BESLUIT (EU) 2019/1352 VAN DE COMMISSIE

van 2 april 2019

betreffende steunmaatregel SA.44896 van het Verenigd Koninkrijk met betrekking tot een CFC-vrijstelling inzake groepsfinanciering

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2019) 2526)

(Slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

DE EUROPESE COMMISSIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 108, lid 2, eerste alinea,

Gezien de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name artikel 62, lid 1, onder a),

Na de belanghebbenden in overeenstemming met die bepalingen (1) te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, en rekening houdend met deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

1. PROCEDURE

(1) In een brief van 26 april 2013 heeft de Commissie de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk (“Britse autoriteiten”) verzocht informatie te verstrekken over de hervorming van de “Controlled Foreign Company”-regels (“CFC”), die op 1 januari 2013 van kracht zijn geworden. De Britse autoriteiten hebben de informatie op 14 juni 2013 ingediend en hebben, na verdere verzoeken om inlichtingen (2), op 10 april 2014, 10 juli 2014, 24 juli 2015 en 1 februari 2017 aanvullende informatie verstrekt.

(2) De Commissie heeft het Verenigd Koninkrijk in een brief van 26 oktober 2017 in kennis gesteld van haar besluit om ten aanzien van de vrijstelling inzake groepsfinanciering uit de CFC-regels de procedure uit artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie in te leiden (“het besluit tot inleiding van de procedure”).

(3) Op 24 november 2017 werd het besluit tot inleiding van de procedure gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie. De Commissie heeft in het besluit tot inleiding van de procedure de belanghebbenden uitgenodigd hun opmerkingen over de het besluit te maken.

(4) Na een verlenging van de termijn voor het indienen van opmerkingen hebben de Britse autoriteiten op 15 januari 2018 hun opmerkingen over het besluit tot inleiding van de procedure ingediend.

(5) Tussen 19 december 2017 en 2 januari 2018 dienden acht belanghebbenden opmerkingen in over het besluit tot inleiding van de procedure. De opmerkingen zijn doorgestuurd naar de Britse autoriteiten. Op 23 februari 2018 hebben de Britse autoriteiten hun commentaar op de opmerkingen van de belanghebbenden kenbaar gemaakt.

(6) Op 7 februari 2018 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van de diensten van de Commissie en de Britse autoriteiten. Na die bijeenkomst heeft het Verenigd Koninkrijk op 22 maart 2018 aanvullende opmerkingen ingediend. Op 31 mei 2018 vond een nieuwe bijeenkomst tussen de diensten van de Commissie en de Britse autoriteiten plaats, gevolgd door aanvullende opmerkingen van de Britse autoriteiten op 3 juli 2018, en op 13 juli 2018 vond nog een bijeenkomst plaats.

2. BESCHRIJVING VAN DE STEUNREGELING

2.1. Het Britse vennootschapsbelastingstelsel en de Britse CFC-regels

2.1.1. Inleiding en achtergrond

(7) Volgens het Britse vennootschapsbelastingrecht worden ondernemingen belast over hun winsten die voortvloeien uit activiteiten en activa in het Verenigd Koninkrijk. Het is van toepassing op in het Verenigd Koninkrijk gevestigde ondernemingen en op buitenlandse ondernemingen die in het Verenigd Koninkrijk actief zijn via een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk.

(8) Het Verenigd Koninkrijk heeft zijn vennootschapsbelastingstelsel hervormd om het meer in overeenstemming te brengen met een territoriaal vennootschapsbelastingstelsel (3), waarbij de nadruk ligt op de belasting van winsten uit activiteiten en activa in het Verenigd Koninkrijk en niet op het wereldinkomen van een belastingplichtige (4).

(9) Het grotendeels territoriale karakter van het Britse vennootschapsbelastingstelsel houdt in dat bedrijfswinsten die buiten het Verenigd Koninkrijk ontstaan, over het algemeen niet onderworpen zijn aan de Britse belasting. In overeenstemming hiermee zijn op de winsten van overzeese ondernemingen die in het Verenigd Koninkrijk worden uitgekeerd, de Britse vrijstellingsregels inzake uitkeringen van toepassing. Op dezelfde manier zorgen de vrijstellingsregels inzake voorkomingswinst ervoor dat de winsten die toe te schrijven zijn aan buitenlandse vaste inrichtingen, zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting in het Verenigd Koninkrijk. Deze kenmerken zouden het voor Britse ondernemingen aantrekkelijk kunnen maken om een dochteronderneming (een CFC) op te richten in een laagbelastende jurisdictie en de winsten uit het Verenigd Koninkrijk kunstmatig te verleggen naar de CFC. De Britse CFC-regels hebben tot doel de heffingsgrondslag van de Britse vennootschapsbelasting te beschermen door het fiscale voordeel dat uit deze regelingen voortvloeit, weg te nemen door het opleggen van een CFC-heffing aan de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde onderneming die de CFC controleert (5).

(10) Terwijl het Britse vennootschapsbelastingstelsel als doelstelling heeft om belasting te heffen over winsten die voortvloeien uit activiteiten en activa in het Verenigd Koninkrijk, is het bijgevolg de doelstelling van de CFC-regels in het Verenigd Koninkrijk om de heffingsgrondslag van de Britse vennootschapsbelasting te beschermen. Deze doelstelling wordt niet bereikt door het heffen van een algemene Britse belasting over bepaalde soorten winst van laagbelaste overzeese dochterondernemingen van Britse ondernemingen, maar door het heffen van een CFC-heffing tegen hetzelfde tarief als de Britse vennootschapsbelasting over uitsluitend die winsten van de CFC die kunstmatig uit het Verenigd Koninkrijk zijn verlegd. In dit verband is het belangrijk op te merken dat het een specifiek doel van het huidige CFC-regime was om een heffing te bepalen en op te leggen, zodat de activiteiten en winsten in het Verenigd Koninkrijk eerlijk zouden worden belast, maar ook dat er geen belasting zou worden geheven over de winsten die voortvloeien uit echte economische activiteiten van de CFC (6). Met het oog hierop verkozen de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk de huidige CFC-regels boven een regime dat alle winsten of de volledige inkomstenstroom van laagbelaste CFC's zou belasten, aangezien die “niet op passende wijze gericht zou zijn” op het belasten van de activiteiten en de winst in het Verenigd Koninkrijk (7).

(11) Het huidige CFC-regime van het Verenigd Koninkrijk werd ingevoerd door het Britse parlement in het kader van de Finance Act 2012 (8). Het regime is als deel 9A van de Taxation (International and Other Provisions) Act 2010 (hierna “TIOPA, deel 9A” genoemd), dat 22 hoofdstukken bevat, opgenomen in de Taxes ACTS. Het huidige regime is van toepassing op boekhoudkundige perioden die aanvangen op of na 1 januari 2013 (9). In januari 2019 is er een aantal wijzigingen aangebracht (punt 2.3).

(12) Naast het in TIOPA, deel 9A, vastgestelde CFC-kader heeft het Verenigd Koninkrijk uitgebreide richtsnoeren met betrekking tot de CFC-regels gepubliceerd. Deze richtsnoeren omvatten een inleiding tot de regels, een algemeen overzicht, een leidraad voor de toepassing en interpretatie van specifieke regels per hoofdstuk en een reeks praktische voorbeelden (10).

2.1.2. Het huidige CFC-regime in het Verenigd Koninkrijk

(13) In overeenstemming met de in overweging 10 genoemde doelstelling werken de huidige Britse CFC-regels door in het Verenigd Koninkrijk gevestigde ondernemingen een CFC-heffing op te leggen voor alle of een deel van de winsten van een CFC. De CFC-heffing is verschuldigd over de belastbare winsten van een CFC min de verrekenbare belasting (d.w.z. de belasting die in het land van vestiging van de CFC is betaald). Voor elke boekhoudkundige periode is de veronderstelde belastbare totale winst die loopt via CFC charge gateway de belastbare winst van een CFC (zie overwegingen 23 tot en met 25) (11). Deze wordt toebedeeld aan alle in het Verenigd Koninkrijk gevestigde ondernemingen die ten minste een belang van 25 % hebben in de CFC (hierna “de belastbare entiteiten” genoemd). De CFC-heffing wordt geheven tegen hetzelfde tarief als de Britse vennootschapsbelasting en wordt in rekening gebracht als ware het een bedrag aan vennootschapsbelasting dat voor de desbetreffende boekhoudkundige periode voor vennootschapsbelasting ten laste van de belastbare entiteit zou komen.

(14) De CFC charge gateway beschrijft de omstandigheden waaronder en de mate waarin de veronderstelde belastbare totale winst van een CFC belastbare winst is.

(15) In overeenstemming met de doelstelling van de CFC-regels (nagaan of een CFC winst haalt uit activa of activiteiten in het Verenigd Koninkrijk die zijn verdiend door een onderneming die niet in het Verenigd Koninkrijk gevestigd is en er geen vaste inrichting heeft) wordt in het kader van het CFC-regime uitgebreid beoordeeld of de winst van een CFC gerelateerd is aan activa en risico's die in het Verenigd Koninkrijk worden beheerd en gecontroleerd en op die basis als kunstmatig verlegd wordt beschouwd. Hiertoe moet worden nagegaan of een van de “sleutelfuncties” (significant people functions of “SPF's”) (12) die relevant zijn voor het aanvaarden van risico's of voor de economische eigendom van activa die zorgen voor de winst van een CFC, daadwerkelijk in het Verenigd Koninkrijk wordt uitgevoerd, zodat de onderneming die de winst realiseert niet dezelfde is als de onderneming die deze winsten genereert (13).

(16) Volgens de raadpleging die de Britse autoriteiten hebben uitgevoerd voordat de CFC-regels werden vastgesteld, werd er met deze CFC-regels gestreefd naar de naleving van het Unierecht door geen afbreuk te doen aan de vrijheid van vestiging van de belastingplichtige en om een afspiegeling te zijn van het vereiste evenwicht om een regime tot stand te brengen dat de grondslag van de vennootschapsbelasting van het Verenigd Koninkrijk beschermt en dat in de praktijk kan worden toegepast, waarbij de administratieve en nalevingskosten tot een minimum beperkt blijven.

(17) De Britse autoriteiten trachtten ook het fiscale concurrentievermogen van het Verenigd Koninkrijk te vergroten (14). Dit was een specifiek doel van de CFC-regels, die “samen met de verlaging van het tarief van de vennootschapsbelasting tot 22 % in 2014 en de invoering van de octrooibox […] een nieuwe stap zijn in de richting van het doel van [de regering van het Verenigd Koninkrijk] om het meest concurrerende vennootschapsbelastingstelsel in de G20 te creëren” (15).

(18) In TIOPA, deel 9A, hoofdstuk 2, zijn de stappen beschreven die, zodra is vastgesteld dat een buitenlandse onderneming een CFC is, moeten worden genomen om vast te stellen of er een CFC-heffing verschuldigd is over (een deel van) de winst van deze CFC. Er is een CFC-heffing verschuldigd als: — geen van de vrijstellingen op entiteitsniveau voor CFC's van toepassing is (zie overweging 19); — er een Britse “belanghouder” is, met andere woorden een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde onderneming die (samen met verbonden ondernemingen) een belang van ten minste 25 % in de CFC heeft; en — de CFC “belastbare winst” heeft zoals uiteengezet in de bepalingen die de CFC charge gateway vormen.

(19) Het doel om de administratieve en nalevingskosten te beperken komt tot uiting in de opzet van de CFC-regels, die gericht zijn op situaties die objectief het grootste risico vormen voor het Britse ministerie van Financiën. Dit wordt bereikt door middel van bepaalde voorafgaande uitsluitingen wanneer het risico dat winsten kunstmatig worden verlegd, laag wordt geacht, d.w.z. wanneer een beoordeling per geval waarschijnlijk geen kunstmatigheid of verlegging zou opleveren. Dit zijn de zogenaamde vrijstellingen op entiteitsniveau die zijn opgenomen in TIOPA, deel 9A, hoofdstukken 10 t/m 14: — de vrijstelling voor een vrijgestelde periode is opgenomen TIOPA, deel 9A, hoofdstuk 10, en voorziet in een tijdelijke vrijstelling (meestal twaalf maanden) voor CFC's die voor het eerst onder controle van het Verenigd Koninkrijk zijn gekomen; — de vrijstelling voor uitgesloten gebieden is opgenomen in TIOPA, deel 9A, hoofdstuk 11, en voorziet in vrijstelling van CFC's die vanwege het grondgebied waar zij zijn gevestigd, en het soort behaalde winst een voorspelbaar en laag risico op kunstmatige verlegging met zich meebrengen; — de vrijstelling voor lage winsten, een de-minimisregel, is opgenomen in TIOPA, deel 9A, hoofdstuk 12, en voorziet in vrijstelling van CFC's met een laag winstniveau in een boekhoudkundige periode (in het algemeen niet meer dan 500 000 GBP, waarvan niet meer dan 50 000 GBP uit passieve winsten bestaat); — de vrijstelling voor lage winstmarges is opgenomen in TIOPA, deel 9A, hoofdstuk 13, en voorziet in de vrijstelling van CFC's wanneer de winst niet meer dan 10 % van de exploitatiekosten bedraagt; de vrijstelling heeft betrekking op CFC's die activiteiten met relatief weinig toegevoegde waarde uitoefenen; — de belastingvrijstelling is opgenomen in TIOPA, deel 9A, hoofdstuk 14, en voorziet in de vrijstelling van CFC's die op het grondgebied waar zij zijn gevestigd een normale tot hoge effectieve belasting betalen (ten minste 75 % van de belasting die verschuldigd zou zijn geweest indien de winst in het Verenigd Koninkrijk was belast en gemeten op basis van de regels van het Verenigd Koninkrijk).

