NL Publicatieblad van de Europese Unie L 307/81

BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE

van 20 oktober 2004

betreffende een steunmaatregel van Duitsland ten behoeve van de Bayerische Landesbank — Girozentrale

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2004) 3927)

(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2006/739/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 88, lid 2, eerste alinea,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name op artikel 62, lid 1, onder a),

Na de belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken (1), en gezien deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

I. PROCEDURE

(1) In de procedure gaat het om de overdracht van woningbouwstimuleringsleningen door de deelstaat Beieren aan de Bayerische Landesbank — Girozentrale (hierna „BayernLB” te noemen). De procedure is gekoppeld aan zes andere procedures in verband met vermogensoverdrachten aan deelstaatbanken, met name de Westdeutsche Landesbank Girozentrale (hierna „WestLB” te noemen).

(2) Op 12 januari 1993 heeft de Commissie Duitsland om inlichtingen verzocht over een kapitaalverhoging van 4 miljard DEM bij WestLB door middel van de incorporatie van de Wohnungsbauförderungsanstalt (WfA, instelling voor de stimulering van de woningbouw), alsmede over soortgelijke verhogingen van het eigen vermogen van de banken van andere deelstaten. Duitsland werd verzocht aan te geven aan welke deelstaatbanken stimuleringskapitaal is overgedragen en wat de redenen voor de transacties waren.

(3) De Duitse autoriteiten antwoordden bij brieven van 16 maart 1993 en 17 september 1993. Bij brieven van 10 november 1993 en 13 december 1993 verzocht de Commissie om nadere inlichtingen, die door Duitsland bij brief van 8 maart 1994 werden verstrekt.

(4) Bij brieven van 31 mei 1994 en 21 december 1994 deelde de Bundesverband deutscher Banken e.V. (hierna „BdB” te noemen) als vertegenwoordiger van particuliere banken met zetel in Duitsland de Commissie onder meer mee dat woningbouwstimuleringsleningen bij wet van 23 juli 1994 in het aansprakelijk vermogen van BayernLB waren opgenomen. BdB beschouwde de hiermee gepaard gaande verhoging van het eigen vermogen van BayernLB als concurrentievervalsing ten gunste van BayernLB, aangezien er geen vergoeding overeengekomen was die in overeenstemming was met het beginsel van de investeerder in een markteconomie. In de tweede brief diende BdB daarom formeel een klacht in en verzocht deze de Commissie ten aanzien van Duitsland de procedure van artikel 93, lid 2, van het EG-Verdrag (thans artikel 88, lid 2) in te leiden.

(5) De klacht had ook betrekking op soortgelijke vermogensoverdrachten aan de Westdeutsche Landesbank, de Norddeutsche Landesbank, de Landesbank Schleswig-Holstein, de Hamburger Landesbank en de Landesbank Berlin. In februari en maart 1995 en in december 1996 hebben diverse banken zich individueel bij de BdB-klacht aangesloten.

(6) Bij brieven van 6 augustus 1997 en 30 juli 1998 stelde BdB de Commissie in kennis van twee andere gevallen van vermogensoverdracht, en wel aan de Landesbank Schleswig-Holstein en de Landesbank Hessen-Thüringen in respectievelijk Sleeswijk-Holstein en Hessen.

(7) De Commissie onderzocht eerst de vermogensoverdracht aan de Westdeutsche Landesbank (hierna „WestLB” te noemen), maar verklaarde dat zij de overdrachten aan de andere banken zou onderzoeken in het licht van haar bevindingen in de zaak WestLB (2). In die zaak besloot zij uiteindelijk in 1999 de steunmaatregel (het verschil tussen de betaalde vergoeding en een marktconforme vergoeding) onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt te verklaren en de terugvordering van de verleende steun te gelasten (3). Op 6 maart 2003 werd dit besluit door het Gerecht van eerste aanleg op grond van een ontoereikende motivering van twee elementen bij de berekening van de hoogte van de vergoeding nietig verklaard (4). Op 20 oktober 2004 gaf de Commissie, kundig van een akkoord tussen de klager enerzijds en de desbetreffende deelstaatbanken (met uitzondering van de Landesbank Hessen-Thüringen) en de respectieve deelstaten anderzijds, een nieuwe beschikking waarin rekening was gehouden met de kritiekpunten van het gerecht.

(8) Op 1 september 1999 verzocht de Commissie Duitsland om inlichtingen over de overdrachten aan de andere deelstaatbanken. Naar aanleiding daarvan verstrekte de Duitse regering bij brief van 8 december 1999 informatie over de overdracht van woningbouwstimuleringsleningen aan BayernLB, welke zijn bijkomende verzoeken om inlichtingen van de Commissie bij brieven van 22 januari 2001 en 3 juli 2001 aanvulde.

(9) Bij brief van 13 november 2002 stelde de Commissie Duitsland in kennis van haar besluit tot inleiding van de formele procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag ten aanzien van de overdracht van woningbouwleningen van de deelstaat Beieren aan BayernLB. Tegelijkertijd leidde de Commissie ook procedures in ten aanzien van soortgelijke vermogensoverdrachten aan de Norddeutsche Landesbank — Girozentrale, de Landesbank Schleswig-Holstein — Girozentrale, de Hamburgische Landesbank — Girozentrale en de Landesbank Hessen-Thüringen. Eerder had de Commissie al in juli 2002 de procedure ingeleid ten aanzien van een andere, soortgelijke overdracht van stimuleringskapitaal door de deelstaat Berlijn aan de Landesbank Berlin.

(10) De besluiten tot inleiding van de procedure werden in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt (5). De Commissie verzocht belanghebbenden hun opmerkingen kenbaar te maken.

(11) Bij brief van 15 april 2003 maakte Duitsland zijn opmerkingen over de inleiding van de procedure ten aanzien van BayernLB kenbaar.

(12) BdB maakte bij brief van 29 juli 2003 zijn opmerkingen over alle besluiten van 13 november 2002 gezamenlijk.

(13) Bij brief van 24 oktober 2003 verstrekte Duitsland aanvullende inlichtingen nadat de Commissie daarom bij brief van 5 september 2003 had verzocht. Ook ging het nader in op het BdB-standpunt inzake BayernLB. Bij brief van 30 oktober 2003 zond Duitsland een reactie van de deelstaatregering van Noord-Rijnland-Westfalen en van WestLB op het BdB-standpunt. Deze reactie had ook betrekking op de procedure ten aanzien van de overdracht van woningbouwstimuleringsleningen aan BayernLB.

(14) Bij brief van Duitsland van 15 maart 2004 werd de Commissie in kennis gesteld van een wijziging van de statuten van BayernLB per 5 maart 2004, die inhield dat het overgedragen doelvermogen niet meer mocht worden gebruikt als buffer voor de commerciële activiteiten van BayernLB, maar dat het wel deel zou blijven uitmaken van haar aansprakelijk vermogen. De verzoeken van de Commissie van 7 april 2004, 27 april 2004 en 23 juni 2004 om nadere inlichtingen werden door Duitsland bij brieven van 1 juni 2004 en 6 juli 2004 beantwoord. Het laatste verzoek van de Commissie om inlichtingen dateert van 27 juli 2004 en werd door Duitsland bij brief van 18 augustus 2004 beantwoord.

(15) Op 19 juli 2004 zonden de klager BdB, de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen en WestLB informatie toe over een voorlopig akkoord inzake een passende vergoeding voor het overgedragen vermogen. Deze vergoeding zou naar hun oordeel als basis voor een besluit van de Commissie moeten dienen. Op 13 oktober 2004 ontving de Commissie de definitieve versie van dit akkoord. Verder zonden BdB, de deelstaat Beieren en BayernLB op 10 september 2004 ook informatie toe over een voorlopig akkoord inzake een passende vergoeding voor het overgedragen doelvermogen. Daarna ontving de Commissie diverse brieven van de belanghebbenden en van Duitsland. Op 24 september 2004 ontving de Commissie de definitieve versie van het akkoord inzake de overdracht van het doelvermogen aan BayernLB. Daarnaast werd ook in de andere zaken waarin het ging om de overdracht van vermogen aan deelstaatbanken, behalve in de zaak Landesbank Hessen-Thüringen, een akkoord gesloten, waarvan de inhoud aan de Commissie is toegezonden.

II. UITVOERIGE BESCHRIJVING VAN DE MAATREGELEN

1. BAYERISCHE LANDESBANK — GIROZENTRALE

(16) BayernLB, met zetel in München, is met een balanstotaal van 313 miljard EUR (per 31 december 2003) een van de grootste banken van Duitsland. Zij is in 1972 ontstaan uit een fusie van de Landesbodenkreditanstalt (LABO) en de Bayerische Gemeindebank (Girozentrale) (6). De bank is een kredietinstelling die de rechtsvorm heeft van een publiekrechtelijke instelling (Anstalt des öffentlichen Rechts). De deelstaat Beieren en de Bayerische Sparkassen- und Giroverband (hierna „Sparkassenverband” te noemen) zijn — indirect — ieder voor de helft eigenaar van BayernLB. In 2002 zijn de eigenaren overeengekomen hun deel in BayernLB in ruil voor aandelen over te dragen aan BayernLB Holding AG, waarin de deelstaat Beieren en de Sparkassenverband weer ieder voor de helft participeren. BayernLB Holding AG treedt alleen op als garant voor BayernLB en is zelf geen kredietinstelling.

(17) In het jaarverslag over 2003 was sprake van een basisvermogenratio van 7,8 % en een solvabiliteitsratio van 11,3 %. Het rendement op het eigen vermogen bedroeg in 2002 4,3 % en in 2003 4,9 %, aanzienlijk minder dan in de jaren daarvoor (15,5 % in 2000 en 18,7 % in 1999).

(18) BayernLB treedt overeenkomstig haar eigendomsstructuur op als huisbankier van de deelstaat Beieren en als centrale instelling van de Beierse spaarbanken. Zij wil, zo geeft zij aan, in nauwe samenwerking met aangesloten partners een bijdrage leveren aan de handhaving en versterking van de positie van Beieren als vestigingsplaats voor bedrijven. Voorts is BayernLB actief als internationale wholesalebank, die zich bezig houdt met investment en commercial banking. Ze zegt ook een van de grootste Duitse emissiehuizen te zijn. De clientèle waarop zij zich richt, zijn de centrale en gemeentelijke overheden, spaarbanken, internationale concerns, binnenlandse ondernemingen, particuliere en zakelijke vastgoedklanten, alsmede institutionele klanten en financiële instellingen. Zowel LABO (de overheidsinstantie voor het woningbeleid) als de Landesbausparkasse Bayern (LBS), die beide in juridisch opzicht niet zelfstandig zijn, worden door BayernLB van middelen voorzien.

(19) Met zijn meer dan 9 000 medewerkers is het BayernLB-concern present in alle belangrijke internationale financiële centra. Op de Europese kernmarkten, met inbegrip van Midden- en Oost-Europa, in Noord-Amerika en in Azië biedt BayernLB via eigen vestigingen, vertegenwoordigingen en participaties een breed scala aan bankdiensten aan. Na een herstructurering van het netwerk in 2003 beschikt BayernLB naast twee regiokantoren in Beieren en vijftien LBS-verkoopkantoren over vier vestigingen in Europa en negen vestigingen wereldwijd.

(20) De 84 Beierse spaarbanken (peildatum: 31 december 2003), de Versicherungskammer Bayern, LBS (handesbausparkasse) en BayernLB vormen samen de Sparkassen-Finanzgruppe Bayern. Binnen dit partnerschap kunnen in het kader van een financieel totaalconcept alle diensten worden afgenomen die de financiële sector te bieden heeft.

2. OVERDRACHT VAN DE WONINGBOUWSTIMULERINGSLENINGEN AAN BAYERNLB

(21) In het kader van de versterking van de nationale en internationale concurrentiepositie van BayernLB hechtte het parlement van de deelstaat Beieren op 23 juli 1994 zijn goedkeuring aan de „Zweckvermögensgesetz”, een wet op de vorming van een doelvermogen via de overheveling van de in een trust ondergebrachte vorderingen van de deelstaat Beieren naar het aansprakelijk vermogen van BayernLB (7). In artikel 1, lid 1, van deze wet werd de deelstaatregering gemachtigd de door LABO beheerde middelen van de deelstaat uit de periode 1957-1990 over te dragen aan BayernLB om een bijzondere reserve aan te leggen. Wel moest het overgedragen doelvermogen voor de sociale woningbouw bestemd blijven.

(22) Volgens de toelichting op de wet was een verhoging van het eigen vermogen noodzakelijk om voortzetting van de succesvolle activiteiten van BayernLB te waarborgen (8). De versterking van de kapitaalbasis niet doorvoeren, was geen optie omdat daardoor het concurrentievermogen van BayernLB blijvend geschaad zou worden. Volgens de toelichting was de overdracht aan BayernLB van bouwleningen die tot dan toe in handen van de overheid waren, bedoeld om de kapitaalbasis van BayernLB te versterken (9).

