BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE

van 16 juni 1999

inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag

(Zaak IV/35.992/F3 - Scottish and Newcastle)

(kennisgeving geschied onder nummer C(1999) 1474)

(Slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek)

(1999/474/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag(1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Oostenrijk, Finland en Zweden, inzonderheid op de artikelen 4, 6 en 8,

Gezien het verzoek om een negatieve verklaring en de aanmelding met het oog op vrijstelling die Scottish and Newcastle plc op 25 april 1996 krachtens de artikelen 2 en 4 van Verordening nr. 17 van de Raad heeft ingediend,

Na bekendmaking van een samenvatting van het verzoek en de aanmelding(2) overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17,

Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

I. DE FEITEN

A. INLEIDING

(1) In februari 1995 begon het Office of Fair Trading, hierna "OFT" genoemd, op verzoek van de Commissie een onderzoek naar het groothandelsprijsbeleid van de brouwerijen in het Verenigd Koninkrijk. Dit onderzoek, dat eveneens Scottish and Newcastle plc, hierna "S& N" genoemd, betrof, werd afgesloten met een intern OFT-verslag "Onderzoek naar het groothandelsprijsbeleid van de brouwerijen", hierna "het OFT-verslag" genoemd, dat in mei 1995 werd goedgekeurd. Op 16 mei 1995 bracht het OFT een persbericht over het verslag uit.

(2) Op 25 april 1996 heeft S& N overeenkomstig artikel 4 van Verordening nr. 17 acht standaardhuurovereenkomsten, hierna "overeenkomsten" genoemd, aangemeld, die alle betrekking hebben op volledig geoutilleerde drankgelegenheden(3) in het Verenigd Koninkrijk met een afnameverplichting voor bier zoals hierna beschreven. De acht soorten standaardovereenkomsten kunnen in drie groepen worden onderverdeeld: de "Engelse huurovereenkomsten" bestaande uit de S& N-standaardovereenkomst voor Engeland en Wales van november 1993 ("E& W november huurovereenkomst") en de S& N-standaardhuurovereenkomst voor Engeland en Wales van april 1993, zoals gewijzigd bij een Letter of Variation en de Matthew Brown-overeenkomst, de "Schotse overeenkomsten" bestaande uit de S& N-standaardhuurovereenkomst voor Schotland van november 1993, de Schotse S& N-overeenkomst van het E-type, als gewijzigd bij een Letter of Variation en de Schotse overeenkomst van het S-type, en ten slotte de "kortetermijnhuurovereenkomsten" bestaande uit een tijdelijke huurovereenkomst en een tenancy at will-overeenkomst. S& N verzocht om een negatieve verklaring of een bevestiging dat de overeenkomsten met ingang van de datum waarop de overeenkomsten zijn gesloten, in aanmerking komen voor de toepassing van Verordening (EEG) nr. 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen exclusieve afnameovereenkomsten(4), hierna "de Verordening" genoemd, laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1582/97(5) of voor een individuele vrijstelling uit hoofde van artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag.

(3) De informatie in de aanmelding werd aangevuld door een verificatie ten kantore van S& N krachtens artikel 14, lid 2, van Verordening nr. 17 en door verscheidene verzoeken om inlichtingen.

(4) Na de publicatie van de bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17, hierna "de bekendmaking" genoemd, waarin de Commissie haar voornemen aankondigde een vrijstelling met terugwerkende kracht op grond van artikel 81, lid 3, toe te kennen, ontving de Commissie opmerkingen van belanghebbenden. Door 21 huidige en voormalige huurders werden opmerkingen gemaakt over een model dat was ontworpen door de Scottish License Trade Consultants, hierna "het SLTC-model" genoemd, alsmede door twee huurders die het werk van een accountant verwerkten die ook opmerkingen voor eigen rekening maakte, door de Bavarian Lager Company, door drie brancheverenigingen en door een werknemer van de Finnish Petrol Retailers Organisation.