(20) De vrijstellingen op entiteitsniveau weerspiegelen het feit dat de meeste buitenlandse dochterondernemingen om oprechte commerciële redenen zullen worden opgericht. In de praktijk betekent dit dat Britse ondernemingen de CFC-regels in de meeste gevallen niet hoeven toe te passen, maar uitsluitend hoeven te voldoen aan een van de vrijstellingen voor entiteiten. Daarom is de toepassing van de gedetailleerde heffingsbepalingen die de CFC charge gateway vormen en de noodzaak om de belastbare winsten van een CFC vast te stellen beperkt tot situaties waarin geen van de vrijstellingen op het entiteitsniveau van toepassing is.

(21) Als geen van de vrijstellingen op entiteitsniveau van toepassing is, bedelen de Britse CFC-regels de Britse “belanghouder” de “belastbare winsten” van een CFC toe. Deze worden vastgesteld aan de hand van de criteria en voorwaarden uit TIOPA, deel 9A, hoofdstukken 3 t/m 8, die samen de “CFC charge gateway” vormen. (16)

(22) Deze hoofdstukken zijn van fundamenteel belang voor de werking van het CFC-regime. Deze zijn zo ontworpen dat zij als gerichte tests dienen om na te gaan of de veronderstelde totale winsten van de CFC door de gateway gaan en bijgevolg “belastbare winsten” worden.

(23) De CFC charge gateway begint met een filter in TIOPA, deel 9A, hoofdstuk 3, dat algemene tests bevat om te bepalen of een van de gedetailleerdere gateway-regels in TIOPA, deel 9A, hoofdstukken 4 t/m 9, moeten worden toegepast (17).

(24) Wat de hoofdstukken voor specifieke heffingen betreft, is TIOPA, deel 9A, hoofdstuk 4 (“hoofdstuk 4”), een algemene bepaling die van toepassing is op alle CFC's, ongeacht het soort winst dat zij behalen, met uitzondering van CFC's die uitsluitend winsten uit vastgoedondernemingen (18) of passieve financiële winsten (non-trading finance profits, “NTFP”) behalen. TIOPA, deel 9A, hoofdstuk 5 (“hoofdstuk 5”), en TIOPA, deel 9A, hoofdstuk 9 (“hoofdstuk 9”), hebben betrekking op CFC's die NTFP behalen. TIOPA, deel 9A, hoofdstuk 6 (“hoofdstuk 6”), heeft betrekking op CFC's met actieve financiële winsten (19).

(25) De CFC charge gateway heeft tot doel om de situaties op te sporen waar er sprake is geweest van een kunstmatige verlegging van winsten uit het Verenigd Koninkrijk, wat in het algemeen betekent dat “er een aanzienlijke wanverhouding bestaat tussen de belangrijkste bedrijfsactiviteiten in het Verenigd Koninkrijk en de winsten uit die activiteiten die buiten het Verenigd Koninkrijk worden toebedeeld” (20). Dit valt het meest op in hoofdstuk 4 (21). Op grond van dat hoofdstuk worden de veronderstelde totale winsten van een CFC uit activa die wettelijk eigendom zijn van de CFC, en uit contractueel aan de CFC toebedeelde risico's belastbare winsten, als en voor zover het beheer van die activa en risico's in het Verenigd Koninkrijk wordt uitgevoerd (22). Dit houdt in dat moet worden overwogen of een van de sleutelfuncties die relevant zijn voor het aanvaarden van risico's of voor de economische eigendom van activa die zorgen voor de winst van een CFC, daadwerkelijk in het Verenigd Koninkrijk wordt uitgevoerd (23). Als zodanig is de verhouding SPF's in het Verenigd Koninkrijk tegenover die buiten het Verenigd Koninkrijk een essentieel criterium bij het bepalen van de belastbare winsten, dat niet alleen wordt toegepast in de algemene heffingsbepaling (hoofdstuk 4) maar bijvoorbeeld ook in hoofdstuk 5 (NTFP) (24).

(26) In de CFC-regels van het Verenigd Koninkrijk wordt echter erkend dat de Britse belastinggrondslag in het geval van financiële winsten niet altijd voldoende wordt beschermd, als uitsluitend op de SPF-test wordt vertrouwd. Derhalve bevatten hoofdstukken 5 t/m 9 aanvullende tests voor NTFP en andere soorten passieve winsten. De winsten van een CFC kunnen op basis van meer dan één heffingshoofdstuk aan een CFC-heffing worden onderworpen, maar winsten kunnen slechts één keer aan een CFC-heffing worden onderworpen (25).

2.1.3. CFC-heffing op passieve financiële winsten

(27) NTFP omvatten alle financiële winsten die geen actieve financiële winsten zijn. Actieve financiële winsten worden in hoofdstuk 6 behandeld. NTFP kunnen zowel financiële winsten uit leningen tussen ondernemingen omvatten als financiële winsten uit externe leningen (met inbegrip van deposito's), mits deze niet zijn verkregen uit handelsactiviteiten (26).

(28) De CFC charge gateway-test voor NTFP is opgenomen in hoofdstuk 5 of, afhankelijk van verkiezing en bepaalde voorwaarden, hoofdstuk 9 (27). Hoofdstuk 5 bevat twee algemene tests en twee tests die specifiek zijn gericht op bepaalde wanpraktijken die niet door deze algemene tests worden bestreken. Hoofdstuk 5 bevat een SPF-test die het bestaan van activiteiten in het Verenigd Koninkrijk onderzoekt en grotendeels is gebaseerd op de SPF-test in hoofdstuk 4. Hoofdstuk 5 vertrouwt echter niet alleen op die test, omdat het genereren van financiële winsten grotendeels een kapitaalintensieve activiteit is waarvoor de aanwezigheid van SPF's niet altijd vereist is.

(29) De tests in hoofdstuk 5 om de belastbare winsten voor NTFP vast te stellen, zijn derhalve de volgende: — in de eerste plaats worden NTFP van een CFC geacht via de CFC charge gateway te lopen voor zover deze worden verkregen uit activa en risico's in verband waarmee relevante SPF's (28) in het Verenigd Koninkrijk worden uitgevoerd (TIOPA, artikel 371EB). In overeenstemming met de algemene logica van de CFC-regels is de logica van het toepassen van een CFC-heffing in dit geval dat het Verenigd Koninkrijk in staat zou moeten zijn om winsten te belasten die worden behaald dankzij activiteiten in het Verenigd Koninkrijk (29); — ten tweede wordt in een alternatieve test gekeken naar de wijze waarop de leningen of deposito's die de NTFP genereren zijn gefinancierd. Bijgevolg en ongeacht de locatie van de SPF's, worden NTFP geacht via de CFC charge gateway te lopen, voor zover deze worden gefinancierd uit relevante Britse middelen (TIOPA, artikel 371EC). Relevante Britse middelen zijn alle fondsen of activa die (direct of indirect) “met het Verenigd Koninkrijk verbonden kapitaal” vertegenwoordigen of hieruit (direct of indirect) zijn verkregen (30). De logica van het toepassen van een CFC-heffing is in dit geval dat passieve inkomsten uit het met het Verenigd Koninkrijk verbonden kapitaal na een eenvoudige bijdrage aan een CFC niet aan de Britse belasting mogen ontsnappen.

(30) De twee tests zijn alternatieven, wat betekent dat NTFP worden geacht via de CFC charge gateway te lopen als aan de eerste dan wel aan de tweede test wordt voldaan. Hoofdstuk 5 bevat ook twee andere alternatieve tests die specifiek gericht zijn op specifieke soorten fiscaal gemotiveerde regelingen. Als NTFP onder deze twee specifieke tests vallen, is er zelfs een CFC-heffing van toepassing, als er geen sprake is van Britse SPF's of met het Verenigd Koninkrijk verbonden kapitaal (31).

2.1.4. CFC-heffing op actieve financiële winsten

(31) Actieve financiële winsten van een CFC, doorgaans winsten uit actieve bank- of verzekeringsactiviteiten, worden niet alleen geacht via de CFC charge gateway te lopen, als zij voldoen aan de algemene SPF-test uit hoofdstuk 4, maar ook als zij voldoen aan de specifieke test uit hoofdstuk 6 (32).

(32) In de test uit hoofdstuk 6 wordt geen onderscheid gemaakt tussen actieve financiële winsten die worden verkregen uit financiële transacties tussen ondernemingen, en transacties met niet-verbonden wederpartijen. Multinationale groepen centraliseren financiële taken vaak in ondernemingen voor financieel beheer. De activiteiten van dergelijke ondernemingen kunnen een financiële handel vormen, zodat de winst uit die handel onder de hoofdstukken 4 en 6 (actieve financiële winsten) zou vallen en niet onder de hoofdstukken 5 en 9 (NTFP) (33). Indien een CFC echter een onderneming voor financieel beheer van groepen is (34), kan deze ervoor kiezen om zijn actieve financiële winsten te laten behandelen, alsof deze NTFP waren (door middel van een kennisgeving aan een functionaris van Her Majesty's Revenue and Customs) (35). Indien hiervoor wordt gekozen, is hoofdstuk 5 van toepassing om vast te stellen of voor de “veronderstelde” NTFP een CFC-heffing geldt en of de belastbare entiteit gerechtigd is om aanspraak te maken op de vrijstelling op grond van hoofdstuk 9.

2.2. De betwiste maatregel: de vrijstelling inzake groepsfinanciering

(33) Of en in welke mate er een CFC-heffing wordt geheven over de NTFP van een CFC wordt niet uitsluitend bepaald op basis van de tests uit hoofdstuk 5. Indien een CFC NTFP behaalt die op grond van hoofdstuk 9 onder de criteria uit hoofdstuk 5 vallen, kan er een gedeeltelijke (75 %) of volledige vrijstelling (tot 100 %) van toepassing zijn om de CFC-heffing vast te stellen voor NTFP die uit een lening aan een buitenlandse groepsonderneming zijn verkregen. In dit besluit wordt deze bepaling “de vrijstelling inzake groepsfinanciering” of “de betwiste maatregel” genoemd.

(34) De vrijstelling inzake groepsfinanciering is uitsluitend van toepassing op de winsten die onder hoofdstuk 5 vallen. Deze vervangt de in hoofdstuk 5 opgenomen heffingsbepalingen door een automatische regel die de CFC-heffing gelijkstelt aan 25 % van de NTFP uit in aanmerking komende leenverhoudingen (36) (de gedeeltelijke vrijstelling (75 %)) of onder bepaalde omstandigheden aan 0 % (de volledige vrijstelling). De gedeeltelijke vrijstelling is de standaardregel. Voor zover de desbetreffende lening uit zogenoemde “in aanmerking komende middelen” wordt gefinancierd (37), mogen de winsten van de CFC tot maximaal 100 % van de relevante NTFP worden vrijgesteld. Bovendien kan het resterende deel van de desbetreffende NTFP dat, afhankelijk van de vraag of het om een gedeeltelijke of volledige vrijstelling gaat, nog steeds via de CFC charge gateway loopt, toch volledig worden vrijgesteld van de CFC-heffing in het kader van de zogenoemde regel voor “overeenkomende rente” (38).

(35) In de Richtsnoeren bij de inleidende opmerkingen van het HMRC (39) bij hoofdstuk 9 staat dat de “vrijstellingen voor NTFP uit hoofdstuk 9 zijn ingevoerd om de moeilijke kwesties aan te pakken die ontstaan als gevolg van de fungibiliteit van het geld binnen een multinationale groep” (40). De Britse autoriteiten hebben verklaard dat het opnamepercentage van 25 % (vrijstelling 75 %) is gebaseerd op de veronderstelling dat een volledig met eigen vermogen gefinancierde CFC met NTFP, zonder belastingoverwegingen, uit het Verenigd Koninkrijk zou worden gefinancierd via een hoger percentage vreemd vermogen en een kleiner deel van het eigen vermogen, wat leidt tot aanvullende financiële winsten voor de Britse moederonderneming (41). De hoogte van de vrijstelling is tijdens het opstellen van het hervormde CFC-regime besproken met vertegenwoordigers uit het Britse bedrijfsleven. Uit de notulen van de raadpleging blijkt dat aanvankelijk een vrijstelling van 50 % werd overwogen (met een effectief belastingtarief van 10 %). Vertegenwoordigers van het bedrijfsleven drongen aan op een hogere vrijstelling van 75 %, wat leidde tot een effectief belastingtarief van 2 tot 6 % (42).