(23) Overeenkomstig de overdrachtsovereenkomst van 15 december 1994 werd de eerste tranche van uitstaande vorderingen ten belope van circa 3,811 miljard DEM per 31 december 1994 aan BayernLB overgedragen (10). Overeenkomstig de overdrachtsovereenkomst van 28 december 1995 werd de tweede tranche ten belope van 1,216 miljard DEM per 31 december 1995 overgedragen (11). Daarmee werd in totaal voor 5,027 miljard DEM aan stimuleringskapitaal aan BayernLB overgedragen.

3. KAPITAALVEREISTEN NA DE RICHTLIJN EIGEN VERMOGEN EN DE SOLVABILITEITSRICHTLIJN

(24) Overeenkomstig Richtlijn 89/647/EEG van de Raad betreffende een solvabiliteitsratio voor kredietinstellingen (12) (de „solvabiliteitsrichtlijn”) en Richtlijn 89/299/EEG van de Raad betreffende het eigen vermogen van kredietinstellingen (13) (de „richtlijn eigen vermogen”) op basis waarvan de Kreditwesengesetz (KWG, de Duitse wet op het kredietwezen) is gewijzigd, dient een bank over een aansprakelijk vermogen van 8 % van haar risicogewogen activa te beschikken. Daarvan bestaat ten minste 4 % uit zogenaamd basisvermogen (tier-1-vermogen), dat vermogensbestanddelen omvat waarover een kredietinstelling zonder restricties en direct moet kunnen beschikken om risico's of verliezen te dekken zodra deze zich voordoen. Het basisvermogen is voor de totale omvang van het eigen vermogen van een bank vanuit prudentieel oogpunt van doorslaggevend belang omdat aanvullend vermogen (tier-2-vermogen) slechts ten belope van het beschikbare basisvermogen als buffer voor risicodragende activiteiten van een bank wordt erkend.

(25) Uiterlijk 30 juni 1993 moesten de Duitse banken de omvang van hun aansprakelijk vermogen aan de nieuwe eisen van de solvabiliteitsrichtlijn en de richtlijn eigen vermogen aanpassen (14). Al voor de omzetting van de solvabiliteitsrichtlijn in Duits recht was de positie van een groot aantal deelstaatbanken relatief zwak wat de omvang van het aansprakelijk vermogen betreft. Voor deze kredietinstellingen was het daarom dringend nodig het eigen vermogen te versterken om te voorkomen dat zij hun activiteiten niet verder zouden kunnen uitbreiden, of om in ieder geval hun huidige omzet te kunnen handhaven.

(26) Vanwege de penibele begrotingssituatie konden de publieke eigenaren geen vers kapitaal inbrengen, maar ze wilden ook niet overgaan tot privatisering of tot financiering van extra kapitaal via de kapitaalmarkten. Daarom werd besloten tot de overdracht van vermogen dan wel kapitaal. Zo werd in het geval van WestLB het WfA-vermogen overgeheveld. Bij BayernLB werden de woningbouwstimuleringsleningen overigens na deze datum ingebracht en waren ze dus, los van deze concrete aanleiding om de vermogensbasis te versterken, bedoeld om de activiteiten te handhaven dan wel uit te breiden.

4. GEVOLGEN VAN DE OVERDRACHT VOOR HET AANSPRAKELIJK VERMOGEN VAN BAYERNLB

(27) De omvang van de activiteiten van een kredietinstelling is sterk afhankelijk van de hoogte van het eigen vermogen. Dit eigen vermogen nam in niet geringe mate toe door de overdracht van de woningbouwleningen van LABO aan BayernLB.

(28) Vóór de overdracht aan BayernLB heeft het accountantsbureau [...] (15) in twee rapporten, d.d. 5 oktober 1994 en 30 april 1996, een waardebepaling van de in te brengen woningbouwleningen uitgevoerd. De toen berekende contante waarde van de leningen werd in de vorm van een vermogensreserve als eigen vermogen bij BayernLB ingebracht. De contante waarde van de eerste tranche bedroeg 655 miljoen DEM en die van de tweede tranche 542 miljoen DEM op respectievelijk 31 december 1994 en 31 december 1995. In totaal werd daarmee een bestemmingsreserve van 1,197 miljard DEM gevormd.

(29) Bij brief van 8 mei 1996 deelde het Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (16) (de Duitse toezichthouder op het kredietwezen, hierna „BAKred” te noemen) mee dat het door BayernLB gevormde doelvermogen van 655 miljoen DEM voor dit bedrag als aansprakelijk vermogen in de zin van paragraaf 10 van de KWG zou worden erkend. Rekening houdende met de totale bestemmingsreserve van 1,197 miljard DEM als aansprakelijk vermogen stelde BAKred bij brief van 20 december 1996 het aansprakelijk vermogen van BayernLB, inclusief het extra kapitaal, vast op een bedrag van 14,6 miljard DEM (peildatum: 23 december 1996) (17). Het aandeel van het basisvermogen in het aansprakelijk vermogen bedroeg 8,8 miljard DEM.

(30) De kapitaalinbreng in de vorm van een bestemmingsreserve bedroeg daarmee, afgezet tegen een eigen vermogen van 14,6 miljard DEM op 31 december 1995, ongeveer 8 % van het op die datum al bestaande aansprakelijk vermogen en ongeveer 13 % van het erkende basisvermogen van ongeveer 8,8 miljard DEM.

(31) Volgens de beschikbare informatie konden de middelen daadwerkelijk als buffer worden gebruikt na ontvangst van het BAKred-besluit, dus vanaf 20 mei 1996 ten belope van 655 miljoen EUR en vanaf 23 december 1996 ten belope van 1,197 miljard EUR.

(32) Volgens de informatie van Duitsland heeft BayernLB slechts eenmaal (in 1998) en slechts voor één maand de bestemmingsreserve als buffer gebruikt, en wel voor een bedrag van 14 miljoen DEM.

(33) Voorts wees Duitsland erop dat de door BAKred als eigen vermogen erkende contante waarde van de bestemmingsreserve van 1,197 miljard DEM van BayernLB slechts als maximale buffer voor risicodragende activa moest worden beschouwd en niet permanent voor dit bedrag als buffer voor leningen beschikbaar was geweest. De contante waarde was namelijk aan schommelingen onderhevig, met name omdat voortdurend liquide middelen werden gebruikt voor de verstrekking van nieuwe leningen, waartoe overeenkomstig paragraaf 1, lid 3, van de overdrachtsovereenkomst alleen de deelstaat zelf mocht besluiten (18), maar ook omdat uit stimuleringsoverwegingen kortingen werden verleend op de leningsschuld. Zo viel de contante waarde van het doelvermogen in 1998 [...] DEM en in 1999 [...] EUR lager uit dan het prudentieel erkende bedrag van 1,197 miljard DEM en moest dit via andere vermogensbestanddelen worden gecompenseerd. Volgens Duitsland was het kapitaal dus niet permanent in de door BAKred erkende omvang als buffer voor risicodragende activa beschikbaar.

(34) Duitsland heeft de schommelingen in de volgende tabel (tabel 1) weergegeven: 1994 TDEM 1995 TDEM 1996 TDEM 1997 TDEM 1998 TDEM 1998 TEUR 1999 TEUR 2000 TEUR 2001 TEUR 2002 TEUR 2003 TEUR Contante waarde doelvermogen 655 728 1 233 164 1 229 258 1 255 390 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Verandering contante waarde doelvermogen 577 436 -3 906 26 132 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Balanswaarde bestemmingsreserve 655 000 1 197 000 1 197 000 1 197 000 1 197 000 612 016 612 016 612 016 612 016 612 016 612 016 Verschil contante waarde — balanswaarde 728 36 164 32 258 58 390 [...] (19) [...] [...] [...] [...] [...] [...]

5. VERGOEDING VOOR HET OVERGEDRAGEN EIGEN VERMOGEN

(35) Overeenkomstig paragraaf 4, lid 1, van de overdrachtsovereenkomst van 15 december 1994 tussen de deelstaat Beieren en BayernLB zou BayernLB voor de middelen die dankzij de overdracht beschikbaar waren een vergoeding betalen, zij het enkel voor het bedrag waarop een beroep werd gedaan. Volgens de overeenkomst was voor dat deel van het ingebrachte vermogen dat werd ingezet als buffer voor commerciële activiteiten, een vergoeding van 0,6 % verschuldigd ten laste van het bedrijfsresultaat van de bank, die betaald zou moeten worden bij de vaststelling van de jaarrekening voor het desbetreffende boekjaar (20). Bij de vaststelling van dit percentage werd volgens de beschikbare informatie van Duitsland rekening gehouden met het feit dat de bestemmingsreserve in niet-liquide vorm beschikbaar werd gesteld, zodat een feitelijke uitbreiding van commerciële activiteiten volledig geherfinancierd zou moeten worden via een opname van liquide middelen.

(36) Verder werd de vergoeding voor het doelvermogen volgens Duitsland fiscaal als winstuitkering aangemerkt, waardoor deze niet als bedrijfskosten kon worden afgetrokken en bijgevolg ná belastingen diende te worden betaald.

(37) Wat de berekeningsgrondslag voor de te betalen vergoeding betreft, gaf Duitsland in de procedure aan dat bij een volledig beroep op de bestemmingsreserve als buffer de afgesproken vergoeding van 0,6 % per jaar (21) zou zijn neergekomen op circa 7,2 miljoen DEM. Zoals reeds vermeld, heeft BayernLB volgens Duitsland slechts eenmaal (in 1998) en slechts voor één maand de bestemmingsreserve als buffer gebruikt, en wel voor een bedrag van 14 miljoen DEM. Daarvoor is een vergoeding van 7 000 DEM betaald.

(38) Bovendien heeft BayernLB overeenkomstig paragraaf 6, lid 2, van de overdrachtsovereenkomst van 15 december 1994 juncto paragraaf 2 van de overdrachtsovereenkomst van 28 december 1995 aan de deelstaat een vergoeding van 0,05 % betaald voor een borgstelling van de deelstaat voor de leningen van het doelvermogen. Duitsland heeft ook aangegeven hoe de betaalde bedragen zijn berekend.

III. REDENEN VOOR DE INLEIDING VAN DE PROCEDURE

(39) In haar besluit van 13 november 2002 tot inleiding van de procedure kwam de Commissie tot de conclusie dat het bij de overdracht van de woningbouwstimuleringsleningen door de deelstaat Beieren aan BayernLB waarschijnlijk ging om een steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag.

(40) Uitgangspunt bij haar onderzoek was het beginsel van de investeerder in een markteconomie. Overeenkomstig dit beginsel is er bij de inbreng van middelen door de overheid bij een overheidsonderneming op zich geen sprake van een steunmaatregel. Alleen wanneer een overheidsonderneming middelen ter beschikking worden gesteld die zij onder normale marktomstandigheden nooit zou hebben ontvangen, is er sprake van begunstiging door de overheid.

(41) In de voorliggende zaak bestond het economische voordeel naar het oordeel van de Commissie vooral in het feit dat BayernLB, doordat eigen vermogen was ingebracht, haar commerciële kredietverleningsactiviteiten kon uitbreiden (hefboomfunctie van het eigen vermogen). Onder normale marktomstandigheden zou voor de inbreng van kapitaal een vergoeding worden betaald die in overeenstemming was met de waarde van het ingebrachte kapitaal en het aangegane risico. De risicovrije lange rente (leningen van de federale overheid met een looptijd van tien jaar), verhoogd met een risicopremie die strookte met het hogere risico van eigen vermogen, kon als leidraad worden beschouwd voor hetgeen mogelijk een marktconforme vergoeding van het ingebrachte kapitaal was. Aangezien kort vóór de vermogensoverdracht (eind 1994) de vergoeding voor een risicovrije lange-termijnbelegging, naar Duitsland zelf aangaf, al zo'n 7,9 % per jaar bedroeg, werd door de Commissie ten zeerste betwijfeld of een vergoeding van 0,6 % per jaar voor het eigen vermogen waarop daadwerkelijk een beroep zou worden gedaan, als marktconform kon worden beschouwd, zelfs als geen rekening werd gehouden met de noodzakelijke risicopremie.

(42) Voorts betwijfelde de Commissie of investeerders in een markteconomie geaccepteerd zouden hebben dat hun vergoeding beperkt zou blijven tot het deel waarop daadwerkelijk een beroep werd gedaan. Ook leek het twijfelachtig of het bij de andere door Duitsland vermelde vergoedingscomponenten, zoals de aan de deelstaat Beieren betaalde vergoeding van 0,05 % per jaar voor een borgstelling van de deelstaat voor de overgedragen leningen, de door de leningnemers betaalde rente, die de deelstaat ten goede bleef komen, of de betaalde rente voor tijdelijke beleggingen (22) daadwerkelijk ging om een vergoeding voor de hefboomfunctie van aansprakelijk vermogen.

