Beschikking van de Commissie

van 27 november 2002

betreffende een procedure ingevolge artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst

(Zaak COMP/E-2/37.978 - Methylglucamine)

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2002) 4557)

(Slechts de teksten in de Duitse en de Franse taal zijn authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2004/104/EG)

INHOUDSOPGAVE

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

SAMENVATTING

Adressaten

Deze beschikking is gericht tot de volgende ondernemingen:

- Rhône-Poulenc Biochimie SA,

- Aventis Pharma SA,

- Merck KgaA.

Artikelen waarop inbreuk is gemaakt

Artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst verbieden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten en de bij de EER-overeenkomst betrokken partijen ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt en op het door de EER-overeenkomst bestreken grondgebied wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Relevant product

Methylglucamine van farmaceutische kwaliteit gebruikt als chemisch tussenproduct ten behoeve van de synthese van röntgencontraststoffen, farmaceutische producten en kleurstoffen.

Communautaire marktwaarde

Ongeveer 3,1 miljoen EUR per jaar(1).

Specificatie van de inbreuk

In strijd met het in de Gemeenschap en de Europese Economische Ruimte (EER) van toepassing zijnde artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst, vormden de belangrijkste producenten van methylglucamine vanaf november 1990 tot december 1999 een clandestien kartel, waarbij zij met betrekking tot het product de markt onderling verdeelden, prijsafspraken maakten, prijslijsten overeenkwamen en een verdeling maakten van de grootste klanten.

Duur van de deelname

- Merck KgaA van 22 november 1990 tot en met 31 december 1999.

- Rhône-Poulenc Biochimie SA van 22 november 1990 tot en met 31 december 1999.

- Aventis Pharma SA van 22 november 1990 tot en met 31 december 1999.

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag(2), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1/2003(3), en met name op de artikelen 3 en 15,

Gelet op de beschikkingen van de Commissie van 1 oktober en 17 december 2001 om met betrekking tot deze zaak een procedure in te leiden,

Na de belanghebbende ondernemingen, overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en overeenkomstig Verordening (EG) nr. 2842/98 van de Commissie van 22 december 1998 betreffende het horen van partijen in bepaalde procedures op grond van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag(4), in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunt ten aanzien van de punten van bezwaar van de Commissie kenbaar te maken,

Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Gelet op het verslag van de raadadviseur-auditeur in deze zaak(5),

Overwegende hetgeen volgt:

DEEL I - DE FEITEN

1. DE METHYLGLUCAMINE-INDUSTRIE

1.1. Het product

(1) Methylglucamine (MG) (soms ook wel aangeduid als "meglumine") is een chemisch tussenproduct ten behoeve van de synthese van röntgencontraststoffen, farmaceutische producten en kleurstoffen. Het is geen nevenproduct, integendeel, de productiecapaciteit voor MG wordt bepaald door de samenstelling van de productiefaciliteiten.

(2) MG wordt in kristallijnen toestand geleverd aan de producenten van röntgencontraststoffen, die de substantie combineren met een ander chemisch middel. De vraag naar deze gecombineerde substantie is voornamelijk afkomstig van ziekenhuizen die dit middel injecteren in röntgenpatiënten. MG voorkomt dat de röntgencontraststoffen te snel door het lichaam worden uitgestoten.

(3) MG is een volwassen product dat al geruime tijd op de markt is. De methylglucaminemarkt is stabiel, hoewel er in sommige regio's een afname van de vraag te zien is. Aangezien er op korte termijn een nieuw en goedkoper product beschikbaar kan komen, is het mogelijk dat het product op middellange termijn van de markt zal verdwijnen.

(4) Beide partijen hebben echter bevestigd dat er tijdens de in deze beschikking bedoelde periode, wat röntgentoepassingen betreft, op geen enkel moment een vervangend middel voor methylglucamine was. Bovendien kan voor deze toepassingen alleen methylglucamine van hoge kwaliteit, aangeduid als methylglucamine van farmaceutische kwaliteit, worden gebruikt. Derhalve kan worden geconcludeerd dat er een relevante productmarkt is voor methylglucamine van farmaceutische kwaliteit. Deze beschikking heeft alleen betrekking op methylglucamine van farmaceutische kwaliteit, die in de in overweging 1 beschreven toepassingen kan worden gebruikt. Een Chinese producent produceert een soort methylglucamine van lagere kwaliteit, die voor andere doelen, zoals waterzuivering, wordt gebruikt. Waar in deze beschikking de term methylglucamine of MG wordt gehanteerd, wordt daarmee alleen MG van farmaceutische kwaliteit bedoeld.

1.2. De markt voor methylglucamine

a) Aanbod

(5) Zoals hierboven is uiteengezet, kan de relevante productmarkt worden gekarakteriseerd als de markt voor methylglucamine van farmaceutische kwaliteit (hierna "methylglucamine" genoemd), omdat dit product uit het oogpunt van de vraag niet door producten van een andere kwaliteit kan worden vervangen. Deze markt heeft een wereldwijde omvang.

(6) Voor 1999 wordt de wereldmarkt voor methylglucamine op ongeveer 375 t geraamd met een waarde van zo'n 5,7 miljoen EUR(6), waarvan ongeveer 3,1 miljoen EUR(7) voor rekening van de Gemeenschap komt.

(7) Gemeten naar de omvang had Merck op basis van de in 1999 door partijen verstrekte verkoopgegevens op de wereldmarkt en in de EER een aandeel van respectievelijk [ongeveer 60] % en [ongeveer 75] %. Het geraamde aandeel van Aventis was [ongeveer 40] % op de wereldmarkt en [ongeveer 25] % in de EER(8).

(8) Op dezelfde basis en gemeten naar de waarde in 1999 had Merck een aandeel van [ongeveer 55] % op de wereldmarkt en een aandeel van [ongeveer 70] % in de Gemeenschap. Het geraamde aandeel van Aventis was [ongeveer 45] % op de wereldmarkt en [ongeveer 30] % op de EER-markt(9).

(9) In haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar stelt Merck dat haar marktaandeel moet worden beschouwd als een gemiddelde over meerdere jaren, omdat in het cijfer voor 1999 de positie van de partij tijdens de duur van het kartel(10) niet op de juiste wijze wordt weergegeven. De Commissie heeft hiernaar gekeken. In haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar overschat Merck de waarde van de methylglucamineverkoop van Aventis. Het gemiddelde marktaandeel in de periode van 1995 tot en met 1999 wijkt niet significant af van het marktaandeel in 1999.

(10) Merck voerde zowel schriftelijk als mondeling in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar aan dat de leveringen aan [klant 1] niet moeten worden meegenomen in de berekening van het marktaandeel van Merck, aangezien het hier gaat om een klant met een monopoliepositie en Merck de enige leverancier was die het product met de gevraagde kwaliteit kon leveren.

(11) Aangezien Aventis tijdens de hoorzitting duidelijk heeft gemaakt dat zij [klant 1] dezelfde kwaliteit kon leveren, hetgeen Merck uiteindelijk heeft toegegeven, moet dit argument van de hand worden gewezen. Hieruit kan worden geconcludeerd dat Aventis door het ontbreken van een mededingingverstorende overeenkomst tussen de partijen de middelen, het motief en een belang zou hebben gehad om actief te concurreren voor leveringen aan [klant 1].

(12) De twee producenten van MG zijn beide multinationale ondernemingen met een aanzienlijke omzet. Het gaat hierbij voornamelijk om een wereldwijde handel en de wereldwijde markt kan worden getypeerd als een duopolie.

(13) Beide producenten van MG zijn gevestigd in de Gemeenschap.

(14) MG van farmaceutische kwaliteit werd in 2000 wereldwijd slechts op twee locaties geproduceerd, die beide in de Gemeenschap zijn gesitueerd. Wat de productiecapaciteit betreft, hebben de twee producenten van MG ongeveer dezelfde omvang. In haar fabriek te Darmstadt(11) beschikte Merck over een productiecapaciteit van [ongeveer 300] t. Het is niet exact bekend wat de capaciteit van de Elbeuf-fabriek van Aventis is. De door Aventis verkochte hoeveelheid methylglucamine verschilt per jaar aanzienlijk. De [ongeveer 250] t in 1991(12) was echter de grootste hoeveelheid die sinds 1990 werd verkocht. In de afgelopen jaren was de verkoop aanzienlijk lager. In 1999 kan de wereldwijde productiecapaciteit voor methylglucamine derhalve worden geschat op zo'n 500 t per jaar.

b) Vraag

(15) De afnemers van methylglucamine zijn de producenten van röntgencontraststoffen, die de substantie combineren met een ander chemisch middel. De vraag naar deze gecombineerde substantie is voornamelijk afkomstig van ziekenhuizen. De belangrijkste kopers van methylglucamine zijn [klant 1] in Duitsland, [klant 2] in Frankrijk en [klant 3] en [klant 4] in de Verenigde Staten. [klant 1] en [klant 3] zijn voormalige producenten van methylglucamine (zie hoofdstuk 3.3).

c) Handel tussen de lidstaten

(16) Methylglucamine wordt in twee lidstaten geproduceerd en wordt over de hele wereld op de markt gebracht.

(17) In 1999 verkocht Merck methylglucamine aan acht lidstaten.

(18) In 1999 verkocht Aventis methylglucamine aan vijf lidstaten.

(19) De verkoop aan EVA-landen lijkt gering. De Commissie is ervan op de hoogte dat een Noors bedrijf in 1995 een geringe hoeveelheid bij Rhône-Poulenc heeft gekocht.

1.3. De producenten

a) Rhône-Poulenc Biochimie SA & Aventis Pharma SA

(20) Rhône-Poulenc Biochimie (RPB) heeft haar hoofdkantoor in Antony nabij Parijs. RPB is een volle dochteronderneming van Aventis Pharma, die zelf weer een volle dochteronderneming is van Aventis SA. In 1999 bedroeg de totale omzet van RPB [ongeveer 110] miljoen EUR(13).

(21) In haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar stelt Aventis het volgende: "De inbreuk is door RPB en niet door andere gelieerde ondernemingen gepleegd". De mededeling van de punten van bezwaar doelt namelijk enkel en alleen op activiteiten die betrekking hebben op RPB(14). Op grond van deze verklaring kan de Commissie aanvaarden dat de totale productie van methylglucamine in Aventis plaatsvond in RPB.

(22) Aventis Pharma SA heeft haar hoofdkantoor ook in Antony nabij Parijs. Het bedrijf richt zich op de ontdekking, ontwikkeling, productie en verkoop van farmaceutische producten. Aventis Pharma is een volle dochteronderneming van Aventis SA. In 1999 bedroeg de totale omzet [ongeveer 2] miljard EUR(15).

(23) Aventis SA heeft haar hoofdkantoor in Straatsburg, Frankrijk. Het is een internationale onderneming die zich bezighoudt met onderzoek, ontwikkeling, productie en marketing van organische en anorganische chemische tussenproducten, bijzondere chemicaliën, vezels, plastic, farmaceutische producten en landbouwchemicaliën.

(24) De drie kernactiviteiten van Aventis SA betroffen farmaceutische producten, diergeneeskunde en gewasbescherming en bijzondere chemicaliën.

(25) In 2000 bedroeg de totale omzet van het bedrijf 22,304 miljard EUR(16).

(26) In 1998 maakten Rhône-Poulenc en Hoechst AG, de Duitse producent van chemicaliën, bekend dat zij overeenstemming hadden bereikt over plannen om hun biowetenschappelijke activiteiten samen te brengen in een nieuwe eenheid "Aventis" (waarvan de twee moedermaatschappijen ieder voor 50 % eigenaar zouden worden) en om hun activiteiten op chemisch gebied voor een periode van drie jaar te privatiseren. De afronding van de fusie werd op 15 december 1999 bekendgemaakt.

(27) Na de fusie heeft Aventis zich steeds meer op haar farmaceutische activiteiten gericht. Andere delen van het bedrijf zijn verkocht. De verkoop in 2002 van Aventis Crop Sciences aan Bayer was van bijzonder belang.

(28) Tijdens de procedure heeft Aventis Pharma namens zowel Aventis Pharma SA als Rhône-Poulenc Biochimie SA de contacten met de Commissie onderhouden. Daar waar in deze beschikking wordt verwezen naar "Aventis" wordt daarmee Aventis Pharma bedoeld, die zowel namens zichzelf als namens RPB optreedt.

b) Merck

(29) Merck KgaA, die haar hoofdkantoor heeft in Darmstadt, Duitsland, is een producent van farmaceutische en gezondheidsproducten. Het bedrijf is opgericht als de operationele dochteronderneming van E. Merck oHG, een algemene vennootschap onder firma uit het jaar 1827.

(30) In 1999 bedroeg de totale omzet van Merck 5347 miljoen EUR(17).

