Ontwerp van interpretatieve mededeling van de Commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht met betrekking tot overheidsopdrachten

(1999/C 94/04)

Dit ontwerp van interpretatieve mededeling is het resultaat van de eerste overdenkingen van de Commissie, waartoe zij is overgegaan na bespreking van deze poblematiek in de twee raadgevende comités voor overheidsopdrachten en nadat zij kennis had genomen van de bijdragen vanuit de betroffen kringen. Er wordt beoogd hiermee een breed overleg op gang te zetten. Bij het redigeren van de definitieve versie van de mededeling zal de Commissie rekening houden met alle bijdragen die aan haar zullen worden toegezonden. Deze bijdragen dienen haar binnen twee maanden na publicatie van het voorliggende voorstel in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen te worden gezonden. Zij kunnen eveneens per e-mail worden gezonden naar het onderstaande adres: concessions@dg15.cec.be

INLEIDING

1. De deelname van de particuliere sector in de financiering van openbare investeringen is in de loop van de tijd aan sterke schommelingen onderhevig geweest, terwijl er ook van land tot land grote verschillen zijn. Zo hebben bepaalde lidstaten regelmatig grote infrastructurele werken aan particuliere investeerders uitbesteed (bv. de aanleg van het spoorwegennet in de 19e eeuw en van stedelijke vervoersnetten in het begin van de 20e eeuw, in sommige landen, de aanleg van een groot deel van het wegennet, verbetering van stedelijke centra ...).

In het eerste kwart van de 20e eeuw begon de rol van de particuliere sector af te nemen omdat de nationale overheden de uitvoering en het beheer van werken en diensten liever zelf ter hand namen. De laatste tijd neemt de deelname van de particuliere sector om technische en financiële redenen weer aanzienlijk toe.

2. Deze toename is enerzijds te verklaren door de behoefte aan particuliere financiering voor de realisatie van grote infrastructurele projecten zoals onder andere metro's, autowegen en vliegvelden. Anderzijds beschikt de particuliere sector in bepaalde gevallen over knowhow of specifieke ervaring die bij de overheid niet aanwezig is, bijvoorbeeld op het gebied van het beheer van water, afval of stedelijk vervoer. In haar Mededeling over openbaar/particuliere partnerschappen bij projecten op het gebied van het trans-Europese vervoersnet(1) heeft de Commissie aangegeven dat zij deze vorm van partnerschap wil bevorderen, met name bij de verwezenlijking van bepaalde prioritaire projecten.

De Commissie beschouwt het toenemend beroep op particuliere investeringen bij de verwezenlijking van openbare infrastructurele werken als een positief aspect, waarvan de verdere ontwikkeling, met inachtneming van het communautaire recht, moet worden bevorderd.

3. Dit partnerschap tussen de openbare en de particuliere sector verschilt per periode en per lidstaat sterk van vorm. In bepaalde landen ligt, soms al eeuwen, vast welke rechtsvorm op deze samenwerking van toepassing is; in de meeste gevallen gaat het om een concessieovereenkomst.

4. De publiek-private samenwerkingsvormen zijn van eminent belang voor de ontwikkeling van de interne markt; met name de concessieovereenkomst heeft een hoge vlucht genomen. Bij deze partnerschappen gaat het om enorme bedragen, die regelmatig veel groter zijn dan die van de omvangrijkste traditionele en gangbare overheidsopdrachten.

5. Eind jaren tachtig ontstond er behoefte aan aanvullende regeling waarin de voorwaarden voor het blootstellen van concessies aan communautaire mededinging nader zouden worden geregeld door de invoering van een specifieke regeling voor concessieovereenkomsten voor werken. Daarnaast heeft het Hof van Justitie uitspraken gedaan over verschillende aspecten van het Gemeenschapsrecht die gevolgen hebben voor concessies en andere vormen van publiek-private samenwerking die gelijkenissen vertonen met concessies.

6. In haar mededeling betreffende overheidsopdrachten(2) heeft de Commissie haar voornemen aangekondigd om ook andere vormen van publiek-private samenwerking te onderzoeken om te bepalen in hoeverre de voorschriften betreffende overheidsopdrachten een passend juridisch kader kunnen vormen om naleving van de regels van het Verdrag te garanderen en tegelijkertijd de verdere ontwikkeling van deze samenwerkingsvormen mogelijk te maken.

De Commissie wil in deze interpretatieve mededeling uiteenzetten welk rechtssysteem, bij de huidige stand van het Gemeenschapsrecht naar haar mening van toepassing is op concessies en soortgelijke publiek-private samenwerkingsvormen. Zij gaat hierbij uit van de jurisprudentie van het Hof op dit gebied en van de ervaringen die zij bij het onderzoek van individuele gevallen op dit gebied heeft opgedaan. De onderhavige tekst beoogt echter niet om de meer specifieke regimes uit te leggen die voortvloeien uit de richtlijnen die in de verschillende sectoren zijn aangenomen.

De Commissie zal met name nagaan in hoeverre Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening en Richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, van toepassing zijn op concessies en andere gelijksoortige publiek-private samenwerkingsvormen.

Dit kader zal zich in de toekomst vanzelfsprekend verder ontwikkelen. Het wordt gepubliceerd om de betrokkenen (overheden, aanbestedende diensten, ondernemingen en andere marktpartijen, enz.) meer kennis over de spelregels op dit gebied te verschaffen en om, door een correcte toepassing van deze regels, bij te dragen aan een betere werking van de Europese gemeenschappelijke markt.

I. DEFINITIE VAN EN ALGEMENE PROBLEMATIEK ROND CONCESSIES EN ANDERE SOORTGELIJKE PUBLIEK-PRIVATE SAMENWERKINGSVORMEN

De overheid doet steeds vaker een beroep op de particuliere sector voor de vervulling van haar taak ten behoeve van de gemeenschap. De manier waarop en de mate waarin dat gebeurt, verschilt per lidstaat. Sommige vormen van samenwerking worden geregeld door richtlijnen betreffende overheidsopdrachten, maar andere vallen hierbuiten. Alleen de concessieovereenkomst voor werken wordt in Richtlijn 93/37/EEG geregeld, terwijl andere, soortgelijke samenwerkingsvormen niet expliciet in de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten worden genoemd. Toch hebben al deze samenwerkingsvormen zoveel kenmerken gemeen dat het zinvol is ze in deze mededeling te bespreken.

Het feit dat concessieovereenkomsten voor het verrichten van diensten en soortgelijke publiek-private samenwerkingsvormen niet nadrukkelijk in de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten worden genoemd, betekent niet dat de regels en beginselen van het Verdrag er niet op van toepassing zijn. Aangezien concessieovereenkomsten en andere vormen van publiek-private samenwerking handelingen van de staat(3) zijn met de levering van economische prestaties als onderwerp, vallen zij onder de artikelen 52 tot en met 66 van het Verdrag en onder de beginselen die in het Verdrag zijn neergelegd of in de relevante jurisprudentie van het Hof zijn ontwikkeld. Het gaat hierbij met name om de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie, wederzijdse erkenning en proportionaliteit.

Aangezien concessieovereenkomsten en soortgelijke publiek-private samenwerkingsvormen niet in het Verdrag worden gedefinieerd, moeten eerst de belangrijkste kenmerken worden aangegeven om het toepassingsgebied van deze interpretatieve mededeling af te bakenen.

