UITVOERINGSBESLUIT (EU) 2022/1286 VAN DE COMMISSIE

van 15 juli 2022

over de toepasselijkheid van artikel 34 van Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad op de gunning van opdrachten voor de kleinhandelslevering van elektriciteit en gas aan kleine afnemers in Nederland

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2022) 4872)

(Slechts de tekst in de Nederlandse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

DE EUROPESE COMMISSIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie,

Gezien Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/17/EG (1), en met name artikel 35, lid 3,

Na raadpleging van het Raadgevend Comité inzake overheidsopdrachten,

Overwegende hetgeen volgt:

1. FEITEN

(1) De in dit besluit vervatte maatregelen zijn in overeenstemming met het advies van het Raadgevend Comité inzake overheidsopdrachten.

(2) Op 30 januari 2017 hebben Eneco B.V. (“Eneco”) en N.V. Nuon Energy (“Nuon”) bij de Commissie een verzoek ingediend op grond van artikel 35, lid 1, van Richtlijn 2014/25/EU (“het verzoek”). Het verzoek voldoet aan de formele vereisten van artikel 1, lid 1, van Uitvoeringsbesluit (EU) 2016/1804 van de Commissie (2) en bijlage I bij dat uitvoeringsbesluit.

(3) De aandelen in Nuon zijn volledig in handen van Vattenfall AB, een niet-beursgenoteerde onderneming die eigendom is van de Zweedse staat. Bijgevolg wordt Nuon beschouwd als een aanbestedende instantie in de zin van artikel 4, lid 2, van Richtlijn 2014/25/EU. Na een eigendomsoverdracht in maart 2020 (waarbij de onderneming, die voorheen eigendom was van lokale overheden in Nederland, werd verkocht aan een joint venture bestaande uit Mitsubishi Corporation en Chubu Electric Power), wordt Eneco niet langer als aanbestedende instantie beschouwd.

(4) Het verzoek betreft de activiteiten die bestaan in de kleinhandelslevering van elektriciteit aan kleine afnemers (huishoudens en kleine industriële en commerciële gebruikers die zijn aangesloten op het laagspanningsnet met een maximale aansluitcapaciteit van niet meer dan 3 * 80A) en de kleinhandelslevering van gas aan kleine afnemers (huishoudens en kleine bedrijven die zijn aangesloten op het gasnet met een maximale aansluitcapaciteit van niet meer dan 40 m3).

(5) Overeenkomstig punt 1, a), van bijlage IV bij Richtlijn 2014/25/EU moet de Commissie, aangezien op grond van artikel 34, lid 3, eerste alinea, van die richtlijn van vrije toegang tot de markt kan worden uitgegaan, binnen 90 werkdagen een uitvoeringsbesluit over het verzoek vaststellen. Aangezien het verzoek niet vergezeld ging van een gemotiveerd standpunt van een onafhankelijke nationale instantie in de zin van artikel 35, lid 2, van Richtlijn 2014/25/EU heeft de Commissie de Nederlandse autoriteiten in kennis gesteld van het verzoek en op 24 maart 2017 verzocht om aanvullende informatie. De Nederlandse autoriteiten hebben dit verzoek om informatie op 19 juni 2017 per e-mail beantwoord. Het antwoord werd onvolledig geacht en de Commissie heeft op 27 juli 2017 gevraagd om nadere verduidelijking, die de Nederlandse autoriteiten op 25 september 2017 hebben gegeven.

(6) Aangezien de beschikbare informatie nog steeds ontoereikend was om de Commissie in staat te stellen zich uit te spreken over de blootstelling van de activiteiten aan concurrentie, werden op 21 december 2017 en 2 maart 2018 verdere verzoeken om informatie aan de Nederlandse autoriteiten gezonden. De Nederlandse autoriteiten hebben geantwoord op 11 oktober 2021.

(7) Nuon heeft op 24 januari 2022 een aanzienlijk gewijzigd verzoek ingediend. De Commissie en de indiener van het verzoek zijn overeengekomen dat de Commissie uiterlijk op 15 juli 2022 een uitvoeringsbesluit moet vaststellen.

2. RECHTSKADER

(8) Richtlijn 2014/25/EU is van toepassing op de gunning van opdrachten voor activiteiten die verband houden met de kleinhandelslevering van elektriciteit en gas (als bedoeld in artikel 9, lid 1, punt a), van die richtlijn), tenzij die activiteiten krachtens artikel 34 van die richtlijn zijn vrijgesteld.

(9) Artikel 34 van Richtlijn 2014/25/EU bepaalt dat die richtlijn niet van toepassing is op opdrachten voor activiteiten die onder die richtlijn vallen, wanneer de activiteit in de lidstaat waarin zij wordt uitgeoefend, rechtstreeks blootstaat aan concurrentie op marktgebieden waarvoor de toegang niet beperkt is. In hoeverre er sprake is van rechtstreekse blootstelling aan concurrentie moet worden beoordeeld aan de hand van objectieve criteria waarbij rekening wordt gehouden met de specifieke eigenschappen van de betrokken sector.