(31) Methylglucamine wordt geproduceerd door de afdeling Cosmetics Health Nutrition van de onderneming(18).

c) Andere producenten

(32) Het lijkt erop dat Aventis en Merck van 1991 tot ongeveer 1998 de enige methylglucamineproducenten ter wereld waren. In 1998 betrad een goedkope Chinese producent de markt. Deze producent heeft zich klaarblijkelijk geconcentreerd op de markt voor alternatief gebruik van methylglucamine, waar behoefte is aan het lagere farma-niveau(19). Het is onbekend of de Chinese producent zich heeft begeven op de markt voor methylglucamine van farmaceutische kwaliteit dat wordt gebruikt als röntgencontraststof voor medische toepassingen en dat met betrekking tot de onderhavige beschikking het relevante product is.

2. DE PROCEDURE

2.1. Onderzoek in de Gemeenschap

(33) Op 27 september 2000 is de Commissie bezocht door vertegenwoordigers van Merck. Tijdens de bijeenkomst stelde het bedrijf uitdrukkelijk met de Commissie te willen samenwerken overeenkomstig de mededeling van de Commissie betreffende het niet opleggen of het verminderen van geldboeten in kartelzaken(20) (hierna "de clementieregeling" genoemd) en het bedrijf gaf een mondelinge beschrijving van de kartelactiviteiten waarbij het betrokken was. Vervolgens ontving de Commissie op 20 oktober 2000 een meer gedetailleerd schriftelijk verslag.

(34) Op 15 januari 2001 voerde de Commissie overeenkomstig artikel 14, lid 3, van Verordening nr. 17 een controle uit bij het bedrijf van Aventis in Romainville.

(35) Op 19 oktober 2001 verstuurde de Commissie overeenkomstig artikel 11 van Verordening nr. 17 een verzoek om informatie naar Aventis. Op dezelfde dag werd een verzoek om aanvullende informatie naar Merck verstuurd.

(36) De definitieve antwoorden op deze brieven werden eind januari 2002 van Merck en begin februari 2002 van Aventis ontvangen.

(37) Op 17 juni 2002 leidde de Commissie in de onderhavige zaak een procedure in en nam ten aanzien van drie adressaten een mededeling van punten van bezwaar aan. De mededeling van de punten van bezwaar was gericht tot Rhône-Poulenc Biochimie SA, Aventis Pharma SA en Merck KgaA.

(38) Op 2 september 2002 werden de antwoorden van de adressaten op de mededeling van de punten van bezwaar ontvangen.

(39) Op 3 oktober 2002 werd een hoorzitting gehouden tijdens welke de partijen in de gelegenheid werden gesteld om hun standpunt kenbaar te maken.

2.2. Onderzoek en procedures in andere rechtsgebieden

(40) De Amerikaanse en Canadese autoriteiten doen eveneens onderzoek naar het kartel. Net zoals in de Gemeenschap werkt Merck samen met de autoriteiten.

3. HET KARTEL

3.1. Het schriftelijke bewijs

(41) De onderhavige beschikking is gebaseerd op het door Merck overhandigde schriftelijke bewijs, het tijdens de controle bij het bedrijf van Aventis gevonden schriftelijke bewijs en de op de verzoeken van de Commissie om informatie ontvangen antwoorden.

(42) De in deze overweging beschreven feiten zijn met name gebaseerd op de volgende bewijsstukken:

1. De verklaring van Merck van 19 oktober 2000 als vervolg op een mondelinge verklaring van 27 september 2000.

2. De documenten waarop de Commissie op 15 januari 2001 tijdens de controle bij het bedrijf van Aventis de hand heeft gelegd.

3. De antwoorden van Merck van 17 december 2001 en 31 januari 2002 op een verzoek van de Commissie om informatie.

4. De antwoorden van Aventis van 21 december 2001 en 1 februari 2002 op een verzoek van de Commissie om informatie.

5. Het antwoord van Merck van 2 september 2002 op de mededeling van de punten van bezwaar.

6. Het antwoord van Aventis van 2 september 2002 op de mededeling van de punten van bezwaar.

3.2. Samenvatting van de inbreuk waartegen de Commissie bezwaar heeft

(43) Het kartel van de twee producenten van methylglucamine, Merck en Aventis, heeft in ieder geval van november 1990 tot december 1999 bestaan. Het nagestreefde doel was de uitschakeling van concurrentie op de wereldwijde markt voor methylglucamine. Dit moest worden gerealiseerd door middel van een marktverdelingsovereenkomst en een prijsafspraak.

(44) De medewerkers die bij Merck en Aventis verantwoordelijk waren voor de distributie en marketing van methylglucamine kwamen vanaf 1990 jaarlijks bijeen en bespraken de verkoopgegevens en omzetcijfers van het voorafgaande jaar.

(45) Tijdens deze jaarlijkse bijeenkomsten werd er gewoonlijk onderhandeld over een prijsstijging. Overeengekomen werd om de cataloguslijsten voor methylglucamine met een afgesproken percentage, dat in ieder geval in Europa voor kleinere klanten werd gehanteerd, te verhogen.

(46) Tijdens de bijeenkomsten werd er informatie uitgewisseld over bepaalde klanten en werden er stappen ondernomen om ervoor te zorgen dat de klanten niet van leverancier zouden veranderen. Het kartel omvatte een marktverdelingsovereenkomst.

(47) Regelmatig, gewoonlijk in het najaar, hielden de kartelleden van 1990 tot 1999 jaarlijkse bijeenkomsten. Vastgesteld is dat er in deze periode elf van dergelijke bijeenkomsten zijn geweest.

(48) Het is bekend dat de volgende personen tijdens de kartelbijeenkomsten als vertegenwoordiger van hun bedrijf optraden:

Merck:

[Merck-bediende 1] (1990-1996)(21),

[Merck-bediende 2] (1996-1999)(22);

Aventis:

[Aventis-bediende 1] (1990-1999)(23),

[Aventis-bediende 2] (1990 of 1993-1999)(24).

3.3. Achtergrond en eerste contacten

(49) Vóór 1990 waren Merck en RPB niet de enige producenten op de markt van methylglucamine met een farmaceutische kwaliteit. [Klant 3] (Verenigde Staten) stopte ergens in het midden van de jaren tachtig met de productie. [Klant 1] stopte waarschijnlijk in 1990 met de productie van methylglucamine. Deze twee bedrijven zijn thans belangrijke afnemers van methylglucamine.

(50) Volgens Aventis was er van oudsher een erg goede verhouding tussen de producenten van methylglucamine. Indien er bij een producent leveringsproblemen ontstonden, was het over het algemeen mogelijk om de noodzakelijke producten tegen een erg gunstig tarief bij de concurrent te kopen. Als hoofd marketing van methylglucamine bij Merck herinnert de voorganger van [Merck-bediende 1] zich dat al in 1979 een bijeenkomst met Rhône-Poulenc had plaatsgevonden over aankoop onder gunstige voorwaarden vanwege leveringsproblemen bij Merck ("Kollegenlieferung")(25). In 1989 kocht RPB methylglucamine van [klant 1](26). Merck kocht in 1990/1991, 1994 en 1995(27) van RPB. [Merck-bediende 1] herinnert zich minstens één gelegenheid waarbij RPB methylglucamine van Merck kocht(28).

(51) Verder stelt Aventis dat "het voor beide ondernemingen duidelijk was dat een van hen zich vroeg of laat zou terugtrekken uit de markt en derhalve de door haar benodigde hoeveelheid meglumine (methylglucamine) tegen gunstige voorwaarden zou aankopen bij de overblijvende producent"(29).

(52) In haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar gaf Merck een andere interpretatie en stelde dat zij van haar kant de voorstellen van Rhône-Poulenc/Aventis om te stoppen met de productie en vervolgens de methylglucamine bij Aventis te kopen, altijd heeft afgewezen. [Klant 1], de belangrijkste klant van Merck, was in het algemeen niet bereid om methylglucamine van de kwaliteit die Aventis produceerde, te accepteren. Vanwege de deskundigheid waarover Merck bij de productie van bijzondere chemicaliën beschikte, kon Merck tot slot tegen betrekkelijk lage kosten methylglucamine produceren, zodat het voor Merck geen zin had om met de productie ervan te stoppen(30).

(53) Toen [klant 1] [ ] stopte met de productie, kocht zij voortaan haar methylglucamine onder speciale voorwaarden als zogenaamde coproducent bij Merck. Merck verklaart dat in deze speciale context "een coproducent een bedrijf is dat een specifiek product produceert en derhalve weet welke kosten aan de productie van dat product verbonden zijn. Indien dat bedrijf het product bij een collegabedrijf koopt, zal het vanwege zijn speciale kennis proberen om het product te verkrijgen tegen een prijs die zo dicht mogelijk bij zijn eigen productiekosten ligt (de zogenaamde coproducentprijs)"(31).

(54) Rond de tijd dat het duidelijk werd dat Merck en RPB de enige twee overgebleven producenten waren, werden de contacten tussen Merck en RPB intensiever. Aanvankelijk waren deze contacten gericht op de informele uitwisseling van gegevens. [Merck-bediende 1] verklaart dat het bij zijn toetreding tot het bedrijf [eind jaren tachtig] duidelijk was dat vertegenwoordigers van Merck en Rhône-Poulenc in het verleden al vaker met elkaar hadden gesproken over de aankoop van producten van RP door Merck. In de marge van deze bijeenkomsten kwamen ook de mensen bijeen die verantwoordelijk waren voor methylglucamine(32).

(55) Verklaringen van werknemers van Merck bevestigen dat er al geruime tijd vóór 1990 bij Merck geruchten de ronde deden over een overeenkomst met betrekking tot methylglucamine.

(56) [Merck-bediende 4] verklaart tijdens een op 9 oktober 2000 gehouden gesprek dat:

(57) "Hoewel hij tot het begin van dat jaar niet rechtstreeks met MG werkte, hij toch op de hoogte was van de contacten met RP met betrekking tot dit product. Bij de distributieafdeling van Merck waren deze contacten een publiek geheim. Hij had tien tot 20 jaar geleden reeds over deze contacten gehoord, op het moment dat [ ](1983-1989, red.) en voordat de 'Spartenorganisation' bij Merck werd geïntroduceerd (1978-1979, red.). De bijzondere relatie van RP met MG had betrekking op prijzen en op marktaandelen"(33).

(58) In een tweede onderhoud op 15 januari 2002 werd [Merck-bediende 4] gevraagd uiteen te zetten waar en hoe hij de informatie had verkregen.

(59) "Hij kon zich het exacte moment waarop hij die kennis had verkregen niet herinneren. Hij is er echter van overtuigd dat hij er omstreeks het begin tot halverwege de jaren tachtig van op de hoogte was en dat de informatie afkomstig was van een betrouwbare bron. Hij herinnert zich dat een klant zich erover had beklaagd dat men van Merck en Rhône-Poulenc een identiek antwoord kreeg als men vroeg naar de prijs van MG. Hij kan zich de exacte datum van deze bewering niet meer herinneren."(34).

(60) [ ]. Tijdens een op 15 januari 2002 gehouden onderhoud legde [Merck-bediende 5] de volgende verklaring af:

(61) "Hij was pas in 1990 vanuit het buitenland teruggekeerd naar Darmstadt. In de periode dat hij in het buitenland woonde, had hij tijdens zijn bezoeken aan Darmstadt gehoord over de MG-overeenkomsten. Op het moment dat hij voor de eerste keer werd ondervraagd (in het jaar 2000) meende hij zich te herinneren dat het kartel al zo'n tien tot 15 jaar bestond. Tijdens een dergelijk verblijf in het vaderland had hij geruchten gehoord dat er met betrekking tot MG sprake was van 'overeenstemming over de prijs'. Op dat moment had hij de indruk dat dit geen eerlijke zaak was. Hij had echter niets gehoord over een mogelijke verdeling van klanten tussen Merck en Rhône-Poulenc"(35).

(62) Merck stelt dat de verantwoordelijken voor de distributie en marketing van methylglucamine in 1989 een ontmoeting hadden met vertegenwoordigers van Rhône-Poulenc (RP) en de verkoopgegevens en omzetcijfers van het voorgaande jaar uitwisselden(36). [Merck-bediende 1] heeft de bijeenkomst bevestigd(37). Er werd geen schriftelijk bewijs gevonden en Aventis heeft de bijeenkomst en het doel ervan niet bevestigd.

(63) In haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar bevestigt Merck dat deze bijeenkomst wel degelijk met methylglucamine verband hield. Merck is van mening dat het zelfs de start van het methylglucaminekartel kan zijn geweest, aangezien RP bij deze gelegenheid heeft geprobeerd Merck over te halen om te stoppen met de productie van methylglucamine en om dit product tegen een gunstig tarief bij RP te kopen. Aangezien Merck het voorstel van RP om te stoppen met haar productie afwees, was het kartel een alternatief voor het realiseren van stabiele prijzen en marktaandelen(38).

