt Bremen/deelstaat Bremen gegeven garantie op Hibeg's bankkrediet van 126 miljoen DM plus kredietkosten en rente, alsmede naar Hibeg's transacties met Krupp in de GbR een onderzoek wordt ingesteld en dat de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt wordt getoetst.

IV Na bekendmaking van de inleiding van de procedure hebben de volgende belanghebbenden hun opmerkingen kenbaar gemaakt:

- Bremer Vulkan AG, Bremen en

- Fried. Krupp AG, Essen.

Bremen Vulkan AG was van oordeel geen steun ontvangen te hebben en verwees naar de zienswijze van de Duitse Regering. Ook Fried. Krupp AG was van mening geen steun ontvangen te hebben, daar de waarde van het belang van 74,9 % in KAE ten minste 350 miljoen DM bedraagt. Fried. Krupp AG wijst erop dat de waarde van dit belang ook door Bremer Vulkan wordt bevestigd in haar convocatieschrijven waarin de uitgifte van nieuwe BV-aandelen aan de aandeelhoudersvergadering ter goedkeuring wordt voorgelegd en dat de waarde ook deugdelijk werd onderzocht door twee onafhankelijke consultants/accountants-bedrijven.

De van deze belanghebbenden ontvangen opmerkingen werden door de Commissie bij schrijven van 16 september 1992 aan de Duitse Regering medegedeeld, om deze in staat te stellen erop te reageren.

V De Duitse Regering heeft op de inleiding van de procedure gereageerd bij schrijven van 1 juli 1992. Bij schrijven van 15 oktober 1992 ging zij in op de opmerkingen van belanghebbenden. Bij schrijven IV.E.5/D/09810 van 23 november 1992 verzocht de Commissie om nadere gegevens. De Duitse Regering beantwoordde dit schrijven op 8 januari 1993. De opmerkingen van de Duitse Regering kunnen als volgt worden samengevat:

1. De Duitse Regering kan de opvatting dat de waarde van de BV-aandelen 80 DM per aandeel bedroeg, niet delen, hoewel de aandelen eind 1991 tegen deze prijs op de beurs werden verhandeld. Volgens de Duitse Regering geeft deze beursprijs niet de toestand van de onderneming weer, maar is het een uiting van de algemene nationale en internationale economische ontwikkelingen. De emissieprijs moet niet gebaseerd zijn op de werkelijke beursprijs van het aandeel, maar op de ontwikkelingen in het verleden en in de toekomst alsmede op de toekomstverwachtingen. De Duitse Regering waardeert de BV-aandelen om de volgende redenen op ten minste 125 DM per aandeel:

a) De banken waarderen de aandelen op ten minste 125 DM per aandeel. Dit blijkt uit het feit dat de banken een krediet van 350 miljoen DM verleenden. Gewoonlijk verlenen banken slechts een krediet van 50 à 60 % van de waarde van de zekerheden op grond waarvan het krediet wordt verleend. Alleen voor het krediet dat deze 50 à 60 % overschrijdt, hebben de banken een extra zekerheidsstelling verlangd, die door de deelstaat Bremen in de vorm van een garantie is verleend.

Ook uit het feit dat de banken bereid zijn om de BV-aandelen aan het einde van de kredietperiode voor 80 DM per aandeel te kopen blijkt, volgens dezelfde 50 à 60 %-regel, dat de banken de waarde van de BV-aandelen ten minste op 125 DM per aandeel schatten.

Op het verzoek van de Commissie om analyses of verslagen van de banken waaruit deze waardebepaling zou blijken, over te leggen, antwoordde de Duitse Regering deze documenten niet te kunnen overleggen daar zij geen toegang hiertoe heeft.

b) De prijs van de BV-aandelen bedroeg in 1990 gemiddeld 130,80 DM per aandeel en steeg op 1 juni 1990 zelfs tot 170,50 DM. De prijs is nadien gedaald ten gevolge van de Golfoorlog en van de algemene economische malaise die ten tijde van de transactie niet konden worden voorzien.

c) De te verwachten synergie van de integratie van KAE in BV.

d) Een omvangrijk aandelenpakket (2,8 miljoen aandelen is ongeveer 20 % van het totale kapitaal van BV) is voor een investeerder aantrekkelijker dan losse aandelen.

e) In de balans van de GbR, die door twee onafhankelijke accountants en belastingadviseurs is goedgekeurd, zijn de 2,8 miljoen BV-aandelen voor 350 miljoen DM opgenomen.

