BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 10 januari 1996 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/34.279/F3 - ADALAT) (Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek) (96/478/EG)

INHOUDSOPGAVE

HOOFDSTUK I: DE FEITEN

Afdeling I: Het produkt

1. Soort produkt

2. Markten waarop ADALAT aanwezig is

2.1. Coronaire insufficiëntie

2.2. Hypertensie

2.3. Angina pectoris

3. Belang van het produkt

3.1. Een hoofdprodukt voor Bayer

a) Voor het Bayer-concern

b) Een hoofdprodukt in de verkoopstrategieën van de dochterondernemingen in de verschillende Lid-Staten

3.2. Marktaandelen

a) In Frankrijk

b) In Spanje

c) In het Verenigd Koninkrijk

d) In de Gemeenschap van de Twaalf

e) Conclusie

3.3. Parallelimport van ADALAT

a) Aanzienlijke prijsverschillen tussen de verschillende Lid-Staten waardoor parallelimport wordt gestimuleerd

b) Omvang van de parallelimporten

c) Kosten van parallelimporten

3.4. Vooruitzichten: ADALAT blijft in de toekomst voor Bayer een hoofdprodukt

Afdeling II: Bayer

Afdeling III: Groothandelaren in geneesmiddelen

1. Algemeen

2. De situatie in Frankrijk

2.1. De op de markt aanwezige groothandelaren (1990)

2.2. Wetgeving die op groothandelaren/distributeurs van toepassing is

3. De situatie in Spanje

3.1. De op de markt aanwezige groothandelaren (1990)

3.2. Wetgeving die op groothandelaren van toepassing is

Afdeling IV: De voortdurende commerciële relatie van Bayer Frankrijk, respectievelijk Bayer Spanje met hun groothandelsclientèle1. Frankrijk

1.1. Aanvang van de commerciële relatie

1.2. Het raam van de normale commerciële relatie

1.3. Facturen

1.4. Procedures in geval van leveringsproblemen

2. Spanje

Afdeling V: Belemmeringen voor parallelexport van ADALAT naar het Verenigd Koninkrijk

I. HOUDING BINNEN HET BAYER-CONCERN

1. Paralleluitvoer: voor Bayer een permanent probleem

1.1. Reeds vele jaren een algemeen probleem

1.2. Studies en onderzoek naar het probleem van de parallelexporten

2. Volledig informatiesysteem over parallelimporten binnen het Bayer-concern

2.1. Voortdurende uitwisseling van informatie over parallelimporten tussen de verschillende Bayer-ondernemingen

2.2. Centralisering van de informatie in Leverkusen

2.3. Andere middelen ter verkrijging van informatie over parallelimporten

a) Instrumenten buiten het Bayer-concern

- Gecomputeriseerde voorbereiding van de jaarlijkse begroting van Bayer

3. Formele beslissingen binnen het concern met het oog op vermindering van de parallelexporten naar het Verenigd Koninkrijk

II. CONCRETISERING VAN DE INTRA-CONCERNSTRATEGIE IN FRANKRIJK EN IN SPANJE

1. Frankrijk

1.1. Identificatie van exporterende klanten door Bayer Frankrijk

1.2. Leveringsstop voor ontdekte klanten

1.3. Het officiële argument van Bayer Frankrijk: uitputting van de voorraden

1.4. Reactie van de groothandelaren op het gedrag van Bayer Frankrijk

a) Voorstel aan Bayer Frankrijk betreffende het voorleggen van een planning

b) Bewustwording bij de groothandelaren omtrent het werkelijke doel van Bayer Frankrijk

c) Door de groothandelaren ondernomen stappen om te trachten leveringen te verkrijgen1.5. Resultaten

2. Spanje

2.1. Identificatie van exporterende klanten door Bayer Spanje

2.2. Leveringsstop voor geïdentificeerde klanten

2.3. Reactie van de groothandelaren op de door Bayer Spanje gevoerde obstructie

a) Onderkenning door de groothandelaren van het werkelijke doel van Bayer Spanje

b) Stappen van de groothandelaren om te trachten leveringen te verkrijgen

2.4. Resultaten

a) Het voorbeeld van Comercial Genovéb) Het voorbeeld van Galenica

c) Het voorbeeld van HEFAME

d) Het voorbeeld van COFARES

3. Verenigd Koninkrijk: identificatie van de bron van de parallelimporten naar het Verenigd Koninkrijk

4. Resultaten

4.1. Klachten van groothandelaren die geen leveringen hebben ontvangen

4.2. Door Bayer bereikte resultaten

HOOFDSTUK II: JURIDISCHE BEOORDELING

Afdeling I: Afbakening van de markt

1. Geografische markt

2. Produktmarkt

3. Relevante markt

Afdeling II: Artikel 85, lid 1

1. Overeenkomst

1.1. Uitvoerverbod

a) Systeem voor het opsporen van exporterende groothandelaren

b) Opeenvolgende verminderingen van de door Bayer Frankrijk en door Bayer Spanje geleverde hoeveelheden in de gevallen waarin de groothandelaren de totaliteit of een deel van de produkten uitvoeren

c) Conclusies

1.2. Het uitvoerverbod maakt deel uit van de voortdurende relatie tussen Bayer Frankrijk en Bayer Spanje en hun respectieve groothandelaren

a) Het in de zaak Sandoz gelegen precedent

b) Voortdurende commerciële relatie

c) Invoering van het uitvoerverbod in het raam van deze voortdurende commerciële relatie

1.3. Algemene conclusie

2. Beperking van de mededinging

2.1. Doel en werking van de mededingingsbeperking

2.2. Merkelijke beperking van de mededinging

3. Aanzienlijke gevolgen voor de handel tussen de Lid-Staten

4. Conclusies

Afdeling III: De tegenargumenten van Bayer

1. Het argument van uitputting van de voorraden

2. Het argument op grond van de wetgeving tot bevoorrading van de binnenlandse markt verplicht te zijn

3. Het argument van het bestaan van een octrooibescherming voor ADALAT-Retard

Afdeling IV: Artikel 85, lid 3

Afdeling V: Duur van de inbreuk

1. Spanje

2. Frankrijk

Afdeling VI: Artikel 3 van Verordening nr. 17

Afdeling VII: Geadresseerde van deze beschikking

Afdeling VIII: Artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Oostenrijk, Finland en Zweden, inzonderheid op artikel 3, op artikel 15, lid 2, en op artikel 16, lid 1,

Gezien het besluit van de Commissie van 26 september 1994 de procedure in deze zaak in te leiden,

Na de betrokken ondernemingen in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunt kenbaar te maken ter zake van de punten van bezwaar welke de Commissie in aanmerking heeft genomen overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 in samenhang met Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad (2),

Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

HOOFDSTUK I

DE FEITEN (3)

AFDELING I

Het produkt

1. Soort produkt

(1) ADALAT (in Frankrijk ADALATE genaamd) is de merknaam van een reeks geneesmiddelen waarvan het werkzame bestanddeel nifedipine is. Deze stof bezit opmerkelijke farmacologische eigenschappen.

(2) De verschillende produkten van het ADALAT-produktengamma worden in de volgende uitvoeringen aangeboden:

- Capsules (5 mg, 10 mg, 20 mg),

- Tabletten (20 mg),

- Retardtabletten (dit wil zeggen tabletten met vertraagde afgifte) (10 mg, 20 mg, 5+15 mg),

- Eénmaal per dag in te nemen tabletten (30 mg, 60 mg).

(3) Deze produkten worden in Duitsland, Frankrijk, Spanje en het Verenigd Koninkrijk als volgt op de markt gebracht:

">RUIMTE VOOR DE TABEL>

" 1

(4) Er bestaan tevens ADALAT-produkten in de vorm van een inspuitbare oplossing die voor gebruik in ziekenhuizen dienen. Deze produkten vallen niet onder deze beschikking die alleen betrekking heeft op ADALAT-produkten die in de navolgende drie landen, Frankrijk, Spanje en het Verenigd Koninkrijk, op de markt worden gebracht. Bijgevolg heeft deze beschikking alleen betrekking op de volgende twee produkten van het ADALAT-gamma: de capsule van 10 mg (die in het Verenigd Koninkrijk en in Spanje onder de naam ADALAT en in Frankrijk onder de naam ADALATE wordt verkocht) en de retardtabletten van 20 mg (die in het Verenigd Koninkrijk en in Spanje onder de naam ADALAT Retard en in Frankrijk onder de naam ADALATE 20 mg LP worden verkocht). Zoals blijkt uit de feiten die hieronder worden uiteengezet, betroffen de belangrijkste uitvoerbeperkingen ADALAT Retard. Om medische redenen is de vraag naar dit produkt namelijk het grootst. Hierna worden deze beide produkten onder de term "ADALAT" begrepen.

(5) In Frankrijk is ADALATE 10 mg sedert mei 1979, en ADALATE 20 mg LP sedert 1985 toegelaten. Beide produkten worden vervaardigd, verpakt en in de handel gebracht door Bayer Pharma SA (Frankrijk) (4).

(6) In Spanje zijn ADALAT en ADALAT Retard sinds januari 1986 goedgekeurd. Deze twee produkten worden vervaardigd, verpakt en in de handel gebracht door Química Farmacéutica Bayer SA (Spanje) (5).

(7) Bayer brengt naar voren, dat voor het Verenigd Koninkrijk in het begin van de jaren tachtig voor het produkt ADALAT-RETARD 20 mg octrooi werd aangevraagd, dat begin 1995 definitief werd verleend.

2. Markten waarop ADALAT aanwezig is

(8) ADALAT behoort tot een categorie geneesmiddelen die "calciumantagonisten" worden genoemd; het wordt gebruikt voor de behandeling van hart- en vaatziekten die in drie categorieën worden onderverdeeld, coronaire insufficiëntie, hypertensie en angina pectoris (hartbeklemming). Laatstgenoemde ziekte vormt echter een markt van gering belang, althans voor Bayer (6):

"Bij een vergelijking van de twee markten die thans voor Bayer belangrijk zijn, d.w.z. coronaire insufficiëntie en hypertensie, wordt duidelijk dat de markt voor hypertensie verreweg het grootste potentieel heeft. Er heeft zich de afgelopen jaren op de markt voor hypertensie-produkten een aanzienlijke groei voorgedaan die, naar wordt verwacht, zich nog zal voortzetten. (. . .) Daarentegen wordt op de markt voor coronaire insufficiëntie weinig groei verwacht." 2

2.1. Coronaire insufficiëntie

(9) Coronaire insufficiëntie is een ziekte die wordt gekenmerkt door hevige beklemmende pijncrises in de hartstreek. Drie soorten behandeling worden hiervoor toegepast: calciumantagonisten, nitraten en bètablokkers.

"Naar omzet zijn de calciumantagonisten de leidende produktgroepen. Sedert 1985 hebben zij hun leidende positie met een marktaandeel van 40 % in 1989 behouden (34 % in 1985).

(. . .)

(In Europa), zijn de calciumantagonisten de leidende produktgroepen (34 %) (. . .):

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Tussen 1988 en 1989 heeft ADALAT in alle vijf Europese landen (Frankrijk, Groot-Brittannië, Duitsland, Italië, Spanje) met name ten gevolge van de concurrentie van Nifedipine en Diltiazem, enigszins aan afzetgebied ingeboet." 3

2.2. Hypertensie

(10) Arteriële hypertensie is een hartziekte waarbij door de verhoging van de druk in de slagaderen de bloeddruk stijgt.

"De (wereld)markt voor hypertensieprodukten is de grootste farmaceutische markt en had de afgelopen vijf jaar een zeer gezond groeiritme van ongeveer 10 % per jaar, met een groei van 10,9 miljard DM in 1985 tot 14,5 miljard DM in 1989." 4

(11) Vier soorten behandeling worden toegepast: ACE (angiotensine-omzettend enzym) -remmers, bètablokkers, calciumantagonisten en diuretica.

"ACE-remmers zijn, qua omzet, de heersende marktleiders in Europa als geheel. Deze overheersende positie is met name in Middellandse-Zeelanden, zoals Italië en Spanje, bijzonder sterk, terwijl in Groot-Brittannië en Duitsland calciumantagonisten en bètablokkers relatief sterker zijn, zoals uit onderstaande cijfers blijkt:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

" 5

Europa en de Verenigde Staten vertegenwoordigen meer dan 70 % van de wereldmarkt.

2.3. Angina pectoris (CHF (Congestive Heart Failure))

(12) Bij angina pectoris is er sprake van insufficiëntie van hart en bloedvaten en de daaruit voortvloeiende veroorzaakte problemen met de bloedsomloop.

"De wereldmarkt voor CHF (Congestive Heart Failure) werd in 1989 op 3,2 miljard DM geraamd (. . .):

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

" 6

Europa maakte 40 % uit van de wereldmarkt van medicamenten voor deze ziekte (Japan: 14 %, Noord-Amerika: 33 %, andere: 13 %).

3. Belang van het produkt

(13) Het produkt ADALAT neemt de negende plaats in op de wereldrangorde van de veertig meest verkochte farmaceutische produkten (gegevens 1992) met een mundiale verkoop die [. . .] (7) miljoen US-dollar (ongeveer [. . .] miljoen ecu) beliep.

3.1. Een hoofdprodukt voor Bayer

a) Voor het Bayer-concern

(14) In het jaarverslag (1990) van Bayer is het volgende vermeld:

"De uiterst werkzame calciumantagonisten behoren tot de belangrijkste therapeutische beginselen voor behandeling van coronaire insufficiëntie en hypertensie. Ons produkt ADALATE met de werkzame stof nifédipine - dat al tal van jaren een beproefd produkt is - is thans in meer dan 100 landen verkrijgbaar (. . .)." 7

(15) Verderop in het verslag wordt bevestigd dat ADALAT het belangrijkste produkt van Bayer is:

"Ciprobay (. . .) is na ADALATE in korte tijd onze belangrijkste geneesmiddelenspecialiteit geworden." 8

(16) In een intern stuk van Bayer wordt bevestigd dat ADALAT het belangrijkste produkt van Bayer is:

"Het huidige imago van Bayer op het gebied van de hart- en vaatziekten is nauw verbonden met het marktsucces van ADALATE, dat thans een van de leidende produkten is op het gebied van hypertensie en coronaire insufficiëntie en dat voor onderzoekers over de gehele wereld de standaardreferentie vormt." 9

(17) In een ander verslag wordt vermeld dat ADALAT het eerste produkt van Bayer is naar omzet ([. . .] miljoen DM in 1991, - ongeveer [. . .] miljoen ecu - , met andere woorden een stijging van 7 % ten opzichte van 1990).