(64) Volgens [Merck-bediende 1] vond er op een onbekende datum in 1989/1990 een bijeenkomst plaats. De deelnemers waren [Merck-bediende 3] en [Merck-bediende 1] van Merck en [Aventis-bediende 1] van RP. Er was kennelijk nog iemand van RP aanwezig, maar dat was niet [Aventis-bediende 2]. [Merck-bediende 3] introduceerde [Merck-bediende 1] als de nieuwe vertegenwoordiger van Merck die verantwoordelijk was voor methylglucamine(39). [Merck-bediende 3] bevestigt de bijeenkomst, maar zegt dat deze in 1990 plaatsvond in Parijs, waarschijnlijk op het hoofdkantoor van RP. Hij is van mening dat er tijdens de bijeenkomst over verschillende producten, waaronder methylglucamine, is gesproken(40).

(65) Na de hierboven vermelde bijeenkomst vond er aan het eind van de jaren tachtig of aan het begin van de jaren negentig nog een bijeenkomst plaats. [Merck-bediende 1] en [Merck-bediende 6] van Merck werden door RP uitgenodigd voor een diner in een Parijs restaurant en hadden daar een ontmoeting met [Aventis-bediende 1] en [Aventis-bediende 2] van RP. Het gespreksonderwerp was niet zakelijk. De vertegenwoordigers van Merck hadden echter het vermoeden dat de uitnodiging van RP betrekking had op het voorstel van RP dat Merck zou stoppen met de productie van methylglucamine en dit product tegen een gunstig tarief zou kopen bij Aventis(41).

(66) In haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar voert Aventis aan dat er vóór 1990 met betrekking tot methylglucamine alleen rechtmatige contacten tussen de bedrijven plaatsvonden, die verband hielden met incidentele productschaarste. De verklaringen van [Merck-bediende 3] en [Merck-bediende 1] leveren geen bewijs van onrechtmatige contacten vóór 1990 en de betrouwbaarheid van de door [Merck-bediende 4] en [Merck-bediende 5] opgevangen geruchten is uiterst twijfelachtig(42).

(67) Er zijn uiteenlopende versies van de gebeurtenissen van vóór 1990. De Commissie beschikt niet over voldoende documentatie om te kunnen vaststellen welke versie de juiste is. Derhalve wordt er in de onderhavige beschikking van uitgegaan dat de inbreuk in 1990 is aangevangen.

3.4. Het begin van een gestructureerd kartel - bijeenkomst op 22 november 1990, Antony, Parijs

(68) De bijeenkomst in het najaar van 1990 maakt duidelijk dat de contacten tussen Merck en RP met betrekking tot methylglucamine veranderen en zich ontwikkelen in de richting van een formele en gestructureerde overeenkomst met heldere afspraken over prijzen en de toewijzing van marktaandelen. Dit wordt bevestigd in ondersteunende verklaringen van zowel Aventis als Merck (zie punt 3.5).

(69) De bijeenkomst in het najaar van 1990 was zowel voor [Merck-bediende 1] (Merck) als voor [Aventis-bediende 1] (RP/Aventis) de eerste bijeenkomst als bedrijfsfunctionaris, [in die functies]. Volgens informatie van [Merck-bediende 3] had [Merck-bediende 1] deze functie op 1 september 1990 van hem overgenomen(43). Volgens een bij Aventis in beslag genomen document werd [Aventis-bediende 1] in januari 1990 benoemd tot [die functie](44).

(70) De partijen zijn het erover eens dat [Merck-bediende 1] en [Aventis-bediende 1] verantwoordelijk waren voor de ontwikkeling van de nadere regelingen voor het kartel. [Merck-bediende 1] stelt dat: "[Merck-bediende 3] hem introduceerde bij [Aventis-bediende 1]. De feitelijke afspraken met Rhône-Poulenc werden echter pas ontwikkeld door [Merck-bediende 1] samen met [Aventis-bediende 1]"(45). Aventis stelt dat "er tijdens de bijeenkomsten die ten kantore van Merck werden gehouden en die op de verkoop van [een ander product] waren gericht, vóór 1990 kennelijk niet werd gesproken over aangelegenheden met betrekking tot meglumine (methylglucamine, red). Zoals hierboven reeds is aangegeven, veranderde de situatie echter in het begin van de jaren negentig, toen er jaarlijks een bijeenkomst van [Aventis-bediende 1] en zijn tegenhanger bij Merck, [Merck-bediende 1], werd gehouden ter bespreking van aangelegenheden die betrekking hadden op meglumine"(46).

(71) Het feit dat de bijeenkomst plaatsvond, staat niet ter discussie. Bevestigd wordt dat zowel [Merck-bediende 1](47) als [Aventis-bediende 1] op die bijeenkomst aanwezig waren. Aventis stelt dat "op grond van gesprekken tussen werknemers en de verweerder [Aventis-bediende 1], [kaderfunctie] bij RPB van 1990-1999, en zijn tegenhanger bij Merck, [Merck-bediende 1], of diens opvolger [Merck-bediende 2], elkaar jaarlijks in Duitsland troffen voor een bijeenkomst met betrekking tot meglumine. Deze bijeenkomst werd aan het eind van het jaar gehouden. De eerste van die bijeenkomsten met [Merck-bediende 1] vond in 1990 plaats ten kantore van Merck in Darmstadt"(48).

(72) Hoewel Merck niet bestrijdt dat de bijeenkomst plaatsvond, beweert zij dat Aventis die bijeenkomst verwart met een bijeenkomst die betrekking had op [een ander product]. De eerstgenoemde bijeenkomst vond in werkelijkheid plaats ten kantore van Aventis in Antony nabij Parijs.

(73) In haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar stelt Merck dat "het juist is dat er ten kantore van Merck jaarlijks bijeenkomsten werden gehouden met betrekking tot [een ander product], tijdens welke leden van de centrale inkoopafdeling van Merck intensief spraken met werknemers van Aventis over het vaststellen van voorwaarden voor de verkoop van [een ander product] aan Merck. Er had (eveneens) in 1990 een dergelijke bijeenkomst met betrekking tot [een ander product] plaatsgevonden ten kantore van Merck. Aangezien het bij deze bijeenkomsten ging om aankopen van Merck bij Rhône-Poulenc, was de distributie/marketingafdeling van Merck(49) daar doorgaans niet bij betrokken. De bijeenkomst van 1990 met betrekking tot methylglucamine vond daarentegen op 22 november plaats tussen [Aventis-bediende 1] en [Merck-bediende 1] (kort daarvoor benoemd tot [een kaderfunctie]) ten kantore van Aventis in Parijs, Antony. Na deze bijeenkomst nodigde [Aventis-bediende 1] [Merck-bediende 1] uit in een restaurant op de Champs Elysées"(50).

(74) Hoewel er geen overeenstemming is over de plaats van de eerste bijeenkomst, kan op grond van het bovenstaande worden geconcludeerd dat de partijen het erover eens zijn dat de eerste bijeenkomst van het kartel in het najaar van 1990 plaatsvond. Op grond van de meer nauwkeurige informatie van Merck wordt geconcludeerd dat de eerst bijeenkomst van het kartel plaatsvond op 22 november 1990.

(75) De inhoud van de eerste bijeenkomst en van de tien daaropvolgende bijeenkomsten wordt beschreven in punt 3.5.

3.5. Structuur en inhoud van de heimelijke overeenkomst

3.5.1. Uitwisseling van informatie

(76) Beide partijen zijn het erover eens dat de bijeenkomsten gewoonlijk begonnen met de uitwisseling van informatie en inzichten met betrekking tot de wereldwijde vraag naar het product, waarbij werd verwezen naar de hoeveelheden die in het voorafgaande jaar aan hun respectieve belangrijkste klanten waren verkocht.

(77) Merck stelt dat "de personen die bij Merck en Aventis verantwoordelijk waren voor de distributie en marketing van MG sinds 1989 jaarlijks bijeenkwamen en hun verkoopgegevens en omzetcijfers over het voorafgaande jaar uitwisselden. Daartoe verkregen de vertegenwoordigers van Merck voorafgaand aan die bijeenkomsten uitdraaien van de interne verkoopstatistieken van Merck, met daarin de resultaten van het voorafgaande jaar wat de hoeveelheden en verkoopcijfers betreft, waarbij tevens naar de respectieve landen en klanten werd verwezen"(51).

(78) Aventis stelt dat "deze bijeenkomsten ongeveer anderhalf uur duurden, tijdens welke de bedrijven begonnen met het uitwisselen van inzichten over de - doorgaans afnemende - wereldwijde vraag naar dit product, waarbij werd verwezen naar de hoeveelheden die in het voorafgaande jaar aan hun respectieve belangrijkste klanten waren verkocht"(52).

(79) In haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar voert Aventis aan dat de uitwisseling van verkoopinformatie tijdens de bijeenkomsten beperkt was. Aventis stelt:

(80) "In de mededeling van de punten van bezwaar wordt gesteld dat RPB en Merck stelselmatig verkoopgegevens uitwisselden. In schijnbare tegenspraak wordt in de mededeling van de punten van bezwaar geconcludeerd - zoals ook RPB en Merck hadden gedaan - dat beide producenten elkaars positie op de megluminemarkt niet correct hadden ingeschat. Merck ging er ten onrechte van uit dat beide producenten over een marktaandeel van 50 % beschikten. De mededeling van de punten van bezwaar en het daarop betrekking hebbende dossier laten duidelijk zien dat Merck een veel groter marktaandeel had dan RPB, want Merck beschikte over [ongeveer 65] % van de wereldmarkt en over [ongeveer 75] % van de EER-markt. RPB daarentegen schatte de wereldwijde megluminemarkt te laag in op 'ongeveer 200 t/per jaar waarvan ongeveer [...] voor verschillende klanten en het restant voor de interne behoeften van Merck en [klant 1].'"

(81) "Deze onjuiste marktramingen laten duidelijk zien dat de twee producenten, ondanks het bestaan van een bepaalde informele mondelinge uitwisseling van verkoopcijfers, nimmer documenten met elkaar hebben uitgewisseld. Ondanks het feit dat de mededeling van de punten van bezwaar stelt dat Merck en RPB bijeenkwamen en 'hun verkoopgegevens en omzetcijfers van het voorafgaande jaar uitwisselden', moet worden benadrukt dat er nimmer sprake was van een volledige, stelselmatige uitwisseling van verkoopgegevens. In tegenstelling tot de verklaring van Merck zelf heeft het onderhoud met [Merck-bediende 1] en met [Merck-bediende 2] duidelijk gemaakt dat RPB en Merck nooit hun omzetcijfers hebben uitgewisseld. Indien de partijen dat wél hadden gedaan, zou Merck zich hebben gerealiseerd dat haar marktaandeel veel groter was dan dat van RPB"(53).

(82) De Commissie kan aanvaarden dat er een mondelinge uitwisseling van verkoopcijfers was, maar dat die niet leidde tot een volledige, stelselmatige uitwisseling van verkoopgegevens.

3.5.2. Overeenkomst met betrekking tot bepaalde prijzen en de jaarlijkse prijsstijgingen

(83) Zowel Merck als Aventis is het erover eens dat het bereiken van overeenstemming over prijsstijgingen voor het volgende jaar een belangrijk element van de jaarlijkse bijeenkomsten was.

(84) Merck stelt dat "er bovendien gewoonlijk werd onderhandeld over een prijsstijging voor het volgende jaar. Afgesproken werd om zowel de (jaarlijks opnieuw vast te stellen), in elk geval in Europa op kleinere klanten toegepaste catalogusprijs voor MG (aandeel van slechts ongeveer 10 % van de omzet), alsook de individueel overeengekomen prijzen voor grotere klanten ('key accounts') met een overeengekomen percentage te verhogen. Daardoor waren de catalogusprijzen van Merck en Aventis - afgezien van onbeduidende verschillen - in feite hetzelfde"(54).

(85) Aventis stelt dat "er een bespreking over de prijzen volgde, met name over de vraag of een van de partijen voornemens was om zijn prijs te verhogen en met hoeveel. Geen van de partijen stelde aanzienlijke prijsstijgingen voor, omdat het duidelijk was dat een product dat al vanaf 1956 werd geproduceerd, zijn positie op de markt alleen zou kunnen behouden ingeval van een geleidelijke en geringe stijging"(55).

(86) In haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar stelt Aventis dat "zoals in het antwoord van RPB van 1 februari wordt opgemerkt, de prijzen werden besproken tijdens de jaarlijkse bijeenkomsten van RPB en Merck. De deelnemers bespraken met name of de catalogusprijs moest worden verhoogd en vervolgens werd overeenstemming bereikt over een minimaal prijsstijgingspercentage. Merck en RPB spraken echter niet over prijzen voor individuele klanten. Dit werd tijdens het onderhoud met [Merck-bediende 1] op 19 september 2000 bevestigd"(56).

(87) De Commissie aanvaardt de stelling van Aventis dat er tijdens de bijeenkomsten alleen werd gesproken over "catalogusprijzen" en de jaarlijkse prijsstijgingpercentages.

3.5.3. Marktverdeling en toewijzing van klanten

(88) Beide partijen zijn het erover eens dat in de overeenkomst ook marktverdelingsafspraken werden gemaakt. Wat de beschrijving van deze afspraken betreft, lopen hun verklaringen echter enigszins uiteen.