2. Wat de waarde van de 74,9 % van KAE betreft, wijst de Duitse Regering op een diepgaand onderzoek dat twee onafhankelijke accountantskantoren op verzoek van Krupp en BV hebben ingesteld naar aanleiding van de transactie tussen deze beide. De twee accountantsfirma's schatten de waarde van KAE op 350 miljoen DM.

3. De vraag of de garantie aan de eisen van de "Buergschaftsrichtlinien des Landes Bremen" voldoet, beantwoordde de Duitse Regering als volgt: De "Buergschaftsrichtlinien" eisen dat de garanties in principe ( "grundsaetzlich") "Ausfallbuergschaften" zijn. Volgens de Duitse regering betekent dit dat "selbstschuldnerische Buergschaften" in het kader van de "Buergschaftsrichtlinien" mogelijk zijn. Aangezien Hibeg een openbare onderneming is, is een "Ausfallbuergschaft" met de daaraan verbonden mogelijke insolventieprocedures, economisch gezien niet zinvol.

Op de vraag of de opbrengst van de investering onder normale omstandigheden voldoende is om de rente op te brengen, antwoordde de Duitse Regering dat dit van de geschatte waarde van de BV-aandelen afhangt. Zij verwees hierbij naar bovengenoemde argumenten (zie punt 1).

Ten aanzien van de in het kader van de richtlijn vereiste zekerheidsstellingen en premies, antwoordde de Duitse Regering dat deze niet nodig waren, aangezien Hibeg een openbare onderneming is. De premies zouden slechts een zaak van interne overschrijving ( "Umbuchung") zijn. Ten aanzien van het tijdstip van de voorafgaande kennisgeving aan de Commissie van de garantie, merkte de Duitse Regering op dat deze op 17 december 1991 was gebeurd en dat de garantie eerst effectief werd toen de kredietovereenkomst van kracht werd (eind december).

4. De Commissie verzocht in haar brieven van, respectievelijk, 20 januari, 20 mei en 23 november 1992 omtrent de particuliere dan wel openbare eigendom van BV te worden geïnformeerd. Het antwoord van de Duitse Regering luidde dat Hibeg ten tijde van de overeenkomst een aandelenbelang van 0,08 % van BV had en dat de deelstaat Bremen daarnaast geen belang had.

VI De eerste vraag waarop bij deze definitieve toetsing een antwoord moet worden gevonden, is of er sprake is van steun. Deze vraag beantwoordt de Commissie, op grond van haar bij de inleiding van de procedure uiteengezette redenen (zie III), bevestigend. De gemiddelde prijs per aandeel voor BV-aandelen in november-december 1991, toen de belangrijkste transacties plaatsvonden, bedroeg 80 DM (84,90 DM in november en 75,40 DM in december). Volgens de Commissie geeft de aandelenprijs op de effectenbeurs, in de context van de algemene nationale en internationale ontwikkelingen, de positie van de individuele onderneming weer. De beursprijs vertegenwoordigt een werkelijke waardering van de waarde van het aandeel, omdat het een weergave is van het evenwicht tussen vraag en aanbod in een volledig openbare, doorzichtige context. De uitgifteprijs van nieuwe aandelen moet als regel onder de marktprijs van de aandelen liggen om mislukking van de emissie te voorkomen. De uitgifteprijs moest dus, aangezien de beursprijs op ongeveer 80 DM lag, onder 80 DM per aandeel liggen. Daarom is de Commissie tot de slotsom gekomen dat 80 DM per aandeel de maximumprijs was die in een open commerciële uitgifte kon worden bedongen.

De door de Duitse Regering vermelde redenen om de waarde van de aandelen van BV aanzienlijk hoger, namelijk op 125 DM per aandeel (zie V), te waarderen, zijn voor de Commissie niet aanvaardbaar. De transactie kan slechts tegen een prijs van 125 DM haar beslag krijgen omdat een garantie was verleend voor het verschil tussen 125 DM en 80 DM per aandeel. De Duitse Regering was niet in staat om analyses of rapporten van de banken over te leggen waarop deze hoge waardering berustte. Bij de constatering dat de prijs per aandeel in 1990 gemiddeld 130,80 DM bedroeg, is geen rekening gehouden met het feit dat deze reeds sinds 1981 constant lager lag dan 100 DM, met uitzondering van de perioden eind 1985 tot eind 1986 en begin 1989 tot eind 1990. Dit is achteraf bevestigd doordat de prijs van de BV-aandelen van eind 1991 tot februari 1993 rond 80 DM schommelde. Bovendien vinden alle marktverwachtingen over toekomstige winst onmiddelijk weerslag in de prijs per aandeel. Daarom is de prijs van de aandelen ten tijde van de transactie de relevante werkelijke (markt-)waarde.