(43) Wel gaf de Commissie toe dat bij de berekening van een marktconforme vergoeding rekening moest worden gehouden met het gebrek aan liquiditeit van het ingebrachte kapitaal. Overeenkomstig artikel 1 van de wet op het doelvermogen (Zweckvermögensgesetz) zouden de als bestemmingsreserve opgevoerde woningbouwleningen op dezelfde wijze moeten worden aangewend voor de sociale woningbouw als vóór de inbreng ervan. Met de overdracht van het stimuleringskapitaal kreeg BayernLB dus niet de beschikking over liquide middelen. De niet-liquide middelen van de bank maakten weliswaar een uitbreiding van de omzet mogelijk, maar toch diende naar het oordeel van de Commissie in aanmerking te worden genomen dat de bank het extra potentieel pas volledig kon benutten wanneer zij de extra leningen in hun geheel zou herfinancieren op de kapitaalmarkt. Daarom kon de deelstaat niet precies hetzelfde rendement verwachten als een verstrekker van liquide middelen en diende de vergoeding navenant te worden verlaagd.

(44) De Commissie beschikte niet over gegevens waaruit bleek dat Beieren bij de inbreng van de woningbouwstimuleringsleningen ervoor had gezorgd dat het een passend deel zou krijgen van de winstuitkeringen en zou profiteren van de waardestijging van de bank. Met name heeft de deelstaat niet aangedrongen op een wijziging van de eigendomsverhoudingen in zijn voordeel, hetgeen wel noodzakelijk zou zijn geweest om er zeker van te zijn dat de dividenduitkeringen en waardestijgingen in overeenstemming zouden zijn met de omvang van het door de deelstaat ingebrachte kapitaal.

(45) Daar geen van de in artikel 87, leden 2 en 3, en in artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag genoemde uitzonderingen op de voorliggende zaak van toepassing waren, leek de steunmaatregel onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

IV. STANDPUNT VAN DUITSLAND

(46) Duitsland stelde zich in zijn opmerkingen over het besluit tot inleiding van de procedure op het standpunt dat de Commissie een foutieve beoordeling had gemaakt en dat het aan BayernLB overgedragen doelvermogen anders dan in de zaak WestLB niet te vergelijken was met een deelneming in het aandelenkapitaal, maar met een derdenbelang in de zin van paragraaf 10, lid 4, van de KWG.

(47) Wat voor Duitsland van doorslaggevend belang was, was het feit dat toen het doelvermogen eind 1996 prudentieel werd erkend als eigen vermogen, de Beierse spaarbanken én de particuliere investeerders bij BayernLB al een basisvermogen van in totaal 1,3 miljard DEM (900 miljoen DEM van de Beierse spaarbanken) hadden ingebracht door een derdenbelang te nemen. BAKred heeft dit derdenbelang ook als basisvermogen in de zin van paragraaf 10, lid 4, van het KWG erkend. Het derdenbelang was dus ten tijde van de inbreng voor BayernLB al een gebruikelijk instrument om aan basisvermogen te komen.

(48) Bovendien was het doelvermogen volgens Duitsland ook inhoudelijk vergelijkbaar met een derdenbelang in BayernLB. Beide kapitaalvormen kwamen qua economische functie (hefboommogelijkheid) overeen, omdat ze als basisvermogen waren erkend. Ook waren de waardestijgingen van de bank niet rechtstreeks op deze kapitaalvormen van invloed en waren er geen extra stemrechten aan verbonden. Wat het verliesrisico betrof, bestond er volgens Duitsland evenmin een verschil omdat met beide kapitaalvormen eventuele verliezen moesten worden opgevangen. Het enige verschil was dat het doelvermogen voor onbepaalde duur ter beschikking werd gesteld, terwijl een derdenbelang wel van tijdelijke aard was. Voor de bestemmingsreserve gold evenwel niet dat deze per definitie van onbepaalde duur was, omdat te allen tijde met wederzijdse goedkeuring kon worden overgegaan tot opheffing ervan. Verder kon een derdenbelang ook van onbepaalde duur zijn. Uit een onderlinge vergelijking zou blijken dat er op de markt geen noemenswaardig prijsverschil kon worden geconstateerd tussen een derdenbelang voor bepaalde duur en een derdenbelang voor onbepaalde duur.

(49) Ook wees Duitsland erop dat met het doelvermogen niet hetzelfde verliesrisico werd gelopen als met het aandelenkapitaal. In tegenstelling tot de situatie bij WestLB, waar het WfA-vermogen na overdracht bijna 50 % van het eigen vermogen van de bank vormde, bedroeg het desbetreffende aandeel van de ingebrachte woningbouwstimuleringsleningen ten tijde van de inbreng niet meer dan zo'n 8 % van het eigen vermogen van BayernLB. Bovendien was BayernLB in tegenstelling tot WestLB niet afhankelijk van het woningbouwvermogen als basisvermogen. De bank was namelijk steeds winstgevend geweest en beschikte al vóór de overdracht over een aanzienlijk eigen vermogen, waarvan al vanaf 1991 het derdenbelang van de Beierse spaarbanken én van particuliere ondernemingen een niet onbelangrijk deel uitmaakte. Verder waren de deelstaat en BayernLB het erover eens dat pas een beroep op het doelvermogen als buffer voor risicodragende activa mocht worden gedaan nadat alle overige vermogensbestanddelen als buffer waren ingezet.

(50) De deelstaat Beieren liep volgens Duitsland met de overdracht van het doelvermogen een geringer risico dan een investeerder die een deelneming verwierf in aandelenkapitaal, mede omdat de Sparkassenverband Bayern als tweede aandeelhouder overeenkomstig paragraaf 2 van de overeenkomst van 15 december 1994 tussen de deelstaat en de Sparkassenverband een verlies van BayernLB voor de helft voor zijn rekening moest nemen wanneer de bestemmingsreserve daardoor geheel teniet zou gaan of door de crediteuren van BayernLB zou worden aangesproken om verliezen te dekken.

1. PASSENDE VERGOEDING VOOR HET DOELVERMOGEN

(51) Ervan uitgaande dat het ter beschikking gestelde kapitaal als basisvermogen vergelijkbaar was met een derdenbelang en niet met aandelenkapitaal, kwam Duitsland tot de conclusie dat een passende vergoeding was betaald voor het doelvermogen en dat er dus geen sprake was van een begunstiging van BayernLB en van een steunmaatregel.

(52) De overeengekomen vergoeding bestond daarbij volgens Duitsland uit een provisie van 0,6 % per jaar voor dat deel van de prudentieel erkende waarde van de bestemmingsreserve dat als buffer werd gebruikt. De provisie zou ten laste komen van het bedrijfsresultaat van de bankdivisie.

(53) Daarnaast diende ook rekening te worden gehouden met de borgstellingsvergoeding van 0,05 % per jaar voor het door de deelstaat Beieren te garanderen leningbedrag als tegenprestatie voor de overdracht van het doelvermogen aangezien de borgstelling volgens Duitsland rechtstreeks bedoeld was om het eigen vermogen van de deelstaatbank te versterken. Volgens de toelichting op de wet was de borgstelling noodzakelijk om de wettelijk beoogde versterking van het eigen vermogen te realiseren en om te voorkomen dat het doelvermogen door wanbetaling in omvang zou afnemen (23). Ook wees Duitsland erop dat de kapitalisatierentevoet van 7,5 % voor de berekening van de contante waarde van de vorderingen zónder borgstelling van de deelstaat Beieren met een extra risicopremie verhoogd had moeten worden. Daarbij baseerde Duitsland zich op de rapporten van de [...] van 5 oktober 1994 en 30 april 1996. Daarmee zou de contante waarde lager zijn uitgevallen en had BAKred mogelijkerwijs in dat geval ook een lager bedrag erkend (24).

(54) Van het eerder ingenomen standpunt dat ook de rente op tijdelijke beleggingen en de rente op de leningen, die de deelstaat ten goede bleven komen, als vergoedingselementen moesten worden beschouwd, nam Duitsland in de loop van de procedure nadrukkelijk afstand.

(55) Wat de vraag betrof of de betaalde vergoeding marktconform was, moest volgens Duitsland op grond van de congruentie met een derdenbelang in BayernLB worden uitgegaan van het percentage dat BayernLB in de relevante periode aan haar stille vennoten had betaald, in totaal zo'n 7-8 % per jaar van de desbetreffende nominale waarde ervan.

(56) Daarbij zou alleen al door het gebrek aan liquiditeit het oorspronkelijke percentage aanzienlijk moeten worden verlaagd. In dit geval moesten niet de nettoherfinancieringskosten worden afgetrokken, zoals bij WestLB was gebeurd, maar de brutoherfinancieringskosten. Een particuliere investeerder had alleen al omdat het bij BayernLB ingebrachte kapitaal slechts 8 % van het eigen vermogen vormde en niet 50 %, zoals het geval was bij WestLB, ook niet kunnen afdwingen dat alleen de nettoherfinancieringskosten zouden worden afgetrokken.

2. ONGEWIJZIGDE EIGENDOMSVERHOUDINGEN EN EIGENAAREFFECT

(57) In zijn opmerkingen naar aanleiding van het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure wees Duitsland voorts op het feit dat áls het doelvermogen inderdaad slechts met een derdenbelang vergelijkbaar was, de eigendomsverhoudingen binnen BayernLB niet ten gunste van de deelstaat gewijzigd hoefden te worden. Afgezien daarvan zou de Sparkassenverband ook zeker niet hebben ingestemd met een wijziging van de eigendomsverhoudingen in zijn nadeel, omdat ten tijde van de inbreng helemaal geen behoefte bestond aan extra kapitaal en de Sparkassenverband zelf al eerder voor circa 900 miljoen DEM een derdenbelang in de bank had genomen (25) zonder dat daar een vergelijkbare positie van de deelstaat Beieren tegenover had gestaan.

(58) Verder betoogde Duitsland dat de deelstaat als eigenaar van de helft van alle aandelen mocht uitgaan van een rendement op het eigen vermogen dat zeer gunstig afstak tegen dat van andere kredietinstellingen. De deelstaat had dus niet genoegen genomen met een beperkt of zelfs met 0 % rendement. Daarmee moest de Commissie bij haar beoordeling van de investering rekening houden.

V. STANDPUNT VAN DE KLAGER BDB

(59) Volgens BdB heeft BayernLB geen passende vergoeding betaald voor het ingebrachte basisvermogen en heeft zij dus staatssteun ontvangen.

(60) In zijn opmerkingen van 29 juli 2003 over de op 13 november 2002 ingeleide procedures ten aanzien van de deelstaatbanken verklaarde BdB dat een passende vergoeding kon worden bepaald aan de hand van de methodiek waarop de Commissie zich in haar WestLB-beschikking van 8 juni had gebaseerd.

(61) Daarom moest als eerste stap het beschikbaar gestelde kapitaal worden vergeleken met andere eigen-vermogensinstrumenten. Daarna moest de minimale vergoeding worden bepaald die een investeerder voor de concrete inbreng van eigen vermogen bij de deelstaatbank zou mogen verwachten. Ten slotte moesten vanwege de bijzonderheden van de overdracht eventuele toeslagen en aftrekbedragen worden berekend.

1. VERGELIJKING MET ANDERE EIGEN-VERMOGENSINSTRUMENTEN

(62) BdB kwam in de genoemde opmerkingen tot de conclusie dat de inbreng van het woningbouw- en het stimuleringskapitaal in het geval van BayernLB en in de andere deelstaatbankprocedures vergeleken kon worden met een deelneming in aandelenkapitaal.

(63) Nagenoeg alle deelstaatbanken hadden vanaf 1992 nieuw basisvermogen nodig om te kunnen voldoen aan de strengere eisen van de nieuwe solvabiliteitsrichtlijn. Zonder de kapitaalverhoging hadden de deelstaatbanken hun activiteiten moeten terugschroeven. Daaruit kon volgens BdB worden geconcludeerd dat het ingebrachte kapitaal alleen vergeleken mocht worden met de eigen-vermogensinstrumenten die in Duitsland in het jaar van inbreng als basisvermogen (tier-1-vermogen) erkend en beschikbaar waren geweest. Om die reden vielen preferente aandelen zonder stemrecht, winstbewijzen en de zogeheten perpetual preferred shares (eeuwigdurende preferente aandelen) als vergelijkingsmateriaal bij voorbaat af. Deze drie eigen-vermogensinstrumenten werden in Duitsland immers niet erkend als basisvermogen, maar als aanvullend vermogen (tier-2-kapitaal). Verder bestonden er in Duitsland aan het begin van de jaren negentig nog geen perpetual preferred shares.

(64) In de perioden waarin het kapitaal werd ingebracht, werden alleen aandelenkapitaal en een derdenbelang als basisvermogen erkend. Een vergelijking met een derdenbelang was volgens BdB in ieder geval uitgesloten. Ten eerste was een derdenbelang in tegenstelling tot een deelneming in het aandelenkapitaal termijngebonden en opzegbaar en diende deze na afloop van de termijn aan de investeerder te worden terugbetaald. Een investeerder mocht daarom niet verwachten dat voor een derdenbelang dezelfde vergoeding zou worden ontvangen als voor prudentieel erkende eigen-vermogensinstrumenten met een onbepaalde duur.

(65) Ten tweede mocht uit het in een aantal gevallen aangevoerde argument dat het ingebrachte kapitaal op grond van diverse overeenkomsten met de eigenaren van de deelstaatbank achtergesteld was bij het aandelenkapitaal, niet worden afgeleid dat de investeerder daarmee minder risico liep. In alle gevallen waarin vermogen was overgedragen, maakte het ingebrachte kapitaal een aanzienlijk deel (soms zelfs meer dan de helft) uit van het totale basisvermogen. Daarmee was de kans zeer groot dat het ingebrachte kapitaal in ieder geval voor een deel zou worden gebruikt om eventuele verliezen op te vangen (26).

