NL Publicatieblad van de Europese Unie L 135/1

BESLUIT VAN DE COMMISSIE

van 12 januari 2011

inzake de fiscale afschrijving van financiële goodwill voor de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) die door Spanje is toegepast

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2010) 9566)

(Slechts de tekst in de Spaanse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2011/282/EU)

DE EUROPESE COMMISSIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 108, lid 2, eerste alinea,

Gezien de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name artikel 62, lid 1, onder a),

Na de belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken (1), en gezien deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

I. PROCEDURE

(1) In schriftelijke vragen aan de Commissie (nr. E-4431/05, nr. E-4772/05 en nr. E-5800/06), hebben verscheidene leden van het Europees Parlement erop gewezen dat Spanje een bijzondere regeling had afgekondigd waardoor een ongerechtvaardigde belastingvermindering werd verleend aan Spaanse ondernemingen die een aanzienlijke deelneming verwierven in buitenlandse ondernemingen, overeenkomstig artikel 12, lid 5, van de Spaanse wet op de vennootschapsbelasting („Real Decreto Legislativo no 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades” (2), (hierna „TRLIS”).

(2) Met schriftelijke vraag nr. P-5509/06 diende David Martin, lid van het Europees Parlement (PSE), bij de Commissie een klacht in na de vijandelijke overname die plaatsvond door middel van de verwerving van aandelen van de Britse onderneming Scottish Power Ltd, die actief is in de opwekking en distributie van energie, door de Spaanse energieproducent Iberdrola, waaraan, volgens genoemd Parlementslid, in de vorm van een voor de overname geldend fiscaal voordeel op onrechtmatige wijze staatssteun was verleend. Het Parlementslid verzocht de Commissie alle problemen te onderzoeken die aan de overname waren verbonden, welk verzoek op 12 januari 2007 aan de Commissie werd meegedeeld om door haar te worden onderzocht overeenkomstig artikel 4 van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (3) (hierna de „concentratieverordening”). In haar besluit van 26 maart 2007 (zaak COMP/M.4517 — Iberdrola/Scottishpower, SG-Greffe (2007) D/201696) (4) besloot de Commissie zich niet tegen de aangemelde operatie te verzetten en deze overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder b), van de concentratieverordening verenigbaar met de interne markt te verklaren.

(3) Bij brieven van 15 januari en 26 maart 2007 verzocht de Commissie de Spaanse autoriteiten om toezending van informatie om de werkingssfeer en het effect van artikel 12, lid 5, van de TRLIS met het oog op de eventuele aanmerking als staatssteun en om de verenigbaarheid met de interne markt te kunnen beoordelen.

(4) De Spaanse autoriteiten reageerden bij brieven van 16 februari en 4 juni 2007 op deze verzoeken.

(5) Bij faxbericht van 28 augustus 2007 ontving de Commissie een klacht van een particuliere marktdeelnemer, volgens wie de bij artikel 12, lid 5, van de TRLIS ingevoerde regeling met de interne markt onverenigbare steun is. De klager verzocht zijn identiteit niet bekend te maken.

(6) Bij besluit van 10 oktober 2007 (hierna het „besluit tot inleiding van de procedure” genoemd) leidde de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: „het VWEU”), (vroeger artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag) in ten aanzien van de in artikel 12, lid 5, van de TRLIS vastgelegde fiscale afschrijving van financiële goodwill, aangezien zij aan alle voorwaarden leek te voldoen om als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU te worden aangemerkt. De Commissie stelde Spanje in kennis van haar besluit dat zij de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU zou inleiden. Het besluit tot inleiding van de procedure werd gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie (5) en belanghebbenden werd gevraagd hun opmerkingen te maken.

(7) Bij brief van 5 december 2007 ontving de Commissie opmerkingen van Spanje over het besluit tot inleiding van de procedure.

(8) Tussen 18 januari en 16 juni 2008 heeft de Commissie van 32 belanghebbenden opmerkingen ontvangen over het besluit tot inleiding van de procedure. Van de belanghebbenden die niet om vertrouwelijke behandeling hebben verzocht, worden in bijlage I bij dit besluit de namen opgesomd.

(9) Bij brieven van 9 april, 15 mei en 22 mei 2008 en van 27 maart 2009 zond de Commissie bovengenoemde opmerkingen aan de Spaanse autoriteiten, om hen in de gelegenheid te stellen hierop te reageren. Bij brieven van 30 juni 2008 en 22 april 2009 gaven de Spaanse autoriteiten hun reacties op de opmerkingen van de belanghebbenden.

(10) Op 18 februari 2008 en op 12 mei en 8 juni 2009 vonden technische bijeenkomsten tussen de vertegenwoordigers van Spanje en van de Commissie plaats om onder andere een aantal aspecten te verduidelijken van de toepassing van de hier behandelde regeling en om duidelijkheid te krijgen over de uitleg van de Spaanse wetgeving ter zake.

(11) Op 7 april 2008 vond een bijeenkomst plaats tussen vertegenwoordigers van de Commissie en van de Banco de Santander SA.; op 16 april 2008 vond een bijeenkomst plaats van vertegenwoordigers van de Commissie met het advocatenkantoor Anwaltskanzlei J&A Garrigues SL, dat verscheidene belanghebbenden vertegenwoordigt; op 2 juli 2008 werd een bijeenkomst gehouden van vertegenwoordigers van de Commissie en van Altadis SA; op 12 februari 2009 kwamen de vertegenwoordigers van de Commissie en die van Telefónica SA bijeen.

(12) Op 14 juli 2008 dienden de Spaanse autoriteiten aanvullende gegevens in betreffende de omstreden maatregel, met name belastinggegevens uit 2006, die een algemeen overzicht verschaften van de belastingplichtigen die van de omstreden maatregel hadden geprofiteerd.

(13) Per e-mail van 16 juni 2009 zonden de Spaanse autoriteiten aanvullende gegevens en merkten zij op dat Spaanse ondernemingen bij de verwezenlijking van grensoverschrijdende concentraties binnen de Unie nog steeds verschillende obstakels tegenkomen.

(14) Op 28 oktober 2009 gaf de Commissie een negatieve beschikking (6) met een bevel tot terugvordering van de steun die op basis van de betwiste wetgeving aan de begunstigden is verleend bij het verwerven van deelnemingen binnen de Unie (hierna: „de eerdere beschikking”). Zoals in overweging 119 van die beschikking werd aangegeven, hield de Commissie ten aanzien van verwervingen buiten de Unie de procedure aan die was ingeleid bij het besluit tot inleiding van de procedure, omdat de Spaanse autoriteiten zich ertoe verbonden nieuwe elementen betreffende de hinderpalen voor grensoverschrijdende fusies buiten de Unie te verstrekken.

(15) Op 12, 16 en 20 november 2009 verstrekten de Spaanse autoriteiten beknopte informatie betreffende rechtstreekse buitenlandse investeringen van Spaanse ondernemingen in landen buiten de Unie.

(16) Op 16 december 2009 zonden de diensten van de Commissie de Spaanse autoriteiten een verzoek om gegevens betreffende transacties in landen buiten de Europese Unie die zij noodzakelijk achtte om de in de regeling vervatte staatssteun te beoordelen overeenkomstig de suggesties van de Spaanse autoriteiten.

(17) Bij brief van 3 januari 2010 verstrekten de Spaanse autoriteiten gedetailleerde gegevens over vijftien landen buiten de Unie waar de grote meerderheid (circa 70 %) van de Spaanse rechtstreekse buitenlandse investeringen plaatsvonden. Meer concreet dienden de Spaanse autoriteiten twee rapporten in die respectievelijk waren opgesteld door advocatenkantoor Garrigues en door KPMG en die een analyse van de beweerde fiscale en juridische hinderpalen in deze derde landen bevatten.

(18) Bij brief van 27 januari 2010 ontving de Commissie opmerkingen van Banesto, een lid van de Santander-groep.

(19) Bij e-mail van 3 maart 2010 beantwoordden de Spaanse autoriteiten een technische vraag die op 26 februari 2010 aan hen was gericht.

(20) Bij brief van 9 juli 2010 ontving de Commissie opmerkingen van Banco Santander.

(21) Bij brief van 25 november 2010 ontving de Commissie opmerkingen van Telefónica.

(22) Op 27 november 2009 en op 16 en 29 juni 2010 vonden technische bijeenkomsten plaats tussen de diensten van de Commissie en de Spaanse autoriteiten.

II. GEDETAILLEERDE BESCHRIJVING VAN DE OMSTREDEN MAATREGEL

(23) In de betrokken maatregel is de fiscale afschrijving vastgelegd van de financiële goodwill, die uit de verwerving van een aanzienlijke deelneming in een buitenlandse onderneming voortvloeit.

(24) Op de maatregel is artikel 12, lid 5, van de TRLIS van toepassing (hierna: „de omstreden maatregel”). Meer specifiek werd bij artikel 2, lid 5, van wet nr. 24/2001 van 27 december 2001 de Spaanse wet op de vennootschapsbelasting, wet nr. 43/1995 van 27 december 1995, gewijzigd door toevoeging van artikel 12, lid 5. Het „Real Decreto Legislativo” no 4 van 5 maart 2004 bevat het een geconsolideerde versie van de Spaanse wet op de vennootschapsbelasting.

(25) De Commissie is zich ervan bewust dat de Spaanse wetgeving sinds de datum van het besluit tot inleiding van de procedure verder is geëvolueerd (7). Niettemin acht zij het niet zeer waarschijnlijk dat de jongste wijzigingen de door haar in het besluit tot inleiding van de procedure geuite twijfels zullen wegnemen. Ten behoeve van een grotere mate van consistentie zal de Commissie in dit besluit verwijzen naar de nummering van de Spaanse wetgeving zoals deze in het besluit tot inleiding van de procedure is opgenomen, ook al heeft deze inmiddels wijzigingen ondergaan. Iedere nieuwe wetsbepaling zal duidelijk als zodanig worden aangeduid.

(26) De omstreden bepaling is lid 5 van artikel 12 van de TRLIS, getiteld „Waardeaanpassingen: waardeverlies van activa” en werd op 1 januari 2002 van kracht. In essentie houdt deze in dat een onderneming die in Spanje belastingplichtig is de financiële goodwill die voortvloeit uit de verwerving van een deelneming van ten minste 5 % in een buitenlandse onderneming, in jaarlijkse gedeelten, gedurende ten minste 20 jaar na de verwerving mag aftrekken van haar belastbaar inkomen.

(27) Onder goodwill wordt verstaan: de waarde van een gereputeerde bedrijfsnaam, goede betrekkingen met de klanten, de vaardigheden van het personeel alsook andere soortgelijke factoren waarvan mag worden verwacht dat zij in de toekomst zullen zorgen voor meer winst dan op het eerste gezicht duidelijk is. Op grond van de Spaanse boekhoudbeginselen (8) wordt de prijs die wordt betaald voor de verwerving van een bedrijf boven de marktwaarde van de vermogensbestanddelen die een bedrijf vormen, „goodwill” genoemd. Deze moet als een afzonderlijk immaterieel actief worden opgenomen zodra de verwervende vennootschap de zeggenschap over de doelonderneming verkrijgt (9).

(28) Uit hoofde van de beginselen van de Spaanse belastingwetgeving, met uitzondering van de omstreden maatregel, kan goodwill alleen worden afgeschreven na een bedrijfscombinatie die voortvloeit hetzij uit verwerving of bijdrage van vermogensbestanddelen van onafhankelijke ondernemingen hetzij na een fusie of een splitsing.

(29) „Financiële goodwill”, zoals dit begrip in het Spaanse belastingstelsel wordt gebruikt, is de goodwill die zou zijn geboekt indien de kapitaalvennootschap en de doelonderneming waren gefuseerd. Het begrip „financiële goodwill” in het kader van artikel 12, lid 5, van de TRLIS introduceert daarom op het gebied van verwervingen van deelnemingen een begrip dat gewoonlijk bij de overdracht van activa of bij de vorming van bedrijfscombinaties wordt gebruikt. Volgens artikel 12, lid 5, van de TRLIS wordt de financiële goodwill bepaald door de marktwaarde van de materiële en immateriële activa van de verworven vennootschap van de voor de deelneming betaalde koopprijs af te trekken.

