Beschikking van de Commisie

van 25 november 1980

inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag

(IV/29.702 — Johnson & Johnson)

(Slechts de teksten in de Duitse en de Engelse taal zijn authentiek)

(80/1283/EEG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, en met name op artikel 85;

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962 [1] en met name op de artikelen 3 en 15;

Gezien het op 22 maart 1979 overeenkomstig artikel 3 van Verordening nr. 17 namens de vennootschap Eurim Pharm GmbH, Piding, gevestigd in de Bondsrepubliek Duitsland, tot de Commissie gerichte verzoek;

Gezien het besluit van de Commissie van 21 juni 1979 om een procedure in te leiden;

Gehoord de betrokken ondernemingen conform artikel 19 van Verordening nr. 17 en na de ondernemingen de gelegenheid te hebben gegeven te worden gehoord in overeenstemming met Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 [2], waarop door de ondernemingen afwijzend werd gereageerd;

Geraadpleegd het Adviescomité voor Mededingingsregelingen en Economische Machtsposities conform artikel 10 van Verordening nr. 17 op 30 november 1979;

Overwegende het volgende:

I. DE FEITEN

(1) Deze procedure heeft betrekking op de gedragingen respectievelijk van Ortho Pharmaceutical Ltd en van Cilag Chemie GmbH (Alsbach) en Cilag Chemie AG (Schaffhausen), drie dochterondernemingen van Johnson & Johnson Inc., die door het opleggen van exportverboden aan Britse en Duitse wederverkopers uitvoer van Gravindex-zwangerschapstests, in het bijzonder van het Verenigd Koninkrijk naar de Duitse importeur Eurim Pharm GmbH hebben belemmerd.

A. De ondernemningen

Johnson & Johnson Inc., New Brunswick, USA

(2) Johnson & Johnson Inc. (hierna "Johnson & Johnson" te noemen) is een van de grootste producenten van farmaceutica en medische apparatuur ter wereld. De omzet beliep in 1977 2914 miljoen dollars, verdeeld over de volgende sectoren (in miljoen dollar):

—Consumer(lichaamsverzorgingsprodukten, met inbegrip van baby-artikelen): | 1266,7 | (136,6) [3] |

—Professional(diagnostica, medische apparatuur enz.): | 836,8 | (144,5) |

—Pharmaceutical(farmaceutische specialiteiten, voorbehoedsmiddelen, therapeutica, diergeneeskundige produkten): | 518,3 | (137,5) |

—Industrial(textiel, chemicaliën enz.): | 292,3 | ( 33,8) |

Totaal | 2914,1 | (452,4) |

waarvan in Europa: | 600,5 | (137,6) |

Johson & Johnson is in de gehele wereld door dochterondernemingen vertegenwoordigd. In Europa heeft de onderneming 38 dochterondernemingen in 14 landen, met inbegrip van 23 dochterondernemingen in alle Lid-Staten van de EEG behalve Luxemburg.

Er bestaat geen Europees centraal bureau van Johnson & Johnson. De dochterondernemingen zijn rechtstreeks verantwoordelijk jegens de moedermaatschappij in de Verenigde Staten. De activiteiten van de Europese dochterondernemingen zijn beperkt tot de bevoorrading van hun respectieve nationale markt.

Ortho Pharmaceutical Ltd, High Wycombe UK

(3) Ortho Pharmaceutical Ltd (hierna "Ortho UK" te noemen) is een 100 % dochteronderneming van Johnson & Johnson. In 1977 beliep haar omzet ongeveer 4,6 miljoen £, waarvan circa 85 % voor rekening kwam van farmaceutische specialiteiten, voornamelijk voorbehoedmiddelen, en de overige 15 % van diagnostica. De onderneming vervaardigt het merendeel van de produkten zelf. In een meerderheid van gevallen, inclusief dat van Gravindex, worden de actieve bestanddelen door andere dochterondernemingen van het concern in de Verenigde Staten geleverd en door Ortho UK alleen verwerkt.

Cilag-Chemie GmbH, Alsbach, Duitsland, en Cilag Chemie AG, Schaffhausen, Zwitserland

(4) Cilag-Chemie GmbH (hierna "Cilag-Alsbach" te noemen) werd in 1950 opgericht en is een 100 % dochteronderneming van Cilag-Chemie AG, Schaffhausen, Zwitserland (hierna "Cilag Schaffhausen" te noemen) die harerzijds een 100 % dochteronderneming van Johnson & Johnson is. De omzet beliep in 1977 ongeveer 50 miljoen DM. De onderneming houdt zich alleen bezig met de bereiding, de verpakking en het op de markt brengen van de van Cilag Schaffhausen betrokken produkten. Het verkoopassortiment omvat farmaceutische produkten (circa 76 % van de omzet) en diagnostica (circa 24 %). Naast Cilag-Alsbach verkoopt een andere 100 % dochteronderneming van Johnson & Johnson, Dr. Molter GmbH, geneesmiddelen en diagnostica in Duitsland. De omzet beliep in 1977 ongeveer 15 miljoen DM.

Eurim Pharm GmbH, Piding, Duitsland

(5) Eurim Pharm GmbH is een onafhankelijke onderneming, die zich hoofdzakelijk bezighoudt met de invoer van geneesmiddelen uit andere EEG-landen naar Duitsland en de verkoop daarvan aan ziekenhuizen en artsen. Zij werd in 1975 opgericht; vennoten zijn de apotheker Andreas Mohringer en H. Leipold. Mohringer was in oktober 1976 tot de vennootschap toegetreden, waarbij hij zijn eigen, in april 1975 opgerichte importfirma "Mohringer Pharmazeutika" had ingebracht.

Het huidige verkoopassortiment omvat ongeveer 100 farmaceutische speicaliteiten van bekende producenten alsmede circa 20 diagnostica, waaronder Gravindex.

B. Het produkt

(6) Gravindex is een diagnosticum voor zwangerschapsindicatie dat, zoals alle zwangerschapsreacties, beoogt het choriongonadotrophine (HCG-placentahormoon) gehalte in de urine vast te stellen Principieel kunnen twee typen zwangerschapstests worden onderscheiden:

a) Thuis uit te voeren tests, die bestemd zijn voor toepassing door de vrouwen zelf en in apotheken kunnen worden gekocht;

b) Laboratoriumtests, waarbij twee subgroepen kunnen worden onderscheiden, de agglutinatie plaatjestests en de Rh-reageerbuistests. Gravindex behoort tot de eerstgenoemde subgroep. Terwijl een plaatjestest ca. 3 minuten vergt, duurt een reageerbuistest van 30 minuten tot meer dan 2 uur. Tegenover het nadeel van de langere duur staat bij de reageerbuistest het voordeel, dat een mogelijke zwangerschap al een week vroeger dan bij de plaatjestest met zekerheid kan worden vastgesteld.

In de Bondsrepubliek Duitsland worden laboratoriumtests hoofdzakelijk rechtstreeks aan artsen, in het Verenigd Koninkrijk aan ziekenhuizen en ook aan wederverkopers van geneesmiddelen verkocht.

