Nadere toelichting bij de aanbevelingen van de Commissie inzake de toepassing van de mededingingsregels op projecten voor nieuwe transportinfrastructuur (97/C 298/05)

(Voor de EER relevante tekst)

Inleiding

1. De versnelde totstandbrenging van de Trans-Europese transportnetwerken (hierna "TEN-transport" te noemen) vormt één van de communautaire doelstellingen op het gebied van de ontwikkeling van het concurrentievermogen en de groei in Europa. Tijdens hun werkzaamheden hebben de leden van de Groep op Hoog Niveau inzake de particuliere/publieke partnerschappen voor de financiering van TEN-transportprojecten er nogmaals op gewezen dat er een juridisch kader moet worden gecreëerd dat de totstandkoming van dergelijke particuliere/publieke partnerschappen bevordert.

2. De toepassing van de mededingingsregels wordt veelal ervaren als een factor van onzekerheid die een belemmering vormt voor particuliere deelneming in een vroegtijdig stadium in TEN-transportprojecten. Dit houdt namelijk in dat rekening moet worden gehouden met de specifieke kenmerken van elk project die van geval tot geval moeten worden beoordeeld, met name wanneer aan bepaalde overeenkomsten tussen ondernemingen een individuele ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, van het EG-Verdrag, wordt verleend.

3. Om alle bij de ontwikkeling van infrastructuur betrokken partijen beter te informeren heeft de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement reeds aanbevelingen gedaan inzake de toepassing van de mededingingsregels in het kader van projecten voor transportinfrastructuur (zie het jaarlijks verslag van december 1995 COM(95) 571, verspreid op 30 mei 1996, bijlage II van het hoofdstuk over TEN-transport).

4. Aansluitend op de conclusies van de Groep op Hoog Niveau waarin onderstreept werd dat het nuttig was om deze aanbevelingen te verduidelijken, geeft de Commissie door middel van deze mededeling nadere toelichting bij de toepassing van de mededingingsregels, inzonderheid op:

- de algemene doelstellingen op dit gebied;

- het verloop van de onderzoeksprocedure voor TEN-transportprojecten, en

- de voorwaarden voor het verlenen een ontheffing inzake de reservering van capaciteit.

Hierbij wordt tevens gepoogd de behoefte aan een zo grote mogelijke financiële rentabiliteit van de spoorwegprojecten te verzoenen met een vrije en niet-discriminatoire toegang tot de infrastructuur.

De doelstellingen

5. Ter bevordering van het concurrentievermogen en de schepping van werkgelegenheid zet de Commissie haar pogingen voort om deze markten open te stellen voor mededinging en intracommunautaire handel, waarbij er wel op wordt toegezien dat de voorgestelde of genomen maatregelen verenigbaar zijn met de uitvoering van opdrachten van algemeen economisch belang door openbare diensten.

6. Er zij gewezen op de samenhang tussen de verschillende communautaire beleidstakken inzake de ontwikkeling van de concurrentie in de transportsector, inzonderheid door middel van de tenuitvoerlegging van het beginsel van het vrij verrichten van diensten, de toepassing van de mededingingsregels uit het Verdrag en van de regelgeving inzake overheidsopdrachten.

7. De projecten voor particuliere/publieke partnerschappen moeten in ieder geval rekening houden met het algemeen kader voor het transportbeleid, en wat meer bepaald de spoorwegprojecten betreft, het Witboek van de Commissie van december 1992 (COM(92) 494 def.).

8. Het integratieproces van de interne markt is bepalend voor de economische context waarin het communautaire mededingingsbeleid ten uitvoer moet worden gelegd. Het in het Verdrag vastgelegde beginsel van het vrij verrichten van vervoersdiensten wordt in de praktijk gebracht door de uitwerking van een gemeenschappelijk transportbeleid.

9. Een voorbeeld hiervan is - in de sector van het spoorwegvervoer - Richtlijn 91/440/EEG waarbij de spoorwegondernemingen en internationale samenwerkingsverbanden - onder bepaalde voorwaarden - het recht verleend wordt op toegang tot de spoorweginfrastructuur van de lidstaten om internationale spoorvervoersdiensten aan te bieden. In Richtlijn 91/440/EEG is een juridisch kader vastgelegd waarbinnen de regels inzake de mededinging tussen ondernemingen gelden. Binnen dit juridisch kader kunnen de ondernemingen overeenkomsten sluiten waarvan de rechtmatigheid moet worden getoetst aan de mededingingsregels.

