Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang tot de telecommunicatiesector - kader, relevante markten en beginselen (97/C 76/06)

(Voor de EER relevante tekst)

De Commissie heeft een ontwerpbekendmaking betreffende de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang tot de telecommunicatiesector goedgekeurd.

De Commissie is voornemens de bekendmaking vast te stellen na kennis te hebben genomen van eventuele opmerkingen van belanghebbende partijen.

Hiertoe nodigt de Commissie belanghebbenden uit om hun opmerkingen over de volgende ontwerpbekendmaking kenbaar te maken.

Deze opmerkingen moeten uiterlijk twee maanden na de datum van deze mededeling in het bezit van de Commissie zijn en kunnen per fax ((32 2) 296 98 19) of per post worden gezonden aan het onderstaande adres:

Europese Commissie

Directoraat-generaal Concurrentie (DG IV)

Directoraat C

Kamer 3/48

Kortenberglaan 150

B-1040 Brussel

(e-mail: access.notice@dg4.cec.be).

VOORWOORD

In de telecommunicatie-industrie zijn overeenkomsten inzake toegang essentieel om marktdeelnemers in staat te stellen de voordelen van liberalisatie te genieten.

Het doel van deze bekendmaking is drieërlei:

- het omschrijven van de toegangsbeginselen die voortvloeien uit het mededingingsrecht van de Europese Unie, zoals gedefinieerd in een groot aantal beschikkingen van de Commissie, teneinde meer marktzekerheid en stabielere omstandigheden te bieden voor investeringen en commerciële initiatieven in de sectoren telecommunicatie en multimedia;

- het definiëren en verduidelijken van het verband tussen het mededingingsrecht en de sectorspecifieke wetgeving in het kader van artikel 100 A (met name het verband tussen de mededingingsregels en 'Open Network Provision`-wetgeving);

- het uiteenzetten van de consistente wijze waarop de mededingingsregels zullen worden toegepast in de convergerende sectoren die betrokken zijn bij het aanbieden van nieuwe multimediadiensten, en met name op aangelegenheden inzake toegang en toegangspunten.

Deze ontwerpbekendmaking wordt nu uitsluitend gepubliceerd voor de raadpleging van derden. De uiteindelijke versie van de bekendmaking zal pas worden vastgesteld wanneer de ONP-interconnectierichtlijn definitief is goedgekeurd door het Parlement en de Raad. Hierdoor wordt volledige coherentie tussen het ONP-interconnectiekader en de in deze bekendmaking beschreven wijze van toepassing van de mededingingsregels gewaarborgd, en kan rekening worden gehouden met de definitieve versie van de ONP-interconnectierichtlijn, om de markt zekerheid te bieden vóór de uiterste termijn voor liberalisering van 1 januari 1998.

INHOUD

Bladzijde

INLEIDING .......... 11

Deel I: Kader .......... 12

1. Mededingingsregels en sectorspecifieke regulering .......... 12

2. Behandeling van toegangsovereenkomsten door de Commissie .......... 13

3. Klachten .......... 14

3.1. Gebruik van de nationale en ONP-procedures .......... 14

3.2. Het waarborgen van de rechten van klagers .......... 14

3.3. Voorlopige maatregelen .......... 15

4. Ambtshalve ingesteld onderzoek en sectoronderzoek .......... 15

5. Geldboeten .......... 15

Deel II: Relevante markten .......... 16

1. Relevante productmarkt .......... 16

1.1. Dienstenmarkt .......... 17

1.2. Toegang tot faciliteiten .......... 17

2. Relevante geografische markt .......... 17

Deel III: Beginselen .......... 17

1. Machtsposities (artikel 86) .......... 18

1.1. Dienstenmarkt .......... 19

1.2. Toegang tot faciliteiten .......... 19

1.3. Gezamenlijke machtsposities .......... 20

2. Misbruik van machtsposities .......... 21

2.1. Weigering van toegang tot essentiële faciliteiten en toepassing van ongunstige voorwaarden .......... 21

2.2. Andere vormen van misbruik .......... 23

2.3. Misbruik van een gezamenlijke machtspositie .......... 25

3. Toegangsovereenkomsten (artikel 85) .......... 25

4. Gevolgen voor de handel tussen lidstaten .......... 26

CONCLUSIES .......... 27

Inleiding

1. Het tijdschema voor de volledige liberalisering van de telecommunicatiesector is nu vastgesteld: de lidstaten moeten uiterlijk op 1 januari 1998 de laatste belemmeringen voor het aanbieden van telecommunicatiediensten aan consumenten in een situatie van mededinging hebben weggenomen (1). Ten gevolge van deze liberalisering zal een tweede groep producten of diensten ontstaan en zal de behoefte groeien aan toegang tot faciliteiten die noodzakelijk zijn om deze diensten aan te bieden. In deze sector is interconnectie met het openbaar geschakelde telecommunicatienetwerk een typisch voorbeeld van de bedoelde toegang. De Commissie heeft verklaard de behandeling van overeenkomsten inzake toegang in het licht van de mededingingsregels toe te zullen lichten (2). In deze bekendmaking wordt derhalve de vraag behandeld op welke wijze de mededingingsregels en -procedures van toepassing zijn op overeenkomsten inzake toegang, rekening houdend met de geharmoniseerde communautaire en nationale regelgeving voor de telecommunicatiesector.

2. Het regelgevingskader voor de liberalisering van telecommunicatie bestaat uit de op grond van artikel 90 van het EG-Verdrag vastgestelde liberaliseringsrichtlijnen en het "Open Network Provision"-kader. Dit kader omvat geharmoniseerde regels voor de toegang tot en interconnectie met de telecommunicatienetwerken en de spraaktelefoniediensten van de telecommunicatieorganisaties. Het door de liberaliserings- en harmonisatiewetgeving geboden juridisch kader is de basis voor alle maatregelen die de Commissie met toepassing van de mededingingsregels neemt. Zowel de liberaliseringswetgeving (3) als de harmonisatiewetgeving (4) is erop gericht te waarborgen dat de in artikel 3 van het EG-Verdrag vervatte doelstellingen van de Gemeenschap worden verwezenlijkt, met name de totstandbrenging van "een regime waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst" en "een interne markt, gekenmerkt door de afschaffing tussen de lidstaten van hinderpalen voor het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal".

3. De Commissie heeft richtsnoeren bekendgemaakt voor de toepassing van de EG-mededingingsregels in de telecommunicatiesector (PB nr. C 233 van 6. 9. 1991, blz. 2). De onderhavige bekendmaking bouwt voort op deze richtsnoeren, die niet uitdrukkelijk betrekking hebben op aangelegenheden inzake toegang.

4. In de telecommunicatiesector stelt de liberaliserings- en harmonisatiewetgeving de ondernemingen in de Gemeenschap in staat gemakkelijker nieuwe activiteiten te beginnen op nieuwe markten, waardoor gebruikers het voordeel kunnen genieten van een toegenomen concurrentie. Deze voordelen mogen niet in gevaar worden gebracht door beperkende gedragingen of misbruik van de zijde van ondernemingen; daarom zijn de mededingingsregels van de Gemeenschap essentieel voor de voltooiing van deze ontwikkeling. Nieuwe deelnemers moeten in de beginfase het recht hebben op toegang tot de netwerken van reeds aanwezige telecommunicatieorganisaties (TO's). Verschillende autoriteiten op regionaal, nationaal en gemeenschapsniveau spelen een rol bij de regulering van deze sector. Voor een goede werking van het concurrentieproces in de interne markt moet een doeltreffende coördinatie tussen deze instanties worden gewaarborgd.

5. Deel I beschrijft het rechtskader en de wijze waarop de Commissie voornemens is een onnodige duplicatie van procedures te voorkomen en tegelijkertijd de rechten van ondernemingen en gebruikers uit hoofde van de mededingingsregels te waarborgen. In dit verband zijn de inspanningen van de Commissie om een gedecentraliseerde toepassing van de mededingingsregels door nationale rechterlijke instanties en autoriteiten te bevorderen, gericht op het vinden van een oplossing op nationaal niveau, tenzij in een bepaalde zaak sprake is van een zwaarwegend communautair belang. Ook in de telecommunicatiesector zijn de specifieke procedures in het ONP-kader gericht op het oplossen van problemen op een gedecentraliseerd, nationaal niveau, met een verdere mogelijkheid tot bemiddeling op communautair niveau. Deel II geeft weer hoe de Commissie de definitie van de markt in deze sector benadert. Deel III zet de beginselen uiteen die de Commissie zal volgen bij de toepassing van de mededingingsregels: het streven is de marktdeelnemers behulpzaam te zijn bij de vormgeving van hun overeenkomsten inzake toegang door de mededingingsrechtelijke voorwaarden uiteen te zetten.

6. De mededeling gaat uit van de door de Commissie in meerdere zaken opgedane ervaring (5) en van bepaalde studies die op dit gebied namens de Commissie zijn uitgevoerd (6).

7. Deze mededeling beperkt op geen enkele wijze de rechten die personen of ondernemingen ontlenen aan het Gemeenschapsrecht en laat de interpretatie van de communautaire mededingingsregels door het Gerecht van eerste aanleg of het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen onverlet.

DEEL I KADER

1. Mededingingsregels en sectorspecifieke regulering

8. Problemen met betrekking tot toegang in de breedste zin des woords (bijvoorbeeld bij het aanbieden van huurlijnen, interconnectie met netwerken, toegang tot gegevens over abonnees van spraaktelefoniediensten) kunnen worden behandeld op verschillende niveaus en op basis van een reeks uiteenlopende wetgevingsbepalingen van zowel nationale als communautaire oorsprong. Een dienstverrichter die een toegangsprobleem ondervindt, zoals de ongegronde weigering van een TO om (op redelijke voorwaarden) een huurlijn te leveren die de verzoeker nodig heeft om diensten aan zijn klanten te kunnen bieden, kan derhalve via een aantal verschillende wegen een oplossing zoeken. In het algemeen hebben klagers, ten minste in eerste instantie, een aantal voordelen bij het zoeken van een oplossing op nationaal niveau. Hierbij hebben zij twee keuzes: 1. de nationale wettelijke procedures volgen die momenteel ingevoerd zijn in overeenstemming met het gemeenschapsrecht en geharmoniseerd zijn in het kader van Open Network Provision (zie voetnoot 4), en 2. een actie instellen bij een nationale rechter of nationale mededingingsautoriteit op grond van het nationale en/of communautaire recht (7).

De klachten die bij de Commissie worden ingediend in plaats van of in aanvulling op een procedure bij de nationale rechter, de nationale mededingingsautoriteit en/of de nationale regelgevende instantie in het kader van de ONP-procedure, zullen worden behandeld naar gelang van de prioriteit die zij hebben vanwege het spoedeisend karakter, de nieuwheid of de transnationale aard van het betrokken probleem, met inachtneming van de noodzaak om duplicatie van procedures te vermijden (zie punt 13 e.v.).

9. De Commissie erkent dat nationale regelgevende instanties (NRI's) (8) taken hebben en werkzaam zijn binnen juridische kaders die verschillen van die van de Commissie zelf. Ten eerste zijn de NRI's werkzaam op grond van het nationale recht, hoewel dit vaak afgeleid is van Europees recht. Ten tweede is dat recht, dat gebaseerd is op overwegingen van telecommunicatiebeleid, verschillend van, maar in overeenstemming met, de doelstellingen van het mededingingsbeleid van de Gemeenschap. De Commissie werkt zoveel mogelijk met de nationale regelgevende instanties samen en nodigt de nationale regelgevende instanties uit tot onderlinge samenwerking waar dit mogelijk is. Op grond van het Gemeenschapsrecht hebben nationale autoriteiten, met inbegrip van regelgevende instanties en mededingingsautoriteiten, de plicht om een gedraging of overeenkomst af te keuren indien deze in strijd is met het mededingingsrecht van de Gemeenschap.

10. De communautaire mededingingsregels zijn op zich niet toereikend om de uiteenlopende problemen in de telecommunicatiesector op te lossen. NRI's hebben derhalve een aanzienlijk groter bereik en een belangrijke en vèrstrekkende rol in de regulering van deze sector. Tevens dient te worden opgemerkt dat de NRI's ingevolge het Gemeenschapsrecht onafhankelijk moeten zijn (9).

11. Het verdient ook vermelding dat het ONP-kader bepaalde verplichtingen aan nationale telecommunicatie-exploitanten oplegt die verder gaan dan de uit artikel 86 van het EG-Verdrag voortvloeiende verplichtingen. NRI's kunnen strikte normen voorschrijven met betrekking tot de doorzichtigheid, de verplichting tot levering en de prijsstelling. Deze verplichtingen kunnen worden afgedwongen door de NRI's, die ook de rechtsbevoegdheid hebben om maatregelen te nemen in het belang van een daadwerkelijke mededinging (10).