(30) In artikel 12, lid 5, van de TRLIS wordt bepaald dat afschrijving van financiële goodwill slechts mogelijk is wanneer is voldaan aan de volgende vereisten, die onder verwijzing naar artikel 21 van de TRLIS zijn vastgesteld: a) de directe of indirecte deelneming in de buitenlandse onderneming moet minstens 5 % bedragen en moet gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar verkregen zijn (10); b) de buitenlandse onderneming moet zijn onderworpen aan een soortgelijke belasting als die welke in Spanje geldt. Aan deze voorwaarden wordt geacht te zijn voldaan wanneer de doelonderneming is gevestigd in een land waarmee Spanje een overeenkomst heeft ondertekend ter voorkoming van internationale dubbele belastingheffing en ter voorkoming van belastingontwijking (11) met een bepaling over uitwisseling van informatie; c) de inkomsten van de buitenlandse onderneming moeten hoofdzakelijk afkomstig zijn van bedrijfsactiviteiten in het buitenland of inkomsten zijn die daarmee gelijkgesteld kunnen worden. Aan deze voorwaarde is voldaan wanneer ten minste 85 % van de inkomsten van de doelonderneming: i) niet in de belastinggrondslag voor de toepassing van de Spaanse wettelijke bepalingen inzake internationale belastingtransparantie is begrepen en zoals in Spanje behaalde winst wordt belast (12). Inkomsten worden specifiek geacht aan deze vereisten te voldoen wanneer zij afkomstig zijn van: — groothandel, voor zover de goederen aan de kopers ter beschikking worden gesteld in het land of op het grondgebied waar de doelonderneming is gevestigd of in ieder ander land of grondgebied dan Spanje, — diensten aan klanten die niet in Spanje belastingplichtig zijn, — financiële diensten aan klanten die niet in Spanje belastingplichtig zijn, — verzekeringsdiensten voor niet in Spanje gelegen risico's. ii) inkomsten uit dividenden zijn, mits aan de voorwaarden inzake de aard van de inkomsten uit de in artikel 21, lid 1, onder a), van de TRLIS bedoelde deelneming en het niveau van directe en indirecte deelneming van de Spaanse onderneming (artikel 21, lid 1, onder c), tweede alinea van de TRLIS) is voldaan (13).

(31) Naast de omstreden maatregel is het nuttig de volgende bepalingen van de TRLIS waarnaar in dit besluit zal worden verwezen, kort uiteen te zetten: — artikel 11, lid 4, van de TRLIS (14), (artikel 11 is getiteld „Waardeaanpassingen: afschrijving” en maakt deel uit van hoofdstuk IV van de TRLIS, waarin de belastinggrondslag wordt bepaald) voorziet in minimaal 20 jaar afschrijving van de goodwill die voortvloeit uit een overname, onder de volgende voorwaarden: i) de goodwill resulteert uit een verkrijging onder bezwarende titel; ii) er bestaat geen band tussen de verkoper en de verwervende vennootschap. De wijzigingen die na het besluit tot inleiding van de procedure in deze bepaling zijn aangebracht en zijn ingevoerd bij wet nr. 16/2007 van 4 juli 2007, hebben verder verduidelijkt dat indien niet aan voorwaarde ii) wordt voldaan, het bedrag dat voor de berekening van de goodwill als betaald bedrag wordt beschouwd, het bedrag is dat eerder door een onderneming van de groep voor de bewuste deelneming is betaald toen die deze deelneming heeft verworven van niet met de groep verbonden natuurlijke of rechtspersonen; voorts wordt verlangd dat iii) een ondeelbare reserve is aangelegd voor een bedrag dat minstens gelijk is aan het bedrag dat overeenkomstig artikel 12, lid 5, van de TRLIS wordt afgetrokken; — artikel 12, lid 3, van de TRLIS, dat deel uitmaakt van hoofdstuk IV maakt gedeeltelijke aftrek mogelijk wegens afschrijving van deelnemingen in Spaanse en buitenlandse ondernemingen, die niet op een secundaire markt zijn genoteerd, tot ten hoogste het verschil tussen de theoretische boekwaarde aan het begin en aan het eind van het belastingjaar. De omstreden maatregel kan in samenhang met dit artikel van de TRLIS worden toegepast (15); — artikel 89, lid 3, van de TRLIS (artikel 89 heeft de titel „Deelnemingen in het kapitaal van de inbrengende entiteit en van de verwervende entiteit”) maakt deel uit van hoofdstuk VII, afdeling VIII over de „Speciale regeling voor fusies, splitsingen, overdrachten van activa en aandelenruil en verandering van vestigingsplaats van een Europese onderneming of een Europese coöperatieve vennootschap van één lidstaat van de Europese Unie naar een andere”. In artikel 89, lid 3, van de TRLIS is de afschrijving vastgelegd van goodwill die uit de herstructurering van een onderneming resulteert. Volgens deze bepaling moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan om artikel 11, lid 4, van de TRLIS toe te passen op de goodwill die uit een bedrijfscombinatie voortvloeit: i) een deelneming van minstens 5 % in de doelonderneming vóór de bedrijfscombinatie; ii) bewezen moet worden dat over de goodwill belasting is geheven ten laste van de verkoper iii) en dat de verkoper niet met de koper verbonden is. Indien niet aan voorwaarde iii) wordt voldaan, moet het afgetrokken bedrag overeenkomen met een onomkeerbare afschrijving van de immateriële activa. — artikel 21 van de TRLIS, „Vrijstelling ter voorkoming van internationale dubbele economische belastingheffing op de dividenden en inkomsten uit de overdracht van aandelen in het vennootschapskapitaal van niet in Spanje gevestigde ondernemingen”, maakt deel uit van hoofdstuk IV van de TRLIS. Dit artikel bevat de voorwaarden voor de belastingvrijstelling van inkomsten die ondernemingen die in Spanje belastingplichtig zijn ontvangen uit dividenden of winstdelingen die afkomstig zijn van niet in Spanje gevestigde ondernemingen; — artikel 22 van de TRLIS „Vrijstelling van bepaalde in het buitenland via een vaste vestiging verworven inkomsten”, maakt deel uit van hoofdstuk IV van de TRLIS. Artikel 22 van de TRLIS bevat de voorwaarden waaronder voor inkomsten die in het buitenland door een vaste vestiging buiten het Spaanse grondgebied zijn gegenereerd belastingvrijstelling geldt.

(32) Voor de toepassing van dit besluit wordt verstaan onder: — overdracht van activa: een operatie waarbij een onderneming, zonder te worden ontbonden, alle of één of verscheidene takken van haar activiteit aan een andere onderneming overdraagt; — bedrijfscombinatie: een operatie waarbij een of meer ondernemingen, op het moment waarop zij worden ontbonden zonder in liquidatie te zijn gaan, hun hele vennootschapsvermogen overdragen aan een andere reeds bestaande onderneming of aan een onderneming die zij vormen, in ruil voor de uitgifte aan hun aandeelhouders van effecten die het kapitaal van die andere onderneming vertegenwoordigen; — verwerving van een deelneming: een operatie waarbij een onderneming aandelen in het kapitaal van een andere onderneming verwerft, zonder daarbij de meerderheid of de controle van de stemrechten van de doelonderneming te verwerven; — doelonderneming: een niet in Spanje gevestigde onderneming, waarvan de inkomsten aan de in overweging 30, onder c), genoemde voorwaarden voldoen en waarin een deelneming wordt verworven door een in Spanje gevestigde onderneming; — verwervingen binnen de Unie: de verwerving van deelnemingen die aan alle desbetreffende voorwaarden van artikel 12, lid 5, van de TRLIS voldoen, in een doelonderneming die overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat is opgericht en haar statutaire zetel, centrale administratie of belangrijkste handelsactiviteit binnen de Unie heeft; — verwervingen buiten de Unie: de verwerving van deelnemingen die aan alle desbetreffende voorwaarden van artikel 12, lid 5, van de TRLIS voldoen, in een doelonderneming die niet overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat is opgericht en waarvan de statutaire zetel, de centrale administratie of de belangrijkste handelsactiviteit zich niet binnen de Unie bevindt.

III. REDENEN VOOR HET INLEIDEN VAN DE PROCEDURE

(33) In het besluit tot inleiding van de procedure leidde de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU (vroeger artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag) in ten aanzien van de omstreden maatregel omdat deze aan alle voorwaarden leek te voldoen om als staatssteun overeenkomstig artikel 107, lid 1, VWEU te worden beschouwd. De Commissie betwijfelde voorts of de omstreden maatregel als verenigbaar met de interne markt kon worden beschouwd, aangezien geen van de uitzonderingen in artikel 107, leden 2 en 3 van toepassing leken te zijn.

(34) Met name was de Commissie van oordeel dat de omstreden maatregel niet paste in het gewone kader van het Spaanse stelsel van vennootschapsbelasting, dat het referentiebelastingstelsel is. De Commissie was daarnaast van mening dat fiscale afschrijving van financiële goodwill bij de verwerving van een deelneming van 5 % in een buitenlandse doelonderneming een uitzonderlijke stimulans leek te zijn.

(35) De Commissie merkte op dat de fiscale afschrijving slechts voor een bepaalde categorie ondernemingen gold, namelijk ondernemingen die bepaalde deelnemingen verwerven, welke minstens 5 % van het aandelenkapitaal van een doelonderneming bedragen, en alleen ten aanzien van buitenlandse doelondernemingen die aan de criteria van artikel 21, lid 1, van de TRLIS beantwoorden. De Commissie onderstreepte tevens dat, overeenkomstig de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, een belastingvermindering die alleen de uitvoer van nationale producten begunstigt, staatssteun is (16). De omstreden maatregel leek daarom selectief.

(36) In dit verband was de Commissie ook van mening dat het selectieve voordeel niet gerechtvaardigd leek te worden door de inherente aard van het belastingsstelsel. Met name was zij van oordeel dat de differentiatie die door de van het algemene kader van de Spaanse boekhoud- en belastingstelsels afwijkende maatregel ontstond, niet kon worden gerechtvaardigd door redenen in verband met technische aspecten van het belastingstelsel. Goodwill kan immers alleen worden afgetrokken indien sprake is van een bedrijfscombinatie of van overdracht van activa, met als enige uitzondering de omstreden maatregel. Ook vond de Commissie de bewering dat de omstreden maatregel de door het Spaanse stelsel beoogde neutraliteitsdoelstellingen zou dienen onevenredig omdat deze alleen tot de verwerving van aanzienlijke deelnemingen in buitenlandse ondernemingen is beperkt.

(37) Bovendien was de Commissie van mening dat de omstreden maatregel het gebruik van overheidsmiddelen inhield aangezien deze met zich meebracht dat de Spaanse schatkist van belastinginkomsten afzag. Ten slotte zou de omstreden maatregel de concurrentie op de markt voor de verwerving van Europese ondernemingen kunnen vervalsen doordat zij Spaanse ondernemingen die een aanzienlijke deelneming in buitenlandse ondernemingen verwerven, een selectief economisch voordeel verschaft. De Commissie vond geen enkele reden om de maatregel verenigbaar met de interne markt te beschouwen.

(38) De Commissie concludeerde daarom dat de omstreden maatregel onverenigbare staatssteun zou kunnen zijn. In dit geval zou de terugvordering overeenkomstig artikel 14 van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het Verdrag moeten plaatsvinden. Gelet op het voorgaande verzocht de Commissie de Spaanse autoriteiten en belanghebbenden hun opmerkingen te maken over de mogelijke aanwezigheid van gewettigd vertrouwen of enig ander beginsel van het recht van de Unie op grond waarvan de Commissie overeenkomstig artikel 14, lid 1, tweede zin, van hogervermelde verordening van de Raad bij uitzondering van terugvordering van de steun zou kunnen afzien.

IV. DE EERSTE GEDEELTELIJK NEGATIEVE BESCHIKKING

(39) In de eerdere beschikking kwam de Commissie tot de slotsom dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS een steunregeling is in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU voor zover deze betrekking heeft op verwervingen binnen de EU.

(40) Voorts was zij van mening dat, aangezien de uitvoering van de omstreden maatregel een inbreuk op artikel 108, lid 3, VWEU vormde, deze een onwettige steunregeling was voor zover zij op intracommunautaire verwervingen van toepassing was.

(41) Commissie hield de procedure aan die was ingeleid bij het besluit tot inleiding van de procedure van 10 oktober 2007 ten aanzien van verwervingen buiten de Unie, in afwachting van de nieuwe elementen betreffende de hinderpalen voor grensoverschrijdende fusies buiten de Unie die de Spaanse autoriteiten hadden toegezegd te zullen verstrekken.

V. OPMERKINGEN VAN DE SPAANSE AUTORITEITEN EN VAN DE BELANGHEBBENDEN

(42) De Commissie heeft opmerkingen ontvangen van de Spaanse autoriteiten (17) en van 32 belanghebbenden (18), waarvan acht verenigingen.