Deze redenering geldt ook voor de veronderstelde synergie-effecten. De beurs zou hierop onmiddelijk hebben gereageerd. Ook achteraf wijst de ontwikkeling van de prijs van de BV-aandelen sinds eind 1991, schommelend rond 80 DM, niet op enige invloed van dit effect.

Wat het Duitse argument betreft dat een omvangrijk aandelenpakket voor een investeerder aantrekkelijker is dan losse aandelen, valt moeilijk in te zien dat dit een aanvaardbare verklaring is voor het verschil tussen 80 DM en 125 DM per aandeel. Tevens dient rekening te worden gehouden met het feit dat een nieuwe emissie op de aandelenprijs een prijsverlagend effect kan hebben.

Ten aanzien van de goedkeuring van de balans van de GbR door twee accountants/belastingadviseurs zij het volgende opgemerkt: over het algemeen volgen accountants, bij het opstellen van een openingsbalans, het beginsel van conservatieve waardering ( "Vorsichtsprinzip"), hetgeen betekent dat zij iedere actieve positie op de laagst mogelijk waarde moeten schatten ( "Niederstwertprinzip"). Indien enige marktwaarde wordt vastgesteld, bij voorbeeld door een beursnotering, moet naar deze waarde worden verwezen. Maar indien er, zoals in het geval van de BV-aandelen, een recente van de beursprijs afwijkende prijs is vastgesteld, kunnen accountants deze prijs in hun waardering verwerken. Daarom verwezen de accountants slechts naar de prijs van 350 miljoen DM die kort tevoren voor het pakket van 2,8 miljoen BV-aandelen was betaald, welke prijs door Krupp en BV, in samenwerking met de Senaat van Bremen, via Hibeg en het bankconsortium was vastgesteld, zodat niet van een onafhankelijke waardebepaling door de accountants kan worden gesproken. Deze was slechts een weerspiegeling van de subjectieve waardebepaling door de betrokken partijen.

Daar de Commissie tot de slotsom is gekomen dat 80 DM per BV-aandeel ten tijde van de belangrijkste transacties de marktprijs voor de nieuwe aandelen was, kon KAE uiteraard niet tegen deze prijs door BV worden overgenomen. Hibeg, volledig in handen van de deelstaat Bremen en daarom beschouwd als een openbare onderneming, kon slechts in het belang van BV optreden en de overeenkomsten met Krupp in het kader van de GbR op bovenbeschreven wijze aangaan (zie II) omdat het risico door een garantie op 126 miljoen DM vermeerderd met kredietkosten en rente was gedekt. Deze 126 miljoen DM is juist het verschil tussen 350 miljoen DM (het totale krediet en de prijs van een belang van 74,9 % in KAE) en 224 miljoen DM (de waarde van 2,8 miljoen BV-aandelen tegen een prijs van 80 DM per aandeel). De Commissie kan niet meegaan met de suggestie dat de betrokkenheid van Hibeg binnen de normale commerciële praktijk valt. Evenals in vorige gevallen treedt Hibeg namens de deelstaat Bremen op en verleent economische steun en bijstand aan een onderneming, BV, waarvan de eigenaars, ondanks vragen dienaangaande van de Commissie nog steeds onbekend zijn. In een eerder behandelde zaak verleende Hibeg zelf een garantie voor de aandelenemissie van BV in 1987 om de scheepsbouwwerkzaamheden van BV te financieren. De garantie om de niet bij de nieuwe emissie verkochte aandelen op te kopen, werd niet als een normale garantie beschouwd, maar als een vorm van steun voor het volledige bedrag van het verschil tussen de gegarandeerde prijs en de op de beursnotering gebaseerde reële waarde van de aandelen. Deze zienswijze van de Commissie werd door de Duitse Regering niet bestreden, evenmin als het feit dat de steun slechts werd goedgekeurd tot het toentertijd geldende steunplafond in de zin van de Zesde Richtlijn 87/167/EEG van de Raad van 26 januari 1987 betreffende de steunverlening aan de scheepsbouw (2) (brief SG(90) D/28234 van 16 oktober 1990).

