BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 18 oktober 1995 inzake staatssteun van de Vrijstaat Beieren aan de EGKS-staalonderneming Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH te Sulzbach-Rosenberg (Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek) (Voor de EER relevante tekst) (96/178/EGKS)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal, inzonderheid op artikel 4, onder c),

Gelet op Beschikking nr. 3855/91/EGKS van de Commissie van 27 november 1991 tot invoering van communautaire regels voor de steun aan de ijzer- en staalindustrie (1),

Na de overige Lid-Staten en andere belanghebbenden overeenkomstig artikel 6, lid 4, van bovengenoemde beschikking te hebben aangemaand hun opmerkingen kenbaar te maken en gelet op de ontvangen opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

I

Op 30 november 1994 heeft de Commissie besloten de procedure overeenkomstig artikel 6, lid 4, van Beschikking nr. 3855/91/EGKS, hierna "de Staalsteuncode" genoemd, in te leiden met betrekking tot een aantal leningen van in totaal 49,895 miljoen DM (26,53 miljoen ecu), die de Vrijstaat Beieren, hierna "Beieren" genoemd, tussen maart 1993 en augustus 1994 aan Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH, hierna "NMH" genoemd, heeft toegekend. Op basis van de door de Duitse Regering verstrekte inlichtingen kwam de Commissie tot de slotsom dat de verstrekking van deze leningen aan de onderneming mogelijk niet als beschikbaarstelling van risicokapitaal overeenkomstig de in een markteconomie gebruikelijke investeringspraktijk moest worden beschouwd en dat deze bijdragen dientengevolge niet met de Staalsteuncode en met het EGKS-Verdrag verenigbare overheidssteun zouden kunnen vormen.

De Commissie stelde de Duitse Regering per brief van 12 december 1994 in kennis van haar besluit om de procedure in te leiden en verzocht deze haar opmerkingen kenbaar te maken en haar aanvullende informatie, die zij voor deze zaak relevant mocht achten, toe te zenden. Het antwoord van de Duitse autoriteiten van 13 januari 1995 bevatte bijkomende gegevens over de gronden van Beieren voor de verstrekking van de leningen, de beweegredenen van de overige aandeelhouders om niet volledig aan de financiering van de onderneming deel te nemen, alsmede over het gebruik van de leningen (voor een uitvoerige beschrijving van het standpunt van de Duitse Regering, zie deel III). De Duitse Regering verwees verder naar haar opmerkingen van 15 juli, 14 september en 9 december 1994 over de procedure betreffende de voorgenomen financieringsmaatregelen ten gunste van NMH en Lech-Stahlwerke GmbH, hierna "LSW" genoemd, in het kader van het privatiseringsplan van de Beierse Regering, en benadrukte dat de leningen uitsluitend in samenhang met dit plan moesten worden gezien. Op 4 april 1995 (2) besloot de Commissie dat de voorziene dekking van verliezen ten bedrage van 125,7 miljoen DM (67,81 miljoen ecu) en de investeringssteun van 56 miljoen DM (29,78 miljoen ecu) ten behoeve van NMH, alsmede de voorgenomen dekking van verliezen van 20 miljoen DM (10,63 miljoen ecu) voor LSW overheidssteun zouden vormen die met de Staalsteuncode onverenigbaar is en dat Beieren deze steun bijgevolg ook niet mag verlenen. Deze maatregelen stonden in verband met de voorgenomen verkoop van de aandelen van Beieren in NMH (45 %) en in LSW (19,734 %) aan het Aicher-concern. De Duitse Regering stelde beroep in bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en verzocht erom de beschikking van de Commissie nietig te verklaren (zaak C-158/95 (3)). NMH wendde zich tot het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen en diende eveneens een verzoek in tot nietigverklaring van de Beschikking (zaak T-129/95 (4)).

De brief waarin de Commissie de Duitse Regering in kennis stelde van haar besluit om de procedure in te leiden, werd gepubliceerd in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen (5), waarbij de overige Lid-Staten en andere belanghebbenden werden uitgenodigd hum opmerkingen kenbaar te maken.

Er zij aan herinnerd dat de Commissie op 19 juli 1995 besloot een tweede procedure in te leiden met betrekking tot de aandeelhoudersleningen van in totaal 24,1125 miljoen DM (12,82 miljoen ecu), die NMH tussen juli 1994 en maart 1995 in vier tranches van Beieren heeft ontvangen (6). Deze leningen, waarvan de Commissie bij het inleiden van de onderhavige procedure nog niet op de hoogte was, zouden onrechtmatige overheidssteun kunnen vormen, omdat geen andere aandeelhouder aan deze financiering van de onderneming deelnam. Derhalve kan ervan worden uitgegaan dat de Staat zich niet als een onder normale markteconomische voorwaarden handelende investeerder heeft gedragen.

In het kader van deze procedure ontving de Commissie de volgende opmerkingen:

- De Regering van een Lid-Staat verklaarde dat zij de leningen als overheidssteun beschouwt, die de mededinging binnen de Gemeenschap vervalst ten nadele van de op haar grondgebied gevestigde concurrenten van NMH. Het gedrag van de particuliere aandeelhouders en de financiële situatie van de onderneming wijzen er duidelijk op dat de leningen van de overheid niet met de gebruikelijke investeringspraktijk in een markteconomie verenigbaar zijn en derhalve overheidssteun vormen.

- De Regering van een andere Lid-Staat was van mening dat de leningen aan NMH ook ten goede komen aan de 85 %-dochteronderneming Rohrwerke Neue Maxhütte GmbH, hierna "RNM" genoemd, en wees op aanzienlijke overcapaciteiten op de Europese markt voor stalen buizen.

- Volgens een Europese vereniging van staalproducenten is een particuliere investeerder niet bereid om kapitaal te investeren in een onderneming in een financiële situatie als die van NMH. De vereniging beschouwde de leningen derhalve als overheidssteun en verzocht de Commissie om de Duitse autoriteiten bij eindbeslissing te gelasten de steun terug te vorderen.