1.1. Definitie van de concessieovereenkomst voor werken

a) De definitie in Richtlijn 93/37/EEG

In artikel 1, onder d), van Richtlijn 93/37/EEG wordt de concessieovereenkomst voor openbare werken als volgt gedefinieerd:

"een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat uit hetzij uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs."

Uit deze definitie blijkt het belangrijkste onderscheidende kenmerk van de concessieovereenkomst: de tegenprestatie bestaat uit het recht het werk te exploiteren, waarbij het exploitatierisico voor een belangrijk deel voor rekening van de concessiehouder komt.

Kenmerkend voor de exploitatie is dat de ondernemer die de werken uitvoert niet rechtstreeks wordt betaald door de dienst die de aanbeteding heeft uitgeschreven, maar door de gebruikers van het werk nadat dit is uitgevoerd. Naast het bouwrisico neemt hij dus ook een belangrijk deel van het beheersrisico en de mate van onzekerheid over het gebruik van de voorziening voor zijn rekening. Indien de aanbestedende dienst de financiering terugbetaalt zonder dat de ondernemer risico's loopt in verband met het beheer van het werk, wordt het contract als een opdracht voor de uitvoering van werken en niet als een concessieovereenkomst(4) beschouwd, omdat het risico-element ontbreekt.

De richtlijn geeft ook aan dat het recht om het werk te exploiteren gepaard kan gaan met een prijs. Dit aspect wordt onder b) nader uitgewerkt, omdat het een belangrijk criterium is om in de praktijk een concessieovereenkomst van een overheidsopdracht te onderscheiden.

b) Afbakening van de begrippen "overheidsopdracht voor de uitvoering van werken" en "concessieovereenkomst voor openbare werken"

De regelgeving heeft zich zodanig ontwikkeld dat het begrip "overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken" werd uitgebreid naar situaties waarop eerdere richtlijnen nog niet van toepassing waren(5). In de huidige tekst worden "overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken" als volgt gedefinieerd:

"schriftelijke overeenkomstenonder onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een aannemer, enerzijds, en een (...) aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II vermelde of onder (...) bepaalde werkzaamheden, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet" (artikel 1, onder a)).

Gezien deze uitbreiding van het communautaire begrip "overheidsopdracht voor de uitvoering van werken" bestaat er gevaar voor verwarring tussen de "concessieovereenkomst voor openbare werken" en de "overheidsopdracht voor de uitvoering van werken", waarop een ingewikkelde juridische constructie van toepassing is(6).

Ook al maken aanbestedende diensten gebruik van ingewikkelde contracten, het blijven overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de zin van het communautaire recht zolang de kosten in hun geheel door de aanbestedende dienst worden betaald en de andere contractpartij dus geen enkel exploitatierisico loopt(7).

Het feit dat op grond van de richtlijn het recht het werk te exploiteren gepaard kan gaan met een prijs, maakt voor deze constatering geen verschil.

Aangezien Richtlijn 93/37/EEG bepaalt dat het recht om een werk te exploiteren gepaard kan gaan met een prijs, vallen alle gevallen waarin een prijs wordt betaald door de staat, onder de definitie van de concessieovereenkomst, op voorwaarde dat deze prijs niet een belangrijk deel van het exploitatierisico wegneemt.

In de praktijk blijkt de concessieverlener in sommige gevallen een deel van het economisch risico van de concessiehouder over te nemen. Zo kan de staat een deel van de exploitatiekosten van de concessie voor zijn rekening nemen om de diensten goedkoper te maken voor de gebruiker. Deze maatregel kan verschillende vormen aannemen (gegarandeerd forfaitair bedrag, vast bedrag dat evenwel afhankelijk is van het aantal gebruikers, enz.). Dergelijke maatregelen hoeven de aard van het contract niet noodzakelijkerwijze te veranderen.

Behalve dat het betaalde bedrag slechts een deel van de kosten van het werk dekt, moet de concessiehouder nog altijd een belangrijk deel van het exploitatierisico dragen. Ook indien de concessiehouder om redenen van algemeen belang "sociale prijzen"(8) moet berekenen, en daarvoor van de staat een eenmalige of een regelmatig terugkerende compensatie ontvangt, neemt dit niet weg dat de concessiehouder een belangrijk deel van compensatie ontvangt, neemt dit niet weg dat de concessiehouder een belangrijk deel van het exploitatierisico draagt. De situatie is echter anders wanneer de aanbestedende dienst het exploitatierisico voor zijn rekening neemt. In dat geval gaat het om een overheidsopdracht.

1.2. Concessieovereenkomsten voor het verrichten van diensten en het toepassingsgebied van deze mededeling

In Richtlijn 92/50/EEG wordt de concessieovereenkomst voor het verrichten van diensten op geen enkele wijze gedefineerd(9). De kenmerkende eigenschappen van de concessieovereenkomst voor openbare werken die door de communautaire wetgever in Richtlijn 93/37/EEG is gedefinieerd, gelden echter ook voor de concessieovereenkomst voor het verrichten van diensten. Iedere concessieovereenkomst heeft immers dezelfde kenmerken, ongeacht het onderwerp. Zo is, net als bij concessieovereenkomsten voor openbare werken, het exploitatiecriterium essentieel bij het bepalen of er sprake is van een concessieovereenkomst voor het verrichten van diensten(10). Op grond van dat criterium draagt de ondernemer het exploitatierisico voor de betreffende dienst en ontvangt hij zijn verdiensten voor een belangrijk gedeelte van de gebruiker, in het bijzonder door het innen van heffingen in welke vorm ook.

Uit de discussies over deze materie binnen de raadgevende comités inzake overheidsopdrachten en met de belangrijkste economische actoren blijkt bovendien dat andere vormen van publiek-private samenwerking die sterk op concessieovereenkomsten lijken, in de lidstaten zowel op het vlak van werken als van diensten voorkomen.

Zo komt het voor dat de staat samen met de particuliere sector deelneemt in de financiering en de exploitatie van een werk of een dienst door met een wettelijke maatregel - niet noodzakelijkerwijs in contractvorm - een onderneming met een gemengd publiek-privaat kapitaal op te richten. Het feit dat zulke constructies geen concessieovereenkomsten voor openbare werken of overheidsopdrachten in de zin van Richtlijn 93/37/EEG zijn of dat ze niet onder Richtlijn 92/50/EEG vallen, betekent niet dat de artikelen 52 en 59 van het Verdrag er niet op van toepassing kunnen zijn.

Iedere overheidsmaatregel - of deze nu eenzijdig of in contractvorm is - waarin voorwaarden voor een economische prestatie worden vastgelegd, moet immers voldoen aan de Verdragsregels en met name aan de artikelen 52 tot en met 66. Concessieovereenkomsten en soortgelijke publiek-private samenwerkingsvormen worden door dergelijke maatregelen geregeld en moeten dus voldoen aan de eerder genoemde regels en beginselen uit het Verdrag.

Deze interpretatieve mededeling betreft dus iedere handeling van de staat waarmee hij het gehele of gedeeltelijke beheer van diensten die normaal gesproken tot zijn verantwoordelijkheden behoren, aan een derde uitbesteedt - hetzij via een contract, hetzij via een eenzijdige rechtshandeling waarmee die derde heeft ingestemd - en waarvoor die derde het belangrijkste exploitatierisico draagt. Deze mededeling betreft uitsluitend diensten die bestaan uit het verrichten van economische activiteiten in de zin van de artikelen 52 tot en met 66 van het Verdrag.