(18) ADALAT vertegenwoordigde in 1990 [. . .] van de omzet van het concern bij geneesmiddelen op recept en [. . .] van de omzet van het concern in de sector hart- en vaatziekten.

(19) In talrijke documenten wordt gewezen op de eigenschappen van ADALAT die van dit produkt "een leidend produkt met een sterke identiteit" 10 maken. Deze eigenschappen zijn:

"- Referentie (van het produkt) op het gebied van de calciumantagonisten;

- de efficiëntie ervan staat vast;

- bruikbaar in geval van bijkomende pathologieën;

- eenvoudig in het gebruik;

- tolerantie;

- Bayer-produkt." 11

b) Een hoofdprodukt in de verkoopstrategieën van de dochterondernemingen in de verschillende Lid-Staten

(20) In Spanje is ADALAT het best verkochte produkt van Bayer Spanje. In 1992 vertegenwoordigde de omzet van Bayer Spanje in ADALAT (alle produkten ervan) [. . .] van haar totale omzet en [. . .] van de op het gebied van hart- en vaatziekten bereikte omzet.

(21) In Frankrijk vertegenwoordigde ADALATE in 1992 [. . .] van de door Bayer Frankrijk behaalde totale omzet en [. . .] van de omzet op het gebied van hart- en vaatziekten.

(22) In het Verenigd Koninkrijk is ADALAT voor 1992 verreweg het qua omzet sterkste produkt van Bayer UK. ADALAT vertegenwoordigde in 1992 namelijk [. . .] van de totale omzet van Bayer UK en bijna [. . .] van de omzet op het gebied van hart- en vaatziekten.

3.2. Marktaandelen

(23) Slechts de marktaandelen in de landen die in het kader van deze beschikking relevant zijn, worden hier vermeld, daar de markten in de farmaceutische sector nationale markten zijn (zie de overwegingen 150-152). Voor deze beschikking zijn de marktaandelen vermeld onder verwijzing naar de belangrijkste therapeutische indicaties van het produkt (= ziekten, coronaire insufficiëntie en hypertensie).

a) In Frankrijk

(24) heeft Bayer de volgende, in waarde berekende marktaandelen opgegeven:

- op het gebied van coronaire insufficiëntie, vertegenwoordigt het marktaandeel van ADALATE (Capsules + Retard) 5,1 %,

- op het gebied van hypertensie vertegenwoordigt ADALATE 4,1 %.

b) In Spanje

(25) heeft Bayer de volgende, in waarde berekende marktaandelen opgegeven:

- op het gebied van coronaire insufficiëntie vertegenwoordigt ADALAT 7,4 %,

- op het gebied van hypertensie vertegenwoordigt ADALAT 8,7 %.

c) In het Verenigd Koninkrijk

(26) heeft Bayer de volgende, in waarde berekende marktaandelen opgegeven:

- op het gebied van coronaire insufficiëntie vertegenwoordigt ADALAT 19,6 %,

- op het gebied van hypertensie vertegenwoordigt ADALAT 16,6 %.

d) In de Gemeenschap van de Twaalf

(27) heeft Bayer de volgende, in waarde berekende marktaandelen opgegeven:

- op het gebied van coronaire insufficiëntie vertegenwoordigt ADALAT 7,6 %,

- op het gebied van hypertensie vertegenwoordigt ADALAT 5,8 %.

e) Conclusie

(28) Er zij op gewezen dat in de geneesmiddelensector artsen en patiënten dikwijls aan een merk zijn gehecht, met name voor chronische ziekten. Dit geldt ook voor ADALAT, dat in de faam van Bayer deelt en dat op internationaal niveau als één van de belangrijkste produkten voor de behandeling van de betrokken ziekten wordt erkend. Derhalve dient in aanmerking genomen dat het, wanneer de arts ADALAT uitdrukkelijk voorschrijft, dikwijls moeilijk te beoordelen valt of andere, concurrerende produkten - bij voorbeeld een generiek geneesmiddel - dit produkt kunnen vervangen; zowel om psychologische (terughoudendheid bij de patiënt) als om reglementaire redenen (in sommige landen is het de apotheker strikt verboden het produkt dat door de arts uitdrukkelijk is voorgeschreven, te vervangen door een produkt dat gelijkwaardige therapeutische eigenschappen heeft). Daarmee komt aan de marktaandelen van Bayer met ADALAT, die op zich al reeds vrij aanzienlijk zijn, met name in het Verenigd Koninkrijk, een zeer bijzondere waarde toe.

3.3. Parallelimport van ADALAT

a) Aanzienlijke prijsverschillen tussen de verschillende Lid-Staten waardoor parallelimport wordt gestimuleerd.

(29) In tal van documenten die in de bedrijfsruimten van de onderscheiden bij de verificatie onderzochte vennootschappen van het Bayer-concern zijn aangetroffen, zijn de prijzen van ADALAT in de verschillende landen te vinden. In één document worden bij voorbeeld de prijzen in de verschillende landen per 14 oktober 1991 vergeleken:

">RUIMTE VOOR DE TABEL>

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

" 12

(30) Tal van documenten bevatten deze gegevens met berekening van het prijsverschil tussen verschillende landen. Uit handgeschreven aantekeningen blijken de verschillen tussen de landen met lage prijzen en het Verenigd Koninkrijk.

(31) Het meest recente document (18 maart 1992) biedt de volgende prijsvergelijkingen:

"

Prijsvergelijking ter plaatse, gegroepeerd naar regio

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

" 13

Uit deze tabel blijkt in het bijzonder dat, wat ADALAT Retard 20 mg betreft, de prijs in Spanje, naar gelang van het soort verpakking, 35 tot 47 % lager en die in Frankrijk 24 % lager ligt dan die in het Verenigd Koninkrijk. Wat ADALAT capsule 10 mg betreft, ligt de prijs in Spanje, naar gelang van het soort verpakking, 48 tot 55 % lager dan de in het Verenigd Koninkrijk gehanteerde prijs. De prijs in Frankrijk ligt ten opzichte van die van het Verenigd Koninkrijk 39 tot 45 % lager.

b) Omvang van de parallelimport

i) Oorsprong van de parallelimporten

(32) In een groot aantal statistische documenten die in de bedrijfsruimten van de verschillende, bij de verificatie bezochte vennootschappen van Bayer werden aangetroffen, is de parallelimport regelmatig becijferd en maandelijks bijgewerkt, met vermelding van de omvang en de landen van oorsprong ervan.

(33) In de onderstaande tabel worden de cijfers met betrekking tot de landen van oorsprong van parallelimport in 1990 en 1991 gegeven. De tabel biedt een samenvatting van de voor deze twee jaren beschikbare cijfers betreffende de parallelimport:

">RUIMTE VOOR DE TABEL>

" 14

ii) Marktaandelen van de parallelimporten

(34) De marktaandelen van de parallelimporten (in Europa) bieden het volgende beeld:

">RUIMTE VOOR DE TABEL>

" 15

c) Kosten van parallelimporten

(35) In vele documenten worden parallelimporten aangeduid als een van de "zwakke punten" of een "bedreiging" voor ADALAT.

Om de bovengenoemde, met de prijs verband houdende redenen, is het Verenigd Koninkrijk één van de landen waarvoor de parallelimporten bij voorkeur zijn bestemd. In 1989 behelst een rapport van de ABPI ("Association of British Pharmaceutical Industry") onderstaande gevolgtrekking:

"Het algemene effect van de parallelimporten op de economie in het Verenigd Koninkrijk is schadelijk (. . .), naar specifieke schatting van de waarde van de binnenlandse verkopen die voor de fabrikanten in het Verenigd Koninkrijk in 1987-1988 aan parallelimporten verloren gingen, beliep deze 350 miljoen UKL, hetgeen neerkomt op 0,1 % van het bruto nationaal produkt in 1987". 16

In 1992 is in een rapport van Bayer het volgende te lezen:

"Bij een volledig vrije handel en een onbeperkte bevoorrading in lagekosten- landen zouden de verliezen op de markt in het VK door parallelimporten ongeveer 1,4 miljard UKL bedragen." 17

3.4. Vooruitzichten: ADALAT blijft in de toekomst voor Bayer een hoofdprodukt

(36) Het volgende document doet een duidelijk licht vallen op de doelstellingen van Bayer voor ADALAT:

"Het is het streven van Bayer cardiovasculair om ADALAT voor [. . .] voor de beide indicaties (coronaire insufficiëntie en hypertensie) tot nr. [. . .] van zowel wat omzet, als wat de op doktersrecept verkrijgbare geneesmiddelen betreft, te maken." 18

Het laatste jaarverslag (1992) van Bayer bevestigt het succes van het concern met ADALAT:

"Wij hebben ons qua omzet leidend produkt, het middel ADALAT (hart en bloedsomloop), consequent verder ontwikkeld (. . .). Wij hebben daardoor onze positie als marktleider op mondiaal niveau op het gebied van geneesmiddelen voor hart en bloedsomloop verstevigd." 19

AFDELING II

Bayer

(37) Bayer is een zeer sterk gediversifieerd internationaal chemieconcern. Het is actief in ongeveer 180 landen in zes sectoren, polymeren, organische stoffen, industriële produkten, gezondheid, landbouw en informatietechnologie. De omzet van Bayer bedroeg in 1992 41 195 miljoen DM (ongeveer 22 029 miljoen ecu). De omzet in de gezondheidssector bedroeg in 1990 7 198 miljoen DM (ongeveer 3 849 miljoen ecu).

In 1991-92 stond Bayer op de achtste plaats op mondiaal niveau in de sector farmaceutica met een verkoopcijfer van ongeveer 4 309,1 miljoen US-dollar (ongeveer 3 264 miljoen ecu).

AFDELING III

Groothandelaren in geneesmiddelen

1. Algemeen

(38) De distributie van geneesmiddelen in Europa verloopt via drie verschillende kanalen: ziekenhuizen, apotheken en drogisten, groothandelaren.

Ziekenhuizen bevoorraden zich over het algemeen rechtstreeks bij de farmaceutische laboratoria of via inkooporganisaties. Zij betrekken hun voorraden slechts in uitzonderlijke gevallen bij groothandelaren. Er zijn ongeveer 6 000 ziekenhuizen in de Gemeenschap van de Twaalf. De ziekenhuizen nemen 11 % van de vraag voor hun rekening in Frankrijk, 12 % in Spanje en 5 % in het Verenigd Koninkrijk.

Apotheken en drogisten bevoorraden zich slechts in geringe mate bij farmaceutische laboratoria. Er zijn thans 103 500 apotheken en 14 650 drogisten in de Gemeenschap van de Twaalf. De rechtstreekse verkoop van farmaceutische specialiteiten aan apotheken maakt 7 % uit van de distributie in Frankrijk, 3 % in Spanje en 19 % in het Verenigd Koninkrijk.

De groothandelaren in farmaceutische produkten zijn derhalve de belangrijkste tussenpersonen tussen de farmaceutische laboratoria en de detailhandelaren in de Gemeenschap van de Twaalf. De Europese groothandelaren, ongeveer een vijfhonderdtal, distribueren 90 % van de geneesmiddelen. Geneesmiddelen maken ongeveer 75 tot 95 % van hun omzet uit en hun winstmarge is tussen 9,7 en 16,5 % begrepen.

2. De situatie in Frankrijk

2.1. De op de markt aanwezige groothandelaren (1990)

(39) ">RUIMTE VOOR DE TABEL>

" 20

2.2. Wetgeving die op groothandelaren/distributeurs van toepassing is

(40) Het Franse recht (8) dat op groothandelaren/distributeurs ("grossistes-repartiteurs") van toepassing is ligt besloten in:

- de artikelen L.596, L.596-1, L.598, L.599, en L.600 van de "Code de la Santé publique" (Wetboek van Volksgezondheid) (9),

- verscheidene artikelen met betrekking tot de inrichtingen voor de bereiding en de groothandelsverkoop van farmaceutische produkten en de artikelen R.5105 tot R.5516 van de "Code de la Santé publique",

- het besluit van 3 oktober 1962 (10) waarin de verplichtingen van groothandelaren/distributeurs ten aanzien van de bevoorrading van officina-apotheken met geneesmiddelen zijn vervat.

Bij die bepalingen is voorgeschreven dat:

-er één verantwoordelijke apotheker moet zijn (artikel L.596);

- een farmaceutische inrichting die zich op het gebied van de groothandel van geneesmiddelen kan bewegen, mag zich eerst vestigen wanneer van de overheid een vergunning is verkregen (artikel L.598);

- farmaceutische inrichtingen moeten hun activiteiten onder zodanige voorwaarden verrichten dat de volksgezondheid volledig gevrijwaard is (speciaal ingerichte bedrijfsruimten, beschikbaarheid van de nodige apparatuur, middelen en personeel) (artikel R.5115-6);

- groothandelaren/distributeurs moeten een toereikende voorraad geneesmiddelen aanhouden om de betrokken officina-apotheken te kunnen bevoorraden (artikel R.5115-6, derde alinea);

- laatstgenoemd artikel krijgt nadere uitwerking in het besluit van 3 oktober 1962, waarin met name is bepaald dat:

"iedere geneesmiddelengroothandel (. . .), en de filialen ervan, moet(en) permanent een voorraad spécialités aanhouden die voldoende groot is voor de bevoorrading met de maandelijkse consumptie van de officina-apotheken in de sector die zij bedienen en die tot hun gebruikelijke clientèle behoren.