10. In dit verband moet worden voorkomen dat - hetgeen nochtans vaak gebeurt - de mededingingsregels worden verward met de regels inzake het plaatsten van overheidsopdrachten: de in het Verdrag vastgelegde communautaire mededingingsregels, inzonderheid de artikelen 85 en 86, bevatten geen specifieke bepalingen inzake de toepassing van de procedures voor de aanbesteding van overheidsopdrachten.

11. Zoals wordt aangegeven in het jaarlijks verslag van de Commissie van december 1995 en in het eindverslag van de Groep op Hoog Niveau inzake de particuliere/publieke partnerschappen voor de financiering van TEN-transportprojecten, gelden er bij de totstandbrenging van een onderdeel van vervoersinfrastructuur op communautair niveau twee onderscheiden groepen regels inzake overheidsopdrachten: Richtlijn 93/37/EEG betreffende de aanbestedende overheidsdiensten en Richtlijn 93/38/EEG betreffende de exploitanten van netten.

12. De toepassing van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten op de TEN-transportprojecten komt in deze mededeling niet aan bod. Deze mededeling blijft beperkt tot het verstrekken van toelichting bij de aanbevelingen van de Commissie betreffende de toepassing van de mededingingsregels uit de artikelen 85 en 86 van het Verdrag op de TEN-transportprojecten.

13. Er kunnen drie grote terreinen worden onderscheiden waarop het mededingingsbeleid inwerkt: concurrentieverstorende overeenkomsten en gedragingen, de gereguleerde of gemonopoliseerde sectoren en staatssteun. De Commissie beschikt over een reks samenhangende instrumenten voor het voeren van dit mededingingsbeleid. De voorschriften inzake concurrentieverstorende overeenkomsten en misbruik van een machtspositie, de concentratiecontrole, het toezicht op steunmaatregelen van de staten en de regels inzake liberalisatie dienen alle hetzelfde doel: ervoor zorgen dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt verstoord.

14. De Commissie past de communautaire mededingingsregels met grote waakzaamheid toe wanneer bedrijven trachten de concurrentiebevorderende gevolgen van de integratie van de interne markt ongedaan te maken door concurrentiebeperkende overeenkomsten die erop gericht zijn de compartimentering van de markt tot stand te brengen of in stand te houden. Voorbeelden van dergelijke gedragingen zijn onder meer sommige soorten verticale overeenkomsten en/of distributiesystemen en de niet gemotiveerde weigeringen om (op non-discriminatoire grondslag) toegang te verlenen tot faciliteiten waarover derden moeten kunnen beschikken om hun activiteiten te kunnen uitoefenen.

15. Een dergelijk optreden valt onder de toepassing van de regels betreffende mededingingsbeperkende afspraken en misbruik van een machtspositie, met andere worden onder de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag.

16. Artikel 85 van het Verdrag verbiedt mededingingsbeperkende overeenkomsten tussen ondernemingen, welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

17. Dit verbod kan echter buiten toepassing worden verklaard voor overeenkomsten die aan elk van de vier volgende voorwaarden voldoen:

- bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang;

- een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen moet aan de gebruikers ten goede komen;

- de betrokken ondernemingen mogen geen beperkingen worden opgelegd welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, en

- de ondernemingen mag niet de mogelijkheid gegeven worden voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.

18. Daarnaast is het ingevolge artikel 86 van het Verdrag verboden, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, dat één of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan. In tegenstelling tot artikel 85 van het Verdrag wordt er voor de toepassing van artikel 86 in geen enkele mogelijkheid tot het verlenen van ontheffing voorzien.

19. Wat de toepassing van deze bepalingen betreft, is de Commissie bereid bij te dragen tot een betere voorlichting van alle partijen die bij de verwezenlijking van de infrastructuurwerken betrokken zijn: overheden, vervoersondernemingen, banken, particuliere investeerders. De projectontwikkelaars worden derhalve gevraagd contact op te nemen met de diensten van de Commissie om alle nodige gegevens en adviezen te verkrijgen. De diensten van de Commissie zullen die projecten bestuderen en daarbij volledige geheimhouding garanderen. De projectverantwoordelijken kunnen voor alle inlichtingen betreffende de mededingingsregels terecht bij de diensten van Directoraat-generaal IV of de "One-Stop Help Desk" van de Commissie (op het faxnummer (+32-2) 295 65 04).

20. De projectontwikkelaars dienen ook contact op te nemen met de nationale mededingingsautoriteiten, die hun alle nuttige informatie over de mededingingsregels kunnen verstrekken.