(66) Ten derde had ook het Bazelse Comité voor het bankentoezicht met betrekking tot de prudentiële definitie van basisvermogen bevestigd dat een derdenbelang kwalitatief afweek van aandelenkapitaal. Volgens het comité zou een derdenbelang in prudentiële zin alleen als lower-tier-1-kapitaal erkend mogen worden. Dit kapitaal zou nog maar 15 % van de vereiste basisvermogenratio mogen uitmaken. Bij een basisvermogenratio van 4 % zou derhalve 3,4 % uit nominaal kapitaal en vrije reserves (bijv. de bij de deelstaatbanken ingebrachte bestemmingsreserves) moeten bestaan. Daarnaast hadden de banken achtergestelde eigen-vermogensinstrumenten, zoals preferente aandelen of winstbewijzen, altijd al slechts in beperkte mate uitgegeven. Onder druk van de ratingbureaus kwamen ze bijna nooit hoger uit dan 10 % van het basisvermogen van een bank, hetgeen in de zaken waarover nu een oordeel moest worden geveld, geenszins het geval was. Een derdenbelang van één investeerder kon dus niet grootschalig worden ingezet.

2. MINIMALE VERGOEDING VOOR EEN DEELNEMING IN HET AANDELENKAPITAAL VAN BAYERNLB

(67) Volgens BdB gingen alle methoden om een passende vergoeding (rendement) voor een deelneming in aandelenkapitaal vast te stellen, uit van een risicovrij rendement en werd daarbij een risicopremie opgeteld. Ze zouden te herleiden zijn tot de volgende formule: verwacht rendement van een risicodragende investering = risicovrij rendement + risicopremie op de risicodragende investering

(68) Voor de vaststelling van het risicovrije rendement ging BdB uit van het rendement op langlopende staatsleningen, omdat door de overheid uitgegeven waardepapieren met een vaste rente beleggingen waren waaraan het minste of zelfs geen enkel risico verbonden was (27).

(69) Voor de berekening van de risicopremie bepaalde BdB eerst de zogeheten marktrisicopremie, dat wil zeggen het verschil tussen het gemiddelde lange-termijnrendement op aandelen enerzijds en staatsleningen anderzijds. In zijn standpunt van 29 juli 2003 stelde BdB deze onder verwijzing naar een studie van Stehle/Hartmond uit 1991 vast op een uniform percentage van 4,6 %.

(70) Daarna bepaalde BdB de bètawaarde van de deelstaatbanken, dat wil zeggen de individuele risicopremie van de banken waarvoor de algemene marktpremie zou moeten worden gecorrigeerd. In het genoemde standpunt heeft BdB de bètawaarden naar eigen zeggen statistisch vastgesteld, hetgeen inhield dat de bètawaarden zijn geraamd op basis van een historische steekproef. Daarbij kwam BdB tot de conclusie dat de bètawaarden voor alle deelstaatbanken en waarnemingsperioden hoger lagen dan één (28).

(71) Op basis van een risicovrije basisrente van 8,37 % (voor de eerste tranche) en 6,57 % (voor de tweede tranche) en een bètafactor voor BayernLB van 1,0803 (op de datum van eerste tranche) en 1,0739 (op de datum van de tweede tranche) kwam BdB uit op een minimaal te verwachten vergoeding voor een deelneming in het aandelenkapitaal van BayernLB op de datum van overdracht van de bouwleningen op 31 december 1994 en 31 december 1995 van respectievelijk 13,34 % en 12,87 % per jaar.

3. TOESLAGEN EN AFTREKBEDRAGEN VANWEGE DE BIJZONDERHEDEN VAN DE TRANSACTIES

(72) Voorts stelde BdB vast dat het Gerecht van eerste aanleg het door de Commissie in de WestLB-beschikking vastgestelde percentage dat vanwege het gebrek aan liquiditeit van het WfA-vermogen op de minimale vergoeding in mindering was gebracht, correct had bevonden. Volgens BdB bestond er geen aanleiding om in de voorliggende zaken af te wijken van deze methode, en diende er ook nu een liquiditeitsaftrek plaats te vinden. De hoogte van de aftrek voor het gebrek aan liquiditeit moest worden bepaald aan de hand van de bij WestLB gevolgde methodiek en dus aan de hand van de nettoherfinancieringskosten (brutoherfinancieringskosten min de toepasselijke bedrijfsbelastingen).

(73) Volgens BdB moest de door de Commissie bij WestLB gehanteerde toeslag (1,5 %), die het Gerecht van eerste aanleg als zodanig correct had bevonden, ook bij BayernLB worden gehanteerd. Ook in deze context speelden immers de drie aspecten die in de WestLB-beschikking al genoemd waren en die ervoor zorgden dat er sprake was van een groter risico dan bij een normale deelneming in aandelenkapitaal: ten eerste had het overgedragen vermogen in een aantal gevallen een zeer grote omvang, ten tweede waren er geen nieuwe aandelen uitgegeven en werden dus geen extra stemrechten verworven en ten derde was er sprake van een gebrek aan fungibiliteit van de belegging, met andere woorden, het was niet te allen tijde mogelijk om het geïnvesteerde kapitaal weer aan de onderneming te onttrekken.

4. KAPITAALBASIS EN VERGOEDINGSELEMENTEN

(74) Ten slotte wees BdB erop dat bij de berekening van een passende vergoeding bij BayernLB moest worden uitgegaan van het gehele bedrag dat als basisvermogen was erkend, en niet alleen van het deel waarop daadwerkelijk een beroep werd gedaan, dit omdat investeerders in een markteconomie ook niet zouden accepteren dat hun vergoeding beperkt bleef tot het deel dat daadwerkelijk als buffer werd gebruikt. Voor particuliere investeerders die het risico van hun investering droegen, maakte het niet uit of de kredietinstelling het ingebrachte kapitaal daadwerkelijk voor expansiedoeleinden gebruikte. Voor hen was eerder van doorslaggevend belang dat met het ingebrachte bedrag niets meer kon worden gedaan en dus geen rendement meer kon worden behaald.

(75) Ook mocht de door Duitsland genoemde borgstellingsvergoeding volgens BdB niet als een onderdeel van de vergoeding worden gezien, met name omdat het stimuleringskapitaal tegen de contante waarde (1,197 miljard DEM) en niet tegen de nominale waarde (5,027 miljard DEM) was ingebracht. Doordat was uitgegaan van de contante waarde, was al rekening gehouden met de (debiteuren)risico's die verbonden waren aan de oninbaarheid van leningen, en was een extra vergoeding voor de borgstelling niet meer gerechtvaardigd.

(76) Daarnaast diende overeenkomstig de methodiek bij WestLB voor de periode vanaf de inbreng van het kapitaal tot de erkenning ervan als basisvermogen een aansprakelijkheidsprovisie van 0,3 % per jaar te worden berekend, want tot de datum van erkenning als basisvermogen vervulde het ingebrachte kapitaal op zijn minst ook een aansprakelijkheidsfunctie. Dit gold tot 8 mei 1996 voor het gehele bedrag van 1,197 miljard DEM en van 8 mei tot 23 december 1996 voor het bedrag van 542 miljoen DEM.

VI. REACTIE VAN DUITSLAND OP HET STANDPUNT VAN BDB

(77) In zijn reactie op de BdB-opmerkingen wees Duitsland erop dat bij een deelneming in het aandelenkapitaal van een naamloze vennootschap noch dividend noch een koers- dan wel waardestijging gegarandeerd was en dat de investeerder uiteraard het risico droeg en maar moest afwachten of zijn rendementsverwachting uit zou komen. Als een vaste vergoeding was overeengekomen, zoals bij BayernLB het geval was, viel het prognoserisico weg en was het rendement navenant lager. Het zou onmiskenbaar juist niet marktconform zijn geweest als BayernLB de deelstaat bij de inbreng van het doelvermogen contractueel alleen een te verwachten rendement had gegarandeerd en daarmee de investeerder van een doelvermogen een betere behandeling had gegeven dan een investeerder in aandelen. Ook was de argumentatie van BdB alleen al problematisch vanwege het feit dat een investeerder bij een deelneming in aandelen een waardestijging alleen via een verkoop van zijn deelneming zou kunnen verzilveren en dan nog alleen als dit de vennootschap niet zou belasten. Particuliere investeerders hadden nooit kunnen afdwingen dat de onderneming waarin zij investeren, uit eigen middelen een equivalent voor waardestijgingen zou betalen die zij bij een deelneming in aandelenkapitaal alleen via de verkoop aan derden hadden kunnen verzilveren.

(78) Ook was de CAPM-methode niet geschikt voor de vaststelling van het marktrendement. Met name werd in de CAPM uitgegaan van een risico op marktschommelingen, terwijl daarvan geen sprake kon zijn omdat de deelstaatbanken niet aan de beurs waren genoteerd. Daarom bestond er ook geen historische gegevensreeks voor bètafactoren.

(79) Afgezien daarvan was Duitsland van mening dat BdB ook bij de vaststelling van de afzonderlijke CAPM-componenten fouten had gemaakt. Zo was bij de bepaling van de risicovrije basisrente ten onrechte rekening gehouden met de verwachte lange-termijninflatie. Alleen de daadwerkelijk op de markt te behalen rente zou van belang zijn. Deze bedroeg in Duitsland op de data van de overdracht van het doelvermogen aan BayernLB slechts 7,50 % en 6,10 % per jaar. De inflatie die toen werd verwacht, was daar al in verwerkt.

(80) BdB was uitgegaan van een te hoge marktrisicopremie van 4,6 %. Daarbij wees Duitsland er onder meer op dat het Stehle/Hartmond-onderzoek uit 1991 naar de rendementsontwikkeling op de aandelenmarkt, waarop BdB zich beriep, geen uitspraak deed over de marktrisicopremie op de Duitse kapitaalmarkt. Bovendien zouden er voor de vaststelling van de marktrisicopremie uiteenlopende methoden bestaan die tot onderling sterk afwijkende resultaten leidden. Aan de hand van eigen berekeningen probeerde Duitsland aannemelijk te maken dat een marktrisicopremie van 4,6 % in de afgelopen dertig jaar bij lange na niet werd gehaald.

(81) Bovendien konden de deelstaatbanken bij de bepaling van de bètawaarde volgens Duitsland niet worden vergeleken met zogeheten kredietbanken. Bovendien werd niet duidelijk wat BdB precies verstond onder dergelijke banken. Mogelijkerwijs moest daarbij worden gedacht aan een duidelijk omlijnde groep: de banken met een composite-DAX-notering. Voor deze groep bedroeg de bètawaarde, uitgaande van een referentieperiode van vijf jaar, op 31 december 19940,85 en op 31 december 19950,80 op maandbasis. Dit kon worden opgemaakt uit de (door Duitsland bijgevoegde) berekeningen van de gegevensbank „Datastream”. Daarin was volgens Duitsland overigens terecht uitgegaan van een periode van slechts vijf jaar voor de vaststelling van de bètafactor. De door BdB voor de vaststelling van de bètafactor gehanteerde waarnemingsperiode liep vanaf 1974 en was te lang, omdat de kapitaalmarkt én het bankwezen aan het begin van de jaren negentig een ingrijpende verandering hadden ondergaan.

(82) Derhalve waren alle voor de CAPM benodigde factoren verkeerd geraamd en waren de marktconforme minimale rendementen voor de desbetreffende transacties overschat.

VII. OPMERKINGEN VAN DE DEELSTAAT NOORD-RIJNLAND-WESTFALEN EN VAN WESTLB

(83) In een op 30 oktober 2003 door de Duitse regering toegezonden opmerkingen van de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen en WestLB over het besluit van de Commissie van 13 november 2002 tot inleiding van de procedure bestreden ze dat de bij de deelstaatbanken ingebrachte vermogens met aandelenkapitaal konden worden vergeleken. Zogeheten perpetuals en een derdenbelang werden in Duitsland al sinds 1991 juist wel als basisvermogen erkend. Bovendien was de vergoeding niet afhankelijk van de prudentiële indeling, maar van het risicoprofiel van een investering. Daar de vermogens als aansprakelijk vermogen achtergesteld waren, zouden deze qua risico beter met een belang van derden of met perpetuals te vergelijken zijn dan met een deelneming in aandelenkapitaal.

(84) Wat de berekening van de minimale vergoeding bij een deelneming in aandelenkapitaal betrof, kon volgens WestLB tegen de CAPM-methode als zodanig geen bezwaar worden aangetekend. Alleen waren de BdB-bètawaarden niet juist omdat ze duidelijk hoger lagen dan 1. Een bètafactor van meer dan 1 hield in dat het ondernemingsaandeel een hoger risico vormde dan het algemene marktrisico. Op grond van de institutionele aansprakelijkheid („Anstalsslast”) en de aansprakelijkheid als borg („Gewährträgeshaftung”), die destijds stellig bij de overheid berustten, lag het investeringsrisico bij een deelstaatbank echter duidelijk onder het algemene marktrisico.