De onderhavige procedure betreft alleen laboratoriumtests.

(7) Iedere Gravindex-test bestaat uit 2 flesjes, waarvan elk 2 mg antigeen respectievelijk antiserum bevat. De actieve bestanddelen (antigeen en antiserum) van alle in Europa verkochte Gravindex-tests worden uitsluitend door Ortho Diagnostics Inc., Rariton, New Jersey, VS, een van de Amerikaanse dochterondernemingen van Johnson & Johnson, vervaardigd.

Ortho UK ontvangt de voor het in flessen vullen en verpakken in het Verenigd Koninkrijk voorbereide actieve bestanddelen rechtstreeks van Ortho Diagnostics. Cilag Alsbach ontvangt de actieve bestanddelen reeds in 2 mg-flesjes van Cilg-Schaffhausen. Cilag Alsbach is alleen verantwoordelijk voor verpakking en etikettering.

(8) In de Bondsrepubliek Duitsland zijn thans 8 verschillende plaatjestests en 7 verschillende reageerbuistests op de markt. De zowel qua omzet als aantal produkten belangrijkste aanbieder is de Nederlandse firma Organon, met 5 tests in haar assortiment, die een aandeel van circa … % [4] op de Duitse markt van laboratoriumtests heeft.

Op de marktaanvoerder Organon volgen de beide dochterondernemingen van Johnson & Johnsnon, Dr Molter (met een marktaandeel van circa … % en een omzet van … miljoen DM in 1978) en Cilag Alsbach (met een marktaandeel van circa … % en een omzet van circa … miljoen DM in 1978) alsmede (met aanzienlijk geringere marktaandelen) Hoffmann-La Roche, Denver (USA) en de Nederlandse onderneming Chefaro, waarvan de produkten in Duitsland door de onderneming Roland in de handel worden gebracht.

(9) In het Verenigd Koninkrijk worden 9 verschillende plaatjestests en 5 verschillende reageerbuisjestests door 11 verschillende ondernemingen verkocht. De belangrijkste van deze ondernemingen is Organon, vervolgens komt Bourroughs Wellcome en Ortho UK neemt de derde plaats in met een marktaandeel van ongeveer … % en een omzet van ongeveer … £ in 1978. Als belangrijkste potentiële concurrenten kunnen Hoffmann-La Roche (dat recentelijk weer op de markt voor laboratoriumtests in het Verenigd Koninkrijk is opgetreden) en Mercia Diagnostics worden genoemd.

(10) In totaal werden in de EEG in de jaren 1973—1978 door Johnson & Johnson-dochterondernemingen de volgende hoeveelheden Gravindexzwangerschapstests verkocht:

1973: | … ERE [5] |

1974: | … ERE |

1975: | … ERE |

1976: | … ERE |

1977: | … ERE |

1978: | … ERE |

C. Prijzen

(11) Hoewel de actieve bestanddelen van de Gravindex-zwangerschapstests uitsluitend van Ortho Diagnostics (USA) stammen en dochterondernemingen als Ortho UK en Cilag Alsbach deze alleen in flessen behoeven te vullen en/of verpakken, bestaan aanzienlijke verschillen tussen de verkoopprijzen van Gravindex-zwangerschapstests binnen de gemeenschappelijke markt. De prijzen liggen in Duitsland het hoogst en in het Verenigd Koninkrijk het laagst. In 1977 was de prijs die door Cilag Alsbach werd berekend 3 ¾ maal zo hoog als de door Ortho UK toegepaste wederverkoopprijs. Tabel I geeft de prijzen voor Gravindexplaatjestests in de onderscheiden Lid-Staten in de afgelopen zes jaar en de onderlinge prijsverschillen aan.

(12) Eurim Pharm importeert Gravindex-plaatjestests uit het Verenigd Koninkrijk naar Duitsland. Zij koopt deze tests van verschillende Britse apothekers. In Duitsland verkoopt Eurim Pharm de tests in de originele verpakking samen met het inschrijvingsnummer in Duitsland en de bijsluiter in de Duitse taal. Haar wederverkoopprijzen zijn ongeveer 25 % lager dan die van Cilag Alsbach, zelfs nadat de goederen een extra tussenpersoon (de groot- of kleinhandelaar in het Verenigd Koninkrijk) zijn gepasseerd.

De verkoopprijzen van Eurim Pharm, Ortho UK en Cilag-Alsbach zijn opgenomen in tabel II.

TABEL I

Prijzen van Gravindex-plaatjestests exclusief BTW, door dochterondernemingen van Johnson & Johnson berekend aan wederverkopers

(25 tests per verpakking tenzij anders gespecificeerd)

ERE: Europese rekeneenheid (ongewogen gemiddelde wisselkoers gedurende elk jaar).

[6] [7]

| | 1973 | 1974 | 1975 | Prijsindex voor elk jaar berekend op de basis Verenigd Koninkrijk = 100 |

| ERE | | ERE | | ERE | 1973 | 1974 | 1975 |

D | (DM) | 90,91 [6] | 27,747 | 90,91 | 29,482 | 90,91 | 29,812 | 372 | 401 | 393 |

UK | (£) | 3,75 [6] | 7,465 | 3,75 [6] | 7,356 | 4,25 [6] [7] | 7,589 | 100 | 100 | 100 |

I | (L) | — | — | 15000,00 | 19,336 | 15000,00 | 18,529 | — | 263 | 244 |

F | (FF) | 134,60 [6] | 24,617 | 155,00 | 27,032 | 155,00 | 29,140 | 330 | 367 | 384 |

B | (FB) | 1289,00 [6] | 26,966 | 1289,00 [6] | 27,781 | 1289,00 [6] | 28,287 | 361 | 378 | 373 |

DK | (DKr) | 111,54 [6] | 15,040 | 134,90 | 18,583 | 156,00 [7] | 21,902 | 201 | 253 | 289 |

| | 1976 | 1977 | 1978 | Prijsindex, voor elk ja ar berekend op de basis Verenigd Koninkrijk = 100 |

| ERE | | ERE | | ERE | 1976 | 1977 | 1978 |

D | (DM) | 90,91 | 32,290 | 90,91 | 34,328 | 90,91 | 35,566 | 414 | 377 | 340 |

UK | (£) | 4,85 [6] [7] | 7,803 | 5,95 | 9,102 | 6,95 [7] | 10,468 | 100 | 100 | 100 |

I | (L) | 16500,00 | 17,739 | 18000,00 | 17,879 | 21000,00 | 19,440 | 227 | 196 | 186 |

F | (FF) | 155,00 | 29,000 | 155,00 | 27,649 | 155,00 | 27,004 | 372 | 304 | 258 |

B | (FB) | 1289,00 | 29,862 | 1289,00 | 31,529 | 1289,00 | 32,176 | 383 | 346 | 307 |

DK | (DKr) | 196,00 | 29,987 | 196,00 | 28,589 | 223,00 | 31,769 | 371 | 314 | 303 |

TABEL II

Prijzen van Gravindex-plaatjestests exclusief BTW

(voor wederverkopers in het Verenigd Koninkrijk en Duitsland)

ERE: Europese rekeneenheid (ongewogen gemiddelde wisselkoers gedurende elk jaar).