Deze handelingen van de overheid worden hierna aangeduid als: concessieovereenkomsten en soortgelijke publiek-private samenwerkingsvormen.

Zoals uit het voorafgaande volgt, vallen handelingen waarmee een overheidsinstantie een derde belast met diensten die behoren tot de uitoefening van het openbaar gezag(11) of waarmee die instantie een machtiging of een vergunning voor een economische activiteit verleent(12), buiten de reikwijdte van deze interpretatieve mededeling, zelfs indien die handelingen in sommige lidstaten als concessieovereenkomsten worden aangemerkt. Ook alle andere betrekkingen van de overheid blijven buiten beschouwing(13). De betrekkingen tussen overheidsinstanties en publieke ondernemingen die belast zijn met de uitoefening van diensten van algemeen belang vallen daarentegen wel binnen deze mededeling(14).

II. VOORSCHRIFTEN VOOR CONCESSIEOVEREENKOMSTEN EN SOORTGELIJKE PUBLIEK-PRIVATE SAMENWERKINGSVORMEN

Zoals reeds werd aangegeven, geldt alleen voor concessieovereenkomsten voor openbare werken boven de in Richtlijn 93/37/EEG vastgestelde drempel (5 000 000 ECU) een specifieke regeling. Daarentegen zijn de bepalingen in de richtlijnen voor overheidsopdrachten niet van toepassing op de overige vormen van publiek-private samenwerking op het gebied van werken, diensten, en de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie.

Deze constatering betekent echter niet dat communautaire regelgeving hierop in het geheel niet van toepassing is.

Zoals op iedere rechtshandeling van de staat waarbij de voorwaarden voor economische activiteiten worden vastgelegd, zijn op concessieovereenkomsten en soortgelijke publiek-private samenwerkingsvormen de bepalingen van de artikelen 52 tot en met 66 van het Verdrag of de beginselen die zijn erkend in de rechtspraak van het Hof, van toepassing. Het gaat hier met name om de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie, wederzijdse erkenning en proportionaliteit(15).

In de sector van het vervoer zijn de artikelen 74 tot en met 81 van het Verdrag(16) de betreffende bepalingen die betrekking hebben op de vrije dienstverlening, door een verwijzing van artikel 61. Dit neemt niet weg dat, op basis van vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie, die algemene beginselen van Gemeenschapsrecht in dit gebied van toepassing zijn(17).

Het Verdrag beperkt de lidstaten niet in hun vrijheid om gebruik te maken van concessies of andere soortgelijke publiek-private samenwerkingsvormen te gebruiken, mits de wijze waarop deze worden verleend of tot stand komen, verenigbaar is met het communautaire recht. Wanneer een lidstaat bijvoorbeeld wenst om bij de keuze van de concessiehouder voorwaarden met milieuoverwegingen op te leggen, kan deze bij de selectiecriteria vragen opnemen betreffende milieukwalificaties indien dit gebeurt op een niet-discriminatoire wijze en op voorwaarde dat dit verenigbaar is met de regels en beginselen van het Verdrag.

Het Hof heeft ten aanzien van de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten verklaard dat de lidstaten, ook al blijven ze vrij om materiële en procedurele regels vast te stellen, alle relevante communautaire rechtsregels in acht moeten nemen en met name de verboden die voortvloeien uit de beginselen van het Verdrag met betrekking tot het recht van vestiging en het vrije verkeer van diensten(18). In dat verband heeft het Hof met name gesteld dat de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten enerzijds "de daadwerkelijke verwezenlijking binnen de Gemeenschap van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten" tot doel hebben en anderzijds "de effectiviteit beogen te waarborgen van de door het Verdrag toegekende rechten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en voor leveringen"(19).

Sommige lidstaten hebben wel eens geponeerd dat de regels van het Verdrag niet op het sluiten van een "concessieovereenkomst" van toepassing zijn, omdat het daarbij zou gaan om de delegatie van een openbare dienst, hetgeen alleen op basis van wederzijds vertrouwen (intuitu personae) mogelijk zou zijn. Uit vaste jurisprudentie van het Hof volgt dat handelingen van een staat (en dus ook concessieovereenkomsten en soortgelijke publiek-private samenwerkingsvormen) die strijdig zijn met de artikelen 52 en 59 van het Verdrag, alleen op basis van de in artikel 55 of 56 genoemde gronden niet onder het verbod van die artikelen behoeven te vallen. De zeer restrictieve toepassingsvoorwaarden die het Hof hiervoor heeft geformuleerd, worden hierna uiteengezet(20).

Hierna herinnert de Commissie aan de Verdragsregels en de beginselen uit de jurisprudentie van het Hof die van toepassing zijn op de concessieovereenkomsten en soortgelijke publiek-private samenwerkingsvormen waarover deze mededeling gaat; aangegeven wordt welke criteria in dit stadium naar de opvatting van de Commissie van toepassing zijn.

2.1. De regels en beginselen van het communautaire recht die van toepassing zijn op concessieovereenkomsten en soortgelijke openbaar-particuliere partnerschappen

In het Verdrag worden overheidsopdrachten, concessieovereenkomsten of soortgelijke publiek-private samenwerkingsvormen niet met name genoemd, maar niettemin zijn verscheidene Verdragsbepalingen van toepassing. Het gaat daarbij om de regels waarmee de interne markt wordt opgericht en waarmee de goede werking ervan wordt verzekerd, namelijk:

- het verbod op elke discriminatie op grond van nationaliteit (artikel 6, eerste alinea),

- de vrijheid van vestiging (artikelen 52 e.v.), het vrij verrichten van diensten (artikelen 59 e.v.) en de uitzonderingen op die regels in de artikelen 55 en 56(21),

- de bepalingen van artikel 90 van het Verdrag kunnen een aanwijzing geven bij de vraag naar de rechtvaardiging van het verlenen van deze rechten.

De regels en de beginselen die door het Hof zijn ontwikkeld, worden hieronder nader uiteengezet:

1. Gelijke behandeling

Volgens vaste jurisprudentie van het Hof "is het algemene gelijkheidsbeginsel waarvan het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit slechts een bijzondere uitdrukking is, een der grondprincipes van het Gemeenschapsrecht. Krachtens dit beginsel mogen gelijke omstandigheden niet verschillend worden behandeld, tenzij dat verschil objectief zou zijn gerechtvaardigd"(22).

In een arrest over de toepassing van de Verdragsregels en -beginselen op overheidsopdrachten heeft het Hof gesteld dat "het beginsel van gelijke behandeling, waarvan de artikelen 52 en 59 van het EEG-Verdrag een bijzondere uitdrukking vormen, niet alleen zichtbare discriminaties op grond van nationaliteit (verbiedt), maar ook alle vormen van verkapte discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden"(23).

Het beginsel van gelijke behandeling brengt met name met zich dat de spelregels bij alle inschrijvers bekend moeten zijn en voor iedereen op dezelfde wijze moeten worden toegepast. Uit jurisprudentie van het Hof, met name het arrest "Raulin"(24) en het arrest "Parlement/Raad"(25) volgt dat het beginsel van gelijke behandeling niet alleen inhoudt dat de toegangsvoorwaarden tot een economische activiteit niet discriminerend mogen zijn, maar ook dat overheidsinstanties alle maatregelen moeten nemen om de uitoefening van die activiteit mogelijk te maken.