(85) Daarnaast was het in het bijzondere geval van deelstaatbanken fout om het rendement dat ten tijde van de inbreng van de vermogens bij de deelstaatbanken verwacht mocht worden, als richtsnoer te nemen. Dit was het kader van de particuliere-investeerderstoets weliswaar een in beginsel zinnig uitgangspunt, maar hier zou het betekenen dat moest worden uitgegaan van het in 1991 te verwachten rendement. Het was echter economisch gezien volledig onrealistisch om een investeerder in 2003 het in 1991 verwachte rendement te geven, dat ver boven de feitelijk behaalde rendementen lag. Als mechanisch een vast rendement van zo'n 12 % werd gehanteerd, zouden de deelstaatbanken ten opzichte van concurrenten uit de particuliere sector op een niet te rechtvaardigen wijze benadeeld worden.

(86) Wat de vanwege het gebrek aan liquiditeit van de overgedragen vermogens toe te passen aftrek betrof, waren WestLB en de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen van mening dat de rente op risicovrije staatsleningen volledig moest worden afgetrokken van het basisrendement. Met de overgedragen vermogens hadden de deelstaatbanken immers geen liquide middelen ontvangen. De stelling dat dit percentage met het bedrag van de fiscale besparing moest worden verlaagd, was vanuit economisch oogpunt niet houdbaar, omdat de prijsstelling voor kapitaalmarktinstrumenten niet werd beïnvloed door de fiscale situatie. Anders zou de prijs voor een kapitaalmarktinstrument afhankelijk van de fiscale situatie telkens anders moeten uitvallen.

(87) Ten slotte diende als factor die tot een lager risico en daarmee tot een lagere vergoeding leidde, in aanmerking te worden genomen dat er vanwege het gebrek aan liquiditeit van de vermogens ook geen sprake was van een liquiditeitsrisico. Dit zou tot een overeenkomstige aftrek moeten leiden. Ook diende vanwege het zogeheten eigenaareffect een bepaalde aftrek te worden toegepast. Een investeerder die al een belang in een onderneming had, zou een extra investering immers anders beoordelen dan een nieuwe investeerder.

VIII. AKKOORD TUSSEN BDB, DE DEELSTAAT BEIEREN EN BAYERNLB

(88) Op 24 september 2004 deelden de klager BdB, de deelstaat Beieren en BayernLB de Commissie mede dat ze een akkoord hadden gesloten over de procedure die was ingeleid wegens staatssteun aan BayernLB. De partijen bij het akkoord bleven vasthouden aan hun principiële juridische argumenten, maar waren het wel eens geworden over de parameters die zij zelf geschikt achtten voor de vaststelling van een passende vergoeding voor een hypothetische deelneming in het aandelenkapitaal van BayernLB. Zij verzochten de Commissie bij haar besluit rekening te houden met het akkoord.

(89) Eerst hebben de partijen op basis van de CAPM de te verwachten minimale vergoeding voor een hypothetische deelneming in het aandelenkapitaal van BayernLB vastgesteld. Voor de eerste tranche van het doelvermogen zou deze 9,87 % per jaar en voor de tweede tranche 8,0 % per jaar bedragen.

(90) Bij de berekening van deze minimale vergoeding is gebruikgemaakt van de langlopende risicovrije rentepercentages die de deelstaatbanken hebben vastgesteld aan de hand van de REX10 Performance Index van de Duitse beurs, en van de bètafactoren die geraamd zijn op basis van een rapport van 26 mei 2004 waartoe de deelstaatbanken opdracht hadden gegeven. Concreet betekent dit voor BayernLB een risicovrije basisrente van 7,5 % en van 6,1 % voor respectievelijk 31 december 1994 en 31 december 1995 (de data van inbreng). De bètafactoren zijn op basis van het standpunt van de [...] vastgesteld op 0,593 (31 december 1994) en 0,475 (31 december 1995). De marktrisicopremie is voor alle deelstaatbanken op een uniform percentage van 4 % vastgesteld.

(91) Het rentepercentage van 9,87 % (31 december 1994) dat als uitgangspunt wordt genomen, is daarmee als volgt berekend: risicovrije rente 7,5 % + (algemene marktrisicopremie 4,0 % x bètafactor 0,593).

(92) Het rentepercentage van 8,00 % (31 december 1995) dat als uitgangspunt wordt genomen, is als volgt berekend: risicovrije rente 6,1 % + (algemene marktrisicopremie 4,0 % x bètafactor 0,475).

(93) Daarna is vanwege het gebrek aan liquiditeit van het doelvermogen een aftrek vastgesteld. Daarbij is uitgegaan van de genoemde rentepercentages van 7,5 % en 6,1 % als brutoherfinancieringskosten. Voor de berekening van de relevante nettoherfinancieringskosten is de fiscale last voor BayernLB voor beide data van inbreng op een vast percentage van 50 % vastgesteld. Daarmee komt de aftrek uit op 3,75 % (31 december 1994) en op 3,05 % (31 december 1995).

(94) Tenslotte volgt een toeslag van 0,3 % omdat er geen stemrechten zijn verleend.

(95) In totaal komt de vergoeding die voor het doelvermogen passend wordt geacht, daarmee uit op 6,42 % (eerste tranche) en 5,25 % (tweede tranche) na belastingen. Deze dient te worden betaald voor het gehele door BAKred als basisvermogen erkende bedrag, en wel vanaf het einde van de maand waarin BAKred dit bedrag als zodanig heeft erkend (655 miljoen DEM vanaf 31 mei 1996 en in totaal 1,197 miljard DEM vanaf 31 december 1996). Wel moet voor 1998 en 1999, waarin de contante waarde door schommelingen onder het door BAKred erkende bedrag is gebleven, de lagere contante waarde als berekeningsbasis worden genomen.

(96) Volgens het akkoord bestaat het steunelement daarmee in het verschil tussen enerzijds de door BayernLB betaalde vergoeding van 0,6 % per jaar voor het deel van het doelvermogen dat als buffer voor risicodragende activa is ingezet, en anderzijds de passend geachte vergoeding van 6,42 % (eerste tranche) en 5,25 % (tweede tranche). Dit verschil moet BayernLB terugbetalen.

(97) De partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de vraag of de door BayernLB betaalde provisie van 0,05 % voor de borgstelling van de deelstaat Beieren voor de nominale waarde van het doelvermogen in mindering moet worden gebracht.

(98) In het akkoord zelf wordt geen standpunt ingenomen over een te betalen aansprakelijkheidsprovisie over de periode tussen de kapitaalinbreng bij de bank en de BAKred-erkenning, maar de partijen zijn in een bij het akkoord gevoegde tabel met een berekening van het steunelement voor beide tranches uitgegaan van een aansprakelijkheidsprovisie van 0,15 % per jaar na belastingen voor deze periode.

IX. BEOORDELING VAN DE MAATREGELEN

1. STEUNMAATREGEL IN DE ZIN VAN ARTIKEL 87, LID 1, VAN HET EG-VERDRAG

(99) Ingevolge artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag zijn behoudens de afwijkingen waarin het Verdrag voorziet, steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

1.1. STAATSMIDDELEN

(100) Met de hierboven beschreven vermogensoverdracht heeft de deelstaat Beieren besloten tot een vorm van kapitaalverhoging die er in beginsel op neerkwam dat bouwleningen van de overheid werden overgedragen aan BayernLB om haar eigen vermogen ter versterken (29). Afgezien van het feit dat de uit deze leningen terugvloeiende middelen beschikbaar bleven voor de woningbouw en daarmee het algemeen nut bleven dienen, was het vermogen prudentieel erkend en kon BayernLB dit vermogen bij haar commerciële activiteiten dus inzetten als buffer. Het parlement van de deelstaat Beieren heeft de regering van Beieren ook wettelijk gemachtigd om de voor de stimulering van de woningbouw verstrekte overheidsleningen contractueel over te dragen aan BayernLB. Daarmee heeft BayernLB staatsmiddelen ontvangen.

1.2. BEGUNSTIGING VAN EEN BEPAALDE ONDERNEMING

(101) Om te beoordelen of de overdracht van staatsmiddelen aan een publieke onderneming deze onderneming begunstigt en de overdracht zodoende een steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag kan behelzen, hanteert de Commissie het principe van de investeerder in een markteconomie. Dit principe is door het Hof van Justitie en het Gerecht van eerste aanleg in een reeks rechtszaken aanvaard en nader ingevuld, met name in een door het Gerecht van eerste aanleg gewezen WestLB-arrest van 6 maart 2003, dat voor de voorliggende zaak van belang is (30).

a) Principe van de investeerder in een markteconomie

(102) Volgens dit principe is er geen sprake van een begunstiging van een onderneming wanneer middelen ter beschikking worden gesteld op voorwaarden „waarop een particuliere investeerder het aanvaardbaar zou vinden middelen ter beschikking te stellen van een vergelijkbare particuliere onderneming, aangenomen dat de investeerder onder normale omstandigheden in een vrije-markteconomie handelt” (31). Daarentegen is er sprake van een begunstiging in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag wanneer de afgesproken vergoeding en/of de financiële positie van de onderneming zodanig zijn dat het niet gerechtvaardigd is binnen een redelijke termijn op een normaal rendement te rekenen (32).

(103) Het principe van de investeerder in een markteconomie is gelijkelijk van toepassing op alle openbare ondernemingen, ongeacht of ze verlies- of winstgevend zijn. Het Gerecht van eerste aanleg heeft dit standpunt van de Commissie in zijn WestLB-arrest onderschreven (33).

(104) Verder is duidelijk dat de Commissie haar beoordeling moet baseren op de gegevens die beschikbaar waren op het tijdstip waarop de investeerder tot de bewuste financiële maatregelen heeft besloten. De bevoegde overheidsinstanties hebben in 1994 en in 1995 besloten tot de overdracht van het doelvermogen. Bijgevolg moet de Commissie de operatie bezien vanuit de toen beschikbare informatie en de op dat moment geldende economische en marktomstandigheden. De in deze beschikking vermelde cijfers, die op latere jaren betrekking hebben, worden alleen gebruikt om de gevolgen van de overdracht voor de situatie van BayernLB aan te tonen, en niet om de operatie achteraf te rechtvaardigen of ter discussie te stellen.

(105) Het feit dat de deelstaat al voor de helft eigenaar was van de kredietinstelling, is evenmin reden om het principe van de investeerder in een markteconomie, aan de hand waarvan, zoals vermeld, moet worden nagegaan of het verwachte of afgesproken rendement op de ingebrachte middelen al dan niet achterblijft bij de op de markt betaalde vergoedingen voor vergelijkbare investeringen, níet te hanteren. Duitsland betoogt in dit verband dat de investering van de deelstaat in dit geval niet te vergelijken is met de investering van een willekeurige derde partij die alleen een zo gunstig mogelijk rendement op het door deze partij ingebrachte kapitaal wil. Als eigenaar van de helft van de aandelen heeft de deelstaat vooral de concurrentiepositie van zijn huis- en staatsbank veilig willen stellen en door de inbreng van nieuwe aanvullende middelen ervoor willen zorgen dat „zijn” bank de huidige clientèle kan blijven bedienen. Tenslotte is de investering volgens Duitsland ook ingegeven door imageoverwegingen. Ook een particuliere aandeelhouder, zoals een holding of ondernemingsgroep in de particuliere sector, zou in de toenmalige situatie kapitaal hebben ingebracht bij de bank, zonder dat in de eerste plaats zou zijn gelet op een optimaal rendement.

(106) De Commissie gaat evenwel niet mee in de redenering van Duitsland. Investeerders in een markteconomie zullen ook als zij al aandelen in een onderneming hebben, andere investeringsmogelijkheden buiten de onderneming tegen het licht houden. In de regel zal alleen worden besloten tot de investering van aanvullende middelen in de openbare onderneming als daarmee kan worden gerekend op een passend rendement. Bij de vraag of het bij een kapitaalinbreng om een steunmaatregel gaat, dient derhalve in beginsel geen rekening te worden gehouden met de verwachtingen van de aandeelhouder omtrent de rendabiliteit op lange termijn of simpelweg met imagebuilding. Ook al brengt een aandeelhouder zelf om welke reden dan ook kapitaal in, moet worden nagegaan of deze binnen een redelijke termijn kan rekenen op een normaal rendement op de extra middelen.

(107) Het Europese gerecht heeft geen kanttekeningen geplaatst bij deze uitleg van het beginsel van de investeerder in een markteconomie, dat de Commissie al in haar WestLB-beschikking van 1999 had gehanteerd (overweging 161 e.v.). Het heeft zich daarbij eveneens door de overweging laten leiden dat ook een particuliere investeerder die al een belang in een onderneming heeft, er normalerwijs geen genoegen mee neemt dat een belegging hem of haar geen verliezen of slechts een beperkte winst oplevert. Deze zal juist, rekening houdend met de gegeven omstandigheden en de eigen belangen op korte, middellange en lange termijn, voortdurend streven naar een passend rendement op de belegging (34).