(43) Kort samengevat zijn de Spaanse autoriteiten van mening dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS een algemene maatregel is en geen uitzondering op het Spaanse belastingstelsel, aangezien deze bepaling voorziet in de afschrijving van een immaterieel actief, een mogelijkheid die openstaat voor iedere belastingplichtige die een aanzienlijke deelneming in een buitenlandse onderneming verwerft. In het licht van de praktijk van de Commissie en de desbetreffende jurisprudentie concluderen de Spaanse autoriteiten dat de omstreden maatregelen niet als staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU kunnen worden beschouwd. Daarnaast zijn de Spaanse autoriteiten van mening dat een andere conclusie zou indruisen tegen het beginsel van rechtszekerheid. Voorts is de Commissie naar de mening van de Spaanse autoriteiten niet bevoegd om deze algemene maatregel aan te vechten aangezien de Commissie naar hun mening de regels inzake staatssteun niet als basis voor de harmonisatie van belastingkwesties kan gebruiken.

(44) Over het algemeen ondersteunen dertig belanghebbenden (hierna „de dertig belanghebbenden”) het standpunt van de Spaanse autoriteiten, terwijl twee andere belanghebbenden (hierna „de twee andere belanghebbenden”) van oordeel zijn dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS een onrechtmatige steunmaatregel is die onverenigbaar is met de interne markt. Daarom zullen de argumenten van de dertig belanghebbenden tezamen met het standpunt van de Spaanse autoriteiten worden gepresenteerd, terwijl de argumenten van de twee andere belanghebbenden apart zullen worden behandeld.

A. Opmerkingen van de Spaanse autoriteiten en van de dertig belanghebbenden

(45) Als inleidende opmerking onderstrepen de Spaanse autoriteiten dat directe belastingen onder de bevoegdheid van de lidstaten vallen. Daarom moet de actie van de Commissie op dit gebied in overeenstemming zijn met het in artikel 5 van het EG-Verdrag (thans grotendeels vervangen door artikel 5 VWEU) vervatte subsidiariteitsbeginsel. Voorts herinneren de Spaanse autoriteiten eraan dat artikel 3 van het EG-Verdrag (thans grotendeels vervangen door de artikelen 3 en 6 VWEU) en artikel 58, lid 1, onder a), van het EG-Verdrag (thans vervangen door artikel 65 VWEU) de lidstaten de mogelijkheid geven verschillende belastingstelsels in te voeren naar gelang van de plaats van de investering of de fiscale woonplaats van de belastingplichtige, zonder dat dit wordt beschouwd als een beperking van het vrije kapitaalverkeer.

(46) De dertig belanghebbenden houden ook staande dat een negatief besluit van de Commissie zou indruisen tegen het in het VWEU vervatte beginsel van nationale fiscale autonomie, alsook tegen artikel 56 van het EG-Verdrag (thans vervangen door artikel 63 VWEU), dat beperkingen op het vrije kapitaalverkeer verbiedt.

A.1. De omstreden maatregel is geen staatssteun

(47) De Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden zijn van oordeel dat de omstreden maatregel geen staatssteun vormt in de zin van artikel 107, lid 1, van het VWEU omdat deze: i) niet een economisch voordeel verschaft; ii) niet bepaalde ondernemingen begunstigt; en iii) de mededinging tussen de lidstaten niet vervalst of dreigt te vervalsen. Overeenkomstig de logica van het Spaanse belastingstelsel zijn zij van oordeel dat de omstreden maatregel moet worden beschouwd als een algemene maatregel die zonder onderscheid op iedere vorm van onderneming en iedere activiteit van toepassing is.

A.1.1. De omstreden maatregel verschaft geen economisch voordeel

(48) In tegenstelling tot het in het besluit tot inleiding van de procedure door de Commissie geuite standpunt betogen de Spaanse autoriteiten dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS geen uitzondering op het Spaanse stelsel van vennootschapsbelasting vormt omdat: i) het Spaanse boekhoudstelsel geen gepast referentiepunt tot staving van het bestaan van een uitzondering op het belastingstelsel is, en ii) zelfs indien het dat wel was, financiële goodwill in de Spaanse stelsels op het gebied van boekhouding en vennootschapsbelasting van oudsher als een over een bepaalde termijn afschrijfbaar actief wordt beschouwd.

(49) Ten eerste kan het boekhoudkundig resultaat wegens het gebrek aan harmonisatie van de boekhoudregels niet dienen als referentiepunt om het uitzonderlijke karakter van de omstreden maatregel vast te stellen. De belastinggrondslag wordt in Spanje inderdaad berekend op basis van het overeenkomstig de belastingvoorschriften gecorrigeerde boekhoudresultaat. In het onderhavige geval kunnen daarom, naar de mening van Spanje, overwegingen van boekhoudtechnische aard niet als referentiepunt voor een belastingmaatregel dienen.

(50) Ten tweede is het niet juist ervan uit te gaan dat de afschrijving van goodwill niet in de logica van het Spaanse boekhoudstelsel past omdat zowel goodwill (19) als financiële goodwill (20) kunnen worden afgeschreven over een periode van ten hoogste 20 jaar. Deze empirische regels weerspiegelen het verlies van waarde van de onderliggende activa, of dit nu materiële of immateriële activa zijn. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS vormt derhalve geen uitzondering omdat het niet afwijkt van de in de Spaanse boekhoud- en belastingstelsels vastgelegde regels betreffende de afschrijving van goodwill.

(51) Ten derde wijzen de Spaanse autoriteiten erop dat de omstreden maatregel geen werkelijk economisch voordeel inhoudt aangezien het afgetrokken bedrag in geval van verkoop van de verworven deelneming wordt teruggevorderd door middel van belastingheffing over de kapitaalwinst, zodat de belastingplichtige zich in dezelfde situatie zou bevinden als wanneer artikel 12, lid 5, van de TRLIS niet was toegepast.

(52) Ten vierde verwijst de Commissie ten onrechte naar artikel 11, lid 4, en artikel 89, lid 3, van de TRLIS om het bestaan van een voordeel vast te stellen. In het besluit tot inleiding van de procedure stelt de Commissie dat de toepassing van artikel 12, lid 5, van de TRLIS noch aan het bestaan van een bedrijfscombinatie noch aan de overname van de doelonderneming is gekoppeld. Deze verklaring weerspiegelt een verkeerd begrip van het Spaanse belastingstelsel omdat deze twee artikelen niet beletten dat een groep ondernemingen die de gezamenlijke controle van een doelonderneming verwerft een dienovereenkomstig deel van de uit de transactie resulterende goodwill aftrekt. Daarom is de gebruikmaking van de omstreden maatregel met het oog op de toepassing van deze beide artikelen niet aan het bestaan van individuele zeggenschap over de doelonderneming gebonden. In deze context zou het niet opportuun zijn te concluderen dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS wat de positie van controle van de begunstigden betreft een gunstiger behandeling biedt dan artikel 11, lid 4, en artikel 89, lid 3, van de TRLIS. Tot slot moet er in verband met het criterium van een deelneming van 5 % op worden gewezen dat dit zowel met de overeenkomstig artikel 89, lid 3, van de TRLIS vastgelegde bepalingen als met de richtlijnen van de Commissie als met haar praktijk in overeenstemming is (21).

(53) Volgens de Spaanse autoriteiten verwijst de Commissie ook ten onrechte naar artikel 12, lid 3, van de TRLIS om een vermeend voordeel uit hoofde van artikel 12, lid 5, van de TRLIS aan te tonen: artikel 12, lid 3, is van toepassing op situaties van waardevermindering in geval van een door de doelonderneming geregistreerd objectief verlies, terwijl artikel 12, lid 5, van de TRLIS deze bepaling aanvult en het door de waardevermindering van de financiële goodwill bepaalde waardeverlies weerspiegelt.

(54) Ten vijfde wordt in de mededeling van de Commissie over de toepassing van de regels betreffende steunmaatregelen van de staten op maatregelen op het gebied van de directe belastingen op ondernemingen (22) (hierna „de mededeling van de Commissie”) uitdrukkelijk vermeld dat de regels inzake afschrijving geen staatssteun inhouden. Aangezien de huidige afschrijvingscoëfficiënt voor financiële goodwill gedurende ten minste 20 jaar dezelfde is als de afschrijvingscoëfficiënt voor goodwill, vormt de regel geen uitzondering op het algemene belastingstelsel.

(55) Ten slotte zijn de dertig belanghebbenden ook van mening dat indien de omstreden maatregel een voordeel vormde, de uiteindelijke begunstigden de aandeelhouders van de doelonderneming zouden zijn aangezien zij de prijs zouden ontvangen die de door de omstreden maatregel bevoordeelde onderneming heeft betaald.

A.1.2. De omstreden maatregel begunstigt geen bepaalde ondernemingen of producties

(56) Ten eerste betoogt Spanje dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS een algemene maatregel is omdat deze voor alle Spaanse ondernemingen openstaat, ongeacht hun activiteit, sector, omvang, vorm of andere kenmerken. De enige in de omstreden maatregel opgenomen voorwaarde waaraan de belastingplichtige moet voldoen om van de maatregel te kunnen profiteren is dat hij in Spanje belastingplichtig moet zijn. Het feit dat niet alle belastingplichtigen van de maatregel profiteren maakt deze niet selectief. Daarom kan artikel 12, lid 5, van de TRLIS noch de facto noch de jure als selectief in de zin van artikel 107, lid 1, van het VWEU worden aangemerkt. In dit verband verschaften de Spaanse autoriteiten bij brief van 14 juli 2008 (23) gegevens uit Spaanse belastingaangiften van 2006 waaruit blijkt dat alle soorten ondernemingen (kmo's en grote ondernemingen) alsook ondernemingen met activiteiten in verschillende economische sectoren van de omstreden maatregel hebben geprofiteerd. De Spaanse autoriteiten onderstrepen daarnaast dat het Gerecht in een recent arrest (24) heeft aangegeven dat een beperkt aantal begunstigden op zich niet voldoende is om de selectiviteit van de maatregel aan te tonen omdat die groep feitelijk alle ondernemingen kan vertegenwoordigen die zich in een bepaalde juridische en feitelijke situatie bevinden. De Spaanse autoriteiten wijzen er met name op dat de omstreden maatregel overeenkomsten vertoont met een recente zaak (25) die de Commissie als een algemene maatregel beschouwde en zij verzoeken derhalve om dezelfde behandeling.

(57) Ten tweede heeft de Commissie, volgens de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden, in haar besluit tot inleiding van de procedure het begrip „selectiviteit” en de objectieve voorwaarden van de omstreden maatregel, die slechts op bepaalde transacties (te weten deelneming in een buitenlandse doelonderneming) betrekking had, met elkaar verward. Zo houdt de Commissie staande dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS selectief is omdat vergelijkbare investeringen in Spaanse ondernemingen niet op dezelfde wijze worden behandeld. Zij laat daarbij echter buiten beschouwing dat voor het selectiviteitscriterium niet van doorslaggevend belang is dat de begunstigde van de omstreden maatregel een groep ondernemingen is of een multinationale onderneming die een deelneming in een doelonderneming heeft. Het feit dat een maatregel alleen ten goede komt aan ondernemingen die beantwoorden aan het in de omstreden maatregel vastgelegde objectieve criterium is op zich niet voldoende om de maatregel selectief te maken. Het selectiviteitscriterium impliceert dat aan de begunstigde van de omstreden maatregel subjectieve beperkingen moeten worden opgelegd. Het selectiviteitscriterium dat bij deze procedure in het leven is geroepen druist in tegen eerdere praktijk van de Commissie en is te vaag en ruim. Het verder uitbouwen van dit concept zou tot de verkeerde conclusie leiden dat de meeste fiscaal aftrekbare uitgaven binnen de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU vallen.

(58) De Spaanse autoriteiten voegen hieraan toe dat het feit dat de afschrijving van financiële goodwill wordt beperkt tot de goodwill die resulteert uit de verwerving van een aanzienlijke deelneming in een doelonderneming niet voldoende is om het algemene karakter van de omstreden maatregel weg te nemen, omdat deze zonder verdere voorwaarden gelijkelijk van toepassing is op iedere onderneming die in Spanje belastingplichtig is. Overeenkomstig de jurisprudentie van het Hof van Justitie (26) kan een maatregel van een staat die zonder onderscheid alle ondernemingen op het nationale grondgebied begunstigt, geen staatssteun zijn.