(36) De betwiste maatregel is alleen van toepassing op NTFP die de CFC verkrijgt uit leningen aan buitenlandse groepsondernemingen die worden gecontroleerd door dezelfde in het Verenigd Koninkrijk gevestigde onderneming als de CFC. Deze leenverhoudingen worden “in aanmerking komende leenverhoudingen” genoemd. (43) De vrijstelling inzake groepsfinanciering vormt een volmacht voor het Britse verband met de financiering van de in aanmerking komende leenverhouding, zodat multinationale groepen de exacte bron of geschiedenis van de financieringsregelingen van de groep en de mate waarin zij door het Verenigd Koninkrijk worden gedragen, niet hoeven te traceren (44).

(37) Door in hun aangifte vennootschapsbelasting aanspraak te maken op grond van hoofdstuk 9, kunnen alle mogelijk belastbare entiteiten met een CFC die NTFP behaalt uit een lening die is onderworpen aan een in aanmerking komende leenverhouding, ervoor kiezen de bijzondere regels van hoofdstuk 9 toe te passen in plaats van de algemene regels uit hoofdstuk 5, op voorwaarde dat de CFC aan een bedrijfspandtest voldoet. Aan deze test wordt voldaan, indien de CFC op het grondgebied waarop deze fiscaal is gevestigd over een pand beschikt dat in redelijk permanente mate wordt (of zal worden) bezet en gebruikt en van waaruit de activiteiten van de CFC op dat grondgebied geheel of hoofdzakelijk worden uitgevoerd (45).

2.3. Wijzigingen van de Britse CFC-regels

(38) Op 6 juli 2018 kondigde het Verenigd Koninkrijk aan dat de Finance Bill (het belastingwetsvoorstel) 2018-2019 wijzigingen in de CFC-regels zou bevatten met het oog op de uitvoering van Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad (de “richtlijn bestrijding belastingontwijking”) (46). Deze wijzigingen hebben in de eerste plaats betrekking op de definitie van controle, die van invloed is op alle winsten waarop een CFC-heffing van toepassing is, en ten tweede op de aanwezigheid van SPF's in het Verenigd Koninkrijk ten behoeve van de toepassing van de vrijstelling inzake groepsfinanciering voor NTFP. De eerste wijziging is dus van meer algemene aard, maar de tweede wijziging heeft specifiek betrekking op de reikwijdte van de betwiste maatregel.

(39) De tweede wijziging beperkt de toegang tot de vrijstelling inzake groepsfinanciering, zodat belastbare entiteiten niet langer aanspraak kunnen maken op de vrijstelling op grond van hoofdstuk 9 voor NTFP uit in aanmerking komende leenverhoudingen, in plaats van hoofdstuk 5 toe te passen, voor zover de NTFP worden verkregen uit activa en risico's in verband waarmee relevante SPF's worden uitgevoerd in het Verenigd Koninkrijk. Deze wijzigingen zijn aangenomen als onderdeel van de Finance Act 2019, onder artikel 20 (Gecontroleerde buitenlandse vennootschappen: vrijstelling en zeggenschap van financieringsmaatschappijen), lid 2, en zijn in werking getreden op 1 januari 2019 (47).

2.4. Internationale en EU-context

(40) Veel landen hebben CFC-regels ingevoerd om te voorkomen dat belastingplichtigen belastingen ontwijken of uitstellen door hun winsten te verleggen naar laagbelaste buitenlandse dochterondernemingen. Alle CFC-regels belasten de winst van bepaalde buitenlandse entiteiten onder bepaalde omstandigheden op het niveau van de fiscaal ingezeten aandeelhouders van de buitenlandse entiteit. De precieze uitvoeringsregels kunnen in de verschillende landen echter aanzienlijk verschillen (48), omdat de regels en criteria voor de vaststelling van deze elementen moeten worden afgestemd op het binnenlandse vennootschapsbelastingstelsel waarvan zij deel uitmaken, én de fiscale beleidsdoelstellingen van het desbetreffende land moeten weerspiegelen.

2.4.1. OESO-leidraad (BEPS-project)

(41) In haar “Actieplan inzake grondslaguitholling en winstverschuiving” (49) (“Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting”) stelt de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) vast dat in veel landen CFC-regels zijn ingevoerd om een van de bronnen van grondslaguitholling en winstverschuiving (Base Erosion and Profit Shifting, hierna “BEPS” genoemd) aan te pakken, met name de mogelijkheid om verbonden niet-ingezeten belastingplichtigen te creëren en door de winsten van een ingezeten onderneming te verleggen naar de niet-ingezeten aangesloten onderneming. In het definitieve BEPS-verslag over actiepunt 3 betreffende het gebruik van CFC-regels worden aanbevelingen voor OESO- en niet-OESO-lidstaten uiteengezet met het oog op het opstellen van effectieve CFC-regels (50). Het verslag is opgesteld om ervoor te zorgen dat jurisdicties die ervoor kiezen om de CFC-regels toe te passen dat kunnen doen op een manier die doeltreffend is om te voorkomen dat belastingplichtigen winsten verleggen naar buitenlandse dochterondernemingen om belastingen te ontwijken. In het verslag worden de CFC-regels in het Verenigd Koninkrijk vermeld als voorbeeld van regels die gebruikmaken van de door de OESO ontwikkelde concepten voor de vaststelling van de SPF's van de groep in verband met elk actief om het toepassingsgebied van de regels vast te stellen (51).

2.4.2. De richtlijn bestrijding belastingontwijking

(42) Op Unieniveau heeft de Raad op 12 juli 2016 de richtlijn bestrijding belastingontwijking vastgesteld (52). In de overwegingen van die richtlijn wordt uitdrukkelijk verwezen naar de eindverslagen over de 15 actiepunten van de OESO tegen BEPS en de conclusies van de Raad van 8 december 2015, waarin werd beklemtoond dat er op EU-niveau gemeenschappelijke, flexibele oplossingen moeten worden gevonden die stroken met de OESO-conclusies inzake BEPS. In de overwegingen wordt ook vermeld: “Door de toepassing van regels betreffende gecontroleerde buitenlandse vennootschappen (controlled foreign companies — cfc's) worden de inkomsten van een laagbelaste dochteronderneming waarover een moedermaatschappij zeggenschap uitoefent, opnieuw aan deze moedermaatschappij toegerekend. De moedermaatschappij wordt vervolgens door de staat waarvan zij fiscaal inwoner is, over deze toegerekende inkomsten belast. Afhankelijk van de beleidsprioriteiten van die staat kunnen de cfc-regels gericht zijn op een laagbelaste dochteronderneming in haar geheel of op specifieke categorieën van inkomsten, dan wel beperkt zijn tot inkomsten die kunstmatig naar de dochteronderneming zijn gesluisd.”

(43) De daadwerkelijke regel betreffende CFC's is vastgelegd in artikel 7 van de richtlijn bestrijding belastingontwijking en laat de lidstaten de keuze tussen twee verschillende soorten CFC-regels. De standaardregel waarin soorten winst worden vermeld die, indien deze aan een lage belasting zijn onderworpen, onder de CFC-regel moeten worden belast, is opgenomen in artikel 7, lid 1, lid 2, onder a), en lid 3. In artikel 7, lid 1, lid 2, onder b), en lid 4 is een alternatieve regel opgenomen die is gebaseerd op een SPF-test, waarin wordt verklaard dat de winsten van een CFC die voortvloeien uit SPF's die worden uitgevoerd in de lidstaat die de controle uitoefent, moeten worden onderworpen aan een CFC-heffing (53).

(44) De relevantste bepalingen van artikel 7 luiden als volgt: “Artikel 7 Regel betreffende gecontroleerde buitenlandse vennootschappen (cfc's) 1. De lidstaat van een belastingplichtige behandelt een entiteit […] als een gecontroleerde buitenlandse vennootschap, indien de volgende voorwaarden zijn vervuld: […] 2. Wanneer een entiteit […] als een gecontroleerde buitenlandse vennootschap wordt behandeld overeenkomstig lid 1, neemt de lidstaat van de belastingplichtige het volgende op in de belastinggrondslag: a) de niet-uitgekeerde inkomsten van de entiteit of de inkomsten van de vaste inrichting, afkomstig uit de volgende categorieën: i) rente of andere inkomsten die worden gegenereerd door financiële activa; […] Dit punt is niet van toepassing niet wanneer de gecontroleerde buitenlandse vennootschap een wezenlijke economische activiteit, ondersteund door personeel, uitrusting, activa en lokalen, uitoefent zoals blijkt uit de relevante feiten en omstandigheden. […] of: b) de niet-uitgekeerde inkomsten van de entiteit of vaste inrichting die voortkomen uit kunstmatige constructies die zijn opgezet met als wezenlijk doel een belastingvoordeel te verkrijgen. Voor de toepassing van dit punt wordt een constructie of een reeks constructies als kunstmatig aangemerkt, voor zover de entiteit of vaste inrichting geen eigenaar van de activa zou zijn, of niet de risico's zou hebben genomen die al haar inkomsten, of een deel ervan, genereren indien zij niet onder de zeggenschap stond van een vennootschap waar de voor die activa en risico's relevante sleutelfuncties worden verricht, welke een essentiële rol vervullen bij het genereren van de inkomsten van de gecontroleerde vennootschap. 3. Wanneer, volgens de regels van een lidstaat, de belastinggrondslag van een belastingplichtige wordt berekend overeenkomstig lid 2, punt a), kan die lidstaat ervoor kiezen een entiteit of vaste inrichting niet als gecontroleerde buitenlandse vennootschap te behandelen op grond van lid 1, indien een derde of minder van de aan de entiteit of de vaste inrichting toevallende inkomsten onder de categorieën van lid 2, punt a), valt. Wanneer, volgens de regels van een lidstaat, de belastinggrondslag van een belastingplichtige wordt berekend overeenkomstig lid 2, punt a), kan die lidstaat ervoor kiezen financiële ondernemingen niet als gecontroleerde buitenlandse vennootschappen te behandelen, indien een derde of minder van de inkomsten van de entiteit uit de categorieën onder lid 2, punt a), voortkomt uit transacties met de belastingplichtige of zijn gelieerde ondernemingen. […]”

2.5. Reikwijdte van de vrijstelling

(45) De vrijstelling inzake groepsfinanciering is sinds 1 januari 2013 van kracht. De belastingplichtigen die aanspraak kunnen maken op de vrijstelling inzake groepsfinanciering zijn in het Verenigd Koninkrijk gevestigde belastingplichtige vennootschappen — of belastbare entiteiten — die zeggenschap hebben over een CFC met NTFP die worden verkregen uit een in aanmerking komende leenverhouding en die in hun aangifte vennootschapsbelasting aanspraak hebben gemaakt op de toepassing van hoofdstuk 9 voor de berekening van de CFC-heffing in verband met deze winsten, in plaats van de CFC-heffing te berekenen op basis van de regels uit hoofdstuk 5. Die belastingplichtigen maken deel uit van een multinationale groep die ten minste de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde belastbare entiteit, de CFC en de buitenlandse dochteronderneming omvat die via de in aanmerking komende leenverhouding wordt gefinancierd en die ook onder zeggenschap van die belastbare entiteit staat. Zoals wordt vermeld in overweging 38 is deze met ingang van 1 januari 2019 niet langer van toepassing op NTFP waarvan de relevante SPF's zich in het Verenigd Koninkrijk bevinden.

(46) Er is geen verplichte voorafgaande goedkeuring of voorafgaande ophelderingsprocedure. De niet-wettelijk vereiste ophelderingsdienst van het Verenigd Koninkrijk met betrekking tot de juiste interpretatie van de belastingwetgeving is ook beschikbaar voor de CFC-regels. De Commissie heeft een lijst opgevraagd en ontvangen van de niet-wettelijk vereiste ophelderingen met betrekking tot de herziene CFC-bepalingen die de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk tot 31 maart 2014 hebben uitgevaardigd na de invoering van de herziene CFC-regels. Daarbij ging het zowel om situaties waarin een belastbare entiteit heeft gevraagd om een niet-wettelijk vereiste opheldering voor een aanspraak op grond van hoofdstuk 9, waarbij zij aanspraak maakt op gedeeltelijke of volledige vrijstelling, als om interpretatiekwesties met betrekking tot andere aspecten van de CFC-regels in het Verenigd Koninkrijk, zoals de toepasselijkheid van een vrijstelling op entiteitsniveau. Net als alle niet-wettelijk vereiste ophelderingen die het HMRC afgeeft, bevatten deze advies in geval van oprechte twijfel over de interpretatie van een specifieke wettelijke bepaling.

3. REDENEN VOOR HET INLEIDEN VAN DE PROCEDURE

(47) De Commissie heeft besloten de formele onderzoeksprocedure in te leiden, omdat zij het voorlopige standpunt had ingenomen dat de vrijstelling inzake groepsfinanciering staatssteun vormde in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag, en zij betwijfelde of de vrijstelling inzake groepsfinanciering als verenigbaar met de interne markt kon worden beschouwd.