(89) Merck stelt dat "er in ieder geval sinds het einde van de jaren tachtig contacten waren tussen Merck en Aventis over MG. Het primaire doel van deze contacten was enerzijds het handhaven van de status-quo met betrekking tot het marktaandeel van 50 % waarover elk der beide bedrijven op de wereldwijde MG-markt beschikte en anderzijds het verhogen van de prijs van MG. Een bijkomend doel was zo mogelijk te voorkomen dat hun respectieve klanten van de ene leverancier overgingen naar de andere"(57). In een andere zin stelt Merck dat "om het overstappen van klanten te voorkomen, werd afgesproken dat de partijen op een verzoek om informatie over de prijs, dat afkomstig was van een klant van de ander, zou antwoorden met het noemen van de catalogusprijs"(58).

(90) In zijn verslag van de jaarlijkse bijeenkomst van 1996 stelt [Merck-bediende 2]: "Overeengekomen werd dat Merck en RP, in geval van een verzoek dat van klanten van de andere partij afkomstig was, alleen de catalogusprijzen zouden geven, ook indien het grote klanten betrof. Aangezien de catalogusprijzen hoger lagen dan de prijzen voor grote klanten, werd gegarandeerd dat de grote klanten bij hun huidige leverancier zouden blijven. Dit onderwerp werd uitvoerig besproken tijdens de tweede bijeenkomst in het najaar van 1996"(59). In zijn verslag van de bijeenkomst van 1997 stelt [Merck-bediende 2] dat "de deelnemers bespraken of alle klanten bij hun leverancier van het voorgaande jaar waren gebleven, en ze stelden vast dat dit inderdaad het geval was"(60).

(91) Aventis stelt dat "tijdens een bijeenkomst, die naar beste weten in 1990 of in 1991 plaatsvond, [Aventis-bediende 1] en [Merck-bediende 1] een overeenkomst sloten over de hoeveelheden die aan [klant 2], de belangrijkste Europese klant van RPB, zouden worden geleverd. Ingevolge deze overeenkomst zou de jaarlijkse megluminebehoefte van [klant 2] tot minimaal 25 t door RPB worden geleverd. Indien [klant 2] naast die 25 t nog meer nodig mocht hebben, zou Merck dat mogen leveren, indien [klant 2] hierom zou verzoeken. Met andere woorden, RPB was er dus zeker van dat zij jaarlijks minimaal 25 t meglumine aan [klant 2] zou leveren. De overeenkomst liep tot 1999. Deze overeenkomst deed zich voor op een moment dat [klant 2] begon te klagen of bedenkingen had over de kwaliteit en/of verpakking van de meglumine van RPB. Er was dus een risico dat [klant 2] haar jaarlijkse behoefte bij Merck zou kopen. Aangezien [klant 2] al jarenlang een 'vaste' klant van RPB was, was het voor RPB erg belangrijk om de jaarlijkse levering van minstens 25-30 t meglumine veilig te stellen"(61). Later verklaart Aventis in haar antwoord op de artikel 11-brief van de Commissie dat "er - afgezien van de hierboven beschreven [klant 2]-overeenkomst - tijdens deze bijeenkomsten nimmer hoeveelheden aan de respectieve meglumineklanten werden toegewezen en dat er geen enkele gebiedstoewijzing werd vastgesteld"(62).

(92) Dat er binnen RP pressie werd uitgeoefend om tot een marktverdelingsovereenkomst met betrekking tot [klant 2] te komen, kan worden geconcludeerd uit de memo van [Aventis-bediende 3] van Rhône-Poulenc Rorer (zie de overwegingen 104 en 105).

(93) De overeenkomst met betrekking tot [klant 2] wordt eveneens bevestigd door de interne uitwisseling van e-mailberichten bij Merck in oktober 1999 (zie de overwegingen 159 tot en met 161).

(94) In haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar voert Merck aan dat de verklaring van Aventis dat tijdens de bijeenkomsten de gebiedstoewijzing beperkt bleef tot de [klant 2]-overeenkomst, niet correct is. Merck stelt dat "in tegenstelling tot deze karakterisering door Aventis, de inhoud van de marktverdelingsovereenkomst betrekking had op de wereldwijde methylglucaminemarkt en zich niet beperkte tot de '[klant 2]'-overeenkomst. De intentie achter het kartel was een 'niet-aanvals'-overeenkomst. Men was het erover eens om de verkoopverhouding op het bestaande niveau te handhaven, d.w.z. om de in 1989/1990 bestaande 50/50-verdeling van de markt (althans volgens de informatie die Merck op dat moment had) te handhaven"(63).

(95) Verwijzend naar de beschrijving die Aventis van de [klant 2]-overeenkomst geeft, stelt Merck later dat "deze interpretatie van de overeenkomst door Aventis consistent is met de interpretatie van Merck, namelijk dat het kartel erop was gericht dat de partijen ieder hun belangrijkste klanten behielden. Een eventuele overeenkomst met betrekking tot [klant 2] is slechts een specifiek voorbeeld van dat bredere doel"(64).

(96) In haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar stelt Aventis dat "marktverdeling alleen door middel van klanttoewijzing werd bereikt. Om een ontwrichtende prijzenoorlog op de megluminemarkt te voorkomen, werd met de overeenkomst tussen RPB en Merck beoogd een stabiele markt in stand te houden. De essentie van deze overeenkomst had te maken met klanttoewijzing met betrekking tot de belangrijkste klanten van een producent, dat wil zeggen dat ze probeerden om niet met elkaar te concurreren ten aanzien van hun respectieve belangrijkste klanten. Er werden geen marktquota vastgesteld, hetgeen blijkt uit het feit dat Merck ten onrechte van mening was dat RPB een marktaandeel van 50 % had"(65).

(97) De verklaring die Aventis als antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar geeft, is in strijd met haar eerdere verklaring dat er - met uitzondering van de [klant 2]-overeenkomst - nimmer toewijzingen waren vastgesteld, en bevestigt de door Merck gegeven versie van de gebeurtenissen. De Commissie is derhalve van mening dat is bewezen dat de partijen overeenkwamen om de markt door middel van klanttoewijzing te verdelen.

3.5.4. Conclusie met betrekking tot de structuur en de inhoud van de heimelijke overeenkomst

(98) Op grond van het bovenstaande kunnen de structuur en de inhoud van de heimelijke overeenkomsten als volgt worden beschreven:

- Iedere bijeenkomst begon met een informele uitwisseling van informatie over de situatie van de markt. De partijen verstrekten slechts beperkte concrete verkoopinformatie.

- De partijen maakten afspraken over het percentage van de prijsstijging voor het volgende jaar.

- De partijen stelden "catalogusprijzen" voor het volgende jaar vast.

- De partijen kwamen overeen om niet te concurreren ten aanzien van de klanten van de andere partij. De "[klant 2]-overeenkomst" moet als een integrerend onderdeel van deze afspraken worden beschouwd.

3.6. Werking en verdere ontwikkeling van de heimelijke overeenkomst

(99) Beide partijen zijn het erover eens dat de jaarlijkse bijeenkomsten ieder jaar tussen 1990 en 1998 plaatsvonden. Bovendien voert Merck aan dat de jaarlijkse bijeenkomsten ook in 1989 en 1999 plaatsvonden.

(100) Merck stelt dat "de personen die bij Merck en Aventis verantwoordelijk waren voor de distributie en marketing van MG in ieder geval sinds 1989 jaarlijks eenmaal bijeenkwamen en de verkoopgegevens en omzetcijfers van het voorgaande jaar uitwisselden"(66). Merck verklaart ook dat de laatste bijeenkomst in 1999 plaatsvond(67).

(101) Aventis stelt dat "op grond van gesprekken met werknemers van de verweerder bleek dat [Aventis-bediende 1] en zijn tegenhanger bij Merck, [Merck-bediende 1], of diens opvolger [Merck-bediende 2], elkaar jaarlijks in Duitsland troffen voor een bijeenkomst met betrekking tot meglumine. Deze bijeenkomst werd aan het eind van het jaar gehouden. De eerste van die bijeenkomsten met [Merck-bediende 1] vond in 1990 plaats ten kantore van Merck in Darmstadt. De overige bijeenkomsten vonden eveneens hetzij ten kantore van Merck, hetzij tijdens een informeel diner in een restaurant in Frankfurt, hetzij in Parijs plaats. De laatste bijeenkomst vond in september of oktober 1998 plaats"(68).

(102) Beide bedrijven erkennen dat de belangrijkste karteltaken via jaarlijkse bijeenkomsten in de jaren negentig werden bepaald. Op grond van de verklaringen van de bedrijven en het schriftelijke bewijsmateriaal kunnen de volgende kartelbijeenkomsten worden vastgesteld:

- Jaarlijkse bijeenkomst op 22 november 1990, waarschijnlijk in Antony nabij Parijs (zie punt 3.4)

- Jaarlijkse bijeenkomst in 1991

- Jaarlijkse bijeenkomst in september-oktober 1992

- Jaarlijkse bijeenkomst(en) op 5 oktober 1993 in Parijs en/of op 12 oktober 1993 in Frankfurt

- Jaarlijkse bijeenkomst rond 19 oktober 1994 in Frankfurt

- Jaarlijkse bijeenkomst op 4 oktober 1995 in Frankfurt

- Introductie van [Merck-bediende 2] op 2 juli 1996, Novotel La Defense, Parijs

- Jaarlijkse bijeenkomst rond 24 oktober 1996, Hotel Intercontinental, Frankfurt

- Jaarlijkse bijeenkomst op 6 oktober 1997, Novotel La Defense, Parijs

- Jaarlijkse bijeenkomst rond 7 oktober 1998, Frankfurt

- Laatste bijeenkomst tussen 1 en 4 november 1999, Frankfurt.

3.7. Waarschijnlijk in november-december 1991 gehouden jaarlijkse bijeenkomst

(103) Beide partijen bevestigen de bijeenkomst (zie de overwegingen 99 tot en met 101).

(104) In een voor [Aventis-bediende 1] gekopieerde interne RP-memo van 6 november 1991 uit [Aventis-bediende 3] van Rhône-Poulenc Rorer zijn ongenoegen over het feit dat [klant 2] in 1992 slechts 13700 kg methylglucamine heeft besteld, in plaats van de gebruikelijke hoeveelheid van ongeveer 30 t. Hij eindigt zijn memo met de woorden "deze situatie is onacceptabel en ik vertrouw erop dat u mij de achterliggende redenen verschaft, waardoor het voor mij misschien mogelijk wordt om de hoeveelheden die we in het verleden hadden, terug te krijgen"(69).

(105) Aventis stelt dat de marktverdelingsovereenkomst met betrekking tot [klant 2] in 1990 of 1991 werd gesloten(70). De memo van [Aventis-bediende 3] bevestigt dat de marktverdelingsovereenkomst minstens kan worden teruggevoerd tot de jaarlijkse kartelbijeenkomst van 1991, die waarschijnlijk in november of december plaatsvond.

3.8. Jaarlijkse bijeenkomst in september-oktober 1992

(106) Beide partijen bevestigen de bijeenkomst (zie de overwegingen 99 tot en met 101).

(107) RP publiceerde haar prijslijst voor methylglucamine op 2 november 1992(71). Dit komt grotendeels overeen met haar gedragingen na latere en beter gedocumenteerde kartelbijeenkomsten, en wijst er sterk op dat de bijeenkomst in september of oktober 1992 plaatsvond(72).

3.9. Jaarlijkse bijeenkomst in Parijs op 5 oktober 1993 en/of in Frankfurt op 12 oktober 1993

(108) Beide partijen bevestigen de bijeenkomst (zie de overwegingen 99 tot en met 101).

(109) De reisdocumenten van [Merck-bediende 1] laten zien dat hij op 5 en 6 oktober in Parijs was voor een conferentie(73). De kartelbijeenkomst kan goed bij die gelegenheid hebben plaatsgevonden. De reisdocumenten van [Aventis-bediende 2] laten zien dat deze op 12 en 13 oktober in Frankfurt was voor een bezoek aan Merck(74). Het is ook mogelijk dat de bijeenkomst bij die gelegenheid plaatsvond of dat er een extra bijeenkomst nodig was om overeenstemming te bereiken over de prijzen en quota's voor 1994.

(110) De prijslijst van RP werd op 2 november 1993 gepubliceerd(75). Dit is geheel in overeenstemming met een vergaderdatum begin oktober.

3.10. Jaarlijkse bijeenkomst op 19 oktober 1994 in Frankfurt

(111) Beide partijen bevestigen de bijeenkomst (zie de overwegingen 99 tot en met 101).

(112) In verband met een autoreis naar Frankfurt op 19 oktober 1994 diende [Merck-bediende 1] een onkostendeclaratie in(76). Bovendien bevestigt Merck in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar dat de bijeenkomst op 19 oktober in Frankfurt plaatsvond(77).