(59) Ten derde vereist — wat de drempel van 5 % betreft — dit niveau niet dat een bepaald minimumbedrag wordt geïnvesteerd en derhalve komt de omstreden maatregel niet alleen ten goede aan grote ondernemingen. Ten aanzien van het feit dat het voor de toepassing van de omstreden maatregel niet vereist is dat de verkoper belasting over de kapitaalwinst betaalt, achten de Spaanse autoriteiten dit niet relevant omdat zij niet bevoegd zijn voor de controle van inkomsten die een niet in Spanje belastingplichtige verkoper in het buitenland verwerft. Ten slotte is een beperking — om belastingtechnische redenen — van de werkingssfeer van een maatregel tot deelnemingen in doelondernemingen in overeenstemming met de situatie die uit de toepassing van verscheidene communautaire richtlijnen resulteert.

(60) Ten vierde wordt de invoering van de omstreden maatregel in ieder geval gerechtvaardigd door het beginsel van neutraliteit, dat aan de gehele Spaanse belastingwetgeving ten grondslag ligt. Overeenkomstig dit beginsel moet de fiscale behandeling van een investering, onafhankelijk van de gekozen methode — overdracht van activa, bedrijfscombinatie of verwerving van deelnemingen — neutraal zijn. Daarom moet de fiscale afschrijving van een investering losstaan van de methode die wordt gekozen om de verwerving in kwestie uit te voeren. In dit bredere perspectief gezien wordt met de omstreden maatregel uiteindelijk beoogd het vrije kapitaalverkeer te waarborgen door een discriminerende fiscale behandeling tussen transacties met doelondernemingen en louter binnenlandse transacties te voorkomen. Aangezien de verwerving van aanzienlijke deelnemingen in binnenlandse ondernemingen kan leiden tot fusies tussen verwervende en verworven ondernemingen zonder dat van enige juridische of fiscale belemmering sprake is, zou de goodwill die fiscaal gezien uit de combinatie zou resulteren, kunnen worden afgeschreven (27). Bij grensoverschrijdende transacties kan echter geen goodwill tot uiting komen omdat de harmonisatie op communautair niveau niet volledig is of — erger nog — buiten de Europese Unie helemaal niet bestaat.

(61) Bovendien verstrekten de Spaanse autoriteiten en een aantal van de dertig belanghebbenden in de loop van het onderzoek een zeer gedetailleerde beschrijving van de juridische hinderpalen die in de wetgeving van 15 derde landen bestonden. De technische gegevens in de door de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden ingediende informatie zijn samengevat in de bijlagen II en III bij dit besluit (hierna: „de verslagen”). Deze beschrijvingen moeten meer algemeen worden gezien in de context van de volgende verklaring van de Spaanse autoriteiten (28): „Het Spaanse belastingstelsel voorziet in verschillende belastingregelingen, zoals in het geval van verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen in vergelijking met de verwerving van Spaanse ondernemingen (onmogelijkheid fusies tot stand te brengen, nemen van risico's, enz.), om de fiscale neutraliteit te bereiken die door de Spaanse interne wetgeving en door het recht van de Unie zelf wordt nagestreefd en om een coherente en efficiënte logica van het Spaanse belastingstelsel te waarborgen”. Volgens die autoriteiten en de dertig belanghebbenden maken de in de rapporten beschreven hinderpalen bedrijfscombinaties tussen ondernemingen uit verschillende lidstaten onmogelijk. Daarom wordt met de omstreden maatregel beoogd het negatieve effect weg te nemen van deze belemmeringen waarvan het bestaan niet aan Spanje te wijten is. De beperking van de werkingssfeer van de omstreden maatregel tot grensoverschrijdende verwervingen is derhalve noodzakelijk met het oog op de toepassing van het neutraliteitsbeginsel. Zo behandelt het Spaanse belastingstelsel belastingplichtigen die zich in verschillende situaties bevinden op verschillende wijze (29), wat de neutraliteit waarborgt van het Spaanse belastingstelsel zoals door het Spaanse belastingstelsel zelf en door het VWEU wordt vereist.

(62) Concluderend kan worden vastgesteld dat met de omstreden maatregel wordt beoogd, met het oog op investeringsbeslissingen de fiscale belemmeringen weg te nemen die zijn ontstaan doordat het Spaanse belastingstelsel de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen ongunstiger behandelt dan de verwerving van deelnemingen in nationale ondernemingen. De omstreden maatregel garandeert dezelfde fiscale behandeling voor beide soorten verwerving (rechtstreekse verwerving van activa en onrechtstreekse verwerving door de aankoop van deelnemingen): de goodwill die uit beide vormen van verwerving resulteert (rechtstreekse goodwill en financiële goodwill) kan op deze wijze worden vastgesteld om de integratie van de onderscheiden markten te bevorderen, totdat de feitelijke en juridische belemmeringen voor grensoverschrijdende fusies tussen ondernemingen zijn opgeheven. Op deze wijze zien de Spaanse autoriteiten erop toe dat belastingplichtigen ervoor kunnen kiezen om hetzij plaatselijk hetzij in het buitenland te investeren zonder door genoemde belemmeringen te worden gehinderd. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS zorgt er door het wegnemen van de negatieve effecten van de belemmeringen voor dat eerlijke concurrentievoorwaarden worden hersteld.

A.1.3. De omstreden maatregel vervalst de concurrentie niet en heeft geen nadelige gevolgen voor het handelsverkeer in de Unie

(63) De Spaanse autoriteiten betogen dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS de concurrentie beperkt, aangezien i) de veronderstelde „markt voor de verwerving van deelnemingen in ondernemingen” in de zin van het concurrentierecht geen referentiemarkt vormt en ii) zelfs indien dit wel zo was, de afschrijving van financiële goodwill op zich het concurrentievermogen van de Spaanse ondernemingen niet ongunstig beïnvloedt.

(64) In de eerste plaats heeft de Commissie de omstreden maatregel als met de concurrentie strijdig voordeel aangemerkt, op grond van het feit dat Spaanse belastingplichtigen op basis van artikel 12, lid 5, bij de verwerving van een aanzienlijke deelneming in een doelonderneming een premie ontvangen. De Commissie heeft echter geen enkele vergelijkende studie over de economische situatie van Spaanse en buitenlandse ondernemingen verricht.

(65) Ten tweede kan de omstreden maatregel de concurrentie niet vervalsen omdat hij zonder enige beperking voor alle Spaanse ondernemingen openstaat. Alle ondernemingen die zich in dezelfde situatie bevinden als een door de omstreden maatregel begunstigde onderneming zouden van deze maatregel kunnen profiteren en zodoende hun belastingdruk verminderen, waardoor ieder eventueel daaruit voortvloeiend concurrentievoordeel verdwijnt. Bovendien valt het lagere belastingtarief in een lidstaat dat de concurrentiepositie van de plaatselijke ondernemingen zou kunnen verbeteren, niet onder het toepassingsgebied van de steunregels wanneer dit tarief een algemeen karakter heeft.

(66) Ten slotte heeft de Commissie al talrijke Spaanse grensoverschrijdende operaties (30) die van de omstreden maatregel zouden hebben kunnen profiteren, aan de concentratieverordening getoetst. In geen van deze gevallen heeft de Commissie wegens mogelijke concurrentievervalsing bezwaar gemaakt.

(67) De door de Commissie geuite bezwaren staan niet alleen ver van de realiteit, maar stroken ook niet met de investeringssituatie van de Spaanse ondernemingen. De omstreden maatregel vervalst de concurrentie niet en het interne handelsverkeer van de Unie wordt er niet op zodanige wijze door verstoord dat het gemeenschappelijke belang wordt geschaad.

(68) In een niet-geharmoniseerde markt hebben identieke transacties wegens de concurrentie tussen de belastingstelsels een verschillende fiscale impact naar gelang van de woonplaats van de marktdeelnemers. Hierdoor wordt de concurrentie vervalst, zelfs wanneer de nationale maatregelen in kwestie algemene maatregelen zijn. Anders gezegd: deze vervalsing is niet het resultaat van staatssteun maar van een gebrek aan harmonisatie. Volgens de redenering van de Commissie zou zij ten aanzien van honderden nationale maatregelen formele onderzoeksprocedures moeten inleiden, wat zou leiden tot een voor buitenlandse investeringen zeer schadelijke situatie van rechtsonzekerheid.

A.2. Verenigbaarheid

(69) Zelfs wanneer de Commissie van mening is dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, van het VWEU is, is deze bepaling verenigbaar met artikel 107, lid 3, van het VWEU, omdat zij bijdraagt aan de integratie van internationale ondernemingen die in het belang van de Unie ligt.

(70) Zoals in het actieplan staatssteun (31) wordt uiteengezet, kan een maatregel als met de gemeenschappelijke markt verenigbaar worden beschouwd wanneer deze een marktfalen corrigeert, voldoet aan helder omschreven doelstellingen van gemeenschappelijk belang en de voorwaarden inzake het interne handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de Unie niet zodanig verandert dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad. In de onderhavige zaak bestaat het marktfalen in de moeilijkheid (of bijna de onmogelijkheid), grensoverschrijdende bedrijfscombinaties uit te voeren. Met artikel 12, lid 5, van de TRLIS wordt de oprichting van pan-Europese ondernemingen door de behandeling op voet van gelijkheid van nationale en grensoverschrijdende verwervingen bevorderd.

(71) Derhalve is, voor de Spaanse autoriteiten, artikel 12, lid 5, van de TRLIS verenigbaar met de interne markt omdat het, bij gebrek aan harmonisatie op fiscaal vlak in Europa, hinderpalen voor grensoverschrijdende investeringen op gepaste wijze wegneemt. Met de omstreden maatregel wordt inderdaad beoogd, het negatieve effect van de belemmeringen voor grensoverschrijdende fusies tussen ondernemingen op te heffen en de fiscale behandeling van grensoverschrijdende en nationale bedrijfscombinaties gelijk te trekken om ervoor te zorgen dat beslissingen die ten aanzien van dit soort operaties worden genomen niet op fiscale overwegingen maar uitsluitend op economische overwegingen worden gebaseerd.

A.3. Gewettigd vertrouwen en rechtszekerheid

(72) Ten slotte moet de Commissie, voor het geval zij artikel 12, lid 5, van de TRLIS als een met de interne markt onverenigbare steun beschouwt, erkennen dat er bepaalde omstandigheden zijn waarin niet-terugvordering van de overeenkomstig artikel 12, lid 5, van de TRLIS verleende vermeende steun gerechtvaardigd is. Zo moeten de begunstigden het recht hebben om de uitzonderlijke afschrijving te voltooien van de financiële goodwill die betrekking heeft op verwervingen die vóór de datum van publicatie van het eindbesluit zijn verricht.

(73) Ten eerste lijkt de Commissie in het besluit tot inleiding van de procedure het vermoedelijke bestaan van gewettigd vertrouwen te erkennen. Volgens de jurisprudentie van het Gerecht (32) vormt deze verklaring een duidelijke aanwijzing van het bestaan van een gewettigd vertrouwen. Aangezien het besluit tot inleiding van de procedure niet op het resultaat van de formele onderzoeksprocedure vooruitloopt, moet het gewettigd vertrouwen worden erkend voor alle operaties die vóór de datum van publicatie van het eindbesluit hebben plaatsgevonden.

(74) Ten tweede heeft de Commissie in haar antwoorden op de door leden van het Europees Parlement ingediende schriftelijke vragen (33) verklaard dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS geen staatssteun vormt. Deze verklaring vormt een duidelijk standpunt van de Commissie, waaruit de Spaanse autoriteiten en de begunstigden van de omstreden maatregel duidelijk gewettigd vertrouwen konden putten.

(75) Ten derde heeft de Commissie, in overeenstemming met de conclusie waartoe zij in vergelijkbare gevallen is gekomen (34), er een aantal indirecte bewijzen voor geleverd dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS geen staatssteun inhoudt. Gelet op deze besluiten had een voorzichtige onderneming niet kunnen voorzien dat de Commissie een tegengesteld standpunt kon innemen.

(76) Ten slotte moet de omstreden maatregel blijven gelden voor alle operaties die vóór de datum van publicatie van een negatief besluit hebben plaatsgevonden, totdat de afschrijving van de goodwill is voltooid. De omstreden maatregel bestaat in een recht om een bepaald, op het tijdstip van de verwerving vastgesteld, bedrag af te trekken, waarbij de aftrek over de volgende twintig jaar is gespreid. Voorts is het, gezien het standpunt van de Commissie in vergelijkbare gevallen (35), gerechtvaardigd ervan uit te gaan dat het gewettigd vertrouwen tot op de datum van publicatie van het eindbesluit moet worden gehandhaafd.

B. Opmerkingen van de twee partijen

(77) Naar de mening van de twee andere belanghebbenden vormt artikel 12, lid 5, van de TRLIS staatssteun. Volgens hen is er in de onderhavige zaak geen sprake van gewettigd vertrouwen, en daarom verzoeken zij de Commissie de terugvordering van alle onrechtmatig ontvangen steun te gelasten. Hun argumenten zijn als volgt samen te vatten.