(5) De informatie in die opmerkingen zal verder in de beschikking worden behandeld. 26 van de belanghebbende derden verzochten de Commissie hun opmerkingen in te schrijven als een formele klacht tegen S& N. Een aantal klagers trok hun klacht in, maar de resterende 15 klagers werden in november 1998, overeenkomstig artikel 6 van Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad(6), ervan in kennis gesteld dat de Commissie voornemens was hun klacht af te wijzen. Elf van hen deden aanvullende opermekingen met betrekking tot die brief toekomen. Deze opmerkingen zijn eveneens in deze beschikking opgenomen.

B. DE PARTIJEN

(6) Het S& N-concern omvat drie divisies: brouwen, pub-detailhandel en vrijetijdsbesteding. De brouwerijactiviteiten van S& N zijn voornamelijk geconcentreerd in het Verenigd Koninkrijk en Ierland, waar het concern zijn eigen merken en bieren brouwt en distribueert en/of onder licentie een aantal andere merken distribueert.

(7) In augustus 1995 kocht S& N de brouwerij- en distributieactiviteiten van Courage Limited. De samengevoegde brouwerijen zijn in het Verenigd Koninkrijk actief onder de naam Scottish Courage, terwijl zij in Ierland voornamelijk werkzaam zijn via Beamish and Crawford plc, die door S& N als onderdeel van de Courage-overname werden verworven. Deze brouwerijactiviteiten nemen ongeveer 28-29 % van de biermarkt wat het productievolume betreft voor hun rekening.

(8) Ingevolge de verbintenissen die S& N, overeenkomstig die Fair Trading Act van 1973 van het Verenigd Koninkrijk, na de Courage-overname tegenover de minister is aangegaan, mag zijn in het Verenigd Koninkrijk niet meer dan 2624 drankgelegenheden aan zich binden of beheren. Op 16 november 1998 ontsloegen de Britse mededingingsautoriteiten S& N van die verplichting en aanvaardden zij dat de onderneming 2739 drankgelegenheden aan zich zou binden. Dit aantal is ongeveer 1,9 % van alle drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk en deze verkooppunten nemen 4,4 % van de totale consumptie in de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk voor hun rekening. Thans worden 432 pubs verhuurd uit hoofde van de aangemelde overeenkomsten. De exploitanten daarvan kochten tijdens het jaar dat op 3 mei 1998 werd afgesloten, 152000 vaten bier van S& N, waarmee zij 0,6 % van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk voor hun rekening namen.

(9) S& N behaalde tijdens het jaar dat op 30 april 1997 werd afgesloten, een wereldwijde omzet van 3,349 miljard GBP, terwijl de omzet van haar detailhandelsdivisies in dat jaar 779 miljoen GBP bedroeg.

(10) In maart 1998 verwierf S& N 310 volledig geoutilleerde drankgelegenheden van Inntrepreneur Pub Company Ltd (IPCL). Deze zaken zijn ook opgenomen in de groep van 2624 toegestane gebonden of in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden. Om binnen het toegestane maximum enige ruimte te laten voor de verwerving van deze zaken, heeft S& N 184 eigenaren ontslagen van de in hun huurovereenkomsten vervatte afnameverplichtingen en heeft zij nog eens 126 zaken afgestoten.

(11) Bijzonderheden over het daadwerkelijke aantal vaten(7) dat door S& N werd verkocht aan a) alle gebonden pubs, inclusief de met een tijdelijk huurovereenkomst verhuurde pubs, b) de in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden, c) de door een lening aan S& N gebonden drankgelegenheden, alsmede d) de totale verkoop van S& N aan drankgelegenheden waarvan zij eigenaar is, in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden en drankgelegenheden die door een lening aan haar zijn gebonden, e) de totale verkoop van S& N in drankgelegenheden en f) de totale markt voor bierverkoop door drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk, en de desbetreffende relevante marktaandelen van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk zijn weergegeven in onderstaande tabel 1:

Tabel 1

De positie van S& N op de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(12) Sinds 1990 heben de leningsovereenkomsten die exploitanten aan S& N binden, een gemiddelde duur van ongeveer tien jaar. De gemiddelde duur van deze overeenkomsten vóór afbetaling of heronderhandeling bedraagt 2,5 tot 3,5 jaar. S& N heeft geen documenten over de eerdere regelingen van klanten die een nieuwe leningsovereenkomst met de onderneming sluiten. De uitstaande leningen van S& N zijn gestegen van ongeveer 72,9 miljoen GBP in 1990 tot 217,6 miljoen GBP in 1998.