In de arresten Storebælt en Waalse Bussen heeft het Hof zich kunnen uitspreken over de reikwijdte van het beginsel van gelijke behandeling op het gebied van overheidsopdrachten: het beginsel brengt enerzijds met zich dat alle offertes aan de in het bestek gestelde eisen moeten voldoen zodat ze objectief met elkaar kunnen worden vergeleken(26) en anderzijds dat, indien de aanbestedende dienst rekening houdt met een verandering in de oorspronkelijke offertes van één inschrijver, deze ten opzichte van zijn concurrenten wordt bevoordeeld, hetgeen afbreuk doet aan het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en aan de transparantie van de procedure. Bovendien stelt het Hof dat "de procedure van vergelijking van de aanbiedingen steeds in overeenstemming (dient) te zijn met zowel het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers als het beginsel van doorzichtigheid, opdat alle inschrijvers bij het formuleren van hun aanbieding dezelfde kansen hebben"(27).

In deze twee arresten heeft het Hof dus een beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers ontwikkeld die eventuele discriminatie op grond van nationaliteit of een ander criterium buiten beschouwing laat.

De toepassing van dit beginsel op concessies en soortgelijke publiek-private samenwerkingsvormen (wat uiteraard alleen mogelijk is indien de aanbestedende dienst met meer dan een kandidaat onderhandelt) houdt in dat de concessieverlener vrij blijft in zijn keuze van de aanbestedingsprocedure en van de eisen waaraan de gegadigden in de verschillende fasen van een procedure moeten voldoen. De keuze van de kandidaten moet evenwel op basis van objectieve criteria geschieden en het verloop van de procedure moet voldoen aan vooraf vastgestelde procedurevoorschriften en basiseisen(28). Mochten die voorschriften niet zijn vastgelegd, dan brengt het beginsel van gelijke behandeling in ieder geval met zich dat de kandidaten op een objectieve manier moeten worden gekozen.

Strijdig met bovengenoemde Verdragsregels en met het beginsel van gelijke behandeling zijn in ieder geval bepalingen dat overheidsopdrachten alleen kunnen worden verleend aan vennootschappen die geheel of overwegend onder controle van de staat of de openbare sector staan(29), het aanvaarden van offertes die niet aan het bestek beantwoorden of na hun opening zijn gewijzigd, evenals de inaanmerkingneming van noch in het bestek noch in het bericht van aanbesteding vermelde varianten. Bovendien mag het oorspronkelijke onderwerp van de opdracht tijdens de onderhandelingen niet wezenlijk worden veranderd ten opzichte van de in het begin van de procedure vastgelegde criteria en eisen.

Indien de aanbestedende diensten er in bepaalde gevallen niet in slagen hun behoeften voldoende precies uit te drukken, en zij op zoek zijn naar alternatieve offertes die verschillende oplossingen kunnen bieden voor een in algemene termen omschreven probleem moet, met het oog op een gezonde en doeltreffende concurrentie, in het bestek altijd op niet-discriminerende en objectieve wijze worden aangegeven wat er van de gegadigden wordt verwacht en vooral aan welke voorwaarden zij bij de voorbereiding van hun offertes moeten voldoen. Op die manier weet iedere inschrijver bij voorbaat dat hij verschillende technische oplossingen kan voorstellen. Algemener uitgedrukt: het bestek mag geen elementen bevatten die strijdig zijn met de eerder genoemde regels en beginselen van het Verdrag.

De behoefte van de concessieverlener kan ook worden vastgesteld in samenwerking met ondernemingen uit de sector, voorzover dit niet leidt tot verhindering van de mededinging.

2. Transparantie

De Commissie constateert dat vrijwel alle lidstaten regels of bestuurlijke praktijken met betrekking tot concessieovereenkomsten en soortgelijke publiek-private samenwerkingsvormen kennen, die inhouden dat opdrachtgevers die een economische activiteit aan een derde willen uitbesteden, dit voornemen op een passende wijze openbaar moeten maken teneinde een minimum aan transparantie te garanderen.

Hoe dit gebeurt, wordt aan de aanbestedende diensten overgelaten. Dit kan door middel van een (voor)aankondiging in dagbladen, gespecialiseerde kranten of een andere geschikte aankondigingswijze. Deze aankondigingen bevatten in het algemeen de nodige informatie aan de hand waarvan potentiële inschrijvers over deelname aan de procedure kunnen beslissen (zoals de selectie- en toewijzigingscriteria). Dit omvat het onderwerp van de concessieovereenkomst of samenwerkingsvorm evenals de aard en omvang van de prestaties die van de concessiehouder of partners worden verwacht.

De Commissie is van mening dat in deze omstandigheden aan het vereiste van transparantie is voldaan.

De Commissie brengt overigens in herinnering dat het Hof in zijn jurisprudentie over de laatste fasen van de procedure heeft verklaard dat het beginsel van transparantie een logisch uitvloeisel van het beginsel van gelijke behandeling is; het leidt tot daadwerkelijk gelijke behandeling en moet zorgen voor niet-vervalste concurrentie(30).

3. Proportionaliteit

Het proportionaliteitsbeginsel behoort volgens vaste jurisprudentie van het Hof "tot de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht"(31); het geldt ook voor nationale autoriteiten(32) bij de toepassing van het Gemeenschapsrecht, ook al hebben deze een ruime discretionaire bevoegdheid(33).

Het proportionaliteitsbeginsel vereist dat iedere gekozen maatregel zowel noodzakelijk als passend is gezien de beoogde doelen(34). Een lidstaat moet dus kiezen voor maatregelen die de minste verstoringen veroorzaken voor de uitoefening van economische activiteiten(35).

Toegepast op concessies en soortgelijke publiek-private samenwerkingsvormen, vereist dit beginsel niettemin - ook al zijn de aanbestedende diensten vrij om, met name op het gebied van prestaties en technische specificaties, de doelen te bepalen - dat iedere gekozen maatregel gezien de vastgestelde doelen zowel noodzakelijk als passend is.

Zo mag een lidstaat bijvoorbeeld bij de selectie van kandidaten geen technische, professionele of financiële eisen stellen die niet in verhouding staan tot het onderwerp van de concessieovereenkomst of soortgelijke publiek-private samenwerkingsvormen.

4. Wederzijdse erkenning

Het beginsel van de wederzijdse erkenning is door het Hof ontwikkeld en steeds verder uitgewerkt in een omvangrijke jurisprudentie op het gebied van het vrije verkeer van goederen, personen en diensten. Op grond van dit beginsel is een lidstaat verplicht om goederen en diensten van ondernemingen uit andere lidstaten van de Gemeenschap toe te laten voorzover die goederen en diensten op gelijkwaardige wijze beantwoorden aan de legitieme doelstellingen van de lidstaat van bestemming(36).

Toepassing van dit beginsel op concessieovereenkomsten en soortgelijke publiek-private samenwerkingsvormen heeft met name tot gevolg dat de lidstaat waar de verrichting plaatsvindt, verplicht is de in andere lidstaten vereiste technische specificaties, controles, titels, certificaten en kwalificaties te accepteren voorzover deze zijn erkend als gelijkwaardig aan de eisen van de lidstaat waar de verrichting plaatsvindt.

De lidstaat waar de verrichting plaatsvindt, is dan ook verplicht gelijkwaardige professionele, technische en financiële kwalificaties te erkennen die de dienstverrichter reeds in een andere lidstaat heeft verworven(37).