Het verloop van de onderzoeksprocedure voor de projecten

21. In de conclusies van de Groep op Hoog Niveau inzake de particuliere/publieke partnerschappen voor de financiering van TEN-transportprojecten wordt benadrukt hoe belangrijk een juridisch kader is om de totstandbrenging van particuliere/publieke partnerschappen te stimuleren.

22. In dit verband en met inachtneming van de mededingingsregels houdt de Commissie rekening met alle specifieke kenmerken van elk van de projecten, die van geval tot geval worden beoordeeld.

23. In talrijke TEN-transportprojecten zijn voor de deelneming van de verschillende betrokkenen specifieke overeenkomsten vereist. Aan de nieuwe projecten voor spoorweginfrastructuur moet bijzondere aandacht worden besteed, gelet op de ontwikkelingen binnen de spoorwegsector en op de moeilijkheden om projecten met een lage rentabiliteit te financieren.

24. De deelnemers aan een project waarvoor zware investeringen vereist zijn, willen in het ontwerpstadium een specifieke juridische zekerheid voor hun deelname. Daarom zouden de projectontwikkelaars gaarne binnen een redelijke termijn een officieel standpunt van de Commissie willen vernemen over de rechtmatigheid van hun project.

25. De diensten van de Commissie, en met name de diensten van het voor concurrentie bevoegde Directoraat-generaal IV, moedigen het aan dat belanghebbenden zo vroeg mogelijk met hen contact opnemen, vanaf het stadium waarin het project wordt uitgewerkt en gepland, en wel vóór de ondertekening van de overeenkomsten. Door die stap moet worden voorkomen dat na de kennisgeving van de overeenkomsten problemen opduiken die de behandeling van de dossiers vertragen. Aldus worden de diensten van de Commissie tevens vanaf het begin volledig op de hoogte gehouden van de projecten, en kunnen zij de dossiers dan ook sneller behandelen, inzonderheid met het oog op het verlenen van ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, van het EG-Verdrag.

26. Opdat belanghebbenden kunnen bepalen wanneer zij een antwoord van de Commissie mogen verwachten, heeft de Commissie in haar aanbevelingen uit december 1995 verklaard dat zij zal trachten op zijn laatst zes maanden na de aanmelding van de overeenkomsten een definitief besluit te nemen, mits de partijen vóór de afsluiting van de overeenkomsten met haar diensten contact hebben opgenomen en zij over alle voor het onderzoek van het project vereiste informatie beschikt.

De financiële rentabiliteit in overeenstemming brengen met het beginsel van de vrije toegang tot de infrastructuur

27. Uit de door de diensten van de Commissie bij de projectontwikkelaars voor spoorweginfrastructuur verzamelde inlichtingen zijn diverse problemen naar voren gekomen in verband met de toepassing van de mededingingregels en de financiële rentabiliteit van de projecten. Het gaat meer bepaald om het rekening houden met de verschillende concurrerende vervoerswijzen, het vraagstuk van de toegang tot de infrastructuur en de tarieven voor deze toegang.

a) rekening houden met de verschillende vervoerswijzen

28. Een diepgaand onderzoek van een project houdt in dat wordt gedefinieerd wat de relevante markt is. Hierbij wordt natuurlijk ook rekening gehouden met de verschillende vervoerswijzen teneinde na te gaan in hoeverre deze substitueerbaar of complementair zijn (zie in het bijzonder de Night Services-beschikking van 21 september 1994, PB L 259 van 7. 10. 1994, blz. 20, punt 19 en volgende).

b) toegang tot de infrastructuur

29. Ook al wordt rekening gehouden met de specifieke regelgeving voor de sector van het spoorwegvervoer, toch heeft de toepassing van de mededingingsregels ten doel te voorkomen dat de markt wordt opgedeeld door mededingingsbeperkende gedragingen, zoals de niet gemotiveerde weigeringen om (op non-discriminatoire grondslag) toegang te verlenen tot faciliteiten waarover derden moeten kunnen beschikken om hun bedrijf uit te oefenen.

30. Twee begrippen moeten duidelijk van elkaar onderscheiden worden: het begrip "recht op toegang" dat voortvloeit uit het beginsel van het vrij verrichten van diensten, en het begrip "overeenkomst inzake de reservering van infrastructuurcapaciteit voor de exploitatie van over een redelijke termijn geplande vervoersdiensten".

