BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 28 november 1990 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/32.877 - Bayer Dental) (Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek) (90/645/EEG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Spanje en Portugal, inzonderheid op artikel 3, lid 1,

Gelet op het besluit van de Commissie van 6 maart 1989 om ambtshalve een procedure in te leiden,

Na Bayer AG, overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en overeenkomstig Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad (2), in de gelegenheid te hebben gesteld haar standpunt ter zake van de punten van bezwaar welke de Commissie in aanmerking heeft genomen, kenbaar te maken,

Na het Raadgevend Comité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities te hebben geraadpleegd,

Overwegende hetgeen volgt:

I. DE FEITEN

A. Inleiding

(1) Deze beschikking berust op een procedure die de Commissie, na kennis genomen te hebben van artikel XIV van de voor de Bondsrepubliek Duitsland geldende algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van Bayer Dental (stand : 1 maart 1988), ambtshalve heeft ingeleid, daar zij van mening was dat dit beding voor het verhandelen van Bayer Dental-preparaten op een uitdrukkelijk geformuleerd uitvoerverbod neerkomt.

B. De onderneming

(2) Bayer Dental is een in rechte niet zelfstandige afdeling van Bayer AG met zetel in Leverkusen, Duitsland. Zij is belast met de verkoop van de door Bayer vervaardigde Dental-produkten. Het gaat hier om in de tandheelkunde gebruikte hulpstoffen. Volgens het jaarverslag 1987 had de groep Bayer een totale omzet van 37,1 miljard DM, Bayer AG van 16,7 miljard DM, de sector gezondheidszorg van de groep van 5,522 miljard DM en de Dentalsector van 180 miljoen DM. De omzet van de Dental-sector vormt dus 3,26 % van de omzet in de sector gezondheidszorg. De totale omzet van Dental-produkten in de Gemeenschap bedroeg in 1987 rond [...] DM (3). De helft daarvan werd in Duitsland behaald.

(3) Op de markt voor Dental-produkten is een reeks kleine en grote aanbieders actief. Bayer behoort tot de grote aanbieders maar neemt geen marktbeheersende positie in. (1) PB nr. 13 van 21.2.1962, blz. 204/62. (2) PB nr. 127 van 20.8.1963, blz. 2268/63. (3) In de voor bekendmaking bestemde versie van deze beschikking zijn enige gegevens weggelaten, conform de bepalingen van artikel 21 van Verordening nr. 17 betreffende het nietprijsgeven van zakengeheimen.

C. Het verkoopsysteem

(4) Naast Bayer Dental exporteren uit Duitsland nog twee 100 %-dochterondernemingen. De verkoop van Dental-produkten in de onderscheiden Lid-Staten van de Gemeenschap geschiedt over ondernemingen waarin Bayer deelneemt. Slechts in Denemarken wordt door de drie Duitse ondernemingen rechtstreeks geleverd.

(5) De prijslijst nr. 32 voor de groothandel in tandheelkundige en geneeskundige produkten van Bayer Dental voor de Bondsrepubliek Duitsland van 1 maart 1988 behelsde het volgende artikel XIV:

"XIV. Doorverkoop

1. De van het gedeponeerde handelsmerk voorziene originele verpakkingen van de verkoper mogen slechts onaangebroken doorgeleverd worden.

2. De preparaten van de verkoper zijn uitsluitend voor de verkoop in de Bondsrepubliek Duitsland, met inbegrip van West-Berlijn, bestemd. De doorverkoop van de preparaten naar het buitenland kan aldaar wegens overtredingen van de registratievoorschriften verboden zijn en wegens inbreuken op industriële eigendomsrechten tot vorderingen tot schadevergoeding leiden.".

Dit artikel vormt het voorwerp van deze procedure.

(6) Op 15 september 1988 heeft de Commissie aan Bayer AG een verzoek om inlichtingen doen toekomen dat uitsluitend op genoemd artikel XIV betrekking had. De vragen 1, 2 en 3 van dit verzoek om inlichtingen luidden:

"1. Hoe is volgens u lid 1 van artikel XIV - Doorverkoop - verenigbaar met de arresten van het Hof van Justitie in zaak 102/77 van 23 mei 1978 (Jurisprudentie 1978, blz. 1139) en in zaak 3/78 van 10 oktober 1978 (Jurisprudentie 1978, blz. 1832)?

2. Hoe is volgens u artikel XIV, lid 2, eerste zin, verenigbaar met het beginsel van het vrije goederenverkeer, volgens hetwelk een ieder die uw produkten verwerft, deze in de gehele Gemeenschap mag verkopen?