Deze geneesmiddelenvoorraad moet overeenkomen met een "verzameling" spécialités die ten minste twee derde van het daadwerkelijk gebruikte aantal vormen spécialités omvat en dient in waarde overeen te komen met de gemiddelde waarde van de maandomzet van het voorgaande jaar (artikel 1).

Iedere geneesmiddelengroothandel, en de filialen ervan, moeten(en) de aflevering kunnen waarborgen van iedere in gebruik zijnde spécialité aan iedere officina-apotheek die tot zijn/hun gebruikelijke clientèle en tot zijn/hun distributiesector behoort, binnen 24 uur na de ontvangst van de bestelling, voor iedere geneesmiddelenspecialiteit van zijn/hun "verzameling" deel uitmaakt.

Zij moeten hun bevoorrading met spécialités nauwlettend in het oog houden om uitputting van de voorraad te voorkomen (artikel 2).

De in artikel 2 bedoelde sector wordt gevormd door het geografische gebied waarin de voor de geneesmiddelengroothandel of voor het filiaal ervan verantwoordelijke apotheker heeft verklaard zijn activiteit uit te oefenen (artikel 3)." 21

(41) In de Franse wetgeving is geen uitvoerverbod opgenomen. Uit de tekst van deze wetgeving kan geen enkele impliciete uitvoerbelemmering worden afgeleid. Derhalve is in de ogen van de wetgever uitvoer zonder meer toegestaan.

In die zin luidden steeds uitlegging en praktijk. In de recente wet van 1992 en de komende uitvoeringsbesluiten ervan wordt dit punt verder in deze zin verduidelijkt en wordt expliciet bepaald hetgeen reeds impliciet in de wet was voorzien, namelijk dat de Franse wet groothandelaren/distributeurs het monopolie voor de distributie van geneesmiddelen aan officina-apotheken verleent. In ruil voor dit monopolie legt de wet enkele verplichtingen op het gebied van openbare-dienstverlening op. Het grondgebied van de Gemeenschap wordt in de wet gelijkgesteld aan het Franse nationale grondgebied en de groothandelaren/distributeurs staat het, wanneer zij aan hun verplichtingen inzake de openbare-dienstverlening hebben voldaan, volledig vrij om naar andere Lid-Staten te exporteren.

(42) Producenten zijn aan geen enkele wettelijke verplichting onderworpen wat de levering aan groothandelaren of de bevoorrading van de nationale markt betreft.

3. De situatie in Spanje

3.1. De op de markt aanwezige groothandelaren (1990)

(43) ">RUIMTE VOOR DE TABEL>

" 22

3.2. Wetgeving die op groothandelaren van toepassing is

(44) De Spaanse wetgeving die van toepassing is op groothandelaren in geneesmiddelen, is gebaseerd op het ministerieel besluit van 7 april 1964 (11), aangevuld bij het ministerieel besluit van 5 mei 1965 (12). In 1990 werd daarbij nog een Geneesmiddelenwet aangenomen waarin de eerdere wet wordt verduidelijkt, zonder deze inhoudelijk te wijzigen (13).

Deze wet behelst bepalingen die vergelijkbaar zijn met die van de Franse wetgeving:

- er moet één verantwoordelijke apotheker zijn (hoofdstuk IV, artikelen 14 e.v. van het ministerieel besluit van 1964);

- een farmaceutische inrichting mag zich eerst vestigen wanneer van de overheid een vergunning is verkregen (hoofdstuk I, artikelen 1 e.v. van het ministerieel besluit van 1964);

- farmaceutische inrichtingen moeten hun activiteiten onder zodanige voorwaarden verrichten dat alle waarborgen voor de volksgezondheid worden geboden (hoofdstuk II, artikelen 9 e.v. van het ministerieel besluit van 1964)

- groothandelaren moeten steeds voldoende voorraad aanhouden voor het gebied waar zij hun bedrijf uitoefenen (hoofdstuk III, artikel 12 van het ministerieel besluit van 1964). In 1964 werden onder de term "regio" de provincies verstaan. Thans worden daaronder de autonome gewesten verstaan. De term "voldoende voorraad" is nader gedefinieerd in een lijst die in het ministerieel besluit van 1965 was gepubliceerd en die sedert 1965 nog niet is bijgewerkt.

(45) - De Spaanse wet legt geen verplichtingen op om de apotheken te bevoorraden.

- Wat de uitvoer betreft, wordt in artikel 82 van de Wet van 1990, waarin de vroegere praktijk wordt bevestigd, expliciet het recht van geneesmiddelengroothandelaren om te exporteren bevestigd.

(46) - Producenten zijn aan geen enkele wettelijke verplichting onderworpen wat de levering aan de groothandelaren of de bevoorrading van de nationale markt betreft.

AFDELING IV

De voortdurende commerciële relatie van Bayer Frankrijk, respectievelijk Bayer Spanje met hun groothandelsclientèle

1. Frankrijk

(47) Bayer Frankrijk heeft een voortdurende commerciële relatie met de groothandelaren die geregeld ADALATE en andere geneesmiddelen bij haar bestellen om aan de vraag van de apothekers die zij moeten bevoorraden, te kunnen voldoen. Rechtstreekse leveringen van de producent aan apotheken zijn zeldzaam en behoren niet tot het algemene beleid van Bayer Frankrijk op het stuk van het in de handel brengen van produkten.

De geneesmiddelengroothandelaren zijn derhalve de typische klanten van Bayer Frankrijk die hen over het algemeen, afgezien van specifieke gevallen, op bestelling bevoorraadt.

Voor elk van de drie belangrijke groothandelaren in Frankrijk, OCP, CERP Rouen en CERP Lorraine (welke drie ten minste 80 % van de markt voor hun rekening nemen) zijn soortgelijke procedures van toepassing:

1.1. Aanvang van de commerciële relatie

(48) -De commerciële relatie tussen OCP en Bayer Frankrijk dateert van het begin van deze eeuw. Deze relatie kwam tot stand zodra de twee ondernemingen waren opgericht en zijn sedertdien ononderbroken voortgezet. De groothandelaar/distributeur is de typische klant van iedere geneesmiddelenproducent die deze produkten in Frankrijk in de handel wenst te brengen.

- CERP Rouen heeft soortgelijke gegevens verstrekt: de commerciële relatie dateert van de oprichting van CERP Rouen in 1919. Sedertdien is CERP Rouen steeds door Bayer Frankrijk bevoorraad.

- CERP Lorraine heeft eveneens soortgelijke gegevens verstrekt: het begin van de commerciële relatie dateert van de oprichting van CERP Lorraine in 1935 en deze relatie is, zolang CERP Lorraine en Bayer Frankrijk bestaan, nimmer verbroken geweest.

1.2. Het raam van de normale commerciële relatie

(49) - In het geval van OCP gebeuren bestellingen gewoonlijk per telefoon. Bayer Frankrijk stuurt de factuur nadien. De betaling geschiedt gewoonlijk binnen 90 dagen.

- Wat CERP Rouen betreft, worden de bestellingen ongeveer eenmaal per week per elektronische post geplaatst. De bestelling wordt over het algemeen binnen enkele dagen, zelden na meer dan een week, door Bayer Frankrijk afgeleverd. CERP Rouen stelt bij de aflevering een lijst van de ontvangen goederen op om zelf de levering te kunnen verifiëren. Bayer Frankrijk stuurt nadien de factuur.

- Wat CERP Lorraine betreft, is de wijze waarop de bestellingen worden geplaatst, afhankelijk van de bestemming ervan: bestellingen voor Frankrijk worden automatisch gegenereerd door de "bevoorradingsketen", waarbij de computer naar gelang van het niveau van de voorraden automatisch bestellingen plaatst. Bestellingen voor de uitvoer (Gemeenschap en derde landen) zijn onregelmatig, omdat zij afhankelijk zijn van de vraag van de klant in het buitenland en CERP Lorraine niet altijd van te voren de behoeften van de buitenlandse klanten precies kan inschatten. Daarom worden deze bestellingen gescheiden van die voor Frankrijk doorgegeven. Alle normale bestellingen worden per fax of per telefoon geplaatst, en soms per gewone brief. Bayer Frankrijk stuurt de factuur nadien.

1.3. Facturen

(50) De facturen die door Bayer Frankrijk aan haar klanten worden gezonden, bevatten de Algemene Verkoopvoorwaarden. In de linkeronderhoek van de voorzijde van de Franse factuur wordt duidelijk, in hoofdletters, verwezen naar de keerzijde van de factuur:

"Zie ommezijde voor onze Algemene Verkoopvoorwaarden." 23

De Algemene Verkoopvoorwaarden zijn neutraal: het zijn de gebruikelijke voorwaarden voor een overeenkomst betreffende de levering van goederen.

1.4. Procedures in geval van leveringsproblemen

(51) "Gewone" leveringsproblemen worden doorgaans per telefoon geregeld. Wat de "bijzondere" problemen betreft, hebben alle groothandelaren telefonisch en, in enkele gevallen, schriftelijk een klacht ingediend, en hebben zij zelfs hun bestellingen per aangetekende brief geplaatst in een (vergeefse) poging Bayer Frankrijk tot leveren te dwingen. Deze aspecten zullen hieronder aan de orde komen in de gedetailleerde beschrijving van de verstoring van de levering en van de redenen daarvan, die het voorwerp van de onderhavige beschikking vormen.

2. Spanje

(52) De situatie gelijkt op die in Frankrijk.

Wat de voortdurende commerciële relatie aangaat, zijn er regelmatige en veelvuldige contacten tussen de geneesmiddelengroothandelaren en Bayer Spanje. De bestellingen worden gewoonlijk telefonisch of per elektronische post geplaatst en de factuur volgt nadien.

Op de Spaanse factuur wordt in de clausule "Verkoopvoorwaarden" 24 aangeduid dat:

"de aanvaarding van de goederen impliceert naleving van de onderstaande verkoopvoorwaarden." 25

Daarop volgen de gebruikelijke clausules voor een overeenkomst inzake de levering van goederen.

AFDELING V

Belemmeringen voor parallelexport van ADALAT naar het Verenigd Koninkrijk

I. HOUDING BINNEN HET BAYER-CONCERN

1. Paralleluitvoer: voor Bayer een permanent probleem

1.1. Reeds vele jaren een algemeen probleem

(53) Uit talrijke documenten blijkt dat de parallelimporten van ADALAT, met name met bestemming het Verenigd Koninkrijk, een permanent probleem opleveren.

(54) In 1988, bij voorbeeld, staat in een intern memorandum van Bayer UK:

"Parallelimport brainstorming." "Het doel van deze parallelimport-"brainstorming"-bijeenkomst bestond erin ideeën te vinden voor de bestrijding van de potentiële toeneming van de vraag naar buitenlandse ADALAT." 26

(55) In 1989 uit zich deze bezorgdheid opnieuw:

"Zonder twijfel is de belangrijkste oorzaak van de algehele terugloop van de verkoop in de periode de aanmerkelijke toeneming van de parallelimporten van ADALAT-produkten, met name ADALAT Retard in de verstrekkingsvorm van 20 mg. De parallelimporten van ADALAT Retard 20 mg hebben thans ongeveer 25 % van de verkoop van dit produkt in het Verenigd Koninkrijk." 27

Eind 1989 besluit de ABPI ("Association of the British Pharmaceutical Industry") een onderzoek naar de omvang van de parallelimporten te verrichten. Het project wordt ondersteund door de grote producenten en Bayer UK verklaart:

"Wij proberen de precieze omvang van de parallelimport vast te stellen, die door "officiële" bronnen tussen 70 à 300 miljoen UKL wordt geraamd. ADALAT ondervindt in behoorlijk sterke mate de gevolgen hiervan en het is in ons belang het project te ondersteunen." 28

(56) In 1990 geeft Bayer UK in zijn rapporten de oorzaak van de problemen aan:

"Ondanks de verdere terugloop van de verkopen van ADALAT ten gevolge van de parallelimporten heeft de PH (PHARMA) (14) zich zeer goed ontwikkeld (. . .).(14) PH staat voor "PHARMA", de farmaceutische afdeling van de onderneming." 29

(. . .) "PH boet nog steeds op de afzet van ADALAT in door parallelimport (. . .)." 30

(57) In 1991 blijkt uit nieuwe rapporten dat de parallelimport doorgaat:

(. . .) "vooruitgang van ADALAT Retard 20 mg ondanks de parallelimporten!" 31

(58) In 1992 wordt het probleem nog steeds in documenten vermeld:

"De start van ADALAT LA verloopt ook verder goed en vertoont wekelijks een stijging (. . .). Er is niettemin aanzienlijke bezorgdheid over de voortdurende groei van de parallelimporten die ernstige nadelige gevolgen voor ons bedrijf hebben." 32

1.2. Studies en onderzoek naar het probleem van de parallelexporten

(59) Bayer heeft structuren opgezet om het probleem te bestuderen en naar oplossingen te zoeken.

(60) In 1988 werd door Bayer UK een ""brainstorming"-bijeenkomst over de parallelimport" 33 georganiseerd. Bij die gelegenheid werden verschillende mogelijkheden nagegaan om de verwachte toeneming van de vraag naar "buitenlandse" ADALAT te bestrijden.

"Het doel van deze "brainstorming"- bijeenkomst was ideeën voor de bestrijding van de potentiële stijging van de vraag naar buitenlandse ADALAT te vinden. De ideeën die op de bijeenkomst naar voren kwamen, zijn in vier groepen te verdelen.

Verkooppromotie

Maatregelen die onmiddellijk kunnen worden genomen om zich op korte termijn te kunnen verweren.