(13) De Commissie beschikt over enige, zij het beperkte, informatie over het percentage bier dat S& N op het "groothandelsniveau" van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk verkoopt aan bedrijven die onderworpen zijn aan een vorm van beperking zoals een minimumafnameverplichting, een verplichting om bepaalde producten in voorraad te hebben of een (beperkt) concurrentiebeding. Die andere bedrijven omvatten andere brouwerijen, onafhankelijke groothandelaren of pubketens die zelf geen bier brouwen. In de overeenkomsten met onafhankelijke groothandelaren zijn er geen contractuele beperkingen. In de overeenkomsten met pubketens, die ongeveer 1,1 % van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden voor hun rekening nemen, zijn er echter wel beperkingen. In vergelijking met andere brouwerijen bestrijken de beperkingen ongeveer 1,2 % van de markt voor bierverkoop via drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk. De informatie waarover de Commissie beschikt, lijkt aan te geven dat het volume dat is toe te rekenen aan "beperkende" overeenkomsten (met minimumafnameverplichtingen waaraan sancties gekoppeld zijn), afneemt in vergelijking met het begin van de jaren negentig, aangezien de recentere overeenkomsten veeleer gebaseerd zijn op kortingen die worden toegekend zodra bepaalde volume- of distributiedoelstellingen worden bereikt.

(14) De wederpartijen bij de huidige overeenkomsten, die zijn gebaseerd op de aangemelde standaardhuurovereenkomsten, zijn particulieren of hun ondernemingen die over het algemeen slechts in één drankgelegenheid een belang hebben.

C. DE MARKT

(15) Sinds 1985, het jaar waarin de huurovereenkomst werd ingevoerd, hebben zich aanzienlijke wijzigingen in de structuur van de markt voor bierverkoop via drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk voorgedaan alsmede in het marktgedrag. Deze zijn grotendeels het gevolg van de Beer Orders (bierwetten) die zijn opgesteld naar aanleiding van het verslag van de Monopolies and Mergers Commission, hierna "MMC" genoemd, over de levering van bier, alsmede van een terugloop van zowel de totale vraag als de bierverkoop in drankgelegenheden in het bijzonder, een verschuiving in de vraag van de consument, die van pubs een ruimere keuze uit dranken en voedsel verwacht, de beëindiging van brouwerijactiviteiten door verscheidene ondernemingen en een nieuwe trend in de betrekkingen tussen brouwerijen en pubketens aan de ene en huurders aan de andere kant.

Het verslag van de MMC van 1989 en de daaruit voortvloeiende Beer Orders

(16) Het verslag van de MMC van 1989 over de levering van bier heeft geleid tot een aantal aanbevelingen met het oog op een versoepeling van de traditionele strakke binding (exclusieveafnameverplichting en concurrentiebeding) tussen de brouwerijen en de pubs. De meeste van de aanbevelingen van de MMC werden tenuitvoergelegd, in hoofdzaak in de Supply of Beer (Tied Estate) Order 1989 en de Supply of Beer (Loan Ties, Licensed Premises and Wholesale Prices) Order 1989, hierna de "Beer Orders" genoemd. De Tied Estate Order legde de landelijke brouwerijen (brouwerijen die meer dan 2000 drankgelegenheden in eigendom hebben) de volgende wijzigingen op:

- aan de huurders mag geen afnameverplichting worden opgelegd voor andere dranken dan bier en voor bieren met een laag alcoholgehalte;

- de huurders moeten het recht hebben één vatbier (een bier dat op vat gegist is)(8) af te nemen van een andere aanbieder dan de brouwerij/eigenaar, hierna "de gastbierclausule" genoemd, en

- zij mochten slechts een bepaald aantal pubs aan zich binden. Dit heeft hen ertoe gedwongen ongeveer 11000 van de op dat ogenblik naar schatting 60000 pubs in het Verenigd Koninkrijk te verkopen of van hun afnameverplichting te ontslaan. S& N mag hoogstens 2624 pubs aan zich binden.

