MEDEDELING VAN DE COMMISSIE inzake het begrip volwaardige gemeenschappelijke onderneming in de zin van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (98/C 66/01) (Voor de EER relevante tekst)

I. INLEIDING

II. GO'S IN DE ZIN VAN ARTIKEL 3 VAN DE CONCENTRATIEVERORDENING

1. Gezamenlijke zeggenschap

2. Veranderingen in de structuur van de ondernemingen

III. SLOTOPMERKING

I. INLEIDING

1. De Commissie beoogt in deze mededeling te verduidelijken, hoe zij artikel 3 van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1310/97 (2), hierna "concentratieverordening" genoemd, uitlegt in verband met gemeenschappelijke ondernemingen ("GO's") (3).

2. Deze mededeling vervangt de mededeling van de Commissie inzake het onderscheid tussen gemeenschappelijke ondernemingen met het karakter van een concentratie of een samenwerkingsverband. Wijzigingen ten opzichte van de vroegere mededeling vloeien deels voort uit de in de concentratieverordening aangebrachte wijzigingen en berusten voor een ander deel op de ervaring die de Commissie bij de toepassing van de concentratieverordening heeft opgedaan sinds de inwerkingtreding ervan op 21 september 1990. De Commissie zal de in deze mededeling uiteengezette beginselen in individuele gevallen in de praktijk toepassen en zo nodig verfijnen.

3. Een GO is volgens de communautaire mededingingsregels een onderneming die onder de gezamenlijke zeggenschap van twee of meer andere ondernemingen staat (4). In de praktijk kan het bij GO's om een grote verscheidenheid aan operatiesgaan, van operaties met het karakter van een concentratie tot samenwerking op bepaalde gebieden zoals onderzoek en ontwikkeling (O & O), productie of distributie.

4. Een GO valt onder toepassing van de concentratieverordening indien zij beantwoordt aan de definitie van concentratie in artikel 3.

5. Volgens overweging 23 van de concentratieverordening is het dienstig het begrip concentratie zodanig te omschrijven dat alleen verrichtingen die een blijvende verandering in de structuur van de betrokken ondernemingen teweegbrengen, onder dat begrip worden gebracht.

6. De structurele veranderingen die zich ten gevolge van concentraties voordoen, zijn vaak een uiting van een dynamisch herstructureringsproces op de betrokken markten. Zij zijn op grond van de concentratieverordening toegestaan, tenzij zij de mededingingsstructuur ernstig aantasten doordat zij een machtspositie in het leven roepen of versterken.

7. In artikel 3, lid 2, van de concentratieverordening wordt het begrip volwaardige gemeenschappelijke onderneming als volgt omschreven:

"De oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult, vormt een concentratie in de zin van lid 1, onder b).".

II. GO'S IN DE ZIN VAN ARTIKEL 3 VAN DE CONCENTRATIEVERORDENING

8. Een operatie is slechts een concentratie in de zin van artikel 3 van de concentratieverordening, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:

1. Gezamenlijke zeggenschap

9. Een GO kan binnen de werkingssfeer van de concentratieverordening vallen, wanneer twee of meer ondernemingen - de moederondernemingen - de gezamenlijke zeggenschap verkrijgen (artikel 3, lid 1, onder b)). Zeggenschap is omschreven in artikel 3, lid 3, en berust op het zowel door feitelijke als door juridische elementen bepaalde vermogen om een beslissende invloed op een onderneming uit te oefenen.

10. De beginselen aan de hand waarvan moet worden bepaald wanneer er sprake is van gezamenlijke zeggenschap, worden in bijzonderheden uiteengezet in de mededeling van de Commissie betreffende het begrip concentratie (5).

2. Verandering in de structuur van de ondernemingen

11. Artikel 3, lid 2, bepaalt dat de GO duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid moet vervullen. GO's welke aan deze voorwaarden voldoen, brengen een duurzame wijziging in de structuur van de betrokken ondernemingen teweeg. In deze mededeling worden zij als "volwaardige" gemeenschappelijke ondernemingen aangeduid (6).

12. Dit betekent in wezen dat de GO werkzaam moet zijn op een markt en daar alle functies moet vervullen welke andere op die markt werkzame ondernemingen normalerwijze vervullen. De GO moet daartoe beschikken over een bestuur dat zich wijdt aan de dagelijkse bedrijfsvoering, en over toegang tot voldoende middelen, waaronder financiële middelen, personeel en (materiële en immateriële) activa, en moet binnen de grenzen van de GO-overeenkomst op duurzame wijze en op basis van een eigen besluitvorming haar bedrijfswerkzaamheid kunnen uitoefenen.