Prijzen tussen haakjes: prijzen per test.

[8]

| 1973 | 1974 | 1975 | Prijsindex op basis Verenigd Koninkrijk = 100 (berekend voor elk jaar) |

| | ERE | | | ERE | | | ERE | 1973 | 1974 | 1975 |

| | | | | |

Eurim Pharm (DM)

(verpakking van 20 tests) | | | | | 58,19 | (2,91) | 19,083 | (0,954) | 251 |

Cilag Chemie GmbH (DM)

(verpakking van 20 tests) | 90,91 | (4,545) | 27,747 | (1,387) | | | | | | | | | 372 | | |

(verpakking van 25 tests) | | | | | 90,91 | (3,64) | 29,482 | (1,180) | 90,91 | (3,64) | 29,812 | (1,194) | | 401 | 393 |

Ortho Pharmaceutical Ltd (£)

(verpakking van 20 tests) | 3,75 | (0,187) | 7,465 | (0,373) | 3,75 | (0,187) | 7,356 | (0,368) | 4,25 | (0,213) [8] | 7,589 | (0,379) | 100 | 100 | 100 |

| 1976 | 1977 | 1978 | Prijsindex op basis Verenigd Koninkrijk = 100 (berekend voor elk jaar) |

| | ERE | | | ERE | | | ERE | 1976 | 1977 | 1978 |

| | | | | |

Eurim Pharm (DM)

(verpakking van 20 tests) | 58,19 | (2,91) | 20,668 | (1,034) | 58,00 | (2,90) | 21,901 | (1,095) | 58,00 | (2,90) | 22,691 | (1,135) | 265 | 241 | 217 |

(Cilag Alsbach DM)

(verpakking van 25 tests) | 90,91 | (3,64) | 32,290 | (1,293) | 90,91 | (3,64) | 34,328 | (1,373) | 90,91 | (3,64) | 35,566 | (1,424) | 414 | 377 | 340 |

Ortho UK (£)

(verpakking van 25 tests) | | | | | 5,95 | (0,238) | 9,102 | (0,364) | 6,95 | (0,278) [8] | 10,468 | (0,419) | 100 | 100 | 100 |

(verpakking van 20 tests) | 4,85 | (0,25) | 7,803 | (0,390) | | | | | | | | | | | |

D. Exportverboden in de verkoopvoorwaarden voor wederverkopers van geneesmiddelen

a) Ortho UK

(13) Althans tussen 1 januari 1973 en januari 1977 bevatten alle prijslijsten voor de verkoop aan wederverkopers van geneesmiddelen in het Verenigd Koninkrijk ("UK Trade Price Lists") onder de verkoopvoorwaarden ("terms of trading") de volgende bepaling:

"Uitvoer verboden behalve na voorafgaande overeenstemming." ("Export prohibited except bij prior arrangement").

(Zie b.v. de prijslijst van oktober 1975)

De overeenkomstige (gewijzigde) bepaling in de prijslijst van januari 1977 en alle volgende prijslijsten luiden als volgt:

"Uitvoer naar niet-Lid-Staten van de EEG verboden behalve na voorafgaande overeenstemming". ("Export prohibited to non EEC countries except by prior arrangement").

De prijslijst van oktober 1978 bevat daarentegen geen beperkingen.

De UK-prijslijsten noemen het produkt Gravindex niet, omdat het niet een farmaceutisch produkt is, maar een diagnosticum. In een brief aan de Commissie van 16 januari 1980 verklaarde Ortho UK echter: "Aangezien prijslijsten voor diagnostica niet automatisch aan de handel worden toegezonden, behandelen wij onze contractuele regelingen met groothandelaren en detaillijsten alsof daarop de voorwaarden op de ommezijde van de UK Trade Price List voor Pharmaceutica van toepassing zijn".

b) Cilag Alsbach

(14) Deze onderneming geeft afzonderlijke prijslijsten "Preislisten" uit voor diagnostica en geneesmiddelen. De eerstgenoemde lijsten gelden uitsluitend voor ziekenhuizen, terwijl de tweede betrekking hebben op de verkoop aan wederverkopers en ziekenhuisapotheken. De van 1958 t/m 27 februari 1978 uitgegeven prijslijsten bevatten in de afdeling "Wiederverkauf" de volgende bepaling:

"Rechtstreekse of indirecte wederverkoop naar het buitenland met inbegrip van de vrijhavenzones is niet toegestaan" (Der unmittelbare oder mittelbare Weiterverkauf nach dem Ausland einschließlich der Freihafengebiete ist nicht statthaft).

(Zie b.v. prijslijst van 24 januari 1977)

De Gravindex zwangerschapstests staan vanaf 1967 in deze prijslijsten vermeld.

E. Afdwinging van het exportverbod door Ortho UK

(15) Cilag-Alsbach kwam uit een artikel in een Duitse krant in mei 1975 te weten, dat de apotheker Mohringer uit andere EEG-landen ingevoerde Gravindex tegen een gunstiger prijs aanbood, en wel 20 tests voor 58,19 DM (2,91 DM per test), terwijl 12 Cilag-Alsbach-tests 55 DM kostten (4,58 DM per tests).

Door proefaankopen vergewiste Cilag-Alsbach zich ervan, dat de op de Duitse markt aangeboden Gravindex uit het Verenigd Koninkrijk kwam. Ortho UK werd onverwijld van deze ontdekking op de hoogte gesteld (zie interne nota van Ortho UK van 7 juli 1975).

(16) In juli 1975 verzocht Cilag-Schaffhausen haar Britse zusteronderneming door passende maatregelen een halt toe te roepen aan de invoer van het Verenigd Koninkrijk in Duitsland. Overeengekomen werd, dat Cilag-Alsbach door proefaankopen de verpakkingsnummers van de ingevoerde produkten zou vaststellen, om Ortho UK zekerheid te verschaffen over de Britse exporteur. (Zie brief van Ortho UK aan Cilag-Schaffhausen van 19 december 1975).

(17) Ortho UK stelde zich bij brief van 17 december 1975 ook rechtstreeks in verbinding met Mohringer, en verzocht om mededeling van de naam van diens leverancier, die volgens Ortho UK inbreuk maakte op haar verkoopvoorwaarde. Ortho UK verlangde dat Mohringer zou medewerken om verdere inbreuken op haar handelsregelingen te voorkomen. In deze brief werd duidelijk gemaakt dat het uitvoerverbod van Ortho UK hoofdzakelijk tegen "Europa" was gericht (waarmee in dit verband met name andere EEG-landen werden bedoeld).