Factoren aan de vraagzijde

(17) Bier kan worden verkocht in drankgelegenheden - zoals pubs, hotels en restaurants - of in zaken zonder schenkvergunning - zoals supermarkten en slijtertijen. Voorts was invoer in het Verenigd Koninkrijk met betaling van invoerrechten door particulieren, voornamelijk uit Calais, goed voor 5 % van de totale bierconsumptie in het Verenigd Koninkrijk in 1997. De in volume uitgedrukte afzet van bier in het Verenigd Koninkrijk is in de periode 1989-1995 gedaald met 9,5 % (in 1996 was er een marginale stijging van het totale volume ten opzichte van 1995) en de in volume uitgedrukte verkoop van bier in drankgelegenheden is in dezelfde periode met 17,3 % teruggelopen. Het aandeel van de verkoop in drankgelegenheden in het totale volume is derhalve kleiner geworden (van 79,3 % in 1989 tot ongeveer 69 % in 1996), maar blijft - met uitzondering van Ierland - groter dan waar ook in de Gemeenschap.

(18) Het dalende volume van de bierverkoop in drankgelegenheden is gecompenseerd door:

a) een reële stijging van de bierprijzen in drankgelegenheden met 21 % in de periode 1989-1996, die slechts in een verwaarloosbare mate een gevolg is van hogere accijnzen, en

b) een stijging van het aandeel van andere producten dan bier in de totale omzet van drankgelegenheden tot 37 % van de totale ontvangsten in 1996, grotendeels ten gevolge van een toegenomen verkoop van maaltijden.

(19) De consumptie van tapbier was in 1996 goed voor 63 % van de totale consumptie. Dit is, met uitzondering van Ierland, tevens het hoogste percentage in de Gemeenschap. Ter vergelijking: in België, waar de consumptie van tapbier de op twee na grootste is in de Gemeenschap, bedraagt dit aandeel slechts 39 %. De pubs in het Verenigd Koninkrijk bieden ook een ruimere keuze tapbieren aan dan elders in de Gemeenschap, met gemiddeld 6,5 merken per pub.

Factoren aan de aanbodzijde

Brouwerijactiviteiten

(20) De belangrijkste verandering sinds 1989 is dat de concentratie op de brouwerijmarkt is toegenomen doordat een aantal ondernemingen de markt heeft verlaten en zijn brouwerijactiviteiten heeft verkocht aan bestaande concurrenten. In 1996 namen de resterende vier landelijke brouwerijen - Scottish & Newcastle, Bass, Carlsberg Tetley Brewing en Whitbread - aan de aanbodzijde 78 % van de biermarkt in het Verenigd Koninkrijk voor hun rekening. De Herfindahl-Hirschmann-index, hierna "HHI" genoemd, die wordt gebruikt om de marktconcentratie te beschrijven, is op basis van de marktaandelen van de landelijke brouwerijen met betrekking tot de biermarkt in het Verenigd Koninkrijk gestegen van 1350 in 1991 tot 1678 in 1996(9). Wanneer de HHI tussen 1000 en 1800 ligt, geldt een markt als "beperkt geconcentreerd". Sommige regionale brouwerijen(10) verlieten tussen 1989 en 1996 de markt, waardoor het aantal regionale brouwerijen terugviel van elf tot acht. Volgens het SLTC-model heeft S& N 38 % van de Schotse markt in handen en Bass 42 %.

Groothandel

(21) De Beer Orders leidden tot de verkoop van een aantal gebonden drankgelegenheden door de landelijke brouwerijen. Er werd aangenomen dat de handel daardoor vrijer zou worden en dat onafhankelijke groothandelaren een grotere rol zouden gaan spelen. Niettemin namen de onafhankelijke groothandelaren in 1995-1996 nog steeds slechts ongeveer 6 % van de distributie voor hun rekening, in vergelijking met 5 % in 1985. De landelijke brouwerijen overheersen nog steeds de groothandelssector, met een aandeel in de distributie dat vergelijkbaar is met hun aandeel in de productie.