13. Een GO is geen volwaardige GO wanneer zij binnen de bedrijfswerkzaamheden van de moederondernemingen slechts één bepaalde functie overneemt, zonder de markt te betreden. Dit is bijvoorbeeld het geval bij GO's die zich uitsluitend met O & O of met de productie bezighouden. Dergelijke GO's vervullen een hulpfunctie ten behoeve van de bedrijfswerkzaamheden van de moederondernemingen. Dit is ook het geval wanneer een GO zich nagenoeg uitsluitend met de distributie of afzet van de producten van de moederondernemingen bezighoudt en dus overwegend als verkoopkantoor fungeert. Dat een GO gebruik maakt van het distributienet of de verkoopinrichting van een of meer moederondernemingen, is echter normaal geen reden haar niet als een volwaardige GO te beschouwen, zolang de moederondernemingen uitsluitend als agent van de GO handelen (7).

14. Een sterke aanwezigheid van de moederondernemingen op zich hoger of lager in de bedrijfskolom bevindende markten is een voor de vraag naar het karakter van volwaardige GO's in aanmerking te nemen factor, wanneer deze situatie tot gevolg heeft dat in aanzienlijke omvang verkoop of aankoop tussen de moederondernemingen en de GO plaatsvindt. Dat de GO slechts tijdens een aanloopperiode voor haar afzet of bevoorrading vrijwel geheel op de moederondernemingen steunt, doet normaal niets aan haar karakter van volwaardige GO af. Een dergelijke aanloopperiode kan voor de GO nodig zijn om op de markt voet aan de grond te krijgen. Zij zal in de regel niet langer duren dan drie jaar, naar gelang van de specifieke omstandigheden op de betrokken markt (8).

Wanneer het de bedoeling is dat de GO op termijn aan de moederondernemingen blijft verkopen, is de wezenlijke vraag of de GO desondanks erop is ingesteld een actieve rol op de markt te spelen. In dit verband is de verhouding tussen de aan de moederondernemingen verkochte hoeveelheden en de totale productie van de GO een belangrijke factor. Een andere factor betreft de vraag of de verkoop aan de moederondernemingen tegen normale marktcondities gebeurt (9).

In geval van aankoop door de GO bij de moederondernemingen is het, met name wanneer op het niveau van de GO zelf weinig waarde aan de betrokken producten of diensten wordt toegevoegd, twijfelachtig of zij wel een volwaardige GO is. De GO kan in een dergelijk geval meer weg hebben van een gemeenschappelijk verkoopkantoor. Is een GO daarentegen op een handelsmarkt werkzaam en vervult zij de normale functies van een handelsonderneming op die markt, dan zal het in den regel niet om een verkoopkantoor met een hulpfunctie, maar om een volwaardige GO gaan. Een handelsmarkt wordt erdoor gekenmerkt dat er ondernemingen bestaan die in de verkoop en distributie van producten gespecialiseerd zijn zonder dat zij verticaal geïntegreerd zijn, naast ondernemingen die wel geïntegreerd zijn, en dat er verschillende aanbieders van de betrokken producten zijn. Bovendien is het op vele handelsmarkten een vereiste dat de ondernemingen in specifieke voorzieningen zoals verkooppunten, voorraden, opslagplaatsen, depots, eigen vervoermiddelen en verkooppersoneel investeren. Om een GO op een handelsmarkt als een volwaardige GO te kunnen beschouwen, moet zij over de noodzakelijke voorzieningen beschikken en moet het waarschijnlijk zijn dat zij een wezenlijk gedeelte van de producten die zij nodig heeft, behalve van haar moederondernemingen ook van hun concurrenten betrekt (10).

15. Voorts moet het de bedoeling zijn dat de GO op duurzame basis werkzaam zal zijn. Dit blijkt gewoonlijk uit het feit dat de moederondernemingen de GO de hierboven beschreven middelen verschaffen. In de overeenkomsten waarbij GO's worden opgericht, worden vaak ook bepalingen met het oog op zekere eventualiteiten, zoals het falen van de GO of fundamentele onenigheid tussen de moederondernemingen, opgenomen (11). Zo kan worden bepaald dat in dergelijke gevallen de GO als zodanig wordt ontbonden of dat een of meer moederondernemingen zich uit de GO kunnen terugtrekken. Dit soort bedingen vormt geen beletsel om de GO als werkzaam op duurzame basis te beschouwen. Hetzelfde mag doorgaans worden aangenomen wanneer in de overeenkomst is bepaald dat de GO voor een bepaalde tijd wordt opgericht, voorzover dit maar lang genoeg is om een blijvende verandering in de structuur van de betrokken ondernemingen teweeg te brengen (12), of wanneer de overeenkomst in de mogelijkheid tot voortzetting van de GO na die tijd voorziet. Een GO zal daarentegen niet worden geacht op duurzame basis werkzaam te zijn, wanneer zij voor een korte, aflopende periode wordt opgericht. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer een GO voor een bepaald project, zoals het bouwen van een krachtcentrale, wordt opgericht, maar na de voltooiing van de bouw niet bij de exploitatie betrokken zal zijn.

III. SLOTOPMERKING

16. De oprichting van een volwaardige GO is een concentratie in de zin van artikel 3 van de concentratieverordening. Restricties die de moederondernemingen van de gemeenschappelijke onderneming aanvaarden en die rechtstreeks verband houden met en nodig zijn voor de verwezenlijking van de concentratie ("nevenrestricties"), worden tezamen met de concentratie zelf beoordeeld (13).