- Een nationale vereniging van staalproducenten verwees naar een beginsel in de rechtspraak over overheidssteun in de Gemeenschap. Volgens dit beginsel is het gedrag van een particuliere investeerder in een onderneming met gemengde vermogensverhoudingen, zoals in het geval van NMH, een essentiële indicator om te weten of de participatie van de Staat al dan niet als de in een markteconomie gangbare handelspraktijk kan worden aangemerkt. Volgens deze vereniging vertoonde de bijdrage van het Aicher-concern aan de verstrekking van de leningen bepaalde ongebruikelijke kenmerken, aangezien het concern ten tijde van de kredietverstrekking met Beieren over de aankoop van NMH onderhandelde. In de in maart 1994 bekendgemaakte definitieve overeenkomst was voorzien dat Beieren aan NMH een omvangrijke financiële bijdrage zou verstrekken. Volgens de vereniging had Aicher derhalve een belangrijke reden om rechtstreeks aan de derde lening deel te nemen. Het verschil tussen deze en een door een gewone particuliere investeerder verstrekte lening was namelijk, dat de leningen bij verkoop van NMH en LSW door de Beierse Regering metterdaad zouden worden afgelost. Deze bijdrage die voor het Aicher-concern economisch verantwoord was, is volgens die vereniging niet geschikt om als indicator voor het normale gedrag van een investeerder te dienen.

- Een grote Europese staalonderneming gaf te kennen dat een omzichtige kredietverstrekker, gegeven het alombekende feit dat de financiële resultaten van staalondernemingen van duidelijk cyclische aard zijn, een gegarandeerde terugbetaling uit winsten of uit "cash flow" gedurende het gehele verloop van de conjunctuurcyclus zou verlangen. Een leningvoorwaarde die uitsluitend in terugbetaling voorziet als de NMH winst maakt, is derhalve niet als een normale investeringspraktijk in een markteconomie aan te merken. De onderneming drong bij de Commissie erop aan om in haar beschikking Beieren te gelasten de steun terug te vorderen indien bij haar onderzoek zou blijken dat de leningen in werkelijkheid slechts werden verstrekt om de niet rendabele operaties van NMH overeind te houden.

- Een andere Europese staalproducent onderstreepte dat de overheidsleningen aan NMH de mededinging reeds vervalsen in de sectoren waarin deze producent met NMH concurreert.

- Een nationale vereniging van producenten van stalen buizen steunde het aanvankelijke standpunt van de Commissie, dat elke lening van Beieren aan NMH mogelijk overheidssteun vormt die met het EGKS-Verdrag en met de Staalsteuncode in strijd is. Deze vereniging drong bij de Commissie erop aan om in haar beschikking vast te stellen dat Beieren de financiële bijdrage ook moet terugvorderen indien dit - zoals bij elke particuliere onderneming die niet op overheidssteun kan rekenen - tot gevolg zou hebben dat de onderneming zou moeten worden geliquideerd.

- Een advocatenkantoor dat optreedt namens een met de NMH-dochter RNM concurrerende producent van stalen buizen, analyseerde de financiële maatregelen die Beieren had genomen op basis van de in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen verstrekte informatie en concludeerde dat deze maatregelen een met de Staalsteuncode onverenigbare overheidssteun vormen. Het kantoor wees erop dat de steun ook onrechtstreeks RNM ten goede komt, zodat deze rechtstreekse concurrent van zijn cliënt op ontoelaatbare wijze wordt gesubsidieerd.

- Een andere producent van stalen buizen wees op de mogelijkheid dat ook zijn concurrent RNM van de financiële steun aan NMH profiteert en legde er de nadruk op dat de onderneming alleen dan aflossingen op de leningen zou moeten betalen indien zij in het voorgaande jaar winst zou hebben geboekt. Aangezien de onderneming echter sinds haar oprichting nimmer winst heeft geboekt, kan de Staat geen enkele terugbetaling verwachten. Om die reden dienen de leningen dan ook te worden aangemerkt als steun die met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar is.

Deze opmerkingen werden per brief van 22 augustus 1995 medegedeeld aan de Duitse Regering, met het verzoek om reactie. De Duitse autoriteiten antwoordden per brief van 18 september 1995 en bevestigden hun standpunt dat de leningen alleen in verband met het privatiseringsplan van de Beierse Regering moesten worden bezien. Volgens de Duitse Regering werden de leningen verstrekt om de onderneming in bedrijf te houden totdat het privatiseringsplan uiteindelijk ten uitvoer zou kunnen worden gelegd. Omdat de Commissie in april 1995 besloten had dat de voor de privatisering noodzakelijke kapitaalinbreng van de overheid onrechtmatige overheidssteun was, zou het privatiseringsplan echter eerst ten uitvoer kunnen worden gelegd nadat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen deze beschikking nietig zou hebben verklaard, waarvan de Duitse Regering dan ook uitging. Om de eventuele verkoop van de aandelen van Beieren in NMH en LSW na de verwachte nietigverklaring van de beschikking van de Commissie niet in gevaar te brengen, verzocht de Duitse Regering de Commissie, voor het geval dat zij de leningen definitief als staatssteun zou aanmerken, haar beschikking tot terugvordering van de leningen zolang op te schorten totdat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen een definitieve uitspraak zou hebben gedaan.

II

Op basis van de ontvangen informatie bieden de relevante feiten het volgende beeld.

Op 16 april 1987 werd met betrekking tot Eisenwerk-Gesellschaft Maximilianshütte mbH ("Maxhütte") de faillissementsprocedure ingeleid. De curator besloot de bedrijfsactiviteiten voort te zetten en een herstructureringsplan op te stellen. Medio 1990 namen twee nieuw opgerichte ondernemingen de activiteiten van de in staat van faillissement verkerende Maxhütte over. NMH nam het gamma EGKS-produkten van de voormalige Maxhütte over en RNM de produktie van buizen. NMH is voor 85 % aandeelhouder van RNM en de resterende 15 % is in handen van Kühnlein in Neurenberg, de belangrijkste verkooporganisatie voor de geproduceerde buizen.