3. BEOORDELING

3.1. Vrije markttoegang

(10) De toegang tot een markt wordt geacht niet beperkt te zijn indien de lidstaat de desbetreffende rechtshandelingen van de Unie tot openstelling van een bepaalde (deel)sector ten uitvoer heeft gelegd en heeft toegepast. Die rechtshandelingen zijn vermeld in de lijst in bijlage III bij Richtlijn 2014/25/EU. Richtlijn (EU) 2019/944 van het Europees Parlement en de Raad (3), waarbij Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad (4) is ingetrokken, is van toepassing op de elektriciteitssector, terwijl Richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad (5) van toepassing is op de gassector.

(11) Nederland heeft Richtlijn (EU) 2019/944 en Richtlijn 2009/73/EG in nationaal recht omgezet door middel van de Elektriciteitswet (6) en de Gaswet (7). Derhalve, en overeenkomstig artikel 34, lid 3, eerste alinea, van Richtlijn 2014/25/EU, wordt de toegang tot de markt geacht op het hele grondgebied van Nederland niet beperkt te zijn.

3.2. Rechtstreekse blootstelling aan concurrentie

(12) De rechtstreekse blootstelling aan concurrentie moet worden getoetst aan diverse indicatoren, waarbij geen van deze indicatoren op zichzelf doorslaggevend is. Wat de markten betreft waarop dit besluit betrekking heeft, vormt het marktaandeel van de voornaamste spelers op een bepaalde markt een van de te hanteren criteria. Gezien de kenmerken van de betrokken markten moet ook rekening worden gehouden met andere criteria, zoals het aantal marktspelers, de liquiditeit van de groothandelsmarkten, de overstappercentages onder afnemers of het bestaan van prijsregulering.

(13) Dit besluit laat de toepassing van de mededingingsregels van de Unie en de bepalingen op andere gebieden van het recht van de Unie onverlet. Met name moeten de criteria en methoden die worden gebruikt om rechtstreekse blootstelling aan concurrentie te beoordelen weliswaar in overeenstemming zijn met artikel 34 van Richtlijn 2014/25/EU, maar hoeven zij niet noodzakelijkerwijs identiek te zijn aan die welke worden gebruikt om een beoordeling te verrichten volgens artikel 101 of artikel 102 van het Verdrag of volgens Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad (8), zoals het Gerecht heeft bevestigd (9).

(14) Het doel van dit besluit is om vast te stellen of de activiteiten waarop het verzoek betrekking heeft, op markten waartoe de toegang niet beperkt is in de zin van artikel 34 van Richtlijn 2014/25/EU, aan een mate van concurrentie blootstaan die ervoor zorgt dat de aanbesteding voor de uitoefening van de hier bedoelde activiteiten, ook zonder de aanbestedingsdiscipline die door de toepassing van de in Richtlijn 2014/25/EU vastgelegde gedetailleerde aanbestedingsregels wordt opgelegd, op een transparante, niet-discriminerende wijze zal plaatsvinden op basis van criteria die afnemers in staat stellen uit te maken welke in het algemeen de economisch voordeligste oplossing is.

(15) In dit verband is het belangrijk erop te wijzen dat niet alle marktspelers op de betrokken markten aan de aanbestedingsregels onderworpen zijn. In het onderhavige geval wordt alleen Nuon beschouwd als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 4 van Richtlijn 2014/25/EU, die derhalve onderworpen is aan aanbestedingsregels.

3.2.1. Relevante productmarkten

(16) Overeenkomstig de precedenten van de Commissie (10) kunnen in de elektriciteitssector de volgende relevante productmarkten worden onderscheiden: i) opwekking en groothandel; ii) transmissie; iii) distributie en iv) kleinhandelslevering aan eindafnemers (11). In de gassector kunnen de volgende productmarkten worden onderscheiden: i) upstreammarkt (exploratie naar ruwe aardolie en aardgas); ii) groothandelsmarkten (upstream en downstream); iii) kleinhandelsmarkt, die kan worden gedefinieerd als de verkoop, marketing en distributie van gas aan eindafnemers (12).