(113) RP publiceerde op 2 november 1994 haar prijslijst(78). Dit is geheel in overeenstemming met een bijeenkomst halverwege oktober.

(114) Vanaf 1995 kunnen de "catalogusprijzen" voor methylglucamine met elkaar worden vergeleken(79). In 1995 hanteerde Merck een "catalogusprijs" van 14,46 EUR/kg(80) voor leveringen van meer dan 2 t, terwijl de daarmee corresponderende prijs van Aventis 14,30 EUR/kg was(81).

3.11. Jaarlijkse bijeenkomst op 4 oktober 1995 in Frankfurt

(115) Beide partijen bevestigen de bijeenkomst (zie de overwegingen 99 tot en met 101).

(116) De Commissie beschikt over een onkostendeclaratie van [Merck-bediende 1] met betrekking tot een diner dat werd gehouden op de avond van 4 oktober 1995. Op de rekening van restaurant Casa Nova in Frankfurt staan de namen van [Merck-bediende 1], [Aventis-bediende 1] en [Aventis-bediende 2](82).

(117) RP publiceerde haar prijslijst op 9 november 1995(83), terwijl Merck haar prijslijst twee dagen daarvoor publiceerde(84). De timing en coördinatie van de twee bekendmakingen zijn een sterke extra indicatie dat de kartelbijeenkomst voor het vaststellen van de prijzen voor 1996 zeer belangrijk was.

(118) In 1996 hanteerde Merck een "catalogusprijs" van 15,36 EUR/kg(85) voor leveringen van meer dan 2 t, terwijl de daarmee corresponderende prijs van Aventis 16,24 EUR/kg was(86).

3.12. Introductie van [Merck-bediende 2] op 2 juli 1996, Novotel La Defense, Parijs

(119) Volgens [Merck-bediende 2] vond er op 2 juli 1996 een bijeenkomst plaats in Parijs. De deelnemers waren [Merck-bediende 1] en [Merck-bediende 2] van Merck en [Aventis-bediende 1] en [Aventis-bediende 2] van RP. De reden voor de bijeenkomst was de introductie van [Merck-bediende 2], die bij Merck de verantwoordelijkheid voor de marketing (van onder andere methylglucamine) van [Merck-bediende 1] overnam. Tijdens deze bijeenkomst werd er niet over prijzen of vergelijkbare onderwerpen gesproken. De deelnemers spraken af dat ze in de loop van het jaar contact met elkaar zouden opnemen(87).

(120) De bijeenkomst wordt ook bevestigd door reiskostendeclaraties van [Merck-bediende 1] en [Merck-bediende 2](88). Merck is van mening dat de bijeenkomst plaatsvond in Novotel La Defense, waar de beide mannen verbleven(89).

(121) In haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar stelt Aventis dat de bijeenkomst niet moet worden opgenomen in de lijst van kartelbijeenkomsten omdat er tijdens de bijeenkomst niet over prijzen of vergelijkbare onderwerpen werd gesproken(90).

(122) Hoewel er tijdens de bijeenkomst niet specifiek over prijzen of marktverdeling is gesproken, was de bijeenkomst wel degelijk van belang voor de continuïteit van het kartel. Het doel van de bijeenkomst was immers om [Merck-bediende 2] als de nieuwe kartelcontactpersoon van Merck te introduceren. De deelnemers aan de bijeenkomst waren dezelfde personen als die bij de andere kartelbijeenkomsten, de introductieprocedure was hetzelfde als die voor [Merck-bediende 1] in 1989/1990, en volgens [Merck-bediende 2] spraken de deelnemers af dat ze in de loop van het jaar contact met elkaar zouden opnemen. Vanaf dat moment woonde [Merck-bediende 2] de kartelbijeenkomsten bij. Om die redenen wordt de bijeenkomst opgenomen in de lijst van kartelbijeenkomsten.

3.13. Jaarlijkse bijeenkomst 1996, rond 24 oktober, Hotel Intercontinental, Frankfurt

(123) Beide partijen bevestigen dat er in 1996 een jaarlijkse bijeenkomst plaatsvond (zie de overwegingen 99 tot en met 101).

(124) [Merck-bediende 2], die vanaf dat moment [Merck-bediende 1] tijdens de jaarlijkse bijeenkomsten verving, geeft een gedetailleerd verslag van de jaarlijkse bijeenkomst van 1996(91). Hieronder volgt een samenvatting van dat verslag.

(125) In het najaar van 1996 ontving [Merck-bediende 2] een telefoontje van Aventis waarbij een bijeenkomst in Hotel Intercontinental in Frankfurt werd voorgesteld. Waarschijnlijk als voorbereiding op deze bijeenkomst heeft [Merck-bediende 7] op 23 oktober 1996 de marketingstatistieken van methylglucamine van de periode januari 1995 tot september 1996 uitgedraaid(92). [Aventis-bediende 1], [Aventis-bediende 2] en [Merck-bediende 2] namen deel aan de bijeenkomst. Zij troffen elkaar in een door Aventis gehuurde hotelkamer. De deelnemers kwamen overeen dat er een prijsstijging van 2,5 % moest worden gerealiseerd. De deelnemers stemden hun handelingen af op grond van het feit dat de catalogusprijzen met die marge moesten worden verhoogd en dat eenzelfde prijsstijging moest worden nagestreefd voor de grotere klanten, die de catalogusprijzen niet accepteren. Bovendien werd overeengekomen dat Merck en Aventis, naar aanleiding van verzoeken van klanten van het andere bedrijf, alleen catalogusprijzen zouden aanbieden, ook met betrekking tot de grotere klanten.

(126) Na de hierboven beschreven bijeenkomst stelde [Merck-bediende 8] de verkoopafdeling van Merck Darmstadt op 24 oktober 1996 in kennis van de nieuwe prijzen voor 1997(93).

(127) De prijslijst van Merck is gedateerd op 24 oktober 1996(94). De Commissie beschikt niet over de desbetreffende prijslijst van RP.

(128) In 1997 hanteerde Merck een "catalogusprijs" van 16,93 EUR/kg(95) voor leveringen van meer dan 2 t, terwijl de daarmee corresponderende prijs van Aventis 17,02 EUR/kg was(96).

3.14. Jaarlijkse bijeenkomst op 6 oktober 1997, Novotel La Defense, Parijs

(129) Beide partijen bevestigen de bijeenkomst (zie de overwegingen 99 tot en met 101).

(130) Hieronder volgt een samenvatting van het verslag van [Merck-bediende 2] over de bijeenkomst(97).

(131) Een volgende bijeenkomst vond op 6 oktober 1997 plaats. [Aventis-bediende 2] had [Merck-bediende 2] gebeld om een bijeenkomst te regelen. De deelnemers waren dezelfden als in 1996. Net als in het jaar daarvoor had [Merck-bediende 2] gevraagd om een uitdraai van de marketingstatistieken van methylglucamine. Eerst stelden de deelnemers vast dat alle klanten in het voorgaande jaar bij hun gebruikelijke leveranciers waren gebleven. Wederom werd overeengekomen om de catalogusprijs met 2-3 % te verhogen en eenzelfde stijging na te streven met betrekking tot de grootste klanten.

(132) Zoals gebruikelijk werd de informatie door [Merck-bediende 2] doorgegeven aan de verantwoordelijke [bediende], en door de [bediende] via de verkoopafdeling aan de bedrijven van de Merck-groep(98).

(133) [Merck-bediende 2] herinnert zich dat de bijeenkomst waarschijnlijk plaatsvond in de marge van de in Frankfurt gehouden Conferentie inzake farmaceutische ingrediënten ("CphI"). Dit gegeven is onjuist, want volgens de reisdocumenten van [Merck-bediende 2], waarin de reden voor zijn reis naar Parijs wordt vermeld als "bijeenkomst met Rhone-P"(99), vond de bijeenkomst in werkelijkheid in Parijs plaats, waarschijnlijk in Novotel La Defense, waar hij verbleef.

(134) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar stelt Aventis dat moet worden aangenomen dat, aangezien de bijeenkomst in Parijs plaatsvond, [Merck-bediende 2] contact moet hebben opgenomen met de vertegenwoordigers van RPB en niet andersom(100).

(135) De Commissie ziet geen enkel verband tussen deze twee kwesties. De Commissie heeft derhalve geen enkele reden om te twijfelen aan de verklaring van [Merck-bediende 2] dat [Aventis-bediende 2] met hem contact heeft opgenomen, vanwege het feit dat hij zich heeft vergist over de plaats van de bijeenkomst.

(136) Merck publiceerde haar prijslijst op 13 oktober 1997(101), terwijl de prijslijst van RP op 1 december 1997 is gedateerd(102).

(137) In 1998 hanteerde Merck een "catalogusprijs" van 17,21 EUR/kg(103) voor leveringen van meer dan 2 t, terwijl de daarmee corresponderende prijs van Aventis 17,38 EUR/kg was(104).

3.15. Jaarlijkse bijeenkomst rond 7 oktober 1998, Frankfurt

(138) Beide partijen bevestigen de bijeenkomst (zie de overwegingen 99 tot en met 101).

(139) Hieronder volgt een samenvatting van het verslag van [Merck-bediende 2] over de bijeenkomst(105).

(140) In het najaar van 1998 vond er ofwel in Londen ofwel in Frankfurt een bijeenkomst plaats. Wederom belde [Aventis-bediende 2] [Merck-bediende 2] om een bijeenkomst te regelen. De deelnemers waren dezelfde als die in de voorgaande jaren. Waarschijnlijk als voorbereiding op deze bijeenkomst maakte [Merck-bediende 10] op 7 oktober 1998 een uitdraai van de statistieken van methylglucamine(106). Ook tijdens deze bijeenkomst werden de prijzen besproken.

(141) Op 9 oktober 1998 stelde [Merck-bediende 10] de verkoopafdeling en enkele bedrijven van de Merck-groep in kennis van de nieuwe prijzen voor 1999(107).

(142) Aventis bevestigt uitdrukkelijk dat er in september-oktober 1998 een bijeenkomst plaatsvond. Aventis voert tevens aan dat dit de laatste bijeenkomst van het kartel was(108).

(143) Uit een reisdocument van [Aventis-bediende 2] blijkt dat deze op 6, 7 en 8 oktober 1998 in Frankfurt verbleef en dat er ook een bijeenkomst met Merck op het programma stond(109). Dit komt overeen met de door [Merck-bediende 2] verstrekte informatie.

(144) De prijslijst van Merck is gedateerd op 9 oktober 1998(110), terwijl de prijslijst van RP is gedateerd op 1 december 1998(111).

(145) In 1999 hanteerde Merck een "catalogusprijs" van 17,90 EUR/kg(112) voor leveringen van meer dan 2 t, terwijl de daarmee corresponderende prijs van Aventis 17,99 EUR/kg was(113).

3.16. Het einde van het kartel

(146) Er zijn aanzienlijke verschillen in de beschrijving die de twee bedrijven van de beëindiging van het kartel geven.

(147) Volgens [Merck-bediende 2] vond de laatste bijeenkomst van het kartel in het najaar van 1999 plaats in Hotel Intercontinental in Frankfurt(114). Hieronder volgt een samenvatting van zijn verslag van de bijeenkomst.

(148) Aan deze bijeenkomst namen dezelfde vertegenwoordigers van Merck en Aventis deel als die welke de vorige bijeenkomst bijwoonden. Wederom werd een prijsstijging overeengekomen. Bovendien deelden de vertegenwoordigers van Aventis tijdens deze bijeenkomst aan [Merck-bediende 2] mee dat Aventis aanzienlijk grotere hoeveelheden had kunnen leveren aan [klant 4]. Aventis wilde weten hoe dit had kunnen gebeuren. De reden voor het verlies van deze levering van ongeveer 21 t was dat Aventis haar prijzen wereldwijd in Franse franc opgaf, terwijl Merck haar prijzen voor Europa in Duitse mark en voor de rest van de wereld in US-dollar vaststelde. Dit betekende dat Merck in 1999 in de Verenigde Staten te duur was. [Merck-bediende 2] gaf aan dat Merck later haar prijzen had verlaagd en dergelijke valutafluctuaties ook in de toekomst op deze wijze wilde compenseren. De vertegenwoordigers van Aventis stemden hiermee in.

(149) Volgens [Merck-bediende 2] bespraken de deelnemers aan de bijeenkomst ook hoe zij zouden moeten reageren indien de autoriteiten een onderzoek naar de methylglucaminebijeenkomsten zouden instellen. Afgesproken werd dat de deelnemers, ingeval van een officiële ondervraging over hun contacten, slechts zouden erkennen dat er sprake was van incidentele, toevallige contacten, zoals die bijvoorbeeld tussen concurrenten op beurzen gebruikelijk zijn. [Merck-bediende 2] had de indruk dat [Aventis-bediende 1] op de hoogte was van de overeenkomsten in de vitaminesector. De nieuwe positie van [Aventis-bediende 1] na de fusie tussen RP en Hoechst werd besproken(115).