(18) In maart 1976 stelde Cilag Schaffhausen vast, dat Mohringer nog in staat was, grote hoeveelheden Gravindex op de Duitse markt aan te bieden; dientengevolge werd Dr. Fuller, Vice-President van Johnson & Johnson International Inc., New Brunswick, een 100 % dochtermaatschappij van Johnson & Johnson, die belast is met de internationale activiteiten van het concern, bij brief van Cilag Schaffhausen van 22 maart 1976 verzocht om deze zaak in behandeling te nemen. In deze brief werd o.a. gezegd:

"We hebben nu al te veel geschreven en gesproken, zonder enige vooruitgang te boeken tot oplossing van dit zeer onaangename en belangrijke probleem. We zouden het op prijs stellen als U nu contact zoudt opnemen met alle verantwoordelijken en ten minste een strategie te ontwerpen voor verdere acties". Op initiatief van de Heer A. S. Poole, Vice-President International van Ortho Diagnostics, werd het "Gravindex-probleem" besproken op een begin april 1976 gehouden vergadering.

Bij brief van 5 april 1976 aan Cilag Alsbach deelde Ortho UK mede, dat zij tegen de uitvoer van Gravindex-plaatjestests zou optreden. Zij verklaarde dat de mogelijke bron van de leveringen aan Mohringer haar bekend was en dat zij alle nodige stappen zou doen om het "Gravindex- probleem" uit te weg te ruimen.

(19) Op 7 april 1976 schreef Ortho UK aan de apotheker … te Londen, de veronderstelde exporteur van Gravindex-tests, en dreigde met staking van leveringen. Daar deze de export ontkende, werden de volgende leveringen aan hem en aan een andere afnemer, de firma …, voorzien van speciale codenummers die een onbetwistbare identificatie mogelijk moesten maken. (Dit blijkt uit de interne nota's van Ortho UK van 14 en 23 april 1976 en de brief van Ortho UK aan Cilag Alsbach van 23 april 1976.)

(20) In januari 1977 maakte Ortho UK een nieuwe prijslijst bekend waarin het totale exportverbod werd vervangen door een niveuw verbod van uitvoer naar niet-EEG-landen, dat nadien in de nieuwe prijlsijst van oktober 1978 werd opgeheven. De afnemers van Ortho UK werden niet uitdrukkelijk van deze wijzigingen op de hoogte gesteld.

Ondanks de in januari 1977 ingetreden wijzigingen werd het onderzoek naar de leveringsbron van Mohringer (Eurim Pharm) voortgezet. Ortho UK bevestigde in zijn brief van 19 januari 1977 aan Cilag Alsbach, dat de leveringen van Gravindex naar de Duitse markt zouden worden afgesneden, wanneer een exporteur zou kunnen worden geïdentificeerd.

(21) De definitieve identificatie van een Britse exporteur slaagde in februari 1977. Door een proefaankoop bij Eurim Pharm kwam Cilag Alsbach in het bezit van een Gravindex-verpakking, die behalve door het nummer van de partij ook nog door een driehoekige uitsnijding in het sluitlipje werd gekenmerkt (zie brief van Cilag Alsbach aan Ortho UK van 4 februari 1977).

(22) Hoewel het haar duidelijk had moeten zijn, dat het opleggen van verboden tot uitvoer naar andere Lid-Staten een inbreuk op de mededingingsregels van het EEG-Verdrag zou betekenen [9] staakte Ortho UK in mei en juni 1977 de leveringen aan enige apothekers in belangrijke mate, door deze hetzij algeheel te weigeren hetzij drastisch te verminderen (zie brieven van Ortho UK aan Cilag Alsbach van 18 mei en 11 juli 1977). In de brief van 18 mei werden vier mogelijkheden genoemd om de handel in Gravindex-plaatjestests van het UK naar Duitsland de pas af te snijden. Ten eerste had Ortho UK, zoals hierboven vermeld, de leveringen aan bepaalde wederverkopers gestaakt. (Citaat: "Dit zal echter waarschijnlijk de toevloed slechts tijdelijk indammen, omdat men zich tot andere wederverkopers zou kunnen wenden"). Als tweede mogelijkheid zou de prijs in het VK kunnen worden opgetrokken tot dichtbij de Europese verkoopprijs (Citaat: "Doch de in het UK geldende prijswetgeving staat ons dit niet toe"). Ten derde zou Ortho UK het merk Gravindex kunnen veranderen, "doch ook dit zou alleen maar leiden tot een tijdelijke stopzetting, aangezien men zich volgens ons zeker zou realiseren dat het om hetzelfde produkt gaat". Ten vierde zou kunnen worden overwogen, de verpakking met 20 tests geheel uit de Britse markt te nemen. Bestellingen van drie apothekers die waren gedaan in mei en juni 1977 werden gedurende zes tot zeven maanden geblokkeerd, hoewel bij de bestelling voldoende produkten bij Ortho UK in voorraad waren en bestellingen van andere klanten veel sneller werden uitgevoerd. Ortho UK beweert dat de vertraging bij de leveringen was veroorzaakt door een onverwachte stijging van de orders in de tweede helft van 1977 zodat Ortho UK vanaf mei 1977 meer orders in portefeuille had dan door de voorraden werden gedekt. De leveringsachterstand had echter voornamelijk betrekking op een tekort aan verpakkingen met 200 tests, terwijl de drie apothekers verpakkingen met 20/25 tests hadden besteld. Hoewel Ortho UK betoogt dat verpakkingen met 20/25 tests kunnen worden gebruikt om aan orders voor verpakkingen met 200 tests te kunnen voldoen, wanneer daaraan een tekort is, bestaat er geen bewijs van dat deze substitutie in de praktijk ook heeft plaatsgevonden.

In augustus 1977 werd de verpakking met 20 tests in het Verenigd Koninkrijk uit de markt genomen. In maart 1978 werd de prijs van de verpakking met 25 tests met 20 % verhoogd en in augustus 1978 nogmaals met 9,5 %. Voorts werd de prijs van de verpakking met 200 tests eveneens in augustus 1978 met 10 % opgetrokken. Aldus werden drie van de vier actiemogelijkheden tegen de uitvoer van Gravindex-plaatjestests die in de brief van Ortho UK van 18 mei 1977 waren genoemd, ten uitvoer gelegd.

De Commissie beschikt niet over inlichtingen dat Ortho UK het uitvoerverbod na januari 1978 op enige wijze heeft afgedwongen.

(23) Cilag-Alsbach staakte harerzijds in juli 1977 haar pogingen om invoer van Gravindex-produkten af te snijden, en erkende uitdrukkelijk dat zij zich ervan bewust was, dat het ingevolge het arrest van het Hof van Justitie van mei 1976 in de zaak Centafarm onrechtmatig is "neveninvoer" te verbieden of te verhinderen (zie interne nota Cilag Alsbach van 21 juli 1977).

F. Procedure

(24) Deze procedure is uitsluitend gericht tegen Johnson & Johnson, Ortho UK, Cilag Schaffhausen en Cilag Alsbach en niet tegen hun afnemers, de Britse en Duitse apothekers, die formeel contractspartijen bij de betrokken overeenkomsten waren, omdat het uitvoerverbod immers beoogde de afscherming van de nationale markten in stand te houden. De mededingingsbeperkende overeenkomsten met de apothekers vormden alleeen het middel om deze marktafschermingspolitiek te verwezenlijken, die in feite tegen de belangen van deze apothekers inging.