B.1. De omstreden maatregel is staatssteun

B.1.1. De omstreden maatregel verschaft een economisch voordeel

(78) Artikel 12, lid 5, van de TRLIS heeft naar de mening van de beide belanghebbenden een uitzonderlijk karakter doordat het Spaanse belastingstelsel, met uitzondering van deze bepaling, geen enkele afschrijving van financiële goodwill toestaat, maar alleen aftrek bij vaststelling van een bijzondere waardevermindering. Tot de invoering van artikel 12, lid 5, van de TRLIS stond de Spaanse wet op de vennootschapsbelasting niet de afschrijving toe van deelnemingen, ongeacht of er wel of niet waardevermindering had plaatsgevonden. Zij onderstrepen dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS op Europees niveau waarschijnlijk uniek is, omdat geen enkele andere lidstaat een soortgelijke regeling heeft voor grensoverschrijdende transacties waarbij geen verwerving van een zeggenschapsdeelneming plaatsvindt.

(79) In het Spaanse belastingstelsel kan goodwill alleen in het kader van een bedrijfscombinatie worden afgeschreven — de enige uitzondering is de omstreden maatregel, die afschrijving in een uitzonderlijk geval toestaat: bij verwerving van een minderheidsdeelneming in een doelonderneming. Deze regeling wijkt van het algemene belastingstelsel af, aangezien de afschrijving niet alleen zonder een bedrijfscombinatie mogelijk is, maar ook in de gevallen waarin de koper niet eens de zeggenschap over de buitenlandse doelonderneming verwerft. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS verleent aldus aan bepaalde Spaanse ondernemingen een voordeel tegenover i) andere Spaanse ondernemingen die alleen op nationaal niveau actief zijn en ii) andere marktdeelnemers in de Unie, die op internationaal niveau met de Spaanse begunstigden van de omstreden maatregel concurreren.

(80) Uit economisch oogpunt verstrekken de Spaanse autoriteiten niet alleen een renteloze lening over twintig jaar (rentevrij uitstel van belasting), maar laten zij ook de beslissing over het tijdstip van de terugbetaling van de rentevrije lening aan de leningnemer over, voor zover dit krediet al echt wordt terugbetaald. Indien de investeerder de aanzienlijke deelneming niet overdraagt, komt dit erop neer dat de schuld door de Spaanse autoriteiten wordt kwijtgescholden. In dit geval wordt de maatregel een blijvende belastingvrijstelling.

(81) Een van de twee andere belanghebbenden berekent dat Spaanse kopers, bijvoorbeeld in de banksector, ten gevolge van de omstreden maatregel circa 7 % meer zouden kunnen betalen dan anders het geval zou zijn. Aangezien de biedprijs door verscheidene elementen wordt bepaald, erkent deze belanghebbende echter ook dat de omstreden maatregel niet de enige factor is — alhoewel het waarschijnlijk wel een van de meest bepalende factoren is voor de agressiviteit van de potentiële Spaanse kopers die van de maatregel in kwestie profiteren. Deze belanghebbende is voorts van mening dat de omstreden maatregel bij internationale veilingen potentiële Spaanse kopers een duidelijk voordeel verleent.

B.1.2. De omstreden maatregel begunstigt bepaalde ondernemingen of producties

(82) Er is een duidelijke parallel tussen de onderhavige zaak en de omstandigheden die tot het arrest van het Hof van Justitie van 15 juli 2004 hebben geleid (36). Ondanks de argumenten van de Spaanse autoriteiten, volgens welke de omstreden maatregel in laatstgenoemde zaak niet selectief was omdat artikel 37 van de TRLIS van toepassing is op alle Spaanse ondernemingen die in het buitenland investeren, concludeerde het Hof dat de maatregel staatssteun vormde omdat hij tot één categorie ondernemingen beperkt was, namelijk ondernemingen die bepaalde internationale investeringen doen. Dezelfde argumentatie kan ook op artikel 12, lid 5, van de TRLIS worden toegepast. De selectiviteit van artikel 12, lid 5, van de TRLIS berust derhalve op het feit dat alleen ondernemingen die deelnemingen in buitenlandse ondernemingen verwerven voor de regeling in aanmerking kunnen komen.

(83) Bovendien komen alleen ondernemingen van een bepaalde omvang en financiële soliditeit met multinationale activiteiten in aanmerking voor artikel 12, lid 5, van de TRLIS. Hoewel de ondernemingsbalans de boekwaarde van de activa laat zien, is het niet zeer waarschijnlijk dat zij ook de stilzwijgende marktwaarde van de activa weerspiegelen. Daarom hebben in de praktijk echter alleen marktdeelnemers die een controlerende deelneming in een doelonderneming hebben, voldoende toegang tot de documenten van een onderneming om de stilzwijgende marktwaarde van de activa van de onderneming vast te stellen. Derhalve begunstigt de drempelwaarde van 5 % ondernemingen met multinationale activiteiten.

(84) Bovendien kan alleen een Spaanse marktdeelnemer met activiteiten in Spanje als Spaanse belastingplichtige van de afschrijving profiteren. Daarom kunnen hiervan in de praktijk alleen in Spanje gevestigde ondernemingen met voldoende grote Spaanse belastbare inkomsten profiteren, aangezien het potentiële voordeel van de omvang van de Spaanse operatie en niet van de verwerving afhankelijk is. Alhoewel artikel 12, lid 5, van de TRLIS op alle in Spanje gevestigde marktdeelnemers is gericht, kan in de praktijk slechts een beperkt en definieerbaar aantal ondernemingen die belastingplichtig zijn in Spanje, die in het betrokken belastingjaar in het buitenland deelnemingen verwerven en waarvan de belastbare inkomsten voldoende groot zijn om de financiële goodwill te kunnen aftrekken, jaarlijks van de maatregel profiteren. Als gevolg hiervan werkt de maatregel in de praktijk een verschillende fiscale behandeling in de hand, ook met betrekking tot Spaanse marktdeelnemers die zich in dezelfde situatie bevinden en in het buitenland deelnemingen verwerven.

(85) De beide partijen betogen dat zij geen objectieve of horizontale criteria of voorwaarden hebben kunnen vaststellen die de omstreden maatregel zouden rechtvaardigen. Integendeel, zij zijn van mening dat met de omstreden maatregel precies wordt beoogd bepaalde Spaanse marktdeelnemers een voordeel te verschaffen. Daarnaast moeten, indien de omstreden maatregel een wezenlijk bestanddeel van het Spaanse belastingstelsel is, ook de buitenlandse deelnemingen die vóór deze datum zijn verworven van de maatregel kunnen profiteren, wat niet het geval is omdat de belastingaftrek alleen geldt voor deelnemingen die na 1 januari 2002 zijn verworven.

(86) Derhalve, en in het licht van het beleid van de Commissie (37), moet de omstreden maatregel als selectief worden beschouwd.

B.1.3. De omstreden maatregel vervalst de concurrentie en heeft nadelige gevolgen voor het handelsverkeer in de Unie

(87) De omstreden maatregel is duidelijk discriminerend van aard, aangezien hij Spaanse marktdeelnemers een eenduidig fiscaal en financieel voordeel verschaft, waarvan buitenlandse marktdeelnemers niet kunnen genieten. Bij veilingen of andere inschrijvingsprocedures voor de verwerving van een onderneming maakt een dergelijk voordeel een aanzienlijk verschil.

(88) Een overnamebod impliceert doorgaans de betaling van een premie boven de prijs van de aandelen van de doelonderneming, die bijna altijd in financiële goodwill resulteert. De financiële pers heeft herhaaldelijk bericht over grote overnames door Spaanse ondernemingen en over de dankzij de Spaanse belastingvoorschriften betreffende de afschrijving van financiële goodwill behaalde fiscale voordelen. Bij een van deze overnames, die door een investeringsbank werd verricht, was berekend dat het fiscale voordeel dat uit artikel 12, lid 5, van de TRLIS resulteerde 1,7 miljard EUR, dat wil zeggen 6,7 % van de biedprijs, bedroeg. Uit een ander verslag bleek dat de Spaanse koper een bod had kunnen voorleggen, dat circa 15 % boven dat van de niet-Spaanse concurrenten lag.

(89) De omstreden maatregel lijkt ook bepaalde exportactiviteiten (uitvoersteun voor de verwerving van buitenlandse deelnemingen) van Spaanse ondernemingen te begunstigen, wat in strijd is met het vaste beleid van de Commissie (38) ter zake.

B.1.4. Bij de omstreden maatregel worden overheidsmiddelen ingezet

(90) De omstreden maatregel komt aan ondernemingen ten goede die aan bepaalde voorwaarden voldoen en stelt hen in de gelegenheid hun belastinggrondslag, en daarmee ook de hoogte van de belasting die zij in een bepaald belastingjaar zonder de bepaling zouden moeten betalen, te verlagen. De maatregel verschaft de onderneming aldus een financieel voordeel, waarvan de kosten rechtstreeks uit de begroting van de lidstaat in kwestie worden gefinancierd.

VI. ANTWOORD VAN SPANJE OP DE OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN

(91) De Spaanse autoriteiten wijzen erop dat de grote meerderheid van de door belanghebbenden gemaakte opmerkingen hun standpunt ondersteunt. Alleen de beide andere belanghebbenden hebben verklaard dat de omstreden maatregel staatssteun is, terwijl alle overigen tot de conclusie zijn gekomen dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU is. In het tegengestelde geval zouden minder marktdeelnemers opmerkingen hebben gezonden. Bovendien toont de diversiteit in de activiteiten en de omvang van de belanghebbenden aan hoe algemeen van aard de omstreden maatregel is.

(92) Wat het uitzonderlijke karakter van de omstreden maatregel betreft, verwerpen de Spaanse autoriteiten deze kwalificatie, daarbij wijzend op de gemeenschappelijke kenmerken van de afschrijving van goodwill en financiële goodwill volgens de Spaanse boekhoudregels (39). Bovendien is fiscale aftrek van de afschrijving van goodwill overeenkomstig artikel 11, lid 4, en artikel 89, lid 3, van de TRLIS de algemene regel van het Spaanse stelsel van vennootschapsbelasting. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS volgt deze zelfde logica. Artikel 12, lid 3, van de TRLIS kan niet als algemene regel voor de afschrijving van financiële goodwill worden aangemerkt, omdat het op de aftrek van deelnemingen in niet-beursgenoteerde ondernemingen betrekking heeft. Deze bepaling heeft betrekking op de waardevermindering van de theoretische boekwaarde en niet op financiële goodwill. Lid 3 en lid 5 van artikel 12, van de TRLIS zijn twee elkaar aanvullende algemene bepalingen: lid 3 verwijst naar de waardevermindering die is toe te schrijven aan negatieve resultaten van de doelonderneming, terwijl lid 5 alleen betrekking heeft op de aftrek van het deel van de waardevermindering dat aan de waardevermindering van de financiële goodwill is toe te schrijven. Ten slotte is het feit dat er in geen enkele andere lidstaat een met de omstreden maatregel vergelijkbare maatregel is, niet relevant, omdat de belastingstelsels in de Unie niet geharmoniseerd zijn.

(93) Wat het selectieve karakter van de omstreden maatregel betreft, is de met het arrest van het Hof van Justitie van 15 juli 2004 (40) getrokken parallel niet juist, omdat de Commissie in die zaak het profiel van de begunstigde duidelijk had omschreven, terwijl dit in de onderhavige zaak niet mogelijk was. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS vereist geen enkel verband tussen de verwerving van een deelneming en de uitvoer van goederen en diensten. Daarom leidt de omstreden maatregel niet tot toename van de uitvoer van Spaanse goederen of diensten. Het feit dat deze niet-selectieve maatregel niet op nationale operaties kan worden toegepast, doet geen afbreuk aan het algemene karakter ervan. Het uiteindelijke doel van de omstreden maatregel komt overeen met dat van de richtlijn betreffende de grensoverschrijdende belastingheffing en bestaat erin, te waarborgen dat investeringsbeslissingen op economische overwegingen en niet op fiscale criteria worden gebaseerd. Aangezien bedrijfscombinaties door de verwerving van deelnemingen op nationaal niveau maar niet met grensoverschrijdende verwervingen tot stand kunnen komen, is het verschil in behandeling tussen nationale en grensoverschrijdende transacties daarom niet alleen juridisch gerechtvaardigd om de neutraliteit van het belastingstelsel te waarborgen, maar ook noodzakelijk.