31. Het verlenen van toegangsrechten aan spoorwegondernemingen behoort tot de bevoegdheid van de overheidsinstanties die optreden overeenkomstig de geldende communautaire en nationale voorschriften (meer bepaald voor het spoorwegvervoer, op grond van artikel 10 van Richtlijn 91/440/EEG en Richtlijn 95/19/EG). Deze voorschriften hebben onder meer ten doel dat de markten worden opengesteld voor mededinging en intracommunautaire handel, zonder dat de uitvoering van opdrachten van algemeen economisch belang door openbare diensten in het gedrang komt.

32. De reservering van infrastructuurcapaciteit ten behoeve van een gebruiker met het oog op de exploitatie van vooraf geplande vervoersdiensten een overeenkomst is tussen de infrastructuurbeheerder of de met de toewijzing van de capaciteit belaste instantie en de vervoersonderneming. Deze overeenkomst verschilt van het verlenen van een toegangsrecht door de bevoegde overheidsdienst. Ze kan trouwens binnen de werkingssfeer van artikel 85 of artikel 86 van het Verdrag vallen.

33. Tijdens de raadplegingen ter voorbereiding van de aanbevelingen van de Commissie van december 1995 en tijdens de werkzaamheden van de Groep op Hoog Niveau inzake de particuliere/publieke partnerschappen voor de financiering van TEN-transportprojecten legden de gesprekspartners er de nadruk op dat de infrastructuurbeheerder, indien hij dat wenst, althans een deel van de capaciteit moet kunnen reserveren voor vervoersondernemingen die aldus tot het financiële evenwicht van het project bijdragen. Ook kan zich de kwestie voordoen van het gebruik van transportmaterieel dat is verworven door ondernemingen die tevens projectontwikkelaar zijn.

34. Voor de betrokken infrastructuur zijn grote investeringen nodig die over zeer lange periodes worden afgeschreven en die over het algemeen geen erg hoge rentabiliteit hebben. Bijgevolg lijkt het gerechtvaardigd dat de projectontwikkelaars zorgen voor bepaalde garanties inzake het gebruik van de nieuwe infrastructuur en de betaling van de gebruiksvergoedingen.

35. De gesprekspartners erkenden echter ook dat het reserveren van capaciteit voor langere periodes indruist tegen het beginsel van vrije toegang tot de infrastructuur en tegen het concurrentiebeginsel.

36. In het geval van congestie op de infrastructuur kunnen de overeenkomsten inzake de reservering van de voor de exploitatie van vervoersdiensten niet noodzakelijke capaciteit immers een middel worden om andere vervoersondernemingen die over de vereiste toegangsrechten beschikken, de toegang te ontzeggen. De mededingingsregels verbieden dergelijke gedragingen. Meer bepaald moet er voor gewaakt worden dat de specifieke overeenkomsten tussen de deelnemers aan een infrastructuurproject er niet toe leiden dat de overeenkomstig Richtlijn 91/440/EEG en Richtlijn 95/19/EG toegelaten vervoersdiensten geen toegang krijgen tot de infrastructuur.

37. Bovendien kan dankzij de infrastructuurtoegang van diverse gebruikers die op dezelfde of verschillende markten vervoersdiensten verrichten, deze infrastructuur gemakkelijker gefinancierd worden met de verhoogde inkomsten uit het gebruik ervan. Wanneer bijvoorbeeld meerdere vervoersondernemingen die vrachtvervoersdiensten aanbieden op een zelfde verbinding of die verschillende vervoersdiensten aanbieden - zoals vracht- en passagiersvervoer -, toegang krijgen tot een zelfde spoorweginfrastructuur, kan dit daadwerkelijk leiden tot de betaling van meer gebruiksvergoedingen.

38. Om deze redenen zijn de in december 1995 door de Commissie goedgekeurde aanbevelingen gebaseerd op de volgende algemene criteria:

i) indien de infrastructuurbeheerder van bij de start van het project aan vervoersondernemingen de mogelijkheid wil geven om capaciteit te reserveren, is het wenselijk dat die mogelijkheid wordt geboden aan alle ondernemingen uit de Gemeenschap die hierin mogelijk geïnteresseerd zijn;

ii) de voor een onderneming gereserveerde capaciteit zou in verhouding moeten staan tot de rechtstreekse of indirecte financiële verplichtingen welke die onderneming aangaat, en in overeenstemming moeten zijn met de voor een redelijke periode geplande operationele behoeften;

iii) een nieuwe infrastructuur kent in het algemeen niet vanaf de ingebruikneming congestie. Derhalve mag een onderneming of een samenwerkingsverband van ondernemingen - in de zin van artikel 3 van Richtlijn 91/440/EEG - niet de totale capaciteit reserveren. Een deel van de capaciteit moet beschikbaar blijven om de exploitatie van concurrerende diensten door andere ondernemingen mogelijk te maken;

iv) ondernemingen met een gebruiksrecht mogen zich niet verzetten tegen de overdracht van die rechten indien die niet gebruikt worden, en

v) de looptijd van de overeenkomsten tot reservering van capaciteit mag een redelijke termijn die op basis van elk concreet geval wordt vastgesteld, niet overschrijden.