5. De uitzonderingen in het Verdrag

Beperking van de vrijheid van vestiging en van dienstverrichting is slechts toegestaan indien deze wordt gerechtvaardigd door een van de redenen genoemd in de artikelen 55 en 56 van het Verdrag.

In het bijzonder met betrekking tot artikel 55 (waarin beperking van de vrijheid van vestiging en van dienstverrichting wordt toegestaan voor werkzaamheden die vallen onder de uitoefening van het openbaar gezag, zelfs indien deze slechts voor een bepaalde gelegenheid geschieden) heeft het Hof herhaalde malen(38) benadrukt, dat "artikel 55 van het Verdrag, dat een uitzondering op de fundamentele regel van de vrijheid van vestiging inhoudt, zo (moet) worden uitgelegd, dat het niet verder gaat dan wat strikt noodzakelijk is ter vrijwaring van de belangen die het de lidstaten toestaat te beschermen". Een dergelijke uitzondering moet beperkt blijven tot de in de artikelen 52 en 59 bedoelde activiteiten, die op zichzelf een rechtstreekse en specifieke deelname aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden(39).

Bijgevolg moet de in artikel 55 genoemde uitzondering beperkt blijven tot de gevallen waarin de concessiehouder of de partner rechtstreeks en specifiek deelneemt aan de uitoefening van het openbaar gezag.

Zo vormen activiteiten in het kader van een verplichting of een exclusief recht die bij wet zijn ingesteld of door de nationale autoriteiten als uitoefening van het openbaar gezag worden beschouwd, niet automatisch een dergelijke uitzondering(40). Weliswaar heeft iedere door een overheidsinstantie gedelegeerde activiteit in principe een connotatie van openbaar nut, maar dat betekent nog niet dat die activiteit noodzakelijkerwijze deel uitmaakt van de uitoefening van het openbaar gezag.

Het Hof van Justitie heeft in bepaalde zaken bijvoorbeeld de uitzondering uit artikel 55 niet van toepassing verklaard omdat:

- de overheidsinstantie de controle over de overgedragen activiteiten behield en beschikte over middelen om de vrijwaring van de belangen waarvoor zij verantwoordelijk was, te verzekeren(41),

- de overgedragen activiteiten technisch van aard waren en daarom geen deel uitmaakten van de uitoefening van het openbaar gezag(42).

Het proportionaliteitsbeginsel vereist dat iedere maatregel die een beperking inhoudt van de uitoefening van de vrijheden van de artikelen 52 en 59 zowel noodzakelijk als passend moet zijn gezien de beoogde doelen(43). Hieruit volgt met name dat een lidstaat bij het maken van de keuze van de maatregelen die het beoogde doel kunnen verwezenlijken, moet kiezen voor de maatregelen die de uitoefening van die vrijheden het minst belemmeren(44).

Bovendien moet de ontvangende lidstaat ten aanzien van de vrijheid van dienstverlening nagaan of het te beschermen belang niet reeds beschermd wordt door de regels waaraan de kandidaat is onderworpen in de lidstaat waar hij zijn activiteit gewoonlijk uitoefent.

6. Bescherming van de rechten van particulieren

Uit vaste jurisprudentie van het Hof op het gebied van de fundamentele vrijheden van het Verdrag wordt bevestigd dat beschikkingen die een weigering of afwijzing inhouden moeten worden gemotiveerd en vatbaar moeten zijn voor beroep door de betrokkenen(45).

Deze eisen zijn algemeen toepasbaar omdat zij, aldus het Hof, voortvloeien uit gemeenschappelijke grondwettelijke tradities in de lidstaten en zijn vastgelegd in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens(46).

Zij zijn daarom eveneens van toepassing op particulieren die zich benadeeld voelen bij de toekenning van een concessieovereenkomst of bij de keuze van een partner in de zin van deze mededeling.

2.2. De voorschriften van Richtlijn 93/37/EEG voor de concessieovereenkomsten voor openbare werken

De Commissie wijst erop dat de door haar uitgelegde regels en beginselen op het gebied van concessieovereenkomsten voor het verrichten van diensten en soortgelijke publiek-private samenwerkingsvormen mutatis mutandis van toepassing zijn op concessieovereenkomsten voor openbare werken.

Het feit dat Richtlijn 93/37/EEG met betrekking tot concessieovereenkomsten voor openbare werken alleen voorschriften voor de bekendmaking bevat, betekent niet dat alleen die regels daarop van toepassing zijn. Aangezien concessieovereenkomsten voor openbare werken handelingen van staten zijn met als onderwerp het verrichten van economische activiteiten, zijn de artikelen 52 tot en met 66 van het Verdrag en de eerdergenoemde beginselen eveneens van toepassing.

Vanzelfsprekend zijn dezelfde regels en beginselen van het Verdrag ook van toepassing op concessieovereenkomsten die de in Richtlijn 93/37/EEG vastgestelde drempels niet overschrijden.

a) Beginfase: keuze van de concessiehouder

1. Voorschriften betreffende bekendmaking en transparantie

De aanbestedende diensten zijn verplicht om concessieovereenkomsten voor openbare werken op Europees niveau uit te schrijven door middel van een aankondiging van een concessieopdracht in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen volgens het model bij Richtlijn 93/37/EEG(47).

De Commissie heeft een probleem geconstateerd bij de verlening van concessies tussen publieke rechtspersonen. Sommige lidstaten waren kennelijk van mening dat de bepalingen van Richtlijn 93/37/EEG betreffende concessieovereenkomsten voor openbare werken niet van toepassing zijn op overeenkomsten tussen een overheidsinstantie en een andere publiekrechtelijke rechtspersoon.

Echter, Richtlijn 93/37/EEG stelt voorafgaande bekendmaking verplicht voor de verlening van concessies voor openbare werken, ongeacht of de potentiële concessiehouder particulier is of tot de overheid behoort. In artikel 3, lid 3, van Richtlijn 93/37/EEG wordt overigens nadrukkelijk bepaald dat de concessiehouder een van de aanbestedende diensten bedoeld in de richtlijn kan zijn, hetgeen duidelijk betekent dat deze relatie ook aan de richtlijn onderworpen is en dat er voordien ook bekendmaking in overeenstemming met artikel 3, lid 1, van dezelfde richtlijn moet hebben plaatsgevonden.

2. De keuze van het type procedure

Wat de concessieovereenkomsten voor openbare werken betreft, kan de concessieverlener vrijelijk een van de drie in de richtlijn genoemde procedures kiezen, onder inachtneming van de eerdergenoemde regels en beginselen uit het Verdrag.

b) De vervolgfase: plaatsing van opdrachten door de opdrachtnemer(48)

Richtlijn 93/37/EEG bevat bepaalde regels voor opdrachten die worden geplaatst door de concessiehouder voor openbare werken, voorzover het werken van minstens 5 000 000 ECU betreft. Deze regels variëren echter naargelang het type concessiehouder.

Indien de concessiehouder zelf een aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn is, moeten de overeenkomsten voor de uitvoering van het werk worden toegekend met inachtneming van alle bepalingen in de richtlijn over overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken.