Het bovenstaande houdt tevens het antwoord in op de vraag wat de omvang van de steun is. Evenals bij de inleiding van de procedure is het volledige door de garantie gedekte bedrag als steun aan te merken. Uitgaande van een marktprijs van 80 DM per BV-aandeel zijn de 2,8 miljoen BV-aandelen 224 miljoen DM waard. Het verschil van 126 miljoen DM met de prijs voor KAE (350 miljoen DM) berust niet op commerciële gronden. Het gehele verschil, dat gelijk is aan de volledige garantie, moet als steun worden aangemerkt. Hibeg, dat zelf een openbare onderneming is, kon slechts met de steun van de garantie voor 350 miljoen DM BV-aandelen ruilen die niet meer dan 224 miljoen DM waard waren.

Ten aanzien van de ontvanger van de steun bevestigt het Duitse antwoord op de vraag naar de waarde van 74,9 % van KAE de veronderstelling dat de waarde van 350 miljoen DM, die in onderhandelingen tussen twee gelijkwaardige partners op de markt is vastgesteld, de werkelijke marktwaarde van het belang van 74,9 % weergeeft. De Commissie werd in deze zienswijze gesteund door de Duitse verklaring dat de waarde van 74,9 % van KAE door twee onafhankelijke accountantsbureaus op 350 miljoen DM werd gesteld (zie V).

Hieruit blijkt dat BV ontvanger van de steun is. Het resultaat van alle transacties en de hierbij betrokken steun was dat BV 74,9 % van KAE, die 350 miljoen DM waard waren, kon verwerven, niet tegen contante betaling maar door in ruil voor dit belang 2,8 miljoen BV-aandelen, die 224 miljoen DM waard waren, af te staan. In de gekozen constructie was aan de in contanten verleende steun van Hibeg de voorwaarde verbonden dat de transactie tussen BV en Krupp tot stand zou komen. Hierbij is het van belang dat de Duitse Regering in haar verscheidene brieven de diversificatie van BV door de verwerving van KAE als doel van de gehele constructie aangaf. Hoewel Krupp in het kader van de overeenkomsten welke op de GbR betrekking hadden, de contanten rechtstreeks van Hibeg ontving, verbetert BV zijn financiële positie door de contante bijdrage van Hibeg en de daarmede verband houdende garantie van de deelstaat, zodat BV de eigenlijke ontvanger van de steun is.

Ten aanzien van de eigendom van BV zij opgemerkt dat het feit dat de Duitse Regering niet bereid of in staat is daaromtrent volledige informatie te verstrekken, het voor de Commissie onmogelijk maakt om vast te stellen waarom het in dit geval nodig is dat Hibeg (met een belang in BV van slechts 0,08 %) en de deelstaat Bremen de transactie financieren en niet de eigen aandeelhouders van de onderneming.

De Commissie kan niet meegaan met het Duitse antwoord op de vraag of de garantie voldoet aan de normen van de "Buergschaftsrichtlinien des Landes Bremen/Freien Hansestadt Bremen" beantwoordt. Het is vatbaar voor discussies of de tekst van die richtsnoeren, zoals deze bij schrijven van 31 juli 1991 de Commissie ter kennis werden gebracht, "selbstschuldnerische Buergschaften" in plaats van "Ausfallbuergschaften" mogelijk maken. De desbetreffende clausule (artikel 2, lid 1) van die richtsnoeren luidt: "Die Buergschaften werden grundsaetzlich gegenueber Kreditinstituten im Sinne von § 1 des Gesetzes ueber das Kreditwesen als Ausfallbuergschaften uebernommen". Ten aanzien van de zekerheden en de premies die op grond van de richtsnoeren verplicht zijn, is het duidelijk dat dit een afwijking van de goedgekeurde richtsnoeren is, daar deze niet van Hibeg werden verlangd. Het feit dat geen zekerheden en premies van Hibeg werden gevraagd, is reeds een vorm van steunverlening. De kosten van de garantie dienden in de transactie tussen Krupp en Hibeg mede in aanmerking te worden genomen. Daarom moest de garantie overeenkomstig de brieven van de Commissie SG(89) D/4328 van 5 april 1989 en SG(89) D/12772 van 12 oktober 1989 ter kennis van de Commissie gebracht worden, voordat de garantie was toegezegd en niet, zoals de Duitse Regering deed, voordat deze "operationeel" werd.