12. Deze mededeling is gemakshalve in de meeste opzichten opgesteld met het uitgangspunt dat er in elke lidstaat slechts één telecommunicatie-exploitant is die zeggenschap heeft over het enige landelijke openbaar geschakelde telecommunicatienetwerk. Dit zal niet noodzakelijkerwijs het geval zijn: geleidelijk zullen nieuwe telecommunicatienetwerken met een steeds grotere dekking worden ontwikkeld. Bedacht moet worden dat deze alternatieve telecommunicatienetwerken op den duur mogelijk groot en uitgebreid genoeg zullen zijn om gedeeltelijk of zelfs volledig substitueerbaar te zijn voor de bestaande nationale netwerken.

13. Aangezien de Commissie verantwoordelijk is voor het mededingingsbeleid van de Gemeenschap, moet zijn het algemeen belang van de Gemeenschap dienen. De administratieve middelen waarover de Commissie beschikt om haar taak uit te voeren, zijn noodzakelijkerwijze beperkt en kunnen niet worden ingezet voor alle zaken die onder haar aandacht worden gebracht. De Commissie is daarom in het algemeen verplicht om alle organisatorische maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van haar taak, en met name om prioriteiten te stellen (11).

14. De Commissie heeft daarom aangegeven dat zij voornemens is zich bij het gebruik van haar besluitvormingsbevoegdheid te concentreren op aanmeldingen, klachten en ambtshalve ingeleide procedures die een bijzondere politieke, economische of juridische betekenis hebben voor de Gemeenschap (12). Indien hiervan in een bepaalde zaak geen sprake is, worden aanmeldingen meestal niet afgehandeld middels een formele beschikking, maar met een "comfort letter" (onder voorbehoud van instemming van de partijen), en dienen de betreffende klachten in de regel te worden behandeld door nationale rechterlijke instanties of andere relevante autoriteiten. In dit verband dient te worden vermeld dat de mededingingsregels rechtstreekse werking hebben (13), zodat het mededingingsrecht van de Gemeenschap afdwingbaar is bij de nationale rechter. Dat andere wetgeving van de Gemeenschap in acht wordt genomen, doet niets af aan de verplichting om ook de mededingingsregels van de Gemeenschap na te leven (14).

15. Andere nationale autoriteiten, met name nationale regelgevende instanties die werkzaam zijn binnen het ONP-kader, zijn bevoegd om te oordelen over bepaalde overeenkomsten inzake toegang (die bij deze autoriteiten moeten worden aangemeld). Dat een overeenkomst bij een NRI is aangemeld, betekent echter niet dat deze niet meer bij de Commissie hoeft te worden aangemeld. De nationale regelgevende instanties moeten er zorg voor dragen dat hun maatregelen verenigbaar zijn met het mededingingsrecht van de Gemeenschap (15), zodat zij zich dienen te onthouden van maatregelen die de daadwerkelijke bescherming van communautaire rechten uit hoofde van de mededingingsregels ondermijnen (16). Zij mogen derhalve geen overeenkomsten goedkeuren die in strijd zijn met de mededingingsregels (17). Indien de handelingen van de nationale autoriteiten deze rechten ondermijnen, kan de betrokken lidstaat zelf gehouden zijn tot schadevergoeding aan de door deze handelingen benadeelde partijen (18). Bovendien hebben de nationale regelgevende instanties krachtens de ONP-richtlijnen de rechtsbevoegdheid om maatregelen te nemen ter handhaving van de daadwerkelijke mededinging (19).

16. Overeenkomsten inzake toegang regelen in beginsel de verrichting van bepaalde diensten tussen onafhankelijke ondernemingen en resulteren niet in de instelling van een autonome, van de partijen gescheiden entiteit. Deze overeenkomsten vallen derhalve doorgaans buiten het toepassingsgebied van de concentratieverordening (20).

17. Op grond van Verordening nr. 17 (21) kan een met overeenkomsten inzake toegang verband houdende aangelegenheid onder de aandacht van de Commissie komen naar aanleiding van een aanmelding van de overeenkomst door een of meer partijen (22), middels een klacht tegen een restrictieve toegangsovereenkomst of tegen de wijze waarop een onderneming met een machtspositie toegang verleent of weigert (23), door een ambtshalve door de Commissie ingeleide procedure ten aanzien van een dergelijke toestemming of weigering, dan wel naar aanleiding van een onderzoek van bedrijfstakken (24). Bovendien kan een klaagster de Commissie verzoeken om voorlopige maatregelen te nemen wanneer er sprake is van een dringend gevaar van ernstige en onherstelbare schade voor de klaagster of voor het openbaar belang (25). Hierbij moet evenwel worden aangetekend dat in gevallen met een zeer spoedeisend karakter een procedure voor de nationale rechter doorgaans sneller resulteert in een bevel tot beëindiging van de inbreuk dan een procedure bij de Commissie (26).

18. Op een aantal gebieden zijn overeenkomsten onderworpen aan zowel de mededingingsregels als nationale of Europese sectorspecifieke regelgeving, met name die op internemarktgebied. In de telecommunicatiesector wordt met de ONP-richtlijnen beoogd een stelsel van regelgeving voor toegangsovereenkomsten tot stand te brengen. Gelet op de gedetailleerde aard van de ONP-regels en het feit dat deze verder kunnen gaan dan de vereisten van artikel 86, dienen ondernemingen in de telecommunicatiesector zich ervan bewust te zijn dat de inachtneming van de communautaire mededingingsregels hen niet ontslaat van de plicht om aan de verplichtingen in ONP-verband te voldoen, en vice versa.

2. Behandeling van toegangsovereenkomsten door de Commissie (27)

19. Overeenkomsten inzake toegang als geheel zijn van groot belang en het is daarom passend dat de Commissie het communautaire rechtskader, waarbinnen deze overeenkomsten dienen te worden gesloten, zo duidelijk mogelijk uiteenzet. Overeenkomsten met beperkende bedingen kunnen aspecten hebben die onder artikel 85 vallen. Overeenkomsten waarbij ondernemingen met een machtspositie of monopoliepositie betrokken zijn, hebben aspecten die raken aan artikel 86. De bezwaren die voortvloeien uit de machtspositie van een of meer partijen zullen in het kader van de betrokken overeenkomst vaak van groter belang zijn dan de bezwaren in het licht van artikel 85.

20. Bij de toepassing van de mededingingsregels zal de Commissie voortbouwen op het ONP-rechtskader, waarbinnen de nationale regelgevende instanties handelen. Indien overeenkomsten onder artikel 85, lid 1, vallen, moeten zij bij de Commissie worden aangemeld om in aanmerking te kunnen komen voor een vrijstelling op grond van artikel 85, lid 3. Wat aanmeldingen van overeenkomsten betreft, is de Commissie voornemens ten aanzien van een of meer aanmeldingen, na deze naar behoren te hebben bekendgemaakt in het Publikatieblad, een formele beschikking te geven in overeenstemming met de in het navolgende uiteengezette beginselen. Zodra de rechtsbeginselen duidelijk zijn vastgesteld, is de Commissie van plan om andere aanmeldingen, die betrekking hebben op dezelfde aangelegenheden, af te handelen middels een "comfort letter".

3. Klachten (28)

21. Natuurlijke of rechtspersonen die hierbij een redelijk belang hebben, kunnen onder bepaalde omstandigheden een klacht bij de Commissie indienen en de Commissie vorzoeken om bij beschikking een einde te maken aan een inbreuk op artikel 85 of artikel 86 van het EG-Verdrag. Bovendien kan een klaagster de Commissie verzoeken om voorlopige maatregelen te nemen wanneer er sprake is van een dringend gevaar van ernstige en onherstelbare schade (29). Voorts zijn er andere opties die net zo efficiënt of zelfs efficiënter zijn, zoals een rechtsgeding voor een nationale rechter. In dit verband dient te worden vermeld dat procedures voor de nationale rechter aanzienlijke voordelen kunnen bieden voor personen en ondernemingen (30):

- nationale rechterlijke instanties kunnen een vordering tot schadevergoeding wegens inbreuk op de mededingingsregels in behandeling nemen en toewijzen;

- nationale rechterlijke instanties kunnen doorgaans sneller voorlopige maatregelen nemen en de beëindiging van de inbreuk gelasten dan de Commissie;

- bij een nationale rechterlijke instantie is het mogelijk een vordering op grond van het Gemeenschapsrecht te combineren met een vordering op grond van het nationale recht;

- een nationale rechterlijke instantie kan bepalen dat de door de succesvolle eiser voor het geding gemaakte kosten moeten worden vergoed.

Bovendien kunnen de specifieke nationale beginselen van regelgeving die zijn geharmoniseerd in het kader van ONP, rechtsmiddelen bieden op nationaal niveau en, indien noodzakelijk, op communautair niveau.

3.1. Gebruik van de nationale en ONP-procedures

22. Zoals eerder opgemerkt (31), zal de Commissie rekening houden met het communautaire belang van elke zaak die onder haar aandacht wordt gebracht. Bij de beoordeling van dat belang onderzoekt de Commissie:

". . . het belang van de gestelde inbreuk voor de werking van de gemeenschappelijke markt, de waarschijnlijkheid dat zij het bestaan ervan kan aantonen en de reikwijdte van de onderzoeksmaatregelen die nodig zijn om onder optimale voorwaarden haar toezicht op de eerbiediging van de artikelen 85 en 86 uit te oefenen . . ." (32).

Een ander essentieel element in deze evaluatie is de mate waarin een nationale rechter in staat is een effectieve oplossing te bieden voor een inbreuk op artikel 85 of 86. Dit kan moeilijk zijn in gevallen waaraan extraterritoriale aspecten zijn verbonden.

23. Artikel 85, lid 1, en artikel 86 van het EG-Verdrag hebben rechtstreekse gevolgen in betrekkingen tussen particulieren, welke door de nationale rechter moeten worden beschermd (33). Met betrekking tot procedures bij de nationale regelgevende instantie bepaalt de ONP-richtlijn dat deze instantie bevoegd is om op te treden en te gelasten dat wijzigingen worden aangebracht met betrekking tot zowel het bestaan als de inhoud van overeenkomsten inzake toegang. De nationale regelgevende instantie moet hierbij rekening houden met "de noodzaak de totstandkoming van een concurrerende markt te bevorderen" en kan een of meer partijen voorwaarden opleggen, onder meer "om te zorgen voor daadwerkelijke mededinging" (34).

24. De Commissie kan ook een geschil voorgelegd krijgen uit hoofde van de mededingingsregels of in het kader van een ONP-bemiddelingsprocedure. Meervoudige gelijktijdige procedures kunnen leiden tot een onnodige duplicatie van onderzoeksinspanningen door de Commissie en de nationale autoriteiten. Wanneer klachten bij de Commissie worden ingediend op grond van artikel 3 van Verordening nr. 17, terwijl verwante procedures aanhangig zijn bij een relevante nationale of Europese autoriteit of rechter, zal het Directoraat-generaal Concurrentie doorgaans aanvankelijk geen onderzoek verrichten naar het bestaan van een inbreuk op de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag. Dit hangt evenwel af van de volgende punten.

3.2. Het waarborgen van de rechten van klagers

25. Ondernemingen hebben het recht op een daadwerkelijke bescherming van de rechten die zij aan het Gemeenschapsrecht ontlenen (35). Deze rechten zouden worden ondermijnd indien nationale procedures zouden kunnen leiden tot een buitensporige vertraging in het optreden van de Commissie, zonder dat op nationaal niveau een bevredigende oplossing voor het probleem wordt bereikt. In de telecommunicatiesector zijn de innovatiecycli relatief kort, en een aanzienlijke vertraging in de oplossing van een geschil inzake toegang zou in de praktijk neerkomen op een weigering van toegang, waarmee vooruitgelopen zou worden op de eigenlijke behandeling van de zaak.

26. De Commissie stelt zich daarom op het standpunt dat een geschil inzake toegang bij een nationale regelgevende instantie moet worden opgelost binnen een redelijke termijn, die doorgaans niet langer zou mogen bedragen dan zes maanden nadet de zaak voor het eerst onder de aandacht van die instantie wordt gebracht of na het begin van de ONP-procedures, met inbegrip van de bemiddelingsprocedures (36). Deze oplossing kan de vorm hebben van een definitieve voorziening in de zaak of van een andere voorziening waarmee de rechten van de klaagster worden gewaarborgd. Indien een dergelijke oplossing niet wordt bereikt, dan worden de rechten van de partijen prima facie niet werkelijk beschermd en zou de Commissie in beginsel, op verzoek van de klaagster, een onderzoek van de zaak beginnen volgens haar normale procedures, na overleg en in samenwerking met de betrokken autoriteit.

3.3. Voorlopige maatregelen

27. Bij verzoeken om voorlopige maatregelen is het bestaan van nationale procedures van belang voor de vraag of er gevaar is voor ernstige en onherstelbare schade. Deze procedures zouden prima facie het gevaar voor dergelijke schade wegnemen, en het zou daarom niet passend zijn voor de Commissie om voorlopige maatregelen te nemen, wanneer niet vaststaat dat het gevaar blijft bestaan.