(108) Uitgaande van het principe van de investeerder in een markteconomie staat dan ook bij de toetsing de vraag centraal of een investeerder in een markteconomie kapitaal dat dezelfde kenmerken heeft als het stimuleringskapitaal van de deelstaat Beieren, op dezelfde voorwaarden had overgedragen, met name met het oog op het verwachte rendement op de investering.

b) Artikel 295 van het EG-Verdrag

(109) Ingevolge artikel 295 laat het Verdrag de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet. Dit rechtvaardigt evenwel geen schending van de mededingingsregels uit het Verdrag.

(110) Duitsland heeft in het kader van de procedures ten aanzien van de deelstaatbanken betoogd dat de overgedragen middelen alleen door de inbreng ervan bij een openbare instelling vrucht hadden kunnen afwerpen. Om die reden was de overdracht commercieel gezien de meest zinvolle aanwending van dit vermogen. Zo bezien zou elke vergoeding voor de inbreng, dat wil zeggen elke extra opbrengst van het overgedragen vermogen, dan ook volstaan om de vermogensoverdracht de toets van het principe van de investeerder in een markteconomie te doen doorstaan.

(111) Deze redenering kan niet worden volgehouden. Het is best mogelijk dat de inbreng van het stimuleringskapitaal bij BayernLB en de daaruit resulterende mogelijkheid voor de bank om het kapitaal voor solvabiliteitsdoeleinden te gebruiken, economisch gezien het meest zinvol was. Zodra publieke middelen en andere activa evenwel worden gebruikt voor commerciële concurrentiegerichte activiteiten, moeten marktconforme voorschriften worden toegepast. Dat betekent dat een overheid die besluit om voor publieke doeleinden bestemde middelen (ook) commercieel te gebruiken, een vergoeding moet vragen die overeenkomt met een marktconforme vergoeding.

c) Ongewijzigde eigendomsverhoudingen

(112) Om een passend rendement op het ter beschikking gestelde kapitaal te krijgen, had daarom besloten kunnen worden de deelneming van de deelstaat in BayernLB naar rato te verhogen, gesteld dat de algehele rentabiliteit van de bank overeenkomt met het normale rendement dat een investeerder in een markteconomie van zijn belegging verwacht. De deelstaat Beieren heeft evenwel niet daartoe besloten.

(113) Duitsland wijst erop dat ook een particuliere investeerder in de gegeven situatie geen wijziging van de eigendomsverhoudingen had kunnen afdwingen. De Sparkassenverband die de andere helft van de aandelen in handen heeft, zou daarmee niet hebben ingestemd, omdat BayernLB ten tijde van de inbreng van het doelvermogen helemaal geen behoefte had aan extra basisvermogen om het kredietvolume op peil te houden, en omdat de Sparkassenverband overeenkomstig paragraaf 2 van de overdrachtsovereenkomst voor de helft aansprakelijk was voor een aantasting van het doelvermogen. Bovendien hadden de Beierse spaarbanken ten tijde van de inbreng van de eerste tranche samen al voor ongeveer 900 miljoen DEM een derdenbelang in de bank — bij de inbreng van de tweede tranche was dit bedrag al opgelopen tot ongeveer 1,1 miljard DEM — zonder dat daar een vergelijkbare positie van de deelstaat Beieren tegenover had gestaan.

(114) Als een herverdeling van de aandelen evenwel niet mogelijk is, dan zou een investeerder in een markteconomie de investering alleen doen als in ieder geval een passende rechtstreekse vergoeding wordt afgesproken. Een particuliere investeerder stelt zich normalerwijs niet tevreden met het vermijden van verliezen of met het halen van een beperkte winst op een belegging, maar probeert, rekening houdend met de gegeven omstandigheden en de eigen belangen, het rendement op het vermogen te maximaliseren (35). Gewoonlijk zal een particuliere investeerder die al een belang in de begunstigde onderneming heeft, dan ook een wijziging van de eigendomsverhoudingen dan wel een passende vaste vergoeding eisen. Anders zou deze een deel van het door de kapitaalinbreng behaalde extra rendement missen omdat ook de andere aandeelhouders profiteren van de hogere dividenden en van de waardestijging van de onderneming zonder dat zij zelf een evenredige bijdrage hebben geleverd.

(115) Ook hoeft bij de beoordeling geen rekening te worden gehouden met het feit dat de Beierse spaarbanken ten tijde van de tweede overdracht in 1995 eveneens voor in totaal zo'n 1,1 miljard DEM een derdenbelang in BayernLB hadden genomen. Er hoeft in dit verband niet te worden ingegaan op de vraag of een particuliere investeerder zou afzien van een rechtstreekse vergoeding dan wel van een wijziging van de eigendomsverhoudingen in zijn voordeel als tegelijkertijd ook de andere aandeelhouders in verband met diens kapitaalinbreng pro rato soortgelijk kapitaal inbrengen en als met dit kapitaal vergelijkbare rendementswinsten kunnen worden behaald. Naar het oordeel van de Commissie is in dit geval namelijk niet voldaan aan de voorwaarde dat er een rechtstreeks verband moet bestaan tussen een derdenbelang en de overdracht van het stimuleringskapitaal. Het derdenbelang, dat slechts voor een deel voor onbepaalde duur beschikbaar was, was er al op het moment dat het doelvermogen werd ingebracht. Het was van 1991 tot eind 1995 geleidelijk in kleinere tranches bij BayernLB ingebracht en stond dus in de tijd of inhoudelijk gezien niet in relatie tot de overdracht van het stimuleringskapitaal. Ook later is voorzover kan worden beoordeeld, geen relatie gelegd tussen dit belang en de inbreng van het stimuleringskapitaal. Zo is niet afgesproken dat het totale derdenbelang van de spaarbanken voor onbepaalde tijd op peil zou worden gehouden (36). Ook blijkt verder niet dat de deelstaat bij de vaststelling van de vergoeding voor zijn kapitaalinbreng rekening heeft gehouden met de bijdrage van de spaarbanken.

(116) Voorts is het vermogen ook inhoudelijk niet vergelijkbaar met een derdenbelang omdat voor een derdenbelang volgens de informatie van Duitsland uitsluitend een vaste marktconforme vergoeding is betaald, terwijl de kapitaalinbreng van de deelstaat Beieren deels met een vast bedrag, maar naar Duitsland zelf aangeeft deels ook via verwachte waardestijgingen is vergoed. Bij de twee met elkaar te vergelijken kapitaalbijdragen is er dus geen sprake van symmetrie van de vergoedingselementen, die concreet zouden moeten bestaan uit enerzijds een rechtstreekse vergoeding en anderzijds een mogelijke waardestijging. De ter discussie staande kapitaalinbreng van de deelstaat Beieren was dus van fundamenteel andere aard dan die van het derdenbelang van de spaarbanken.

(117) Wat betreft het door het Gerecht van eerste aanleg gewezen Alitalia-arrest (37), dat door Duitsland in dit verband ook wordt aangehaald, moet erop worden gewezen dat dit arrest betrekking heeft op investeringen van particulieren. Bij de Sparkassenverband en de spaarbanken gaat het echter niet om particulieren, maar om publiekrechtelijke organisaties. Daarnaast is de kapitaalinbreng van de Sparkassenverband en de spaarbanken, zoals aangegeven, in de tijd en inhoudelijk gezien niet vergelijkbaar met de overdracht van het doelvermogen.

(118) Al met al is niet aannemelijk dat een particuliere investeerder in een situatie die vergelijkbaar is met de overdracht van de stimuleringsleningen aan BayernLB, zou hebben afgezien van een passende rechtstreekse vergoeding.

(119) Duitsland betoogt verder dat de deelstaat als eigenaar van de helft van alle aandelen ten tijde van de overdracht van het stimuleringskapitaal aan BayernLB mocht uitgaan van een rendement op het eigen vermogen dat zeer gunstig afstak tegen dat van andere kredietinstellingen; destijds wérd immers onmiskenbaar een zeer gunstig rendement op het eigen vermogen behaald. De deelstaat Beieren heeft dus niet genoegen genomen met een beperkt of zelfs met 0 % rendement, maar had bij zijn investering eerder te maken met een bovengemiddeld winstgevende onderneming. Met het zogeheten eigenaareffect, dat wil zeggen het feit dat de investeerder al een belang heeft in de onderneming waarin geïnvesteerd wordt, moet in elk geval rekening worden gehouden als de onderneming bovengemiddeld winstgevend is. Het Gerecht van eerste aanleg heeft dit ook in zijn WestLB-arrest erkend.

(120) De Commissie gaat niet mee in de redenering van Duitsland. De deelstaat Beieren was ten tijde van de investering slechts voor de helft eigenaar. Dit betekent dat maar de helft van de op grond van de investering mogelijk te verwachten toekomstige waardestijging van de onderneming en de helft van de winstuitkeringen aan de deelstaat Beieren ten goede komen, hoewel deze de ter discussie staande investering alleen heeft gedaan. Investeerders in een markteconomie zouden het niet aanvaarden dat zij als mede-eigenaren de gehele investeringslast moeten dragen, maar slechts de helft van de baten daarvan ontvangen. Het Gerecht van eerste aanleg heeft dit ook in zijn WestLB-arrest expliciet onderschreven en Duitsland op dit punt in het ongelijk gesteld (38). Volgens het gerecht is het niet verenigbaar met de handelwijze van een investeerder in een markteconomie dat de kapitaalverhoging ook winsten voor de andere aandeelhouders van de onderneming meebrengt, zonder dat zij daar in enig opzicht toe hebben bijgedragen.

(121) Daarom is het zelfs bij een bovengemiddeld winstgevende onderneming, zoals Duitsland BayernLB noemt, niet van belang in hoever de winstgevendheid ervan het gemiddelde overtreft en of de investeerder dan eventueel toch nog op het moment van investering al met al een bevredigend rendement behaalt. Zelfs bij een onderneming waarvan de winstgevendheid ver boven het gemiddelde ligt, zou een particuliere investeerder de extra baten die de investering kan opleveren, in het oog houden. Bij een investering van slechts één mede-eigenaar is dit, als diens aandeel niet evenredig wordt verhoogd ten koste van de andere (niet-investerende) mede-eigenaren of als de andere mede-eigenaren tegelijkertijd geen evenredige bijdrage leveren, alleen gewaarborgd als gekozen wordt voor een vergoeding vooraf ten laste van de mede-eigenaren en als deze vergoeding vóór de gebruikelijke winstuitkering aan de mede-eigenaren rechtstreeks en alleen naar de investeerder gaat.

d) Kapitaalbasis voor de vergoeding en vergoedingselementen

i) Kapitaalbasis

(122) Overeenkomstig haar aanpak bij WestLB stelt de Commissie een passende vergoeding voor het overgedragen stimuleringskapitaal vast aan de hand van de commerciële exploitatiemogelijkheden die dit vermogen BayernLB biedt. De Commissie maakt daarbij ook nu een onderscheid tussen de hefboomfunctie en de aansprakelijkheidsfunctie van het als eigen vermogen beschikbaar gestelde stimuleringskapitaal voor de activiteiten van de kredietinstelling.

(123) Onder de hefboomfunctie van het kapitaal wordt verstaan de uitbreiding van het commerciële potentieel met risicodragende activa als gevolg van de prudentiële erkenning van extra eigen vermogen van een bank. Voor de vaststelling van een marktconforme vergoeding wordt dan de vergoeding als leidraad genomen die particuliere investeerders zouden vragen als zij een bank eigen vermogen ter beschikking stellen. Wanneer beschikbaar gesteld kapitaal in de balans als eigen vermogen is opgenomen, maar prudentieel niet als eigen vermogen wordt erkend of bestemd is als buffer voor stimuleringsactiviteiten, kan het niet voor expansiedoeleinden worden gebruikt. Kapitaal is evenwel niet alleen in prudentieel opzicht van belang. Omdat het kapitaal de crediteuren van de kredietinstelling als aansprakelijk vermogen ter beschikking staat (aansprakelijkheidsfunctie), kan de economische functie ervan ook nog worden vergeleken met een borgstelling of een garantie. De hoogte van het eigen vermogen op de balans geeft geldschieters van de bank namelijk ook uitsluitsel over de solvabiliteit van de bank en bepaalt zodoende mede tegen welke voorwaarden de bank vreemd vermogen kan aantrekken. Voor de berekening van een marktconforme vergoeding voor de aansprakelijkheidsfunctie van het kapitaal wordt uitgegaan van de vergoeding die een particuliere garant zou vragen aan een kredietinstelling van vergelijkbare grootte en met een vergelijkbaar risicoprofiel als BayernLB.

(124) De deelstaat Beieren had renteloze en laagrentende leningen met een restwaarde van circa 3 798 miljoen DEM en 1 219 miljoen DEM op respectievelijk 31 december 1994 en 31 december 1995 overgedragen aan BayernLB. Deskundigen hebben de contante waarde van de eerste en tweede tranche van dit stimuleringskapitaal op respectievelijk 655,7 miljoen DEM en 542,1 miljoen DEM vastgesteld. In totaal werd daarmee een bestemmingsreserve van 1,197 miljard DEM gevormd, die in de balans van BayernLB werd opgevoerd als eigen vermogen.