Daarom stelt de Commissie vast dat volgende steun is verleend: BV ontving steun van Hibeg ten belope van 126 miljoen DM. Deze steunverlening door Hibeg werd mogelijk gemaakt door een garantie op 126 miljoen DM, vermeerderd met kredietkosten en rente, van de Freie Hansestadt Bremen/Land Bremen aan Hibeg, waardoor het bedrag beschikbaar werd gesteld waarmede de overeengekomen koopprijs van KAE de waarde van de 2,8 miljoen BV-aandelen overtrof. De Commissie is niet van oordeel dat de garantie een normale garantie is die in het kader van de garantieregeling moet worden beoordeeld, maar zij beschouwt het volledige garantiebedrag als steun van de Freie Hansestadt Bremen/Land Bremen aan Hibeg.

VII De Duitse Regering liet na om deze steunmaatregelen, overeenkomstig artikel 93, lid 3, van het Verdrag, vooraf ter kennis van de Commissie te brengen. Zij meldde de steun eerst aan nadat de garantie was verleend en nadat Krupp 74,9 % van KAE aan BV had verkocht en Hibeg en Krupp een GbR waren aangegaan.

Aangezien de Duitse Regering de steun niet vóór toekenning, zoals zij volgens artikel 93, lid 3, van het EEG-Verdrag verplicht was, had aangemeld, kon de Commissie haar standpunt over de maatregelen niet bepalen voordat deze ten uitvoer waren gelegd. De steun was dus vanaf de datum waarop deze werd toegekend, gemeenschapsrechtelijk onrechtmatig. De situatie die ten gevolge van deze inbreuk op de wettelijke verplichtingen ontstond, is bijzonder ernstig, aangezien de ontvanger de steun reeds had geïncasseerd. Bovendien hadden de steunmaatregelen reeds gevolgen die als onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt moeten worden beschouwd.

In gevallen van steun die onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, kan de Commissie, zoals het Hof van Justitie bevestigd heeft in zijn arresten van 12 juli 1973 in zaak 70/72 (Kohlegesetz) (3), 21 maart 1990 in zaak C 142/87 (Tubemeuse) (4) en 20 september 1990 in zaak C 5/89 (BUG-Alutechnik) (5), van de Lid-Staten verlangen dat de onrechtmatig toegekende steun wordt teruggevorderd.

VIII De kernactiviteiten van KAE liggen op het gebied van elektronica met nautische en militaire toepassingen (echopeiling, signalen- en gegevensverwerking). Er bestaat op deze gebieden in de Gemeenschap concurrentie tussen de fabrikanten en handelsverkeer tussen de Lid-Staten.

Volgens het jaarverslag van 1991 van (K)AE (de naam werd namelijk na overname door BV in "Atlas Elektronik" (AE) veranderd), exporteerde KAE een deel van haar omzet naar andere landen van de Gemeenschap. Van een omzet van 689 miljoen DM in 1991 werd 45 miljoen DM naar die andere landen uitgevoerd. Deze cijfers bedroegen voor 1990 respectievelijk 578 miljoen DM en 30 miljoen DM.

Op het gebied van nautische en militaire elektronica richt KAE zich op een aantal gespecialiseerde markten; uit de gegevens hierover blijkt dat er sprake is van intracommunautair handelsverkeer. Deze gegevens zijn in de volgende tabel samengevat.

Invoer 1991 uit andere EG-landen Verschillende produktgroepen

/* Tabellen: zie PB */

IX In artikel 92, lid 1, van het Verdrag is het beginsel neergelegd dat steun in de zin van dat artikel onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. De in artikel 92, lid 2, van het Verdrag genoemde afwijkingen op dat beginsel zijn in dit geval, gezien de aard en de doelstellingen van de steun, niet van toepassing. De steun is niet van sociale aard, heeft niet tot doel om door natuurrampen veroorzaakte schade te herstellen, noch om de economische nadelen die bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland van de verdeling van Duitsland ondervinden, te compenseren.