28. De beschikbaarheid van en de criteria voor een voorlopige oplossing zijn belangrijke factoren welke de Commissie in aanmerking moet nemen bij haar prima facie-beoordeling. Indien dergelijke oplossingen niet voorhanden zijn, of waarschijnlijk niet toereikend zijn om de rechten te waarborgen die het Gemeenschapsrecht de klaagster biedt, kan de Commissie concluderen dat de nationale procedures het gevaar van schade niet wegnemen en daarom een onderzoek van de zaak beginnen.

4. Ambtshalve ingesteld onderzoek en sectoronderzoek

29. Indien dit nodig lijkt, kan de Commissie op eigen initiatief een onderzoek instellen. Ook kan zij een sectoronderzoek instellen, afhankelijk van overleg met het raadgevend comité van mededingingsautoriteiten van de betrokken lidstaten.

5. Geldboeten

30. De Commissie kan geldboeten opleggen van maximaal 10 % van de wereldwijde jaaromzet van ondernemingen die opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 85, lid 1, of artikel 86 (37). Indien overeenkomsten in overeenstemming met Verordening nr. 17 zijn aangemeld met het oog op een vrijstelling krachtens artikel 85, lid 3, kan de Commissie gedurende de periode na de aanmelding geen geldboeten opleggen voor de activiteiten die in de aanmelding zijn beschreven (38). De Commissie kan echter de immuniteit tegen geldboeten opheffen door de ondernemingen mede te delen dat zij na een voorlopig onderzoek tot de conclusie is gekomen dat artikel 85, lid 1, van het Verdrag van toepassing is en dat toepassing van artikel 85, lid 3, niet gerechtvaardigd is (39).

31. De ONP-richtlijn inzake interconnectie heeft twee specifieke bepalingen die in aanmerking moeten worden genomen bij de vraag, of op grond van de mededingingsregels een geldboete dient te worden opgelegd. Ten eerste bepaalt de richtlijn dat interconnectieovereenkomsten moeten worden aangemeld bij de nationale regelgevende instantie en ter inzage beschikbaar moeten zijn voor derden, met uitzondering van de bepalingen die betrekking hebben op de commerciële strategie van de partijen (40). Ten tweede bepaalt de richtlijn dat de nationale regelgevende instantie een aantal bevoegdheden dient te hebben die zij kan gebruiken om de interconnectieovereenkomsten te beïnvloeden of te wijzigen (41). Deze bepalingen zorgen ervoor dat voldoende bekendheid wordt gegeven aan de overeenkomsten en dat de nationale regelgevende instantie de gelegenheid heeft om, waar passend, maatregelen te nemen met het oog op de handhaving van een daadwerkelijke mededinging op de markt.

32. Wanneer een overeenkomst is aangemeld bij een nationale regelgevende instantie, maar niet bij de Commissie, vindt de Commissie het in het algemeen niet juist om als beleid een geldboete op te leggen voor de overeenkomst, zelfs indien deze uiteindelijk voorwaarden blijkt te bevatten die strijdig zijn met artikel 85. Een boete kan in bepaalde gevallen evenwel passend zijn, bijvoorbeeld wanneer:

a) de overeenkomst bepalingen blijkt te bevatten die strijdig zijn met artikel 86, en/of

b) de inbreuk op artikel 85 zeer ernstig is.

Het bedrag van de geldboete zal afhangen van de zwaarte en de duur van de inbreuk.

33. Een aanmelding bij de NRI komt niet in de plaats van een aanmelding, bij de Commissie en doet geen afbreuk aan de mogelijkheid van belanghebbende derden om een klacht bij de Commissie in te dienen, noch aan de mogelijkheid van de Commissie om ambtshalve een onderzoek in te stellen naar overeenkomsten inzake toegang. Evenmin beperkt deze procedure het recht van een partij om voor een nationale rechter vergoeding te vorderen van schade die is ontstaan door mededingingbeperkende overeenkomsten (42).

DEEL II RELEVANTE MARKTEN

34. Bij het onderzoek van zaken binnen het in deel I uiteengezette kader zal de Commissie zich bij het afbakenen van de relevante markten in deze sector baseren op de volgende benadering.

35. Bedrijven zijn onderworpen aan drie belangrijke bronnen van mededingingsbeperkingen: substitueerbaarheid aan de vraagzijde, substitueerbaarheid aan de aanbodzijde, en potentiële mededinging. Hiervan heeft de eerstgenoemde factor de meest directe en effectieve disciplinerende uitwerking op de aanbieders van een gegeven product of dienst. De substitueerbaarheid aan de vraagzijde is daarom het belangrijkste instrument bij het definiëren van de relevante productmarkt waarop beperkingen van de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1, en artikel 86 kunnen worden geconstateerd.

36. De substitueerbaarheid aan de vraagzijde wordt meestal niet gebruikt voor het definiëren van de relevante markten. In de praktijk kan deze niet duidelijk worden onderscheiden van potentiële mededinging. Substitueerbaarheid aan de aanbodzijde en potentiële mededinging worden gebruikt om vast te stellen of een onderneming een machtspositie heeft, dan wel of de beperking van de mededinging aanmerkelijk is in de zin van artikel 85, en of de mededinging wordt uitgeschakeld.

37. Voor de beoordeling van een relevante markt is het noodzakelijk de ontwikkelingen op de markt op korte termijn te bezien.

1. Relevante productmarkt

38. Onderdeel 6 van formulier A/B definieert de relevante productmarkt als volgt:

"Een relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die door de verbruiker beschouwd worden als verwisselbaar of substitueerbaar op grond van de kenmerken van de producten, hun prijzen en het doel waarvoor zij bestemd zijn".

39. De beëindiging van de wettelijke monopolies in de telecommunicatiesector, waardoor derden diensten kunnen verstrekken aan eindgebruikers, zal leiden tot het ontstaan van een tweede type markt, dat verband houdt met de markt voor dienstverrichtingen: de markt van toegang tot de faciliteiten die momenteel noodzakelijk zijn om deze diensten te verrichten. In deze sector is interconnectie met het openbaar geschakelde telecommunicatienetwerk een typisch voorbeeld voor deze toegang. Zonder interconnectie zou het commercieel voor derden niet mogelijk zijn om bijvoorbeeld uitgebreide spraaktelefoniediensten te leveren.

40. Het is derhalve duidelijk dat in de telecommunicatiesector ten minste twee typen relevante markten in aanmerking moeten worden genomen: de diensten die aan eindgebruikers worden geleverd, en de toegang tot de faciliteiten die noodzakelijk zijn om die diensten aan eindgebruikers te leveren (informatie, fysiek netwerk enz.). In elk specifiek geval zal het noodzakelijk zijn de relevante toegangs- en dienstenmarkten te definiëren, zoals respectievelijk interconnectie met het openbare telecommunicatienetwerk en het verrichten van openbare spraaktelefoniediensten.

41. Waar passend, zal de Commissie oordelen of er sprake is van een relevante markt door na te gaan of de collectieve winsten zouden stijgen indien alle aanbieders van de betrokken diensten hun prijzen met 5 tot 10 % zouden verhogen. Indien dit het geval is, is de betrokken markt een afzonderlijke relevante productmarkt.

42. De Commissie is van mening dat de beginselen van mededingingsrecht die van toepassing zijn op deze markten ongewijzigd blijven, ongeacht de specifieke betrokken markt. Gelet op de snelheid van de technologische ontwikkelingen in deze sector, zou het gevaar bestaan dat elke poging om in deze mededeling specifieke productmarkten te definiëren, spoedig onjuist of achterhaald wordt. De specifieke productmarkten kunnen het beste naar aanleiding van een uitvoerig onderzoek van elk afzonderlijk geval worden gedefinieerd.

1.1. Dienstenmarkt

43. Deze kan algemeen worden gedefinieerd als de levering van enige telecommunicatiedienst aan een gebruiker. Verschillende telecommunicatiediensten worden substitueerbaar geacht als deze voor de eindgebruiker in voldoende mate onderling inwisselbaar zijn, hetgeen betekent dat daadwerkelijke mededinging kan plaatsvinden tussen de verschillende aanbieders van deze diensten.

1.2. Toegang tot faciliteiten

44. Een aanbieder van diensten aan eindgebruikers heeft vaak toegang nodig tot een of meer "upstream-" of "downstream"-faciliteiten (faciliteiten in een eerder of later stadium van de bedrijfskolom). Om bijvoorbeeld de dienst fysiek aan de eindgebruikers te kunnen leveren, is toegang nodig tot de aansluitpunten van het telecommunicatienetwerk waarop deze eindgebruikers zijn aangesloten. Deze toegang kan fysiek tot stand worden gebracht via specifieke of gedeelde lokale infrastructuur, welke door de aanbieder zelf is aangelegd of is gehuurd van een plaatselijke aanbieder van infrastructuur. Ook kan toegang worden verkregen van een dienstverrichter die deze eindgebruikers reeds als abonnee heeft, of via een aanbieder van interconnectie die rechtstreeks of indirect toegang heeft tot de relevante aansluitpunten.

45. Naast de fysieke aansluiting heeft een dienstverrichter mogelijk toegang tot andere faciliteiten nodig om zijn diensten te verkopen aan eindgebruikers: zo moet een dienstverrichter in staat zijn om eindgebruikers bewust te maken van het bestaan van zijn diensten. Waar, zoals vaak het geval is (bijvoorbeeld bij nummerinlichtingen), deze faciliteit alleen verkregen kan worden van de telecommunicatieorganisatie, doen zich dezelfde problemen voor als bij de fysieke toegang.

46. In veel gevallen zal de Commissie te maken krijgen met aangelegenheden betreffende fysieke toegang, wanneer interconnectie met het netwerk van de telecommunicatieorganisatie noodzakelijk is (43).

47. Sommige gevestigde telecommunicatieorganisaties zouden in de verleiding kunnen komen om zich te verzetten tegen het verschaffen van toegang aan derde dienstverrichters of andere netwerkexploitanten, met name op gebieden waar de beoogde dienst zal concurreren met een dienst die de telecommunicatieorganisatie reeds zelf aanbiedt. Deze weerstand zal zich vaak uiten in terughoudendheid bij het toestaan van toegang, of toegang wordt wel toegestaan, maar op ongunstige voorwaarden. Het is de rol van de mededingingsregels ervoor te zorgen dat deze toekomstige toegangsmarkten de kans krijgen zich te ontwikkelen en dat reeds aanwezige organisaties hun zeggenschap over de toegang niet kunnen gebruiken om de ontwikkelingen op de dienstenmarkten in de kiem te smoren.

Benadrukt dient te worden dat liberalisering in de telecommunicatie naar verwachting zal leiden tot de ontwikkeling van nieuwe, alternatieve netwerken die uiteindelijk gevolgen zullen hebben voor het definiëren van de toegangsmarkt waarbij de gevestigde telecommunicatieorganisatie betrokken is.

2. Relevante geografische markt

48. De relevante geografische markt wordt op formulier A/B gedefinieerd als volgt:

"De relevante geografische markt omvat het gebied waar de betrokken ondernemingen producten of diensten aanbieden, waar de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van nabijgelegen gebieden kan worden onderscheiden doordat met name de concurrentievoorwaarden in dit gebied heel anders zijn".

49. Ten aanzien van het aanbieden van telecommunicatiediensten en de toegangsmarkten is de relevante geografische markt het gebied waarin de objectieve mededingingsvoorwaarden voor dienstverrichters vergelijkbaar zijn. Hierbij moet in het bijzonder worden nagegaan of deze dienstverrichters over de mogelijkheid beschikken om op gelijkwaardige en economisch rendabele voorwaarden overal in dit gebied de eindgebruiker te bereiken. Met name relevant is de toepasselijke regelgeving, zoals de licentievoorwaarden en de eventuele uitsluitende of bijzondere rechten die concurrerende lokale aanbieders van toegang bezitten (44).

DEEL III BEGINSELEN

50. De Commissie zal in de bij haar aanhangige zaken de volgende beginselen toepassen.

51. De Commissie heeft vastgesteld dat:

"De artikelen 85 en 86 . . . positief en afdwingbaar recht [vormen] binnen de gehele Gemeenschap. Strijdigheid met andere Gemeenschapsregels dient niet voor te komen aangezien het Gemeenschapsrecht een coherent regelgevend kader vormt . . . Het is . . . duidelijk dat Gemeenschapsregels die in de telecommunicatiesector worden aangenomen zodanig moeten worden uitgelegd dat zij verenigbaar zijn met de mededingingsregels teneinde een optimale uitvoering van alle aspecten van het Gemeenschapstelecommunicatiebeleid te verzekeren . . . Dit is onder meer van toepassing op de verhouding tussen mededingingsregels die betrekking hebben op de ondernemingen en de ONP-regels." (45).