(22) De pubs die door de landelijke brouwerijen zijn verkocht, zijn in de meeste gevallen overgenomen door pubketens of door regionale brouwerijen. In het algemeen hebben pubketens ofwel hun eigen groothandelskanalen, ofwel worden zij rechtstreeks door de brouwerijen bevoorraad. Ook regioale brouwerijen behoeven geen beroep te doen op de diensten van onafhankelijke groothandelaren. In combinatie met de algemene terugloop in de bierverkoop en de toegenomen efficiëntie van de groothandelsafdelingen van de landelijke brouwerijen heeft dit ertoe geleid dat de onafhankelijke groothandelssector slechts marginaal is gegroeid.

Detailhandel

(23) In het Verenigd Koninkrijk is voor de detailverkoop van bier en andere alcoholische dranken voor consumptie ter plaatse een door de rechter (local courts of law) afgegeven vergunning vereist. Er bestaan momenteel drie onderscheiden klassen van vergunningen(11):

- volledige vergunningen: in een dergelijke gelegenheid kan men alcoholische drank krijgen zonder er te verblijven of een maaltijd te gebruiken. Er zijn ongeveer 83100 dergelijke vergunningen afgegeven, waarvan omstreeks 57000 voor pubs. Voor het overige betreft het hotels en wijnlokalen;

- beperkte vergunningen: in deze gelegenheden is drank slechts verkrijgbaar op voorwaarde dat de klant er verblijft of er een maaltijd gebruikt. Het gaat hier om ongeveer 32300 particuliere hotels en restaurants;

- clubs: men moet lid zijn om hier drank te kunnen krijgen. Het gaat om ongeveer 31500 verkooppunten, die meestal mede-eigendom zijn van hun leden.

(24) Door de brouwerij te verplichten pubs te verkopen, hebben de Beer Orders tevens een effect gehad op het percentage bier dat in de diverse types detailhandelsverkooppunten wordt afgezet: a) drankgelegenheden die eigendom zijn van brouwerijen en een afnameverplichting hebben, b) drankgelegenheden die eigendom zijn van brouwerijen en door hen in eigen beheer worden geëxploiteerd, c) drankgelegenheden die eigendom zijn van onafhankelijke pubketens en een afnameverplichting hebben, d) drankgelegenheden die eigendom zijn van onafhankelijke pubketens en door hen in eigen beheer worden geëxploiteerd, e) drankgelegenheden die door een lening gebonden zijn en f) ongebonden of vrije drankgelegenheden. Dit blijkt uit de onderstaande tabel, die een overzicht geeft van (het volume van) de bierverkoop. De gegevens betreffende 1985 zijn ontleend aan het rapport van de MMC en kunnen als representatief worden beschouwd voor de periode 1985-1989; de gegevens betreffende 1997 zijn afkomstig van de Brewers and Licensed Retailers Association, hierna "BLRA" genoemd, aangevuld met ramingen voor de niet-leden.

Tabel 2

Bierconsumptie in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(25) Het cijfer van 10 % voor de afzet via de door een afnameverplichting gebonden drankgelegenheden die eigendom zijn van brouwerijen, in 1997 omvat de verplichte afnames van de huurders en het vatbier dat de huurders van de landelijke brouwerijen bij hun brouwerij/verhuurder met een korting betrekken(12). Het cijfer omvat niet de afnames van een gastbier van een andere leverancier door de huurders van de landelijke brouwerijen.

(26) Het cijfer van 18,1 % voor het volume dat in 1997 is afgenomen door drankgelegenheden die door een lening gebonden zijn, omvat het totale volume dat een door een lening gebonden pubexploitant betrekt bij de leverancier aan wie hij door een lening gebonden is. Dit volume kan het in de leningsovereenkomst vastgelegde af te nemen volume overschrijden. Het is evenwel niet bekend welk deel van die 18,1 % voor rekening komt van aankopen bovenop de verplicht af te nemen hoeveelheid, welke in de leningsovereenkomst is vastgelegd. De "vrije" aankopen van een exploitant van een door een lening gebonden pub bij andere leveranciers zijn niet in deze 18,1 % vervat.