(94) Wat het vermeende concurrentievervalsende karakter van de omstreden maatregel betreft, herinneren de Spaanse autoriteiten eraan dat iedere belastingaftrek die de exploitatiekosten van een onderneming vermindert, het concurrentievermogen van de begunstigde vergroot. Deze bewering is echter niet relevant, aangezien de omstreden maatregel een algemene maatregel is. De verschillende belastingtarieven die in de lidstaten worden toegepast en die gevolgen voor het concurrentievermogen van de daar gevestigde ondernemingen hebben, vallen niet binnen het toepassingsgebied van de steunregels. Bovendien is niet bewezen dat de omstreden maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Voorts heeft afschrijving van financiële goodwill niet noodzakelijkerwijs tot gevolg dat de door de concurrent geboden prijs stijgt.

(95) Met het oog op de verenigbaarheid van de omstreden maatregel met de interne markt is artikel 12, lid 5, van de TRLIS naar de mening van de Spaanse autoriteiten gepast en evenredig om een marktfalen te corrigeren, doordat het een neutraal belastingstelsel voor nationale en grensoverschrijdende operaties opzet dat de ontwikkeling van pan-Europese ondernemingen bevordert.

VII. BEOORDELING VAN DE REGELING

(96) Om vast te stellen of een maatregel staatssteun is, moet de Commissie nagaan of deze aan de voorwaarden van artikel 107, lid 1, VWEU voldoet. Hierin wordt bepaald: „Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt”. In het licht van deze bepaling onderzoekt de Commissie hieronder of de omstreden maatregel staatssteun is.

A. Selectiviteit en de vraag of de maatregel een voordeel verschaft

(97) Een maatregel geldt als staatssteun wanneer deze in die zin specifiek of selectief is, dat hij bepaalde ondernemingen of de productie van bepaalde goederen bevoordeelt.

(98) In haar mededeling (41) verklaart de Commissie „bij de toepassing van artikel 92, lid 1, [thans artikel 107, lid 1, VWEU] op een belastingmaatregel gaat het er derhalve in de eerste plaats om dat deze maatregel een uitzondering op de toepassing van het belastingstelsel ten gunste van bepaalde ondernemingen in die lidstaat behelst. Eerst moet derhalve worden vastgesteld welke algemene regeling van toepassing is. Vervolgens moet worden nagegaan of de uitzondering of differentiaties binnen die regeling gerechtvaardigd worden „door de aard of de opzet van het belastingstelsel”, d.w.z. of zij rechtstreeks voortvloeien uit de basis- of hoofdbeginselen van het belastingstelsel van de lidstaat in kwestie”.

(99) Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie (42)„blijkt, wat de beoordeling van de selectiviteitsvoorwaarde betreft, die voor het begrip staatssteun beslissend is, […] uit vaste rechtspraak dat volgens artikel 87, lid 1 [thans artikel 107, lid 1, VWEU] moet worden vastgesteld of een nationale maatregel binnen het kader van een bepaalde rechtsregeling „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties” kan begunstigen ten opzichte van andere die zich, uit het oogpunt van de doelstelling van de betrokken regeling, in een feitelijk en rechtens vergelijkbare situatie bevinden” (43).

(100) Het Hof heeft ook in verscheidene gevallen vastgesteld dat artikel 107, lid 1, VWEU geen onderscheid maakt naar de redenen of doeleinden van steunmaatregelen, doch naar hun gevolgen ziet (44). Belastingmaatregelen die geen aanpassing van het algemene stelsel aan bepaalde kenmerken van bepaalde ondernemingen vormen, maar die als middel ter verbetering van hun concurrentievermogen zijn ingevoerd, vallen binnen het toepassingsgebied van artikel 107, lid 1, VWEU (45).

(101) Het begrip staatssteun is echter niet van toepassing op steunmaatregelen die een onderscheid tussen ondernemingen maken, wanneer dit onderscheid voortvloeit uit de aard of de algehele structuur van het systeem waarvan zij deel uitmaken. Zoals in de mededeling van de Commissie wordt uiteengezet (46), kunnen „sommige voorwaarden worden gerechtvaardigd door objectieve verschillen tussen de belastingplichtigen”.

(102) Zoals in het volgende gedeelte meer in detail wordt uitgelegd, is de Commissie van oordeel dat de omstreden maatregel selectief is, omdat hij slechts aan bepaalde groepen ondernemingen, die bepaalde investeringen in het buitenland doen, ten goede komt. Naar haar mening wordt dit specifieke karakter van de regeling niet door de aard van het stelsel gerechtvaardigd. Naar de mening van de Commissie moet de omstreden maatregel worden beoordeeld aan de hand van de algemene voorschriften van de regeling inzake de vennootschapsbelasting, preciezer gezegd de regels inzake de fiscale behandeling van financiële goodwill (zie overwegingen 48 tot en met 69).

(103) De Commissie heeft voorts onderzocht of de basishypothese die de Spaanse autoriteiten met betrekking tot de feitelijke omstandigheden hanteren deugdelijk is en of er in de wetgeving van derde landen werkelijk hinderpalen bestaan. Niettemin zij erop gewezen dat dit onderzoek geen erkenning kan inhouden dat dit soort hinderpalen in het onderhavige geval een andere fiscale behandeling kunnen rechtvaardigen. Evenmin is het doel van dit besluit vast te stellen onder welke voorwaarden de betrokken lidstaat zou kunnen voorkomen dat de omstreden maatregel als staatssteun wordt aangemerkt.

(104) Zelfs indien voor een ander referentiekader zou worden gekozen, gebaseerd op het door de Spaanse autoriteiten voorgestelde kader, concludeert de Commissie dat de omstreden maatregel toch een selectief voordeel zou zijn, voornamelijk omdat er geen sprake is van verschillende omstandigheden, in feite en in rechte, zonder welke de verschillende scenario's niet in aanmerking kunnen komen voor de toepassing van de bepalingen inzake goodwill of financiële goodwill in buitenlandse operaties. Belangrijker nog is dat de financiële goodwill op grond van de omstreden maatregel afzonderlijk kan worden erkend en zelfs kan worden afgeschreven indien de begunstigde een minderheidsdeelneming van 5 % verwerft, welk niveau ver onder het niveau ligt dat is vereist voor de toepassing van de algemene regels betreffende de afschrijving van goodwill (47). De omstreden maatregel vormt derhalve een uitzondering op de referentieregeling, hoe men die ook definieert.

(105) Daarnaast merkt de Commissie andere verschillen op wat de voor de omstreden maatregel geldende toepassingsvoorwaarden en de bepalingen van de referentieregeling betreft. Bij de omstreden maatregel wordt namelijk voor de berekening van het af te schrijven bedrag geen rekening gehouden met verwervingen die vóór 1 januari 2002 hebben plaatsgevonden. In geval van een bedrijfscombinatie, daarentegen, bestaat een dergelijke grensdatum niet bij de berekening van de goodwill en moet de belastingbetaler bewijzen dat de combinatie tot stand wordt gebracht om geldige economische redenen, waarmee men wil voorkomen dat met de combinaties uitsluitend belastingvoordelen worden beoogd (48), terwijl de omstreden maatregel niet anders doet dan belastingvoordelen verlenen. De Spaanse autoriteiten hebben geen overtuigende argumenten kunnen verschaffen om deze verschillen te rechtvaardigen, en derhalve kan de maatregel niet als gerechtvaardigd door de logica van het Spaanse belastingstelsel worden beschouwd.

(106) Derhalve is de omstreden maatregel te onprecies en vaag, omdat aan de toekenning van het voordeel ervan niet de voorwaarde is verbonden dat er zich bepaalde, juridisch welomschreven situaties voordoen, die een afwijkende fiscale behandeling rechtvaardigen. De toepassing van de omstreden maatregel strekt zich dan ook uit tot situaties waarvan niet in voldoende mate is aangetoond dat zij anders zijn om een selectieve uitzondering op de algemene regels inzake goodwill te rechtvaardigen. De Commissie is dan ook van oordeel dat de omstreden maatregel bestaat in een belastingaftrek voor bepaalde soorten kosten en op discriminerende wijze een brede categorie transacties dekt, waarvoor geen rechtvaardiging te vinden is in objectieve verschillen tussen belastingplichtigen.

(107) Daarenboven is de Commissie, in overeenstemming met de jurisprudentie van het Hof van Justitie (49), van oordeel dat het, om tot de conclusie te komen dat een regeling staatssteun inhoudt, niet noodzakelijk is aan te tonen dat elke individuele steun die uit hoofde van die regeling is verleend staatssteun is in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Daartoe is het voldoende dat de tenuitvoerlegging van de betrokken regeling tot situaties leidt die als steun worden aangemerkt, om te kunnen concluderen dat de regeling steunelementen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU bevat. Daarom is het in de context van dit besluit niet noodzakelijk de wetgeving van alle mogelijke derde landen waarvoor de onderzoekprocedure van de Commissie nog open is, onder de loep te nemen. Zoals al in de overwegingen 115 e.v. van de eerdere beschikking werd aangegeven (50), heeft de Commissie — op basis van een methode die hieronder nader wordt toegelicht — nagegaan of bij sommige van de individuele toepassingen van de omstreden steunregeling bij transacties buiten de Unie van staatssteun sprake is. Deze analyse was gericht op die derde landen waarmee Spanje nauwe economische betrekkingen heeft en die derhalve zijn geselecteerd wegens hun belang in termen van buitenlandse directe investeringen (hierna: „BDI”) tussen 1 januari 2002 en 1 juni 2009. Onder deze derde landen heeft de Commissie haar analyse voornamelijk gericht op de landen waar het waarschijnlijk is dat er een groter aantal individuele toepassingen van de omstreden maatregel wordt geregistreerd: Verenigde Staten (BDI van 35 miljard EUR), Mexico (BDI van 18 miljard EUR), Argentinië (BDI van 15 miljard EUR) en Brazilië (BDI van 13 miljard EUR). Volgens de gegevens die in de loop van de procedure door de Spaanse autoriteiten zijn verstrekt, hebben er van de 15 derde landen waarvoor de Spaanse autoriteiten gegevens hebben verstrekt, naar het schijnt niet alleen in de bovengenoemde vier landen maar ook in de Republiek Colombia, de Republiek Peru en de Republiek Ecuador transacties plaatsgevonden. De Commissie heeft haar onderzoek daarom naar deze derde landen uitgebreid.

(108) De redenering van de Commissie, die hierboven kort is samengevat, wordt in de hiernavolgende overwegingen verder uitgewerkt.

A.1. Fiscale behandeling van financiële goodwill volgens het Spaanse belastingstelsel wat verwervingen buiten de Unie betreft

A.1.1. Referentieregeling

(109) In het besluit tot inleiding van de procedure en in de eerdere beschikking was de Commissie van mening dat de juiste referentieregeling het Spaanse stelsel van vennootschapsbelasting is, en meer in het bijzonder de regels betreffende de fiscale behandeling van financiële goodwill die in het Spaanse belastingstelsel zijn vervat. Deze aanpak komt overeen met de eerdere praktijk van de Commissie en de jurisprudentie van de communautaire rechtscolleges, waarin wordt gesteld dat de referentieregeling het gewone stelsel van vennootschapsbelasting is (51) en handhaaft die beschikking.

(110) De Spaanse autoriteiten onderstrepen dat de hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties de belastingbetalers die aandelen kopen in nationale bedrijven over het algemeen in een andere feitelijke en juridische situatie plaatsen dan degenen die deelnemingen kopen in niet in Spanje gevestigde ondernemingen en met name in ondernemingen die in derde landen zijn gevestigd. De Spaanse autoriteiten hebben verklaard dat de omstreden maatregel tot doel heeft het voorkomen van een verschil in fiscale behandeling tussen, enerzijds, een verwerving onder bezwarende titel die wordt gevolgd door een bedrijfscombinatie en, anderzijds, een deelneming die niet met een bedrijfscombinatie gepaard gaat. Op deze basis zou het toepassingsgebied van de omstreden maatregel beperkt zijn tot de verwerving van aanzienlijke deelnemingen in een niet in Spanje gevestigde onderneming, aangezien door bepaalde hinderpalen de totstandbrenging van een grensoverschrijdende bedrijfscombinatie moeilijker is dan een binnenlandse (52). Gelet op deze hinderpalen bevinden Spaanse belastingplichtigen die in het buitenland investeren zich feitelijk en juridisch in een andere situatie dan belastingplichtigen die in Spanje investeren. In dit verband verklaren de Spaanse autoriteiten (53): „Ten slotte impliceert de louter differentiële aard van bepaalde fiscale maatregelen niet noodzakelijk dat zij staatssteun zijn, omdat, overeenkomstig de mededeling van de Commissie, deze maatregelen ook moeten worden onderzocht om vast te stellen of zij noodzakelijk of functioneel voor de doeltreffendheid van het belastingstelsel zijn. Daarom zijn in de Spaanse belastingwetgeving verschillende belastingregelingen voor objectief verschillende situaties vastgelegd, bijvoorbeeld voor de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen in vergelijking met de verwerving van deelnemingen in Spaanse ondernemingen (onmogelijkheid concentraties uit te voeren, grotere risico's, enz.), om de belastingneutraliteit te bereiken, die zowel met de interne Spaanse wetgeving als met het recht van de Unie wordt nagestreefd en een coherente en doeltreffende logica van het Spaanse belastingstelsel te waarborgen.”.