(150) Bij Merck werden de nieuwe prijzen voor 2000 op 15 en 19 oktober 1999 door [Merck-bediende 5] bekendgemaakt(116). [Merck-bediende 2] instrueerde [Merck-bediende 5] echter al op 4 oktober 1999 per e-mail om een prijsstijging voor Brazilië bekend te maken(117).

(151) Zoals hierboven reeds is vermeld, wijkt de versie van de gebeurtenissen die Aventis geeft aanzienlijk af van de versie van Merck. Volgens Aventis vond de laatste officiele bijeenkomst van het kartel in september of oktober 1998 plaats. In november 1999 vond een bijeenkomst tussen de partijen plaats, tijdens welke Aventis Merck in kennis stelde van de beëindiging van de overeenkomst.

(152) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar verklaart Aventis namelijk dat "in tegenstelling tot de bewering in de mededeling van punten van bezwaar dat 'Aventis bestrijdt' dat er in 1999 een bijeenkomst plaatsvond, RPB niet bestrijdt dat er op dat moment een bijeenkomst plaatsvond. Bestreden wordt dat er een kartelbijeenkomst plaatsvond. In haar antwoord van 1 februari 2002 stelt RPB dat de laatste bijeenkomst waarop de partijen ter bevordering van hun overeenkomst prijzen en klanten bespraken, in het najaar van 1998 plaatsvond. In november 1999 vond er inderdaad een bijeenkomst plaats tussen [Aventis-bediende 1], [Aventis-bediende 2] van RPB en [Merck-bediende 2] van Merck, die in Frankfurt de Conferentie inzake farmaceutische ingrediënten ('CphI') bijwoonden. Tijdens de CphI stelde [Aventis-bediende 1] Merck in kennis van de beëindiging van de meglumineovereenkomst.".

(153) [Aventis-bediende 1] besprak met [Merck-bediende 2] twee kwesties die de aanleiding waren geweest voor het besluit van [Aventis-bediende 1] om de overeenkomst met Merck te beëindigen. De eerste kwestie had betrekking op de nieuwe positie van [Aventis-bediende 1] na de fusie van Rhône-Poulenc SA en Hoechst AG. [Aventis-bediende 1] legde [Merck-bediende 2] uit dat de verkoopafdelingen voor grote hoeveelheden actieve ingrediënten van RPB en Hoechst Marion Roussel SA (een dochteronderneming van Hoechst AG) na hun fusie onder leiding van de tegenhanger van [Aventis-bediende 1] bij Hoechst Marion Roussel zouden worden geplaatst. [Aventis-bediende 1] legde vervolgens uit dat hij niet langer de eindbevoegdheid had met betrekking tot de prijsstelling van producten, waaronder meglumine, en dat hij derhalve geen verdere afspraken meer kon maken met betrekking tot meglumine.

(154) "De tweede kwestie had betrekking op onderzoeken in de vitaminesector. Het was tijdens de bijeenkomst van november 1999 bij de partijen algemeen bekend dat overheidsinstanties beschuldigingen hadden onderzocht inzake gedragingen die gericht waren op het uitschakelen van de mededinging met betrekking tot bepaalde vitamines. De deelnemers aan de bijeenkomst hebben op geen enkel moment gesproken over hun reactie indien overheidsinstanties hun verkoopactiviteiten met betrekking tot meglumine zouden onderzoeken. Volgens [Aventis-bediende 1] was er geen reden voor een dergelijk gesprek omdat meglumine een kleinschalig en onrendabel product was en geen van beide partijen een onderzoek naar hun activiteiten verwachtte. [Aventis-bediende 1] ging er eveneens van uit dat, indien overheidsinstanties een onderzoek zouden instellen naar de verkoop van meglumine, de waarheid door hem of andere bronnen aan het licht zou komen"(118).

(155) De implicatie van de versie van de gebeurtenissen die Merck geeft, is dat, aangezien er tijdens de bijeenkomst in het najaar van 1999 nieuwe prijzen werden overeengekomen en er tussen de deelnemers verder geen contacten meer waren geweest, de inbreuk met de bijeenkomst tussen Merck en de Commissie op 27 september 2000 eindigde.

(156) De implicatie van de versie van de gebeurtenissen die Aventis geeft, is dat de inbreuk eindigde op 31 december 1999, de laatste dag waarop de prijzen van toepassing waren die tijdens de bijeenkomst van 1998 waren overeengekomen.

(157) Reisdocumenten die ten kantore van [Aventis-bediende 2] in beslag zijn genomen, maken duidelijk dat deze op 29 en 30 september voor een ontmoeting met Merck in Frankfurt was(119). Een dergelijke datum voor een kartelbijeenkomst komt goed overeen met de publicatiedata voor de nieuwe prijzen van Merck (zie overweging 150) en lijkt de versie van Merck van de gebeurtenissen te bevestigen.

(158) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar legt Merck dit uit door te stellen dat "[Aventis-bediende 2] op 29 en 30 september 1999 voor een [een ander product]-klantbijeenkomst met Merck in Frankfurt was en niet, zoals in de mededeling van punten van bezwaar wordt verondersteld, voor een bespreking over meglumine. [Aventis-bediende 1] woonde deze bijeenkomst niet bij. [Aventis-bediende 2] woonde de bijeenkomst alleen bij in [haar beroepshoedanigheid]"(120).

(159) Een interne uitwisseling van e-mailberichten die in oktober 1999 bij Merck plaatsvond, is ook gebruikt om de juistheid van de versie van Merck van de gebeurtenissen aan te tonen. Na te zijn geïnformeerd over de nieuwe prijzen voor 2000, stuurde [Merck-bediende 9] op 19 oktober een e-mail naar [Merck-bediende 5], met het verzoek om de prijs voor [klant 2] te verlagen omdat zijn doel voor het volgende jaar niet verhoging van de prijs, maar vergroting van het marktaandeel was. De e-mail werd door [Merck-bediende 5] doorgestuurd naar [Merck-bediende 2], waarbij hij vroeg of een prijsverlaging verstandig was. In zijn antwoord aan [Merck-bediende 5] op 25 oktober maakte [Merck-bediende 2] de volgende opmerking: "Nee, dat is niet onze intentie!!!! Wij willen geen extra marktaandeel, maar wij willen ons huidige marktaandeel behouden, tegen een hogere prijs. Voor [klant 5] is het akkoord, maar voor [klant 2] is de prijs 108 FRF. Stel a.u.b. [Merck-bediende 9] hiervan in kennis. Als hij hiermee problemen heeft, moet hij contact met mij opnemen"(121).

(160) De krachtige verklaring van [Merck-bediende 2] geeft aan dat op dat moment zowel het kartel als de door Aventis vermelde markverdelingsovereenkomst met betrekking tot [klant 2] van kracht was.

(161) In haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar voert Aventis aan dat "de beslissing om liever de prijzen te verhogen dan het marktaandeel te vergroten heel goed door een legitieme bedrijfsstrategie en niet door de aanwezigheid van een kartel kon zijn ingegeven"(122).

(162) Strikt genomen spreekt de uitwisseling van e-mailberichten bij Merck de versie van de gebeurtenissen van Aventis in ieder geval niet tegen, aangezien Aventis volgens eigen zeggen Merck pas begin november 1999 over de beëindiging van de overeenkomst in kennis heeft gesteld.

(163) In 2000 hanteerde Merck een "catalogusprijs" van 18,15 EUR/kg(123) voor leveringen van meer dan 2 t, terwijl de daarmee corresponderende prijs van Aventis 18,60 EUR/kg was(124). Het verschil in "catalogusprijzen" is aanzienlijk groter dan in voorgaande jaren.

(164) De Commissie beschikt niet over harde bewijzen die het haar mogelijk maken om te beslissen welke van de twee versies van de gebeurtenissen de juiste is.

(165) Ter fine van deze beschikking eindigt de periode die als basis dient voor de bepaling van boetes op 31 december 1999, de laatste dag van de geldigheid van de prijzen die tijdens de kartelbijeenkomst van 1998 zijn overeengekomen. Geen van de partijen kan er aanspraak op maken degene te zijn geweest die het initiatief heeft genomen om een einde aan de inbreuk te maken.

DEEL II - JURIDISCHE BEOORDELING

1. RECHTSBEVOEGDHEID

(166) De overeenkomsten waren op de wereldmarkt en derhalve op het hele EER-gebied van toepassing. De kartelleden ontplooiden hun verkoopactiviteiten immers wereldwijd, alsook in het merendeel van de lidstaten, en één van hen in één van de EVA-landen die partij zijn bij de EER-overeenkomst(125).

(167) De EER-overeenkomst bevat bepalingen die vergelijkbaar zijn met die van het EG-Verdrag: in de onderhavige beschikking worden de EER-mededingingsregels van 1 januari 1994 toegepast, de datum waarop de overeenkomst in werking trad(126).

(168) Voorzover de afspraken de mededinging en handel tussen de EU-lidstaten merkbaar hebben beïnvloed, is artikel 81 van het EG-Verdrag van toepassing. Voorzover de kartelactiviteiten een merkbare invloed hebben gehad op de handel tussen de EVA-landen die partij zijn bij de EER-overeenkomst en de Gemeenschap, is artikel 53 van de EER-overeenkomst van toepassing.

(169) Indien de inbreuk een merkbare invloed heeft gehad op de handel tussen de lidstaten is de Commissie op grond van artikel 56, lid 1, onder c), van de EER-overeenkomst de bevoegde autoriteit met betrekking tot inbreuk op artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst. Dit geldt in de onderhavige zaak.

2. TOEPASSING VAN ARTIKEL 81 VAN HET EG-VERDRAG EN ARTIKEL 53 VAN DE EER-OVEREENKOMST

2.1. Artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst

(170) Artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst verbieden, als zijnde onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt respectievelijk met de werking van de EER-overeenkomst, alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen staten/overeenkomstsluitende partijen ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt/op het door de EER-overeenkomst bestreken grondgebied wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden, het beperken of controleren van de productie en de markten, of het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen.

2.2. Overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen

(171) Artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst verbieden overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen.

(172) Van een overeenkomst kan worden geacht sprake te zijn wanneer de partijen het eens worden over een gezamenlijk plan dat hun individuele commerciële gedrag beperkt of beoogt te beperken, doordat het plan de richting van hun wederzijds handelen of nalaten op de markt bepaalt. Deze overeenkomst hoeft niet schriftelijk te worden vastgelegd; er zijn geen formaliteiten noch contractuele sancties of uitvoeringsmaatregelen nodig. De overeenkomst kan uitdrukkelijk zijn of besloten liggen in het gedrag van de partijen.

(173) In zijn arrest in gevoegde zaak T-305/94: Limburgse Vinyl Maatschappij NV en anderen/Commissie ("PVC II") en volgende verklaart het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen(127): "Volgens vaste rechtspraak is er sprake van een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag wanneer de betrokken ondernemingen de gemeenschappelijke wil te kennen hebben gegeven zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen"(128). Een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en/of artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst behoeft derhalve niet dezelfde zekerheid te bieden als noodzakelijk zou zijn om een commercieel contract civielrechtelijk afdwingbaar te maken.

(174) De jurisprudentie sluit weliswaar niet uit dat de ondernemer gerechtigd is zijn beleid intelligent aan het vastgestelde of het te verwachten marktgedrag van de concurrenten aan te passen, doch staat anderzijds onverbiddelijk in de weg aan enigerlei tussen zulke ondernemers al dan niet rechtstreeks opgenomen contact strekkend hetzij tot beïnvloeding van het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent, hetzij tot beduiding aan zulk een concurrent van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag(129).

(175) Een dergelijk gedrag kan als een "onderling afgestemde feitelijke gedraging" onder de toepassing van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst vallen, zelfs wanneer de partijen vooraf geen volledige overeenstemming hebben bereikt over een gemeenschappelijk plan waarin hun marktgedrag is vastgelegd, maar wel gebruikmaken van of deelnemen aan op heimelijke verstandhouding berustende systemen die de coördinatie van hun commerciële gedragingen vergemakkelijken(130).

(176) De Commissie is niet verplicht een inbreuk uitsluitend als een overeenkomst of als een onderling afgestemde feitelijke gedraging te kwalificeren. De begrippen zijn niet vast en kunnen elkaar overlappen. Het zou kunstmatig zijn, iets wat duidelijk een gemeenschappelijke onderneming is, die wordt gekenmerkt door hetzelfde algemene doel, op te splitsen in verschillende gedragingen en als even zovele inbreuken te beschouwen. Een kartel kan derhalve terzelfder tijd een overeenkomst en een onderling afgestemde feitelijke gedraging zijn(131).