3. Welke industriële eigendomsrechten in de zin van artikel XIV, lid 2, tweede zin, vormen een rechtsgrond voor vorderingen tot schadevergoeding in geval van leveringen in andere Lid-Staten van de Europese Gemeenschap ? Aangezien er in deze vraag van wordt uitgegaan dat het niet kan gaan om eigendomsrechten van Bayer AG of van een van haar dochterondernemingen, gelieve u alle u bekende industriële eigendomsrechten van concurrenten, die tot dusdanige vorderingen tot schadevergoeding zouden kunnen leiden, mede te delen.".

In haar antwoord van 27 oktober 1988 heeft Bayer AG een standpunt ingenomen dat in hoofdzaak overeenkomt met de uiteenzettingen onder D. Op het in vraag 3 geformuleerde verzoek om opgave van industriële eigendomsrechten van concurrenten in het buitenland heeft Bayer AG verklaard:

"Zoals hiervoor wordt uiteengezet aanvaarden wij geen aansprakelijkheid uit hoofde van buitenlandse rechten van derden, aangezien wij deze rechten niet onderzocht hebben. Een concrete opgave van deze rechten van derden kunnen wij derhalve niet geven. In aanmerking komen in het bijzonder nationale merk-, octrooi- en gebruiksmodelrechten.".

(7) Met de vanaf 1 februari 1989 geldende prijslijst nr. 33 voor de groothandel in tandheelkundige en geneeskundige produkten werd artikel XIV vervangen door een gewijzigd artikel XV. Bayer AG wijzigde ook artikel XV van de prijslijst met ingang van 1 juli 1989. De gewijzigde versie bevat geen verbod tot ompakking meer. Daaruit blijkt duidelijk dat uitvoer is toegestaan. Aansprakelijkheid uit hoofde van rechten van derden voor deze uitvoer is op niet mis te verstane wijze uitgesloten. Deze nieuwe versie vormt niet het voorwerp van deze procedure.

D. Het standpunt van Bayer AG

(8) Bayer AG heeft in haar schriftelijke en mondelinge opmerkingen over de punten van bezwaar over het algemeen het standpunt ingenomen dat de Commissie niet uitsluitend omdat het inmiddels gewijzigde artikel naar haar mening onduidelijk was geformuleerd, een geldboete kan opleggen, indien zij geen concrete en feitelijke beperking van de concurrentie kan aantonen.

Tegenover het standpunt van de Commissie inzake de afzonderlijke bestanddelen van het oude artikel XIV heeft Bayer AG in hoofdzaak de volgende argumenten aangevoerd:

De Commissie is voorbijgegaan aan het feit dat het in lid 1 geformuleerde verbod de oorspronkelijke verpakkingen aan te breken slechts betrekking heeft op "van het gedeponeerde handelsmerk voorziene originele verpakkingen" en niet op de in de prijslijst vermelde oorspronkelijke doos. De "oorspronkelijke doos" is niet van een gedeponeerd handelsmerk voorzien. De praktische toepassing van dit verbod is in overeenstemming met het arrest van het Hof van Justitie van 23 mei 1978 in zaak 102/77, Hoffmann-La Roche tegen Centrafarm (1). Bayer AG wil slechts voorkomen dat de oorspronkelijke toestand van haar produkten door een verandering van verpakking wordt aangetast. Bovendien geldt ook als grondbeginsel voor de veiligheid van geneesmiddelen dat de originele (1) Jurisprudentie 1978, blz. 1139.

verpakkingen tot de eindverbruiker ongeschonden moeten blijven, zodat de producent van het produkt kan worden geïdentificeerd. Overigens heeft de Commissie noch in haar punten van bezwaar, noch in de bespreking van 18 mei 1989 te kennen gegeven dat zij tegen de gang van zaken bezwaar heeft. Alleen al daarom zou Bayer AG opnieuw moeten worden gehoord als de Commissie nu tot een restrictiever standpunt zou komen.

Bayer AG heeft in de hoorzitting van 19 juni 1989 verschillende verpakkingsmonsters getoond en haar handelwijze aan de hand daarvan toegelicht. Deze handelwijze is relatief royaal. In geen enkel geval is Bayer AG tot dusver opgetreden tegen een handelaar die bij voorbeeld tubes van hun individuele verpakkingen heeft ontdaan en op andere wijze heeft verpakt.