De oorspronkelijke aandeelhouders van NMH waren Beieren (45 %), Thyssen Edelstahlwerke AG (5,5 %), Thyssen Stahl AG (5,5 %), LSW GmbH (11 %), Krupp Stahl AG (11 %), Klöckner Stahl GmbH (11 %) en Mannesmann Röhrenwerke AG (11 %). Om LSW in staat te stellen in NMH te participeren, heeft Beieren in 1988 een aandeel van 19,734 % in LSW overgenomen. Bij beschikking van 26 juli 1988 concludeerde de Commissie dat de deelneming van Beieren in beide ondernemingen geen elementen van overheidssteun inhield (7).

In augustus 1992 deelde de Duitse Regering aan de Commissie mede dat de Beierse Regering voornemens was aan NMH een lening ten bedrage van 10 miljoen DM (5,3 miljoen ecu) te verstrekken. De Commissie concludeerde dat deze lening geen overheidssteun zou vormen, aangezien alle particuliere aandeelhouders bereid waren om naar evenredigheid van hun aandelen leningen tegen dezelfde voorwaarden te verstrekken. Beieren had derhalve op juist dezelfde wijze gehandeld als de particuliere aandeelhouders van de onderneming. Per brief van 2 februari 1993 werd de Duitse Regering van dit besluit (8) en van de motivering ervan in kennis gesteld.

Via de overeenkomsten van 7 december 1992 en 3 maart 1993 heeft Klöckner Stahl GmbH haar aandelen in NMH voor een prijs van 1,- DM (0,53 ecu) overgedragen aan de te Hammerau gevestigde Annahütte Max Aicher GmbH & Co. KG, hierna "Annahütte" genoemd. Op 14 juni 1993 droegen Krupp Stahl AG, Thyssen Stahl AG en Thyssen Edelstahlwerke AG hun aandelen in NMH aan LSW over voor een som van in totaal 200 000 DM. De Duitse Regering berichtte de Commissie in haar brief van 9 december 1994 dat de overdracht van de aandelen was geschied zonder dat de crediteuren hiervoor toestemming hadden gegeven. Per brief van 18 september 1995 deelden de Duitse autoriteiten aan de Commissie mede dat de overdracht van de aandelen van de voornoemde vier aandeelhouders aan de beide ondernemingen die tot het Aicher-concern behoorden formeel eerst op 21 maart 1994 zijn beslag had gekregen nadat de Beierse Regering haar overeenkomstig het vennootschapscontract vereiste toestemming had gegeven.

Derhalve zijn de aandelen thans als volgt verdeeld:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

De zeggenschap over LSW en Annahütte berust bij de ondernemer Aicher.

NMH produceert ongeveer 299 kt/j ruw staal (capaciteit: 444 kt/j), 81 kt/j halffabrikaten en ongeveer 85 kt/j lichte en zware profielen (capaciteit: 258 kt/j). Haar dochteronderneming RNM produceert ongeveer 70 kt/j buizen (capaciteit: 136 kt/j). NMH heeft thans 1 040 werknemers, RNM heeft er 560. NMH heeft sinds haar oprichting, medio 1990, nimmer winst gemaakt. De totale verliezen tot eind 1994 zijn op 156,4 miljoen DM (83,19 miljoen ecu) vastgesteld; in 1993 bedroegen de verliezen ongeveer 88 miljoen DM (46,8 miljoen ecu), de omzet beliep 216 miljoen DM (114,9 miljoen ecu); 25 % van de verliezen is toe te rekenen aan de met RNM gesloten winstafdrachtovereenkomst. Bij een omzet van in totaal 284 miljoen DM (151 miljoen ecu) leed NMH in 1994 een verlies van ongeveer 44 miljoen DM (23,4 miljoen ecu). Ongeveer een derde van dit bedrag hing samen met de met RNM gesloten winstafdrachtovereenkomst.

Sinds maart 1992, toen Thyssen, Krupp en Klöckner aan de overige aandeelhouders hun besluit mededeelden dat zij hun deelnemingen zouden afstoten, werkte de Beierse Regering aan een levensvatbaar privatiserings- en herstructureringsplan voor de onderneming. De Beierse ondernemer Max Aicher, die via LSW over een deelneming in NMH beschikte, stelde voor om de onderneming op basis van de traditionele hoogoventechnologie te herstructureren en daarbij gebruik te maken van de synergieën die uit een samengaan van de Beierse staalondernemingen NMH, Annahütte en LSW zouden ontstaan. De kosten van dit plan werden voor Beieren op een 200 miljoen DM (106,4 miljoen ecu) geschat. Manfred Kühnlein, de buizenproducent uit Neurenberg die een deelneming van 15 % in RNM had, stelde het zogeheten MARS-programma voor. Bij dit programma zou een concern van 14 ondernemingen een nieuwe, door Voest Alpine AG en Mercedes Benz AG ontwikkelde recyclingtechniek voor autocarrosserieën toepassen. De kosten van dit plan werden voor Beieren op ongeveer 280 miljoen DM (148,9 miljoen ecu) geraamd. In 1993 voerde de Duitse firma Waste Management GmbH, die deel uitmaakte van de Amerikaanse recyclingspecialisten WMX Technologies Inc., een onderzoek uit naar de haalbaarheid van het programma voor de recycling van motorvoertuigen. Begin 1994 kwam zij tot de slotsom dat dit plan economisch niet levensvatbaar zou zijn. De Beierse Regering besloot in maart 1994 op het voorstel van Aicher in te gaan. In mei 1994 stelde de Duitse Regering de Commissie in kennis van de door Beieren in verband met het Aicher-plan voorgenomen financiële maatregelen.

Beieren en Max Aicher GmbH & Co. KG zijn op 27 januari 1995 contractueel overeengekomen dat Beieren zijn deelneming van 45 % in NMH voor 3,- DM (1,59 ecu) aan Max Aicher GmbH & Co. KG zou verkopen. Voorts kwamen zij overeen dat Beieren 80,357 % van de per eind 1994 gecumuleerde verliezen van de onderneming zou overnemen. De verliezen werden uiteindelijk vastgesteld op 156,4 miljoen DM (83,19 miljoen ecu), zodat volgens de bepalingen van de overeenkomst Beieren 125,7 miljoen DM (67,81 ecu) had te betalen. De door Beieren verstrekte aandeelhoudersleningen konden volgens de overeenkomst worden verrekend met de voorgenomen bijdrage, zodra de overeenkomst ten uitvoer zou worden gelegd. De partijen bij genoemde overeenkomst kwamen voorts overeen dat Beieren maximaal 56 miljoen DM (29,78 miljoen ecu) voor investeringen beschikbaar stelt. Beieren en Aicher zijn in een tweede overeenkomst van 27 januari 1995 overeengekomen dat Beieren zijn belang van 19,734 % in LSW voor 1,- DM (0,53 ECU) aan Aicher zou verkopen en dat Beieren een "compensatiebetaling" van 20 miljoen DM (10,63 miljoen ECU) aan LSW zou doen.