(48) De Commissie was het voorlopige standpunt toegedaan dat de vrijstelling inzake groepsfinanciering een steunregeling vormde in de zin van artikel 1, onder d), van Verordening (EU) 2015/1589 van de Raad (54), voor zover deze zonder dat hiervoor nog uitvoeringsmaatregelen zijn vereist Britse groepsondernemingen van multinationale groepen vrijstelde van een CFC-heffing die anders belastbaar zouden zijn over bepaalde NTFP van de CFC's die onder hun zeggenschap staan.

(49) De Commissie stelde zich op het voorlopige standpunt dat de betwiste maatregel een selectief voordeel bood. Zij was van mening dat de vrijstelling inzake groepsfinanciering een afwijking vormde van de Britse CFC-regels (die volgens de Commissie in dit geval het referentiestelsel waren), aangezien deze een aantal NTFP vrijstelde van de CFC-heffing.

(50) De Commissie nam ook het voorlopige standpunt in dat het door de betwiste maatregel verleende voordeel selectief was, aangezien het alleen beschikbaar was voor marktdeelnemers die financieringstransacties uitvoerden met verbonden buitenlandse schuldenaren, en dat het niet beschikbaar was voor marktdeelnemers die andere financieringstransacties verrichten waarbij hetzij verbonden Britse schuldenaren, hetzij in het Verenigd Koninkrijk gevestigde externe debiteuren betrokken waren, ondanks het feit dat zij allemaal in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie leken te verkeren in het licht van de doelstelling van de Britse CFC-regels.

(51) Voorts stelde de Commissie zich op het voorlopige standpunt dat de vrijstelling inzake groepsfinanciering niet gerechtvaardigd kon worden door de aard of de algemene opzet van de Britse CFC-regels, aangezien zij niet van mening was dat NTFP uit de in aanmerking komende leenverhoudingen in het licht van de doelstelling van de Britse CFC-regels een lager risico op kunstmatige winstverlegging meebrachten dan andere soorten NTFP. De Commissie was van oordeel dat de betwiste maatregel niet noodzakelijk leek te zijn om een logisch of legitiem doel na te streven en, zelfs indien deze dat wel deed, achtte de Commissie de maatregel onevenredig.

(52) Aangezien aan alle andere voorwaarden van artikel 107, lid 1, van het Verdrag is voldaan, kwam de Commissie tot de voorlopige conclusie dat de vrijstelling inzake groepsfinanciering staatssteun vormde. Daar de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk geen enkel argument hebben aangevoerd om aan te geven dat een van de uitzonderingen uit artikel 107, lid 2 of 3, van het Verdrag van toepassing zou kunnen zijn, en gezien de steun voor de bedrijfsvoering van de maatregel, betwijfelde de Commissie of de maatregel als verenigbaar met de interne markt kon worden beschouwd. Op die gronden heeft de Commissie besloten om ten aanzien van de betwiste maatregel de procedure uit artikel 108, lid 2, van het Verdrag in te leiden.

4. OPMERKINGEN VAN HET VERENIGD KONINKRIJK

(53) De autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk zijn het niet eens met de zorgen die de Commissie in het besluit tot inleiding van de procedure heeft geuit. In hun antwoord op het besluit tot inleiding van de procedure van 15 januari 2018 voeren zij vier argumenten aan ter staving van hun standpunt dat de vrijstelling inzake groepsfinanciering geen steun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag vormt: a) de vrijstelling inzake groepsfinanciering bevoorrecht geen ondernemingen of vormt geen voordeel. Deze is ontworpen om de grenzen van de heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting vast te stellen door kunstmatig verlegde winsten te definiëren in plaats van een vrijstelling te verlenen voor een reeds vastgestelde heffingsgrondslag; b) het Britse vennootschapsbelastingstelsel zou het gepaste referentiestelsel moeten zijn (55); c) de vrijstelling inzake groepsfinanciering is geen afwijking van het referentiestelsel, aangezien deze geen onderscheid maakt tussen marktdeelnemers die zich, in het licht van de doelstellingen van het referentiestelsel, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden; d) indien de vrijstelling inzake groepsfinanciering een afwijking van het referentiestelsel vormt, kan deze afwijking worden gerechtvaardigd door de basis- en hoofdbeginselen van dat referentiestelsel. De autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk hebben in een latere brief van 22 maart 2018 aanvullende argumenten naar voren gebracht, in een brief van 23 februari 2018 opmerkingen over de input van belanghebbenden en in een brief van 3 juli 2018 verdere verduidelijking van de toepassing van de CFC-regels op financiële winsten.

4.1. Opmerkingen over het bestaan van een voordeel

(54) De Britse autoriteiten voeren aan dat de vrijstelling inzake groepsfinanciering de financiële positie van een onderneming niet verbetert door de lasten te verlichten die normaliter in haar begroting zouden worden opgenomen, of door de belasting te verlagen die normaal gesproken verschuldigd zou zijn, en dat deze derhalve geen selectief voordeel aan een onderneming verleent. Zij brengen in herinnering dat de hervorming van de vennootschapsbelasting in 2013 het belastingstelsel territorialer van aard maakte, hetgeen betekent dat de winst van een niet in het Verenigd Koninkrijk gevestigde onderneming gewoonlijk niet wordt belast door het Verenigd Koninkrijk (tenzij er sprake is van een vaste inrichting) en dat een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde onderneming gewoonlijk niet wordt belast over de winst van haar (niet-)binnenlandse dochterondernemingen. Het CFC-regime is de uitzondering op deze algemene beginselen. Het heeft tot doel een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde onderneming te belasten over de winsten van haar niet-ingezeten dochterondernemingen, voor zover deze winsten kunstmatig zijn verlegd uit het Verenigd Koninkrijk.

(55) De autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk stellen dat wat wordt bedoeld met kunstmatige verlegging uit het Verenigd Koninkrijk, aangezien het CFC-regime is bedoeld om de heffingsgrondslag voor de Britse vennootschapsbelasting te beschermen, noodzakelijkerwijs afhankelijk is van wat het Verenigd Koninkrijk in die grondslag acht te moeten opnemen, zolang de definitie in overeenstemming is met het Unierecht.

(56) De autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk verklaren dat hoofdstuk 5 en hoofdstuk 9 de reikwijdte van het CFC-regime definiëren door te bepalen welke NTFP als kunstmatig verlegd moeten worden beschouwd. In hoofdstuk 5 staan de eerste filters voor het vaststellen van de NTFP die mogelijk kunstmatig zijn verlegd, en hoofdstuk 9 zorgt ervoor dat er geen winsten onder de heffing vallen als het op basis van aanvullende criteria onredelijk is om te concluderen dat deze kunstmatig zijn verlegd.

(57) Winsten die onder de vrijstelling inzake groepsfinanciering vallen, worden volgens de Britse autoriteiten derhalve niet als kunstmatig verlegde winsten beschouwd. Dit betekent dat de algemene beginselen van het vennootschapsbelastingstelsel van toepassing zijn en dat de winst die door een buitenlandse dochteronderneming wordt behaald, niet moet worden belast. Het niet-belasten van deze winst vormt derhalve geen voordeel.

(58) De autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk brengen eveneens in herinnering dat het Gerecht in de zaak Sanierungsklausel (56) oordeelde dat een vrijstelling van een ontwijkingsbestrijdingsbepaling die onverenigbaar is met de doelstelling van die bepaling, een afwijking vormt. Volgens de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk vormt de vrijstelling inzake groepsfinanciering echter geen vrijstelling, aangezien deze geen marktdeelnemers uitsluit van het CFC-regime, maar wel bepaalt of en in welke mate kan worden gesteld dat winsten die voortvloeien uit leningen binnen een groep, kunstmatig uit het Verenigd Koninkrijk zijn verlegd. De vrijstelling is volgens de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk dus verenigbaar met de doelstelling van het CFC-regime.

4.2. Opmerkingen over selectiviteit

4.2.1. Het Britse vennootschapsbelastingstelsel zou het referentiestelsel moeten zijn

(59) De Britse autoriteiten zijn het oneens met het standpunt van de Commissie in het besluit tot inleiding van de procedure dat het CFC-regime van het Verenigd Koninkrijk het referentiestelsel is, en stelt in plaats daarvan dat het Britse vennootschapsbelastingstelsel het juiste referentiestelsel is. De autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk stellen dat het doel en de opzet van het CFC-regime alleen kunnen worden begrepen in de context van de algemene benadering van het Verenigd Koninkrijk voor het belasten van ondernemingswinst.

(60) De autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk stellen dat het van cruciaal belang is om de definitie van ondernemingswinst te begrijpen, met inbegrip van de behandeling van verschillende inkomsten- en uitgavenposten en het tijdstip van hun erkenning in het bredere Britse vennootschapsbelastingstelsel, om inzicht te krijgen in de specifieke mogelijkheden tot misbruik die het CFC-regime beoogt te beschermen.

(61) De autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk wijzen erop dat het CFC-regime slechts een van de maatregelen ter voorkoming van belastingontwijking is die erop zijn gericht de Britse belastinggrondslag te beschermen, en dat de benadering die in het Britse vennootschapsbelastingstelsel wordt gehanteerd voor de prijsstelling van transacties binnen een groep en de bredere beschermingsmaatregelen, zoals de regels inzake “belasting over verlegde winst” en “hybridemismatches”, een belangrijke context biedt voor het begrijpen van het CFC-regime als een onderdeel van de verdediging van het Verenigd Koninkrijk tegen kunstmatige winstverlegging.

(62) Volgens de Britse autoriteiten helpt een erkenning van deze bredere beleidsoverwegingen die ten grondslag liggen aan het Britse vennootschapsbelastingstelsel, om inzicht te verwerven in de gedetailleerde opzet van de CFC-regels — voornamelijk de noodzaak van een administratief systeem dat proportionele resultaten behaalt voor verschillende soorten ondernemingen binnen het Britse vennootschapsbelastingstelsel en tegelijk ook in overeenstemming is met het Unierecht inzake fundamentele vrijheden (57).

(63) Ingeval het CFC-regime als referentiestelsel wordt aangemerkt, voeren de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk aan dat de doelstelling van het CFC-regime moet worden bepaald met betrekking tot het vennootschapsbelastingstelsel waarin het actief is. In dit geval kan de doelstelling van het CFC-regime zelf worden omschreven als “het beschermen van de heffingsgrondslag voor de Britse vennootschapsbelasting door te trachten om winsten waarvoor redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij kunstmatig uit het Verenigd Koninkrijk zijn verlegd door middel van een uitvoerbare reeks regels die in overeenstemming zijn met de Europese wetgeving, vast te stellen en binnen het toepassingsgebied van de Britse belasting te brengen” (58).

4.2.2. De vrijstelling inzake groepsfinanciering is geen afwijking

(64) De Britse autoriteiten zijn niet van mening dat de in hoofdstuk 9 opgenomen vrijstelling inzake groepsfinanciering een voordeel oplevert dat prima facie selectief is, omdat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen marktdeelnemers die zich, in het licht van de door het referentiestelsel beoogde doelstellingen, in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie bevinden.

(65) De autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk vergelijken de situatie die onder de vrijstelling inzake groepsfinanciering valt, — een CFC die NTFP behaalt uit een in aanmerking komende leenverhouding — met de situaties die hier niet onder vallen, waarbij CFC's NTFP behalen uit leningen aan partijen die een band met het Verenigd Koninkrijk hebben, of aan derden.

(66) De autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk nemen het standpunt in dat deze drie soorten passief lenen — d.w.z. in aanmerking komende leenverhoudingen, leningen aan partijen die een band met het Verenigd Koninkrijk hebben (door de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk “upstream loans” genoemd) en leningen aan derden (door de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk “money boxes” genoemd) — fundamenteel verschillende situaties zijn die verschillende mogelijkheden voor ontwijking en verschillende risico's op kunstmatige verlegging creëren en daarom feitelijk en juridisch niet vergelijkbaar zijn.

(67) De autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk zijn van mening dat er geen commerciële rechtvaardiging is voor upstream loans en money boxes en dat deze een duidelijke aanwijzing voor kunstmatige verlegging vormen (59). Het standpunt is minder duidelijk in geval van een in aanmerking komende leenverhouding, waarbij er in het kader van financieringsmaatschappijen die betrokken zijn bij leningen aan een buitenlandse groep, een duidelijkere commerciële rechtvaardiging kan zijn en het moeilijker kan zijn om objectief aan te tonen dat in een regeling sprake is van kunstmatige verlegging van winsten. Op basis hiervan stelt het Verenigd Koninkrijk dat de drie soorten leningen feitelijk en juridisch niet vergelijkbaar zijn (60).