52. De mededingingsregels blijven derhalve gelden in omstandigheden waarin andere Verdragsbepalingen of afgeleide wetgeving van toepassing is. Ten aanzien van overeenkomsten inzake toegang zijn de bepalingen betreffende de interne markt en de mededingingsbepalingen van het Gemeenschapsrecht belangrijk en wederzijds versterkend voor een goede werking van de sector. Bij een beoordeling in het licht van de mededingingsregels zal de Commissie er derhalve naar streven zoveel mogelijk voort te bouwen op de beginselen die zijn vervat in de geharmoniseerde wetgeving. Ook dient te worden bedacht dat een aantal van de in het onderstaande uiteengezette beginselen van mededingingsrecht ook vervat is in de specifieke regels van het ONP-kader. Een correcte toepassing van deze regels zal in veel gevallen toepassing van de mededingingsregels overbodig maken.

53. In de telecommunicatiesector moet ook aandacht worden besteed aan de kosten van de universele dienstverlening. Artikel 90, lid 2, kan een uitzondering op de beginselen van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag rechtvaardigen. De nadere bijzonderheden van de verplichting met betrekking tot de universele dienstverlening zijn een kwestie van regelgeving. Het toepassingsgebied van artikel 90, lid 2, is verduidelijkt in de richtlijnen op basis van artikel 90 in de telecommunicatiesector en de Commissie zal de mededingingsregels in deze context toepassen.

54. De artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag zijn op normale wijze van toepassing op overeenkomsten of gedragingen die zijn goedgekeurd door een nationale autoriteit (46), ook wanneer deze autoriteit op verzoek van een of meer betrokken partijen heeft bepaald dat in een overeenkomst bepaalde voorwaarden dienen te worden opgenomen.

55. Indien een regelgevende instantie evenwel voorwaarden verlangt die in strijd zijn met de mededingingsregels, zouden de betrokken ondernemingen in de praktijk niet worden beboet, hoewel de lidstaat zelf inbreuk zou maken op artikel 3, onder g), en artikel 5 van het EG-Verdrag (47) en daarop door de Commissie kan worden aangesproken krachtens artikel 169 van het EG-Verdrag. Evenzeer zou een lidstaat inbreuk maken op artikel 90, lid 1, indien een nationale regelgevende instantie een onderneming met bijzondere of uitsluitende rechten in de zin van artikel 90 of een staatsonderneming toestemming of opdracht zou geven om te handelen op een wijze die neerkomt op misbruik van een machtspositie. De Commissie kan dan bij beschikking de beëindiging van deze inbreuk gelasten (48).

56. De nationale regelgevende instanties kunnen strikte normen opleggen met betrekking tot de doorzichtigheid, de verplichting tot levering en de prijsstelling op de markt, met name wanneer dit noodzakelijk is in de eerste stadia van de liberalisering. Waar passend, zal wetgeving als het ONP-kader worden gebruikt als hulpmiddel bij de interpretatie van de mededingingsregels (49). Gelet op de plicht die op de nationale regelgevende instanties rust om ervoor te zorgen dat daadwerkelijke mededinging mogelijk is, is de toepassing van de mededingingsregels evenzeer nodig voor een correcte interpretatie van de ONP-beginselen. Opgemerkt moet worden dat veel van de navolgende aangelegenheden ook onder de regels vallen van de richtlijn inzake volledige mededinging en de bestaande en voorgestelde ONP-, licentie- en gegevensbeschermingsrichtlijnen en dat met een effectieve toepassing van dit regelgevingskader veel van de onderstaande aangelegenheden vermeden kunnen worden.

1. Machtsposities (artikel 86)

57. Indien een onderneming diensten wil aanbieden op de markt voor telecommunicatiediensten, moet zij toegang verwerven tot diverse faciliteiten. Zo is voor het aanbieden van telecommunicatiediensten interconnectie met het openbaar geschakelde telecommunicatienetwerk doorgaans noodzakelijk. De toegang tot dit netwerk zal vrijwel altijd in handen zijn van een telecommunicatieorganisatie met een machtspositie. Wat overeenkomsten inzake toegang betreft, zal de machtspositie die de controle over de toegang biedt de meest relevante factor zijn voor de beoordeling van de Commissie.

58. Of een onderneming al dan niet een machtspositie heeft, hangt niet alleen af van de rechten die aan deze onderneming zijn verleend. Het louter beëindigen van wettelijke monopolies maakt nog geen einde aan de machtspositie. Los van de liberaliseringsrichtlijnen zal de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie door alternatieve aanbieders van netwerken met voldoende capaciteit en geografisch bereik nog tijd vergen.

59. In de telecommunicatiesector zal het begrip "essentiële faciliteiten" in veel gevallen direct relevant zijn voor het bepalen van de taken van telecommunicatieorganisaties met een machtspositie. Met "essentiële faciliteit" wordt bedoeld een faciliteit of infrastructuur die essentieel is voor het bereiken van klanten en/of voor de mogelijkheid van concurrenten om hun bedrijf te voeren en die niet kan worden vervangen door enig redelijk alternatief (50).

Een onderneming die de toegang tot een essentiële faciliteit in handen heeft, geniet een machtspositie in de zin van artikel 86. Een onderneming kan evenwel ook een machtspositie hebben in de zin van artikel 86 zonder over een essentiële faciliteit te beschikken.

De volgende faciliteiten kunnen momenteel geacht worden een essentiële faciliteit te vormen in de telecommunicatiesector: de openbare telecommunicatienetwerken voor spraak- en/of datadiensten, gehuurde schakelsystemen en verwante netwerkeindapparatuur, basisgegevens over abonnees van de openbare spraaktelefoniedienst, nummerschema's en andere technische of klantgegevens.

1.1. Dienstenmarkt

60. Een van de factoren voor het meten van de marktmacht van een onderneming is de omzet die aan die onderneming kan worden toegeschreven, uitgedrukt in een percentage van de totale omzet op de markt voor substitueerbare diensten in het relevante geografische gebied. Met betrekking tot de dienstenmarkt zal de Commissie onder meer de omzet beoordelen die behaald wordt met de verkoop van substitueerbare diensten, met uitzondering van de verkoop of het intern gebruik van interconnectiediensten en van lokale infrastructuur (51). Hierbij houdt zij rekening met de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op de markt.

1.2. Toegang tot faciliteiten

61. Het in punt 45 genoemde begrip "toegang" kan verband houden met een uiteenlopende reeks situaties, waaronder de beschikbaarheid van huurlijnen waarmee een dienstverrichter zijn eigen netwerk kan bouwen, en interconnectieproblemen in enge zin, dat wil zeggen, die met betrekking tot (mobiele en vaste) telecommunicatienetwerken. Ten aanzien van toegang hebben de gevestigde organisaties vaak een monopoliepositie, en zelfs voor gebieden waar een begin is gemaakt met de liberalisering van het juridisch kader is het waarschijnlijk dat deze organisaties in de toekomst een machtspositie zullen behouden. De gevestigde organisatie die de faciliteiten beheerst, is vaak tevens de grootste aanbieder van diensten, die in het verleden geen onderscheid hoefde te maken tussen de overbrenging van telecommunicatiediensten en het zelf aanbieden van deze diensten aan eindgebruikers. Momenteel verlangt een exploitant die tevens dienstverrichter is geen vergoeding voor toegang van zijn bedrijfsonderdelen die in een later stadium van de bedrijfskolom actief zijn, zodat het moeilijk is de aan de faciliteit toe te rekenen omzet te berekenen. Wanneer een organisatie zowel toegang als diensten biedt, moeten de omzetten voor beide markten zoveel mogelijk worden gescheiden, voordat deze kunnen dienen als basis voor de berekening van het marktaandeel dat de organisatie op elk der betrokken markten heeft. Artikel 8, lid 2, van de voorgestelde interconnectierichtlijn kan in dit verband van nut zijn, omdat het gescheiden boekhoudingen voorschrijft voor "enerzijds hun met interconnectie verband houdende activiteiten - waaronder zowel intern verrichte als voor andere verrichte interconnectiediensten vallen - en anderzijds hun andere activiteiten".

62. De economische betekenis van toegang hangt ook af van de dekking van het netwerk waarmee interconnectie wordt verlangd. Naast het gebruik van omzetcijfers zal de Commissie daarom waar mogelijk ook rekening houden met het aantal klanten dat zich geabonneerd heeft op diensten die vergelijkbaar zijn met de diensten die de aanbieder, die om toegang verzoekt, voornemens is te verrichten. Aldus zal de marktmacht van een gegeven onderneming deels gemeten worden aan de hand van het aantal abonnees dat is aangesloten op aansluitpunten van het telecommunicatienetwerk van die onderneming, uitgedrukt als percentage van het totale aantal abonnees dat is aangesloten op aansluitpunten in het relevante geografische gebied.

Substitueerbaarheid aan de aanbodzijde

63. Zoals eerder opgemerkt (zie punt 37), is de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde ook relevant voor de vraag, of er sprake is van een machtspositie. Een marktaandeel van meer dan 50 % (52) is doorgaans voldoende om een machtspositie aan te tonen, hoewel ook andere factoren zullen worden onderzocht. De Commissie zal bijvoorbeeld de aanwezigheid van eventuele andere netwerkaanbieders op de relevante markt onderzoeken om na te gaan of deze alternatieve infrastructuren voldoende dichtheid hebben om het netwerk van de gevestigde organisatie concurrentie aan te doen, en in welke mate het voor nieuwe aanbieders van toegang mogelijk zou zijn om tot de markt toe te treden.

Andere relevante factoren

64. Naast gegevens over marktaandelen en de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde zal de Commissie voor de beoordeling van de vraag, of een organisatie een machtspositie heeft, tevens nagaan of zij bevoorrechte toegang heeft tot faciliteiten die niet gedupliceerd kunnen worden, hetzij om juridische redenen, hetzij omdat dit te duur zou zijn.

65. Met het verschijnen van nieuwe aanbieders van toegang die de machtspositie van de gevestigde organisatie aanvechten, zal de reikwijdte van de rechten die zij hebben verkregen van de autoriteiten van de lidstaten, en met name het geografische bereik daarvan, een belangrijke rol spelen bij het bepalen van de marktmacht. De Commissie zal de evolutie van deze aspecten op de markt nauwgezet volgen en in haar beoordeling van aangelegenheden inzake toegang op basis van de mededingingsregels rekening houden met de eventueel gewijzigde marktvoorwaarden.

1.3. Gezamenlijke machtsposities

66. Uit de bewoordingen van artikel 86 blijkt duidelijk dat dit artikel van toepassing is wanneer meerdere ondernemingen een machtspositie delen. De omstandigheden waarin sprake is van een gezamenlijke machtspositie en van misbruik zijn nog niet volledig verduidelijkt in de jurisprudentie van de communautaire rechterlijke instanties of in de beschikkingspraktijk van de Commissie; het recht is nog in ontwikkeling.

67. De bewoordingen van artikel 86 (". . . dat een of meer ondernemingen misbruik maken . . .") moeten iets anders inhouden dan het verbod van mededingingbeperkende overeenkomsten of gedragingen van artikel 85. Een andersluidende opvatting zou in strijd zijn met de gangbare beginselen van interpretatie van het Verdrag en zou deze woorden zinloos en zonder praktisch effect maken. Dit sluit evenwel de parallelle toepassing van de artikelen 85 en 86 op dezelfde overeenkomst of gedraging niet uit, zoals de Commissie en het Hof in een aantal zaken hebben bepaald (53); evenmin weerhoudt niets de Commissie ervan om op grond van slechts één van deze bepalingen op te treden wanneer beide van toepassing zijn.

68. Dat twee ondernemingen elk een machtspositie hebben op een afzonderlijke nationale markt wil nog niet zeggen dat deze twee ondernemingen een gezamenlijke machtspositie hebben. Het is niet waarschijnlijk dat nationale telecommunicatieorganisaties op het gebied van spraaktelefonie een gezamenlijke machtspositie zullen verwerven voordat de markt in de Gemeenschap geliberaliseerd is. Van een gezamenlijke machtspositie van twee of meer ondernemingen is slechts sprake wanneer zij inhoudelijk dezelfde positie ten aanzien van hun klanten en concurrenten innemen als een enkele onderneming met een machtspositie. In het specifieke geval van de telecommunicatiesector kan een gezamenlijke machtspositie worden bereikt door twee exploitanten van telecommunicatie-infrastructuur die dezelfde geografische markt bedienen.