De Duitse Regering heeft de Commissie van bovengenoemde voorgenomen financiële regelingen in kennis gesteld. Op 4 april 1995 besloot de Commissie dat deze overheidssteun zouden vormen en dientengevolge niet mochten worden verwezenlijkt. De overeenkomsten traden derhalve niet in werking omdat zij onder voorbehoud van de goedkeuring van de Commissie waren gesloten.

Volgens de informatie van de Duitse Regering had Beieren aan NMH de volgende leningen verstrekt:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

De leningen hebben een looptijd van tien jaar tegen een rentevoet van 7,5 % per jaar en moesten door NMH alleen dan in jaarlijkse aflossingstermijnen worden terugbetaald indien deze in het voorgaande jaar winst zou hebben gemaakt.

De eerste drie leningen van bovenstaande lijst gingen vergezeld van leningen die op dezelfde voorwaarden door andere aandeelhouders van NMH en RNM werden verstrekt: de eerste lening ging gepaard met een lening van 176 000 DM van LSW, destijds voor 11 % aandeelhouder van NMH, en met een van 54 000 DM van Kühnlein, een 15 %-aandeelhouder van RNM. De tweede lening ging vergezeld van een lening van 270 000 DM van Kühnlein en een van 1,5 miljoen DM van LSW. Op dat tijdstip had LSW formeel weliswaar nog steeds 11 % van de aandelen van NMH in handen, doch was het reeds op 14 juni 1993 met Thyssen en Krupp overeengekomen om van deze beide nog 22 % van de aandelen over te nemen. De derde lening ging gepaard met een lening van 1,1 miljoen DM van Annahütte, die weliswaar formeel nog geen aandeelhouder was, doch wel al met Klöckner Stahl GmbH, thans Stahlwerke Bremen GmbH genaamd, contractueel was overeengekomen het aandeel van laatstgenoemde, zijnde 11 %, over te nemen. De overige aandeelhouders van NMH hebben na februari 1993 niet meer langs de weg van aandeelhoudersleningen aan de financiering van de onderneming deelgenomen. De overige zeven leningen van Beieren werden zonder enige parallele leningen van andere aandeelhouders van de onderneming verstrekt.

III

De Duitse autoriteiten hebben hun standpunt betreffende het besluit van de Commissie om de procedure in te leiden en de van de overige Lid-Staten en andere belanghebbenden ontvangen opmerkingen medegedeeld. De Duitse Regering is van mening dat de bewuste leningen uitsluitend in verband met het privatiserings- en herstructureringsplan moeten worden bezien en niet zijn aan te merken als overheidssteun.

De Duitse Regering stelt, dat Beieren in 1992 besloot zijn participatie in NMH te verkopen en een industriële oplossing voor de toekomst van de onderneming te zoeken. De Beierse Regering voerde tijdens het gehele jaar 1993 en tot maart 1994 moeizame onderhandelingen met een aantal mogelijke industriële partners. In mei 1994 werd de Commissie in kennis gesteld van de voorgenomen maatregelen voor de financiering van het Aicher-plan. Zonder inbreng van liquide middelen door de aandeelhouders zou de verliesgevende NMH deze periode niet hebben overleefd. Beieren zou derhalve de bewuste leningen hebben verstrekt om de voorgenomen verkoop van zijn aandelen veilig te stellen. Omdat Beieren met 45 % de grootste aandeelhouder van NMH is, zou de financiering van de onderneming overeenkomen met het normale gedrag van een solvabele aandeelhouder in een sociale markteconomie. Dit zou ook het geval zijn als de overige aandeelhouders die de meerderheid van de aandelen in handen hebben, niet bereid zijn om deel te nemen aan de financiering.

De Duitse Regering beroept zich op haar standpunten die zij in de loop van de procedure met betrekking tot de voorgenomen maatregelen ter financiering van het privatiserings- en herstructureringsplan kenbaar heeft gemaakt en waarbij zij voorbeelden geeft die volgens haar geëigend zijn om haar opvatting dat particuliere investeerders zich op een vergelijkbare manier zouden hebben gedragen, te schragen. Zij verwijst in het bijzonder naar het voorbeeld van het particuliere Schörghuber-concern in het geval Heilit & Woerner Bau AG (9).

Het gedrag van de andere aandeelhouders van NMH tussen maart 1993 en augustus 1994 zou volgens de Duitse Regering niet als maatstaf voor het normale markteconomische gedrag van investeerders mogen worden genomen.

De ondernemingen Thyssen, Krupp en Klöckner besloten in maart 1992 hun participatie in NMH af te stoten na elk een laatste aandeelhouderslening ten bedrage van 1,1 miljoen DM (0,58 miljoen ecu) te hebben verstrekt. Daarna kon van hen niet meer worden verwacht dat zij verder aan de financiering van de verliesgevende NMH zouden deelnemen.

De aandeelhouders Kühnlein en Aicher beëindigden hun deelname aan de financiering van NMH in augustus, respectievelijk, december 1993. Volgens de Duitse Regering was dit vanwege de onzekerheid met betrekking tot de tenuitvoerlegging van hun plannen voor de toekomst van de onderneming, terwijl Mannesmann slechts in RNM geïnteresseerd zou zijn en niet bereid geweest zou zijn om aan de financiering van NMH deel te nemen.

De Duitse Regering is derhalve van mening dat de financiële steun van Beieren, als grootste aandeelhouder van NMH, overeenstemt met het normale gedrag van een particuliere investeerder die over voldoende financiële middelen beschikt om de desbetreffende onderneming in staat te stellen haar activiteiten voort te zetten.