(125) BAKred had de ten tijde van de overdracht van de beide tranches vastgestelde en in de balans als eigen vermogen opgevoerde contante waarde van in totaal 1,197 miljard DEM in prudentieel opzicht volledig als eigen vermogen erkend (39). Volgens de informatie van Duitsland was het stimuleringskapitaal van de bestemmingsreserve voor BayernLB bovendien ook volledig beschikbaar als buffer voor haar commerciële activiteiten (40). Anders dan bij WestLB lag het niet in de bedoeling om de bestemmingsreserve voor een deel ook als buffer voor de stimuleringsactiviteiten van de kredietinstelling in te zetten. Daarom hoeft in dit verband niet de vraag te worden gesteld of hier eventueel een deel van de op de balans als eigen vermogen opgevoerde bestemmingsreserve voor BayernLB slechts een aansprakelijkheidsfunctie vervulde. De prudentieel erkende waarde van de bestemmingsreserve vormt dus de basis voor de berekening van een passende vergoeding voor de hefboomfunctie van het beschikbaar gestelde kapitaal.

(126) Wel erkent de Commissie dat de contante waarde van de bestemmingsreserve in 1998 en 1999 tot onder het door BAKred erkende bedrag is gedaald en deze reserve in die jaren dus niet volledig in de door BAKred erkende omvang beschikbaar was als buffer voor commerciële activiteiten. Doordat de deelstaat zich garant had gesteld voor verliezen bij wanbetaling die werden geleden op de leningen van het doelvermogen, was gewaarborgd dat deze middelen in elk geval zouden terugvloeien. Desalniettemin kon de contante waarde ervan achterblijven bij de vastgestelde waarde als de teruggevloeide middelen opnieuw werden uitgezet om de woningbouw te stimuleren. Overeenkomstig de overdrachtsovereenkomst kon alleen de deelstaat daartoe besluiten. Er was niet afgesproken dat de deelstaat ervoor zou zorgen dat de contante waarde van het overgedragen vermogen niet tot onder een bepaald niveau zou dalen. Voor 1998 en 1999, waarin de contante waarde door schommelingen onder het door BAKred erkende bedrag is gebleven, moet dus de lagere contante waarde als berekeningsbasis worden genomen. Daarover zijn de partijen het ook eens geworden in het akkoord dat zij op 24 september 2004 hebben toegezonden (41).

(127) De Commissie wil in dit verband nogmaals benadrukken dat het bij de vaststelling van een passende vergoeding niet van belang is voor welk bedrag het beschikbaar gestelde vermogen daadwerkelijk als buffer is gebruikt. Van doorslaggevend belang is alleen de mogelijkheid om het kapitaal voor expansiedoeleinden te gebruiken. Ook een particuliere investeerder zou niet genoegen nemen met een vergoeding die afhangt van het daadwerkelijke gebruik van zijn inbreng. De Commissie is het in zoverre eens met BdB, die erop heeft gewezen dat het voor een investeerder in een markteconomie die het risico op verlies van zijn inbreng zelf draagt, niet relevant is of de kredietinstelling het ingebrachte kapitaal ook daadwerkelijk voor expansiedoeleinden gebruikt. Terecht stelt BdB dat het voor investeerders in een markteconomie van doorslaggevend belang is dat zij met het ingebrachte bedrag zelf niet meer kunnen doen en laten wat ze willen, en daarop geen rendementen kunnen behalen. Daarom speelt het in de kapitaalbasiskwestie ook geen rol dat BayernLB het beschikbaar gestelde kapitaal slechts één keer (in 1996) en dan ook nog voor een gering bedrag als buffer voor risicodragende activa heeft gebruikt, zoals de partijen ook zelf in hun op 24 september 2004 aan de Commissie toegezonden akkoord hebben aangegeven.

(128) Voorts moet erop worden gewezen dat de datum vanaf welke de vergoeding voor de hefboomfunctie van het kapitaal moet worden berekend, de datum is waarop BAKred de bestemmingsreserve prudentieel heeft erkend als basisvermogen. Volgens de informatie van Duitsland, BayernLB en de klager kon het kapitaal pas vanaf deze datum als buffer voor risicodragende activa worden gebruikt.

(129) Hierboven is er al op gewezen dat het kapitaal zodra het als eigen vermogen op de balans stond, wel een aansprakelijkheidsfunctie vervulde. Daarmee moet bij de vaststelling van een passende vergoeding rekening worden gehouden (42).

ii) Daadwerkelijk betaalde vergoeding (vergoedingselementen)

(130) Naast de betaalde vergoeding van 0,6 % per jaar voor kapitaal dat daadwerkelijk als buffer voor risicodragende activa is gebruikt, beschouwt de Commissie in tegenstelling tot het voorlopige standpunt dat zij in haar besluit tot inleiding van de procedure heeft ingenomen, ook de borgstellingsprovisie van 0,05 % per jaar die BayernLB voor de borgstelling van de deelstaat moest betalen, als betaalde vergoeding.

(131) Duitsland heeft onder verwijzing naar de rapporten van het accountantsbureau [...] van 5 oktober 1994 en 30 april 1996, die de Commissie ter inzage heeft, kunnen aantonen dat de contante waarde van de overgedragen vorderingen zonder de borgstelling lager zou zijn uitgevallen, omdat de kapitalisatierentevoet van 7,5 % dan met een risicopremie verhoogd had moeten worden. Dit is ook in het door Duitsland aan de Commissie toegezonden BaFin-standpunt van 2 september 2004 bevestigd. Daarmee is voor de Commissie overtuigend aangetoond dat ook de borgstellingsprovisie in directe relatie staat tot de te vergoeden hefboomfunctie van het aansprakelijk vermogen en daarom als vergoedingscomponent moet worden aangemerkt.

(132) Van de overige in het besluit tot inleiding van de procedure genoemde elementen, zoals 1) de door de leningnemers betaalde rente, die de deelstaat ten goede bleef komen, 2) de betaalde rente voor tijdelijke beleggingen en 3) evenredige bijdragen in de administratiekosten heeft Duitsland inmiddels toegegeven dat deze niet kunnen worden gezien als vergoedingscomponenten. De Commissie ziet daarom geen aanleiding om haar in het besluit tot inleiding van de procedure ingenomen standpunt te herzien.

(133) Rentebetalingen van de leningnemers: paragraaf 2, lid 1, van de overdrachtsovereenkomst, waarin is bepaald dat de huidige en toekomstige rente op leningen van het overgedragen doelvermogen de overheid ten goede komt, is een uitvloeisel van de verplichting om het doelvermogen gescheiden te houden van het overige vermogen van de bank. Zie ook paragraaf 2, lid 3, van de overeenkomst. Daarmee kan de huidige en toekomstige rente op de vorderingen van het overgedragen doelvermogen niet als vergoeding voor de hefboomfunctie van dit vermogen als eigen vermogen worden gezien. Paragraaf 2, lid 1, van de overdrachtsovereenkomst is juist een uitvloeisel van de in artikel 1, lid 2, van de Zweckvermögensgesetz vastgelegde sociale bestemming van het overgedragen stimuleringskapitaal. Overeenkomstig artikel 1, lid 2, van deze wet dient te worden gewaarborgd dat het overgedragen stimuleringskapitaal op dezelfde wijze wordt aangewend voor de sociale woningbouw als vóór de inbreng ervan, en dient de huidige en toekomstige rente op de vorderingen van dit doelvermogen vanwege de bijzondere bestemming ervan uitsluitend de sociale woningbouw ten goede te komen. Derhalve gaat de rente uitsluitend vanwege de sociale bestemming van het stimuleringskapitaal naar de overheid en kan daaraan achteraf niet de uitleg worden gegeven dat het om een vergoeding van BayernLB zou gaan.

(134) Betaalde rente voor tijdelijke beleggingen: ook de rente op tijdelijke beleggingen die op grond van paragraaf 2, lid 1, zinnen 4 en 5, van de overdrachtsovereenkomst betaald dient te worden, kan niet als vergoeding voor de hefboomfunctie van het aansprakelijk vermogen worden beschouwd want de terugvloeiende middelen, die hun sociale bestemming blijven behouden en daarom in elk geval naar het doelvermogen gaan, worden opnieuw als zachte leningen volgens de richtlijnen en voorschriften van de deelstaat Beieren ingezet voor de sociale woningbouw (43). Volgens de informatie van Duitsland kan BayernLB sowieso aanspraak maken op de kapitaalcomponent van de leningen (de borgingsfunctie van het eigen vermogen). In de overeenkomst is vastgelegd dat de deelstaat Beieren met het oog op de sociale bestemming van het eigen vermogen volledige zeggenschap behoudt over het gebruik of de opbrengst ervan (44). Daar het in deze procedure juist om een passende vergoeding voor de aansprakelijkheidsfunctie van het eigen vermogen gaat, kan een eventueel voor het gebruik te betalen vergoeding niet worden aangemerkt als een vergoeding voor de aansprakelijkheidsfunctie.

(135) Evenredige bijdragen in de administratiekosten: het feit dat de bijdragen in de administratiekosten waarop de deelstaat recht heeft, níet hoeven te worden ingebracht in het doelvermogen, is eveneens uitsluitend een uitvloeisel van het in paragraaf 2, lid 3, van de overdrachtsovereenkomst vastgelegde beginsel dat de ingebrachte middelen worden gescheiden van het overige vermogen van de bank. De door de leningnemers betaalde bijdragen in de administratiekosten blijven de overheid deels ten goede komen omdat de ingebrachte middelen hun bijzondere bestemming blijven behouden en daarmee een aparte vermogenspositie innemen. Ook daaraan kan achteraf niet de uitleg worden gegeven dat het om een door BayernLB te betalen vergoeding zou gaan.

e) Vergelijking met andere eigen-vermogensinstrumenten

(136) Zoals aangegeven, wordt voor de vaststelling van een marktconforme vergoeding in dit geval de vergoeding als leidraad genomen die investeerders in een markteconomie zouden vragen als zij een bank eigen vermogen ter beschikking stellen.

(137) In ieder geval kan de overdracht van het stimuleringskapitaal niet rechtstreeks worden vergeleken met andere transacties. De transactie vertoont weliswaar in sommige opzichten overeenkomsten met bepaalde instrumenten, maar de verschillen met elk van die instrumenten zijn zo groot dat iedere vergelijking slechts gedeeltelijk opgaat. Daarom kan overeenkomstig de aanpak in de zaak WestLB een passende vergoeding ook in dit geval alleen worden vastgesteld door het overgedragen vermogen met verschillende op de markt gangbare eigen-vermogensinstrumenten te vergelijken en in dat kader het instrument te bepalen dat het meest lijkt op dit overgedragen vermogen en daarom de maatstaf vormt voor de vaststelling van de vergoeding.

(138) Duitsland, BayernLB en de klager zijn het erover eens dat het stimuleringskapitaal van de bestemmingsreserve alleen met aandelenkapitaal óf met een derdenbelang mag worden vergeleken. BAKred heeft namelijk de bestemmingsreserve als basisvermogen (tier-1-kapitaal) erkend en daarom mag deze reserve volgens de betrokken partijen alleen worden vergeleken met eigen-vermogensinstrumenten die in Duitsland in het jaar van inbreng als basisvermogen waren erkend. Volgens de informatie van Duitsland waren dat in 1994 en 1995 alleen het nominale of het aandelenkapitaal van een bank en de reserves, alsmede het derdenbelang als dit voldeed aan de bijzondere voorwaarden van paragraaf 10, vierde alinea, van de KWG.

(139) De Commissie is het in zoverre eens met de bij de procedure betrokken partijen. Al in haar Beschikking 2000/392/EG betreffende de zaak WestLB uit 1999 heeft zij in overweging 199 duidelijk gemaakt dat een vergelijking van het eveneens als basisvermogen erkende WfA-vermogen met hybride kapitaalinstrumenten, die slechts als aanvullend vermogen werden erkend, zoals winstbewijzen en preferente aandelen zonder stemrecht, niet als basis kan dienen voor de bepaling van een passende vergoeding voor het overgedragen kapitaal. Basisvermogen is voor een onderneming van groter nut omdat daarmee tot dezelfde hoogte aanvullend vermogen (bijv. winstbewijzen) kan worden aangetrokken om het eigen vermogen te vergroten. Voorwaarde voor de erkenning als basisvermogen is dat het beschikbaar gesteld kapitaal aan een verhoogd risico is blootgesteld, hetgeen ook in een hogere marktvergoeding voor deze instrumenten tot uiting komt. Een vergelijking met zogeheten aanvullend vermogen, dat maar in beperkte mate voor expansiedoeleinden kan worden ingezet, kan daarom bij voorbaat worden uitgesloten.

(140) Verder is de Commissie van oordeel dat de vergelijking met het derdenbelang in de zin van paragraaf 10, lid 4, van de KWG dat de Beierse spaarbanken en andere institutionele beleggers sinds 1991 in de kredietinstelling hadden, niet geschikt is als basis voor de berekening van een passende vergoeding voor de bestemmingsreserve. De overdracht van het doelvermogen is te vergelijken met een deelneming in het aandelenkapitaal van BayernLB.