69. Voor het bestaan van een gezamenlijke machtspositie van twee of meer ondernemingen is het noodzakelijk, maar niet voldoende, dat er geen sprake is van daadwerkelijke mededinging tussen deze ondernemingen op de relevante markt. Dit gebrek aan mededinging kan in de praktijk te wijten zijn aan de omstandigheid dat de ondernemingen economische banden hebben in de vorm van overeenkomsten tot samenwerking of interconnectie of van "roaming"-overeenkomsten. De Commissie is evenwel niet van mening dat de economische theorie of het Gemeenschapsrecht inhoudt dat dergelijke banden een juridische voorwaarde zijn voor het bestaan van een gezamenlijke machtspositie (54): indien het ontbreken van enige mededinging van betekenis tussen ondernemingen voldoende vaststaat, zodat het gedrag van de ene onderneming in de praktijk niet ingeperkt wordt door een concurrentiereactie van de andere, is er geen juridische of economisch-theoretische reden om het vereiste van een economische band tussen deze ondernemingen te stellen. Desondanks zullen in de telecommunicatiesector vaak dergelijke banden bestaan, omdat nationale telecommunicatieorganisaties vrijwel noodzakelijkerwijs onderling uiteenlopende soorten betrekkingen onderhouden.

70. In het voorbeeld van de markt voor toegang tot lokale abonneelijnen zal deze toegang in bepaalde lidstaten in de toekomst waarschijnlijk in handen zijn van twee exploitanten: de gevestigde organisatie en een kabelexploitant. Om specifieke diensten aan klanten te kunnen leveren, is toegang tot de lokale abonneelijnen van de telecommunicatieorganisatie of de kabelexploitant noodzakelijk. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, en met name van de relatie tussen beide exploitanten, is het mogelijk dat geen van beide een machtspositie heeft, maar dat zij gezamenlijk wel een monopolie hebben op de toegang tot deze faciliteiten.

2. Misbruik van machtsposities

2.1. Weigering van toegang tot essentiële faciliteiten en toepassing van ongunstige voorwaarden

71. Een weigering om toegang te verlenen kan in strijd zijn met artikel 86, indien deze weigering afkomstig is van een onderneming die een machtspositie heeft op de markt voor toegang, zoals in de afzienbare toekomst het geval zal zijn voor de gevestigde telecommunicatieorganisaties. Een weigering kan tot gevolg hebben dat de handhaving van de mate van mededinging die nog op de markt bestond, of de groei van die mededinging, gehinderd wordt (55).

Een weigering zal slechts misbruik vormen indien deze de mededinging nadelig beïnvloedt. Op de dienstenmarkten in de telecommunicatiesector zullen zich aanvankelijk weinig concurrerende marktpartijen bevinden, waardoor weigering de mededinging op die markten doorgaans zal benadelen. In alle gevallen van weigering zal de rechtvaardiging nauwkeurig op het objectieve karakter daarvan worden onderzocht.

72. Algemeen zijn er drie relevante scenario's:

a) een weigering om toegang voor het aanbieden van een dienst te verlenen, waarbij een andere exploitant reeds toegang heeft verkregen van de aanbieder om op de betrokken dienstenmarkt actief te zijn;

b) een weigering om toegang voor het aanbieden van een dienst te verlenen, waarbij andere exploitanten evenmin toegang hebben verkregen van de aanbieder om op de betrokken dienstenmarkt actief te zijn;

c) een beëindiging van de reeds aan een klant verleende toegang.

73. Wat de eerste van deze scenario's betreft, is het duidelijk dat een weigering tot levering aan een nieuwe klant, in omstandigheden waarin een dominerende eigenaar van faciliteiten reeds levert aan een of meer klanten die actief zijn op dezelfde "downstream"-markt, neerkomt op een discriminerende behandeling en, indien de mededinging op die markt wordt beperkt, op misbruik. Indien netwerkexploitanten dezelfde of vergelijkbare diensten aan eindgebruikers aanbieden als de partij die om toegang verzoekt, kunnen zij in de verleiding komen en in staat zijn om de mededinging te beperken en aldus hun machtspositie te misbruiken. Er kunnen uiteraard gerede gronden zijn om toegang te weigeren, bijvoorbeeld wanneer de kredietwaardigheid van de verzoeker twijfelachtig is. Indien objectief gerechtvaardigde gronden ontbreken, komt een weigering in de regel neer op misbruik van een machtspositie op de markt voor toegang.

74. In algemeen opzicht is het de plicht van de onderneming met een machtspositie om op zodanige wijze toegang te bieden, dat de goederen en diensten die aan ondernemingen in een later stadium van de bedrijfskolom aangeboden worden, verkrijgbaar zijn op voorwaarden die niet ongunstiger zijn dan die welke gelden voor andere partijen, met inbegrip van de eigen bedrijfsonderdelen.

75. Wat de tweede situatie betreft, dringt de vraag zich op, of de aanbieder van toegang ertoe verplicht zou moeten worden een overeenkomst aan te gaan met de dienstverrichter om deze laatste in staat te stellen op een nieuwe dienstenmarkt actief te worden. Indien capaciteitsrestricties niet aan de orde zijn en de onderneming die de toegang tot haar faciliteit weigert nog geen toegang heeft verschaft aan de eigen bedrijfsonderdelen, noch aan enige andere onderneming op die dienstenmarkt, is het niet duidelijk welke andere objectieve rechtvaardiging er kan zijn.

76. Indien er geen commercieel haalbare alternatieven zijn voor de verlangde toegang, kan de verzoekende partij geen activiteiten ontplooien op de dienstenmarkt, tenzij toegang wordt verleend. Weigering zou in dit geval de ontwikkeling van nieuwe markten of van nieuwe producten op deze markten beperken, in strijd met artikel 86, onder b). In de vervoersector (56) heeft de Commissie geoordeeld dat een bedrijf dat een essentiële faciliteit beheerst, onder bepaalde omstandigheden toegang tot die faciliteit moet verschaffen (57). Dezelfde beginselen zijn van toepassing op de telecommunicatiesector.

77. Het beginsel dat ondernemingen met een machtspositie onder bepaalde omstandigheden overeenkomsten moeten sluiten, zal in de telecommunicatiesector vaak relevant zijn. Momenteel rusten er monopolies of semi-monopolies op het aanbieden van netwerkinfrastructuur voor de meeste telecommunicatiediensten in de Europese Unie. Zelfs waar de beperkingen reeds zijn weggenomen of binnenkort zullen worden weggenomen, zal de mededinging op de markten in een later stadium van de bedrijfskolom afhankelijk blijven van de prijsstelling en de voorwaarden voor toegang tot eerdere netwerkdiensten in de bedrijfskolom, die slechts geleidelijk concurrerende marktkrachten te zien zullen geven. Gelet op de snelheid van de technologische ontwikkelingen in de telecommunicatiesector, zijn situaties denkbaar waarin ondernemingen nieuwe producten of diensten wensen aan te bieden die niet concurreren met producten of diensten die de dominerende exploitant van toegang aanbiedt, terwijl deze exploitant zich toch terughoudend opstelt bij het verlenen van toegang.

78. De Commissie moet ervoor zorgen dat de zeggenschap van de gevestigde organisaties over faciliteiten niet gebruikt wordt om de ontwikkeling van een concurrerende telecommunicatieomgeving te belemmeren. Van een onderneming die een machtspositie bezit op een dienstenmarkt en op die markt misbruik pleegt in strijd met artikel 86, kan worden verlangd dat deze hieraan een einde maakt door een of meer concurrenten op deze markt toegang tot haar faciliteiten te verlenen. Een onderneming maakt met name misbruik van haar machtspositie indien haar handelwijze de opkomst van een nieuw product of nieuwe dienst belet.

79. De analyse van de Commissie zal beginnen met het identificeren van een bestaande of potentiële markt waarop het verzoek om toegang betrekking heeft. Bij de vraag, of de verlening van toegang moet worden gelast op grond van de mededingingsregels, wordt rekening gehouden met een eventuele schending door de dominerende onderneming van haar plicht om niet te discrimineren (zie onder), of met de volgende omstandigheden (cumulatief):

a) Toegang tot de betrokken faciliteit is in het algemeen noodzakelijk voor ondernemingen om te kunnen concurreren op die verwante markt (58).

De kernvraag is derhalve: wat is noodzakelijk? Het volstaat niet dat de positie van de onderneming die om toegang verzoekt gunstiger zou zijn indien toegang zou worden verleend - de weigering van toegang moet ertoe leiden dat de voorgenomen activiteiten onmogelijk of in aanzienlijke mate en onvermijdelijk oneconomisch worden.

Hoewel bijvoorbeeld per 1 juli 1996 alternatieve infrastructuren kunnen worden gebruikt voor geliberaliseerde diensten, zal het nog enige tijd duren voordat dit in veel gevallen een bevredigend alternatief is voor de faciliteiten van de gevestigde organisatie. Een alternatieve infrastructuur biedt momenteel nog niet de geografische spreiding en dichtheid van het netwerk van de gevestigde telecommunicatieorganisatie.

b) Er is voldoende toegangscapaciteit beschikbaar.

c) De eigenaar van de faciliteit voldoet niet aan de vraag op een bestaande diensten- of productmarkt, verhindert de opkomst van een potentiële nieuwe dienst of product, of belemmert de mededinging op een bestaande of potentiële diensten- of productmarkt.

d) De onderneming die om toegang verzoekt, is bereid de redelijke, niet-discriminerende vergoeding te betalen en aanvaardt ook anderzins in alle opzichten de niet-discriminerende toegangsvoorwaarden.

e) Er is geen objectieve rechtvaardiging voor de weigering van toegang.

Als relevante rechtvaardiging kan worden aangemerkt een doorslaggevend probleem met betrekking tot de verlening van toegang aan de verzoekende onderneming, of de noodzaak voor een eigenaar van een faciliteit, die heeft geïnvesteerd met het oog op de invoering van een nieuw product of een nieuwe dienst, om voldoende tijd en gelegenheid te hebben deze faciliteit te gebruiken voor de positionering van het nieuwe product of de nieuwe dienst in de markt. Elke rechtvaardiging dient echter van geval tot geval nauwkeurig te worden onderzocht. Het is in de telecommunicatiesector met name van belang dat de voordelen voor de eindgebruikers, die ontstaan door de situatie van mededinging, niet ondermijnd worden door handelingen van de voormalige staatsmonopolisten die gericht zijn op het verhinderen van het ontstaan en de ontwikkeling van concurrentie.

Bij de beoordeling of er sprake is van inbreuk op artikel 86, wordt rekening gehouden met zowel de feitelijke situatie in het betrokken geografische gebied en in andere gebieden als, waar relevant, het verband tussen de verlangde toegang en de technische configuratie van de faciliteit.

80. Het vraagstuk van de objectieve rechtvaardigingsgrond zal op dit gebied een bijzonder nauwkeurige analyse vergen. De betrokken autoriteiten moeten niet alleen bepalen of de moeilijkheden waarop in een bepaald geval een beroep wordt gedaan ernstig genoeg zijn om de weigering van toegang te rechtvaardigen, maar ook oordelen of deze moeilijkheden zwaarder wegen dan de schade voor de mededinging die veroorzaakt wordt indien de toegang geweigerd of bemoeilijkt wordt en de "downstream"-dienstenmarkten daardoor beperkt worden.

81. Drie belangrijke elementen van toegang die zouden kunnen worden gemanipuleerd door de aanbieder van toegang om feitelijk de toegang te weigeren, zijn timing, technische configuratie en prijs.

82. Dominerende telecommunicatieorganisaties hebben de plicht om verzoeken om toegang efficiënt te behandelen: een onnodige en ongemotiveerde vertraging in het beantwoorden van een verzoek om toegang kan neerkomen op misbruik. Met name zal de Commissie evenwel het antwoord op een verzoek tot toegang vergelijken met:

a) het tijdsbestek en de voorwaarden die gebruikelijk zijn wanneer de antwoordende partij toegang tot haar faciliteiten verleent aan haar eigen dochteronderneming of bedrijfsonderdeel;

b) antwoorden op verzoeken om toegang tot vergelijkbare faciliteiten in andere lidstaten;

c) de verklaring die voor de vertraging in de behandeling van verzoeken om toegang wordt gegeven.

83. De vraagstukken betreffende de technische configuratie zullen ook uitvoerig worden onderzocht om te bepalen of deze reëel zijn. In beginsel houden de mededingingsregels in dat de partij die om toegang verzoekt deze toegang moet krijgen bij het punt dat voor die partij het meest geschikt is, mits dit technisch haalbaar is voor de aanbieder van toegang. Vraagstukken van technische haalbaarheid kunnen een objectieve rechtvaardiging vormen voor een weigering tot levering - het verkeer waarvoor om toegang is verzocht moet bijvoorbeeld voldoen aan de relevante technische normen voor de infrastructuur -, evenals vraagstukken betreffende capaciteitsbeperkingen, waarbij rantsoenering nodig kan zijn (59).

84. Een excessieve prijsstelling voor toegang is niet alleen op zich al misbruik (60), maar kan ook neerkomen op een weigering van toegang.

85. Een aantal elementen van deze tests vergt een zorgvuldige beoordeling. Vraagstukken met betrekking tot de prijsstelling in de telecommunicatiesector zullen worden vergemakkelijkt door de verplichting op grond van de ONP-richtlijnen om een transparante kostenberekening te hanteren.