Bovendien is het voor de Duitse Regering van belang dat bij de beoordeling van de financiële steun aan NMH rekening wordt gehouden met het geringe marktaandeel van de onderneming op de Europese staalmarkten, dat volgens haar opgaven ongeveer 0,2 % zou bedragen.

IV

NMH is een onderneming die onder artikel 80 van het EGKS-Verdrag valt, omdat zij in bijlage I van het EGKS-Verdrag opgenomen produkten vervaardigt, zodat de bepalingen van het EGKS-Verdrag en de Staalsteuncode van toepassing zijn.

Overheidssteun in de zin van artikel 4, onder c), van het EGKS-Verdrag is elke overdracht van overheidsmiddelen aan overheidsbedrijven of particuliere ondernemingen in de staalindustrie in de vorm van deelneming, kapitaalinbreng of soortgelijke financiering, waardoor niet-risicodragend kapitaal overeenkomstig de in een markteconomie gebruikelijke investeringspraktijk in de betrokken onderneming ingebracht wordt met in de toekomst uitzicht op rentabiliteit van de investering of op andere terugvloeiing van kapitaal (10).

De leningen van in totaal 49,895 miljoen DM (26,53 miljoen ecu) die Beieren aan NMH heeft verstrekt, vormen een overdracht van overheidsmiddelen aan een onderneming in de staalindustrie. Er moet worden onderzocht of deze overdracht van middelen kan worden beschouwd als beschikbaarstelling van risicodragend kapitaal overeenkomstig de in een markteconomie gebruikelijke investeringspraktijk, waarbij in de toekomst uitzicht bestaat op rentabiliteit van de investering of op andere terugvloeiing van kapitaal.

De Commissie heeft zich bij de beoordeling van de vraag of een bepaalde verstrekking van openbare middelen met normaal marktgedrag overeenstemt, altijd gebaseerd op het gedrag van particuliere investeerders die in juist dezelfde omstandigheden verkeren als de overheid. De particuliere aandeelhouders van de betrokken onderneming zouden bij de beoordeling van de vraag of een investering economisch gezien verstandig is, de specifieke economische omstandigheden van de onderneming in aanmerking nemen. Een particuliere aandeelhouder zou niet bereid zijn om in een onderneming die zich in economische moeilijkheden bevindt, kapitaal te steken, wanneer de overige aandeelhouders niet eveneens naar evenredigheid van hun aandeel daartoe bereid zijn.

Naar Duits recht moeten aandeelhoudersleningen die werden verstrekt of niet werden ingetrokken onder omstandigheden waarin de financiële toestand van een onderneming een faillietverklaring of de beschikbaarstelling van aanvullend risicodragend kapitaal door de aandeelhouders vergt, in het geval van een faillissement als inbreng van eigen vermogen worden beschouwd ("het eigen vermogen vervangt de leningen" (Eigen-kapitalersetzende Darlehen), zie de artikelen 32a en 32b van het "Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung" (wet op de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid), hierna de "GmbHG-wet" genoemd. Om die reden moeten aandeelhoudersleningen die verstrekt worden om de insolventie en het daaropvolgende faillissement van een onderneming af te wenden, in beginsel gelijkgesteld worden met de inbreng van eigen kapitaal. In artikel 26, lid 2, van de GmbHG-wet wordt verwezen naar het algemene beginsel dat aandeelhouders slechts bereid zijn om meer risicodragend kapitaal in te brengen indien ook de overige aandeelhouders naar evenredigheid van hun aandeel nieuw kapitaal beschikbaar stellen. Een aandeelhouder is in beginsel niet verplicht om boven het ingeschreven kapitaal in een "Gesellschaft mit beschränkter Haftung" (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) nog eigen kapitaal in te brengen (artikel 707 van het "Bürgerliches Gesetzbuch" (Burgerlijk Wetboek)), ook niet als deze vennootschap anders insolvent wordt.

Tussen maart 1993 en augustus 1994 heeft Beieren, die 45 % van de aandelen van NMH in handen heeft, 94,15 % van de liquide middelen ingebracht die de aandeelhouders in totaal beschikbaar hebben gesteld om de verliesgevende onderneming in bedrijf te houden. Slechts van maart tot december 1993 hebben een andere aandeelhouder (LSW), een aandeelhouder van de NMH-dochteronderneming RNM (Kühnlein) en Annahütte tegen dezelfde voorwaarden leningen verstrekt als Beieren. Kühnlein, die 15 % van de RNM-aandelen bezit, participeerde met 5,7 en 3,3 % in het totale leningbedrag dat eind maart 1993, respectievelijk in augustus 1993, beschikbaar was gesteld. LSW en Annahütte die deel uitmaken van het Aicher-concern droegen met 18,5 respectievelijk 18,4 %, bij tot de in maart, respectievelijk augustus 1993, verstrekte aandeelhoudersleningen en met 19,6 % tot de in december 1993 verstrekte aandeelhoudersleningen. LSW had op dat tijdstip slechts formeel 11 % van de aandelen van de onderneming in handen en Annahütte had formeel nog geen aandelen, aangezien de Beierse Regering eerst op 21 maart 1994 aan de overdracht van de aandelen van Klöckner, Thyssen en Krupp haar goedkeuring hechtte.

Ten tijde van de verstrekking van bovengenoemde leningen onderhandelden Kühnlein alsmede het Aicher-concern over de eventuele overname van het meerderheidsbelang in NMH. Beide ondernemingen legden plannen voor waarin werd voorzien dat Beieren onder andere ter dekking van de geaccumuleerde verliezen van de onderneming tussen 200 en 280 miljoen DM financiële hulp zou moeten inbrengen. In het aan de Commissie ter kennis gebrachte plan van het Aicher-concern werd in een compensatie van ongeveer 80 % voorzien voor de verliezen die NMH sedert haar oprichting had opgelopen. Beieren zou volledig afzien van zijn vorderingen uit aandeelhoudersleningen en zou bijkomende middelen hebben ingebracht die de onderneming onder andere in staat zouden hebben gesteld om de leningen van andere aandeelhouders af te lossen. De Beierse Regering heeft bij de onderhandelingen duidelijk gemaakt dat zij geen terugbetaling van haar aandeelhoudersleningen verwachtte, teneinde het voortbestaan van de onderneming te waarborgen. Kühnlein en Aicher hadden derhalve gegronde redenen om in de eerste drie leningen tussen maart en augustus, respectievelijk december 1993, te participeren. Beide ondernemingen hoopten het meerderheidsbelang in NMH te verwerven nadat de leningen in feite door Beieren bij de verkoop van zijn deelnemingen zouden zijn afgelost.