2.3. Eén enkele voortgezette inbreuk

(177) Van 22 november 1990 tot eind december 1999 is er ruimschoots voldoende bewijs om het bestaan van één enkele voortgezette samenspanning op de wereldmarkt voor methylglucamine aan te tonen tussen Merck en Aventis, die samen bijna 100 % van de markt voor hun rekening nemen. De partijen ontwierpen en conformeerden zich namelijk aan een gemeenschappelijk algemeen plan om hun individuele commerciële gedrag op praktisch elk gebied te beperken waarop ze hadden kunnen concurreren. De overeenkomst voor een algemeen plan om de concurrentie te beperken dateert in ieder geval van 22 november 1990. Deze samenspanning beoogde één enkel economisch doel om de mededinging uit te schakelen: het maken van afspraken over de meeste mededingingsparameters op de markt voor methylglucamine teneinde mededinging op het gebied van prijzen te voorkomen.

(178) Zowel Merck als Aventis onderschreef dit plan. Het plan werd ter aanvulling van de basisovereenkomst inzake prijsstelling en marktverdeling door toewijzing van individuele klanten, via een complex van heimelijke afspraken, specifieke overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen, in een periode van bijna tien jaar ontwikkeld en uitgevoerd, waarbij Merck en Aventis hetzelfde gemeenschappelijke doel, namelijk uitschakeling van de mededinging tussen hen, nastreefden. De deelnemers aan deze onwettige gedragingen wisten of hadden moeten weten dat hun handelingen deel uitmaakten van een algemeen plan waarmee dat gemeenschappelijk onwettig doel werd nagestreefd.

(179) Vanwege het gezamenlijke opzet en gemeenschappelijke doel om de mededinging op de EER-markt voor methylglucamine uit te schakelen, is de Commissie van oordeel dat de overeenkomst inzake het hierboven genoemde complex van heimelijke afspraken tot doel had de mededinging te beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst. Deze afspraken worden gedetailleerd beschreven in het deel van deze beschikking dat de feiten betreft. Het desbetreffende gedrag vormt derhalve één enkele voortgezette inbreuk op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst.

2.4. Beperking van de mededinging

(180) De overeenkomst in de onderhavige zaak had tot doel en gevolg de mededinging te beperken.

(181) Artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst merken uitdrukkelijk als mededingingbeperkend aan, overeenkomsten die onder meer:

- rechtstreeks of zijdelings verkoopprijzen of andere contractuele voorwaarden bepalen;

- de productie, markten of technische ontwikkeling beperken of controleren;

- markten verdelen.

(182) Dit zijn allemaal essentiële kenmerken van de in deze zaak aan de orde zijnde horizontale afspraken, waarbij de prijs het belangrijkste mededingingsinstrument is. De diverse heimelijke afspraken en mechanismen die door de producenten werden toegepast, waren uiteindelijk allemaal gericht op vaststelling van de prijzen en uitschakeling van op prijzen gerichte mededinging. Marktverdeling en prijsstelling beperken door de aard ervan de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst.

(183) Om tot de conclusie te komen dat artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst van toepassing zijn, is het niet noodzakelijk de werkelijke gevolgen van een overeenkomst voor de mededinging na te gaan wanneer eenmaal vaststaat dat de overeenkomsten ten doel hadden de mededinging te beperken(132).

(184) De gevolgen die het kartel voor de mededinging heeft, moeten als geheel en in het licht van alle omstandigheden worden gezien. In het complex van overeenkomsten en afspraken kunnen de volgende aspecten echter worden aangewezen als relevant voor het vaststellen van een inbreuk op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst:

- uitwisseling van gevoelige informatie op het gebied van prijzen en klanten (zie de overwegingen 76 tot en met 78),

- marktverdeling door toewijzing van klanten (zie de overwegingen 90 tot en met 97),

- onderling afstemming van prijzen en prijsstijgingen (zie de overwegingen 83 tot en met 85),

- aanpassing van individueel gedrag en prijsstelling om ervoor te zorgen dat de overeengekomen marktverdeling in stand blijft (zie de overwegingen 90 tot en met 97),

- deelname aan regelmatige bijeenkomsten en opneming van andere contacten om het eens te worden over de bovenstaande beperkingen en om deze uit te voeren en/of zo nodig aan te passen (zie de overwegingen 99 tot en met 101).

2.5. Gevolgen voor de handel tussen de lidstaten en tussen de overeenkomstsluitende partijen van de EER

(185) Artikel 81 van het EG-Verdrag verbiedt alle overeenkomsten die invloed kunnen hebben op de handel tussen lidstaten en die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

(186) Artikel 53 van de EER-overeenkomst verbiedt alle overeenkomsten die invloed kunnen hebben op de handel tussen de EER-staten en die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging op het door de EER-overeenkomst bestreken grondgebied wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

(187) Samen bezitten Merck en Aventis 100 % van de Gemeenschaps- en de EER-markt voor methylglucamine.

(188) Zowel voor Merck als voor Aventis wordt het grootste deel van de inkomsten uit methylglucamine verkregen door export.

(189) De voortgezette kartelovereenkomst tussen de producenten van methylglucamine had derhalve in de betrokken periode een merkbare invloed op de handel tussen de lidstaten. Ondanks een tamelijk laag verkoopniveau had de overeenkomst in de EER een merkbare invloed, zowel rechtstreeks omdat de partijen met name in Noorwegen rechtstreeks verkochten als zijdelings omdat de prijs van het eindproduct in de EER, net zoals in de rest van de relevante geografische markt, werd beïnvloed door het bestaan van het kartel.

(190) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar betwist Aventis dat het kartel zich uitstrekte over het grootste deel van de EER en dat de overeenkomst een merkbare invloed had in de EVA-landen.

(191) Door Merck en RPB verstrekte documenten tonen aan dat beide producenten in 1998 en 1999 slechts aan tien lidstaten en aan geen enkel EVA-land verkochten. Of tien van de 18 landen "het grootste deel van de EER" vormen, is volgens hen twijfelachtig(133).

(192) Dit argument kan niet worden aanvaard. Hoewel de producenten niet rechtstreeks aan alle EER-landen verkochten, had de overeenkomst in ieder geval een zijdelings gevolg in alle of bijna alle EER-landen. De grootste en meest dichtbevolkte lidstaten van de EER waren bovendien de landen die rechtstreeks methylglucamine kochten.

(193) Aangezien Merck en Aventis de wereldmarkt voor methylglucamine voor 100 % beheersten, betekent het feit dat er weinig of geen methylglucamine rechtstreeks naar de EVA-landen werd geëxporteerd alleen dat deze landen zelf geen producten met methylglucamine produceerden. Vaststaat dat de EVA-landen dergelijke producten in aanzienlijke mate importeerden en dat de zijdelingse invloed derhalve aanzienlijk was.

2.6. Op Oostenrijk, Finland, Noorwegen en Zweden van toepassing zijnde mededingingsregels

(194) De EER-overeenkomst is op 1 januari 1994 in werking getreden. Voor de periode vóór die datum gedurende welke het kartel actief was, was in het kader van de onderhavige zaak alleen artikel 81 van het EG-Verdrag van toepassing; voorzover de kartelafspraken in die periode de mededinging beperkten in Oostenrijk, Finland, IJsland, Liechtenstein, Noorwegen en Zweden (toen EVA-lidstaten), vielen deze niet onder de toepassing van die bepaling.

(195) In de periode van 1 januari tot en met 31 december 1994 waren de bepalingen van de EER-overeenkomst van toepassing op de zes EVA-lidstaten; het kartel vormde aldus een inbreuk op zowel artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst als op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en de Commissie is bevoegd beide bepalingen toe te passen. De beperking van de mededinging in deze zes EVA-staten gedurende dit ene jaar valt onder de toepassing van artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst.

(196) Na de toetreding van Oostenrijk, Finland en Zweden tot de Gemeenschap op 1 januari 1995 werd artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag op het kartel van toepassing, voorzover de mededinging op die markten erdoor werd beïnvloed. De werking van het kartel in Noorwegen bleef een inbreuk vormen op artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst.

(197) In de praktijk kan uit het vorenstaande worden geconcludeerd dat het kartel, voorzover het actief was in Oostenrijk, Finland, Noorwegen en Zweden, vanaf 1 januari 1994 een inbreuk vormde op de mededingingsregels van de EER en/of de Gemeenschap.

2.7. Duur van de inbreuk

(198) De Commissie beschikt over informatie dat de partijen zich in ieder geval vanaf de op 22 november 1990 gehouden bijeenkomst hielden aan een gemeenschappelijke overeenkomst teneinde de mededinging te beperken (zie de overwegingen 73 en 74). Wat de Gemeenschap betreft, wordt voor de onderhavige beschikking de inbreuk geacht te zijn ingegaan op de bijeenkomst van 22 november 1990. Voor de EVA begint de inbreuk op 1 januari 1994 met de inwerkingtreding van de EER.

(199) Zoals in overweging 164 is uiteengezet, beschikt de Commissie niet over voldoende harde bewijzen om te kunnen vaststellen welke van de elkaar tegensprekende standpunten met betrekking tot de exacte einddatum van het kartel de juiste is.

(200) De prijzen die tijdens de laatste wederzijds erkende kartelbijeenkomst van 1998 werden overeengekomen, golden tot 31 december 1999. Voor de onderhavige beschikking zal derhalve 31 december 1999 als einde van de inbreuk worden aangehouden.

(201) Voor deze procedure wordt vastgesteld dat beide producenten van 22 november 1990 tot 31 december 1999 inbreuk hebben gepleegd op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst.

2.8. Aansprakelijkheid voor de inbreuk

(202) Om te bepalen wie de adressaten van de onderhavige beschikking zijn, moet worden vastgesteld welke rechtspersoon aansprakelijk is voor de inbreuk.

2.8.1. Toepasselijke beginselen

(203) Het begrip "onderneming" in de zin van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst is niet identiek aan het begrip van rechtspersoon van een onderneming in het nationale vennootschaps- of belastingrecht. De term "onderneming" wordt in het EG-Verdrag en in de EER-overeenkomst niet omschreven. Elke entiteit die commerciële activiteiten verricht, kan hieronder worden begrepen. In het kader van grote concerns kan het passend zijn de hele groep, individuele subgroepen of dochterondernemingen(134) voor de toepassing van artikel 81 van het EG-Verdrag en/of artikel 53 van de EER-overeenkomst als relevante "onderneming" te beschouwen.

(204) Om te bepalen of een moedermaatschappij verantwoordelijk moet worden gehouden voor het onwettige gedrag van een dochteronderneming, is het noodzakelijk vast te stellen dat de dochteronderneming "niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt"(135).

(205) Indien een inbreuk op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en/of artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst wordt geconstateerd, dient te worden vastgesteld welke natuurlijke of rechtspersoon verantwoordelijk was voor het functioneren van de onderneming op het moment dat de inbreuk werd gepleegd.

(206) Indien een onderneming inbreuk pleegt op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en/of artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst en op een later tijdstip overgaat tot vervreemding van de activa waarmee de inbreuk werd uitgevoerd en zich terugtrekt van de betrokken markt, wordt die onderneming bij het voortduren van de inbreuk daarvoor nog steeds verantwoordelijk gehouden(136).

(207) Indien de onderneming die de activa heeft verworven, doorgaat met het plegen van inbreuk op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en/of artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst, dient de aansprakelijkheid voor de inbreuk te worden gedeeld door de verkoper en de koper van de activa waarmee de inbreuk is gepleegd(137).

2.8.2. Adressaten

(208) Tijdens de gehele referentieperiode voor de vaststelling van de inbreuk heeft Merck KgaA rechtstreeks deelgenomen aan het kartel. Derhalve is zij een adressaat van deze beschikking.

(209) Rhône-Poulenc Biochimie (RPB) produceert methylglucamine en heeft rechtstreeks deelgenomen aan de inbreuk, aangezien de onderneming zowel in de bijeenkomst waar over de oorspronkelijke mededingingverstorende overeenkomst overeenstemming werd bereikt als in alle hierboven beschreven latere bijeenkomsten werd vertegenwoordigd. In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar stelt Aventis dat "de inbreuk door RPB en door geen enkel ander gelieerd bedrijf is gepleegd. De in de mededeling van punten van bezwaar bedoelde activiteiten hebben namelijk uitsluitend betrekking op RPB"(138). Derhalve is zij een adressaat van deze beschikking.

(210) In de mededeling van punten van bezwaar heeft de Commissie Aventis Pharma SA ook aangemerkt als adressaat en die beslissing met de volgende gronden onderbouwd.

(211) "Met name uit de correspondentie tussen de partijen en de Commissie blijkt dat de verdediging van RPB in werkelijkheid door Aventis Pharma wordt gevoerd. [Aventis-bediende 4] en [Aventis-bediende 5] ontvangen een afschrift van de correspondentie van de juristen(139). Hieruit blijkt dat Aventis Pharma daadwerkelijk invloed uitoefent op RPB."