(25) De procedure beperkt zich tot het onderzoek van de uitvoerverboden in de "UK Trade Price lists", de "Preislisten" en elders, de afdwinging van deze uitvoerverboden en het gedrag van Ortho UK en Cilag Alsbach, uitsluitend met betrekking tot Gravindex-plaatjestests.

(26) Nadat de partijen de punten van bezwaar van de Commissie van 26 juli 1979 hadden ontvangen, werd de Commissie door Johnson & Johnson bij telex van 13 september 1979 en door Ortho UK, Cilag Alsbach en Cilag Schaffhausen bij brieven van hun advocaten van 27 september 1979, die het antwoord bevatten op de punten van bezwaar van de Commissie, ervan in kennis gesteld, dat zij de hun door de Commissie gegeven gelegenheid om hun standpunt op de hoorzitting mondeling toe te lichten, niet zouden waarnemen, omdat zij geloofden dat de zaak "in het antwoord volledig en helder was uiteengezet". Johnson & Johson zelf beantwoordde de punten van bezwaar bij brief van het hoofd van haar juridische afdeling ("General Counsel") eveneens van 27 september 1979.

II. TOEPASSELIJKHEID VAN ARTIKEL 85, LID 1

(27) Volgens artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag zijn onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

A. Overeenkomsten tussen ondernemingen

(28) Ortho UK, Cilag Alsbach en hun respectieve wederverkopers zijn ondernemingen in de zin van artikel 85, lid 1.

De exportverboden die vervat waren in de door Ortho UK en Cilag Alsbach voor de verkoop van hun produkten aan wederverkopers van geneesmiddelen toegepaste prijslijsten, vormden een wezenlijk deel van de verkoopcontracten tussen iedere onderneming en haar wederverkopers. Deze contracten zijn overeenkomsten tussen ondernemingen in de zin van artikel 85, lid 1.

Het verbod van uitvoer uit het Verenigd Koninkrijk is ook na de wijziging van de verkoopvoorwaarden in januari 1977 nog toegepast. Ortho UK wijzigde de bewoordingen in dier voege dat ogenschijnlijk alleen uitvoer naar niet-EEG-landen nog steeds was verboden; in feite echter werd uitvoer naar EEG-landen nog steeds niet toegestaan. Integendeel, Ortho UK wees de wederverkopers, die zij van export verdacht, erop dat export naar EEG-landen nog steeds verboden was. Zij dreigde leveringen te staken of te vertragen, en voerde deze bedreiging ook uit, terwijl zij eveneens een stelsel van controle op de wederverkopers instelde. De wederverkopers wisten dat nu en in de toekomst alleen geleverd zou worden indien zij voldeden aan het verzoek om niet uit te vo eren. De acties van Ortho UK werden zowel vóór als na de wijziging van de verkoopvoorwaarden in januari 1977 zonder enige onderbreking uitgevoerd. Na deze datum werden zij zelfs verscherpt teneinde de uitvoer van Gravindex zwangerschapstests te beëindigen. De voortdurende pogingen om uitvoer door de wederverkopers te verhinderen maakten dat dezen het feit moesten aanvaarden dat uitvoer nog steeds ongeoorloofd was.

De verkoopcontracten van Ortho UK waren derhalve nog steeds onderworpen aan exportverboden, die een onderdeel bleven vormen van overeenkomsten in de zin van artikel 85, lid 1. Ten behoeve van de vaststelling van de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, is het feit dat het niet in het belang van de wederverkopers was om het verbod in acht te nemen, en dat sommigen hunner in feite zulks ook niet deden, niet relevant; het genoemde artikel is van toepassing op alle distributiestelsels die beogen de mededinging te beperken, ongeacht of deze daar al dan niet in slagen.

B. Mededingingsbeperking

(29) In de door Ortho UK tot januari 1977 toegepaste "UK Trade Price Lists" was een clausule opgenomen, waarbij uitvoer uit het Verenigd Koninkrijk werd verboden, behalve na voorafgaande overeenstemming. De door Cilag Alsbach tot 28 februari 1978 toegepaste "Preislisten" bevatten een bepaling waarbij rechtstreekse of indirecte wederverkoop naar andere landen werd verboden. Deze bepalingen strekten ertoe dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt werd beperkt. Zij beoogden kopers in het Verenigd Koninkrijk en Duitsland te beletten de producten van Ortho UK en Cilag Alsbach door te verkopen naar andere landen met inbegrip van Gemeenschapslanden en derhalve hen te beletten in deze landen te concurreren. Artikel 85, lid 1, is van toepassing zelfs indien de exportverboden niet altijd werden afgedwongen, de bevoorrading van de uitvoerende wederverkopers liep immers voortdurend gevaar in het geval de uitvoer aan de leverancier bekend werd.

(30) Bovendien had het door Ortho UK opgelegde uitvoerverbod in dit geval beperkende gevolgen.

De opzet van Ortho UK, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te beperken blijkt duidelijk uit haar pogingen om, op verzoek en met bijstand van Cilag Alsbach, te ontdekken welke handelaren Gravindex zwangerschapstests leverden aan de Duitse importeur Eurim Pharm.

(31) In feite belette Ortho UK inderdaad de handelaren in het Verenigd Koninkrijk om Gravindex-zwangerschapstests door te verkopen aan Eurim Pharm. Nadat zij de apotheker in april 1976 had gedreigd hem niet meer te zullen leveren wanneer van hem afkomstige Gravindex-zwangerschapstests op de Duitse markt zouden blijven verschijnen, staakte Ortho in mei 1977 de leveringen van de produkten aan bepaalde apothekers, die naar de mening van Ortho UK klaarblijkelijk aan Duitse ondernemingen leverden. Terzelfdertijd werden bestellingen van ten minste drie apothekers aanzienlijk vertraagd.

(32) Uit deze feiten blijkt dat de wijziging van het uitvoerverbod door Ortho UK pure fictie was. In de praktijk handelde Ortho UK alsof er geen wijziging had plaatsgevonden zodat de overeenkomst werkte alsof zij nooit was gewijzigd.

(33) De partijen betogen dat hun handelingen van zo geringe betekenis waren, dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet merkbaar kon worden beperkt.

Hierboven (zie punt 2) is echter vastgesteld dat de omzet van de Johnson & Johnson-groep in Europa in 1977 600 miljoen dollar bedroeg; in dat jaar werd in Europa 137 miljoen dollar winst ("operating profit") gemaakt. De farmaceutische sector vertegenwoordigt respectievelijk 17 % en 30 % van deze cijfers.