86. Wat de derde van de in punt 72 beschreven situaties betreft, hadden enkele eerdere beschikkingen van de Commissie en arresten van het Hof betrekking op de staking van de levering aan "downstream"-concurrenten (het derde scenario). In de zaak Commercial Solvents oordeelde het Hof als volgt.

"De bezitter van een machtspositie op de grondstoffenmarkt, die - teneinde die grondstoffen voor zijn eigen productie van derivaten te reserveren - de levering ervan weigert aan een afnemer welke zelf producent van deze derivaten is, met de kans elke concurrentie vanwege die afnemer uit te schakelen, maakt misbruik van zijn machtspositie in de zin van artikel 86" (61).

87. Hoewel deze zaak betrekking had op de weigering van een product, is er in beginsel geen verschil tussen deze zaak en de weigering van toegang. De eenzijdige beëindiging van toegangsovereenkomsten geeft in grote lijnen aanleiding tot dezelfde problemen als die welke zich bij weigeringen voordoen. Het beëindigen van de toegang van een bestaande klant zal in de regel misbruik vormen. Ook hier kunnen objectieve redenen aanwezig zijn om de beëindiging te rechtvaardigen. Deze redenen moeten in verhouding staan tot de gevolgen van de beëindiging voor de mededinging.

2.2. Andere vormen van misbruik

88. De weigering van toegang is slechts één denkbare vorm van misbruik in dit verband. Misbruik kan ook plaatsvinden nadat de toegang is verleend. Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer de exploitant discrimineert of anderszins de markten of de technische ontwikkeling beperkt. Hierna volgt een niet-uitputtende opsomming van mogelijk misbruik.

Netwerkconfiguratie

89. Een netwerkconfiguratie van een dominerende netwerkexploitant, die de toegang voor dienstverrichters (62) objectief bemoeilijkt, kan misbruik vormen, tenzij deze objectief gerechtvaardigd is. Er is sprake van een objectieve rechtvaardiging, wanneer de netwerkconfiguratie de doelmatigheid van het netwerk in het algemeen verbetert.

Binding

90. Dit is met name van belang wanneer de diensten waarvoor de telecommunicatieorganisatie een machtspositie heeft, gebonden worden aan diensten waarbij zij concurrentie ondervindt (63). Wanneer de verticaal geïntegreerde netwerkexploitant met een machtspositie de partij die toegang zoekt er zonder voldoende rechtvaardiging toe verplicht ook een of meer diensten te kopen (64), kunnen rivalen van de dominerende aanbieder van toegang er hierdoor van weerhouden worden deze elementen van het pakket afzonderlijk aan te bieden. Deze voorwaarde zou derhalve neerkomen op misbruik in de zin van artikel 86.

Prijsstelling

91. Problemen met betrekking tot de prijsstelling voor de toegang van dienstverrichters tot de (essentiële) faciliteiten van een dominerende exploitant zullen zeer vaak betrekking hebben op buitensporig hoge prijzen (65): bij gebreke van een haalbaar alternatief voor de faciliteit waarop de verzoeken tot toegang betrekking hebben, kan de dominerende of monopolide exploitant ertoe geneigd zijn buitensporige prijzen te vragen.

Het probleem van onredelijk lage prijzen kan zich voordoen bij concurrentie tussen verschillende telecommunicatienetwerken, waarbij een dominerende exploitant ertoe kan neigen onredelijk lage prijzen te vragen voor toegang om de concurrentie van andere (aankomende) aanbieders van infrastructuur uit te schakelen, zulks in strijd met artikel 86, onder a). Algemeen is de prijs een vorm van misbruik indien deze lager is dan de gemiddelde variabele kosten van de dominerende onderneming, dan wel lager dan de gemiddelde totale kosten, en onderdeel uitmaakt van een mededingingbeperkend plan (66).

Indien een dergelijk geval zich voordoet, zullen de ONP-regels betreffende boekhoudkundige vereisten en doorzichtigheid bijdragen tot de effectieve toepassing van artikel l86 in dit verband.

92. Indien de exploitant een machtspositie heeft op de product- of dienstenmarkt, moet de marge tussen de prijs die bij alle concurrenten op de "downstream"-markt (met inbegrip van de eigen bedrijfsonderdelen) in rekening wordt gebracht voor toegang en de prijs die de netwerkexploitant op de "downstream"-markt vraagt, groot genoeg zijn om een redelijk efficiënte dienstverrichter op deze markt in staat te stellen een normale winst te behalen, tenzij de dominerende onderneming kan aantonen dat haar "downstream"-bedrijfsonderdelen uitzonderlijk efficiënt zijn (67). Indien dit niet het geval is, kunnen concurrenten op de "downstream"-markt door een "prijzenslag" uit de markt worden gedrukt.

Discriminatie

93. Een dominerende aanbieder van toegang mag niet discrimineren tussen verschillende toegangsovereenkomsten indien deze discriminatie de mededinging zou beperken. Enig onderscheid op basis van het gebruik dat zal worden gemaakt van de toegang, en niet op basis van de verschillen tussen de transacties voor de aanbieder van de toegang zelf, zou in strijd zijn met artikel 86, indien de discriminatie met een voldoende mate van waarschijnlijkheid de huidige of potentiële mededinging zou beperken of vervalsen. Deze discriminatie kan de vorm hebben van het opleggen van verschillende voorwaarden, met inbegrip van verschillende prijzen, of het maken van een ander onderscheid tussen toegangsovereenkomsten, behalve wanneer de discriminatie objectief gerechtvaardigd is, bijvoorbeeld op basis van de kosten of van technische overwegingen, of van het feit dat de gebruikers op verschillende niveaus actief zijn. Deze discriminatie kan leiden tot een beperking van de mededinging op de "downstream"-markt waarop de onderneming die toegang verlangt zich wil begeven, omdat de mogelijkheid van toetreding tot de markt of van uitbreiding van de activiteiten op die markt voor de onderneming daardoor kan worden beperkt (68).

94. Wat prijsdiscriminatie betreft, verbiedt artikel 86, onder c), discriminatie door een onderneming met een machtspositie tussen klanten van die onderneming (69), met inbegrip van discriminatie op basis van de vraag of zij er al dan niet mee instemmen uitsluitend met die dominerende onderneming zaken te doen.

95. Discriminatie zonder objectieve rechtvaardiging ten aanzien van enig aspect van een overeenkomst inzake toegang kan een vorm van misbruik zijn. Deze discriminatie kan betrekking hebben op elementen als de prijsstelling, vertragingen, technische toegang, routering (70), nummering, verdergaande beperkingen van het gebruik van het netwerk dan technisch noodzakelijk is, en het gebruik van klantengegevens met betrekking tot het netwerk. Of er sprake is van discriminatie kan echter slechts van geval tot geval worden beoordeeld. Discriminatie is in strijd met artikel 86, ongeacht of deze het gevolg is van of blijkt uit de voorwaarden van een specifieke overeenkomst inzake toegang.

96. In dit verband rust op de netwerkexploitant de plicht om onafhankelijke klanten op dezelfde voet te behandelen als de eigen dochteronderneming of bedrijfsonderdelen. De aard van de klant en zijn wensen kunnen een belangrijke rol spelen voor de vraag of transacties vergelijkbaar zijn. Het hanteren van verschillende prijzen voor klanten op verschillende niveaus (bijvoorbeeld groothandel en detailhandel) komt niet noodzakelijkerwijs neer op discriminatie.

97. Discriminatievraagstukken kunnen zich voordoen met betrekking tot de technische configuratie van de toegang, gelet op het belang hiervan voor de toegang zelf.

De technische geavanceerdheid van de toegang: beperkingen op het type of het "niveau" in de netwerkhiërarchie van de uitwisseling in het kader van de toegang, of het technische vermogen van deze uitwisseling, hebben rechtstreekse gevolgen voor de mededinging. Deze beperkingen kunnen gelegen zijn in de beschikbare faciliteiten voor een verbinding, of het type interface- en signaleringssysteem dat gebruikt wordt om het soort dienst te bepalen dat beschikbaar is voor de partij die toegang wenst (intelligente netwerkfaciliteiten).

Het aantal en/of de locatie van de aansluitpunten: de noodzaak om verkeer voor bepaalde gebieden te verzamelen en te verdelen bij de schakelpunten welke die gebieden rechtstreeks bedienen, en niet bij een hoger niveau van de netwerkhiërarchie, kan van belang zijn. De partij die toegang wenst, maakt extra kosten door verbindingen aan te bieden op een grotere afstand van haar eigen schakelcentrum of loopt het risico hogere overbrengingskosten te moeten betalen.

Gelijke toegang: de mogelijkheid voor klanten van de partij die toegang wenst om de door de exploitant van toegang aangeboden diensten te verkrijgen met gebruikmaking van een even lang nummer als de klanten van deze exploitant zelf, is een essentieel element van concurrerende telecommunicatie.

Objectieve rechtvaardiging

98. Hiertoe kunnen factoren worden gerekend die betrekking hebben op het eigenlijke gebruik van het netwerk van de aanbieder van toegang, of op licentiebeperkingen die bijvoorbeeld samenhangen met intellectuele-eigendomsrechten.

2.3. Misbruik van een gezamenlijke machtspositie

99. In het geval van een gezamenlijke machtspositie (zie punt 65 e.v.) kan het gedrag van een of meer betrokken ondernemingen neerkomen op misbruik, zelfs indien andere ondernemingen zich niet op dezelfde wijze gedragen.

100. Indien geen enkele exploitant bereid is om toegang te verlenen en er geen technische of commerciële rechtvaardiging voor deze weigering is, zijn er rechtsmiddelen op basis van de mededingingsregels voorhanden; afgezien daarvan valt te verwachten dat de nationale regelgevende instantie het probleem zal oplossen door een of meer ondernemingen op te dragen toegang te verlenen op basis van de ONP-richtlijn of van het nationale recht.

3. Toegangsovereenkomsten (artikel 85)

101. Beperkingen van de mededinging die het gevolg zijn van overeenkomsten inzake toegang, kunnen twee onderscheiden gevolgen hebben: de mededinging tussen de beide partijen bij de overeenkomst wordt beperkt, of de mededinging van derden wordt beperkt, bijvoorbeeld doordat aan een of beide partijen bij de overeenkomst uitsluitende rechten worden verleend. Wanneer een der partijen een machtspositie inneemt, kunnen de voorwaarden van de toegangsovereenkomst bovendien leiden tot het versterken van deze positie of tot een uitbreiding daarvan tot een verwante markt; ook kunnen deze voorwaarden een onrechtmatig gebruik van de machtspositie inhouden doordat zij onbilijk zijn.

102. Toegangsovereenkomsten in situaties waarin de toegang in beginsel onbeperkt is, zijn doorgaans niet mededingingbeperkend in de zin van artikel 85, lid 1. Exclusiviteitsverplichtingen in overeenkomsten, waarbij toegang wordt verleend aan één onderneming, kunnen de mededinging belemmeren omdat zij de toegang tot de infrastructuur voor andere ondernemingen beperken. Aangezien de meeste netwerken meer capaciteit hebben dan een enkele gebruiker nodig zal hebben, zal dit in de telecommunicatiesector doorgaans het geval zijn.

103. Overeenkomsten inzake toegang kunnen belangrijke positieve gevolgen voor de mededinging hebben, omdat de toegang tot de "downstream"-markt hierdoor verbeterd kan worden. Toegangsovereenkomsten in het kader van interconnectie zijn essentieel voor de interoperabiliteit van diensten en infrastructuur, waardoor de mededinging toeneemt op de "downstream"-dienstenmarkt, die waarschijnlijk meer toegevoegde waarde oplevert dan de lokale infrastructuur.

104. Bepaalde toegangsovereenkomsten of clausules daarvan kunnen echter duidelijke mededingingbeperkende gevolgen hebben. Deze overeenkomsten kunnen bijvoorbeeld:

a) dienen als middel om de prijzen te coördineren;

b) de verdeling van de markt in de hand werken;

c) derden uitsluiten (71);

d) aanleiding geven tot de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie tussen de partijen.

105. Het risico van prijscoördinatie is met name groot in de telecommunicatiesector, aangezien interconnectieprijzen vaak 50 % of meer uitmaken van de totale kosten van de aangeboden dienst, waarvoor interconnectie met een dominerende exploitant doorgaans noodzakelijk zal zijn. In deze omstandigheden is de ruimte voor prijsconcurrentie gering en het risico (en de ernst) van prijscoördinatie dienovereenkomstig groter.

106. Bovendien kunnen interconnectieovereenkomsten tussen netwerkexploitanten in sommige omstandigheden investeringen in infrastructuur ontmoedigen en aldus leiden tot een verdeling van de markt tussen de netwerkexploitant die toegang aanbiedt en de netwerkexploitant die toegang wenst, en niet tot concurrentie tussen hun netwerken.