(17) Er zijn acht regionale distributiebedrijven of distributiesysteembeheerders (DSB’s) in de elektriciteits- en gassector in Nederland: Cogas Infra & Beheer, Enduris, Enexis, Liander, Endinet, RENDO Netbeheer, Stedin Netbeheer en Westland Infra Netbeheer. De gebieden waarbinnen de DSB’s elektriciteit transporteren, kunnen verschillen van de gebieden waarbinnen zij gas transporteren. Sinds de liberalisering van de energiemarkten werd de onafhankelijke werking van de DSB’s gewaarborgd door een reeks regels die overeenstemmen met de sectorale wetgeving van de Unie. De Nederlandse wetgever heeft volledige eigendomsontvlechting op DSB-niveau voorgeschreven. De Nederlandse autoriteiten hebben bevestigd (13) dat alle DSB’s momenteel juridisch en wat de eigendom betreft ontvlochten zijn van producenten en leveranciers.

Kleinhandelslevering van elektriciteit

(18) Wat de levering van elektriciteit aan eindafnemers betreft, heeft de Commissie in haar eerdere besluiten een onderscheid gemaakt tussen de levering aan kleine afnemers (huishoudens en kleine bedrijven) die zijn aangesloten op laagspanningsdistributienetten, en de levering aan grote industriële afnemers die doorgaans zijn aangesloten op het hoog- en middenspanningsnet (grote industriële en commerciële afnemers) (14). Dat onderscheid is gebaseerd op de verschillende vereisten en profielen aan de vraagzijde en de verschillende diensten en technologieën aan de aanbodzijde (15).

(19) In eerdere besluiten heeft de Nederlandse Autoriteit Consument en Markt (ACM) ook een onderscheid gemaakt tussen de levering aan kleinverbruikers (16) en de levering aan grootverbruikers (17). De ACM merkte op dat de verschillen met betrekking tot verkoop en marketing, alsook tot de prijs- en leveringsvoorwaarden, de verschillende overstappatronen, de verschillen aan de vraagzijde en de voor elk type klant benodigde afzonderlijke vergunningen een dergelijk onderscheid rechtvaardigden.

(20) Het onderhavige verzoek heeft betrekking op kleine afnemers, d.w.z. huishoudens en kleine industriële en commerciële gebruikers die zijn aangesloten op het laagspanningsnet met een maximale aansluitcapaciteit van niet meer dan 3 * 80A.

Kleinhandelslevering van gas

(21) In haar eerdere besluiten maakte de Commissie een onderscheid tussen de volgende markten: levering van aardgas aan: i) gasgestookte elektriciteitscentrales (18); ii) grote industriële afnemers (19) en iii) kleine afnemers (20). De laatste categorie kan, op basis van een analyse per geval, verder worden onderverdeeld in de levering van aardgas aan: i) huishoudens en ii) commerciële afnemers (21).

(22) In haar eerdere besluiten maakte de ACM een onderscheid tussen de levering van aardgas aan kleine afnemers en de levering aan grote afnemers en elektriciteitscentrales (22). De ACM was van mening dat de concurrentievoorwaarden op beide markten verschilden wat betreft inkoopprofiel, prijzen en overstappen. Net als bij de kleinhandelslevering van elektriciteit was voor elk type afnemer een specifieke vergunning nodig.

(23) De ACM heeft ook aangegeven dat een mogelijke verdere onderverdeling van de markt voor de levering van aardgas kan worden gemaakt op basis van de kwaliteit van het gas (23), en wel tussen laagcalorisch gas (“L-gas”) dat doorgaans door kleine afnemers wordt gebruikt en hoogcalorisch gas (“H-gas”) dat zowel door grote als door kleine afnemers wordt gebruikt.

(24) Het onderhavige verzoek heeft betrekking op kleine afnemers, d.w.z. huishoudens en kleine bedrijven met een maximale aansluitcapaciteit van niet meer dan 40 m3.

Conclusie

(25) Gezien de in de overwegingen 15 tot en met 23 onderzochte factoren beschouwt de Commissie, teneinde te beoordelen of aan de voorwaarden van artikel 34 van Richtlijn 2014/25/EU is voldaan en onverlet de toepasselijkheid van ander recht van de Unie, de markten voor de kleinhandelslevering van elektriciteit aan kleine afnemers en de kleinhandelslevering van gas aan kleine afnemers als de relevante productmarkten.

3.2.2. Relevante geografische markten

Kleinhandelslevering van elektriciteit

(26) De Commissie heeft eerder vastgesteld (24) dat de markten voor de kleinhandelslevering van elektriciteit in Nederland van nationale omvang waren.

(27) Vanuit geografisch perspectief heeft de ACM de relevante productmarkten in de sector van de kleinhandelslevering van elektriciteit in haar eerdere praktijk (25) omschreven als zijnde van nationale omvang.

(28) Volgens de van de Nederlandse autoriteiten ontvangen informatie (26) zijn er ongeveer 55 actieve elektriciteitsleveranciers in Nederland die allemaal op nationaal niveau actief zijn.

(29) Teneinde te beoordelen of aan de voorwaarden van artikel 34 van Richtlijn 2014/25/EU is voldaan en onverlet de toepasselijkheid van ander recht van de Unie, beschouwt de Commissie de relevante geografische markt voor de kleinhandelslevering van elektriciteit aan kleine afnemers als zijnde van nationale omvang.