39. Deze aanbevelingen komen niet in de plaats van de toetsing van ieder geval afzonderlijk aan de terzake geldende procedurevoorschriften.

40. Om de reikwijdte van de aanbevelingen uit december 1995 nader te preciseren, is het nochtans nuttig de volgende verduidelijkingen te geven:

- de aanbevelingen laten de voorschriften inzake het plaatsen van overheidsopdrachten - inzonderheid de bepalingen van Richtlijn 93/37/EEG en 93/38/EEG - onverlet. Bijgevolg roepen zij geen nieuwe verplichting op het gebied van aanbestedingen in het leven, maar willen zij de aandacht van de projectontwikkelaars vestigen op de voordelen van een voorafgaande voorlichting van mogelijke gebruikers. Door deze stap te zetten kan niet alleen een groter aantal gebruikers van de infrastructuur worden aangetrokken, maar vermindert bovendien het risico op klachten van vervoerders die zich gediscrimineerd voelen bij het ontbreken van toereikende informatie;

- in beginsel leveren de overeenkomsten waarbij op grond van operationele behoeften capaciteit wordt gereserveerd, geen problemen op ten aanzien van de mededingingsregels zolang er op de infrastructuur geen congestie is, aangezien er geen toegangsdrempel wordt opgeworpen;

- in het geval van congestie lijkt een overeenkomst voor de reservering van de capaciteit die nodig is voor de daadwerkelijke exploitatie van geplande vervoersdiensten over een redelijke termijn, het verlenen van ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, te kunnen rechtvaardigen, mits aan alle voorwaarden is voldaan.

41. Deze aanbevelingen hebben ten doel de ontwikkelaars van infrastructuurprojecten ervan op de hoogte te brengen dat voor de toewijzing van capaciteit moet worden voorzien in systemen die voldoende flexibel zijn in de tijd, en die geen concurrentiedistorsies doen ontstaan tussen gebruikers, terwijl toch gedurende een redelijke termijn de wettige belangen van elke gebruiker in acht worden genomen, met name van de gebruikers die het project van bij de start hebben gesteund.

42. Ten slotte moet worden onderstreept dat een duidelijke verdeling van de bevoegdheden inzake de toewijzing van capaciteit het onderzoek van de aangemelde projecten kan vergemakkelijken. De volgende voorbeelden illustreren hoe door een bevoegdheidsverdeling belangenconflicten op het gebied van de toewijzing van capaciteit kunnen worden voorkomen:

- de infrastructuurbeheerder is belast met de toewijzing van de capaciteit op non-discriminatoire grondslag, maar exploiteert zelf geen vervoersdiensten op de infrastructuur;

- de beheerder exploiteert vervoersdiensten op de infrastructuur (of oefent over de gebruikers ervan zeggenschap uit), maar een onafhankelijke instantie is belast met de toewijzing van capaciteit op non-discriminatoire grondslag.

c) tarieven voor de toegang tot de infrastructuur

43. Wat de tarieven voor toegang tot een infrastructuur betreft, kan de infrastructuurbeheerder er naar streven om van bij de start van het project zoveel mogelijk gebruikers aan te trekken door in de aanloopperiode aantrekkelijke tarieven aan te bieden. In beginsel is een dergelijk commercieel beleid van de infrastructuurbeheerder niet strijdig met de mededingingsregels, mits de tariefregeling gedurende een zelfde periode op non-discriminatoire wijze wordt toegepast voor alle concurrerende gebruikers. De mededingingsregels uit het Verdrag staan namelijk niet toe dat ongelijke voorwaarden worden toegepast bij gelijkwaardige prestaties, hetgeen kan leiden tot mededingingsdistorsies die het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden.

44. Voor nadere inlichtingen over deze vraagstukken wordt de projectontwikkelaars verzocht contact op te nemen met de diensten van de Commissie, en inzonderheid met de diensten van het voor concurrentie bevoegde Directoraat-generaal IV (zie punt 19).