107. In een geliberaliseerde telecommunicatieomgeving zullen de nationale instanties en de Commissie op basis van de mededingingsregels nauwlettend toezicht uitoefenen op de genoemde typen beperkingen van de mededinging. De nationale regelgeving laat het recht van partijen die schade ondervinden van enig mededingingbeperkend gedrag om bij de Commissie een klacht in te dienen, onverlet.

Clausules die onder artikel 85, lid 1, vallen

108. De Commissie heeft bepaalde typen beperkingen geidentificeerd die een potentiële inbreuk vormen op artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en waarvoor derhalve een individuele vrijstelling nodig is. Deze clausules zullen in de meeste gevallen verband houden met de commerciële context van de overeenkomst.

109. In de telecommunicatiesector is het mogelijk dat de interconnecterende partijen informatie wensen uit te wisselen over klanten en verkeer. Deze uitwisseling zal waarschijnlijk gevolgen hebben voor het mededingingsgedrag van de betrokken ondernemingen en kan gemakkelijk door de partijen worden gebruikt voor onderling afgestemde gedragingen, zoals de verdeling van de markt (72). Daarom zullen voorzorgsmaatregelen noodzakelijk zijn om zeker te stellen dat vertrouwelijke informatie slechts bekend is in de bedrijfsonderdelen die betrokken zijn bij het sluiten van de interconnectieovereenkomsten, of dat de informatie niet wordt gebruikt voor mededingingbeperkende doeleinden.

110. Exclusiviteitsregelingen, waarbij het verkeer bijvoorbeeld uitsluitend verloopt via het telecommunicatienetwerk van een of beide partijen en niet overgebracht wordt naar het netwerk van andere partijen waarmee toegangsovereenkomsten zijn gesloten, zullen ook een analyse op grond van artikel 85, lid 3, vergen. Indien voor deze routering geen rechtvaardiging wordt geboden, zullen dergelijke clausules worden verboden.

111. Het is uiterst onwaarschijnlijk dat overeenkomsten inzake toegang, die zijn gesloten met een mededingingbeperkend oogmerk, aan de criteria voor een individuele vrijstelling op basis van artikel 85, lid 3, zullen voldoen.

112. Bovendien kunnen overeenkomsten inzake toegang gevolgen hebben voor de mededingingsstructuur op de markt. De lokale toegangskosten zullen vaak een aanzienlijk deel beslaan van de totale kosten van de diensten die door de partij welke om toegang verzoekt aan de eindgebruikers worden aangeboden. Hierdoor is de ruimte voor prijsconcurrentie beperkt. Om deze beperkte mededinging te beschermen, zal de Commissie haar onderzoek derhalve met name toespitsen op de waarschijnlijke gevolgen van de toegangsovereenkomsten voor de relevante markten, teneinde ervoor te zorgen dat deze overeenkomsten niet dienen als heimelijke en indirecte middelen voor het vaststellen of coördineren van de eindprijzen voor eindgebruikers, wat een van de ernstigste inbreuken op artikel 85 van het EG-Verdrag vormt (73).

113. Daarnaast zijn ook clausules, waarbij sprake is van collectieve discriminatie welke leidt tot de uitsluiting van derden, mededingingbeperkend. Het meest belangrijk is discriminatie ten aanzien van de prijs, de kwaliteit of van andere commercieel belangrijke aspecten van toegang ten nadele van de partij die om toegang verzoekt, welke er meestal op gericht zal zijn de activiteiten van de aanbieder van toegang op oneerlijke wijze te begunstigen.

4. Gevolgen voor de handel tussen lidstaten

114. Voor de toepassing van zowel artikel 85 als artikel 86 moeten er gevolgen voor de handel tussen de lidstaten zijn.

115. Een overeenkomst heeft gevolgen voor de handel tussen lidstaten wanneer deze:

"met een voldoende mate van waarschijnlijkheid [doet] verwachten dat zij, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, op het ruilverkeer een . . . invloed kan uitoefenen." (74).

Het is niet nodig dat elke mededingingsbeperking in de overeenkomst gevolgen kan hebben voor de handel (75), mits dit wel geldt voor de overeenkomst als geheel.

116. Bij overeenkomsten inzake toegang in de telecommunicatiesector zal de Commissie niet alleen de rechtstreekse gevolgen van de mededingingsbeperkingen voor de intracommunautaire handel op de markt voor toegang in aanmerking nemen, maar ook de gevolgen voor de markt van "downstream"-telecommunicatiediensten. De Commissie zal ook aandacht hebben voor de mogelijkheid dat deze ondernemingen een bepaalde geografische markt afsluiten, waardoor reeds in andere lidstaten gevestigde ondernemingen ervan weerhouden worden te concurreren op die markt.

117. Telecommunicatieovereenkomsten die betrekking hebben op toegang zullen doorgaans nadelige gevolgen hebben voor de handel tussen lidstaten, omdat de diensten die via een netwerk worden aangeboden, in de gehele Europese Unie verhandeld worden en toegangsovereenkomsten bepalend kunnen zijn voor het vermogen van een dienstverrichter of een exploitant om een bepaalde dienst aan te bieden (76). Zelfs indien de markten overwegend nationaal zijn, zoals momenteel in het algemeen het geval is gezien de stand van de liberalisering, zal misbruik van een machtspositie doorgaans de marktstructuur beïnvloeden, hetgeen weer gevolgen heeft voor de handel tussen lidstaten.

118. Dergelijke gevallen, die aanleiding geven tot bezwaren op grond van artikel 86, zullen betrekking hebben op bedingen in toegangsovereenkomsten die misbruik vormen of op een weigering om een dergelijke overeenkomst (op redelijke voorwaarden) aan te gaan. In deze gevallen zijn de eerdergenoemde criteria voor de beoordeling, of een toegangsovereenkomst nadelige gevolgen voor de handel tussen lidstaten kan hebben, evenzeer relevant.

Conclusies

119. De Commissie is van mening dat mededingingsregels en sectorspecifieke regelgeving een coherent geheel van maatregelen vormen, waarmee een geliberaliseerde en concurrerende omgeving voor telecommunicatiemarkten in de Europese Unie kan worden gewaarborgd.

120. Bij haar optreden in deze sector zal de Commissie ernaar streven een onnodige duplicatie te vermijden van met name de concurrentieprocedures en de nationale/communautaire wetgevingsprocedures in ONP-verband.

121. Indien een beroep wordt gedaan op de mededingingsregels, zal de Commissie nagaan welke markten relevant zijn en de artikelen 85 en 86 toepassen in overeenstemming met de in het voorgaande uiteengezette beginselen.

(1) Overeenkomstig de Richtlijnen 96/19/EG en 96/2/EG kunnen bepaalde lidstaten voor een beperkte periode om een uitzondering op volledige liberalisering verzoeken. Zie de beschikking van de Commissie van 27 november 1996 betreffende de door Ierland gevraagde bijkomende termijnen voor de uitvoering van de Richtlijnen 90/388/EEG en 96/2/EG met betrekking tot de volledige mededinging op de telecommunicatiemarkten. Deze bekendmaking laat dergelijke uitzonderingen onverlet, en de Commissie zal bij de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang, als omschreven in deze bekendmaking, rekening houden met het bestaan daarvan.

(2) Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over het Groenboek inzake de liberalisering van telecommunicatie-infrastructuur en kabeltelevisienetwerken, COM(95) 158 def. van 3 mei 1995.

(3) Richtlijn 88/301/EEG van de Commissie van 16 mei 1988 betreffende de mededinging op de markten van telecommunicatie-eindapparatuur (PB nr. L 131 van 27. 5. 1988, blz. 73), Richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten (PB nr. L 192 van 24. 7. 1990, blz. 10), Richtlijn 94/46/EG van de Commissie van 13 oktober 1994 tot wijziging van Richtlijn 88/301/EEG en Richtlijn 90/388/EEG met name met betrekking tot satellietcommunicatie (PB nr. L 268 van 19. 10. 1994, blz. 15), Richtlijn 95/51/EG van de Commissie van 18 oktober 1995 tot wijziging van Richtlijn 90/388/EEG inzake de opheffing van de beperkingen op het gebruik van kabeltelevisienetten voor het verrichten van reeds geliberaliseerde telecommunicatiediensten (PB nr. L 256 van 26. 10. 1995, blz. 49), Richtlijn 96/2/EG van de Commissie van 16 januari 1996 tot wijziging van Richtlijn 90/388/EEG met betrekking tot mobiele communicatie en Personal Communications (PB nr. L 20 van 26. 1. 1996, blz. 59) en Richtlijn 96/19/EG van de Commissie van 13 maart 1996 tot wijziging van Richtlijn 90/388/EEG met betrekking tot de invoering van volledige mededinging op de markten voor telecommunicatie (PB nr. L 74 van 22. 3. 1996, blz. 13).

(4) Interconnectie-overeenkomsten zijn de belangrijkste vorm van toegangsovereenkomsten in de telecommunicatiesector. De regels inzake "Open Network Provision" (ONP) vormen de grondslag voor interconnectie-overeenkomsten, en de toepassing van de mededingingsvoorschriften moet tegen deze achtergrond worden bezien: Richtlijn 90/387/EEG van de Raad van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (PB nr. L 192 van 24. 7. 1990, blz. 1), Richtlijn 92/44/EEG van de Raad van 5 juni 1992 betreffende de toepassing van Open Network Provision op huurlijnen (PB nr. L 165 van 19. 6. 1992, blz. 27), Richtlijn 95/62/EEG van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 1995 inzake de toepassing van Open Network Provision op spraaktelefonie (PB nr. L 321 van 30. 12. 1995, blz. 6), gemeenschappelijk standpunt voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat de waarborging van de universele diensten en interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP) betreft (PB nr. C 220 van 29. 7. 1996, blz. 13), en voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van de Richtlijnen 90/387/EEG en 92/44/EEG van de Raad - aanpassing aan een door concurrentie gekenmerkte context in de telecommunicatie, COM(95) 543 def. van 14. 11. 1995.

(5) In de telecommunicatiesector, met name de beschikking van de Commissie van 18 oktober 1991, Eirpage (PB nr. L 306 van 7. 11. 1991, blz. 22) en de beschikkingen van de Commissie van 17 juli 1996, Atlas en Phoenix (PB nr. L 239 van 19. 9. 1996, blz. 23 en 57). Er is ook een aantal zaken aanhangig dat betrekking heeft op toegang.

(6) Competition aspects of interconnection agreements in the telecommunications sector, juni 1995, en Competition aspects of access by service providers to the resources of telecommunications operators, december 1995. Zie ook Competition aspects of access pricing, december 1995.

(7) In het geval van de ONP-richtlijn met betrekking tot huurlijnen is er een eerste fase waarin de gebruiker zich met een klacht kan wenden tot de nationale regelgevende instantie. Dit kan een aantal voordelen bieden. In de telecommunicatiesectoren is uit ervaring gebleken dat ondernemingen vaak niet graag worden gezien als klagers tegen de TO, waarvan zij niet alleen afhankelijk zijn voor het specifieke voorwerp van het conflict, maar ook in aanzienlijk bredere en verderstrekkende zin, en dat de procedures in het kader van ONP derhalve een aantrekkelijke optie zijn. De ONP-procedures kunnen voorts toegepast worden op een bredere reeks problemen inzake toegang dan de mededingingsregels. Ten slotte kunnen deze procedures gebruikers het voordeel bieden van nabijheid en bekendheid met de nationale administratieve procedures, waarbij taal ook een factor van belang is.

Bij ONP-procedures is er, indien een probleem niet kan worden opgelost op nationaal niveau, een tweede fase op Europees niveau (bemiddelingsprocedure). Ingevolge de ONP-richtlijn betreffende huurlijnen moet dan binnen twee maanden overeenstemming tussen de partijen worden bereikt, welke termijn met een maand kan worden verlengd indien de partijen hiermee instemmen.

Opgemerkt dient te worden dat in de voorgestelde ONP-richtlijn inzake interconnectie anders dan in de huurlijnenrichtlijn slechts een procedure voor de beslechting van geschillen is opgenomen voor grensoverschrijdende gevallen, dus geschillen over interconnectie waarbij meer dan één nationale regelgevende autoriteit is betrokken. Indien de nationale regelgevende autoriteiten die een interconnectieprobleem behandelen geen oplossing bereiken, kan een van hen de Commissie daarvan in kennis stellen en de bemiddelingsprocedure inroepen (artikel 17 van de voorgestelde richtlijn).

(8) Een nationale regelgevende instantie is een sectorspecifieke regelgevende instantie voor de telecommunicatiesector, die door een lidstaat is ingesteld in verband met de dienstenrichtlijn, als gewijzigd, en met het ONP-kader.