Het Aicher-concern nam via LSW en Annahütte ongeveer 20 % van alle leningen voor zijn rekening die in maart, augustus en december 1993 werden verstrekt. Het besluit om NMH via LSW en Annahütte mede te financieren stond niet in verband met hun feitelijke of voorgenomen aandelen in de onderneming. Het weerspiegelde wel de verwachting van het Aicher-concern, dat de schulden die NMH vóór de privatisering had opgelopen, voor 80 % door Beieren zouden worden overgenomen, welke tot de berekening van de dekking van de verliezen in het kader van het eerder genoemde privatiserings- en herstructurerinsplan leidde. Dit percentage werd ook aangehaald om de voorgestelde verliescompensatie voor NMH te verklaren, die de Commissie in haar beschikking van 4 april 1995 had verworpen. Formeel bezat LSW op het tijdstip dat de eerste twee leningen in maart en in augustus 1993 werden verstrekt, slechts 11 % van de aandelen in de onderneming. Bij het verstrekken van de tweede lening was LSW reeds met Krupp en Thyssen overeengekomen om nog eens 22 % van de aandelen over te nemen. Bij het verstrekken van de derde lening in december 1993 was Annahütte geen aandeelhouder van NMH. De enige relatie toentertijd van Annahütte met de onderneming bestond erin dat Annahütte met Klöckner was overeengekomen om 11 % van de aandelen over te nemen. De belangrijkste redenen voor het gedrag van het Aicher-concern waren derhalve duidelijk de verwachting om het eigen plan tot het verwerven van het meerderheidsbelang in NMH te kunnen uitvoeren en het voornemen om bij de onderhandelingen met Bieren de bereidheid aan te geven om kapitaal voor NMH beschikbaar te stellen naar verhouding van het door Beieren te betalen verliescompensatiepercentage. Begin 1994, juist vóór de definitieve keuze van de Beierse Regering voor het Aicher-plan, beëindigde het Aicher-concern zijn deelname in de financiering van NMH en hervatte het de beschikbaarstelling van financiële middelen ook niet nadat het als toekomstige meerderheidsaandeelhouder van de onderneming was aangewezen. Het Aicher-concern rekende op de bereidheid van Beieren om het bedrijf van NMH zolang in stand te houden, totdat de Commissie in de verdere inbreng van overheidsmiddelen door de Beierse Regering zou hebben toegestemd.

Kühnlein beëindigde zijn medefinanciering van NMH toen uiteindelijk duidelijk werd dat zijn plan niet ten uitvoer zou worden gelegd.

Derhalve moet worden vastgesteld dat de handelwijze van Kühnlein en van de tot het Aicher-concern behorende ondernemingen oorspronkelijk niet was ingegeven door de aandeelhouderssituatie in de NMH, maar veeleer door de onderhandelingen met Beieren over de gesubsidieerde overname van het meerderheidsbelang. Bij de beoordeling van de gedragswijze van Beieren inzake de financiering van NMH tussen maart en december 1993 kan hun gedrag derhalve niet als maatstaf voor de gebruikelijke handelwijze van een particuliere investeerder in een markteconomie worden aangevoerd.

De voormalige particuliere aandeelhouders Krupp, Klöckner en Thyssen besloten in maart 1992 hun participatie in NMH te beëindigen, geen verdere financiële middelen beschikbaar te stellen en hun aandelen te verkopen. Zij waren niet bereid om meer kapitaal in te brengen dan de reeds overeengekomen financiële middelen. Dit was de normale gedragslijn van ondernemingen die zich met zo gering mogelijke economische nadelen uit een verliesgevende participatie wensen terug te trekken.

Mannesmann Röhrenwerke AG, nog steeds aandeelhouder van NMH, was niet bereid tot het verlenen van een financiële bijdrage ter herstructurering van de onderneming. De reden om het industriële leiderschap in RNM te handhaven, kan weliswaar de verklaring zijn waarom deze onderneming zich anders heeft gedragen dan Krupp, Thyssen en Klöckner, maar vormt geen bewijs dat de gedragswijze van de overheid overeenkomt met de handelwijze van een investeerder tegen marktvoorwaarden. Indien de aandeelhoudersleningen voor NMH economisch zinvol en rendabel waren geweest, zou de particuliere onderneming Mannesmann deze ook hebben verstrekt.

De overige aandeelhouders van NMH, particuliere ondernemingen in de staalindustrie, hebben sinds maart 1992 niet meer aan de financiering van de onderneming deelgenomen. Alleen Kühnlein en het Aicher-concern, die met elkaar concurreerden om de gesubsidieerde verwerving van een meerderheidsbelang in NMH, hebben elk tussen maart 1993 en augustus 1994 kleine leningen verstrekt.

Er kan dan ook worden vastgesteld dat Beieren op geen enkel moment terugbetalingen kon verwachten uit hoofde van de leningen van in totaal 49,895 miljoen DM (26,53 miljoen ecu). Indien NMH het faillissement zou hebben aangevraagd, zouden de leningen als eigen vermogen worden behandeld, zodat Beieren eerst bij de voldoening van alle crediteuren zou zijn terugbetaald, hetgeen hoogst onwaarschijnlijk was. Daarvan afgezien was Beieren ook altijd bereid om afstand te doen van de vorderingen uit deze leningen om de verkoop van zijn aandelen in NMH en het behoud van arbeidsplaatsen in de structureel zwakke regio Oberpfalz mogelijk te maken.