Volgens de voorstelling van Bayer AG hebben de beide zinnen van artikel XIV, lid 2, geen ander doel dan het uitsluiten van burgerrechtelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 434 van het BGB (Duitse Burgerlijk Wetboek) volgens hetwelk de verkoper verplicht is de verkochte goederen vrij van rechten van derden aan de koper te leveren. Bayer AG kan niet controleren of haar produkten in geval van verdere uitvoer door een van haar kopers niet met registratievoorschriften of industriële eigendomsrechten van het land van bestemming in strijd zijn. Zij heeft aan de hand van individuele gevallen naar voren gebracht dat zich bij haar eigen uitvoer in het verleden met industriële eigendomsrechten in het buitenland moeilijkheden hebben voorgedaan. Bayer AG meent derhalve dat zij om redenen van verbintenissenrecht potentiële exporteurs minstens voor dergelijke moeilijkheden bij de uitvoer van haar produkten moet waarschuwen.

Voorts kan men niet beweren dat artikel XIV is opgenomen om aan de mededingingsregels van de Gemeenschap te ontglippen. Het komt reeds geruime tijd in de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van Bayer voor ; wellicht bestond het reeds voordat het Verdrag in werking is getreden.

Overigens zijn de prijzen van de Dental-produkten in geheel Europa vrij en zijn de prijzen van Bayer overal in Europa vrijwel gelijk. Bayer heeft derhalve niet het minste belang erbij de parallelhandel in deze produkten te verhinderen.

Bayer AG heeft voorts erop gewezen dat het in het geding zijnde artikel XIV deel uitmaakt van algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden die voor een veelheid van handelstransacties en produkten gelden. Het moest derhalve tot op zekere hoogte algemeen blijven.

II. JURIDISCHE BEOORDELING

A. Artikel 85, lid 1, van het Verdrag

(9) De koop- en leveringsovereenkomsten worden door Bayer gesloten met handelaren, dus met ondernemingen. Volgens artikel 1 van de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van Bayer Dental maken deze voorwaarden deel uit van de inhoud van de koopovereenkomst. Artikel XIV is een onderdeel van de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van 1 maart 1988. Deze voorwaarden beheersen alle omstandigheden van een verkoopcontract. Zij worden op elk contract routinematig en eenvormig toegepast. De koper gaat stilzwijgend akkoord met de afzonderlijke voorwaarden evenals met de verboden van artikel XIV met betrekking tot respectievelijk ompakking (lid 1) en uitvoer (lid 2). Deze beperkingen houden dus geen eenzijdig handelen in maar vormen een deel van het geheel van de verbintenisrechtelijke betrekkingen tussen fabrikant en handelaar. Daardoor is er sprake van een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van 11 januari 1990 in zaak 277/87, Sandoz, overwegingen nrs. 10-12).

(10) Artikel XIV heeft beperking of vervalsing van de concurrentie binnen de gemeenschappelijke markt tot doel. Dit volgt uit het geheel van de in artikel XIV opgenomen contractvoorwaarden voor de wederverkopers van Bayer Dental-preparaten. Het doel van deze voorwaarden is de wederverkoop na ompakken in het algemeen en verder de wederverkoop buiten de Bondsrepubliek Duitsland uit te sluiten. De bepaling van de doelstellingen van deze voorwaarden kan niet worden afgeleid van de subjectieve opvattingen van de partijen bij de overeenkomst met betrekking tot het door hen beoogde doel of hun intenties of motieven, maar van de objectieve omstandigheden van het geval.

(11) Artikel XIV, lid 1, behelst in de eerste plaats het verbod, de van het gedeponeerde handelsmerk voorziene originele verpakkingen van de verkoper aangebroken door te leveren. De bewoordingen van dit lid zijn in strijd met het in punt 8 genoemde arrest van het Hof van Justitie in zaak 102/77, daar de mogelijkheid van nieuwe verpakkingen, waarbij de oorspronkelijke staat van de Dental-preparaten niet wordt aangetast, buiten beschouwing wordt gelaten. Deze bepaling heeft tot gevolg dat bij wederverkopers een dusdanige onzekerheid ten aanzien van hun daadwerkelijke rechten in het leven wordt geroepen, dat zij de wederverkoop van omgepakte produkten achterwege laten. Daardoor heeft het verbod een mededingingsbeperkend doel.

(12) Aangezien Bayer uitsluitend het beperkende doel van het ompakverbod wordt verweten, maar niet haar praktijk, zijn de uiteenzettingen van Bayer AG in de hoorzitting, luidens welke zij in de praktijk gedoogt dat tubes van hun afzonderlijke verpakkingen worden ontdaan en dat zij, in afwijking van de bewoordingen van lid 1, in het algemeen alle vormen van herverpakking die de originele staat van haar produkten niet aantasten gedoogt, niet ter zake. Er was derhalve voor de Commissie geen aanleiding, Bayer AG voorafgaande aan het geven van deze beschikking op dit punt opnieuw te horen.