Parallelimport-onderneming met VK-voorraden bevoorraden,

Prijs in VK verlagen,

Deelnemen aan handelsbeurzen voor plaatselijke verkooppromoties,

Bij AG gratis exemplaren voor de verkooppromotie vragen,

Krediet/facturatieprocedure aanpassen om groothandelaren te ondersteunen,

Gratis VK-voorraad aan ziekenhuizen ter beschikking stellen,

Rechtstreekse distributie uitbreiden,

Televerkooptechnieken gebruiken,

Concentreren op probleemgebieden en intensieve "sell-ins" organiseren,

Korting aan groothandelaren met 0,34 % verhogen om de "clawback" (het VK- terugbetalingssysteem tegen te gaan.

Marketinggerichte activiteit

Verdediging op middellange termijn

Een bewustmakingsprogramma organiseren op het gebied van hart- en vaatziekten,

De inspanningen op het gebied van voorlichting aan huisartsen opvoeren,

Produktlijnen bevorderen die voor het VK specifiek zijn,

Zorgen voor een afdoende gebruiksaanwijzing voor de patiënten,

De grootte van de verpakkingen in het Verenigd Koninkrijk differentiëren,

Invoering van speciale serienummers voor het VK,

Afschrikkende medische informatie verspreiden,

Het promoten van capsules stopzetten,

ADALAT Retard 20 mg gedurende een zekere periode niet op de markt brengen,

Tekst "Bayer UK" op de capsules aanbrengen,

Een bewustmakingscampagne in de nationale dagbladen opzetten,

Een spreker aantrekken voor bijeenkomsten met groothandelaren,

De contacten met de Royal Pharmaceutical Society intensiveren.

Juridische stappen

Apothekers ondersteunen bij hun verzet tegen het terugbetalingssysteem,

Alle gebruikers zonder vergunning gerechtelijk vervolgen,

Informatie over de rekeningen van klanten aan BTW-, belasting- en douanediensten enz. verschaffen,

Illegale parallelimporten onder de aandacht brengen.

Maatregelen in concern-verband

Verdediging op lange termijn

Besprekingen houden met het "DHSS" ("Department of Health and Social Security": Ministerie van Volksgezondheid en Sociale Zekerheid),

Leveringen van buiten het VK beperken,

Ervoor zorgen dat Bayer AG (d.w.z. Bayer BRD) zich bij de distributie van voorraden ADALAT strikt aan de marktprognoses houdt,

Samenwerken met andere fabrikanten,

Een groothandelaar opkopen,

Geen enkele maatregel nemen.

Sommige van deze ideeën zijn duidelijk extreem, maar de bedoeling van de bijeenkomst was met zoveel mogelijk verschillende invalshoeken rekening te houden." 34

(61) In 1989 was de groep-"EG 92" bijeengekomen. In de notulen van de vergadering is onder meer te lezen:

"Algemeen hebben alle vertegenwoordigers van lage-prijzenlanden op het risico van parallelexporten uit hun land gewezen." 35

Op die vergadering werden studiegroepen opgericht die onder de verantwoordelijkheid van leidinggevende vertegenwoordigers van Bayer werden gesteld. Eén daarvan is de groep "Transferprijzen, parallel- en herimport" 36

(62) In 1990 komt de studiegroep-"EG 92" herhaaldelijk bijeen:

"Hoe kunnen wij de "Euro-aankopen" van de groothandelaren/ziekenhuizen onder controle krijgen?"

(. . .) "de groep deed de volgende aanbevelingen: (. . .) 3. Mogelijke Europese groothandelaren identificeren." 37

(63) In 1991 komt deze groep opnieuw met voorstellen:

"(. . .) de PH-produktie blijft voorlopig in Spanje. (. . .)

Daarnaast moet echter ook de toekomstige "distributiestrategie" worden besproken, met name ten aanzien van mogelijke samenwerking met Engelse groothandelaren." 38

(64) In 1992 komt een "Werkgroep Groothandel" bijeen en wijst erop dat de parallelinvoer toeneemt en dat maatregelen dienen te worden overwogen zoals:

"(. . .)

Fasenplan:

1. De groothandel bewust maken van de rechtstreekse leveringen als reactie op de import (dreigement)

2. Regionaal begrensde** rechtstreekse bevoorrading van apotheken door groothandelaren met gemakkelijk verkopende produkten

(3) Deelnemingen in de bovenregionale groothandelaren*** (> 75 %), om in de substitutenconcurrentie aanwezig te zijn (eventueel verdere ontwikkeling van de groothandelaar tot handelaar in deelassortimenten)

*) Geen vergoeding van uit import teruggezonden produkten

*) Mogelijkheid: Bewustmaking van de deelnemende partijen met soortgelijke belangen m.b.t. prijsniveau (b.v. ABDA, groothandel)

**) denkbaar alternatief: Samenwerking met regionale groothandelaren, maar niet geheel ideaal wegens het gevaar van afhankelijkheid

***) denkbaar alternatief Een nieuwe "MPS-eigen" groothandel oprichten, maar dit vergt tegenover aankoop een lange aanlooptijd (2 jaar) en kostenvoordeel twijfelachtig

(. . .)" 39

2. Volledig informatiesysteem over parallelimporten binnen het Bayer-concern

2.1. Voortdurende uitwisseling van informatie over parallelimporten tussen de verschillende Bayer-ondernemingen

(65) Na het "Hauptländertreffen" in Travemünde (22 september 1991), waar verscheidene belangrijke beslissingen zijn genomen (zie overweging 76), stuurt Bayer UK een circulaire naar alle lage-prijzenlanden:

"Geachte Heer Acebillo,

ADALAT/Parallelimporten

Ik verwijs naar onze recente besprekingen op de "Top Country Meeting" en zou gaarne u hierbij de bijgewerkte cijfergegevens betreffende de omvang van de parallelimporten van ADALAT in het VK willen verstrekken, namelijk:

1. hoeveelheden van de verschillende vertrekkingsvormen en verpakkingen die in de twaalf maanden tot september 1991 in het Verenigd Koninkrijk zijn verkocht,

2. landen van herkomst.

De bron van deze gegevens is IMS (British Pharmaceutical Index) en Taylor Nelson Healthcare (Parallel Imports Monitor). Beide marktonderzoekbedrijven geven ons echter alleen de hoeveelheden en het formaat van de verpakkingen. Wij leggen de verbinding tussen de verpakkingen en het land van herkomst als volgt:

1. ADALAT capsules 5 mg

16 190 dozen - België

4 282 dozen - Frankrijk

2. ADALAT capsules 10 mg

66 238 dozen - Duitsland

55 691 dozen - Frankrijk

147 665 dozen - België/Frankrijk

3. ADALAT Retard 20 mg tabletten

249 945 dozen - Italië

1 005 042 dozen - Griekenland/Spanje

257 838 dozen - Spanje

Ik meen dat wij het er allen over eens waren dat deze kwestie op een objectieve wijze moest worden besproken en dat wij ons optimaal zullen inspannen om feiten, in plaats van loutere veronderstellingen, te vinden en te bespreken . . . Alle betrokken partijen zouden bij dit onderzoek nauw moeten samenwerken. Geef uw personeel a.u.b. de instructie samen te werken en niet alleen maar hun eigen positie te verdedigen!

Met dank voor uw medewerking.

Hoogachtend,

Klaus Behrend

cc Dr. Kley - Region 2

David St George

Roger Cuff

Eveneens gezonden aan:

Dr G Pecci - Italië

Mr F Schönig - Frankrijk

Dr K Bohle - België

Mr A Zumbaum - Leverkusen" 40

Zij die deze brief ontvangen, zijn hetzij algemeen directeur van de onderneming hetzij specialisten in marktstudies en parallelimport. Het probleem van de parallelimport wordt dus op het hoogste besluitvormings- en verantwoordelijkheidsniveau behandeld.

(66) De volgende antwoorden zijn binnengekomen en in het dossier opgenomen:

Het antwoord van Bayer Griekenland luidt:

"(. . .) In tegenstelling tot de door u verstrekte gegevens over het exportvolume in Griekenland en Spanje moeten wij u meedelen dat de genoemde hoeveelheden naar onze mening onjuist zijn.

Ter informatie delen wij u mede dat wij voornemens zijn in 1991 1 220 000 dozen te verkopen. Wij gaan ervan uit dat 850 000 dozen daarvan in Griekenland worden gebruikt." 41

Een afschrift van deze brief is aan Bayer BRD te Leverkusen gezonden (14).

In het antwoord van Bayer België wordt medegedeeld:

"Wij begrijpen uw vragen.

De feiten in België zijn echter als volgt:

1) ADALAT capsules 5 mg:

Vermeende export naar VK: 16 190 dozen

Vermeende export naar Cyprus: ca. 30 000 dozen, d.w.z. in totaal ongeveer 46 000 dozen

In dit jaar (1 - 11) heeft Bayer België 19 349 dozen in België verkocht

Commentaar: voor zover ons bekend is, wordt praktisch niets geëxporteerd.

2) ADALAT capsules 10 mg:

147 665 België/Frankrijk?

Wij begrijpen niet wat België/Frankrijk betekent.

In dit jaar (1-11) heeft Bayer Belgium 760 817 dozen verkocht.

Commentaar: export van ADALAT capsules 10 mg in deze hoeveelheden naar VK uiterst onwaarschijnlijk.

Gaat het bij die goederen mogelijk om namaak? (. . .)" 42

Een afschrift van deze brief is aan Bayer BRD, Leverkusen, gezonden.

Voor Frankrijk is het afschrift van de brief van Bayer UK in het dossier opgenomen met de volgende handgeschreven kanttekeningen: "Onmogelijk" 43 (bij het aan Frankrijk toegeschreven cijfer voor de capsules van 5 mg) en "Welke?" 44 (bij het voor Frankrijk/België opgegeven cijfer voor de capsules van 10 mg).

(67) Uit andere documenten blijkt dat Bayer UK dikwijls bij andere dochterondernemingen inlichtingen vraagt, bij voorbeeld in Ierland en in Denemarken:

"Kunt u mij laten weten wat de huidige situatie is met betrekking tot nifedipine (Elan), aangezien Duitsland hier nogmaals naar heeft geïnformeerd." 45

(68) Uit een handgeschreven opmerking blijkt dat de tekst per telex naar Leverkusen is gezonden.

"Bayer Denemarken laat ons weten dat zij de mogelijkheid van parallelimporten zeer nauwgezet volgen. Aangezien het een klein land is met zo'n kleine omzet, zal dit snel duidelijk worden." 46

2.2. Centralisering van de informatie in Leverkusen

(69) De in de overwegingen 65-68 aangehaalde documenten tonen aan dat alle informatie die tussen de dochterondernemingen werd vergaard, stelselmatig naar Leverkusen werd doorgezonden.

Een schrijven van Bayer Frankrijk aan Leverkusen behelst bij voorbeeld het volgende:

"Betreft: Engeland"

"Dank u zeer voor de statistieken betreffende de parallelimporten naar Engeland. De gegevens zijn veelzeggend.

Aangenomen moet worden dat de importen uit Frankrijk vanaf het vierde kwartaal '89 sterk is toegenomen.

De situatie waar u op wijst, noopt tot de grootst mogelijke voorzichtigheid bij alle klanten." 47

In een schrijven van Bayer Nederland aan Leverkusen wordt eveneens vermeld:

"Hierbij zenden wij u de informatie over verkoop en land van herkomst betreffende de parallelimporten van ADALAT in Nederland." 48

Ook in het onderstaande memorandum aan Leverkusen wordt opgemerkt:

"Verslag over bezoek van Bayer Italia 18-19/3.91.

1. ADALAT (. . .)

1.3. De parallelimport van capsules gaat kennelijk nog steeds door. Naar schatting een 100 000- tot 150 000-tal dozen in 1990." 49

Er zijn tal van documenten waarmee geregeld de statistische gegevens over parallelimport naar Leverkusen worden doorgezonden.

2.3. Andere middelen ter verkrijging van informatie over parallelimport

a) Instrumenten buiten het Bayer-concern

(70) Bayer maakt ook gebruik van externe instrumenten voor het meten van de parallelimporten om een beter marktinzicht te krijgen, zoals ook blijkt uit het rapport dat is opgesteld door een externe consulent die van Bayer opdracht had gekregen een studie naar de parallelimporten te verrichten:

"Beknopte beschrijving van het project

Er is bezorgdheid over de betrouwbaarheid van een reeks bronnen van informatie over de sector wat de meting van bepaalde parameters betreft. In dit project worden de gegevens vergeleken die betrekking hebben op parallelimporten en generieke geneesmiddelen en die afkomstig zijn van een reeks van die bronnen, te weten:

British Pharmaceutical Index (B.P.I) - I.M.S. (16)

Medical Data Index (M.D.I.) - I.M.S.

Scriptcount - Taylor Nelson

Parallel Import Monitor - Taylor Nelson

Gegevens van het D.H.S.S.

De vergelijking is uitgevoerd door de gegevens voor vijf produkten te onderzoeken: (. . .), ADALAT, (. . .).

Tabel: Vergelijking van de gegevens inzake parallelimport van de Parallel Import Monitor en B.P.I. (. . .)(16) IMS: Intercontinental Medical Statistics." 50

(71) Bayer UK ontvangt geregeld de bijgewerkte documenten van de Parallel Import Monitor (Taylor Nelson). Deze bevatten details van alle informatie die beschikbaar is over bepaalde produkten, waaronder ADALAT, aangeduid per maand, produkt (elk produkt in het ADALAT-gamma), land, distributienet (apotheken, ziekenhuizen) en importeur.

Bayer BRD en al haar dochterondernemingen zijn geabonneerd, hetzij rechtstreeks bij IMS, hetzij bij de respectieve nationale vertegenwoordiging ervan, hetzij bij een nationale groepering die hetzelfde soort gegevens verstrekt.