Indien de concessiehouder zelf geen aanbestedende dienst is, geeft de richtlijn alleen bepaalde bekendmakingsvoorschriften. Deze zijn niet van toepassing indien de concessiehouder opdrachten voor de uitvoering van werken bij verbonden ondernemingen in de zin van de richtlijn plaatst. De richtlijn bepaalt bovendien dat bij concessieaanvragen een volledige lijst van deze ondernemingen moet worden gevoegd en dat deze lijst moet worden bijgewerkt wanneer zich nadien wijzigingen in de bindingen tussen de ondernemingen voordoen. Aangezien de lijst volledig is, kan de concessiehouder de niet-toepasselijkheid van de bekendmakingsvoorschriften voor de plaatsing van een opdracht voor de uitvoering van werken niet inroepen wanneer een onderneming niet op die lijst voorkomt.

Of de concessiehouder nu zelf een aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn is of niet, hij moet bijgevolg zijn voornemen om een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken bij een derde te plaatsen altijd op communautair niveau bekendmaken.

Voor wat betreft de door derden uitgevoerde werken, schendt, naar de mening van de Commissie, een lidstaat de bepalingen van Richtlijn 93/37/EEG wanneer deze, zonder enige oproep tot mededinging gedaan te hebben, als tussenpersoon, een onderneming gebruikt waarmee hij banden heeft om de opdrachten voor de uitvoering van werken aan derden te gunnen.

c) Voorschriften voor beroepsprocedures

Bij concessieovereenkomsten voor openbare werken zijn de bepalingen met betrekking tot de beroepsprocedures van Richtlijn 89/665/EEG van toepassing(49).

Overigens wijst de Commissie ook op artikel 2, lid 7, van Richtlijn 89/665/EEG, waarin wordt bepaald dat de "lidstaten (ervoor) zorgen dat de besluiten van de instanties die verantwoordelijk zijn voor de beroepsprocedures, op doeltreffende wijze ten uitvoer kunnen worden gelegd".

Hieruit volgt dat de lidstaten geen materiële of procedurele maatregelen mogen nemen die de door deze richtlijn in werking gezette mechanismen minder effectief zouden maken.

Afgezien van de reeds genoemde verplichtingen, zijn deze overheidsopdrachten onderworpen aan de motivatieplicht van artikel 8 van Richtlijn 93/37/EEG, die inhoudt dat de aanbestedende dienst zijn beslissing binnen 15 dagen moet motiveren, en aan de beroepsprocedures die zijn voorgeschreven in Richtlijn 89/665/EEG.

Indien, tot slot, een concessiehouder voor het verrichten van diensten zelf een aanbestedende dienst in de zin van de richtlijnen is, zijn de bepalingen uit die richtlijnen van toepassing op de aanbestedingsprocedures die zij uitschrijven in het kader van de concessie.

2.3. Het onderscheid tussen concessieovereenkomsten voor openbare werken en voor het verrichten van diensten

Aangezien Richtlijn 93/37/EEG een bijzonder procedurestelsel voorschrijft voor de verlening van concessies voor openbare werken, is het nuttig te bepalen of er sprake is van een dergelijke concessieovereenkomst, vooral wanneer het gaat om een gemengd contract dat voor een deel ook een dienstverrichting betreft. In de praktijk is dat bijna altijd het geval aangezien de concessiehouder voor openbare werken vaak een dienst voor de gebruiker verricht in samenhang met het werk dat hij heeft uitgevoerd.

Een dorslaggevend criterium is voor de Commissie de vraag of de overeenkomst de bouw van een werk voor rekening van de concessieverlener betreft.

Indien de overeenkomst de bouw van een werk of de uitvoering van werken betreft en de concessieverlener de zeggenschap over de gebouwde objecten moet houden, is volgens de Commissie het regime van Richtlijn 93/37/EEG van toepassing, voorzover de drempel van 5 000 000 ECU wordt bereikt of overschreden, ook al toont de overeenkomst aspecten van dienstverlening. Het feit dat de werken daadwerkelijk door derden zijn gerealiseerd, verandert de aard van het contract niet. Hetzelfde geldt indien de concessiehouder de werken niet zelf kan uitvoeren: het onderwerp van het contract blijft hetzelfde.

Een concessieovereenkomst die in het geheel geen uitvoering van openbare werken betreft, of uitsluitend de exploitatie van een bestaand werk betreft, wordt daarentegen als concessieovereenkomst voor het verrichten van diensten beschouwd aangezien er in geen van beide gevallen sprake is van de bouw van een werk.

Overigens kunnen naast concessieovereenkomsten voor openbare werken ook dienstenopdrachten of andere concessieovereenkomsten voor het verrichten van diensten worden verleend voor aanvullende activiteiten die onafhankelijk zijn van de exploitatie van de concessie, en met name van een werk. Zo kunnen herstelwerkzaamheden van een autoweg worden geregeld in een concessieovereenkomst voor het verrichten van diensten die los staat van de concessieovereenkomst voor de aanleg of het beheer van die autoweg.

2.4. Concessieovereenkomsten in de nutssectoren

Richtlijn 93/38/EEG betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie bevat geen specifieke regels voor concessies voor openbare werken of voor diensten.

Niettemin brengt de Commissie in herinnering dat indien een staat of een andere overheidsinstantie die niet specifiek actief is in een van de vier in Richtlijn 93/38/EEG bedoelde sectoren een concessie verleent voor een economische activiteit in een van die sectoren, de hierboven beschreven regels en beginselen van het Verdrag van toepassing zijn wanneer het gaat om een concessieovereenkomst voor dienstverlening, en dat zowel deze beginselen als Richtlijn 93/37/EEG van toepassing zijn wanneer het gaat om een concessieovereenkomst voor werken(50).

Indien een instantie met activiteiten in een van de vier sectoren als bedoeld in Richtlijn 93/38/EEG (water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie) een concessie verleent, is het regime van het Verdrag van toepassing en biedt dit regime geen bijzondere regeling ten opzichte van het regime dat van toepassing is op het verlenen van een concessie voorzover de concessieverlener een overheidsinstelling is en bovengenoemde regels en beginselen op hem van toepassing zijn.

(1) COM(97) 453 def. van 10 september 1997.

(2) "De overheidsopdrachten in de Europese Unie", mededeling van 11 maart 1998, COM(98) 143. Zie met name punt 2.1.2.4.

(3) En dit in de meest brede zin van het woord: alle handelingen genomen door het geheel van openbare diensten die deel uitmaken van de organisatie van de staat (territoriale en reigonale lichamen; departementen, autonome gemeenschappen, gemeenten), evenals die handelingen welke zijn aangenomen door enig andere entiteit die door zodanig nauwe banden met de staat verbonden is, dat zij geacht wordt deel uit te maken van diens organisatie. Eveneens worden de handelingen die toe te schrijven zijn aan de staat beschouwd als handelingen van de staat, dat wil zeggen die handelingen die, hoewel niet gepleegd door de overheden, toch aan hen toe te schrijven zijn vanwege de mogelijkheden waarover zij beschikken om tussen te komen teneinde te verhinderen dat deze handelingen worden gepleegd of teneinde te bevelen dat deze handelingen worden gewijzigd.

(4) Het meest bekende voorbeeld van een concessieovereenkomst voor openbare werken is de overeenkomst waarmee een staat aan een vennootschap het recht toekent een autoweg aan te leggen en deze door middel van tolheffing te exploiteren.

(5) Zie met name de achtste overweging van Richtlijn 89/440/EEG ("Overwegende dat het dienstig is het begrip overheidsopdracht voor de uitvoering van werken beter te omschrijven, met name om daarbij rekening te houden met de nieuwe vormen van overeenkomsten voor de gunning van opdrachten ...").