(27) Terwijl tabel 2 een beeld geeft van de consumptie in drankgelegenheden door een beschrijving van de eigendom van die lokalen, kan tevens worden opgemerkt dat in de categorie drankgelegenheden respectievelijk 70 % van de bierverkoop geschiedt via de naar schatting 57000 pubs, 20 % via clubs en 10 % via restaurants, hotels, wijnbars enz. die beschikken over een volledige dan wel een beperkte vergunning (gegevens over 1995).

(28) De Beer Orders hebben voorts de beperkende gevolgen van bindingen door middel van leningen afgezwakt door te bepalen dat zij te allen tijde door de huurder kunnen worden beëindigd met een opzeggingstermijn van drie maanden. De Beer Orders hebben tevens het recht op een gastbier ingevoerd voor pubhouders met een handelslening bij de landelijke brouwerijen. Uit door de BLRA verstrekte gegevens (op basis van een specifiek onderzoek uit 1996) blijkt dat de gangbare looptijd van een lening vijf of tien jaar is en dat de gemiddelde daadwerkelijke looptijd bijna vier jaar is. Aan het einde van de onderzochte periode hadden 31 brouwerijen ongeveer 37000 uitstaande leningen (bijna 35000 bij het begin), terwijl binnen het jaar ongeveer 8000 nieuwe leningen werden aangegaan en meer dan 5000 terugbetaald. De waarde van de gedurende de periode terugbetaalde leningen lag hoger dan de waarde van de nieuwe leningen (aan bestaande of nieuwe afnemers). Ongeveer 2 % van het uitstaande kapitaal was afgeschreven als oninbare vorderingen. De gemiddelde waarde van een lening bedraagt ongeveer 30000 GBP. Er blijken twee types leningen te bestaan, relatief kleine (een waarde van bijna 5000 GBP aan het begin van de periode, maar een gemiddelde waarde van minder dan 2000 GBP aan het einde van de onderzochte periode) welke vaak ter beschikking worden gesteld van kleine vrije pubs. Die leningen blijken zeer vluchtig te zijn. Daarnaast zijn er veel grotere leningen aan verkooppunten - zoals clubs - die een groot volume afnemen (gemiddelde waarde ongeveer 60000 GBP). Die leningen zijn gewoonlijk niet-exclusief. De afnameverplichtingen betreffen echter meestal een bepaalde hoeveelheid bier. De BLRA maakte geen raming waarbij het afgenomen volume wordt uitgesplitst over kleine en grote leningen, het aantal niet-exclusieve (grote) leningen, of het percentage van het totale volume verkocht bier dat drankgelegenheden met dergelijke niet-exclusieve leningen voor hun rekening nemen of het percentage dat de hoeveelheid bier die zij krachtens de leningsovereenkomst verplicht zijn af te nemen, uitmaakt van de totale omzet van de betrokken drankgelegenheden. Er werd geen informatie verstrekt over het aantal leningen dat door exploitanten wordt terugbetaald met geld dat hun is geleend door een andere brouwerij (in ruil voor een nieuwe afnameverplichting via de lening). De hoeveelheid bier die ingevolge leningsovereenkomsten met afnameverplichting wordt verkocht, is de laatste jaren afgenomen en in de periode 1994-1996 heeft de waarde van de terugbetaalde leningen de waarde van de nieuwe leningen overschreden.

Concurrentie tussen brouwerijen

(29) Op groothandelsniveau hebben de grote brouwerijen een bepaalde gegarandeerde afzet via de aan hen gebonden drankgelegenheden en de drankgelegenheden die zij in eigen beheer exploiteren. Voor de bevoorrading van de rest van de markt moeten zij onderling concurreren door individuele overeenkomsten te sluiten met vrije drankgelegenheden (welke al dan niet door een lening aan hen gebonden zijn) en leveringsovereenkomsten met pubketens en andere brouwerijen (die al dan niet aan hen gebonden zijn door onder meer minimumafnameverplichtingen, concurrentiebedingen en voorraadverplichtingen). Als concurrentiecriteria spelen voornamelijk prijs en merkbekendheid, hoewel de brouwerijen ook klanten trachten te winnen door andere voordelen aan te bieden zoals ondersteuning bij verkoopbevordering.