Dankzij de vergelijking van alle externe gegevens, aangevuld met de door de dochterondernemingen verstrekte informatie, is de Afdeling "marktonderzoek" van Bayer BRD steeds volledig op de hoogte van de ontwikkelingen ten aanzien van parallelinvoer.

b) Gecomputeriseerde voorbereiding van de jaarlijkse begroting van Bayer

(72) Uit een intern document van Bayer BRD blijkt dat alle dochterondernemingen met het oog op de jaarlijkse voorbereiding van de Bayer-begroting met een gecentraliseerd gecomputeriseerd systeem voor het opstellen van de jaarbegroting in de gezondheidssector zijn verbonden. In het document worden instructies gegeven voor het aanbrengen van de relevante gegevens op diskette. Het systeem is onderverdeeld in "GARTs" (soort bewerking), en wel op de volgende wijze:

[. . .] 51

Deze indeling van de gegevens maakt het mogelijk de verkopen op de binnenlandse markt en de andere verkopen gemakkelijk te identificeren. Zij wordt algemeen toegepast in de documenten van Bayer Frankrijk (en niet alleen in de begrotingsdocumenten)

(73) Onder "Belangrijke planningsadviezen" 52 is de volgende aanduiding te vinden:

[. . .]. 53

ADALAT en nog enkele andere belangrijke Bayer-produkten worden dus met een speciale code in het systeem ingevoerd. De cijfers worden niet samengeteld zoals de cijfers in de GARTs. Zij worden voor ieder produkt in het ADALAT-gamma onder deze specifieke code gedetailleerd.

In deze instructies staat tevens dat Leverkusen onmiddellijk moet worden ingelicht indien er een verschil is tussen de cijfers die van verschillende interne gecomputeriseerde planninginstrumenten afkomstig zijn.

Het systeem bevat tevens een specifieke "entry" "Kanttekeningen bij de planning" 54, die zelf een apart hoofdstuk heeft voor [. . .] produkten [. . .]. 55

Het gecomputeriseerde systeem dat het Bayer mogelijk maakt zijn begroting op te stellen, bevat dus de nodige posten om de behoeften van iedere nationale markt voor ieder strategisch produkt te plannen.

Bayer beperkte zich echter niet ertoe van de ontwikkeling van de binnenlandse behoeften en van het niveau van de parallelinvoer op de hoogte te blijven waartoe het zich van de nodige instrumenten heeft voorzien. Ook heeft Bayer een werkelijke strategie ingevoerd om deze invoer te verhinderen of ten minste af te remmen en heeft het concern daartoe formele beslissingen genomen.

3. Formele beslissingen binnen het concern met het oog op vermindering van de parallelexporten naar het Verenigd Koninkrijk

(74) De leiding van alle dochterondernemingen komt op gezette tijden bijeen ter gelegenheid van een "Hauptländertreffen" of "Top Country Meeting". Tijdens deze vergaderingen leggen de onderscheiden bestuurders onderling informele contacten. Documenten over de resultaten van deze belangrijke vergaderingen zijn maar weinig voorhanden.

(75) Verslagen in de vorm van een overzicht van de gemaakte opmerkingen en van de verkregen resultaten worden na deze vergaderingen opgesteld. Deze documenten zijn neutraal, vooral het document over de Travemünde-bijeenkomst.

(76) Eén lid van de leiding van Bayer Spanje, echter, heeft voor zichzelf een verslag over de Travemünde-bijeenkomst opgesteld, waarin hij de diverse besluiten die op de vergadering zijn genomen, in detail vermeldt. Punt 19 van dit verslag, onder het hoofd "Kanttekeningen bij het Hauptländertreffen in Travemünde (23/09/1991)" 56, luidt:

"Activiteiten met het doel de parallelexport naar Engeland zo veel mogelijk te beperken, zullen worden voortgezet. De situatie wat Spanje betreft, is stabiel, ondanks het feit dat het het land is met de laagste prijs voor ADALAT Retard en ADALAT capsules." 57

(77) Het verslag van het "Hauptländertreffen" in San Felice, dat op 27-29 april 1992 plaatsvond, bevat de volgende opmerkingen:

"Voor de strategie in Europa zijn politieke aspecten en ook aspecten in verband met parallelimport belangrijk. De beschikbaarheid van ADALAT CC maakt het echter mogelijk dat de 1xdag-formule van ADALAT in alle Europese landen op de markt kan worden gebracht, waarbij wij tegelijkertijd de hoge-prijzenmarkten kunnen beschermen." 58

II. CONCRETISERING VAN DE INTRA-CONCERNSTRATEGIE IN FRANKRIJK EN IN SPANJE

1. Frankrijk

1.1. Identificatie van exporterende klanten door Bayer Frankrijk

(78) De directeur van het produktiecentrum in Sens stuurt geregeld via de post aan de directeur van Bayer Frankrijk lijsten met de namen van klanten en het bedrag van hun bestellingen bij Bayer Frankrijk. In talrijke documenten zijn de omvangrijke bestellingen van ADALATE met "highlighter" gemarkeerd.

(79) Eén document maakt melding van zes klanten in 1990 en 1991, en geeft daarbij per maand de bestelde hoeveelheden en de (met "highlighter" gemarkeerde) stijging daarvan in vergelijking met de GERS (15)-statistieken voor dezelfde periode.

(80) Deze gegevens worden aangevuld door de informatie die binnen het concern circuleert en waarmee wordt beoogd "de controles te vergemakkelijken" zoals uit onderstaand document (1 oktober 1990) blijkt:

"Betreft: Engeland"

"Dank u zeer voor de statistieken betreffende de parallelimport naar Engeland. De gegevens zijn veelzeggend.

Aangenomen moet worden dat de import uit Frankrijk vanaf het vierde kwartaal 1989 sterk is toegenomen. De situatie waarop u wijst, noopt tot de grootst mogelijke voorzichtigheid bij alle klanten.

Anderzijds kunnen wij u verzekeren dat wij dit niet opzettelijk hebben aangemoedigd en dat wij nooit hebben getracht onze bedrijfsactiviteiten ten koste van een andere markt te verrichten; dat zou voor ons volledig onacceptabel zijn geweest.

(. . .) Wij zouden u willen verzoeken ons van de verdere ontwikkeling van de parallelimport naar Engeland op de hoogte te houden, en daarbij details te geven over serienummers enz. om de controle voor ons gemakkelijker te maken.

Bijgaand zenden wij u enkele samenvattende grafieken van onze verkopen." 59

(81) Een verslag van het directiecomité van Bayer Frankrijk (5 februari 1992) bevat de volgende instructie:

"Gelet op de toenemende omvang van de parallelexporten in onze Gart1-omzet (Frankrijk) en om ons verkooppotentieel beter te kunnen bepalen, zal de Afdeling "Facturatie" aan de Afdeling "Controlling" maandelijks de hoeveelheden van de produkten opgeven die door onze voornaamste klanten mogelijk worden uitgevoerd." 60

Deze instructie wordt gegeven door het directiecomité, dit wil zeggen op het hoogste besluitvormings- en verantwoordelijkheidsniveau binnen Bayer Frankrijk.

(82) In een nota van de directeur van het centrum te Sens aan de directeur van Bayer Frankrijk staat:

"Zoals afgesproken, zend ik u hierbij het overzicht in tabelvorm van de verkopen van ADALATE 20 mg LP, waarin verkopen waarvan de eindbestemming waarschijnlijk niet Europees Frankrijk was, zijn samengevat." 61

1.2. Leveringsstop voor ontdekte klanten

(83) Uit een aantal documenten in het dossier blijkt dat Bayer Frankrijk met leveringen aan geïdentificeerde groothandelaren stopt. In een interne nota van 21 oktober 1991 verklaart de directeur van het centrum te Sens aan de algemeen directeur van Bayer Frankrijk:

"Levering van ADALATE 20 mg LP aan CERP Rouen.

"(. . .) Sedert eind september leveren wij niet meer aan CERP Boulogne, waaraan wij 40 000 dozen schuldig zijn. (. . .) Op dit ogenblik hebben wij in totaal 11 bestellingen (7 groothandelaren), dat wil zeggen 137 000 dozen, geblokkeerd." 62

(84) In sommige documenten wordt verwezen naar een "contingentering" die op ADALATE wordt toegepast, hetgeen uit het onderstaande document (17 februari 1992) blijkt:

Brief van de CERP Rouen (agentschap te Boulogne) aan Bayer Frankrijk:

"(. . .) Boulogne heeft zijn bestelling van 10 februari van 3 200 eenheden niet ontvangen.

Het antwoord van uw inkoopdienst was dat voor dit produkt (ADALATE LP) een contingent van 2 000 eenheden per maand niet mocht worden overschreden en dat voor iedere aanvullende bestelling een schriftelijk verzoek rechtstreeks aan u moet worden gezonden." 63

Het antwoord van Bayer Frankrijk:

(. . .) "Wij kunnen maandelijks ongeveer 5 à 6 000 dozen ADALATE 20 mg LP voor onze buitengewone bestellingen leveren zonder noodzakelijkerwijze onze leveringen aan de officina-apothekers via groothandelaren/distributeurs te verstoren.

(. . .) De hierboven genoemde hoeveelheid van 5 à 6 000 dozen heeft uiteraard betrekking op alle buitengewone bestellingen. Als wij aan Boulogne leveren, dan leveren wij niet aan St Etienne du Rouvray en vice-versa." 64

(85) Handgeschreven notities die opgeborgen in de dossiers van de directeur van het centrum te Sens werden aangetroffen, geven de verkoopsituatie weer door een regelmatige opstelling van de lijst van de klanten en hun bestellingen. Deze notities bevatten de volgende aanduidingen:

"ik heb 2 000/3 000 dozen voor CERP Hérouville geblokkeerd"

"ik heb 2 000/4 400 dozen voor CERP St Lô geblokkeerd"

"niet leveren"

"geblokkeerd". 65

1.3. Het officiële argument van Bayer Frankrijk: uitputting van de voorraden

(86) De Commissie heeft documenten in haar bezit waarin uitputting van de voorraden als reden voor de leveringsmoeilijkheden wordt aangehaald. In het geval van CERP Lorraine kon Bayer Frankrijk tussen juni en september 1991 per maand gemiddeld 67 300 dozen ADALATE 20 mg leveren. Het jaar ervoor, 1990, evenwel, had Bayer Frankrijk slechts 8 900 dozen in juli en 2 800 dozen in augustus geleverd, hetgeen in overeenstemming was met de toenmalige bestellingen van CERP Lorraine. Indien Bayer Frankrijk haar produktieprognoses werkelijk op de in het voorgaande jaar geleverde bestellingen had gebaseerd, had het een zo sterke toename van de vraag gedurende vier maanden in 1991 niet kunnen volgen.

(87) Vanaf oktober 1991 bleef CERP Lorraine dezelfde hoeveelheden bestellen als in de voorgaande maanden, maar de door Bayer Frankrijk geleverde hoeveelheden begonnen zeer sterk af te nemen, zoals uit onderstaand samenvattend overzicht blijkt:

">RUIMTE VOOR DE TABEL>

" 66

Opmerkelijk is dat de drastische terugval bij de leveringen overeenkomt met de datum waarop het besluit op het "Hauptländertreffen" in Travemünde werd genomen.

Vanaf februari 1992, plaatst CERP Lorraine zijn bestellingen per aangetekende brief. Bayer Frankrijk antwoordt het volgende:

"(. . .) U wijst erop dat wij u van juni tot september 1991 75 000 dozen per maand hebben geleverd en nu lijkt u te willen zeggen dat wij van nu af aan slechts 5 000 dozen zullen leveren.

Dat hebben wij nooit gezegd. In ons gesprek op 17 januari 1992 in Sens hebben wij gezegd dat wij, om uitputting van de voorraden op de Franse markt te voorkomen, voorrang zullen geven aan de bestellingen voor ziekenhuizen en officina-apotheken.

De overige bestellingen daarentegen zouden naargelang van onze mogelijkheden worden geleverd. Voor zover wij weten, zijn wij niet van die regel afgeweken." 67

De brief vervolgt met een gedetailleerde opsomming per maand van de aankopen door CERP Lorraine het voorgaande jaar om aan te tonen dat de maandelijkse behoefte (gemiddeld) van CERP Lorraine 9 000 dozen per maand bedroeg. Daarom was het Bayer Frankrijk niet mogelijk de gestegen vraag het jaar erna te volgen.

De Commissie wijst erop dat Bayer Frankrijk gedurende vier maanden de vraag zonder probleem kon volgen en het daarna plotseling niet meer kon. Haar produktiestructuur had zich duidelijk gedurende deze vier maanden kunnen aanpassen. Ondanks de snelle toeneming van de bestellingen bleef de leveringstermijn twee weken.

Vanaf februari 1992 werden de leveringen van Bayer Frankrijk teruggebracht naar 5 000 dozen per maand voor de eerste bestelling van CERP in februari (50 000 dozen) en tot 2 500 dozen per maand voor de tweede bestelling van CERP in februari (50 000 dozen).

Tenslotte zij opgemerkt dat alleen al uit de bewoordingen van de brief van Bayer Frankrijk blijkt dat zij de waren alleen voor de Franse markt wil bestemmen.

(88) De andere twee Franse groothandelaren, OCP en CERP Rouen, zijn in dezelfde positie als CERP Lorraine geraakt. Zij hebben dit punt tijdens de verificatie die in hun bedrijfsruimten is verricht en in de mondelinge antwoorden op de vragen van de met de verificatie belaste personeelsleden van de Commissie bevestigd.

1.4. Reactie van de groothandelaren op het gedrag van Bayer Frankrijk

(89) Vóór de verandering in het gedrag van Bayer Frankrijk plachten de groothandelaren bij het plaatsen van hun bestellingen meestal expliciet te vermelden dat deze voor de uitvoer bestemd waren. Bayer Frankrijk was dus volmaakt op de hoogte van de eindbestemming van de geleverde produkten.