De in artikel 92, lid 3, van het Verdrag genoemde uitzonderingen op het beginsel van de onverenigbaarheid van steunmaatregelen, welke zijn gericht op het handhaven van het goed functionieren van de gemeenschappelijke markt en waarin rekening gehouden wordt met de in artikel 3, onder f), van het Verdrag genoemde doelstellingen, moeten bij de toetsing van elke steunregeling of afzonderlijke steunmaatregel strikt worden uitgelegd.

Met name mogen de afwijkingen uitsluitend in die gevallen worden toegepast, waarin de Commissie kan vaststellen dat het marktmechanisme, indien geen steun wordt verleend, op zich zelf niet voldoende is om de ontvangers van de steun ertoe te brengen op zodanige wijze op te treden als nodig is om een van de nagestreefde doelstellingen te bereiken.

Toepassing van de afwijkingen op gevallen die geen bijdrage vormen voor zodanige doelstellingen of op gevallen waarin de steun daartoe niet noodzakelijk is, zou tot gevolg hebben dat voordelen worden verleend aan bedrijfstakken of aan ondernemingen in bepaalde Lid-Staten waarvan de financiële positie op kunstmatige wijze wordt versterkt, dat het handelsverkeer tussen de Lid-Staten wordt beïnvloed en dat de mededinging wordt vervalst, zonder dat het uit het oogpunt van het gemeenschappelijk belang in de zin van artikel 92, lid 3, van het Verdrag gerechtvaardigd is.

De hier behandelde steunmaatregel komt derhalve niet in aanmerking voor toepassing van een van de in artikel 92, lid 3, van het Verdrag genoemde uitzonderingen.

Ten aanzien van de in artikel 92, lid 3, onder a), genoemde uitzondering kan worden opgemerkt dat de steun niet strekt tot bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst. De Duitse Regering heeft ook niet getracht om de steunmaatregelen op die gronden te rechtvaardigen.

Wat de in artikel 92, lid 3, onder b), bedoelde uitzondering betreft, is de steun duidelijk niet bedoeld ter bevordering van een project van een gemeenschappelijk Europees belang of om een ernstige verstoring in de Duitse economie op te heffen. De Duitse Regering heeft ook niet getracht om de steunmaatregelen op die gronden te rechtvaardigen.

Wat de in artikel 92, lid 3, onder c), genoemde afwijking betreft, welke betrekking heeft op steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad, heeft de Commissie de steun getoets op sectoriële en regionale aspecten. Ten aanzien van beide aspecten is het van belang op te merken dat de aan BV verleende steun een investeringssteun is om deze te helpen een reeds bestaande onderneming (KAE) over te nemen en niet om nieuwe produktiemiddelen te verwerven of nieuwe werkgelegenheid tot stand te brengen. Daarom verwezen zij naar deel VIII, waarin het bestaan van mededinging tussen fabrikanten in de Gemeenschap en van handelsverkeer tussen de Lid-Staten in de betrokken produkten duidelijk wordt aangetoond. Ten aanzien van de sectoriële aspecten dient de sector waarin de investering plaatsvindt, in aanmerking te worden genomen. In dit geval is het de sector elektronica waarin KAE werkzaam is.

Aangezien vanuit sectorieel oogpunt de steun niet gerechtvaardigd is, moet deze worden geacht de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt, zodanig te veranderen dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad. Door deze steun zou BV met de exploitatie van KAE een onverantwoord voordeel verkrijgen ten opzichte van de concurrenten van KAE die zodanige steun niet hebben of zullen ontvangen. De Duitse Regering heeft deze gronden ook niet aangevoerd om de steun te rechtvaardigen. Wat de regionale aspecten betreft, kan worden gezegd dat Bremen een regio is die zowel voor nationale ( "Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur") als voor communautaire steun ( "doelstelling 2-regio") in aanmerking komt. De steun is in dit geval echter niet, zoals is vereist, in het kader van een goedgekeurde regionale regeling maar als een ad hoc-investeringssteun verleend. Bovendien kan de overname van een bestaande onderneming of een onderdeel daarvan niet worden aangemerkt als een investering die voor steun in het kader van de reeds genoemde "Gemeinschaftsaufgabe" in aanmerking komt, daar geen werkgelegenheid wordt geschapen en de Duitse Regering niet aangaf of aantoonde dat KAE had moeten sluiten indien die onderneming niet aan BV werd overgedaan. Daarom kan de steun niet met de in artikel 92, lid 3, onder c), genoemde regionale redenen worden gerechtvaardigd. Overigens heeft de Duitse Regering de steun ook niet als regionale steun aangemeld, noch deze uit regionale overwegingen gerechtvaardigd.