(68) Daarnaast brengen de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk in herinnering dat de Commissie in eerdere beschikkingen met betrekking tot de Nederlandse Groepsrenteboxregeling (61) en de Hongaarse groepsrentebelastingregeling (62) erkende dat er verschillen bestaan tussen de rente van verbonden groepsondernemingen en die van derden (63).

(69) De Britse autoriteiten delen het standpunt van de Commissie niet dat de betrekkingen tussen ondernemingen over het algemeen als het grootste risico voor fiscaal gemotiveerde structuren worden beschouwd, met name wanneer het gaat om financieringsregelingen die gebruikmaken van de arbitrage tussen vreemd en eigen vermogen. Zij stellen dat de vrijstelling inzake groepsfinanciering een weerspiegeling van de beleidskeuze van het Verenigd Koninkrijk is om de kunstmatige verlegging van buitenlandse winsten niet aan te pakken. De door de Commissie vastgestelde gedifferentieerde behandeling zou daarom inherent zijn aan de doelstelling van de CFC-regels in het Verenigd Koninkrijk. De autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk brengen in herinnering dat het CFC-regime alleen betrekking heeft op de kunstmatige verlegging van winst uit het Verenigd Koninkrijk en niet op de kunstmatige verlegging van buitenlandse groepsrente, waarbij het Verenigd Koninkrijk niet wordt benadeeld.

4.2.3. Rechtvaardiging door de basis- en hoofdbeginselen van het referentiestelsel

(70) De Britse autoriteiten voeren aan dat indien de vrijstelling inzake groepsfinanciering een afwijking vormt, dit wordt gerechtvaardigd door de basis- en hoofdbeginselen van het vennootschapsbelastingstelsel en het CFC-regime, d.w.z. het voorkomen van kunstmatige verlegging van winst uit het Verenigd Koninkrijk via een systeem dat robuust en uitvoerbaar is en verenigbaar is met het Unierecht.

(71) De Britse autoriteiten vestigen de aandacht op het feit dat hoofdstuk 9 is gebaseerd op een mechanische test die het juiste evenwicht houdt tussen het goed afhandelen van alleen de gevallen met een hoog risico onder verschillende belastingplichtigen, en er tegelijkertijd voor zorgen dat er niet te veel winsten worden opgenomen die onverenigbaar zijn met de rechtsfilosofie van de Unie inzake fundamentele vrijheden. De Britse autoriteiten voeren aan dat er volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie over de vrijheid van vestiging, met name de zaak Cadbury Schweppes (64), geen CFC-heffing kan worden geheven ten aanzien van buitenlandse dochterondernemingen met echte commerciële activiteiten. De autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk verklaren dat de mechanische tests en de vaste percentages zodanig zijn vastgesteld dat er niet te veel winsten worden opgenomen. De Britse autoriteiten zijn van mening dat dit evenwicht duidelijk in overeenstemming is met de internationaal aanvaarde praktijk en met name met het BEPS-verslag over actiepunt 3.

(72) De autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk voeren aan dat de hoofdstukken 5 en 9 deze aanpak weerspiegelen met specifieke criteria om een onderscheid te maken tussen het risico en de impact van de verschillende regelingen op de Britse belastinggrondslag en met een mechanische benadering om met risico's op ontwijking bij verschillende belastingplichtigen om te gaan. Het gebruik van deze aanpak levert redelijke benaderingen op van kunstmatig verlegde winst voor regelingen waarbij dit moeilijk is vast te stellen of waarvoor subjectieve oordelen over het geschikte nulscenario nodig zijn; naar het oordeel van de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk biedt de verhouding 75 % vrijstelling/25 % opname van de vrijstelling inzake groepsfinanciering dit evenwicht.

5. OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN

(73) Acht belanghebbenden hebben opmerkingen ingediend. De Law Society of England and Wales heeft op 19 december 2017 opmerkingen ingediend. Op 21 december 2017 heeft Joseph Hage Aardason LLP opmerkingen ingediend. Vier belanghebbenden, die om geheimhouding van hun identiteit hebben verzocht, hebben op 22 december 2017 opmerkingen ingediend. Op dezelfde dag werden opmerkingen ontvangen van Ernst & Young LLP. Tot slot heeft Vodafone Group plc op 2 januari 2018 zijn opmerkingen over het besluit tot inleiding van de procedure ingediend. De belanghebbenden zijn ofwel ondernemingen die de vrijstelling inzake groepsfinanciering de afgelopen jaren hebben toegepast, of belastingadvieskantoren die Britse cliënten adviseren over internationale belastingkwesties, waaronder de toepassing van de betwiste maatregel, of in één geval een nationale Britse organisatie die Britse rechtsbeoefenaars vertegenwoordigt.

(74) In grote lijnen komen de opmerkingen van de belanghebbenden overeen met de argumenten van de Britse autoriteiten. De nieuwe argumenten die de belanghebbenden hebben aangevoerd, die anders zijn dan die van de Britse autoriteiten, worden in dit punt samengevat.

5.1. Opmerkingen over de keuze van het referentiestelsel

(75) Verschillende belanghebbenden zijn het met het Verenigd Koninkrijk eens dat het referentiestelsel het Britse vennootschapsbelastingstelsel als geheel is, aangezien de CFC-regels een integraal en noodzakelijk onderdeel zijn van de Britse bepalingen inzake vennootschapsbelasting die van toepassing zijn op alle concerns met overzeese dochterondernemingen.

(76) Joseph Hage Aaronson LLP voert aan dat de CFC-regels van het Verenigd Koninkrijk het juiste referentiestelsel vormen, maar is van mening dat deze verschillende met elkaar verweven doelstellingen bevatten: het voorkomen van belastingontwijking, het beperken van het toepassingsgebied tot onechte activiteiten in het buitenland en het bieden van een uitvoerbaar regime. Hoofdstuk 5 en hoofdstuk 9 werken samen door elkaar voor het behalen van deze met elkaar verweven doelstellingen in evenwicht te houden. Sommige belanghebbenden voeren aan dat hoofdstuk 4 de benchmark of de normale regel voor het vaststellen van kunstmatige winsten zou zijn, als het CFC-regime het juiste referentiestelsel was. De betwiste maatregel zou dan geen afwijking van dat stelsel zijn, aangezien de gedeeltelijke vrijstelling bezwarender is dan de algemene regels van hoofdstuk 4, daar deze in een aantal situaties aanleiding geeft tot belasting in het Verenigd Koninkrijk wanneer de handelswinsten van een CFC op grond van hoofdstuk 4 niet zou worden onderworpen aan een CFC-heffing, namelijk wanneer er geen SPF's in het Verenigd Koninkrijk zijn of wanneer minder dan 50 % van alle relevante SPF's in het Verenigd Koninkrijk worden uitgevoerd.

(77) Één belanghebbende merkt op dat het Hof oordeelde dat de regelgevingstechniek geen invloed kan hebben op de beoordeling van de selectiviteit (65). Alleen het feit dat de wetgevingstechniek van het Verenigd Koninkrijk inhoudt dat de wetgeving breed wordt opgezet en dat het toepassingsgebied ervan vervolgens wordt beperkt door middel van specifieke bepalingen die duidelijk maken wat als aanvaardbaar wordt beschouwd, geeft niet aan dat de algemene regel de gewone of normale regeling is.

(78) Verschillende belanghebbenden wijzen erop dat de vrijstelling inzake groepsfinanciering niet afwijkt van de doelstellingen van het CFC-regime, maar wel zorgt voor de naleving van de jurisprudentie van het Hof inzake de vrijheid van vestiging, met name de zaak Cadbury Schweppes. Om in overeenstemming te zijn met Cadbury Schweppes, mag het CFC-regime alleen een CFC-heffing in rekening brengen in geval van volstrekt kunstmatige regelingen die zijn bedoeld om de belastingwetgeving van het Verenigd Koninkrijk te omzeilen, en niet in geval van regelingen om de buitenlandse belastingwetgeving te omzeilen. De belanghebbenden zijn van mening dat de vrijstelling inzake groepsfinanciering erop is gericht dit te bereiken.

5.2. Opmerkingen over afwijking

(79) Volgens verschillende belanghebbenden bevinden uitsluitend Britse ondernemingen met CFC's die dezelfde categorie NTFP behalen zich in dezelfde juridische en feitelijke situatie. De twee situaties die niet onder de vrijstelling inzake groepsfinanciering vallen, te weten leningen aan partijen die een band met het Verenigd Koninkrijk hebben of leningen aan derden, verschillen duidelijk van de in aanmerking komende leenverhoudingen. Enerzijds zijn leningen van een CFC aan een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde onderneming een duidelijk voorbeeld van grondslaguitholling in het Verenigd Koninkrijk; anderzijds financieren passieve leningen aan of deposito's bij een derde geen echte commerciële activiteiten.

(80) In de situatie waarin de CFC's van Britse ondernemingen NTFP behalen uit een in aanmerking komende leenverhouding die potentieel onder de vrijstelling inzake groepsfinanciering kan vallen, kan de CFC daarentegen lokaal vermogen en een duidelijkere commerciële rechtvaardiging hebben, bijvoorbeeld het financieren van echte activiteiten van buitenlandse groepsondernemingen. De tests voor de vrijstelling inzake groepsfinanciering zijn in overeenstemming met Cadbury Schweppes bedoeld om situaties op te sporen en uit te sluiten waarop geen CFC-heffing van toepassing zou moeten zijn.

(81) Tot slot stellen de belanghebbenden dat leningen aan derden overwinst voor de groep als geheel opleveren die meestal kunstmatig zal worden verlegd, terwijl leningen aan buitenlandse verbonden partijen een kwestie zijn van de toedeling van middelen binnen de groep om de echte overzeese activiteiten van de exploitatiemaatschappijen te financieren.

5.3. Opmerkingen over de rechtvaardiging

(82) Belanghebbenden wijzen er ook op dat de vrijstelling inzake groepsfinanciering kan worden gerechtvaardigd door de behoefte aan uitvoerbare regels. Sommige van hen geven argumenten over de evenredigheid van de vermogensverhouding van 1:3, die de basis vormt voor de gedeeltelijke vrijstelling (75 %), waarbij wordt aangevoerd dat deze niet kan worden vergeleken met een relatieve onderkapitalisatie. Anderen noemen de 25 % opname/75 % vrijstelling een pragmatische oplossing in omstandigheden waarin het niet haalbaar is ondernemingen te verplichten om de bron van elk kapitaal nauwkeurig vast te stellen of te volgen. Dit zou aanzienlijke nalevingslasten met zich meebrengen.

(83) Een van de belanghebbenden wijst erop dat sommige belastingplichtigen gebruik kunnen hebben gemaakt van de administratief eenvoudigere regels uit hoofdstuk 9, zonder na te gaan of deze gunstiger zijn dan de regels uit hoofdstuk 5, zodat deze belastingplichtigen in werkelijkheid weinig of geen voordeel kunnen hebben gehad van de toepassing van hoofdstuk 9.

6. BEOORDELING IN HET LICHT VAN DE STAATSSTEUNREGELS

6.1. De vraag of er sprake is van steun

(84) Krachtens artikel 107, lid 1, VWEU zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

(85) Volgens vaste rechtspraak kan een maatregel slechts als steun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag worden aangemerkt, indien is voldaan aan alle daarin neergelegde voorwaarden (66). Het staat dus vast dat een maatregel slechts als staatssteun kan worden aangemerkt, indien hij ten eerste uitgaat van de staat of met staatsmiddelen is bekostigd, ten tweede het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden, ten derde een onderneming een selectief voordeel verschaft, en ten vierde de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen (67).

(86) Wat betreft de eerste voorwaarde voor het vaststellen van staatssteun, vindt de vrijstelling inzake groepsfinanciering haar grondslag in TIOPA, deel 9A, hoofdstuk 9, een wetgevingshandeling die noodzakelijkerwijs afkomstig is van de staat. De vrijstelling inzake groepsfinanciering is derhalve toe te schrijven aan het Verenigd Koninkrijk.

(87) Wat de bekostiging van de maatregel met staatsmiddelen betreft, is het vaste rechtspraak van het Hof dat een maatregel staatssteun vormt, indien de overheid bepaalde ondernemingen een fiscale vrijstelling verleent die, hoewel in dat kader geen staatsmiddelen worden overgedragen, de financiële situatie van die ondernemingen verbetert ten opzichte van de andere belastingplichtigen (68). Zoals uiteengezet is in punt 2.2 en hierna in punt 6.3, leidt de vrijstelling inzake groepsfinanciering tot een verlaging van de Britse vennootschapsbelastingplicht voor ondernemingen die de betwiste maatregel hebben toegepast door het verlagen van de CFC-heffing die anders zou gelden op basis van de gewone toepassing van de Britse CFC-regels. Bijgevolg leidt de vrijstelling inzake groepsfinanciering tot een derving van staatsmiddelen, daar elke verlaging van de Britse vennootschapsbelasting voor de ondernemingen die van de betwiste maatregel profiteren, resulteert in een belastingderving waarover het Verenigd Koninkrijk anders had beschikt.