De eindbestemming werd dikwijls op de bestelbon zelf vermeld. Dit was eenvoudiger voor de groothandelaren, voor wie de vraag in Frankrijk tamelijk gelijkmatig is en op min of meer automatische wijze kan worden beheerd naar gelang van het niveau van de bij de groothandelaren beschikbare voorraden, terwijl de buitenlandse vraag onregelmatiger is.

Vanaf het tijdstip waarop Bayer Frankrijk haar leveringen staakte met als argument met produktieproblemen en met onvoldoende voorraden te kampen te hebben, reageerden de groothandelaren in twee fasen, zoals hieronder wordt beschreven.

a) Voorstel aan Bayer Frankrijk betreffende het voorleggen van een planning

(90) Na tevergeefs te hebben getracht leveringen los te krijgen door langs telefonische weg te reclameren, hetgeen in deze sector de gangbare handelspraktijk is, hebben de groothandelaren het idee opgevat om Bayer Frankrijk een planning voor hun toekomstige behoeften voor te stellen om deze in staat te stellen voldoende hoeveelheden te produceren. Op 20 november 1991 stuurt CERP Rouen aan de directeur van het produktiecentrum in Sens de volgende brief:

"(. . .) Hierbij stuur ik u een maandplanning voor de bestellingen van ADALATE LP 20 mg.

Aangezien er nog steeds niets met de leveringen voor Frankrijk is misgelopen en gelet op het feit dat ADALATE een van de best verkochte produkten in Europa is, zijn wij er absoluut van overtuigd dat het u geen enkele moeite zal kosten de bestelde hoeveelheden te leveren.

Bovenop ons inkoopschema bestellen wij bij u 45 000 dozen ADALATE LP 20 mg per maand te leveren aan ons agentschap te Boulogne-sur-Mer (hierbij niet inbegrepen de 15 000 dozen die op 11.10.91 door Boulogne zijn besteld en waarop wij nog steeds wachten).

Met een planning zal het argument van de bevoorradingsmoeilijkheden moeilijk nog langer kunnen worden volgehouden (. . .)." 68

De in deze brief bestelde hoeveelheid is, gelet op de omvang ervan, duidelijk voor de uitvoer bestemd. De bestellingen voor Frankrijk liggen op een zeer veel lager niveau. Daarenboven is het agentschap in Boulogne binnen de interne organisatie van CERP Rouen in de uitvoer naar het Verenigd Koninkrijk gespecialiseerd. Door rechtstreekse levering aan dit agentschap te vragen, onthult CERP Rouen de bestemming van de bestelde produkten, expliciet en welbewust.

Bayer Frankrijk reageert in het geheel niet op deze brief. De bestellingen worden niet geleverd, zoals blijkt uit de latere facturen van Bayer Frankrijk en uit de documenten van CERP Rouen die zijn bestemd om de overeenstemming van de ontvangen produkten met de facturen te bevestigen. In deze facturen wordt de door CERP Rouen bestelde hoeveelheid vermeld onder de rubriek "in rekening gebrachte hoeveelheid" 69 Daarin kan men de grote hoeveelheden ADALATE 20 mg aflezen die door de groothandelaar zijn besteld en voor de export zijn bestemd. Onder de rubriek "in rekening gebrachte prijs per eenheid" 70 is door Bayer Frankrijk aangetekend: "bestelling vernieuwen" 71. Dit betekent in de praktijk dat aan CERP Rouen niet werd geleverd. Al spoedig stapt CERP Rouen van deze methode af die het deze firma niet mogelijk maakt om aan de vraag van haar Britse klanten te voldoen.

(91) OCP reageert begin 1992 op dezelfde manier door een planning voor de bestelling van 50 000 dozen voor maart, april en mei 1992 te zenden. Ook hierop wordt door Bayer Frankrijk op generlei wijze gereageerd. De leveringen blijven ver onder de door de groothandelaar bestelde hoeveelheden zoals uit het volgende telexbericht blijkt dat op 6 mei 1992 door OCP aan Bayer Frankrijk werd verzonden:

"Wij hebben voor onze exportbestellingen voor maandelijkse verzending tot op heden geen verdere leveringen meer gehad van ADALATE LP CP BT 30.

Uw laatste leveringen waren:

15 000 ADALATE CP BT 30, factuur nr. 701893 van 10.02.92

5 000 ADALATE CP BT 30, factuur nr. 701993 van 04.03.92

Wij hebben al twee maanden geen produkten meer. Onze klanten reclameren. Wij hebben ons t.a.v. van prijzen en hoeveelheden vastgelegd. Op dit ogenblik constateren wij een stijging van de vraag. Wij zien ons genoodzaakt onze planning tot 80 000 dozen/maand te verhogen. (. . .)" 72

Bayer Frankrijk gaat niet op dit verzoek in. Er zij op gewezen dat OCP expliciet vermeldt dat de bestelling voor de export is bestemd. Bayer Frankrijk is dan ook volkomen op de hoogte van de bestemming en van de hoeveelheden van de voor de uitvoer bestelde hoeveelheden.

(92) CERP Lorraine past de planningmethode niet toe. Deze plaatst bestellingen per aangetekende brief, waardoor duidelijk wordt gebroken met de zeer flexibele methoden waarbij de bestellingen gewoon per telefoon of per gewone brief worden gedaan.

(93) Al spoedig, binnen enkele weken, eind 1991, komen de drie Franse groothandelaren duidelijk tot het inzicht dat hun pogingen om onder normale omstandigheden voor de export geleverd te krijgen, tevergeefs zijn. Zij besluiten dan ook gepaste stappen te ondernemen.

b) Bewustwording bij de groothandelaren omtrent het werkelijke doel van Bayer Frankrijk

(94) Alle groothandelaren hebben Bayer Frankrijk om uitleg gevraagd. Een aantal interne documenten van Bayer Frankrijk maken dit duidelijk, zoals onderstaande nota van 21 oktober 1991 van de directeur van het centrum te Sens aan de algemeen directeur van Bayer Frankrijk:

"ZEER BELANGRIJK

Vertrouwelijk

Ik heb een telefoongesprek gehad met (. . .) CERP Rouen over de leveringen van ADALATE 20 mg LP.

CERP Rouen is onze derde klant met een omzet, per 30 september 1991, van (. . .) miljoen FF.

(. . .) Sedert eind september leveren wij niet meer aan CERP Boulogne, waaraan wij nog 40 000 dozen schuldig zijn.

Deze denkt dat het een welbewust beleid van Bayer is om de ontwikkeling van de parallelimport tegen te gaan, omdat deze firma heeft geconstateerd dat Bayer in België en in Spanje dezelfde houding aanneemt.

De Belgische en de Spaanse markt zijn kleine markten, maar de Franse markt is belangrijk (. . .) Ik heb uitgelegd (. . .) dat onze voorraden zeer gering waren en dat het onze grootste zorg de bevoorrading van de Franse markt is. De firma vroeg mij of ik haar voor de gek hield, enz. (. . .)" 73

(95) Op 17 januari 1992 brengt de directeur "Export" van CERP Lorraine een bezoek aan de directeur van het produktiecentrum te Sens. Tijdens de bij CERP Lorraine verrichte verificatie, geeft hij daarvan het volgende verslag:

"Ik heb op 17 januari 1992 de heer Giraldi in Sens ontmoet om de bevoorradingsproblemen met ADALATE LP 20 mg te bespreken. Ik heb hem gevraagd waarom het, nadat ons tussen april en september 1991 per maand gemiddeld 65 000 dozen waren geleverd, nu onmogelijk was deze hoeveelheden te krijgen. Hij antwoordde mij dat hij van de algemene directie van Bayer strikte instructies had gekregen om de parallelexportactiviteiten een halt toe te roepen, dat dit nooit schriftelijk zou worden vastgelegd en dat men zich officieel op problemen bij de bevoorrading met grondstoffen zou beroepen." 74

c) Door de groothandelaren ondernomen stappen om te trachten leveringen te verkrijgen

i) Algemene beschrijving van het systeem

(96) De drie groothandelaren hebben dezelfde methode toegepast: zij plaatsen geen bestellingen meer voor de export en organiseren zich onderling om de bestellingen die officieel voor de Franse markt zijn bestemd, te verhogen.

Bayer Frankrijk aanvaardt een als normaal bevonden afwijking van 10 % voor de behoeften van de Franse markt. De groothandelaren hebben zich verstaan met een aantal over het nationale grondgebied verspreide plaatselijke agentschappen die binnen normale tijd de bevoorrading op plaatselijk niveau verzorgen.

De bestellingen voor Frankrijk die door elk van de agentschappen worden geplaatst, worden groter en bevatten voor Bayer Frankrijk geen enkele aanwijzing omtrent de bestemming. Het is de bedoeling Bayer Frankrijk te doen geloven dat de binnenlandse vraag is gestegen, door deze over de verschillende agentschappen te spreiden. Aan de hoeveelheden die in werkelijkheid voor de uitvoer bestemd zijn, wordt vervolgens bij elk van de groothandelaren intern met het oog op de export een nieuwe bestemming gegeven.

ii) CERP Rouen

(97) Het eerste document waaruit dit gedrag blijkt, verschijnt bij CERP Rouen al zeer vroeg - op 18 oktober 1991 - in een brief van de centrale inkoopdienst aan de directeuren van de agentschappen:

"ADALATE LP

Na ons telefoongesprek van heden hebben wij er goede nota van genomen dat u de volgende hoeveelheden zendt:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Wij hebben Boulogne verzocht u persoonlijk een bestelbon te zenden.

Dank u voor uw medewerking." 75

Boulogne is het agentschap van CERP Rouen die in de export naar het Verenigd Koninkrijk gespecialiseerd is. De dienst "Inkoop" verzoekt dus de andere agentschappen deze een deel van de door die agentschappen ontvangen voor de Franse markt bedoelde bestellingen te zenden zodat Boulogne aan de Britse vraag kan voldoen.

(98) De latere documenten worden in steeds toenemende mate expliciet:

In een brief van 25 oktober 1991 van de centrale inkoopdienst van CERP Rouen aan de agentschapdirecteuren wordt het volgende verzoek gedaan:

"DRINGEND

Om het agentschap BOULOGNE te helpen 20 000 ADALATE LP 20 mg code PHON: TE 360 bij elkaar te krijgen, verzoeken wij u de onderstaande bestelling te doen:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Gelieve onmiddellijk na de ontvangst van de bestelling deze produkten naar Boulogne door te zenden.

Wij danken u voor uw medewerking en discretie."76

(99) Op 27 november 1991 stuurt de centrale inkoopdienst dezelfde soort brief aan de agentschappen.

Het systeem werkt echter niet voor lange tijd: de bestelling van 20 000 dozen, gespreid over de agentschappen wordt niet door Bayer Frankrijk geleverd. De groothandelaar kan vanaf dat ogenblik niet langer eenvoudigweg zijn bestellingen voor de agentschappen verhogen door deze naar de omvang van de werkelijke vraag te spreiden: hij moet bestellingen plaatsen die louter voor de Franse markt bestemd zijn en waarvan het voor Bayer Frankrijk aannemelijk is dat deze uitsluitend voor de Franse markt zijn bestemd.

Het volgende soort document verschijnt vervolgens in de door de centrale inkoopdienst van CERP Rouen aan de agentschappen gerichte brieven:

"ADALATE LP

De bestelling van ADALATE LP die wij u hadden verzocht te plaatsen (zie memorandum van 27 november 1991) is bij geen enkel agentschap aangekomen - wij denken dat u deze niet zult ontvangen. Bayer is zeer terughoudend wat de levering van uitzonderlijke bestellingen betreft.

Voor de 3 volgende bestellingen geldt dan ook:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

U dient 1/3 van de gevraagde hoeveelheid in elk van uw wekelijkse bestellingen te verwerken (daarbij rekening houdend met de omvang) - zodra de bestelling is binnengekomen, de goederen naar BOULOGNE doorzenden.

Gelieve het nodige te doen - vooral geen telefonische bestelling -" 77

Dit verzoek om geen bestellingen per telefoon te doen toont aan dat de situatie abnormaal is. De gewone praktijk (zie overweging 49) is dat bestellingen eenvoudig per telefoon worden geplaatst. Dit element kan ook worden vergeleken met de hierna aangehaalde brief (overweging 115) in de behandeling van de Spaanse zaak van Comercial Genové in ("Ik probeer een solide dossier tegen de laboratoria samen te stellen"). 78

CERP Rouen ontvangt metterdaad een leverantie van 7 000 dozen (één derde van de benodigde 20 000).

(100) CERP Rouen stuurt daarom geregeld dit soort brieven aan zijn agentschappen.

Het volgende document van 27 januari 1992 van CERP Rouen licht deze regeling toe:

"Centrale inkoopdienst Aan de agentschap-directeuren

ADALATE LP - code TE 360 -

Wij hebben voor februari 1992 50 000 ADALATE LP nodig voor agentschap BOULOGNE.

Bij de volgende bestellingen:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

U dient 1/3 van de hieronder aangeduide hoeveelheid toe te voegen aan elk van uw wekelijkse bestellingen (rekening houdend met de omvang) - Zodra de bestelling is ontvangen, de goederen naar BOULOGNE doorzenden.

Dank u voor de medewerking

Centrale inkoopdienst

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

" 79

(101) Ook onderstaande brief illustreert deze aanpak:

"ADALATE LP - code TE 360

Agentschap BOULOGNE moet een voorraad van 8 000 à 9 000 ADALATE LP per week vormen.

Gelieve te proberen deze voorraad bijeen te brengen door de onderstaande hoeveelheden aan uw behoefte toe te voegen.

Gelet echter op de maandelijkse quota die door Bayer zijn toegekend om ons (illegaal) export te beletten, verzendt u alleen naar Boulogne wanneer uw maandelijkse behoefte is gedekt.