Kleinhandelslevering van gas

(30) De Commissie heeft de markten voor de kleinhandelslevering van gas, met inbegrip van eventuele verdere onderverdelingen, in het algemeen omschreven als zijnde van nationale omvang, mits zij volledig geliberaliseerd zijn (27).

(31) Vanuit geografisch perspectief heeft de ACM de relevante productmarkten in de sector van de kleinhandelslevering van gas in haar eerdere praktijk (28) omschreven als zijnde van nationale omvang.

(32) Volgens de van de Nederlandse autoriteiten ontvangen informatie (29) zijn er 55 actieve gasleveranciers in Nederland die allemaal op nationaal niveau actief zijn.

(33) Teneinde te beoordelen of aan de voorwaarden van artikel 34 van Richtlijn 2014/25/EU is voldaan en onverlet de toepasselijkheid van ander recht van de Unie, beschouwt de Commissie de relevante geografische markt voor de kleinhandelslevering van gas aan kleine afnemers als zijnde van nationale omvang.

3.2.3. Marktanalyse

(34) De Commissie heeft reeds verschillende besluiten vastgesteld (30) waarbij de kleinhandelslevering van elektriciteit en gas in een aantal lidstaten wordt vrijgesteld van de toepassing van de aanbestedingsregels. De Commissie zal haar beoordeling met name op de volgende criteria baseren: aantal marktdeelnemers, gecombineerd marktaandeel van de grootste ondernemingen, percentage overstappende eindgebruikers, liquiditeit van de groothandelsmarkten en prijsregulering.

3.2.3.1. Aantal marktspelers en marktaandeel van de grootste ondernemingen

(35) Volgens de Nederlandse autoriteiten (31) zijn er 55 actieve leveranciers op nationaal niveau op zowel de kleinhandelsmarkt voor elektriciteit als de kleinhandelsmarkt voor gas.

(36) Volgens het onderhavige verzoek (32) zijn de totale kosten van toetreding tot de markt voor de kleinhandelslevering van elektriciteit en gas laag en vormen zij geen belemmering voor die toetreding.

(37) In eerdere besluiten (33) heeft de Commissie geoordeeld dat ten aanzien van de markt voor kleinhandelslevering het totale marktaandeel van de drie grootste ondernemingen van belang was. Ook andere concentratiemaatstaven zouden relevant geacht kunnen worden. Een bijzonder kenmerk was dat slechts één marktspeler onderworpen was aan de aanbestedingsregels.

Kleinhandelslevering van elektriciteit aan kleine afnemers

(38) Nuon is onderworpen aan de aanbestedingsregels, terwijl haar twee grootste concurrenten, Essent en Eneco, dat niet zijn. Volgens de door de Nederlandse autoriteiten verstrekte informatie (34) is het marktaandeel van de belangrijkste leveranciers in de periode 2017-2020 vrij stabiel gebleven: het marktaandeel van Nuon daalde van 27 naar 25 %, het marktaandeel van Eneco van 25 naar 22 % en het marktaandeel van Essent van 27 naar 26 %.

(39) Over het geheel genomen is het geconsolideerde marktaandeel van de drie grootste verkopers op de Nederlandse kleinhandelsmarkt voor elektriciteit gedaald van 79 % in 2017 naar 73 % in 2020.

Kleinhandelslevering van gas aan kleine afnemers

(40) Volgens de door de Nederlandse autoriteiten verstrekte informatie (35) is het marktaandeel van de belangrijkste leveranciers in de periode 2017-2020 vrij stabiel gebleven: het marktaandeel van Nuon daalde van 27 naar 25 %, het marktaandeel van Eneco van 25 naar 22 %, en het marktaandeel van Essent bleef met 27 % ongewijzigd.

(41) Over het geheel genomen is het geconsolideerde marktaandeel van de drie grootste verkopers op de Nederlandse kleinhandelsmarkt voor gas gedaald van 79 % in 2017 naar 74 % in 2020.

3.2.3.2. Overstappercentages onder eindverbruikers

(42) Het aantal afnemers dat overstapt naar een andere leverancier (extern overstappen) of naar een ander tarief of contract bij dezelfde leverancier (intern overstappen) wordt beschouwd als een relevante indicator voor de doeltreffendheid van de mededinging. In eerdere besluiten (36) heeft de Commissie vooral het extern overstappen onderzocht.

(43) De meeste kleine afnemers in Nederland worden bediend via dualfuelcontracten, wat betekent dat zij van één en dezelfde leverancier zowel gas als elektriciteit ontvangen.

(44) Het externe overstappercentage voor de kleinhandelslevering van elektriciteit en gas in Nederland nam toe van 17 % in 2017 tot 21 % in 2020 (37).