(9) Zie artikel 7 van de dienstenrichtlijn (Richtlijn 90/388/EEG van de Commissie, zie voetnoot 3) en de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over de stand van zaken en de tenuitvoerlegging van Richtlijn 90/388/EEG betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten (PB nr. C 275 van 20. 10. 1995, blz. 9 e.v.). Zie ook zaak C-91/94, Thierry Tranchant en Telephones Stores SARL, arrest van het Hof van Justitie van 9 november 1995 (nog niet verschenen in het Publikatieblad).

(10) Artikel 9, lid 3, van het ontwerp van de ONP-richtlijn inzake interconnectie, zie voetnoot 4.

(11) Zaak T-24/90, Automec/Commissie, jurispr. 1992, blz. II-2223, r.o. 77, en zaak T-114/92, BEMIM/Commissie, jurispr. 1995, blz. II-147.

(12) Punt 14 van de bekendmaking betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de nationale rechterlijke instanties voor de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag (PB nr. C 39 van 13. 2. 1993, blz. 6).

Informatie van de Europese Commissie betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten (PB nr. C 262 van 10. 9. 1996, blz. 5).

(13) Zaak 127/73, BRT/Sabam, jurispr. 1974, blz. 51.

(14) Zaak 66/86, Ahmed Saeed, jurispr. 1989, blz. 838.

(15) Zo mogen zij niet de resultaten van mededingingbeperkend gedrag aanmoedigen, versterken of goedkeuren: Ahmed Saeed, zie voetnoot 14; zaak 153/93, Bondsrepubliek Duitsland/Delta Schiffahrtsgesellschaft, jurispr. 1994, blz. I-2517, zaak 267/86, Van Eycke, jurispr. 1988, blz. 4769.

(16) Zaak 13/77, GB-Inno-BM/ATAB, jurispr. 1977, blz. 2115, r.o. 31: "dat mitsdien, ofschoon artikel 86 zich tot de ondernemingen richt, het Verdrag toch ook de lidstaten de verplichting oplegt geen maatregelen te nemen of te handhaven welke die bepaling haar nuttig effect kunnen ontnemen.".

(17) Voor andere verplichtingen van de nationale autoriteiten zie zaak nr. 103/88, Fratelli Costanzo SpA, jurispr. 1989, blz. 1839.

In Ahmed Saeed (zie voetnoot 14): "De artikelen 5 en 90 van het Verdrag moeten in die zin worden uitgelegd,

- dat zij de nationale autoriteiten verbieden de totstandkoming te begunstigen van tariefovereenkomsten die in strijd zijn met artikel 85, lid 1, of eventueel met artikel 86 van het Verdrag,

- dat zij in de weg staan aan de goedkeuring door die autoriteiten van uit dergelijke overeenkomsten voortvloeiende tarieven.".

(18) Gevoegde zaken C-6/90 en C-9/90, Francovich, jurispr. 1990, blz. I-5357; gevoegde zaken C-46/93, Brasserie de Pêcheur SA/Duitsland, en C-48/93, R/Secretary of State for Transport ex parte Factortame Ltd e.a., arrest van 5 maart 1993 (nog niet verschenen in het Publikatieblad).

(19) Zie bijvoorbeeld overweging 18 van de richtlijn inzake huurlijnen (zie voetnoot 4) en artikel 9, lid 3, van de ontwerp-ONP-richtlijn inzake interconnectie.

(20) Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB nr. L 395 van 30. 12. 1989, blz. 1).

(21) Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB nr. 13 van 21. 2. 1962, blz. 204/62), zoals gewijzigd.

(22) Artikelen 2 en 4, lid 1, van Verordening nr. 17.

(23) Artikel 3 van Verordening nr. 17.

(24) Artikelen 3 en 12 van Verordening nr. 17.

(25) Zaak 792/79 R, Camera Care/Commissie, jurispr. 1980, blz. 119. Zie ook zaak T-44/90, La Cinq/Commissie, jurispr. 1992, II-1.

(26) Zie punt 16 van de in voetnoot 12 genoemde bekendmaking betreffende samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en de Commissie.

(27) Artikel 2 of artikel 4, lid 1, van Verordening nr. 17.

(28) Artikel 3, lid 2, van Verordening nr. 17.

(29) Camera Care en La Cinq, zie voetnoot 25.

(30) Zie de in voetnoot 12 genoemde bekendmaking betreffende de samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en de Commissie, punt 16.

(31) Zie punt 14.

(32) Zie Automec, voetnoot 11, in rechtsoverweging 86.

(33) BRT/Sabam, zie voetnoot 13.

(34) Artikel 9, leden 1 en 3, van de voorgestelde ONP-richtlijn inzake interconnectie.

(35) Zaak 14/83, Von Colson, jurispr. 1984, blz. 1891.

(36) Telecommunicatie: Open Network Provision (ONP) voor huurlijnen; bemiddelingsprocedure (PB nr. C 214 van 4. 8. 1994, blz. 4).

(37) Artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17.

(38) Artikel 15, lid 5, van Verordening nr. 17.

(39) Artikel 15, lid 6, van Verordening nr. 17.

(40) Artikel 6, onder c), van de voorgestelde ONP-richtlijn inzake interconnectie.

(41) Zie onder meer artikel 9 van de voorgestelde ONP-richtlijn inzake interconnectie.

(42) Zie voetnoot 18.

(43) In Richtlijn 96/19/EG is interconnectie gedefinieerd als:

"de fysieke en logische verbinding tussen de telecommunicatie-installaties van organisaties die telecommunicatienetten en/of telecommunicatiediensten aanbieden, teneinde de gebruikers van een organisatie in staat te stellen te communiceren met de gebruikers van dezelfde of een andere organisatie, of toegang te bieden tot door derde organisaties aangeboden diensten."

In de richtlijn betreffende de volledige liberalisering en de ONP-richtlijnen worden telecommunicatiediensten gedefinieerd als:

"een dienst waarvan de levering geheel of ten dele bestaat in de transmissie en routering van signalen over telecommunicatienetwerken".

Hiertoe behoren derhalve ook de uitzending van omroepsignalen en kabeltelevisienetwerken. Een telecommunicatienet wordt gedefinieerd als:

"de transmissieapparatuur en, waar van toepassing, de schakelapparatuur en andere uitrustingen die het transport mogelijk maken van signalen tussen gedefinieerde netwerkaansluitpunten via draadverbindingen, radiogolven, optische middelen of andere elektronische middelen".

(44) Eurotunnel (PB nr. L 354 van 31. 12. 1994, blz. 66).

(45) Richtsnoeren voor de toepassing van de EG-mededingingsregels in de telecommunicatiesector, punten 15 en 16, zie punt 3 van deze mededeling.

(46) Beschikking 82/896/EEG van de Commissie (BNIC/AROW) (PB nr. L 379 van 31. 12. 1982, blz. 1).

(47) Zie voetnoot 15.

(48) Gevoegde zaken C-48/90 en C-66/90, Nederland e.a./Commissie, jurispr. 1992, blz. I-565.

(49) Zie Ahmed Saeed, voetnoot 14, in welke zaak de internemarktwetgeving met betrekking tot prijzen werd gebruikt als hulpmiddel om te bepalen welk prijsniveau diende te worden aangemerkt als oneerlijk in het licht van artikel 86.

(50) Zie ook de definitie die opgenomen is in de aanvullende verbintenis betreffende beginselen van regelgeving door de Europese Gemeenschappen en hun Lid-Staten en gebruikt wordt door de Groep Basistelecommunicatie bij de onderhandelingen in het kader van de Wereldhandelsorganisatie (WTO).

Volgens deze definitie zijn essentiële faciliteiten faciliteiten van een openbaar telecommunicatietransportnetwerk en -dienst die

a) uitsluitend of overwegend geleverd worden door een enkele aanbieder of een klein aantal aanbieders, en

b) niet op economisch of technisch haalbare wijze vervangen kunnen worden voor het aanbieden van een dienst.

(51) Zaak 6/72, Continental Can, jurispr. 1973, blz. 215.

(52) In dit verband dient te worden vermeld dat in ONP-verband een organisatie met een aanmerkelijke marktpositie kan worden aangemeld. Of er al dan niet sprake is van een aanmerkelijke marktpositie, hangt af van een aantal factoren, maar het uitgangspunt is dat een organisatie met een marktaandeel van meer dan 25 % over een aanmerkelijke marktpositie beschikt. Bij haar beoordeling op basis van de mededingingsregels zal de Commissie rekening houden met de vraag, of een onderneming overeenkomstig de ONP-regels aangemeld is als organisatie met een aanmerkelijke marktpositie.

(53) Hoffmann-La Roche, jurispr. 1979, blz. 461; Beschikking 89/113/EEG van de Commissie (Racal-Decca) (PB nr. L 43 van 15. 2. 1989, blz. 27).

(54) Beschikking 92/553/EEG van de Commissie (Nestlé/Perrier) (PB nr. L 356 van 5. 12. 1992, blz. 1).

(55) Zaak 85/76, Hoffmann-La Roche, jurispr. 1979, blz. 461.

(56) Beschikking 94/19/EG van de Commissie (Sea Containers/Stena Sealink) (PB nr. L 15 van 18. 1. 1994, blz. 8); Beschikking 94/119/EG van de Commissie van 21 december 1993 inzake de weigering om toegang te verlenen tot de havenfaciliteiten van Rødby (PB nr. L 55 van 26. 2. 1994, blz. 52).

(57) Zie onder meer ook de arresten van het Hof en de zaken 6/73 en 7/73, Commercial Solvents/Commissie, jurispr. 1974, blz. 223; 311/84, Télémarketing, jurispr. 1985, blz. 3261; C-18/88 RTT/GB-Inno, jurispr. 1991, blz. I-5941; C-260/89, Elliniki Radiophonia Teleorassi, jurispr. 1991, blz. I-2925; T-69/89, T-70/89 en T-76/89, RTE, BBC en ITP/Commissie, jurispr. 1991, blz. II-485, 535, 575; C-271/90, Spanje/Commissie, jurispr. 1992, blz. I-5833 en C-241/91 en 242/91P, RTE en ITP Ltd/Commissie (Magill), jurispr. 1995, blz. I-743.

Beschikkingen van de Commissie: 76/185/EEG - National Carbonizing Company (PB nr. L 35 van 10. 2. 1976, blz. 6); 88/589/EEG - London European/Sabena (PB nr. L 317 van 24. 11. 1988, blz. 47); 92/213/EEG - British Midland/Aer Lingus (PB nr. L 96 van 10. 4. 1992, blz. 34); B& I/Sealink, (1992) 5 CMLR 255; Bull. EG nr. 6-1992, punt 1.3.30.

(58) Het Gemeenschapsrecht beschermt de concurrentie en niet de concurrenten, zodat het niet voldoende is om aan te tonen dat één concurrent de toegang tot een faciliteit nodig heeft om op de "downstream" markt te kunnen concurreren. Het is noodzakelijk om aan te tonen dat deze toegang noodzakelijk is voor alle concurrenten (uitzonderingen daargelaten), voordat toegang verplicht kan worden gesteld.

(59) Zoals opgemerkt in punt 80.

(60) Zie punt 91.

(61) Zaken 6/73 en 7/73, Commercial Solvents, jurispr. 1974, blz. 223.

(62) Om het net te gebruiken voor het bereiken van hun eigen klanten.

(63) Hiermee is ook rekening gehouden in het ONP-kader: zie artikel 7, lid 4, van de interconnectierichtlijn, artikel 12, lid 4, van de richtlijn inzake spraaktelefonie en bijlage II bij de ONP-kaderrichtlijn.

(64) Waaronder diensten die voor deze laatste overbodig zijn, of zelfs diensten die de verzoeker zelf aan zijn klanten wil aanbieden.

(65) De mededeling van de Commissie over beoordelingscriteria voor nationale regelingen voor de kostenberekening en financiering van de universele dienst en richtsnoeren voor de toepassing van dergelijke regelingen zal relevant zijn voor de beoordeling, in hoeverre de verplichting van universele dienstverlening een rechtvaardiging kan vormen voor de in rekening gebrachte prijzen. Zie ook de verwijziging naar de verplichting van universele dienstverlening in punt 53.

(66) Zaak C-62/86, Akzo, jurispr. 1991, blz. 3359.

De regel van de gemiddelde variabele kosten kan in de telecommunicatiesector in veel situaties echter niet worden toegepast, aangezien de variabele kosten van het bieden van toegang tot een reeds bestaand netwerk bijna nul zijn. De test die volgens de Commissie derhalve moet worden toegepast, is of een onderneming - anders dan in de context van een nieuw product of een nieuwe dienst - een prijs voor goederen en diensten berekent die, hoewel hoger dan de gemiddelde variabele kosten van het aanbieden van de specifieke goederen of diensten waarvoor de prijs wordt betaald, zo laag is dat de totale opbrengsten voor alle betrokken goederen of diensten lager zouden zijn dan de gemiddelde totale kosten van het aanbieden daarvan, indien de onderneming hetzelfde deel van haar productie duurzaam tegen dezelfde prijs zou verkopen, zelfs a