Bovendien kan de oprichting van een volwaardige GO als direct gevolg leiden tot de coördinatie van het mededingingsgedrag van ondernemingen die onafhankelijk blijven. Voor dergelijke gevallen bepaalt artikel 2, lid 4, van de concentratieverordening dat dergelijke samenwerkingsaspecten binnen dezelfde procedure als de concentratie worden behandeld. De beoordeling zal geschieden op basis van de criteria van artikel 85, leden 1 en 3, van het Verdrag, teneinde vast te stellen of de transactie al dan niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.

De toepasselijkheid van artikel 85 van het Verdrag op andere beperkingen van de mededinging, welke geen nevenrestricties noch een rechtstreeks gevolg van de oprichting van de GO zijn, zal de Commissie in den regel aan de hand van Verordening nr. 17 moeten onderzoeken.

17. De uitlegging die de Commissie in deze mededeling aan artikel 3 met betrekking tot GO's geeft, laat de uitlegging die het Hof van Justitie of het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen kan geven, onverlet.

(1) PB L 395 van 30.12.1989, blz. 1. Verordening gerectificeerd in PB L 257 van 21.9.1990, blz. 13.

(2) PB L 180 van 9.7.1997, blz. 1.

(3) De Commissie is voornemens te zijner tijd richtsnoeren te geven voor de toepassing van artikel 2, lid 4, van de concentratieverordening. In afwachting van die richtsnoeren wordt verwezen naar de beginselen die zijn vermeld in de nummers 17-20 van de mededeling inzake het onderscheid tussen gemeenschappelijke ondernemingen met het karakter van een concentratie of een samenwerkingsverband (PB C 385 van 31.12.1994, blz. 1).

(4) Wat onder "gezamenlijke zeggenschap" moet worden verstaan, wordt uiteengezet in de mededeling betreffende het begrip concentratie.

(5) Punten 18 tot en met 39.

(6) Zaak IV/M.527 Thomson CSF/Deutsche Aerospace van 2 december 1994 (o.v. 10) - intellectuele eigendomsrechten, Zaak IV/M.560 EDS/Lufthansa van 11 mei 1995 (o.v. 11) - outsourcing, Zaak IV/M.585 Voest Alpine Industrieanlagenbau GmbH/Davy International Ltd. van 7 september 1995 (o.v. 8) - recht van de GO om van de moederondernemingen extra knowhow en personeel te verlangen, Zaak IV/M.686 Nokia/Autoliv van 5 februari 1996 (o.v. 7) - de GO mag dienstverleningsovereenkomsten met een moederonderneming opzeggen en van de bedrijfsterreinen van een moederonderneming wegtrekken, Zaak IV/M.791 British Gas Trading Ltd./Group 4 Utility Services Ltd. van 7 oktober 1996 (o.v. 9) - de activa van de GO worden overgedragen aan een leasingmaatschappij en door de GO geleased.

(7) Zaak IV/M.102 - TNT/Canada Post e.a. van 2 december 1991.

(8) Zaak IV/M.560 - EDS/Lufthansa van 11 mei 1995 (o.v. 11), Zaak IV/M.686 Nokia/Autoliv van 5 februari 1996 (o.v. 6); in tegengestelde zin: Zaak IV/M.904 RSB/Tenex/Fuel Logistics van 2 april 1997 en Zaak IV/M.979 Preussag/Voest-Alpine van 1 oktober 1997 (o.v. 9-12). Een bijzonder geval doet zich voor wanneer de verkoop door een GO aan haar moederonderneming voortvloeit uit een wettelijk monopolie downstream van de GO (IV/M.468 Siemens/Italtel van 17 februari 1995 (o.v. 12) of wanneer de verkopen aan een moederonderneming bestaan uit bijkomstige producten die voor de GO van weinig belang zijn (Zaak IV/M.550 Union Carbide/Enichem van 13 maart 1995 (o.v. 14).

(9) Zaak IV/M.556 Zeneca/Vanderhave van 9 april 1996 (o.v. 8); Zaak IV/M.751 Bayer/Hüls van 3 juli 1996 (o.v. 10).

(10) Zaak IV/M.788 AgrEVO/Marubeni van 3 september 1996 (o.v. 9).

(11) Zaak IV/M.891 Deutsche Bank/Commerzbank/J.M. Voith van 23 april 1997 (o.v. 7).

(12) Zaak IV/M.791 British Gas Trading Ltd/Group 4 Utility Services Ltd van 7 oktober 1996, o.v. 10); in tegengestelde zin: Zaak IV/M.722 - Teneo/Merill Lynch/Bankers Trust van 15 april 1996 (o.v. 15).

(13) Zie de mededeling van de Commissie betreffende nevenrestricties bij concentraties (PB C 203 van 14.8.1990, blz. 5).