(45) Volgens de beschikbare openbare informatie (38) bedroegen de interne overstappercentages voor kleine afnemers in 2020 8 % voor elektriciteit en gas.

(46) Deze overstappercentages geven aan dat kleine afnemers bereid zijn om over te stappen en dat er geschikte alternatieven zijn voor de vervulling van hun behoeften op het gebied van de elektriciteits- en gasvoorziening.

3.2.3.3. Liquiditeit van de groothandelsmarkten voor elektriciteit en gas

(47) Elektriciteit en gas kunnen op verschillende soorten groothandelsmarkten worden verhandeld: op elektriciteitsbeurzen of multilaterale handelsplatforms en/of door middel van bilaterale over-the-counter-handel (OTC-handel). Elektriciteitsbeurzen zijn platforms die door marktspelers worden gebruikt om te onderhandelen over de inkoop en verkoop van elektriciteit. Gas wordt ook verhandeld op knooppunten voor vloeibaar gas. Deze regelingen zorgen voor een open markt, organiseren de mededinging en stellen een transparante referentieprijs voor marktdeelnemers vast.

(48) De groothandelsmarkt is een markt die zich direct stroomopwaarts van de kleinhandelsmarkt bevindt. Hoewel sommige kleinhandelaren tot verticaal geïntegreerde groepen behoren, beschikken veel kleinhandelaren in elektriciteit niet over hun eigen activa voor elektriciteitsproductie. Deze kleinhandelaren betrekken elektriciteit op de groothandelsmarkt om deze op de kleinhandelsmarkt door te verkopen, waarbij zij met de verticaal geïntegreerde kleinhandelaren concurreren. De beschikbaarheid van liquide en goed functionerende concurrerende groothandelsmarkten, waar kleinhandelaren zonder eigen activa voor elektriciteitsproductie gemakkelijk elektriciteit kunnen betrekken tegen concurrerende prijzen, is daarom een essentiële voorwaarde voor concurrerende kleinhandelsmarkten waar verticaal geïntegreerde en niet verticaal geïntegreerde kleinhandelaren op gelijke voet met elkaar concurreren. Knooppunten voor vloeibaar gas ondersteunen de werking van de markt op vele manieren en zorgen ervoor dat nieuwkomers op groothandelsniveau toegang tot gas kunnen krijgen.

(49) De ACM concludeerde in haar liquiditeitsrapport (39) dat de liquiditeit van de Nederlandse groothandelsmarkt voor elektriciteit in de periode 2009-2013 is toegenomen (bv. stijging van de verhandelde volumes, dalende prijsvolatiliteit en afnemende bied-laatspreiding). Grotere volumes en betere liquiditeit dragen bij tot beter functionerende groothandelsmarkten en stellen marktdeelnemers in staat efficiënte beslissingen te nemen bij de inkoop of verkoop van elektriciteit. In 2020 was de Nederlandse groothandelsmarkt voor elektriciteit ongeveer 3 keer groter dan het nationale verbruik; in 2015 was dat nog 1,5 keer (40).

(50) De Commissie is van oordeel dat de liquiditeit van de Nederlandse groothandelsmarkt voor elektriciteit een niveau heeft bereikt dat toereikend is om geen belemmering te vormen voor een kleinhandelslevering van elektriciteit aan huishoudelijke afnemers die rechtstreeks blootstaat aan concurrentie.

(51) De mate van mededinging op de Nederlandse groothandelsmarkt voor gas blijkt met name uit de werking van de Title Transfer Facility (TTF), het knooppunt voor de groothandel in gas in Nederland. Uit het recentste jaarverslag van het ACER over de werking van de groothandelsmarkt voor gas (41) (“het verslag van het ACER”) blijkt dat de TTF een hoge liquiditeit heeft en dat die liquiditeit de afgelopen jaren is toegenomen (42). Het verslag wijst ook op het efficiënte en transparante prijsstellingsproces bij de TTF, dat tot lage bied-laatspreidingen leidt (43).

(52) In het verslag van het ACER wordt de Nederlandse groothandelsmarkt voor gas als een goed voorbeeld genoemd (44), in de volgende bewoordingen: “De TTF in Nederland en het NBP in het Verenigd Koninkrijk blijven de twee meest liquide en concurrerende handelsknooppunten, die het grootste deel van de termijnhandel in gas in de EU voor hun rekening nemen.”.

(53) Gezien de bovenstaande kenmerken is de Commissie van oordeel dat de liquiditeit van de Nederlandse groothandelsmarkt voor gas voldoende is om nieuwe leveranciers in staat te stellen toe te treden tot de markt en geen belemmering vormt voor een kleinhandelslevering van gas aan kleine afnemers die rechtstreeks blootstaat aan concurrentie.