(6) Zo is de Commissie bijvoorbeeld al gevallen tegengekomen waarin een consortium van ondernemers en banken de verplichting aanging ten behoeve van de aanbestedende dienst een werk uit te voeren in ruil voor terugbetaling door de aanbestedende dienst van de lening die de ondernemers bij de banken hadden afgesloten, gepaard gaande met een winst voor de particuliere partners. De Commissie beschouwde deze constructie als een overheidsopdracht, want het consortium hield zich niet bezig met exploitatie en liep dus ook geen enkel daarmee verbonden risico.

De Commissie kwam tot dezelfde conclusie in een ander geval waar, ondanks ogenschijnlijke exploitatie door de particuliere partner die de werken had uitgevoerd, de overheidsinstelling hem in werkelijkheid een schadevergoeding garandeerde onder zodanige voorwaarden dat in werkelijkheid die overheidsinstelling het exploitatierisico liep.

(7) In zijn arrest van 10 november 1998 in de zaak Arnhem (zaak C-360/96) heeft het Hof impliciet - zonder het begrip concessieovereenkomst voor het verrichten van diensten te interpreteren - gesteld dat er geen sprake kan zijn van een concessieovereenkomst voor het verrichten van een openbare dienst indien de vergoeding uitsluitend bestaat uit een prijs en niet uit het recht de dienst te exploiteren (punt 25).

(8) Bijvoorbeeld indien het toltarief voor een autoweg door de staat wordt vastgesteld op een niveau waarop de exploitatiekosten niet worden gedekt.

(9) In Richtlijn 92/50/EEG komt het begrip "concessieovereenkomst voor het verrichten van diensten" in het geheel niet voor. Dit behoeft enig commentaar. De Commissie heeft bij de voorbereiding van deze richtlijn voorgesteld voor dit type concessieovereenkomst een aparte regeling in te stellen, vergelijkbaar met die voor concessieovereenkomsten voor openbare werken, maar de Raad ging daarmee niet akkoord. Toch kan de vraag worden gesteld of het verlenen van concessieovereenkomsten voor het verrichten van diensten dan niet geheel onder Richtlijn 92/50/EEG valt. Die is immers van toepassing op "schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds", met enkele in de richtlijn genoemde uitzonderingen waar de concessieovereenkomst niet bij hoort.

Een letterlijke interpretatie van die definitie, die door sommige auteurs wordt gehanteerd, kan ertoe leiden dat de richtlijn op de concessieovereenkomst van toepassing is, aangezien die schriftelijk en onder bezwarende titel wordt afgesloten. Deze opvatting zou ertoe leiden dat de toekenning van een concessieovereenkomst voor het verrichten van diensten moet voldoen aan de gedetailleerde voorschriften van Richtlijn 92/50/EEG en daardoor is onderworpen aan een complexere procedure dan die voor concessieovereenkomsten voor openbare werken.

Bij gebrek aan jurisprudentie van het Hof op dit punt hanteert de Commissie deze interpretatie niet.

(10) Zie in deze zin ook het arrest van het Hof in zaak C-360/96, Arnhem, punt 25.

(11) Bijvoorbeeld de zogenaamde "regale" openbare diensten (met name, in sommige lidstaten, het beroep van notaris).

(12) Bijvoorbeeld concessies voor taxivervoer of vergunningen om de openbare weg te gebruiken (krantenkiosken, caféterrassen), de bepalingen voor apotheken, bezinepompen.

(13) In zijn conclusie in de zaak Arnhem, supra, heeft advocaat-generaal La Pergola aangegeven dat het gaat om vormen van delegatie tussen verschillende organen die binnen de administratieve sfeer van de aanbestedende diensten blijven.

(14) In de audiovisuele sector moet men rekening houden met het protocol op het systeem van openbare radio-uitzending in de lidstaten, dat als bijlage is gevoegd aan het Verdrag van Amsterdam, dat het Verdrag op de Europese Unie wijzigt (nog niet geratificeerd).

(15) Vanzelfsprekend zijn bovengenoemde regels en beginselen op de handelingen van de concessienemer van toepassing voorzover ze volgens de jurisprudentie van het Hof aan de staat zijn toe te schrijven.

(16) De vervoersdiensten per spoor, weg of waterweg vallen onder het toepassingsbereik van Verordening (EEG) nr. 1191/69, zoals gewijzigd bij Verordening (EEG) nr. 1893/91, waarin mechanismen en procedures zijn neergelegd die de overheidsinstanties kunnen toepassen teneinde te verzekeren dat hun doelstellingen voor het openbaar vervoer worden bereikt.

(17) Arrest van 4 april 1974, zaak C-167/73, Commissie/Frankrijk; arrest van 30 april 1986, gevoegde zaken 209/84 en 213/84, Ministère Public/ASJES e.a.; arrest van 17 mei 1994, zaak C-18/93, Corsica ferries; arrest van 1 oktober 1998, zaak C-38/97, Autotrasporti Librandi snc/Cuttica.

(18) Arrest van 9 juli 1987, gevoegde zaken 27/86, 28/86 en 29/86, Bellini.

(19) Arresten van 10 maart 1987, zaak 199/85, Commissie/Italië en 17 november 1987, zaak C-71/92, Commissie/Spanje.

(20) Arrest van 26 april 1994, zaak C-272/91, Lottomatica. In dat arrest was het Hof van Justitie van mening dat de taken van de concessiehouder beperkt bleven tot technische activiteiten en daarom onder het Verdrag vielen.

(21) De Commissie herinnert eraan dat beperkende maar niet-discriminerende maatregelen strijdig zijn met de artikelen 52 en 59 indien ze niet worden gerechtvaardigd door dringende redenen van algemeen belang. Van deze strijdigheid is sprake indien de maatregelen noch passend noch noodzakelijk zijn om het doel te bereiken.

(22) Arrest van 8 oktober 1980, zaak 810/79, Überschär.

(23) Arrest van 5 december 1989, zaak C-3/88, Dataprocessing, punt 8.

(24) Arrest van 26 februari 1992, zaak C-357/89.

(25) Arrest van 7 juli 1992, zaak C-295/90.

(26) Arrest van 22 juni 1993, zaak C-243/89, Storebælt, punt 37.

(27) Arrest van 25 april 1996, zaak C-87/94, Waalse Bussen.

(28) Voorbeeld: Het bestek mag de kandidaten toestaan technische verbeteringen voor te stellen voor de door de concessieverlener voorgestelde oplossingen (bij gecompliceerde infrastructurele projecten is dit vaak het geval), maar deze verbeteringen mogen niet de basiseisen van het project betreffen en moeten beperkt van omvang zijn.

(29) Zaak C-3/88, Dataprocessing, supra, punt 30.

(30) Zoals het Hof heeft verklaard, kan een systeem van niet-vervalste concurrentie slechts worden gegarandeerd indien de verschillende economische actoren gelijke kansen hebben.

(31) Arrest van 11 juli 1989, zaak 265/87, Schräder, punt 21.

(32) Arrest van 27 oktober 1993, zaak 127/92, punt 27.

(33) Arrest van 19 juni 1980, gevoegde zaken 41/79, 121/79 en 796/79, Testa e.a. punt 21.

(34) Arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 19 juni 1997, zaak T-260/94.