De Duitse Regering is van mening dat de leningen die Beieren aan NMH heeft verstrekt, ertoe moesten dienen om de ontwikkeling en uitvoering van een privatiserings- en herstructureringsplan mogelijk te maken, waardoor de onderneming ten slotte een onafhankelijke, economisch levensvatbare toekomst tegemoet zou kunnen gaan. Deze financiering werd als de normale handelwijze van een solvabele aandeelhouder beschouwd, die in een sociale markteconomie de onderneming op sociaal en uit ondernemersstandpunt verantwoorde wijze aan de verantwoordelijkheid van particulieren wenst over te dragen.

De Commissie heeft rekening gehouden met deze aspecten, in het bijzonder gezien de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de eerder genoemde zaak C-303/88, en in zaak C-305/89 (11). Het Hof van Justitie heeft in deze arresten onder andere benadrukt dat kapitaalinbreng van een openbare investeerder, die ook op lange termijn elk uitzicht op rentabiliteit ontbeert, moet worden aangemerkt als overheidssteun. Ook gezien de andere aspecten die in de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de zaken C-303/88 en C-305/89 werden genoemd in verband met het denkbare gedrag van een particuliere investeerder, is de inbreng van kapitaal door Beieren niet verenigbaar met het gedrag van een normale investeerder. Er bestond geen enkel uitzicht op economisch voordeel als gevolg van de kapitaalinbreng, zelfs niet op een onrechtstreeks of immaterieel voordeel. Uit alle omstandigheden van dit geval blijkt duidelijk dat er nooit enige kans op winstgevendheid, noch op lange, noch op korte termijn, voor de financieringen van Beieren bestond. De leningen moesten ter dekking van verliezen dienen zodat de insolventie en bijgevolg het faillissement tijdens de voorbereiding van de van overheidswege gesteunde privatisering werden voorkomen. Noch de mogelijkheid, noch het voornemen bestond om de financiële steun terug te vorderen die tussen maart 1993 en augustus 1994 was verleend en die voor de instandhouding van het bedrijf van NMH noodzakelijk was.

In het toepassingsgebied van het EG-Verdrag beoordeelt de Commissie dergelijke bijdragen tot de instandhouding van de activiteiten van een onderneming tijdens het opstellen en de onderhandeling over een herstructureringsplan aan de hand van de kaderregeling voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (12). Deze regeling is echter niet van toepassing op ondernemingen die onder artikel 80 van het EGKS-Verdrag vallen, omdat reddings- en herstructureringssteun overeenkomstig de Staalsteuncode niet kunnen worden aangemerkt als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

Het gedrag van Beieren bij het verstrekken van de betrokken leningen komt derhalve niet met het normale gedrag van een particuliere kapitaalverstrekker tegen marktvoorwaarden overeen. De door de Duitse Regering aangevoerde voorbeelden bewijzen ook niet het tegendeel. De Commissie heeft in haar beschikking van 4 april 1995 uitvoerig uiteengezet dat de voorbeelden niet geschikt zijn als bewijs dat een particuliere investeerder ook zonder redelijk uitzicht op economische voordelen bereid zou zijn om kapitaal beschikbaar te stellen. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft zich in de reeds genoemde zaak C-303/88 ook in die zin geuit: "Wanneer echter kapitaalinbreng van een publieke investeerder ook op lange termijn ieder uitzicht op rentabiliteit ontbeert, moet dat worden aangemerkt als steun. . . .".

Ook het voorbeeld van het particuliere Beierse Schörghuber-concern dat zijn aandelen in Heilit & Woerner Bau AG na een definitieve verliescompensatie aan Walter Bau AG heeft overgedragen, vormt geen bewijs dat particuliere kapitaalverschaffers bereid zouden zijn om een deficitaire onderneming in leven te houden, alleen maar om zogenaamde verplichtingen van algemeen belang in een sociale markteconomie na te komen. Het is weliswaar juist dat particuliere ondernemingen net als particuliere personen nu en dan middelen beschikbaar stellen voor liefdadige of het algemeen nut beogende doelen, maar dit gedrag verschilt fundamenteel van de particuliere kapitaalverschaffers die markteconomisch georiënteerd zijn. Om die reden kan dit ook niet als maatstaf worden gebruikt om het gedrag van de overheid te vergelijken met het gebruikelijke gedrag van investeerders in een markteconomie.

In het onderhavige geval kan de handelwijze van Beieren zeer wel gebaseerd zijn op de wens van de Beierse Regering om sociale problemen in een structureel zwakke regio te vermijden, om niet door de publieke opinie voor het faillissement van een onderneming verantwoordelijk te worden gesteld en om een in moeilijkheden geraakte onderneming te helpen om weer rendabel te worden. Dergelijke beweegredenen zijn typerend voor het verlenen van steun. Zij leveren echter niet het bewijs dat een daardoor gemotiveerde financiële steun geen overheidssteun vormt in de zin van artikel 4, onder c), van het EGKS-Verdrag en van artikel 1 van de Staalsteuncode.

Derhalve moet worden geconcludeerd dat de aandeelhoudersleningen van in totaal 49,895 miljoen DM (26,53 miljoen ecu), die Beieren tussen maart 1993 en augustus 1994 heeft verstrekt, overheidssteun vormen. Niet een preferentiële behandeling bij de rente, maar het beschikbare bedrag als zodanig moet als het steunelement van deze leningen worden beschouwd.

De leningen moeten worden gelijkgesteld met de inbreng van eigen kapitaal aangezien Beieren als leningverstrekker alleen een jaarlijkse terugbetaling van zijn kapitaal zou hebben ontvangen indien de onderneming in het voorgaande jaar winst zou hebben geboekt. Dit is de normale procedure bij de inbreng van eigen kapitaal. Beieren had nooit redelijke vooruitzichten op de aflossing van de leningen die het eigen vermogen vervingen. Derhalve dienen de leningen als zodanig te worden aangemerkt als inbreng van eigen kapitaal door de aandeelhouder van een zich in moeilijkheden bevindende "GmbH".