Bovendien heeeft het Johnson & Johnson-concern met het produkt Gravindex een aanzienlijk marktaandeel in de Lid-Staten. Op de markt voor laboratorium-zwangerschapstests, die moet worden beschouwd als de relevante markt, heeft de Gravindex-plaatjestest in het Verenigd Koninkrijk een marktaandeel van circa … %. Op de Duitse markt is het overeenkomstig marktaandeel circa … %, doch daar moeten de verkopen van Dr. Molter, eveneens een dochteronderneming van Johnson & Johnson, die plaatjestests verkoopt en een marktaandeel van circa … % heeft, eveneens in aanmerking worden genomen. De enige concurrenten met een groter marktaandeel zijn Organon en Burroughs Wellcome in het Verenigd Koninkrijk en Organon in Duitsland. Zelfs indien de markt voor in een laboratorium uitgevoerde zwangerschapstests zou worden beschouwd als een onderdeel van een grotere markt die ook de thuis uitgevoerde tests zou omvatten, zou de mededinging nog steeds merkbaar worden beperkt, aangezien de verkopen van thuis uitgevoerde tests niet groter zijn dan die van laboratoriumtests, zodat het Johnson & Johnson-concern in Duitsland een marktaandeel van veel meer dan … % zou blijven behouden. De praktische betekenis van het uitvoerverbod wordt duidelijk gemaakt door het feit dat Cilag Alsbach zelfs betrekkelijke kleine hoeveelheden uit het Verenigd Koninkrijk ingevoerde produkten beschouwde als een "zeer onaangenaam en belangrijk probleem" (zie brief van Cilag Schaffhausen aan Dr. Fuller van 22 maart 1976), aangezien zogenoemde "nevenimporteurs" rechtstreeks concurreren met de producenten voor opdrachten van ziekenhuizen en artsen.

Derhalve wordt door de gedragingen van Ortho UK en Cilag Alsbach, die de uitvoer van Gravindex-zwangerschapstests door Engelse wederverkopers naar de Duitse markt beletten, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt op merkbare wijze beperkt.

(34) Ieder betoog, dat Ortho UK geen verwijt kan worden gemaakt voor haar handelingen wegens het bestaan van het Pharmaceutical Price Regulation Scheme of andere wettelijke prijscontrole-regelingen in het Verenigd Koninkrijk is ongegrond; het feit, dat de prijzen in het Verenigd Koninkrijk worden gecontroleerd door een overheidsinstantie, rechtvaardigt geen mededingingsbeperkingen tussen Lid-Staten [10]. Bovendien is prijscontrole al vele jaren een kenmerk geweest van de markt van het Verenigd Koninkrijk, ook met betrekking tot de produkten van Ortho UK, en verzekeren de daarbij vastgestelde prijzen een behoorlijke opbrengst, met inbegrip van een redelijke winst, over de totale activiteiten van de betrokken ondernemingen.

C. Gevolgen voor de handel tussen Lid-Staten

(35) Een uitvoerverbod kan uit de aard der zaak de handel tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloeden. Een dergelijk beding strekt ertoe, dat het handelsverkeer tussen Lid-Staten wordt belemmerd of dat het beperkt wordt tot de afzetkanalen, die door de onderneming welke het verbod oplegt, worden gekozen. In dit geval verhinderden de beperkingen de handel tussen met name het Verenigd Koninkrijk en andere Lid-Staten, veroorzaakten zij of droegen zij althans bij tot een kunstmatige compartimentering van de gemeenschappelijke markt en konden zij de verwezenlijking van één enkele markt tussen Lid-Staten belemmeren.

(36) Deze gevolgen voor de handel tussen Lid-Staten waren merkbaar. Het enige handelsverkeer in Gravindex-zwangerschapstests tussen het Verenigd Koninkrijk en de andere Lid-Staten, en met name Duitsland, was dat hetwelk verricht werd door zogenoemde nevenimporteurs. Iedere invloed op dit handelsverkeer heeft merkbare gevolgen, met name wanneer aanzienlijke prijsverschillen bestaan (b.v. is de prijs in Duitsland 3¾ maal die in het Verenigd Koninkrijk) die een belangrijke aansporing zijn en veel ruimte laten voor uitvoer van het Verenigd Koninkrijk naar Duitsland. Het schijnt derhalve redelijk daaruit te concluderen dat er zonder het bestaan van een exortverbod een aanzienlijke stroom van Gravindex-tests van het Verenigd Koninkrijk naar Duitsland kon zijn geweest met een overeenkomstig gevolg voor de prijs in Duitsland en met overeenkomstige voordelen voor Duitse gebruikers. Het bestaan van prijsverschillen was bovendien de reden voor het optreden van Ortho UK, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de brief van Ortho UK aan de apotheker van 7 april 1976. Zelfs indien zulke aanzienlijke prisverschillen op een bepaald ogenblik, bijvoorbeeld tussen Duitsland en de andere Lid-Staten voor het Gravindex-produkt, niet zouden bestaan, zou de situatie zich kunnen wijzigen. Derhalve kan ook het door Cilag Alsbach opgelegde exportverbod de handel tussen Lid-Staten merkbaar beïnvloeden, met name wanneer de positie van Cilag Alsbach op de markt in aanmerking wordt genomen [11].

III. NIET-TOEPASSELIJKHEID VAN ARTIKEL 85, LID 3

(37) De betrokken overeenkomsten komen niet in aanmerking voor een ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, omdat zij niet bij de Commissie zijn aangemeld en geen overeenkomsten zijn die conform artikel 4, lid 2, van Verordening nr. 17 niet behoeven te worden aangemeld. Bovendien voldoen zij niet aan de in artikel 85, lid 3, neergelegde ontheffingsvoorwaarden. De betrokken uitvoerverboden dragen niet bij tot de verbetering van de verdeling van de produkten, terwijl evenmin aan de andere vereisten van artikel 85, lid 3, is voldaan.

IV. TOEPASSELIJKHEID VAN DE ARTIKELEN 3, LID 1, EN 15, LID 2, VAN VERORDENING Nr. 17

A. Artikel 3

(38) De Commissie heeft vastgesteld dat Ortho UK en Cilag Alsbach inbreuk hebben gemaakt op artikel 85, lid 1, door de volgende gedragingen:

1. Het opleggen van een uitvoerverbod in de UK Trade Price Lists van Ortho UK tenminste van januari 1973 tot januari 1977;

2. Het opleggen in het jaar 1977 van een de facto verbod van uitvoer uit het VK naar andere EEG-landen in verkoopcontracten tussen Ortho UK en haar wederverkopers;

3. De oplegging van een uitvoerverbod in de "Preislisten" van Cilag Alsbach van 1967 tot maart 1978.

(39) Ten einde misverstanden ten gevolge van vroegere verbodsbepalingen te voorkomen, moeten de betrokken ondernemingen conform artikel 3 van Verordening nr. 17 wederverkopers ervan in kennis stellen dat uitvoer naar andere Lid-Staten van de EEG niet is verboden, en de Commissie naar behoren aantonen dat zulks is geschied.

B. Artikel 15, lid 2

(40) Artikel 15, lid 2, machtigt de Commissie, wanneer ondernemingen opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 85, lid 1, van het Verdrag, geldboeten op te leggen van tenminste 1000 en ten hoogste 1 miljoen rekeneenheden, of een bedrag van ten hoogste 10 % van de omzet van elk der betrokken ondernemingen in het voorafgaande boekjaar, indien bedoeld bedrag hoger is dan 1 miljoen rekeneenheden.

Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete wordt niet alleen rekening gehouden met de zwaarte, maar ook met de duur van de inbreuk.