(35) Zie bijvoorbeeld het arrest van 17 mei 1984, zaak 15/83, Denkavit Nederland.

(36) Dit beginsel is neergelegd in de jurisprudentie op het gebied van vrijheid van vestiging en dienstverlening (met name in de arresten Vlassopoulou (van 7 mei 1991, zaak C-340/89) en Dennemeyer (van 25 juli 1991, zaak C-76/90). In het eerstgenoemde arrest stelde het Hof van Justitie vast dat "nationale kwalificatievereisten, ook wanneer zij worden toegepast zonder discriminatie op grond van nationaliteit, tot gevolg kunnen hebben, dat de uitoefening door onderdanen van andere lidstaten van het hun in artikel 52 van het EEG-Verdrag gewaarborgde recht van vestiging, wordt belemmerd. Dit kan het geval zijn, wanneer in de nationale voorschriften geen rekening wordt gehouden met door de betrokkene reeds in een andere lidstaat verworven kennis en bekwaamheden". In het arrest Dennemeyer heeft het Hof meer in het bijzonder bepaald dat een "lidstaat de verrichting van diensten op zijn grondgebied niet afhankelijk (mag) stellen van de inachtneming van alle voorwaarden die voor vestiging gelden, omdat hij daarmee de Verdragsbepalingen die het vrij verrichten van diensten moeten verzekeren, ieder nuttig effect zou ontnemen". Tot slot heeft het Hof in de zaak Webb (zaak 279/80 van 17 december 1981), daaraan toegevoegd dat de vrijheid van dienstverlening vereist dat "(...) de lidstaat waar de dienst wordt verricht (...) rekening houdt met de bewijsstukken en waarborgen die de dienstverrichter voor de uitoefening van zijn werkzaamheden in de lidstaat van vestiging reeds heeft verschaft".

(37) Voor wat betreft de kwalificatie van ondernemingen, naast de toepassing van de richtlijnen betreffende technische harmonisatie, kan het bewijs van gelijkwaardigheid worden geleverd door overeenkomsten betreffende wederzijdse erkenning van vrijwillige certificatiesystemen; deze akkoorden kunnen zijn gebaseerd op accreditering, waarmee de bevoegdheid van deze onderzoeksinstanties wordt aangetoond.

(38) Zie met name het arrest van 15 maart 1988, zaak 147/86, Commissie/Helleense Republiek.

(39) Arrest van 21 juni 1974, zaak 2/74, Reyners.

(40) Conclusie van advocaat-generaal Mischo in zaak C-3/88, Dataprocessing, supra.

(41) Arrest van 15 maart 1988, zaak 147/86, supra.

(42) Zaken C-3/88 en C-272/91, Dataprocessing en Lottomatica, supra.

(43) Zaak T-260/94, Air Inter SA, supra. Het Hof sluit bijvoorbeeld toepassing van de uitzondering op grond van de "openbare orde" uit wanneer deze niet voldoende wordt gerechtvaardigd en het doel ook kan worden verwezenlijkt zonder beperking van de vrijheid van vestiging en dienstverlening (zie punt 15 van zaak C-3/88, Dataprocessing supra).

(44) Arrest van 28 maart 1996, zaak C-272/94, Guiot/Climatec.

(45) Arrest van 7 mei 1991, zaak C-340/89, Vlassopoulou, punt 22.

(46) Arrest van 15 oktober 1987, zaak 22/86, Heylens, punt 14.

(47) "Met het oog op het doel van de richtlijn, de ontwikkeling te verzekeren van een daadwerkelijke mededinging bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zullen de aanbestedende diensten ten slotte passende bekendheid moeten geven aan de voor elke aanbesteding geldende voorwaarden en criteria" (zie arrest van 20 september 1988, zaak 31/87, Beentjes, punt 21).

(48) Op grond van artikel 3, lid 2, van de richtlijn kan de aanbestedende dienst de concessiehouder verplichten om opdrachten voor een bepaald minimumpercentage van de totale waarde van de werken aan derden uit te besteden. De aanbestedende dienst kan ook de gegadigden voor de concessie verzoeken dat minimumpercentage zelf in hun aanbiedingen aan te geven.

(49) In dit verband zij eraan herinnerd dat advocaat-generaal Elmer in zaak C-433/93, Commissie/Duitsland, heeft geconstateerd dat volgens de jurisprudentie van het Hof (zie de arresten van 20 september 1988 in de zaak 31/87, Beentjes, en van 22 juni 1989 in de zaak 103/88, Constanzo) "de richtlijnen inzake overheidsopdrachten rechten verlenen aan particulieren die de laatstgenoemden onder bepaalde voorwaarden bij de nationale rechter rechtstreeks tegen de staat en de aanbestedende diensten kunnen inroepen". De advocaat-generaal benadrukt ook dat Richtlijn 89/665/EEG, die van latere datum is dan deze jurisprudentie, niet tot doel had de rechten te beperken die de jurisprudentie aan de particulieren tegenover de staat heeft verleend. Integendeel: de richtlijn beoogde versterking van "de zowel op nationaal als op Gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen (...) in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt" (zie tweede overweging van Richtlijn 89/665/EEG).

(50) Op basis van de artikelen 74 tot en met 84 van het Verdrag, heeft de Gemeenschap, in deze zin wetgeving uitgevaardigd teneinde de vrije dienstverrichting te verzekeren in bepaalde sectoren van het vervoer, maar niet in alle, en met name niet in het merendeel van het vervoer over land. Voor deze laatstgenoemde sectoren van het vervoer, beschikken de bevoegde instanties van de lidstaten over een zekere mate van vrijheid bij de selectie van de ondernemingen waaraan zij exclusieve rechten toekennen om vervoersdiensten over land te verlenen en/of die zij voor de levering van openbaarvervoersdiensten in deze sector terugbetalen.

Nochtans, stellen Verordening (EEG) nr. 1191/69 (zoals gewijzigd bij Verordening (EEG) nr. 1893/91) en Verordening nr. 1107/70 de regels vast betreffende de compensatie (staatssteun) voor de verrichting van openbaarvervoersdiensten over land. Bepaalde taken kunnen alleen vergoed worden als zij voortvloeien uit een overeenkomst van openbare dienst tussen een onderneming en een overheidsdienst. Dit is met name het geval voor de aspecten van dienstverrichting die onderdeel uitmaken van concessies van openbare werken en voor de opdrachten voor leveringen die zowel leveringen als dienstverlening betreffen.

Hoewel de opdrachtgevers niet verplicht zijn om de uitvoerige regels van de Richtlijnen 92/50/EG en 93/38/EEG toe te passen bij de verlening van concessies voor dienstverlening, zijn de algemene beginselen van toepassing die betrekking hebben op gelijke behandeling, transparantie, proportionaliteit, wederzijdse erkenning en bescherming van de individuele rechten die in punt 2.1 worden aangehaald, wanneer een overheid een potentiële dienstverlener kiest.

Het begrip van de vereiste voorwaarden voor een adequate vervoersdienst en de optimale modaliteiten om deze te verzekeren, heeft zich sinds het aannemen van Verordening (EEG) nr. 1191/69 aanmerkelijk ontwikkeld. Wegens al deze redenen is de Commissie van mening dat de verordening een update noodzakelijk maakt, onder andere om de proportionaliteit van de exclusieve rechten af te bakenen en om het gebruik van opdrachten voor openbare dienstverlening uit te breiden.