3.2.3.4. Prijsregulering

Kleinhandelslevering van elektriciteit en gas aan kleine afnemers

(54) De prijs van de levering van elektriciteit en gas aan eindafnemers bestaat uit 1) energiebelasting, 2) netwerkkosten, 3) huur van meters, 4) btw en 5) leveringskosten (45). Hoewel de eerste vier elementen gereguleerd zijn, zijn de leveringskosten niet gereguleerd.

3.2.3.5. Andere elementen

(55) Nuon is verticaal geïntegreerd in de elektriciteitssector en is actief op de Nederlandse markt voor de productie van en groothandel in elektriciteit (marktaandeel van 16,8 %) en op de Nederlandse markt voor kleinhandelslevering van elektriciteit en gas.

(56) Onder de exploitanten die niet onder de aanbestedingsregels vallen, zijn Eneco en Essent ook verticaal geïntegreerd, met een marktaandeel van 4,6 % resp. 13 % in termen van opgesteld vermogen op de markt voor productie en groothandel (46).

(57) Ondanks de verticale integratie in de elektriciteitssector vormt de marktpositie van Nuon op zowel productie- als groothandelsniveau geen belemmering voor een kleinhandelslevering van elektriciteit aan kleine afnemers die rechtstreeks blootstaat aan concurrentie. Evenzo zijn er, gezien de liquide groothandelsmarkten voor gas, geen significante belemmeringen voor een kleinhandelslevering van gas aan kleine huishoudelijke afnemers die rechtstreeks blootstaat aan concurrentie.

4. CONCLUSIES

(58) Wat betreft de kleinhandelslevering van elektriciteit aan kleine afnemers in Nederland kan de situatie als volgt worden samengevat: het marktaandeel van de drie grootste marktspelers neemt af; het overstappercentage ligt hoog en neemt nog toe; er wordt geen controle uitgeoefend op de prijs voor de eindgebruiker en de werking van de groothandelsmarkt vormt geen belemmering voor een kleinhandelsmarkt voor kleine afnemers die blootstaat aan concurrentie.

(59) Wat betreft de kleinhandelslevering van gas aan kleine afnemers in Nederland kan de situatie als volgt worden samengevat: het marktaandeel van de drie grootste marktspelers neemt af; het overstappercentage ligt hoog; er wordt geen controle uitgeoefend op de prijs voor de eindgebruiker en de liquiditeit op de groothandelsmarkt is hoog.

(60) Gezien de in de overwegingen 34 tot en met 57 onderzochte factoren wordt de kleinhandelslevering van elektriciteit en gas aan kleine afnemers in Nederland geacht te voldoen aan de in artikel 34, lid 1, van Richtlijn 2014/25/EU neergelegde voorwaarde dat zij rechtstreeks aan concurrentie blootstaat.

(61) Dit besluit is gebaseerd op de juridische en feitelijke situatie van januari 2017 tot en met oktober 2021 zoals deze blijkt uit de informatie die door Nuon en de Nederlandse autoriteiten is ingediend. Het kan worden herzien als gevolg van significante veranderingen in de juridische of feitelijke situatie waardoor niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden waaronder artikel 34, lid 1, van Richtlijn 2014/25/EU van toepassing is.

(62) Aangezien sommige activiteiten die verband houden met de kleinhandelslevering van elektriciteit en gas nog steeds onder Richtlijn 2014/25/EU vallen, wordt eraan herinnerd dat de contracten voor overheidsopdrachten waar verschillende activiteiten deel van uitmaken, moeten worden behandeld overeenkomstig artikel 6 van die richtlijn. Dit betekent dat er, wanneer een aanbestedende instantie een “gemengde” aanbesteding doet, dat wil zeggen een aanbesteding voor de uitvoering van zowel activiteiten die vrijgesteld zijn van de toepassing van Richtlijn 2014/25/EU als activiteiten die hiervan niet vrijgesteld zijn, moet worden gekeken naar de activiteiten waarvoor de opdracht hoofdzakelijk bedoeld is. In het geval van een dergelijke gemengde aanbesteding, waarbij het doel hoofdzakelijk is activiteiten te ondersteunen die niet zijn vrijgesteld, moeten de bepalingen van Richtlijn 2014/25/EU worden toegepast. Indien het objectief gezien onmogelijk is om vast te stellen voor welke activiteit de opdracht hoofdzakelijk bedoeld is, dient de opdracht gegund te worden conform de regels bedoeld in artikel 6, lid 3, van Richtlijn 2014/25/EU.