(41) Gezien de boventoegelichte feiten is de Commissie tot de conclusie gekomen dat het de partijen bekend was, of althans bekend had moeten zijn, dat de uitvoerverboden beperkende gevolgen voor de mededinging hadden en de handel tussen Lid-Staten ongunstig konden beïnvloeden.

Cilag Alsbach heeft toegegeven dat zij na het arrest van het Hof van Justitie van 20 mei 1976 in de zaak Centrafarm [12] bewust was geworden van de onrechtmatigheid van het belemmeren van neveninvoer. Het had de onderneming echter bekend moeen zijn dat in het arrest van het Hof van 13 juli 1966 in de zaak Grundig/Consten [13] en het arrest van 31 oktober 1974 in de zaak Centrafarm tegen Sterling Drug [14] reeds was vastgesteld dat uivoerverboden strijdig met het Gemeenschapsrecht werden geacht. Dit geldt ook voor Cilag Schaffhausen, die heeft aangedrongen op de afdwinging van het aan de Britse handelaren opgelegde uitvoerverbod teneinde de markt van haar dochteronderneming Cilag Alsbach af te schermen.

De opmerking van Ortho UK, dat het onredelijk is te verwachten dat gewone handelaars kennis dragen van het feit, dat een uitvoerverbod strijdig is met artikel 85, lid 1, is niet relevant. Het had Ortho UK zeer wel bekend moeten zijn dat een dergelijk beding en de bovengenoemde gedragingen ertoe strekten en ten gevolge hadden, dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt werd beperkt. Het is derhalve irrelevant, of de onderneming zich ervan bewust was dat zij inbreuk maakte op artikel 85, lid 1 [15].

Johnson & Johnson wist of had moeten weten dat zijzelf en haar dochterondernemingen het recht van de Europese Gemeenschappen na moeten leven. Zij was ingelicht over het "zeer vervelende en belangrijke probleem" van parallel importen en heeft niettemin een einde gemaakt aan de politiek van haar dochterondernemingen om dergelijke parallel importen, die een invloed zouden hebben gehad op de bestaande prijsverschillen, te verhinderen.

(42) Wat zwaarte en duur van de inbreuken betreft, zijn uitvoerverboden ernstige beperkingen van de mededinging en strijdig met de doelstelling van één enkele markt tussen de Lid-Staten.

De inbreuken hebben aanmerkelijk lange tijd geduurd:

1. de in punt 38, sub 1 bedoelde inbreuk tenminste van januari 1973 tot januari 1977;

2. de in punt 38, sub 2 bedoelde inbreuk, gedurende het hele jaar 1977;

3. de in punt 38, sub 3 bedoelde inbreuk van 1967 tot maart 1978.

(43) De aan de wederverkopers in het Verenigd Koninkrijk opgelegde uitvoerverboden worden voornamelijk in aanmerking genomen. In deze neemt de Commissie in overweging dat er in 1973—1978 aanzienlijke prijsverschillen voor Gravindex-zwangerschapstests bestonden, zoals blijkt uit tabel I. Door het aan Britse handelaren opgelegde verbod naar andere Lid-Staten uit te voeren werd verhinderd dat Gravindex produkten die uit het Verenigd Koninkrijk, waar de in de EEG laagste prijzen golden, afkomstig waren, een invloed hadden op de hogere prijsniveau's (tot 3 3/4 maal hoger) in andere Lid-Staten.

(44) Bij de vaststelling van de zwaarte van de inbreuk moet er rekening mee worden gehouden, dat Ortho UK en Cilag Alsbach getracht hebben uitvoer door apothekers vastbesloten en krachtig te belemmeren en zulks zijn blijven doen, zelfs nadat het formele exportverbod uit de verkoopvoorwaarden van Ortho UK was geschrapt. De gebruikte middelen omvatten maatregelen om exporteurs te identificeren, de dreiging leveringen aan een wederverkoper af te snijden en zelfs een weigering aan bepaalde apothekers te leveren door hun leveringen geheel te onthouden of deze drastisch te beperken.

Bovendien heeft Cilag Alsbach haar handelingen voortgezet, zelfs na het Arrest van het Hof van Justitie van 20 mei 1976 in de Centrafarm-zaak, hoewel zij zich ervan bewust was — zoals zij heeft erkend — dat volgens dat arrest belemmering van neveninvoer onrehtmatig is.

(45) Het feit dat Ortho UK het uitvoerverbod oplegde en dat Cilag Alsbach op de toepassing daarvan aandrong toont aan, dat het doel van hun gecombineerde actie de handhaving van de scheiding van met name de Engelse en Duitse markten en van het grote verschil tussen de prijzen in het Verenigd Koninkrijk en elders was. Zij wilden hun afzetbeleid beschermen tegen mogelijke wijzigingen in de markt- en prijssituatie.

(46) Anderzijds wordt in aanmerking genomen dat het aan de Duitse wederverkopers opgelegde uitvoerverbod geringe praktische betekenis heeft gehad, aangezien de prijzen op andere markten lager waren en bleven en het derhalve niet van belang was te kunnen exporteren. Niettemin waren zij de uiting van de algemene politiek om parallel uitvoer in alle omstandigheden te verhinderen en dit moet worden gezien als een ernstige inbreuk, ook al had deze om economische redenen geen uitwerking.

(47) Ortho UK, Cilag Alsbach en Cilag Schaffhausen zijn dochterondernemingen van Johnson & Johnson en de verschillende maatregelen tot verhindering van parallel exporten werden in hun gemeenschappelijk belang genomen, onder controle en met medeweten van de moedermaatschappij.

In feite zijn Ortho UK en Cilag Alsbach niet alleen theoretisch en praktisch onderworpen aan de algemene bevoegdheid van Johnson & Johnson om richtsnoeren voor het te voeren beleid te geven, daar zij 100 % dochterondernemingen zijn, doch zijn zij ook van de moedermaatschappij afhankelijk voor de levering van de betrokken produkten, d. i. Gravindex-plaatjestests. De ondernemingen Ortho UK en Cilag Alsbach zorgen alleen voor het in flessen doen en verpakken van dit produkt. Er is geen sprake van een zelfstandig afzetbeleid van de Europese dochterondernemingen. Het is een feit dat Cilag Schaffhausen de moedermaatschappij bij deze zaak heeft betrokken, niet alleen ter informatie, doch met het uitdrukkelijke doel een oplossing te vinden voor een — naar hun zeggen — "zeer onaangenaam en belangrijk probleem", en met gebruikmaking van het gezag van de moedermaatschappij. Indien de onderscheiden ondernemingen van het concern werkelijk gewoon waren geweest onafhankelijk van elkaar te werken, zou Ortho UK waarschijnlijk in het geheel geen exportverbod hebben opgelegd en het zou zeker niet een aanzienlijke hoeveelheid inspanning van de bestuurders aan de handhaving ervan hebben gewijd wanneer, van Ortho's gezichtspunt, het enig resultaat van deze acties een vermindering van haar eigen verkoopmogelijkheden zou zijn. Geen enkele van de door de ondernemingen genomen maatregelen tot handhaving van het uitvoerverbod, zoals beschreven in de punten 15—22, kan anders worden uitgelegd dan als onderdeel van een algemene beleidslijn van het concern om afzonderlijke nationale markten met verschillende prijzen in stand te houden. Na de brief van 22 maart 1976 van Cilag Schaffhausen aan Dr. Fuller (zie punt 18) zette het concern zijn politiek tot opdeling van de gemeenschappelijke markt voort. Dit toont aan dat de moedervennootschap van deze politiek op de hoogte was en haar goedkeurde.