Elke overheidssteun aan staalbedrijven is ingevolge artikel 4, onder c), van het EGKS-Verdrag verboden. De Staalsteuncode, die bij eenparigheid van stemmen op grond van artikel 95 van het EGKS-Verdrag werd aangenomen, voorziet in de mogelijkheid bepaalde soorten steun als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt aan te merken, zoals steun voor onderzoek en ontwikkeling (artikel 2), milieubescherming (artikel 3), sluitingen (artikel 4) en steun in het kader van algemene regionale steunprogramma's ten behoeve van bepaalde gebieden van de Gemeenschap (artikel 5). De aan NMH verleende financiële steun valt onder geen van deze bepalingen. Reddings- en herstructureringssteun is ingevolge de bepalingen van de Staalsteuncode niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

V

Bijgevolg is de Commissie tot de slotsom gekomen dat de financiële steun van 49,895 miljoen DM (26,53 miljoen ecu) die Beieren tussen maart 1993 en augustus 1994 aan de EGKS-staalonderneming NMH in de vorm van leningen heeft verleend, niet met het EGKS-Verdrag en met de Staalsteuncode verenigbare overheidssteun vormt.

Iedere onrechtmatig verleende financiële steun dient in beginsel van de begunstigde onderneming te worden teruggevorderd. Terugbetaling dient te geschieden in overeenstemming met de procedures en bepalingen van het Duitse recht, met inbegrip van rente, vanaf de datum waarop de steun werd verleend, en ten belope van het bij de beoordeling van regionale steunregelingen gehanteerde referentiepercentage.

Het geringe marktaandeel van NMH in de Europese markt voor staalprodukten is voor de terugbetaling van onrechtmatig verleende financiële steun irrelevant. Iedere overheidssteun aan EGKS-staalondernemingen die de Commissie niet goedkeurt overeenkomstig het EGKS-Verdrag of de Staalsteuncode, is ontoelaatbaar, ongeacht het feit dat de steun gezien de omvang van de desbetreffende onderneming de concurrentie naar verhouding slechts in geringe mate zou vervalsen.

Er is geen juridische basis om het gelasten van de terugvordering van onrechtmatig verleende steun - die zonder het voorafgaande besluit van de Commissie of deze steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt werd verleend - op te schorten. Het EGKS-Verdrag en de Staalsteuncode zijn zonder onderscheid op alle Europese staalondernemingen van toepassing. Geen enkele onderneming mag profijt trekken uit de bereidheid van de Staat om, in strijd met diens verplichtingen overeenkomstig artikel 6, lid 2, van de Staalsteuncode, openbare middelen in de onderneming in te brengen.

Er is geen reden om in het onderhavige geval de beschikking tot terugvordering van de onrechtmatig verleende steun zolang op te schorten totdat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen in zaak C-158/95, respectievelijk zaak T-129/95, uitspraak hebben gedaan. Het instellen van beroep tegen de beschikking van de Commissie dat bepaalde voorgenomen financieringen van een staalonderneming overheidssteun vormen en derhalve niet verleend mogen worden, heeft geen opschortende werking. De onderneming die door zulke maatregelen zou worden begunstigd, mag geen overheidssteun ontvangen die haar in staat stelt om haar activiteiten tot aan de definitieve uitspraak van de rechterlijke instanties voort te zetten. Het feit dat de Commissie en een Lid-Staat van mening verschillen inzake de vraag of een voorgenomen financieringsmaatregel overheidssteun vormt, betekent niet dat de betrokken onderneming financieel mag worden gesteund, terwijl dit in alle andere gevallen voor ondernemingen in de EGKS-staalsector verboden is,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

De financiële steun van 49,895 miljoen DM die Beieren aan de staalonderneming Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH te Sulzbach-Rosenberg in tien tranches tussen maart 1993 en augustus 1994 in de vorm van leningen heeft verstrekt, vormt overheidssteun die niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt en die ingevolge het EGKS-Verdrag en Beschikking nr. 3855/91/EGKS ontoelaatbaar is.

Artikel 2

Duitsland moet de financiële bijdrage bij de begunstigde onderneming terugvorderen. De terugbetaling dient te geschieden in overeenstemming met de procedures en bepalingen van het Duitse recht, met inbegrip van rente, vanaf de datum waarop de steun werd verleend, en ten belope van het bij de beoordeling van regionale steunregelingen gehanteerde referentiepercentage.

Artikel 3

Duitsland deelt de Commissie binnen twee maanden nadat zij van deze beschikking in kennis is gesteld, mede welke maatregelen zij heeft getroffen om aan deze beschikking te voldoen.

Artikel 4

Deze beschikking is gericht tot de Bondsrepubliek Duitsland.

Gedaan te Brussel, 18 oktober 1995.

Voor de Commissie

Karel VAN MIERT

Lid van de Commissie

(1) PB nr. L 362 van 31. 12. 1991, blz. 57.

(2) Zie Bulletin van de Europese Unie nr. 5-1995, punt 1.3.55.

(3) PB nr. C 208 van 12. 8. 1995, blz. 4.

(4) PB nr. C 229 van 2. 9. 1995, blz. 21.

(5) PB nr. C 173 van 8. 7. 1995, blz. 3.

(6) Nog niet verschenen in het Publikatieblad; zie IP(95) 780.

(7) Zie het 18e verslag over het mededingingsbeleid (1989), punt 198, blz. 163.

(8) Besluit van de Commissie van 23 december 1992; zie Bulletin van de Europese Gemeenschappen nr. 12-1992, punt 1.3.78.

(9) Voor een uitvoerige beschrijving, zie het besluit van de Commissie van 23 december 1992; Bulletin van de Europese Gemeenschappen nr. 12-1992, punt 1.3.78.

(10) Zie de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in zaak C-40/85 (België tegen Commissie), Jurisprudentie 1986, blz. 2321, 2345, en in zaak C-303/88 (Italië tegen Commissie), Jurisprudentie 1991, blz. I-1433, I-1476; Beschikking nr. 3855/91/EGKS, deel II, vijfde overweging, en de mededeling van de Commissie aan de Lid-Staten betreffende openbare bedrijven (PB nr. C 307 van 13. 11. 1993, blz. 3, punten 10 t/m 21).

(11) Italië tegen Commissie, "Alfa Romeo", Jurisprudentie 1991, blz I-1603.

(12) PB nr. C 368 van 31. 12. 1994, blz. 12.