(63) Er zij aan herinnerd dat in artikel 16 van Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad (47) betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten is bepaald dat die richtlijn niet van toepassing is op door aanbestedende instanties gegunde concessies wanneer, voor de lidstaat waarin dergelijke concessies moeten worden uitgevoerd, overeenkomstig artikel 35 van Richtlijn 2014/25/EU is vastgesteld dat de activiteit rechtstreeks blootstaat aan concurrentie overeenkomstig artikel 34 van Richtlijn 2014/25/EU. Aangezien is geconcludeerd dat de activiteiten die bestaan in de kleinhandelslevering van elektriciteit en gas aan kleine afnemers rechtstreeks blootstaan aan concurrentie, zullen concessieovereenkomsten die bedoeld zijn om de uitvoering van die activiteiten in Nederland mogelijk te maken, uitgesloten zijn van het toepassingsgebied van Richtlijn 2014/23/EU,

HEEFT HET VOLGENDE BESLUIT VASTGESTELD:

Artikel 1 Richtlijn 2014/25/EU is niet van toepassing op opdrachten die door aanbestedende instanties worden geplaatst om de kleinhandelslevering van elektriciteit en gas aan kleine afnemers in Nederland mogelijk te maken.

Artikel 2 Dit besluit is gericht tot het Koninkrijk der Nederlanden.

Gedaan te Brussel, 15 juli 2022. Voor de Commissie Thierry BRETON Lid van de Commissie

(1) PB L 94 van 28.3.2014, blz. 243.

(2) Uitvoeringsbesluit (EU) 2016/1804 van de Commissie van 10 oktober 2016 betreffende de nadere regels voor de toepassing van de artikelen 34 en 35 van Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB L 275 van 12.10.2016, blz. 39).

(3) Richtlijn (EU) 2019/944 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2019 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot wijziging van Richtlijn 2012/27/EU (PB L 158 van 14.6.2019, blz. 125).

(4) Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG (PB L 211 van 14.8.2009, blz. 55).

(5) Richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG (PB L 211 van 14.8.2009, blz. 94).

(6) Wet van 12 juli 2012, Stb. 2012, 334 en Inwerkingtredingsbesluit van 12 juli 2012, Stb. 2012, 336.

(7) Wet van 12 juli 2012, Stb. 2012, 334 en Inwerkingtredingsbesluit van 12 juli 2012, Stb. 2012, 336.

(8) Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de “EG-concentratieverordening”) (PB L 24 van 29.1.2004, blz. 1).

(9) Arrest van 27 april 2016, Österreichische Post AG/Commissie, T-463/14, ECLI:EU:T:2016:243, punt 28.

(10) Zaak COMP/M.4110 — E.ON/Endesa van 25.4.2006, punten 10 en 11; Uitvoeringsbesluit (EU) 2016/1674 van de Commissie van 15 september 2016 tot vrijstelling van de kleinhandelslevering van elektriciteit en gas in Duitsland van de toepassing van Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad (PB L 253 van 17.9.2016, blz. 6).

(11) Zaak COMP/M.3440 — EDP/ENI/GDP van 9.12.2004, punt 56.

(12) Zaak COMP/M.4180 — Gaz de France/Suez van 14.11.2006, punt 63; zaak COMP/M.3868 — DONG/Elsam/Energi E2 van 14.3.2006, punten 193 e.v.; zaak COMP/M.3440 — EDP/ENI/GDP van 9.12.2004, punten 215 e.v.; zaak COMP/M.5740 — Gazprom/A2A/JOF van 16.6.2010, punten 17 e.v.

(13) Brief van de Nederlandse autoriteiten aan de Commissie van 25 september 2017.

(14) Zaak COMP/M.3440 — EDP/ENI/GDP van 9.12.2004, punt 73; zaak COMP/M.2947 — Verbund/EnergieAllianz van 11.6.2003, punt 35.

(15) Zaak COMP/M.5496 — Vattenfall/Nuon Energy van 22.6.2009, punt 12.

(16) Onder kleinverbruikers vallen zowel “huishoudens” als “kleine zakelijke afnemers”.

(17) ACM-besluit in zaak 6017 Nuon — Essent van 21 mei 2007, punt 53. In dit (negatieve) besluit kwam de ACM tot de conclusie dat er een concentratie op verschillende markten, waaronder de levering aan kleinverbruikers, zou ontstaan.

(18) Zaak COMP/M.4180 — GDF/Suez van 14.11.2006, punten 362 tot en met 367.

(19) Zaak COMP/M.4180 — GDF/Suez van 14.11.2006, punten 78 tot en met 81.

(20) Zaak COMP/M.3440 — EDP/GDP/ENI van 9.12.2004.

(21) Zaak COMP/M.4180 — GDF/Suez van 14.11.2006, punten 78 tot en met 81, en zaak COMP/M.3696 — E.ON/MOL van 21.12.2005, punten 122 tot en met 124.

(22) ACM-besluit in zaak 5975 Essent — Westland van 13.3.2007, punt 18, en ACM-besluit in zaak 6017 Nuon — Essent van 21.5.2007, punt 56.