(212) "RPB is voor 100 % eigendom van Aventis Pharma (voorheen RP Rorer), dat weer voor 100 % eigendom is van Aventis SA. Hoewel het erop lijkt dat de dagelijkse besluiten over methylglucamine door de commercieel directeur van RPB ([Aventis-bediende 1]) werden genomen, toont de memo van 6 november 1991 van [Aventis-bediende 3] van RP Rorer duidelijk aan dat RP Rorer (later Aventis Pharma) het commerciële gedrag van RPB op de voet volgde(140). Deze monitoring ging zelfs zover dat vertegenwoordigers van RP Rorer in het bijzijn van een klant instructies gaven aan vertegenwoordigers van RPB. Aventis beweert dat [Aventis-bediende 3] onder leiding van [Aventis-bediende 1] werkzaam was(141). Het is echter nog steeds niet duidelijk waarom de memo van 6 november 1991 was geschreven op papier van RP Rorer. Op grond van het bovenstaande heeft de Commissie besloten om de mededeling van punten van bezwaar tot Aventis Pharma SA te richten."

(213) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar voert Aventis aan dat alleen RPB verantwoordelijk moet worden gehouden voor de inbreuk. Het enige argument ter staving van deze bewering is de verklaring die is opgenomen onder overweging 209(142). Aventis doet geen poging om de omstandigheden waaronder [Aventis-bediende 3] de memo van 6 november 1991 schreef, te verduidelijken en ook wordt er niet ingegaan op de invloed die Aventis Pharma op de besluitvorming binnen Rhône-Poulenc Biochimie uitoefent.

(214) Hieruit volgt dat Aventis in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar op geen enkel argument ingaat dat de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar heeft aangevoerd. Aventis Pharma SA is een adressaat van deze beschikking en kan zowel gezamenlijk als hoofdelijk aansprakelijk worden geacht voor de eventueel op te leggen geldboeten.

(215) Op grond van de hierboven beschreven overwegingen zal de beschikking tot de volgende ondernemingen worden gericht:

- Merck KgaA,

- Rhône-Poulenc Biochimie SA,

- Aventis Pharma SA.

3. CORRIGERENDE MAATREGELEN

3.1. Artikel 3 van Verordening nr. 17

(216) Wanneer de Commissie een inbreuk op artikel 81 van het EG-Verdrag of artikel 53 van de EER-overeenkomst vaststelt, kan zij de betrokken ondernemingen op grond van artikel 3 van Verordening nr. 17 verplichten een einde aan de vastgestelde inbreuk te maken.

(217) De ondernemingen tot welke deze beschikking is gericht, zijn verplicht een einde aan de inbreuk te maken (zo zij dit niet reeds hebben gedaan) en zich voortaan te onthouden van enige overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging die hetzelfde of een vergelijkbaar doel of effect zou kunnen hebben, waaronder de uitwisseling van handelsinformatie, waardoor de deelnemers rechtstreeks of zijdeling worden geïnformeerd over de wederzijdse verkoopgegevens.

3.2. Artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17

(218) Op grond van artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17 kan de Commissie bij beschikking aan ondernemingen geldboeten opleggen, variërend van ten minste 1000 tot ten hoogste 1 miljoen EUR, of tot een bedrag van ten hoogste 10 % van de omzet van elk der betrokken ondernemingen in het voorafgaande boekjaar, indien dit bedrag hoger is dan 1 miljoen EUR, wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en/of artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst.

(219) Wegens de bovengenoemde inbreuken is de Commissie voornemens in deze zaak geldboeten op te leggen aan de ondernemingen tot welke deze beschikking is gericht.

(220) Bij de vaststelling van het bedrag van een geldboete dient de Commissie rekening te houden met alle relevante omstandigheden, en met name met de zwaarte en de duur van de inbreuk.

(221) Bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk houdt de Commissie rekening met de aard van de inbreuk, de werkelijke gevolgen voor de markt - voorzover die meetbaar zijn - en de omvang van de relevante geografische markt. De rol van elke bij de inbreuk betrokken onderneming wordt individueel beoordeeld.

(222) De Commissie zorgt er met betrekking tot iedere onderneming voor dat eventuele verzwarende of verzachtende omstandigheden in de opgelegde geldboeten worden weergegeven en past, in voorkomend geval, de mededeling betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen toe ("clementieregeling"). Deze beoordeling kan echter pas aan het einde van deze beschikking worden verricht.

(223) De geldboete dient op een zodanig niveau te worden gesteld dat daarvan een afdoende afschrikkende werking uitgaat.

3.3. Het bedrag van de geldboete

(224) Het kartel pleegde opzettelijk inbreuk op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst: hoewel zij zich ten volle bewust waren van het beperkende en illegale karakter van hun handelingen, werkten de producenten van methylglucamine samen bij de totstandbrenging van een geheim en geïnstitutionaliseerd systeem dat was ontworpen om de mededinging te beperken.

3.3.1. Het basisbedrag

(225) Het basisbedrag van de geldboete wordt overeenkomstig de zwaarte en de duur van de inbreuk vastgesteld.

3.3.1.1. Zwaarte

(226) Bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk houdt de Commissie rekening met de aard van de inbreuk, de werkelijke gevolgen voor de markt - voorzover die meetbaar zijn - en de omvang van de relevante geografische markt.

3.3.1.2. Aard van de inbreuk

(227) De onderhavige inbreuk bestond uit handelingen die strekten tot marktverdeling en prijsstelling en die vanwege de aard ervan behoren tot de ernstigste vorm van inbreuk op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst.

(228) Juist vanwege de aard ervan leidt de uitvoering van een kartelovereenkomst zoals hierboven beschreven automatisch tot een aanzienlijke vervalsing van de mededinging, die uitsluitend voordeel oplevert aan de aan het kartel deelnemende producenten en die schadelijk is voor de klanten en uiteindelijk ook voor het grote publiek.

(229) De Commissie is derhalve van mening dat deze inbreuk een zeer ernstige overtreding uitmaakt van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst.

3.3.1.3. De feitelijke gevolgen van de inbreuk voor de methylglucaminemarkt in de EER

(230) De inbreuk werd gepleegd door ondernemingen die tijdens de duur van het kartel de hele wereldmarkt voor methylglucamine beheersten. Aangezien de overeenkomst er met name op was gericht om de prijzen hoger te laten zijn dan ze anders zouden zijn geweest, en aangezien deze afspraken werden uitgevoerd, hadden ze daadwerkelijk invloed op de markt.

(231) Het is niet nodig gedetailleerd te bepalen in welke mate de prijzen afweken van de prijzen die bij het ontbreken van deze afspraken zouden hebben gegolden. Dit kan namelijk niet altijd op een betrouwbare manier worden gemeten, omdat de prijsontwikkeling van het product tegelijkertijd kan zijn beïnvloed door een aantal externe factoren, waardoor het uitermate moeilijk wordt om conclusies te trekken met betrekking tot het relatieve belang van alle mogelijke causale gevolgen.

(232) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar voert Aventis aan dat de inbreuk weinig of geen gevolgen had voor de prijzen die de eindgebruikers voor de contrastproducten betaalden, omdat de kosten voor methylglucamine slechts een klein deel van de totale kosten uitmaken. Aventis maakt een analyse van de kostenstructuur van negen producten. Het grootste aandeel methylglucamine is 2,03 % van de detailhandelsprijs(143).

(233) De Commissie kan dit argument niet aanvaarden, aangezien het voor de aan de orde zijnde kwestie niet relevant is. Het aandeel methylglucamine in de totale prijs van het eindproduct is niet relevant voor het bepalen van de invloed van de inbreuk.

3.3.1.4. De omvang van de relevante geografische markt

(234) Ieder segment van de gemeenschappelijke markt en de EER werd rechtstreeks of zijdelings door het kartel beïnvloed. Voor het bepalen van de zwaarte is de Commissie derhalve van mening dat de Gemeenschap als geheel en, na haar totstandbrenging, de EER door het kartel zijn beïnvloed.

3.3.1.5. Conclusie met betrekking tot de zwaarte van de inbreuk

(235) Gelet op de aard van het onderzochte gedrag, de feitelijke gevolgen ervan voor de methylglucaminemarkt en het feit dat daardoor de hele gemeenschappelijke markt en, na haar totstandbrenging, de gehele EER zijn beïnvloed, is de Commissie van mening dat de bij deze beschikking betrokken ondernemingen een zeer ernstige inbreuk hebben gepleegd op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst. Onverminderd de zeer ernstige aard van de inbreuk, zal de Commissie in deze zaak niettemin rekening houden met de beperkte omvang van de productmarkt wat de waarde betreft.

3.3.2. Classificatie van de karteldeelnemers

(236) In de categorie zeer ernstige inbreuken is het door de schaalindeling van eventuele geldboeten mogelijk om ondernemingen gedifferentieerd te behandelen, zodat rekening kan worden gehouden met de daadwerkelijke economische macht van de inbreukmakers om de mededinging aanzienlijke schade toe te brengen en om de geldboete op een zodanig niveau te stellen dat daarvan een afdoende afschrikkende werking uitgaat.

(237) In de onderhavige zaak is het niet nodig om de karteldeelnemers te classificeren, aangezien het hier slechts gaat om twee ondernemingen die uit de aard der zaak beide onmisbaar zijn voor de werking van het kartel (omdat zij de enige actoren op de desbetreffende markt zijn).

(238) Op grond van het bovenstaande worden de basisbedragen van de geldboeten wegens zwaarte van de inbreuk als volgt vastgesteld:

- Merck KgaA: 2,5 miljoen EUR,

- Rhône-Poulenc Biochimie SA/Aventis Pharma SA: 2,5 miljoen EUR.

3.3.2.1. Afdoende afschrikkende werking

(239) Om ervoor te zorgen dat van de geldboete een afdoende afschrikkende werking uitgaat en rekening wordt gehouden met het feit dat grote ondernemingen juridische en economische kennis en infrastructuren hebben die het voor hen gemakkelijker maken om in hun gedrag een inbreuk te onderkennen en zich bewust te zijn van de gevolgen die daaruit voortvloeien op grond van de mededingingsregelgeving, zal de Commissie vervolgens bepalen of voor een van de ondernemingen een verdere aanpassing van het basisbedrag nodig is.

(240) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar voert Aventis aan dat het niet nodig is de geldboete te verhogen om te garanderen dat daarvan een afdoende afschrikkende werking uitgaat, omdat Aventis in eerdere zaken met de Commissie heeft samengewerkt en heeft geprobeerd om mogelijke kartels binnen de onderneming aan het licht te brengen.

(241) Aventis stelt dat "benadrukt moet worden dat Rhône-Poulenc SA (en vervolgens haar opvolger Aventis SA) en verschillende van de bij hen aangesloten bedrijven belangrijke interne onderzoeken hebben uitgevoerd naar mogelijke schendingen van de mededingingsregelgeving van de Gemeenschap. In dit verband zij eraan herinnerd dat zij de Commissie in kennis hebben gesteld van twee van de grootste, tot op dat moment ontrafelde kartels, namelijk de vitamine- en de methionineafspraken. In dezelfde geest heeft verweerder bij zijn werknemers navraag gedaan om duidelijkheid te krijgen met betrekking tot de vraag of er mededingingverstorende afspraken zijn gemaakt"(144).

(242) De Commissie erkent dat Aventis waardevolle informatie heeft verstrekt in de vitamine- en methioninezaken(145). De Commissie onderschrijft echter niet het uitgangspunt dat, aangezien het bedrijf in de ene zaak heeft meegewerkt, het in een andere zaak een lagere geldboete moet krijgen. Voor de samenwerking in die eerdere zaken werd Aventis beloond met de clementieregeling. Het zou niet redelijk zijn om die clementieregeling uit te breiden tot andere zaken. Op gelijke wijze leidden de inspanningen van Aventis tot de ontdekking van één of meer kartels in het bedrijf en werd Aventis voor haar informatie beloond met de clementieregeling. Het zou niet redelijk zijn om de geldboeten te verminderen alleen omdat Aventis heeft getracht informatie over het kartel te achterhalen.

(243) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar wijst Merck erop dat zij een veel kleiner bedrijf dan Aventis is en dat haar productiecapaciteit voor methylglucamine kleiner is dan die van Aventis(146).

(244) De Commissie kan aanvaarden dat Aventis als geheel een veel groter bedrijf is dan Merck. In deze beschikking is echter niet Aventis SA, maar zijn haar dochterondernemingen Aventis Pharma SA en Rhône-Poulenc Biochimie SA de adressaten. Verder merkt de Commissie op dat beide ondernemingen kleiner zijn dan Merck.

(245) Zoals vermeld in overweging 14, kon de Commissie niet met zekerheid vaststellen welke van de twee partijen over de grootste productiecapaciteit beschikt. Evenwel zij opgemerkt dat Merck de afgelopen jaren in de EER wat meer methylglucamine heeft verkocht dan Aventis (zie de overwegingen 7 en 8).

(246) In 2001 had Merck een totale omzet van 7,528 miljoen EUR(147). In hetzelfde jaar bedroeg de omzet voor RPB [ongeveer 110] miljoen EUR(148) en voor Aventis Pharma SA [ongeveer 2] miljard EUR(149).

(247) Op grond van het bovenstaande is het voor het verkrijgen van een afschrikkende werking noodzakelijk om het in overweging 238 vastgestelde basisbedrag van de ge