(111) Volgens de Spaanse autoriteiten is de specifieke fiscale behandeling van de grensoverschrijdende verwerving van deelnemingen noodzakelijk om de neutraliteit van het Spaanse belastingstelsel te waarborgen en te vermijden dat de verwerving van binnenlandse Spaanse deelnemingen een gunstiger behandeling krijgt. Daarom zijn Spanje en de dertig belanghebbenden van mening dat de fiscale behandeling van goodwill bij verwerving van buitenlandse deelnemingen het juiste referentiepunt voor de beoordeling van de omstreden maatregel is.

(112) In de eerdere beschikking hield de Commissie procedure open om de Spaanse autoriteiten in de gelegenheid te stellen nieuwe gegevens te verstrekken met betrekking tot het bestaan van expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties in derde landen.

(113) In deze context heeft de Commissie, voornamelijk op basis van de elementen in de verslagen, de wetgeving van verscheidene derde landen onderzocht, gewoon om de beweringen van de Spaanse autoriteiten over het bestaan van expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijvende bedrijfscombinaties te toetsen. Dit onderzoek houdt echter geenszins erkenning in van het feit dat deze hinderpalen in deze zaak een ander referentiekader zouden kunnen rechtvaardigen Daartoe heeft de Commissie voornamelijk onderzocht of een Spaanse moedermaatschappij juridisch de mogelijkheid had om een combinatie aan te gaan met een in een derde land gevestigde dochteronderneming.

(114) Dit onderzoek, dat ertoe beperkt is de waarheid te onderzoeken van de beweringen in de aangevoerde argumenten, is op de volgende premissen gebaseerd. — Ten eerste is de Commissie nagegaan of, zoals in de eerdere beschikking werd aangegeven (54), Spaanse bedrijven te maken hebben met een expliciete juridische hinderpaal, die toe te schrijven is aan een derde land en niet aan Spanje (55), en die het hen onmogelijk maakt van een buitenlandse dochteronderneming een filiaal te maken. Dergelijke juridische bepalingen kunnen echter alleen een belemmering vormen indien de onderneming in kwestie, met name dankzij een meerderheidsdeelneming, in zodanige mate daadwerkelijke invloed op de doelonderneming had kunnen uitoefenen dat zij een fusie zou kunnen opleggen indien de belemmeringen niet bestonden. Wettelijke bepalingen in derde landen die beletten dat een Spaanse belastingbetaler de zeggenschap over een doelonderneming in dat land verwerft, kunnen derhalve niet als een relevante expliciete juridische belemmering in de door de Spaanse autoriteiten aangevoerde betekenis worden beschouwd: ten gevolge van deze bepalingen kunnen de Spaanse ondernemingen/belastingbetalers nooit aan de voorwaarde voldoen dat zij daadwerkelijke invloed uitoefenen aangezien zij altijd minderheidsaandeelhouders van de doelonderneming zullen blijven. Daarom kunnen zij nooit de nodige effectieve macht hebben om een bedrijfscombinatie op te leggen. De Commissie wil er tevens op wijzen dat de voorwaarde betreffende zeggenschap is beoordeeld op het niveau van de begunstigde van de maatregel (en niet van de groep waartoe deze mogelijk behoort), overeenkomstig het Spaanse belastingstelsel. Volgens dezelfde redenering is de Commissie van oordeel dat een expliciet verbod op het rechtstreeks in bezit hebben van specifieke activa (bijvoorbeeld onroerend goed aan de kust) voor niet in Spanje gevestigde ondernemingen in het kader van deze procedure geen expliciete juridische belemmering kan vormen. De Commissie is van oordeel dat een louter administratieve last of formaliteit (56) die door niet in Spanje gevestigde ondernemingen in derde landen moet worden vervuld niet als een expliciete juridische belemmering kan worden beschouwd, alleen maar omdat deze extra kosten genereert — die in het Spaanse belastingstelsel aftrekbaar kunnen zijn — zonder dat bedrijfscombinaties onmogelijk worden gemaakt. — Ten tweede kan een bewering dat er geen bekende voorbeelden zijn van grensoverschrijdende bedrijfscombinaties tussen Spaanse ondernemingen en ondernemingen uit bepaalde derde landen geen afdoende bewijs vormen of het bestaan van hinderpalen aantonen. De elementen waarmee door de ondernemingen rekening wordt gehouden wanneer zij besluiten een bedrijfscombinatie tot stand te brengen zijn divers en zijn niet alleen beperkt tot het vermogen van de betrokken ondernemingen om hun activiteiten te combineren. Dit wordt duidelijk geïllustreerd door het feit dat enkele van de dertig belanghebbenden talrijke Spaanse dochterondernemingen hebben die volledig onder hun zeggenschap staan, zonder dat daarbij hun Spaanse bedrijven zijn gecombineerd, al erkennen de Spaanse autoriteiten dat er geen hinderpalen zijn voor binnenlandse bedrijfscombinaties. De Commissie is dan ook van mening dat, van de in de verslagen genoemde elementen, alleen expliciete verboden op grensoverschrijdende bedrijfscombinaties die in de wetgeving van derde landen zijn vastgelegd, kunnen worden aanvaard. Zoals in overweging 93 van de eerdere beschikking al werd aangegeven, bestaat immers het gevaar dat deze analyse, indien ongefundeerde elementen van algemene aard in aanmerking werden genomen, in hoge mate willekeurig wordt.

(115) De conclusies die hieronder worden gepresenteerd zijn gebaseerd op de informatie die door de Spaanse autoriteiten is verstrekt in de verslagen, waarvan de waarachtigheid en volledigheid door de Commissie zijn geverifieerd in het licht van de bovenstaande methodologische opmerkingen. Op basis hiervan is de Commissie van oordeel dat, in tegenstelling met wat de Spaanse autoriteiten beweren, niet kan worden gesteld dat alle wetgevingen van derde landen expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties opwerpen. Daarom kan de Commissie, op vergelijkbare wijze als hetgeen in de eerdere beschikking over transacties binnen de Unie werd verklaard (57), niet instemmen met de standpunten die door de Spaanse autoriteiten, ondersteund door de argumenten van de dertig belanghebbenden, worden ingenomen ten aanzien van het algemene bestaan van deze vermeende hinderpalen. De Commissie is van oordeel dat buiten de EU-lidstaten, en minstens in de volgende relevante derde landen, geen expliciete juridische hinderpalen kunnen worden onderkend, zoals hieronder wordt toegelicht: — Verenigde Staten: i) Op de eerste plaats merkt de Commissie op dat de auteur van een door de Spaanse autoriteiten ingediend rapport (58), waarin hij het bestaan onderzoekt van precedenten op het gebied van grensoverschrijdende bedrijfscombinaties, verklaart: „Niet gevonden, maar het is waarschijnlijk dat dit in Delaware is gebeurd”. In tegenstelling tot het hoofdargument van de Spaanse autoriteiten is de conclusie in één van de rapporten (59) over dit land kennelijk dat er geen algemeen, expliciet juridisch verbod op grensoverschrijdende bedrijfscombinaties is. ii) Ten tweede is er op grond van de algemene regels van het vennootschapsrecht (60) en de belastingwetgeving (61) geen uitdrukkelijk verbod op bedrijfscombinaties met buitenlandse ondernemingen. iii) Ten derde zijn er specifieke bepalingen van het vennootschapsrecht (62) van toepassing op nationale bedrijfscombinaties. Voor zover de Commissie weet, is er geen uitdrukkelijk verbod op de toepassing van die bepalingen op grensoverschrijdende bedrijfscombinaties, al kunnen de geldende administratieve formaliteiten verschillen. De Commissie wijst erop dat de staat Delaware ten minste grensoverschrijdende bedrijfscombinaties (63) expliciet mogelijk maakt op voorwaarde dat de wetgeving van het land waar de buitenlandse onderneming is gevestigd de omgekeerde transactie ook toestaat. Daarom is de Commissie, indien een dergelijke transactie niet mogelijk is tussen in Delaware en Spanje gevestigde ondernemingen, van oordeel dat dit soort belemmeringen aan Spanje toe te schrijven zouden zijn en derhalve voor deze beoordeling niet relevant zijn. Deze conclusie moet worden gezien in de context van het erkende belang van de staat Delaware voor de vestiging/oprichting van ondernemingen in de VS (64). iv) Ten vierde worden er specifieke fiscale bepalingen op nationale bedrijfscombinaties toegepast om te voorkomen dat ongunstige belastingheffing plaatsvindt wanneer een herstructurering wordt uitgevoerd. Voor zover de Commissie weet, is er geen expliciet verbod op toepassing van deze bepalingen op grensoverschrijdende bedrijfscombinaties, al kunnen de geldende administratieve formaliteiten verschillen. v) Tot slot heeft de Commissie nergens jurisprudentie van de bevoegde Amerikaanse rechtscolleges gevonden die haar conclusie over de afwezigheid van expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties met een in de Verenigde Staten gevestigde onderneming weerspreekt. — Mexico i) Ten eerste merkt de Commissie op dat artikel 8, lid 3, van het protocol bij de belastingovereenkomst tussen Spanje en Mexico (65), die op 6 oktober 1994 werd ondertekend en die nog steeds van kracht is, uitdrukkelijk ziet op grensoverschrijdende transacties waarbij een bedrijfscombinatie wordt gevormd. Als gevolg van deze bepaling geldt voor dit soort transacties belastingontheffing wegens reorganisatie van de onderneming in die zin dat niet-gerealiseerde winst niet wordt belast. Voor zover de Commissie duidelijk is, heeft deze internationale belastingovereenkomst tot doel te voorkomen dat grensoverschrijdende bedrijfscombinaties eventueel worden uitgesloten (66) van de specifieke belastingregels die voor nationale bedrijfscombinaties gelden. ii) Ten tweede is er, overeenkomstig de Mexicaanse wetgeving (vennootschapsrecht en belastingrecht), en gelet op bovenvermelde belastingovereenkomst, geen expliciet wettelijk verbod op bedrijfscombinaties met Spaanse entiteiten. iii) Tot slot heeft de Commissie nergens jurisprudentie van de bevoegde Mexicaanse rechtscolleges gevonden die haar conclusie over de afwezigheid van expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties met een in de Mexico gevestigde onderneming weerspreekt. — Brazilië i) Ten eerste merkt de Commissie op dat de Spaanse autoriteiten een precedent van een grensoverschrijdende bedrijfscombinatie (niet met Spanje) hebben gevonden (67). ii) Ten tweede is er op grond van de algemene regels van het vennootschapsrecht en de belastingwetgeving (68) geen uitdrukkelijk juridisch verbod op bedrijfscombinaties met buitenlandse ondernemingen, al kunnen de administratieve formaliteiten verschillen (69). iii) Ten derde is een aantal expliciete juridische beperkingen van toepassing op de uitoefening van economische activiteiten in bepaalde sectoren (70) door entiteiten die onder zeggenschap van buitenlandse ondernemingen staan. Niettemin kunnen, zoals hierboven is uitgelegd (zie overweging 114, de wettelijke bepalingen in derde landen die beletten dat een Spaanse belastingbetaler de zeggenschap over een doelonderneming in dat land verwerft derhalve niet als een relevante expliciete juridische belemmering in de door de Spaanse autoriteiten aangevoerde betekenis worden beschouwd: deze bepaling heeft tot gevolg dat Spaanse ondernemingen/belastingbetalers nooit aan de voorwaarde kunnen voldoen dat zij daadwerkelijke invloed uitoefenen omdat zij altijd een minderheidsaandeelhouder in de doelonderneming zullen blijven. Volgens de Commissie is dit precies de situatie die uit de in de twee rapporten genoemde Braziliaanse wetgeving voortvloeit. iv) Tot slot heeft de Commissie geen jurisprudentie gevonden die haar conclusie over de afwezigheid van expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties met een in de Brazilië gevestigde onderneming weerspreekt. — Argentinië i) Ten eerste merkt de Commissie op dat artikel 5 van het protocol bij de belastingovereenkomst tussen Spanje en Argentinië (71), die op 26 augustus 1994 werd ondertekend en die nog steeds van kracht is, uitdrukkelijk ziet op grensoverschrijdende bedrijfscombinaties. Dankzij deze bepaling geven grensoverschrijdende herstructureringsoperaties geen aanleiding tot een ongunstige belastingheffing. ii) Ten tweede is er op grond van de algemene regels van het vennootschapsrecht (72) en de belastingwetgeving (73) geen uitdrukkelijk juridisch verbod op bedrijfscombinaties met buitenlandse ondernemingen. iii) Ten derde heeft de Commissie geen jurisprudentie gevonden die haar conclusie over de afwezigheid van expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties met een in Argentinië gevestigde onderneming weerspreekt. Bovendien is de Commissie het niet eens met de uitleg die in de twee rapporten wordt gegeven aan de besluiten (74) van de belastingautoriteiten in bepaalde voorgenomen grensoverschrijdende transacties. Deze besluiten verduidelijken namelijk alleen de toepassingsvoorwaarden van het Argentijnse stelsel van belastingvrijstelling voor de reorganisatie van ondernemingen, zonder het bestaan te vermelden van een algemeen en expliciet verbod op de toepassing van dit stelsel op grensoverschrijdende herstructurering. Bovendien is de uitleg die in beide rapporten wordt gegeven aan deze specifieke besluiten in tegenstrijd met de algemene bepaling in bovengenoemde belastingovereenkomst (75) tussen het Koninkrijk Spanje en de Argentijnse Republiek. — Ecuador i) Ten eerste wijst de Commissie er op dat er op grond van de algemene regels van het vennootschapsrecht en de belastingwetgeving geen uitdrukkelijk juridisch verbod op bedrijfscombinaties met buitenlandse ondernemingen is (76). ii) Ten tweede merkt de Commissie op dat in een door de Spaanse autoriteiten ingediend rapport (77) wordt erkend dat de totstandbrenging van een bedrijfscombinatie mogelijk is mits de Spaanse overnemende partij van tevoren in Ecuador een filiaal heeft gevestigd. — Peru i) Ten eerste wijst de Commissie erop dat er, voor zover haar bekend is, op grond van de algemene regels van het vennootschapsrecht en de belastingwetgeving geen uitdrukkelijk juridisch verbod op bedrijfscombinaties met buitenlandse ondernemingen bestaat (78). ii) Ten tweede stelt zij vast dat in artikel 2074 van het Peruviaanse burgerlijk wetboek de beginselen zijn vervat die van toepassing zijn op grensoverschrijdende bedrijfscombinaties en dat de algemene wet betreffende ondernemingen bedrijfscombinaties tussen een filiaal van een buitenlandse entiteit en een in Peru gevestigde onderneming toestaat (79). iii) Ten derde waarborgt de wet op de inkomstenbelasting de neutrale behandeling van de combinatie tussen een filiaal van een buitenlandse entiteit en een in Peru gevestigde onderneming (80). iv) De Commissie is dan ook van mening dat een grensoverschrijdende bedrijfscombinatie mogelijk is mits de Spaanse overnemende partij van tevoren in Peru een filiaal heeft opgezet. — Colombia i) Ten eerste merkt de Commissie op dat de Superintendencia de Sociedas (81) uitdrukkelijk bevestigt dat grensoverschrijdende bedrijfscombinaties uit hoofde van de Colombiaanse wetgeving mogelijk zijn (82). ii) Ten tweede bestaat er op grond van de regels van het vennootschapsrecht en de belastingwetgeving (83) geen uitdrukkelijk juridisch verbod op de combinatie van een onderneming met een buitenlandse onderneming, al kunnen de administratieve formaliteiten verschillen. iii) Ten derde merkt de Commissie op dat in een door de Spaanse autoriteiten ingediend rapport (84) wordt erkend dat een grensoverschrijdende bedrijfscombinatie mogelijk is mits de Spaanse overnemende partij van tevoren een filiaal in Colombia heeft opgezet.