(23) ACM-besluit in zaak 5724 Electrabel — Rendo, punten 25 en 26, en ACM-besluit in zaak 5975 Essent — Westland van 13.3.2007, punt 19. Zie ook ACM-besluit in zaak Nuon — Essent van 21.5.2007, punt 61.

(24) Zaak COMP/M.5467 — RWE/Essent van 23.6.2009, punt 61.

(25) ACM-besluit in zaak Nuon — Essent van 21.5.2007, punt 107.

(26) Brief van de Nederlandse autoriteiten aan de Commissie van 19 juni 2017.

(27) Zaak COMP/M.5224 — EDF/British Energy van 22.12.2008; zaak COMP/M.4180 — Gaz de France/Suez van 14.11.2006 en zaak COMP/M.3696 — E.ON/MOL van 21.12.2005.

(28) ACM-besluit in zaak 5975 Essent — Westland van 13.3.2007, punt 26.

(29) Brief van de Nederlandse autoriteiten van 19 juni 2017.

(30) Uitvoeringsbesluit (EU) 2016/1674 van de Commissie van 15 september 2016 tot vrijstelling van de kleinhandelslevering van elektriciteit en gas in Duitsland van de toepassing van Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad (PB L 253 van 17.9.2016, blz. 6). Besluit 2010/403/EU van de Commissie van 14 juli 2010 waarbij de productie van en groothandel in elektriciteit in de Italiaanse Macro-zone Noord en de kleinhandelsverkoop van elektriciteit aan eindgebruikers, verbonden met het net met middelhoge, hoge en zeer hoge spanning, in Italië worden vrijgesteld van de toepassing van Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB L 186 van 20.7.2010, blz. 44).

(31) Brief van de Nederlandse autoriteiten van 19 juni 2017.

(32) Punt 5.3.3 van het verzoek.

(33) Brief van de Nederlandse autoriteiten van 19 juni 2017.

(34) Brief van de Nederlandse autoriteiten aan de Commissie van 11 oktober 2021.

(35) Verslag van het ACER over de werking van de groothandelsmarkt voor gas in 2020: https://documents.acer.europa.eu/en/Electricity/Market%20monitoring/Documents/MMR%202020%20Summary%20-%20Final.pdf

(36) Verslag van het ACER over de werking van de groothandelsmarkt voor gas in 2020: https://documents.acer.europa.eu/en/Electricity/Market%20monitoring/Documents/MMR%202020%20Summary%20-%20Final.pdf

(37) ACER Annual Report on the Results of Monitoring the Internal Electricity and Gas Markets in 2020 — Energy Retail Markets and Consumer Protection Volume, blz. 44.

(38) ACER Annual Report on the Results of Monitoring the Internal Electricity and Gas Markets in 2020 — Energy Retail Markets and Consumer Protection Volume, blz. 45.

(39) ACM, 2014 Liquidity Report, Wholesale markets for natural gas and electricity, https://www.acm.nl/en/publications/publication/13483/2014-Liquidity-Report-wholesale-markets-for-natural-gas-and-electricity

(40) In 2015 bedroeg het totale in Nederland verhandelde volume 175 TWh. Dit was de som van 44 TWh (spot) + 61 TWh (futures via de beurs) + 70 TWh (andere OTC-transacties). Het totale elektriciteitsverbruik bedroeg 113 TWh. De verhouding tussen het totale verhandelde volume en het totale verbruik bedroeg dus ongeveer 1,5 (175 TWh/113 TWh). De gegevens voor 2020 zijn afkomstig uit het kwartaalverslag van de Europese Commissie over de Europese elektriciteitsmarkten, 4e kwartaal 2020, blz. 20: https://ec.europa.eu/energy/sites/default/files/quarterly_report_on_european_electricity_markets_q4_2020.pdf

(41) Verslag van het ACER over de werking van de groothandelsmarkt voor gas in 2020: https://documents.acer.europa.eu/en/Electricity/Market%20monitoring/Documents/MMR%202020%20Summary%20-%20Final.pdf

(42) Verslag van het ACER over de werking van de groothandelsmarkt voor gas in 2016, blz. 24, punt 83.

(43) Verslag van het ACER over de werking van de groothandelsmarkt voor gas in 2016, blz. 30, punt 94.

(44) Verslag van het ACER over de werking van de groothandelsmarkt voor gas in 2016, blz. 5, punt 5.

(45) Verslagen van de ACM over marktwerking en trends in het consumentenvertrouwen op de energiemarkt voor de tweede helft van 2015, blz. 22.

(46) Deze markt werd geanalyseerd in het kader van het in voetnoot 2 genoemde verzoek om vrijstelling voor de productie van en groothandel in elektriciteit in Nederland.

(47) Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (PB L 94 van 28.3.2014, blz. 1).