(88) Wat betreft de tweede voorwaarde voor het vaststellen van staatssteun zijn de ondernemingen die van de betwiste maatregel profiteren, in het Verenigd Koninkrijk gevestigde ondernemingen die deel uitmaken van een multinationale groep die actief is in verschillende jurisdicties, waaronder andere lidstaten, zodat elk voordeel ten gunste van die ondernemingen het handelsverkeer binnen de Unie ongunstig kan beïnvloeden. Bovendien biedt de betwiste maatregel meer voordelen aan belastingplichtigen in het Verenigd Koninkrijk die deel uitmaken van multinationale groepen met een hoofdkantoor in het Verenigd Koninkrijk dan aan Britse belastingplichtigen die deel uitmaken van multinationale groepen met een hoofdkantoor in andere lidstaten. Dat komt doordat de vrijstelling inzake groepsfinanciering alleen beschikbaar is voor rente afkomstig van een buitenlandse groepsonderneming, indien die buitenlandse groepsonderneming onder zeggenschap staat van dezelfde in het Verenigd Koninkrijk gevestigde ondernemingen als de CFC. Deze is niet beschikbaar indien de rente wordt verkregen van een buitenlandse groepsonderneming die onder de zeggenschap staat van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen. Anders gezegd is het negatieve effect van de vrijstelling inzake groepsfinanciering voor de handel binnen de Unie tweeledig. In de eerste plaats kunnen multinationale groepen met een hoofdkantoor in het Verenigd Koninkrijk de financiële taken van de groep (die de SPF's voor een groot deel omvatten) vanuit het buitenland naar het Verenigd Koninkrijk verplaatsen om in aanmerking te komen voor het verlaagde belastingtarief dat wordt geboden door de vrijstelling inzake groepsfinanciering. En ten tweede kunnen buitenlandse multinationale groepen met financiële taken van de groep in het Verenigd Koninkrijk ertoe worden aangezet zich te herstructureren in een multinational met een hoofdkantoor in het Verenigd Koninkrijk door hun centrale holding naar het Verenigd Koninkrijk te verplaatsen om het voordeel van de vrijstelling inzake groepsfinanciering te vergroten. Bijgevolg kan de betwiste maatregel de keuze van multinationale groepen wat betreft de locatie van zowel hun financiële taken als hun hoofdkantoor binnen de Unie beïnvloeden en daarmee ook de handel binnen de Unie.

(89) Daarnaast wordt een door de staat genomen maatregel geacht de mededinging te vervalsen of te dreigen te vervalsen, wanneer deze de concurrentiepositie van de begunstigden kan verbeteren ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen (69). Voor zover de betwiste maatregel de begunstigde ondernemingen bevrijdt van een last die zij anders zouden moeten dragen door de vennootschapsbelastingplicht te verlagen die zij anders onder het gewone stelsel van belasting op ondernemingswinsten in het Verenigd Koninkrijk zouden moeten dragen, vervalst hij de mededinging of dreigt hij deze te vervalsen door de financiële positie van deze ondernemingen te versterken. Daarom is in dit geval ook voldaan aan de vierde voorwaarde voor het vaststellen van staatssteun.

6.2. De vraag of er sprake is van een regeling

(90) De Commissie is van oordeel dat de betwiste maatregel een steunregeling vormt in de zin van artikel 1, onder d), van Verordening (EU) 2015/1589. Die bepaling omschrijft een steunregeling als “elke regeling op grond waarvan aan ondernemingen die in de regeling op algemene en abstracte wijze zijn omschreven, individuele steun kan worden toegekend zonder dat hiervoor nog uitvoeringsmaatregelen vereist zijn […]”.

(91) Die definitie bevat drie criteria voor een maatregel die een steunregeling vormt: i) het moet een regeling zijn op grond waarvan individuele steun kan worden toegekend; ii) er mogen geen verdere uitvoeringsmaatregelen vereist zijn om deze steun te kunnen toekennen, en iii) zij moet de potentiële begunstigden van de steun op algemene en abstracte wijze omschrijven.

(92) Wat het eerste criterium betreft, wordt de vrijstelling inzake groepsfinanciering verleend op basis van TIOPA, een algemene wet waarvan de vrijstelling inzake groepsfinanciering integraal deel uitmaakt.

(93) Wat het tweede criterium betreft, concludeert de Commissie dat er voor de vrijstelling inzake groepsfinanciering geen verdere uitvoeringsmaatregelen vereist zijn, aangezien alle multinationals die aan de voorwaarden voldoen, gebruik kunnen maken van de vrijstelling inzake groepsfinanciering door er eenvoudigweg voor te kiezen om deze toe te passen, en aangezien hiervoor geen verdere goedkeuring of andere handeling van de Britse autoriteiten nodig is (70).

(94) Wat het derde criterium betreft, worden in de regeling op grond waarvan de vrijstelling inzake groepsfinanciering wordt toegekend de potentiële begunstigden op algemene en abstracte wijze omschreven. Hoofdstuk 9, dat de rechtsgrond vormt om voor de vrijstelling in aanmerking te komen, is op algemene en abstracte wijze van toepassing op NTFP uit leningen aan niet-Britse groepsondernemingen die onder zeggenschap van het Verenigd Koninkrijk staan.

(95) De conclusie is dat de vrijstelling inzake groepsfinanciering voldoet aan de criteria uit artikel 1, onder d), van Verordening (EU) 2015/1589 om als steunregeling te worden aangemerkt. Volgens de rechtspraak van het Hof kan de Commissie zich in het geval van een steunregeling ertoe beperken de algemene kenmerken daarvan te onderzoeken en hoeft zij niet elk afzonderlijk geval te onderzoeken waarin die regeling is toegepast (71).

6.3. Voordeel

(96) Zodra een door de staat aangenomen maatregel de netto financiële positie van een onderneming verbetert, is er sprake van een voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag (72). Bij het vaststellen van het bestaan van een voordeel, moet worden gekeken naar het effect van de maatregel zelf (73). Wat fiscale maatregelen betreft, kan een voordeel worden verleend via verschillende manieren om de belastingdruk van een onderneming te verlagen en met name door de belastinggrondslag of het verschuldigde belastingbedrag te verlagen (74).

(97) De betwiste maatregel staat een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde onderneming die op grond van hoofdstuk 5 aan een CFC-heffing is onderworpen, toe om aanspraak te maken op de vaststelling van de CFC-heffing op 25 % van de NTFP van de CFC (de gedeeltelijke vrijstelling van 75 %) of op een nog lager percentage, tot 0 % (de volledige vrijstelling), voor zover de NTFP wordt gefinancierd met “in aanmerking komende middelen” of de regel voor “overeenkomende rente” van toepassing is. Er kan uitsluitend aanspraak op de vrijstelling inzake groepsfinanciering worden gemaakt voor een bepaalde categorie NTFP, namelijk winst die wordt behaald uit een in aanmerking komende leenverhouding.

(98) Bijgevolg zal de betwiste maatregel altijd een voordeel opleveren, indien meer dan 25 % van de NTFP van een CFC uit in aanmerking komende leenverhoudingen uit hoofde van hoofdstuk 5 onderworpen zou zijn aan een CFC-heffing, en kan deze een voordeel opleveren, indien minder dan 25 % van die NTFP op grond van hoofdstuk 5 onderworpen zou zijn aan een CFC-heffing, afhankelijk van de vraag of een volledige vrijstelling beschikbaar is op grond van de regel voor “in aanmerking komende middelen” of die voor “overeenkomende rente”.

(99) Het feit dat de toepassing van de betwiste maatregel in plaats van de bepalingen van hoofdstuk 5 een voordeel verschaft, wordt ook erkend in de richtsnoeren van het HMRC, in de uitleg over het al dan niet aanspraak maken op de toepassing van de betwiste maatregel: “Indien de lening een in aanmerking komende leenverhouding is, levert hoofdstuk 9 een gunstiger resultaat voor een onderneming op dan een CFC-heffing op grond van hoofdstuk 5, tenzij de toepassing van TIOPA10, artikel 371EB, ten minste 75 % van de winst met betrekking tot de lening buiten de CFC-heffing laat. […] Voor grote structurele leningen is onze verwachting dat de meeste, zo niet alle SPF's zich in het Verenigd Koninkrijk bevinden.” (75)

(100) Bovendien betekent het feit dat het maken van de aanspraak op grond van hoofdstuk 9 facultatief is, dat de belastbare entiteit volledig vrij is om te kiezen voor de toepassing van de regels betreffende het vaststellen van een CFC-heffing uit hoofde van hoofdstuk 5 of voor het maken van de aanspraak die leidt tot de gedeeltelijke (75 %) of volledige vrijstelling. De in het Verenigd Koninkrijk gevestigde ondernemingen maken slechts aanspraak uit hoofde van hoofdstuk 9 indien deze optie gunstiger is dan de toepassing van hoofdstuk 5. Hoewel niet volledig kan worden uitgesloten dat deze ondernemingen rekening houden met administratieve vereenvoudiging, zullen in het Verenigd Koninkrijk gevestigde ondernemingen doorgaans aanspraak maken op grond van hoofdstuk 9, als dit leidt tot een verlaging van de CFC-heffing die anders op grond van hoofdstuk 5 verschuldigd is.

(101) In het algemeen hebben de begunstigden van de betwiste maatregel daarom een voordeel verkregen in vergelijking met de situatie zonder toepassing van de maatregel.

6.4. Selectiviteit

(102) Om een belastingmaatregel aan te merken als het toekennen van een selectief voordeel, moet eerst worden vastgesteld wat het “normale” of gebruikelijke belastingregime in de desbetreffende lidstaat is, ook wel het (fiscale) referentiestelsel genoemd, en moet vervolgens de werking van dat regime met betrekking tot het doel ervan worden onderzocht (76). In een tweede fase moet worden beoordeeld of de maatregel van het referentiestelsel afwijkt door onderscheid te maken tussen marktdeelnemers die zich, gelet op het doel van het referentiestelsel, in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie bevinden. Indien er sprake is van een dergelijke afwijking, wordt de maatregel geacht prima facie selectief te zijn. Ten derde kan een maatregel die als een afwijking van het referentiestelsel wordt beschouwd, toch worden gerechtvaardigd door de aard en de opzet van het referentiestelsel. In dit verband is het aan de betrokken lidstaat om aan te tonen dat de betwiste maatregel rechtstreeks voortvloeit uit de basis- of hoofdbeginselen van het referentiestelsel, als gevolg van inherente mechanismen die noodzakelijk zijn voor de werking en de doeltreffendheid van het stelsel. Indien de afwijking van het referentiestelsel om deze redenen gerechtvaardigd is, wordt de maatregel niet als selectief beschouwd.

6.4.1. Referentiestelsel

(103) In het besluit tot inleiding van de procedure beschouwde de Commissie het CFC-regime van het Verenigd Koninkrijk als het gepaste referentiestelsel. De doelstelling van het CFC-regime van het Verenigd Koninkrijk werd beschreven als het garanderen van de belasting op winsten die kunstmatig zijn verlegd uit het Verenigd Koninkrijk naar door het Verenigd Koninkrijk gecontroleerde, niet-ingezeten, gelieerde entiteiten (77). Op basis daarvan heeft de Commissie voorlopig geconcludeerd dat er sprake zou zijn van een afwijking die prima facie selectief zou zijn, indien bepaalde in het Verenigd Koninkrijk gevestigde ondernemingen een vrijstelling zouden krijgen, als zij (passieve financiële) winsten kunstmatig verlegden naar een CFC die onder hun zeggenschap stond, terwijl zij zich beide in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie bevonden in het licht van de doelstelling van het referentiestelsel (d.w.z. door de belasting van winsten uit het Verenigd Koninkrijk die kunstmatig zijn verlegd naar een door het Verenigd Koninkrijk gecontroleerde, niet-ingezeten entiteit te garanderen).

(104) De autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk en enkele belanghebbenden stelden dat het algemene Britse vennootschapsbelastingstelsel het gepaste referentiestelsel is, met als argument dat het doel en de opzet van het CFC-regime alleen goed kunnen worden begrepen in de context van de algemene benadering van het Verenigd Koninkrijk voor het belasten van ondernemingswinst. Hoewel de Commissie met deze argumenten instemt en de relevantie van de doelstelling van het Britse vennootschapsbelastingstelsel in het kader van de doelstelling van de Britse CFC-regels erkent, blijft zij van mening dat het referentiestelsel voor de staatssteunanalyse van de betwiste maatregel wordt gevormd door de Britse CFC-regels.