Bovendien beperkt de in punt 11 weergegeven vaststelling, zoals ook uit de navolgende vaststellingen met betrekking tot de beide zinnen van artikel XIV, lid 2, blijkt, het recht van Bayer niet om haar merken in het kader van de geldende rechtsorde en in het bijzonder van de rechtspraak van het Hof tot nu toe te verdedigen.

(13) De in de uiteenzetting van de feiten genoemde eerste zin van artikel XIV, lid 2, bevat "a contrario" redenerend de mededeling, dat de preparaten niet voor verkoop in het buitenland bestemd zijn. Daar de artikelnummers van de in het buitenland aangeboden preparaten, en derhalve ook de verpakking, ten dele gelijk zijn (zie de prijslijsten "Bayer Dental Norden, Land Dänemark" van 4 januari 1988 en Bayer Dental Portugal, "Lista de preços", 1988) moet de Duitse handelaar deze zin als een verbod tot verkoop van de preparaten in het buitenland begrijpen.

(14) Deze opvatting wordt door de tweede zin van lid 2 bevestigd. De verwijzingen naar overtredingen van de registratievoorschriften, inbreuken op industriële eigendomsrechten en vorderingen tot schadevergoeding vestigen de aandacht op de grote risico's en sancties die zich bij uitvoer kunnen voordoen. Daarbij is de tekst dusdanig vaag geformuleerd dat niet duidelijk wordt of het in geval van inbreuk om industriële eigendomsrechten gaat, om eventuele aanspraken van derden dan wel om aanspraken van Bayer AG zelf.

(15) Gezien deze bewoordingen zijn de beweringen van Bayer AG dat artikel XIV, lid 2, uitsluitend dient om de burgerrechtelijke aansprakelijkheid volgens artikel 434 van het BGB uit te sluiten, niet overtuigend, daar dit doel met geen woord wordt genoemd. Deze aansprakelijkheid kan ondubbelzinnig contractueel worden uitgesloten ("Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch", deel 3, tweede uitgave 1988, aantekening 11 bij artikel 434, blz. 65, en Palandt, "Bürgerliches Gesetzbuch", 48e uitgave, 1989, commentaar 1(B) bij artikel 434, blz. 483). Bij lezing van de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van Bayer Dental blijkt dat Bayer AG voor het overige haar voorwaarden volkomen duidelijk heeft geformuleerd.

Het is derhalve niet te begrijpen dat Bayer AG de aansprakelijkheid uit hoofde van rechten van derden niet direct heeft uitgesloten.

Voorts heeft Bayer AG op de vraag van de Commissie in eerste instantie geen buitenlandse rechten van derden concreet kunnen noemen. Met de enkele, in het standpunt naar aanleiding van de punten van bezwaar en in de hoorzitting ten slotte naar voren gebrachte concrete gevallen waren er slechts twee Lid-Staten gemoeid. Aangezien Bayer AG haar Dental-preparaten in alle Europese landen rechtstreeks of over ondernemingen waarin zij deelneemt, verkoopt, mag worden aangenomen dat zij een nauwkeurig overzicht heeft van de industriële eigendomsrechten van derden waarop in de onderscheiden landen met betrekking tot verkopen van uitgevoerde goederen een beroep zou kunnen worden gedaan of is gedaan.

Voor wat de door Bayer ingeroepen plicht betreft, de wederverkopers omtrent de juridische moeilijkheden bij uitvoertransacties in te lichten, gaat de Commissie ervan uit, dat het bij de wederverkopers om handelaren uit de branche gaat, waarvan mag worden aangenomen dat zij met eventuele moeilijkheden bekend zijn.

(16) Gezien het voorgaande heeft artikel XIV tot doel door wederverkoopverboden de handelingsvrijheid van de wederverkopers van Bayer Dental-produkten bij uitvoer te beperken, omdat zij ervoor beducht moeten zijn met eisen tot schadevergoeding te worden geconfronteerd.

Ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de Lid-Staten

(17) De bepaling kan voorts de handel tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloeden. De produkten van Bayer Dental worden in de Gemeenschap en in de rest van de wereld verhandeld. Volgens de gegevens van Bayer AG werd in 1987 ongeveer [...] % ([...] DM) van de totale omzet in de sector tandheelkundige produkten (180 miljoen DM) in de Europese Gemeenschap, met inbegrip van de Bondsrepubliek Duitsland, behaald en wel voor de helft ([...] DM) in de Bondsrepubliek Duitsland en voor de andere helft in de overige Lid-Staten. Dit omzetvolume is niet onaanzienlijk en bovendien is Bayer AG met een totale omzet van 16,7 miljard DM niet alleen een grote chemische industrie, doch tevens een belangrijke aanbiedster op de markt voor tandheelkundige produkten. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat haar Dental-produkten in de andere Lid-Staten worden verkocht door daar gevestigde verbonden ondernemingen of, in het geval van Denemarken, door Duitse dochterondernemingen, zodat zij haar prijzen en leveringsvoorwaarden overal in de Gemeenschap kan coördineren. Dit in aanmerking genomen, is parallelle invoer van bijzondere betekenis. Zoals uit het bovenstaande blijkt heeft het hier aangevochten artikel XIV echter juist tot doel te verhinderen dat door exporteurs parallelle uitvoer uit Duitsland wordt bedreven. Derhalve kan het reeds om deze reden in beginsel de handel tussen de Lid-Staten nadelig beïnvloeden ; niet kan worden uitgesloten dat zonder dit artikel aanmerkelijk meer parallelle uitvoer zou geschieden dan met dit artikel.

Hiertegen kan ook niet het argument van Bayer, dat zij er geen belang bij heeft de parallelhandel met Dental-produkten te verhinderen omdat de prijzen voor deze produkten overal in Europa vrijwel gelijk zijn, worden aangevoerd. Volgens de arresten van het Hof van Justitie van 1 februari 1978 in zaak 19/77, Miller International, overweging 14 (1), en van 25 oktober 1983 in zaak 107/82, AEG-Telefunken, overweging 60 (2), zijn dergelijke argumenten in het algemeen niet afdoende om uit te sluiten dat concurrentiebeperkingen de handel tussen de Lid-Staten merkbaar schaden, aangezien de markt- en prijsvoorwaarden te allen tijde kunnen veranderen.

B. Artikel 85, lid 3, van het Verdrag

(18) Een vrijstellingsverklaring kan krachtens artikel 4 van Verordening nr. 17 niet worden gegeven omdat de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van Bayer Dental niet bij de Commissie zijn aangemeld.

De aanmeldingsplicht is niet op grond van artikel 4, lid 2, van Verordening nr. 17 uitgesloten, aangezien artikel XIV de in- en uitvoer tussen Lid-Staten betreft.

Overigens zou de Commissie ook in geval van een aanmelding geen vrijstelling voor artikel XIV kunnen verlenen omdat het, zoals werd uiteengezet, tot doel heeft uitvoer te voorkomen.

(19) Zoals werd uiteengezet in punt 7, heeft Bayer AG na verzending van de punten van bezwaar prijslijst nr. 33 voor 1989 met het nieuwe artikel XIV ingediend en wijzigde zij dit artikel na de hoorzitting zodanig dat de Commissie daarin geen aanleiding meer ziet tot een optreden.

C. Verordening nr. 17, artikel 3

(20) In het onderhavige geval gaat het vooral om een geschil van juridische aard. De Commissie stelt vast, weliswaar ten nadele van Bayer, dat het bestreden artikel XIV objectief gezien geen beperking van de uitvoer van haar produkten tot doel had, maar zij houdt er rekening mee dat de beperking niet duidelijk en op niet mis te verstane wijze werd gesteld en dat daardoor Bayer AG nog steeds van mening is, dat artikel XIV geen inbreuk op artikel 85 vormt. Een beschikking is noodzakelijk ter verduidelijking van de rechtspositie en om in de toekomst enige inbreuk van vergelijkbare aard te voorkomen. De Commissie heeft bij het vaststellen van de inbreuk op artikel 85, lid 1, van het Verdrag door artikel XIV een rechtmatig belang (zie het arrest van 2 maart 1983 van het Hof van Justitie in zaak 7/82, GVL, overwegingen nrs. 16-28 (3)),

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

Vastgesteld wordt dat artikel XIV van de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van prijslijst nr. 32 voor de "Dental Med. Großhandel" van Bayer Dental voor de Bondsrepubliek Duitsland van 1 maart 1988 een inbreuk op artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag heeft gevormd, omdat met die bepaling werd beoogd de wederverkoop na ompakking en de wederverkoop buiten de Bondsrepubliek Duitsland uit te sluiten.

Artikel 2

Deze beschikking is gericht tot:

Bayer AG, Bayerwerk, D-5090 Leverkusen.

Gedaan te Brussel, 28 november 1990.

Voor de Commissie

Leon BRITTAN

Vice-Voorzitter (1) Jurisprudentie 1978, blz. 150. (2) Jurisprudentie 1983, blz. 3201. (3) Jurisprudentie 1983, blz. 483.