Het betreden van de markt voor brouwerijactiviteiten

(30) De belangrijkste belemmeringen voor het betreden van deze markt zijn de noodzaak zich te verzekeren van verkooppunten waaraan men kan leveren en toegang tot een distributiesysteem te krijgen. Een nieuwkomer op de markt moet erin slagen zich te verzekeren van leveringen aan vrije drankgelegenheden, pubketens of drankgelegenheden die eigendom zijn van brouwerijen, als onderdeel van het assortiment van deze laatste of (in het geval van een landelijke brouwerij) als een gastbier. Het feit dat concurrenten bekende merknamen bezitten is een bijkomende belemmering voor het betreden van de markt of voor uitbreiding van het marktaandeel door bestaande brouwerijen. Dit is wellicht van groter belang voor lagerbieren, die doorgaans voor het hele land op de markt worden gebracht en waarvoor schaalvoordelen op reclamegebied het allicht minder rendabel maken de markt op kleine schaal te betreden. De moeilijkheden welke verband houden met het op kleine schaal betreden van de markt, kunnen nog toenemen aangezien de reclame-uitgaven voor landelijke merken lagerbier de laatste paar jaren wezenlijk zijn toegenomen, zelfs op merkbasis.

(31) De noodzaak zich van verkooppunten te verzekeren is sinds de tenuitvoerlegging van de Beer Orders afgenomen wegens de inkrimping van het gedeelte van de markt dat door afnameverplichtingen aan brouwerijen is gebonden, en wegens de opkomst van pubketens (voorzover zij niet aan verplichtingen zijn onderworpen - zie overweging 22). Het is voor een nieuwkomer gemakkelijker om leveringsovereenkomsten met een keten dan met individuele pubs te sluiten. Terwijl het relatief gemakkelijk is een distributiesysteem op te zetten dat beperkt is tot het bevoorraden van de groothandelsdepots van de andere brouwerijen en/of groothandelaren, is het moeilijker de afzonderlijke detailhandelaren te bereiken.

(32) De meeste buitenlandse bierproducenten (meestal lagerbier) hebben ervoor gekozen de markt van het Verenigd Koninkrijk te betreden door met bestaande landelijke brouwerijen exclusieve licentieovereenkomsten te sluiten waarbij het bier in het Verenigd Koninkrijk wordt gebrouwen en als een onderdeel van het merkenassortiment van de landelijke brouwerijen wordt verkocht. Deze buitenlandse lagerbieren zijn vaak als kwaliteitsproducten op de markt gepositioneerd en worden ondersteund door aanzienlijke reclame-uitgaven. S& N heeft dergelijke licentieovereenkomsten gesloten met onder andere Foster's, Beck's, Kronenbourg en Holsten.

Het betreden van de markt op detailhandelsvlak

(33) Pubs concurreren enkel plaatselijk met elkaar. Over het algemeen genomen heeft elk gebied een plaatselijke prijs voor een bepaald pakket, dat het hele "pubaanbod" (faciliteiten, sfeer) omvat en niet alleen de prijs van het bier.

(34) De belemmeringen voor het betreden van de detailhandelsmarkt zijn vrij gering. De enige belemmering van enige betekenis is het bestaan van vergunningsregels, die kunnen verhinderen dat nieuwe pubs worden geopend wanneer er geen behoefte aan is. Deze regels worden in het Verenigd Koninkrijk niet overal even streng toegepast, maar waar dat het geval is, kunnen zij ertoe leiden dat het betreden van de markt in die plaats moeilijk is. Voorts worden momenteel in sommige gebieden van het Verenigd Koninkrijk vergunningen geweigerd, voornamelijk om redenen van openbare orde. Niettemin is een bepaalde pubketen er in de voorbije jaren in geslaagd meer dan 100 pubs te openen op nieuwe locaties.