(105) Het Verenigd Koninkrijk stelt dat het “een grotendeels territoriaal vennootschapsbelastingstelsel [heeft] om de aan activiteiten en activa in het Verenigd Koninkrijk toe te rekenen winsten te belasten” (78). Het doel is derhalve om in het Verenigd Koninkrijk gevestigde belastingplichtigen of belastingplichtigen die geen ingezetenen van het Verenigd Koninkrijk zijn met een Britse vaste inrichting, te belasten over winsten uit activiteiten en activa in het Verenigd Koninkrijk. Het belasten van winsten van niet in het Verenigd Koninkrijk gevestigde belastingplichtigen zonder vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk valt in beginsel buiten de doelstelling van het algemene Britse vennootschapsbelastingstelsel. Dit hoeft echter niet noodzakelijkerwijs van toepassing te zijn op buitenlandse winsten die kunstmatig zijn verlegd uit het Verenigd Koninkrijk, terwijl deze aan activiteiten en activa in het Verenigd Koninkrijk kunnen worden toegerekend. In feite kan worden gesteld dat regels voor de verwezenlijking van dit laatste het noodzakelijke gevolg zijn van een grotendeels territoriaal belastingstelsel, zoals het Britse vennootschapsbelastingstelsel, en het CFC-regime in het Verenigd Koninkrijk is precies dat soort regel. Zoals de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk juist verklaren, beschermt het Britse CFC-regime het Britse vennootschapsbelastingstelsel samen met een reeks andere antimisbruikregels. De CFC-regels van het Verenigd Koninkrijk hebben tot doel om de heffingsgrondslag voor de Britse vennootschapsbelasting te beschermen en er daarmee voor te zorgen dat het Britse vennootschapsbelastingstelsel zijn doel bereikt. Het bereikt deze doelstelling door een heffing te berekenen over winsten uit activiteiten en activa in het Verenigd Koninkrijk die worden geacht kunstmatig te zijn verlegd uit het Verenigd Koninkrijk naar niet-ingezeten gelieerde entiteiten. Het doel van de CFC-regels in het Verenigd Koninkrijk is namelijk afgeleid van de doelstelling van het algemene Britse vennootschapsbelastingstelsel en kan als een logische en noodzakelijke uitbreiding hiervan worden beschouwd.

(106) De Britse autoriteiten hebben deze factoren terecht aan de orde gesteld, maar dat betekent niet dat het referentiestelsel voor de beoordeling van de betwiste maatregel — die betrekking heeft op een vrijstelling van de CFC-heffing — moet worden uitgebreid tot het gehele Britse vennootschapsbelastingstelsel. De Commissie is van mening dat de CFC-regels een specifieke reeks regels vormen. Zij maken deel uit van het algemene Britse vennootschapsbelastingstelsel, maar hebben een eigen doelstelling. Dat doel vindt zijn oorsprong en zin in de doelstelling van het algemene Britse vennootschapsbelastingstelsel, maar het is voldoende onderscheidend om op eigen kracht een referentiestelsel te vormen.

(107) Het referentiestelsel bestaat in de context van belastingmaatregelen of -heffingen uit alle regels die samen de gewone of gebruikelijke regels voor belastingheffing of voor die heffingen in de betrokken lidstaat vormen voor alle ondernemingen die mogelijk aan de belasting of heffing zijn onderworpen. De CFC-regels bepalen gezamenlijk het onderwerp of de belastbare grondslag voor de CFC-heffing en daarom moet binnen die regels een onderzoek naar de vergelijkbaarheid worden uitgevoerd (79).

(108) Met betrekking tot andere argumenten die het Verenigd Koninkrijk en belanghebbenden aanvoeren, kan de naleving van alle toepasselijke wetgeving van de Unie in beginsel niet als de doelstelling van een belastingstelsel worden beschouwd. Dit is gewoon een voorwaarde die geldt voor alle wetgeving van alle lidstaten. Volgens de Commissie is het feit dat de CFC-regels uitvoerbaar moeten zijn niet zozeer een doelstelling van het referentiestelsel, maar kan dit de verklaring zijn voor een inherent mechanisme dat noodzakelijk is voor de werking en de doeltreffendheid van het referentiestelsel.

6.4.1.1. De algemene regel van het referentiestelsel; vaststellen van de CFC-heffing

(109) Als inleidende opmerking erkent de Commissie dat het in de eerste plaats aan de Britse wetgever is om de noodzaak en het toepassingsgebied van antimisbruikregels voor de bescherming van de Britse belastinggrondslag vast te stellen (80). Maar wanneer het Verenigd Koninkrijk er eenmaal voor kiest om een antimisbruikregel in te voeren, moet het die regel ook gelijk toepassen op alle marktdeelnemers. Met betrekking tot het staatssteunrecht betekent dit dat twee juridisch en feitelijk vergelijkbare situaties in het licht van de doelstelling van de antimisbruikregel niet verschillend mogen worden behandeld (81).

6.4.1.2. Regelgevingstechniek is als zodanig niet doorslaggevend voor een afwijking

(110) Het Verenigd Koninkrijk en verschillende belanghebbenden hebben opgemerkt dat hoofdstuk 9 en hoofdstuk 5 samen moeten worden gelezen om te bepalen wat het Verenigd Koninkrijk als kunstmatig verlegde NTFP beschouwt. Zij benadrukken dat het feit dat hoofdstuk 9 gescheiden is van hoofdstuk 5 en een “vrijstelling” wordt genoemd, niet per se betekent dat hoofdstuk 9 met het oog op staatssteun een afwijking vormt van de “normale behandeling” die is vastgesteld in hoofdstuk 5. De Commissie deelt dit standpunt gedeeltelijk. De vaststelling van een afwijking in deze zaak is echter gebaseerd op een substantiële vergelijkbaarheidsanalyse met betrekking tot de vraag of situaties die juridisch en feitelijk vergelijkbaar zijn in het licht van de doelstelling van het referentiestelsel, verschillend worden behandeld. Zoals het Hof heeft benadrukt in de uitspraak in de zaak A-Brauerei, (82)“ofschoon de gebruikte regelgevingstechniek niet doorslaggevend is om te bepalen of een belastingmaatregel selectief is, zodat die maatregel ook selectief kan zijn zonder dat hij afwijkt van een algemene belastingregeling, is voorts het feit dat deze maatregel, zoals het geval is in het hoofdgeding, wegens het gebruik van die regelgevingstechniek een dergelijk afwijkend karakter heeft, relevant ten bewijze van de selectiviteit van die maatregel wanneer deze ertoe leidt dat onderscheid wordt gemaakt tussen twee groepen ondernemers die a priori verschillend worden behandeld, namelijk de groep die onder de afwijkende maatregel valt en die waarop de algemene belastingregeling van toepassing blijft, hoewel beide groepen zich, gelet op het doel van die regeling, in een vergelijkbare situatie bevinden [arresten van 21 december 2016, Commissie/World Duty Free Group e.a., C-20/15 P en C-21/15 P, ECLI:EU:C:2016:981, punt 77, en van 28 juni 2018, Andres (faillissement Heitkamp BauHolding)/Commissie, C-203/16 P, ECLI:EU:C:2018:505, punt 93]”.

(111) In dit geval betekent dit dat wordt beoordeeld of de betwiste maatregel bepaalde marktdeelnemers uitsluit van een CFC-heffing over winsten die anders op grond van de algemene criteria voor kunstmatige verlegging uit de CFC-regels van het Verenigd Koninkrijk onder de heffing zou vallen, waardoor ondernemingen die zich in het licht van de doelstelling van de CFC-regels in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden, verschillend worden behandeld.

(112) Het is daarom noodzakelijk de algemene criteria te bestuderen op grond waarvan wordt beoordeeld wanneer de winsten van een CFC op grond van de Britse CFC-regels worden geacht kunstmatig te worden verlegd, rekening houdend met de aard en het niveau van de risico's die met deze regels worden aangepakt, de structuur en de logica van deze regels en de instrumenten die worden gebruikt om deze risico's aan te pakken (83).

6.4.1.3. Methodiek en logica van de CFC-regels in het Verenigd Koninkrijk

(113) De CFC-regels van het Verenigd Koninkrijk omvatten verschillende tests, die ofwel algemeen van toepassing zijn op alle soorten winst ofwel gericht zijn op specifieke soorten winst die door de CFC worden behaald, om de veronderstelde totale winsten van de CFC die via de CFC charge gateway lopen, vast te stellen en te kwantificeren, waardoor het belastbare winsten worden. Volgens het Verenigd Koninkrijk maken deze tests en voorwaarden onderscheid op basis van het soort activiteit dat ten grondslag ligt aan de winst, zodat rekening wordt gehouden met het risico dat belastinginkomsten verloren gaan voor de Britse schatkist in geval van verschillende winstgenererende regelingen. Zij hebben tot doel te zorgen voor de administratieve beheersbaarheid van de toepassing van een antimisbruiktest op een groot aantal verschillende regelingen voor een groot aantal verschillende belastingplichtigen, waardoor de effectiviteit en efficiëntie van de CFC-regels worden gewaarborgd.

(114) De Commissie aanvaardt dat het toepassingsgebied van een regel die ten doel heeft het vennootschapsbelastingstelsel te beschermen tegen een belastingderving als gevolg van een kunstmatige verlegging van winsten, kan worden gericht op situaties die objectief het hoogste risico op een dergelijke belastingderving inhouden, teneinde de efficiëntie, beheersbaarheid en doeltreffendheid van die regel te waarborgen.

(115) Deze logica is in de opzet van de Britse CFC-regels inderdaad terug te vinden. Zij hanteren in de eerste plaats een zeer breed opzet — alle winsten van buitenlandse dochterondernemingen die worden gecontroleerd vanuit het Verenigd Koninkrijk — en sluiten vervolgens verschillende situaties uit waarvan de Britse wetgever het risico op belastingderving objectief gezien laag acht. In de richtsnoeren van het HMRC bij de CFC-regels van het Verenigd Koninkrijk wordt in dit verband gesteld dat: “indien een van de CFC-vrijstellingen op een CFC van toepassing is, het niet nodig is om na te gaan of deze belastbare winsten heeft” en dat in de praktijk: “groepen gemakkelijk kunnen vaststellen dat bijna al hun buitenlandse dochterondernemingen buiten het toepassingsgebied van het nieuwe CFC-regime vallen of ervan zijn vrijgesteld”. Deze benadering komt tot uiting in de algemene uitzonderingen uit hoofdstuk 3 en in de uitzonderingen op entiteitsniveau in de hoofdstukken 10 t/m 14. Alleen indien geen van deze vrijstellingen van toepassing is, is het noodzakelijk de belastbare winsten van een CFC vast te stellen en te kwantificeren.

(116) Hoofdstuk 3 vormt het eerste deel van de heffingsbepalingen voor CFC's. Hierin staan tests die in het Verenigd Koninkrijk gevestigde ondernemingen toepassen op een CFC waarover zij zeggenschap hebben, om te bepalen of een of meer van de gedetailleerdere heffingsbepalingen uit de hoofdstukken 4 t/m 8 moeten worden toegepast. Met betrekking tot NTFP wordt in hoofdstuk 3 bijvoorbeeld bepaald dat in het Verenigd Koninkrijk gevestigde ondernemingen de regels van hoofdstuk 5 (en dus ook van hoofdstuk 9) kunnen negeren, indien de door een CFC behaalde NTFP een voortvloeisel zijn van hun andere activiteiten en binnen een safe harbour van 5 % vallen (84).

(117) Evenzo bevatten de hoofdstukken 10 t/m 14 vrijstellingen op entiteitsniveau (zie de overwegingen 19 en 20), zoals de vrijstelling voor uitgesloten gebieden, de vrijstelling voor lage winsten en de vrijstelling voor lage winstmarges, die de winsten van een CFC uitsluiten van het toepassingsgebied van de Britse CFC-regels als redelijkerwijs kan worden aangenomen dat er een laag risico is dat de winsten van een dergelijke CFC kunstmatig zijn verlegd of als er meer in het algemeen een laag risico is op belastingderving voor de schatkist van het Verenigd Koninkrijk. Dit lijkt inderdaad redelijk ten aanzien van CFC's die weinig winst maken, die een lage winstmarge hebben of die aan een relatief hoog effectief belastingtarief zijn onderworpen.

(118) Kortom, de CFC-regels van het Verenigd Koninkrijk met hun vrijstellingen op algemeen en op entiteitsniveau hebben tot doel ervoor te zorgen dat de toepassing van de regels beperkt blijft tot situaties die een hoog risico inhouden voor de Britse schatkist en die een groot potentieel bieden voor kunstmatige verlegging.

6.4.1.4. De gebruikte instrumenten: de heffingsbepalingen

(119) Indien geen van de vrijstellingen voor entiteiten uit de hoofdstukken 10 t/m 14 en geen van de algemene vrijstellingen uit hoofdstuk 3 van toepassing is, moeten de heffingshoofdstukken vanaf hoofdstuk 4 (winsten die zijn toe te rekenen aan activiteiten in het Verenigd Koninkrijk) worden toegepast. Zoals eerder is vermeld, is hoofdstuk 4 van toepassing op alle winsten, behalve wanneer een CFC uitsluitend NTFP of winsten uit vastgoedondernemingen behaalt (85). De algemene aanpak voor de vaststelling en kwantificering van kunstmatig verlegde winsten uit hoofdstuk 4, is gebaseerd op het concept SPF's. Dit is een toerekeningswijze die is gebaseerd op dezelfde logica en beginselen die worden toegepast in het kader van de toegestane aanpak van de OESO om de toerekening van winsten aan een vaste inrichting vast te stellen. Hiermee worden de relevante SPF's vastgesteld die zich in het Verenigd Koninkrijk bevinden, evenals die op de locatie van de CFC of elders buiten het Verenigd Koninkrijk. Daarna moet worden vastgesteld in welke mate de relevante winsten van de CFC aan de SPF's in het Verenigd Koninkrijk zijn toe te rekenen (86). Deze analyse is in verschillende varianten ook vereist in andere heffingshoofdstukken. In de richtsnoeren van het HMRC bij de wetgeving wordt de belangrijke rol van de SPF-test benadrukt. Deze wordt hierin beschreven als “essentieel voor de analyse” of winsten toe te rekenen zijn aan het Verenigd Koninkrijk (87).