(116) De Spaanse autoriteiten hebben informatie over de wetgeving van de acht andere niet-EU-landen verstrekt. Zoals in overweging 107 al werd aangegeven, is de Commissie van oordeel dat bovenstaande conclusies genoegzaam bevestigen dat, in ieder geval, ook indien men ermee instemt dat het bestaan van juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties aanzienlijk is, de referentieregeling de regels inzake de fiscale behandeling van financiële goodwill in het Spaanse belastingstelsel zijn. Indien men dezelfde methodologie en dezelfde criteria toepast als die welke zijn beschreven in overweging 114 e.v., is de Commissie, op basis van de beschikbare gegevens, van oordeel dat er in de wetgeving van Chili, Venezuela, Algerije, Canada, Australië, Japan en Marokko geen expliciete juridische hinderpalen bestaan voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties van algemene aard.

(117) Op basis van bovenstaande conclusies kan de Commissie het standpunt van de Spaanse autoriteiten dan ook niet delen, namelijk dat iedere potentiële individuele begunstigde van de omstreden maatregel, ook al is het alleen in de praktijk, geconfronteerd zou worden met onoverkomelijke hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties.

(118) Op grond van het bovenstaande is de Commissie van mening dat er geen enkele reden is om van de in het besluit tot inleiding van de procedure en in de eerdere beschikking genoemde referentieregeling af te wijken: het gepaste referentiekader voor de beoordeling van de omstreden maatregel is het kader dat wordt gevormd door het Spaanse algemene stelsel van vennootschapsbelasting en, preciezer gezegd, de in het Spaanse belastingstelsel vervatte voorschriften inzake de fiscale behandeling van financiële goodwill. Deze conclusie kan niet worden beïnvloed door het feit dat de Commissie twee derde landen heeft gevonden waar expliciete juridische hinderpalen bestaan (India en China). Zoals al in overweging 107 werd gesteld, is de Commissie, overeenkomstig de jurisprudentie van het Gerecht (85), van oordeel dat het, om tot de conclusie te komen dat een regeling als staatssteun kan worden aangemerkt, niet noodzakelijk is aan te tonen dat elke individuele steun die in het kader van die regeling wordt verleend staatssteun is in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

(119) Concreet zijn ter zake in China de vennootschapswet van 2005 die van toepassing is op fusies waarbij alleen in China opgerichte besloten vennootschappen of naamloze vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zijn betrokken, en de artikelen 2 en 55 van het geheel van rechtsregels met de titel „Bepalingen betreffende verwervingen van nationale ondernemingen door buitenlandse investeerders”, dat op 22 juni 2009 door het Chinese Ministerie van Handel is bekendgemaakt, van belang. Deze sluiten expliciet niet in China gevestigde ondernemingen uit van de werkingssfeer van de bepalingen inzake bedrijfscombinaties zodat een Spaanse onderneming haar activiteiten niet met die van een onder haar zeggenschap staande Chinese dochteronderneming zou kunnen fuseren.

(120) Wat de in India geldende wetgeving betreft, sluiten de artikelen 391 tot en met 394 van de Indiase vennootschapswet van 1956 niet in India gevestigde ondernemingen expliciet uit van de werkingssfeer van de regels inzake bedrijfscombinaties: geen enkele Spaanse onderneming zou haar activiteiten met die van een onder haar zeggenschap staande Indiase dochteronderneming kunnen fuseren.

A.1.2. Bestaan van een uitzondering op deze referentieregeling

(121) In het Spaanse fiscale stelsel wordt de belastinggrondslag berekend op basis van het boekhoudresultaat, dat dan vervolgens overeenkomstig specifieke belastingregels gecorrigeerd wordt. Bij wijze van inleiding en geheel terzijde wijst de Commissie erop dat de omstreden maatregel een afwijking inhoudt van het Spaanse boekhoudsysteem. Het ontstaan van de financiële goodwill kan slechts abstract, door consolidering van de boeken van de doelonderneming met die van de verwervende onderneming, worden berekend. Volgens het Spaanse boekhoudstelsel is de consolidatie van de boeken evenwel verplicht in geval van verwerving van de zeggenschap (86), en dit zowel bij nationale als bij grensoverschrijdende fusies, om de totale situatie te presenteren van een groep ondernemingen die onder dezelfde zeggenschap staan.Een dergelijke situatie wordt bijvoorbeeld geacht te bestaan (87) wanneer de moedermaatschappij over de meerderheid van de stemrechten in de afhankelijke onderneming beschikt. Bij de omstreden maatregel, die vanaf een deelneming van 5 % van toepassing is, behoeft van een dergelijke zeggenschap echter geen sprake te zijn. Tot slot wijst de Commissie er tevens op dat volgens de boekhoudregels vanaf 1 januari 2005 (88), financiële goodwill door de meeste Spaanse ondernemingen niet meer kan worden afgeschreven. De dertig belanghebbenden verwijzen in dit verband naar bepalingen (89) die volgens het huidige Spaanse boekhoudstelsel al niet meer van kracht zijn. Krachtens wet nr. 16/2007 van 4 juli 2007 betreffende de hervorming en aanpassing van de handelswetgeving op het gebied van boekhouding met het oog op de internationale harmonisatie ervan overeenkomstig het recht van de Unie en koninklijk decreet 1514/2007 van 16 november 2007 houdende goedkeuring van het algemene boekhoudplan, is de afschrijving van goodwill en financiële goodwill uit boekhoudkundig oogpunt niet meer toegestaan. Deze wijzigingen in de Spaanse regelgeving inzake boekhouding zijn in overeenstemming met Verordening (EG) nr. 1606/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 19 juli 2002 betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen (90). Gelet op deze overwegingen wijkt de maatregel in kwestie derhalve af van de in Spanje geldende algemene boekhoudregels.

(122) Gelet op het fiscale karakter van de omstreden maatregel moet ten opzichte van het referentiebelastingstelsel en niet alleen op boekhoudkundige basis worden nagegaan of van een uitzondering sprake is. In deze context stelt de Commissie vast dat het Spaanse belastingstelsel afschrijving van financiële goodwill — behalve in de context van artikel 12, lid 5, van de TRLIS — nooit heeft toegestaan. In concreto is deze afschrijving niet mogelijk voor nationale operaties. Deze situatie wordt door onderstaande elementen aangetoond:

(123) In Spanje is het afzonderlijk boeken van goodwill voor fiscale doeleinden slechts toegestaan na een bedrijfscombinatie (91), die tot stand komt hetzij door verwerving of overdracht van de activa waaruit onafhankelijke ondernemingen bestaan, hetzij bij een fusie van ondernemingen. In deze gevallen bestaat de goodwill uit het boekhoudkundige verschil tussen de kosten van overname en de marktwaarde van de activa waaruit de door de gefuseerde eenheid verworven ondernemingen bestaan of die de fusiemaatschappij in handen krijgt. Wanneer de overname van een onderneming door de verwerving van haar aandelen plaatsvindt, zoals in het geval van de omstreden maatregel, kan er alleen goodwill ontstaan indien de verwervende vennootschap vervolgens een fusie aangaat met de verworven onderneming, waarover zij aldus de zeggenschap verwerft.

(124) Bij de omstreden maatregel wordt echter noch de zeggenschap noch het samengaan van beide ondernemingen verlangd. De eenvoudige verwerving van ten minste 5 % in de buitenlandse onderneming volstaat. Zodoende vormt de omstreden maatregel, doordat zij mogelijk maakt dat de goodwill die geboekt zou zijn indien de ondernemingen waren gefuseerd, ook geboekt mag worden wanneer de ondernemingen niet fuseren, een uitzondering op de referentieregeling. Benadrukt moet worden dat de uitzondering niet voortvloeit uit de duur van de periode gedurende welke de financiële goodwill wordt afgeschreven in vergelijking met de tijdsduur die voor de afschrijving van traditionele goodwill geldt (92), maar uit het verschil in behandeling tussen binnenlandse en grensoverschrijdende operaties. De omstreden maatregel kan niet als een volwaardige nieuwe algemene boekhoudnorm worden beschouwd omdat afschrijving van de uit de verwerving van binnenlandse deelnemingen resulterende financiële goodwill niet is toegestaan.

(125) Gelet op bovenstaande overwegingen concludeert de Commissie dat de omstreden maatregel een uitzondering vormt op de referentieregeling. Zoals in de overwegingen 153 tot en met 163 zal worden aangetoond, is de Commissie van oordeel dat de Spaanse autoriteiten noch de dertig belanghebbenden argumenten hebben aangehaald die voldoende coherent zijn om deze conclusie te wijzigen.

A.1.3. Het bestaan van een voordeel

(126) Artikel 12, lid 5, van de TRLIS maakt het, in afwijking van de referentieregeling, mogelijk een deel van