(141) Daarbij is voor de Commissie een belangrijk aspect is dat BayernLB ten tijde van de inbreng van de beide tranches weliswaar al een aanzienlijk derdenbelang op de balans had staan en met deze vorm van verhoging van het eigen vermogen al vertrouwd was, maar het stimuleringskapitaal juist niet in de rechtsvorm van een derdenbelang, maar als reserve was ingebracht. Ook BAKred heeft de bestemmingsreserve blijkens de informatie waarover de Commissie beschikt, niet als derdenbelang in de zin van paragraaf 10, lid 4, van de KWG, maar als reserve in de zin van paragraaf 10, lid 2, zin 1, punt 5, en lid 3, zin 2, van de KWG erkend. Beide aspecten wijzen er al op dat het beschikbaar gestelde kapitaal meer overeenkomsten vertoonde met aandelenkapitaal dan met een derdenbelang.

(142) Verder is het juist dat het doelvermogen van BayernLB een aantal kenmerken vertoont die eerder worden aangetroffen bij een derdenbelang (45). Toch is de Commissie van oordeel dat het risico dat het ingebrachte kapitaal bij insolventie of liquidatie in ieder geval voor een deel zou worden aangesproken, al met al niet onderdeed voor het risico dat verbonden was aan een deelneming in aandelenkapitaal.

(143) De Commissie gaat niet mee in de redenering van Duitsland dat er in vergelijking met een deelneming in aandelenkapitaal sprake was van een geringer verliesrisico omdat BayernLB al voor de inbreng van het doelvermogen over een aanzienlijk eigen vermogen beschikte en het kapitaal daarom helemaal niet nodig had. De bestemmingsreserve is inderdaad slechts eenmaal en dan nog voor slechts zeer korte tijd als buffer voor risicodragende activa ingezet. Deze zaak dient echter te worden beoordeeld vanuit de toenmalige optiek en destijds stond niet vast dat de bank het kapitaal daarvoor niet zou gebruiken. Integendeel, in de toelichting op het ontwerp van de Zweckvermögensgesetz dat uiteindelijk door het parlement van de deelstaat Beieren is aangenomen, werd expliciet als reden voor de kapitaalinbreng aangevoerd dat de nationale en internationale concurrentiepositie van BayernLB via een verhoging van het eigen vermogen moest worden versterkt om voortzetting van haar succesvolle activiteiten te waarborgen. Ook uit voorontwerpen en interne notities van het Beierse ministerie bleek overduidelijk dat de transactie ten doel had een uitbreiding van de activiteiten mogelijk te maken. Bovendien heeft Duitsland zelf aangegeven dat het bij de overdracht van de eerste en tweede tranche in 1994 en 1995 beslist ook de bedoeling was dat de overgedragen bestemmingsreserve zouden worden gebruikt als buffer voor risicodragende activa (46). Investeerders in een markteconomie die onder deze omstandigheden kapitaal ter beschikking hadden gesteld, zouden ook een volledige vergoeding gewild hebben, ten eerste omdat zij het gehele verliesrisico zouden dragen en ten tweede omdat de bank dit gehele kapitaal naast het overige kapitaal naar eigen economisch inzicht kon inzetten bij haar commerciële activiteiten.

(144) Wat het argument van Duitsland en BayernLB betreft dat er overeenstemming bestond over het feit dat BayernLB vooral via het derdenbelang van institutionele beleggers zou voorzien in de behoefte aan kapitaal voor de uitbreiding van haar commerciële activiteiten, moet worden geconstateerd dat deze intentie niet in de overdrachtsovereenkomsten of in de desbetreffende wet is vastgelegd. Daarom zouden particuliere investeerders er niet op hebben gerekend dat hun kapitaal daarvoor niet zou worden gebruikt. Het feit dat er bovendien overeenstemming over bestond dat BayernLB pas een beroep op de bestemmingsreserve als buffer voor risicodragende activa zou doen nadat al het overige beschikbare eigen vermogen daarvoor was benut, druist evenmin tegen deze risicoanalyse in als ervan wordt uitgegaan dat het in ieder geval de bedoeling was dat het kapitaal als buffer voor risicodragende activa zou worden ingezet. Ook vanuit deze twee gezichtspunten kan volgens de Commissie niet worden volgehouden dat het kapitaal bij insolventie of liquidatie een kwalitatief geringer verliesrisico liep dan aandelenkapitaal.

(145) In paragraaf 2 van de overeenkomst van 15 december 1994 tussen de deelstaat Beieren en de Sparkassenverband is bepaald dat de Sparkassenverband als tweede aandeelhouder een verlies van BayernLB voor de helft voor zijn rekening zou nemen als dit verlies voortvloeit uit het feit dat de bestemmingsreserve is aangetast dan wel door de crediteuren van BayernLB wordt opgeëist om verliezen te dekken. Daarmee is evenwel evenmin het risico weggenomen dat de bestemmingsreserve bij insolventie of liquidatie in ieder geval voor een deel verloren zou gaan. Deze reserve hoeft immers slechts naar rato te worden aangevuld. Bovendien vermindert met deze afspraak tussen de aandeelhouders niet het profijt dat BayernLB van het kapitaal heeft, en kan dus de totale vergoeding die BayernLB moet betalen, daardoor niet lager uitvallen. BayernLB zou dan helemaal niets meer hoeven te betalen als de Sparkassenverband tegenover de deelstaat Beieren bijvoorbeeld de verplichting was aangegaan om het gehele verlies voor zijn rekening te nemen. Zo'n afspraak zou hoogstens intern kunnen leiden tot een vergoeding van de deelstaat Beieren aan de Sparkassenverband voor het aangaan van dit extra risico, maar dit is niet overeengekomen en speelt in deze procedure geen rol.

(146) Ten slotte overtuigt evenmin het bezwaar dat in deze zaak het aandeel van de bestemmingsreserve in het gehele kapitaal ten tijde van de inbreng ongeveer 8 % bedroeg en daarmee het verliesrisico aanzienlijk geringer uitviel dan in de zaak WestLB, waar het WfA-vermogen bijna 50 % van het eigen vermogen van de bank uitmaakte. In de zaak WestLB was de grote omvang van de kapitaalinbreng een aanwijzing, maar niet alleen van doorslaggevend belang om aan te nemen dat dit kapitaal overeenkomsten vertoonde met aandelenkapitaal. Ook in de WestLB-beschikking is de Commissie op basis van een algemene evaluatie tot de slotsom gekomen dat de te beoordelen transactie overwegend overeenkomsten vertoonde met een deelneming in aandelenkapitaal.

(147) Op basis van genoemde argumenten en met name op basis van een analyse van het risico dat een investeerder met de in deze context te beoordelen transactie is aangegaan, komt de Commissie tot de conclusie dat bij de vaststelling van een passende vergoeding voor de bestemmingsreserve moet worden uitgegaan van de vergoeding die zou moeten worden betaald als een deelneming in het aandelenkapitaal van BayernLB zou worden verworven. Ook de partijen bij het op 24 september 2004 aan de Commissie toegezonden akkoord hanteren in hun voorstel voor een vergoeding aandelenkapitaal als uitgangspunt.

f) Liquiditeitsnadelen

(148) In principe wordt meegegaan in de door Duitsland en BayernLB aangevoerde argumenten inzake de liquiditeitsnadelen. Een „normale” kapitaalinbreng verschaft een bank naast liquiditeit ook een eigen vermogen dat uit prudentieel oogpunt vereist is voor uitbreiding van de activiteiten van de bank. Om het kapitaal ten volle te benutten, dat wil zeggen om haar 100 % naar risico gewogen activa te verhogen met de factor 12,5 (namelijk 100 gedeeld door de solvabiliteitsratio van 8 %), moet de bank zichzelf op de financiële markten 11,5 maal herfinancieren. Simpel gezegd: het verschil tussen 12,5 maal ontvangen rente en 11,5 maal betaalde rente minus overige kosten van de bank (bijvoorbeeld administratiekosten) staat gelijk aan de winst op het eigen vermogen (47). Aangezien het stimuleringskapitaal van BayernLB in eerste instantie geen liquiditeit verschaft omdat het overgedragen kapitaal en alle inkomsten ervan wettelijk zijn bestemd voor stimulering van de woningbouw, had BayernLB extra financieringskosten ter hoogte van het bedrag van het kapitaal als ze de benodigde middelen op de financiële markten opnam om de commerciële mogelijkheden die het extra eigen vermogen haar biedt volledig te benutten en dus de risicogewogen vermogensbestanddelen met het 12,5-voudige van het bedrag van het kapitaal uit te breiden (of reeds bestaande vermogensbestanddelen van die omvang te behouden) (48). Vanwege deze extra kosten die bij in liquide vorm ingebracht eigen vermogen niet hoeven te worden gemaakt, moet bij het berekenen van een passende vergoeding een overeenkomstig deel worden afgetrokken. Investeerders in een markteconomie kunnen ook niet verwachten dat zij dezelfde vergoeding ontvangen als bij de inbreng van contanten.

(149) Daarbij is de Commissie evenwel van oordeel dat niet de gehele herfinancieringsrente in rekening mag worden gebracht. Herfinancieringskosten zijn exploitatiekosten en reduceren het belastbare inkomen. Het nettoresultaat van de bank daalt dus niet met het bedrag van de extra betaalde rente. Een deel van deze uitgaven wordt namelijk gecompenseerd doordat de vennootschapsbelasting lager uitvalt. Alleen de nettokosten kunnen worden aangemerkt als extra lasten voor BayernLB ten gevolge van het specifieke karakter van het overgedragen kapitaal. In totaal worden door de Commissie extra „liquiditeitskosten” voor BayernLB ten belope van de „herfinancieringskosten min bedrijfsbelastingen” erkend (49).

(150) De Commissie gaat ook niet mee in de redenering van Duitsland dat een particuliere investeerder op grond van het feit dat het bij BayernLB ingebrachte kapitaal slechts 8 % van het eigen vermogen vormde en niet 50 %, zoals het geval was bij WestLB, niet had kunnen afdwingen dat alleen de nettoherfinancieringskosten zouden worden afgetrokken. Dit is geen steekhoudend argument. Van doorslaggevend belang is alleen dat BayernLB de herfinancieringskosten fiscaal als bedrijfskosten had kunnen aftrekken en daarmee een voordeel zou hebben verkregen waarmee los van de omvang van het beschikbaar gestelde kapitaal rekening dient te worden gehouden op basis van de Europese regelgeving inzake staatssteun.

g) Passende vergoeding voor het bedrag van 1,197 miljard DEM

(151) De passende vergoeding voor het bedrag van 1,197 miljard DEM kan ongetwijfeld op verschillende manieren worden berekend. Maar zoals hierna uiteen zal worden gezet, gaan alle methoden voor de berekening van de vergoeding voor het ter beschikking gestelde aandelenkapitaal uit van dezelfde grondbeginselen. Aan de hand daarvan voert de Commissie de berekening in twee stappen uit: allereerst wordt de minimumvergoeding berekend, die een particuliere investeerder van een (hypothetische) inbreng van aandelenkapitaal in BayernLB zou verwachten. Vervolgens gaat zij na of er op de markt een opslag of aftrek zou zijn overeengekomen vanwege de specifieke kenmerken van de bewuste transactie en of zij eventueel tot een voldoende gefundeerde kwantificering kan komen.

i) Berekening van de te verwachten minimumvergoeding voor de inbreng van aandelenkapitaal in BayernLB

(152) Het te verwachten rendement van een investering en het investeringsrisico bepalen in belangrijke mate de investeringsbeslissing van een particulier investeerder in een markteconomie. Om deze factoren te kwantificeren, betrekt de investeerder alle beschikbare bedrijfs- en marktinformatie bij zijn afwegingen. Daarbij baseert hij zich op het gemiddelde historische rendement, dat over het algemeen ook een aanknopingspunt vormt voor de toekomstige bedrijfsresultaten; verder baseert hij zich op een analyse van het bedrijfsmodel van de onderneming gedurende de looptijd van de investering, de strategie en de kwaliteit van de bedrijfsvoering of de relatieve vooruitzichten van de desbetreffende sector.

(153) Een investeerder in een markteconomie zal alleen dan tot een investering overgaan wanneer deze een hoger rendement of een geringer risico oplevert dan het best mogelijke alternatief. Zo zal een investeerder niet in een onderneming investeren wanneer het te verwachten rendement lager is dan het vermoedelijke gemiddelde voor andere ondernemingen met een vergelijkbaar risicoprofiel. In het onderhavige geval kan worden aangenomen dat er voor de voorgenomen investering voldoende alternatieven zijn die uitzicht bieden op een hoger rendement bij eenzelfde risico.

(154) Er bestaan verschillende methoden om de passende minimumvergoeding te bepalen. Dit varieert van verschillende soorten financieringsmodellen tot de CAPM-methode (Capital Asset Pricing Model). Om de verschillende methoden te illustreren, is het zinvol twee componenten te onderscheiden, te weten een risicovrij rendement en een projectgebonden risicopremie: passend minimumrendement van een risicodragende investering = risicovrij basispercentage + risicopremie voor de risicodragende investering. Het passende minimumrendement van een risicodragende investering kan derhalve worden weergegeven als de som van het risicovrije rendementspercentage en de bijkomende risicopremie voor het aangaan van het met de investering samenhangende risico.

(155) Het vaste uitgan