(120) De CFC-regels van het Verenigd Koninkrijk bevatten in de hoofdstukken 5 t/m 8 verdere heffingsbepalingen die van toepassing kunnen zijn in aanvulling op hoofdstuk 4. Deze bepalingen zijn uitsluitend van toepassing op bepaalde soorten winst, waarvoor het mogelijk is om het algemene hoofdstuk 4 en een specifiek heffingshoofdstuk parallel toe te passen. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk dat slechts een deel van de winsten van een CFC belastbaar zijn op grond van hoofdstuk 4, maar dat sluit niet uit dat de rest uit hoofde van hoofdstuk 6 belastbaar kan zijn (88). Het is ook mogelijk dat er op grond van de hoofdstukken 5 t/m 8 toch een CFC-heffing van toepassing is, terwijl hoofdstuk 4 geen CFC-heffing oplevert. De CFC-heffing kan daarom hoger zijn als de latere heffingshoofdstukken worden toegepast, maar kan niet lager zijn dan de heffing die op grond van hoofdstuk 4 van toepassing zou zijn (89).

(121) Een van de specifieke heffingsbepalingen is hoofdstuk 5, dat betrekking heeft op NTFP. Net als in hoofdstuk 4 wordt ook in hoofdstuk 5 een SPF-analyse gebruikt om te beoordelen of er een CFC-heffing moet worden toegepast; deze stelt NTFP uit activa die eigendom van de CFC zijn, en winsten uit aan de CFC toegewezen risico's in situaties waarin relevante SPF's in het Verenigd Koninkrijk worden uitgevoerd, vast. De SPF-analyse verschilt echter op twee cruciale punten van hoofdstuk 4.

(122) In de eerste plaats is de in hoofdstuk 5 voorgeschreven SPF-test “lichter” dan de door hoofdstuk 4 voorgeschreven test, in die zin dat hieraan gemakkelijker kan worden voldaan, zodat de toepassing van de SPF-analyse in hoofdstuk 5 tot een CFC-heffing zou kunnen leiden, zonder dat een dergelijke heffing onder dezelfde omstandigheden verschuldigd zou op grond van de SPF-analyse uit hoofdstuk 4. Dit komt omdat hoofdstuk 5 voor de SPF-analyse voor het vaststellen en kwantificeren van kunstmatig verlegde winsten rechtstreeks terugverwijst naar hoofdstuk 4, maar met minder stappen (90).

(123) Voorts omvat hoofdstuk 5 een tweede test op basis waarvan zelfs zonder SPF's in het Verenigd Koninkrijk een CFC-heffing kan worden vastgesteld, wat uniek is voor NTFP. Bij de tweede test die een CFC-heffing kan veroorzaken, wordt gekeken naar de wijze waarop de leningen die de NTFP van de CFC genereren, zijn gefinancierd en wordt een CFC-heffing opgelegd voor NTFP van een CFC, voor zover die leningen voortvloeien uit met het Verenigd Koninkrijk verbonden kapitaal. De autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk hebben verklaard dat de reden waarom hoofdstuk 5 de tweede test bevat, is dat voor NTFP niet altijd de aanwezigheid van wezenlijke SPF's vereist is, zodat de heffingsgrondslag voor de Britse vennootschapsbelasting in het geval van NTFP niet voldoende zou worden beschermd tegen kunstmatige verlegging, als er uitsluitend op de SPF-test zou worden vertrouwd.

6.4.2. De vrijstelling inzake groepsfinanciering is een afwijking

(124) Volgens vaste rechtspraak is een maatregel prima facie selectief, indien deze leidt tot een verschil in behandeling tussen ondernemingen die zich gelet op de doelstelling van het referentiestelsel in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie bevinden (91). In het onderhavige geval is de vraag of de vrijstelling inzake groepsfinanciering bepaalde ondernemingen vrijstelt van de CFC-heffing die andere ondernemingen verschuldigd zouden zijn in het kader van het normale stelsel van CFC-regels, terwijl beide situaties juridisch en feitelijk vergelijkbaar zijn in het licht van de doelstelling van het referentiestelsel, namelijk de Britse CFC-regels.

(125) De vrijstelling inzake groepsfinanciering voorziet in een vrijstelling van de CFC-heffing voor een specifieke categorie NTFP (92). Op grond van de CFC-regels van het Verenigd Koninkrijk bevatten de hoofdstukken 5 en 9 de criteria om te bepalen of en in welke mate er een CFC-heffing verschuldigd is als een CFC dergelijke winsten behaalt. Hoofdstuk 5 bevat regels en criteria die van toepassing zijn op alle NTFP, ongeacht of deze van een verbonden (groepslening) of van een niet-verbonden schuldenaar (bv. een bank) zijn ontvangen en ongeacht of zij van een Britse of een buitenlandse schuldenaar zijn ontvangen. Hoofdstuk 9 bevat vervolgens specifieke regels (de vrijstelling inzake groepsfinanciering) voor NTFP uit leningen aan buitenlandse groepsondernemingen, de “in aanmerking komende leenverhoudingen” (93), en stelt die winsten die anders verschuldigd zouden zijn uit hoofde van hoofdstuk 5, (gedeeltelijk) vrij van de CFC-heffing. In het besluit tot inleiding van de procedure heeft de Commissie voorlopig geoordeeld dat de vrijstelling inzake groepsfinanciering bepaalde ondernemingen met een CFC die NTFP behaalde uit een in aanmerking komende leenverhouding prima facie een selectief voordeel verleende ten opzichte van ondernemingen met een CFC die andere vormen van NTFP behaalde, terwijl beide zich in het licht van het referentiestelsel in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevonden.

(126) De autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk hebben twee argumenten aangevoerd om aan te geven waarom een situatie met een belastbare entiteit die de zeggenschap heeft over een CFC met NTFP uit een in aanmerking komende leenverhouding, niet vergelijkbaar is met een belastbare entiteit die de zeggenschap heeft over een CFC met andere NTFP (94). Het eerste argument van de Britse autoriteiten is dat de NTFP van een CFC, met uitzondering van de NTFP uit een in aanmerking komende leenverhouding, per se kunstmatige zijn verlegd, terwijl dat niet het geval is voor NTFP uit een in aanmerking komende leenverhouding (95). Het tweede argument is dat de verplichting om de vrijheden van het Verdrag te eerbiedigen verschillende gevolgen heeft voor beide categorieën (96).

6.4.2.1. De vergelijkbaarheid van een vrijgestelde CFC overeenkomstig hoofdstuk 9 van de CFC-regels met een CFC die andere NTFP behaalt

(127) Wat het eerste argument betreft, betoogt het Verenigd Koninkrijk dat CFC's die leningen verstrekken aan in het Verenigd Koninkrijk gevestigde verbonden partijen (upstream loans) een directe en evidente bedreiging vormen voor de Britse belastinggrondslag als deze winsten door een CFC worden behaald. Deze bedreiging zou minder duidelijk zijn voor CFC's met in aanmerking komende leenverhoudingen (met leningen aan buitenlandse groepsondernemingen). Het Verenigd Koninkrijk stelt dat upstream loans in wezen circulaire transacties zijn. Een onderneming in het Verenigd Koninkrijk plaatst eigen vermogen in een CFC die de middelen als lening teruggeeft aan een verbonden onderneming uit het Verenigd Koninkrijk. Het Verenigd Koninkrijk voert ook aan dat er op het niveau van de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde groepsondernemingen in deze situaties rente is afgetrokken van de Britse belastinggrondslag, waardoor de Britse belastinggrondslag rechtstreeks wordt uitgehold. Omgekeerd hebben NTFP uit leningen aan buitenlandse verbonden partijen betrekking op daadwerkelijk uitgaande Britse financieringen, zodat deze niet als een circulaire regeling kunnen worden beschouwd. Bovendien vormt een potentiële renteaftrek op het niveau van de groepsonderneming die de lening van de CFC ontvangt, geen uitholling van de Britse belastinggrondslag.

(128) Het Verenigd Koninkrijk voert ook aan dat CFC's die NTFP behalen uit in aanmerking komende leenverhoudingen en CFC's die lenen aan een niet-verbonden partij fundamenteel verschillende situaties vormen die verschillende risico's inhouden voor de heffingsgrondslag voor Britse de vennootschapsbelasting. Volgens het Verenigd Koninkrijk is het risico voor de Britse schatkist duidelijker voor regelingen met een CFC die aan een niet-verbonden partij leent, die de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk money boxes noemen, waarvoor één, strikte regel nodig is, aangezien een dergelijke regeling geen commerciële reden heeft en geen ander doel kan hebben dan het ontwijken van Britse belastingen (97). Daar staat tegenover dat de NTFP in het geval van in aanmerking komende leenverhoudingen verband houden met het verstrekken van echte financiering aan overzeese bedrijfsactiviteiten van de groep. Het Verenigd Koninkrijk stelt dat het risico op kunstmatige verlegging in een dergelijke regeling minder direct zichtbaar is en aanleiding kan geven tot geen, tot gedeeltelijke of tot volledige kunstmatige verlegging (98). Het verschil in risico op kunstmatige verlegging betekent volgens de Britse autoriteiten dat beide regelingen zich niet in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie bevinden in het licht van de doelstelling van de CFC-regels.

(129) De Commissie kan de punten die het Verenigd Koninkrijk ter ondersteuning van zijn eerste argument naar voren heeft gebracht, niet aanvaarden.

(130) Zoals is uiteengezet in overweging 111 is de vraag die moet worden beantwoord of NTFP uit leningen aan buitenlandse groepsondernemingen in het licht van de doelstelling van de CFC-regels feitelijk en juridisch vergelijkbaar zijn met NTFP uit leningen aan derden of uit leningen aan Britse groepsondernemingen.

(131) Dat gezegd hebbende brengt de Commissie in herinnering dat de CFC-regels in het Verenigd Koninkrijk hun doel om de heffingsgrondslag voor de Britse vennootschapsbelasting te beschermen bereiken door het belasten van winsten uit activiteiten in het Verenigd Koninkrijk en activa die kunstmatig zijn verlegd uit het Verenigd Koninkrijk naar niet-ingezeten gelieerde entiteiten. De tests voor het vaststellen en kwantificeren van kunstmatig verlegde winsten voor de specifieke categorie NTFP zijn opgenomen in hoofdstuk 5. Gezien het feit dat de Britse CFC-regels tot doel hebben de heffingsgrondslag voor de Britse vennootschapsbelasting te beschermen, is het niet verrassend dat de tests om kunstmatige verlegging vast te stellen rechtstreeks verband houden met de factoren waarop de Britse vennootschapsbelasting is gebaseerd, d.w.z. activiteiten in het Verenigd Koninkrijk (die tot uiting komen in Britse SPF's) of activa in het Verenigd Koninkrijk (die tot uiting komen in met het Verenigd Koninkrijk verbonden kapitaal). De criteria voor het vaststellen van kunstmatige verlegging voor NTFP in het kader van de CFC-regels in het Verenigd Koninkrijk zijn daarom inherent en logisch gekoppeld aan de heffingsgrondslag voor de Britse vennootschapsbelasting die de Britse CFC-regels willen beschermen. De Commissie ziet niet in waarom deze criteria in het licht van die doelstelling geschikt zouden zijn voor het vaststellen van kunstmatige verlegging voor alle NTFP, met uitzondering van die uit in aanmerking komende leenverhoudingen.

(132) Met betrekking tot de argumenten van het Verenigd Koninkrijk dat de soorten NTFP die van de betwiste maatregel zijn uitgesloten, duidelijk geen commerciële rechtvaardiging hebben en een duidelijke aanwijzing voor kunstmatige verlegging vormen — wat minder duidelijk zou zijn in het geval van NTFP uit in aanmerking komende leenverhoudingen, zodat deze niet juridisch en feitelijk vergelijkbaar zijn in het licht van de doelstelling van de Britse CFC-regels — zal de Commissie eerst de vergelijkbaarheid van NTFP uit in aanmerking komende leenverhoudingen met NTFP uit leningen aan in het Verenigd Koninkrijk gevestigde groepsondernemingen behandelen en vervolgens de vergelijkbaarheid met NTFP uit leenverhoudingen met derden.

(133)