(. . .)" 80

CERP Rouen stuurt in 1992 gedurende dat gehele jaar hetzelfde soort brief naar zijn agentschappen.

iii) CERP Lorraine

(102) CERP Lorraine heeft dezelfde taktiek gebruikt zoals de leiding ervan verklaarde tijdens de verificatie in zijn bedrijfsruimten. Dit wordt bevestigd in de volgende passage uit een intern rapport van CERP Lorraine:

"(. . .) Alhoewel ik op korte termijn geen gunstige oplossing voor de leveringen door Bayer zie (het lukt ons enkele uiterst geringe hoeveelheden van het produkt via de agentschappen te verkrijgen), ben ik van mening dat het budget aan het eind van het boekjaar verwezenlijkt moet kunnen zijn." 81

iv) OCP

(103) OCP heeft hetzelfde systeem toegepast, zoals de leiding ervan tijdens het verificatie-bezoek mondeling hebben toegelicht.

1.5. Resultaten

(104) De groothandelaren slagen erin slechts geringe hoeveelheden geleverd te krijgen die zelfs hun behoeften nog niet dekken. Met de methode van verdeling van de bestellingen over de agentschappen kan namelijk niet aan de werkelijke vraag worden voldaan. Bovendien brengt deze methode extra kosten voor "handling", beheer en vervoer met zich. De klanten van de groothandelaren raken na verloop van tijd ontmoedigd en er komt geen vraag meer uit het Verenigd Koninkrijk.

(105) Het volgende document "Exportsituatie op 30 juni 1992" laat, bij wijze van voorbeeld, zien welke verliezen CERP Lorraine door de obstructie van Bayer Frankrijk heeft geleden:

"Halverwege het boekjaar blijft de exportsituatie qua omzet achter bij de ontwerp-begroting zoals die was vastgesteld.

In de begroting vastgelegde omzet (. . .)

Behaalde omzet (. . .) d.w.z. (. . .) (-5,06 %)

Dit verschil valt voornamelijk (om niet te zeggen uitsluitend) te verklaren uit de bevoorradingsmoeilijkheden waarmee wij sedert begin januari te maken hebben bij de Bayer-laboratoria die de leveringen van ADALATE LP 20 mg blokkeren (zie mijn memorandum van januari na het onderhoud met de heer Giraldi bij Bayer in Sens).

Onze maandelijkse minimum behoeften belopen namelijk (. . .) dozen, d.w.z. (. . .) dozen in de afgelopen zes maanden; in januari werden ons echter slechts 10 000 dozen geleverd en sinds februari 7 500 dozen/maand, d.w.z. in totaal 55 000, en dus een verschil van (. . .) dozen. Deze (. . .) dozen vertegenwoordigen een verlies van (. . .) (niet-gehonoreerde bestellingen).

Dit betekent ook dat wij ondanks deze moeilijkheden, erin zijn geslaagd een deel van dit verschil op te vangen omdat wij geen achterstand hebben van (. . .) miljoen FF op het streefcijfer, maar (. . .) miljoen FF. Alhoewel ik op korte termijn geen gunstige oplossing zie voor de leveringen van Bayer (wij slagen er in via de agentschappen enkele uiterst geringe hoeveelheden van het produkt te krijgen) denk ik daarom toch dat het budget aan het einde van het boekjaar moet kunnen zijn uitgevoerd." 82

(106) Bij CERP Rouen bedroeg de vraag begin 1992 tot 50 000 dozen per maand. CERP Rouen kon slechts 7 000 dozen leveren ter dekking van deze vraag en wel door de opvoering van de vraag voor Frankrijk (zie overweging 99).

(107) De vraag bij OCP bedroeg zelfs 80 000 dozen per maand. OCP ontving slechts zeer geringe hoeveelheden. Het in overweging 91 genoemde fax-bericht laat zien dat OCP in februari 1992 15 000 dozen ontving (op een bestelling van 50 000 dozen) en 5 000 dozen in maart (op een bestelling van 50 000 dozen). Het volgende document geeft een voorbeeld van de door OCP geleden verliezen:

"(. . .) Wij wijzen u erop dat wij een maandelijkse omzet van (. . .) miljoen FF, en tevens potentiële klanten, verliezen (. . .)." 83

(108) De situatie in Spanje biedt hetzelfde beeld. In de hieronder aangehaalde documenten wordt beschreven wat er in Spanje is gebeurd en zij zijn ook verhelderend voor de situatie in Frankrijk.

2. Spanje

2.1. Identificatie van exporterende klanten door Bayer Spanje

(109) De Commissie heeft in de bedrijfsruimten van Bayer Frankrijk een van Bayer Spanje afkomstig document aangetroffen dat een volledige beschrijving bevat van het door deze laatste gehanteerde systeem om onder de klanten diegenen te identificeren die exporteren. In het document wordt vermeld dat een manager van Bayer Spanje naar Bayer Frankrijk is gekomen om een voorlichtingsvoordracht te houden over het volgende onderwerp: "Distributiecontrolesysteem (Spanje)". 84

In de "overhead sheets" die tijdens de voordracht worden gebruikt, wordt allereerst het probleem uiteengezet:

"Het probleem

-volume van de ADALAT-bestellingen neemt in enkele weken tot 300 % toe

- uitputting van voorraad

- uniforme distributie over het gehele land wordt niet gegarandeerd

- ontevredenheid van de groothandelaren/interne en externe verkooporganisatie: apothekers

- verstoord produktieritme ten gevolge van dringende bestellingen m.b.t. ADALAT." 85

Hierna wordt geschetst op welke wijze Bayer Spanje het probleem denkt op te lossen:

">BEGIN VAN DE GRAFIEK>

>EIND VAN DE GRAFIEK>

" 86

Sommige elementen van het systeem zijn bijzonder belangrijk:

"Zeer belangrijk

- Bespreek (zonder schriftelijke informatie) vastgestelde hoeveelheden met desbetreffende groothandelaren . ter voorkoming van juridische problemen

- Wekelijkse zendingen van de waren om accumulatie van het produkt in het magazijn van de groothandelaar te voorkomen . export van kleine hoeveelheden niet interessant

- Distributieafdeling (op laag niveau) geeft steeds dezelfde informatie . uitputting van de voorraad ten gevolge van sterke stijging van de verkoop

- Eigen verkooporganisatie op de hoogte brengen

- Verantwoordelijke persoon aanwijzen voor rechtstreekse contacten (telefoontjes en bezoeken) met groothandelaren

Groothandelaren, vertegenwoordigers, regionale en verkoopdirecteuren en ook apothekers zullen voortdurend opbellen om opnieuw over de vastgestelde limieten te onderhandelen." 87

Tenslotte tonen de "overhead sheets" hoe het systeem in de praktijk werkt:

">BEGIN VAN DE GRAFIEK>

>EIND VAN DE GRAFIEK>

" 88

Aan het einde van de voordracht wordt aan de hand van voorbeelden duidelijk gemaakt hoe de bestellingen van klanten worden ingeschat en behandeld:

">RUIMTE VOOR DE TABEL>

Betrekkingen van Spaanse groothandelaren met vreemd- kapitaaldeelnemingen

- Hermandad Fca. del Mediterráneo (HEFAME) - Polen

- HUFASA - Sevilla (CERP)

- Genové - Barcelona (CERP)

- Centro Europeo de Reparto - Palma Mallorca (CERP)

- Centro Europeo de Reparto - Barcelona (CERP)

- Sisenz Gurb-Vic (CERP)

- Unión Fca. Guipuzcoana - San Sebastián (OCP)

- Centro Fco. Del Norte - Santander (OCP)

- Centro Fco. Asturiano - Oviedo (OCP)

Andere exporteurs

- Coop. Fca. Española (COFARES) - Madrid

- SAFA - Zaragoza

- Galenica - Barcelona

- Grupo J.J. (Farmacén, Olmeda y Vinuesa, Sefarma, Dimafar y S. Ortíz)

- Hermandad Fca. Del Mediterráneo - Murcia

- Centro Coop. Farmacéutica - Valencia

- Compañía Fca. Madrileña - Madrid

- Centro Fco. Nacional, S.A. - Madrid" 89

2.2. Leveringstop voor geïdentificeerde klanten

(110) Uit onderstaand document (4 april 1989) blijkt dat Bayer Spanje reeds lang geleden met het leveren aan ontdekte exporterende groothandelaren is gestopt:

"PARALLELEXPORTEN ADALAT 50; ADALAT Retard

- Overeengekomen wordt de verkoop aan de vier tot dusverre geïdentificeerde exporterende groothandelaren zoveel mogelijk te beperken.

- Het programma van verkopen in P3 zal bedragen:

200 000/maand voor ADALAT 50 caps.

130 000/maand voor ADALAT Retard 60

- Overeengekomen wordt een speciale voorraad (om boekhoudkundige redenen het Felguera-magazijn) van 50 000 eenheden van beide specialiteiten aan te leggen, waarbij de gebruikelijke theoretische voorraad op 4, respectievelijk 6 weken wordt aangehouden

De bijzondere voorraad zal maandelijks door bestellingen bij de (P3) worden bijgewerkt.

- Distributie zal elke vorm van afwijking melden die zich met betrekking tot de bestelde hoeveelheden mocht voordoen." 90

Deze brief is ondertekend door de manager die de uiteenzetting heeft gegeven waarin hij voorlichting gaf over het in Spanje gehanteerde systeem van distributiecontrole (zie overweging 109) en is naar Leverkusen gezonden.

(111) In een (door diezelfde manager ondertekend) memorandum uit 1991 staat:

Wijziging lijst CLI 208

Controle verkopen ADALAT

Ongeveer 2 maanden geleden werd mondeling om wijziging van de dagelijkse lijst verzocht, die aan het begin van de maand nog steeds de hoeveelheden van de voorgaande maand accumuleert.

Verscheidene malen hebben deze foute gegevens discussies tot gevolg gehad met klanten/groothandelaren die logischerwijze de door ons voorgelegde gegevens niet konden bevestigen.

Het lijkt overbodig te wijzen op het belang van juiste informatie voor een goed beheer van dit zo gecompliceerde gebied, wat de klanten en PH Duitsland betreft.

Ik verzoek u de nodige maatregelen te nemen om het programma onmiddellijk te corrigeren." 91

2.3. Reactie van de groothandelaren op de door Bayer Spanje gevoerde obstructie

a) Onderkenning door de groothandelaren van het werkelijke doel van Bayer Spanje

(112) De groothandelaren wisten dat Bayer Spanje parallelexport wilde verhinderen. Het geval van de vier groothandelaren dat hieronder wordt bestudeerd, is veelzeggend: de groep Spaanse dochterondernemingen van de Franse groep CERP Rouen, Comercial Genové, HUFASA en DISDASA (ongeveer 4 % van de markt), de groep SAFA, GALENICA en DFM (verenigd binnen SAFA, marktaandeel ongeveer 6,5 %), Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo (HEFAME, marktaandeel ongeveer 6 %) en COFARES (de grootste groothandelaar in Spanje met een marktaandeel van 20,6 %). Deze groothandelaren nemen te zamen ongeveer 40 % van de Spaanse markt voor hun rekening en zijn de belangrijkste groothandelaren op deze markt die overigens in sterke mate versnipperd is (ongeveer 200 groothandelaren in Spanje, en van wie de meeste op een zuiver plaatselijke en zeer beperkte markt actief zijn).

i) de groep Comercial Genové, HUFASA and DISDASA (Spaanse dochters van de CERP Rouen-groep)

(113) Reeds in de eerste helft van 1989 geeft Comercial Genové in haar verslag aan:

"De export is gedaald met (. . . miljoen), voornamelijk ten gevolge van de door (. . .) en Bayer opgelegde restricties ten aanzien van de bevoorrading met ADALAT Retard en (. . .)." 92

De verslagen van de volgende jaren geven geregeld dezelfde informatie. De tekst van deze rapporten zal hieronder bij de evaluatie van de door Bayer Spanje verkregen resultaten (overweging 132) worden aangehaald.

(114) Comercial Genové staat in permanent contact met de andere ondernemingen waarin CERP Rouen deelnemingen heeft, bij voorbeeld HUFASA. HUFASA heeft met de directie van Bayer Spanje een vergadering gehad om te trachten leveringen te verkrijgen. Van deze bijeenkomst, die eind 1989 heeft plaatsgehad, is een intern verslag opgesteld:

"Na het laatste onderhoud met de Bayer-leiding heeft deze verklaard de door HUFASA gevraagde hoeveelheden niet te kunnen aanvaarden, enerzijds omdat deze 50 % van de binnenlandse markt uitmaken en anderzijds omdat zij veel groter zijn dan die van andere bedrijven in hetzelfde gebied (. . .). Dit liet de leiding veronderstellen dat een aanzienlijk deel van de produkten voor de export was bestemd. (. . .)" 93

Uit een passage verderop in dit verslag blijkt dat HUFASA hard heeft onderhandeld om grotere hoeveelheden geleverd te krijgen, met als argument dat er een grote binnenlandse vraag was. Deze passage zal hieronder (overweging 127) worden aangehaald bij de behandeling van de systemen die de groothandelaren hebben opgezet om ondanks de obstructie door Bayer Spanje leveringen te verkrijgen.

(115) Uit talrijke documenten die tussen Comercial Genové en CERP Rouen, de moedermaatschappij in Frankrijk, zijn uitgewisseld, blijkt dat de beweegredenen van Bayer Spanje volkomen bekend waren:

"Ik wil iedere week voor ADALATE en (. . .) van de naar de laboratoria gezonden bestelbonnen en van de voor die bestellingen opgestelde leveringsbonnen een afschrift hebben.

Ik probeer een solide dossier tegen de laboratoria samen te stellen (. . .)" 94

"Verwijzend naar uw faxbericht van heden betreffende de laboratoria (. . .) en Bayer geef ik u de verzekering dat ik alles in het werk stel om meer geleverd te krijgen dan wij nodig hebben.

De laboratoria weigeren naar ook maar enig argument te luisteren. Zij weten dat de hoeveelheden die zij ons leveren, ruimschoots voldoende zijn om de behoeften van de Spaanse markt te dekken. (. . .)" 95

">RUIMTE VOOR DE TABEL>

(. . .)