X Concluderend dient te worden vastgesteld dat de door deelstaat Bremen/Freie Hansestadt Bremen aan BV en Hibeg verleende steun niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, omdat zij onrechtmatig, want in strijd met artikel 93, lid 3, van het Verdrag is verleend en niet aan de voorwaarden voldoet om voor een van de in artikel 92, leden 2 en 3, van het Verdrag genoemde uitzonderingen in aanmerking te komen.

De steunmaatregel dient ongedaan te worden gemaakt en reeds toegekende steun moet worden terugbetaald (zie arrest van het Hof van Justitie van 14 februari 1990 in zaak C-301/87, Boussac, rechtsoverweging 22) (6).

De terugbetaling dient overeenkomstig de procedures en bepalingen van het Duitse recht te geschieden, met name die welke betrekking hebben op de moratoire interest op schulden aan de Staat, welke interest verschuldigd is vanaf de datum waarop de onrechtmatig toegekende steun is verleend. Deze maatregel is nodig om de vroegere situatie te herstellen door alle financiële voordelen die de ondernemingen, waaraan de steun onrechtmatig werd verleend, vanaf de datum van toekenning van deze steun onrechtmatig hebben genoten, te ontnemen (zie arrest van 21 maart 1990 in zaak C-142/87, Tubemeuse, rechtsoverweging 66),

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

1. De aan Bremer Vulkan AG verleende steun van in totaal 126 miljoen DM, die in verband met de verwerving, via Hibeg, van 74,9 % van een aandeel in Krupp Atlas Elektronik GmbH is verleend, is onrechtmatig, aangezien dit in strijd met de in artikel 93, lid 3, van het EEG-Verdrag genoemde procedureregels is geschied. Bovendien is deze steunmaatregel onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 92, lid 1, van het EEG-Verdrag aangezien hij niet beantwoordt aan een van de in artikel 92, leden 2 en 3, genoemde voorwaarden om voor een afwijking in aanmerking te komen.

2. De aan Hibeg door deelstaat Bremen/Freie Hansestadt Bremen verleende steun in de vorm van een garantie van 126 miljoen DM, vermeerderd met kredietkosten en rente, is onrechtmatig, aangezien deze in strijd met de in artikel 93, lid 3, van het EEG-Verdrag genoemde procedureregels is verleend. Bovendien is deze steunmaatregel onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 92, lid 1, van het EEG-Verdrag aangezien hij niet beantwoordt aan een van de in artikel 92, leden 2 en 3, genoemde voorwaarden om voor een afwijking in aanmerking te komen.

Artikel 2

1. Duitsland dient ervoor zorg te dragen dat de in artikel 1, lid 1, genoemde steun van 126 miljoen DM aan Bremer Vulkan AG volledig wordt teruggevorderd en binnen twee maanden gerekend vanaf de datum van kennisgeving van deze beschikking, aan Hibeg wordt terugbetaald.

De terugbetaling moet geschieden overeenkomstig de procedures en bepalingen van de nationale wetgeving, met name die welke betrekking hebben op de moratoire interest op schulden aan de Staat, welke interest verschuldigd is vanaf de datum waarop de onrechtmatig toegekende steun is verleend.

2. De Duitse Regering dient de in artikel 1, lid 2, genoemde garantie binnen een termijn van twee maanden gerekend vanaf de kennisgeving van deze beschikking ongedaan te maken.

Artikel 3

Duitsland dient de Commissie binnen twee maanden na de datum van kennisgeving van deze beschikking in kennis te stellen van de maatregelen die zijn getroffen om aan het bepaalde te voldoen.

Artikel 4

Deze beschikking is gericht tot de Bondsrepubliek Duitsland.

Gedaan te Brussel, 6 april 1993.

Voor de Commissie

Karel VAN MIERT

Lid van de Commissie

(1) PB nr. C 171 van 7. 7. 1992, blz. 3.

(2) PB nr. L 69 van 12. 3. 1987, blz. 55.

(3) Jurisprud. 1973, blz. 813.

(4) Jurisprud. 1990 I, blz. 959.

(5) Jurisprud. 1990 I, blz. 3437.

(6) Jurisprud. 1990 I, blz. 307.