(48) Daarom stelt de Commissie Ortho UK, Cilag Schaffhausen, Cilag Alsbach en Johnson & Johnson gezamenlijk aansprakelijk en legt zij hun hoofdelijk een geldboete op. Deze bevinding heeft echter geen invloed op de hoogte van de boete.

(49) De betrokken ondernemingen verkopen vele produkten en de maximale boete die opgelegd zou kunnen worden krachtens Verordening nr. 17 is 10 % van de totale omzet van alle produkten. Deze beschikking heeft betrekking op een inbreuk in verband met één produkt. Het opleggen van exportverboden bij de handel tussen Lid-Staten moet altijd worden gezien als een bijzonder zware inbreuk, die het opleggen van een evenredige boete rechtvaardigt.

(50) De Commissie heeft mede in aanmerking genomen het aanzienlijke verschil tussen de prijzen voor Gravindex in de verschillende Lid-Staten, met name tussen de prijzen in het Verenigd Koninkrijk en in de andere Lid-Staten, de energieke manier waarop het exportverbod werd toegepast, het feit dat de inbreuk zonder twijfel opzettelijk was en het marktaandeel van de groep. De Commissie houdt eveneens rekening met de omvang van de Johnson & Johnson groep en de noodzaak om onwettige praktijken te doen ophouden en herhaling te voorkomen, waaruit de noodzaak resulteert een boete op te leggen die hoog genoeg is om zo'n onderneming af te schrikken. Met de beginselen van billijkheid en evenredigheid is eveneens rekening gehouden. De Commissie heeft het daarom passend geacht een boete op te leggen ter grootte van het bedrag vermeld in artikel 3.

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

De oplegging:

a) door Ortho Pharmaceutical Ltd van een uitvoerverbod voor het produkt Gravindex in de "UK Trade Price Lists" van 1 januari 1973 tot en met 1 januari 1977,

b) door Ortho Pharmaceutical Ltd van een de facto verbod om het produkt Gravindex uit te voeren uit het Verenigd Koninkrijk naar andere Lid-Staten van de EEG in de verkoopcontracten met haar wederverkopers gedurende 1977, en

c) door Cilag Chemie GmbH van een uitvoerverbod in de "Preislisten" voor het produkt Gravindex van 1 januari 1967 tot 27 februari 1978

vormden inbreuken op artikel 85, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap.

Artikel 2

Ortho Pharmaceutical Ltd en Cilag Chemie GmbH dienen hun wederverkopers schriftelijk mede te delen dat uitvoer naar andere Lid-Staten van de EEG niet is verboden. De Commissie wordt binnen drie maanden in kennis gesteld van de wijze, waarop die mededeling is gedaan.

Artikel 3

Een geldboete van tweehonderdduizend (200000) Europese rekeneenheden, dat wil zeggen 112894,20 (honderdtwaalfduizendachthonderdvierennegentig, twintig) Pond sterling of 510476 (vijfhonderdtienduizendvierhonderdzesenzeventig) DM of 460152 (vierhonderdzestigduizendhonderdtweeënvijftig) Sfr. of 266260 (tweehonderdzesenzestigduizendtweehonderdzestig) US-dollar wordt hoofdelijk opgelegd aan Ortho Pharmaceutical Ltd, Cilag Chemie GmbH, Cilag Chemie AG en Johnson & Johnson Inc.

Dit bedrag dient binnen drie maanden na de datum van kennisgeving van deze beschikking aan de ondernemingen tot welke zij is gericht te worden overgemaakt aan Lloyd's Bank, London op de rekening nr. 1086341 van de Europese Gemeenschappen of aan de Sal. Oppenheim, Köln op de rekening nr. 0000064910 van de Europese Gemeenschappen, of aan de Union des Banques Suisses, Genève op de rekening nr. 25534030 G van de Europese Gemeenschappen of aan de Chemical Bank, New York op de rekening nr. 400-360950 van de Europese Gemeenschappen.

Artikel 4

Deze beschikking vormt een executoriale titel in de zin van artikel 192 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap.

Artikel 5

Deze beschikking is gericht tot de volgende ondernemingen:

a) Ortho Pharmaceutical Ltd

PO Box 79

Saunderton

High Wycombe

GB — Buckinghamshire — MP14 YMJ

b) Cilag Chemie GmbH

Neue Bergstraße 9

D — 6146 Alsbach an der Bergstraße

c) Cilag Chemie AG

Hochstraße 205/9

CH — 8201 Schaffhausen

d) Johnson & Johnson Inc.

501 George Street

New Brunswick

USA — New Jersey 08903

Gedaan te Brussel, 25 november 1980.

Voor de Commissie

Raymond Vouel

Lid van de Commissie

[1] PB nr. 13 van 21. 2. 1962, blz. 204/62.

[2] PB nr. 127 van 20. 8. 1963, blz. 2268/63.

[3] De tussen haakjes staande cijfers vormen de winst ("operating profit").

[4] In de cijfers voor bekendmaking gestemde versie van deze beschikking zijn hierna enige cijfers weggelaten conform de bepalingen van artikel 21 van Verordening nr. 17/62 betreffende het niet-prijsgeven van zakengeheimen.

[5] EREEuropese rekeneenheden (ongewogen gemiddelde wisselkoers voor het betrokken jaar).

[6] Verpakking van 20 tests.

[7] Ongewogen gemiddelde prijs.

[8] Ongewogen gemiddelde prijs.

[9] Arrest van het Hof van Justitie van 13 juli 1966, gevoegde zaken 56—58/64 (Grundig/Consten), Jur. 1966, blz. 448. Beschikkingen van de Commissie van 1 december en 21 december 1976 (Miller International en Theal/Watts) (PB nr. L 357 van 29. 12. 1976, blz. 40 en PB nr. L 39 van 10. 2. 1977, blz. 19).

[10] Zie arrest van 31 oktober 1974, zaak 16/74 (Centrafarm tegen Sterling Drug) Jur. 1974, blz. 1183.

[11] Arrest van het Hof van Justitie van 1 februari 1978, zaak 19/77 (Miller International Schallplatten), Jur. 1978, blz. 151.

[12] Zaak 104/75, Jur. 1976, blz. 613.

[13] Zaak 56—58/64, Jur. 1966, blz. 148

[14] Zaak 15/74, Jur. 1974, blz. 1164—1165.

[15] Arrest van het Hof van Justitie van 1 febuari 1978 in de zaak 19/77 (Miller International Schallplatten), Jur. 1978, blz. 152, en van 12 juli 1979, in de zaak 32/78, 36-82/78 (BM Belgium), Jur. 1979, blz. 2435.

--------------------------------------------------