De bovenstaande tabel geeft de zorgwekkende stand van zaken aan wat de hoeveelheid inkomende produkten in de afgelopen drie maanden betreft. Wat ADALAT betreft, weet ik dat de nieuwe contactpersoon bij Bayer de zaken voor ons niet eenvoudiger maakt, maar bij Disdasa en Genové is sinds begin juni niets binnengekomen.(. . .)" 96

(116) De volgende documenten tonen aan dat de leveringen niet hebben plaatsgevonden:

"Inkoop voor export naar Engeland

Sinds mijn memorandum van 13. 08. 1990 hadden wij moeten constateren dat bij Disdasa, Genové en Hufasa tegen de 20e van de maand goederen zouden zijn binnengekomen.

De situatie is echter als volgt:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(. . .)

N.B.: Sinds laatstgenoemde datum hebben wij over geen enkele andere levering bericht ontvangen." 97

"Inkoop voor export naar Engeland

Hoewel de problemen met Bayer nog steeds dezelfde zijn, is dit niet het geval voor (. . .) (. . .) Ter herinnering: dit zijn de hoeveelheden ADALAT die in september en oktober zijn geleverd." 98 (Hierna volgen de hoeveelheden, ofwel 0 ofwel uiterst gering, per dochteronderneming).

"Ik ben het beu om steeds hetzelfde liedje te horen zodra wij een nieuwe bestelling naar Spanje sturen.

Ik vraag mij af wat Spanje behalve sinaasappelen en aardbeien verder nog kan exporteren. . . . . . ." 99

(117) Tenslotte deze brief:

"Gelieve voor mij een lijst op te stellen van alle laboratoria die hebben gezegd "niet mogelijk voor export", kortom alle probleemleveranciers.

Dringend" 100

Het antwoord luidt als volgt:

"Het enige laboratorium dat tegen ons heeft gezegd "niet mogelijk voor export" is, zoals u weet: (. . .) wat de anderen betreft, is het zo dat, wanneer wij een produkt bestellen dat te weinig op onze markt wordt verkocht of zelfs wanneer het produkt in Spanje goed wordt verkocht, zij hieruit opmaken dat wanneer de bestelling hoger ligt dan onze normale behoefte, deze voor de export is bestemd. Deze probleemlaboratoria zijn:

Bayer

(. . .)

(. . .) daarentegen, leveren ons alles wat wij bestellen." 101

(118) Comercial Genové tracht soms haar klanten een verklaring te geven om zich ervoor te verontschuldigen dat zij niet aan hen kan leveren:

"(. . .) Wegens leveringsproblemen bij deze laboratoria hebben wij tot nu toe gewacht om te zien of wij grotere hoeveelheden van deze produkten konden krijgen.

Op dit ogenblik is de situatie als volgt:

Wij kunnen geen enkele nieuwe bestelling voor ADALAT of voor (. . .) aannemen" 102

"(. . .) Wij kunnen u helaas de beide produkten niet leveren, omdat de fabrikanten onze bestellingen controleren.

Bayer en (. . .) wensen niet dat hun Spaanse produkten in andere landen opduiken, en daarom leveren zij niet zoveel als wij nodig hebben. Wij hebben alleen voorraad voor onze markt." 103

"(. . .) Het spijt mij u te moeten mededelen dat het onmogelijk zal zijn u de genoemde produkten te leveren. De fabrikanten leveren slechts geringe hoeveelheden van ADALAT, (. . .) evenals van (. . .)." 104

ii) Galenica

(119) Tijdens het verificatiebezoek in de bedrijfsruimten van Galenica heeft de Commissie documenten weten te verkrijgen waaruit blijkt dat deze ondernemingen de beweegredenen van Bayer kende:

"Wij zijn zeer bezorgd over het feit dat onze handelsrelatie met uw onderneming steeds moeilijker wordt doordat u niet in staat bent onze behoefte aan ADALAT Retard te dekken.

Kunt u ons a.u.b. uitleggen waarom u onze bestellingen niet kunt uitvoeren." 105

Het antwoord van Galenica aan zijn klant is:

"Ik (. . .) bied mijn verontschuldigingen aan voor het feit dat het ons niet mogelijk is uw bestellingen voor ADALAT Retard voor uw onderneming uit te voeren.

De reden hiervoor is dat het laboratorium dat dit produkt maakt (Bayer) ons niet de hoeveelheden levert die wij bestellen omdat zij iedere vorm van export van dit produkt willen voorkomen en daarom slechts de hoeveelheid leveren die wij volgens hun ramingen voor de binnenlandse markt nodig hebben." 106

iii) HEFAME

(120) HEFAME heeft ontevreden klanten in het Verenigd Koninkrijk uitleg gegeven. De documenten die in dit opzicht het meest expliciet zijn:

"Wij hebben in Spanje op dit ogenblik een zeer groot probleem met ADALAT, (. . .) omdat Bayer en (. . .) ons niet beleveren (. . .)." 107

"Het spijt mij wat uw faxbericht betreft. Wij hebben echter in Spanje op dit ogenblik bij alle parallelexport een probleem met ADALAT 10 MG, Retard 40, Retard 60 en ook met (. . .).

Thans is de situatie als volgt:

De prognose voor ADALAT is zeer moeilijk.

(. . .) Ik heb voor u ook 1 000 × 50 ADALAT 10 mg klaarliggen;

Ik begrijp echter dat dit bericht u weinig genoegen verschaft, maar in een jaar is alles veranderd en de parallelexport is te omvangrijk en de multinationals controleren deze." 108

"Bayer & (. . .): belemmering van de vrije handel

Wij hebben voor vrij geruime tijd ernstige moeilijkheden om voldoende hoeveelheden ADALAT Retard, (. . .) en (. . .) uit Spanje te verkrijgen.

Ik moet toegeven dat onze tweede leverancier het eveneens behoorlijk moeilijk heeft.

Kennelijk spannen Bayer en (. . .) zich nog eens tot het uiterste in om de beschikbaarheid van hun produkten strikt binnen de grenzen van de door hen geraamde behoeften voor Spanje te houden, waardoor zij de vrije handel binnen de EG belemmeren.

Is er een manier waarop u maatregelen tegen deze ondernemingen kunt nemen? Wanneer u niet kunt garanderen dat u binnen afzienbare tijd voldoende hoeveelheden kunt verkrijgen om onze behoeften te dekken vrees ik, dat wij ermee zullen moeten gaan beginnen om in Italië of in Frankrijk te kopen." 109

iv) COFARES

(121) Tijdens het verificatiebezoek in de bedrijfsruimten van COFARES heeft deze het volgende verklaard:

"- De exportactiviteit van COFARES is, gelet op de moeilijkheden die bepaalde laboratoria (waaronder Bayer) voor de leveringen van produkten voor de export maken, uit het in totaal gefactureerde bedrag nauwelijks op te maken.

- Toen BAYER voor COFARES een ADALAT-quotum vaststelde dat in het begin duidelijk onvoldoende was om de behoefte van de binnenlandse markt te dekken, heeft hij, in zijn hoedanigheid van directeur "Inkoop", voor een mogelijke klacht wegens dit soort verkoopbeperkingen gewaarschuwd. Vanaf dat moment leverde BAYER aan COFARES een hoeveelheid die voor het binnenlandse verbruik van dit produkt toereikend was." 110

Uit deze verklaring blijkt duidelijk dat COFARES zich naar de eis van Bayer Spanje, zich tot de binnenlandse markt te beperken, heeft geplooid.

b) Stappen van de groothandelaren om te trachten leveringen te verkrijgen

i) HEFAME

(122) HEFAME heeft een bevoorradingssysteem georganiseerd door overeenkomsten te sluiten met andere kleine groothandelaren en apothekers die de ADALAT die zij voor hun officieel voor Spanje bestemde bestellingen hadden kunnen verkrijgen aan HEFAME doorspeelden. Deze kleine groothandelaren, met strikt plaatselijke markten, behoren niet tot de groothandelaren die door Bayer Spanje worden gecontroleerd. Met dit systeem werd beoogd HEFAME in staat te stellen ADALAT voor de uitvoer te verkrijgen. Eén van de documenten in het dossier is een overeenkomst tussen HEFAME en een kleine groothandelaar waarin met name wordt bepaald:

"SAMENWERKINGSPROTOCOL VOOR DE BUITENLANDSE MARKTEN.

(. . .) TEN DERDE. Onverminderd het bovenstaande heeft "HEFAME" op verzoek van haar eigen buitenlandse klanten en wegens het belang dat zij erbij heeft nieuwe markten te openen en daarop te penetreren, voornemens, voor de export nieuwe produkten of grotere hoeveelheden van de produkten die zij thans reeds verhandelt, te verkrijgen.

TEN VIERDE. Bovendien is (. . .) in staat de afdeling "Buitenland" van "HEFAME" nieuwe produkten ter beschikking te stellen of aanzienlijke hoeveelheden van reeds bestaande produkten ter beschikking te stellen, waarmee de behoeften van de buitenlandse klanten van "HEFAME" in grote mate zouden kunnen worden gedekt en waardoor eveneens het betreden door "HEFAME" van nieuwe markten of het werven van nieuwe klanten zou kunnen worden vergemakkelijkt.

(. . .)

OVEREENKOMSTEN

(. . .)

III. Als eerste punt van de samenwerking waarmee thans een begin wordt gemaakt, (. . .) wordt overeengekomen, door middel van de inbreng van produkten, of hoeveelheden van deze beschikbare produkten, de buitenlandse klanten van "HEFAME" te ondersteunen om naast de door "HEFAME" ingebrachte produkten de normale en gebruikelijke levering van de vereiste hoeveelheden aan hen mogelijk te maken.

Om de genoemde overeenkomst van (. . .) te vergemakkelijken, is HEFAME verplicht om snel, en zo veel mogelijk van tevoren haar produktvereisten en de vereiste hoeveelheden aan te duiden om haar leveringen aan genoemde klanten te kunnen uitvoeren en zal zij terzelfder tijd (. . .) zo spoedig mogelijk deze behoeften dekken uit de bij hem beschikbare voorraden om de bestellingen waarover het wordt ingelicht, te kunnen uitvoeren.

IV. (. . .)

V. (. . .)

VI. (. . .)

Wanneer een bestelling zowel produkten bevat die moeilijk verkrijgbaar zijn (bij voorbeeld ADALAT) als andere die gemakkelijk te krijgen zijn, zal de afdeling "Export" van HEFAME (. . .) vragen en in de voor de export bestemde bestelling de hoeveelheid van die eventuele produkten in precies dezelfde verhouding opnemen als die van de door (. . .) geleverde produkten die moeilijk verkrijgbaar zijn overeenkomstig Afdeling IV van dit protocol (. . .)." 111

(123) Dezelfde soort overeenkomst wordt gesloten met een kleine groothandelaar die op een zuiver plaatselijke markt actief is en derhalve niet tot de ondernemingen behoort welke door Bayer Spanje worden gecontroleerd:

"Een samenwerking tussen de twee ondernemingen gaat op het gebied van buitenlandse handel van start binnen hetzelfde kader als de overeenkomst tussen Hefame en (. . .)." 112 (de in overweging 122 genoemde groothandelaar).

(124) De Commissie is in het bezit van een aantal brieven waaruit blijkt dat de overeenkomst van kracht is: door HEFAME bij de kleine groothandelaar geplaatste bestellingen, afspraken betreffende levering, en faxberichten waarin de gevraagde hoeveelheden worden aangegeven, soms in de volgende vorm:

"(. . .) Onze bestelling is als volgt - alle ADALAT Retard die u kunt leveren (. . .)." 113

Tenslotte is de Commissie in het bezit van documenten waarin bestellingen voorkomen die HEFAME bij andere kleine groothandelaren heeft geplaatst, via welke HEFAME erin slaagde kleine hoeveelheden ADALAT te verkrijgen.

Kort na de invoering van deze samenwerking tussen HEFAME en andere groothandelaren identificeert Bayer Spanje (zie overweging 109, gecomputeriseerd systeem voor het opsporen van exporterende groothandelaren) deze andere groothandelaren die zich voor hun "normale" behoeften op de Spaanse markt abnormaal grote hoeveelheden laten bezorgen, begint deze te controleren en levert slechts wat zij voor de plaatselijke markt nodig hebben.

ii) Comercial Genové, HUFASA and DISDASA

(125) Zoals reeds is opgemerkt, is Comercial Genové een Spaanse dochteronderneming van de Franse CERP Rouen-groep. Het geval van CERP Rouen is in de overwegingen 97-101 in bijzonderheden beschreven.

(126) Bij Comercial Genové zijn documenten aangetroffen waaruit blijkt dat CERP Rouen haar Spaanse dochterondernemingen, Comercial Genové, HUFASA en DISDASA, heeft gebruikt om aan de Britse vraag te voldoen. CERP Rouen heeft zich dus op dezelfde manier gedragen als een internationale groep en heeft van al haar mogelijkheden, zowel in Frankrijk als in Spanje, gebruik gemaakt om de voor zijn Britse klanten benodigde hoeveelheden geleverd te krijgen. Bij dit systeem worden de Spaanse dochterondernemingen op dezelfde manier gebruikt als de regionale agentschappen in Frankrijk: hun is gevraagd hun bestellingen voor de Spaanse markt op een plausibele manier te verhogen en de aldus verkregen hoeveelheden werden uit naam van CERP Rouen aan de Britse klanten geleverd. De onderstaande brief van CERP Rouen aan degenen die in de drie dochterondernemingen voor inkoop verantwoordelijk zijn, bevestigt dit mechanisme, dat door de leiding van Comercial Genové tijdens het verificatiebezoek is beschreven:

"EXPORT

De vakantie is eindelijk afgelopen en ik hoop dat wij voor onze drie "probleemprodukten weer normale leveringen zullen kunnen krijgen": kunt u weer beginnen met de oorspronkelijke planning en trachten deze