Wijzigingen in de afspraken tussen pubhouders en hun verhuurders

(35) Traditioneel werden pubs verhuurd op basis van "klassieke" kortetermijnovereenkomsten. De brouwerijen behielden de verantwoordelijkheid voor de structuur, de inrichting en het toebehoren van het gebouw en de huurders waren alleen verantwoordelijk voor de verkoop van het door de verhuurder geleverde bier, benevens andere dranken en eetwaren. Naar aanleiding van het MMC-verslag hebben de pubhouders in Engeland en Wales huurzekerheid gekregen(13) doordat zij onder de toepassing van de Landlord and Tenant Act 1954 zijn gebracht. De eerste langetermijnovereenkomsten met volledige onderhouds- en reparatieverplichtingen, die reeds enige huurzekerheid en de mogelijkheid de huur over te dragen boden, werden echter reeds lang vóór de aanbeveling van de MMC aangeboden.

D. DE OVEREENKOMSTEN

(36) De huurovereenkomsten zijn overeenkomsten tussen S& N en de huurder, waarbij S& N een gebouw met drankvergunning, inclusief inrichting en toebehoren, beschikbaar stelt met het oog op de exploitatie als drankgelegenheid en waarbij de huurder S& N huur betaalt en zich ertoe verbindt de in de overeenkomst gespecificeerde bieren van S& N of de door deze aangestelde tussenpersoon af te nemen en niet van andere leveranciers.

(37) Er bestaan acht soorten huurovereenkomsten die in drie groepen kunnen worden onderverdeeld:

- de Engelse huurovereenkomsten: de S& N-standaardovereenkomst voor Engeland en Wales van november 1993 ("E& W november huurovereenkomst") loopt over een aanvankelijk vastgestelde termijn van meestal drie jaar en is automatisch hernieuwbaar voor bijkomende termijnen van telkens drie jaar (een gering aantal overeenkomsten heeft een aanvankelijke looptijd van vier tot negen jaar en is hernieuwbaar voor drie jaar). Krachtens deze overeenkomst is de huurder niet verplicht tot herstellingen van de belangrijkste structurele delen van het gebouw of de daarin aangebrachte installaties zoals elektrische en verwarmingsinstallaties, maar wel tot herstelling van de inrichting en het toebehoren, alsmede tot de verfraaiing van het interieur. De S& N-standaardhuurovereenkomst van Engeland en Wales van april 1993, als gewijzigd bij een Letter of Variation, is een overeenkomst waarin de termijn en de herstellingsverplichtingen dezelfde zijn als in de novemberovereenkomst, maar waarin de huurder wordt verplicht het gehele lokaal te verfraaien. De Matthew Brown-overeenkomst ten slotte, als gewijzigd bij een Letter of Variation, werd gebruikt door Matthew Brown plc voordat het bedrijf in 1985 door S& N werd overgenomen. Deze huurovereenkomst kan door S& N worden beëindigd met een opzeggingstermijn van twaalf maanden of door de huurder met een opzeggingstermijn van drie maanden. Krachtens de overeenkomst is de huurder slechts verantwoordelijk voor de herstelling en de verfraaiing van het interieur en het toebehoren van het lokaal;

- de Schotse huurovereenkomsten: de S& N-standaardhuurovereenkomst voor Schotland van november 1993 loopt over een aanvankelijk vastgestelde termijn van meestal vijf jaar (een gering aantal heeft een looptijd van zes tot negen jaar) en loopt daarna voor onbepaalde tijd verder totdat S& N of de huurder de overeenkomst beëindigt met een opzeggingstermijn van zes maanden. Krachtens deze overeenkomst is de huurder verantwoordelijk voor alle herstellingen, met uitzonderingen van de belangrijkste structurele delen van het lokaal, alsmede voor de interne verfraaiing ervan. Een Schotse S& N-overeenkomst van het E-type, als gewijzigd bij een Letter of Variation, heeft daarentegen een looptijd van tien jaar en loopt daarna onbepaald verder, tenzij S& N of de huurder de overeenkomst beëindigt met een opzeggingstermijn van zes maanden. De verplichtingen van de huurder tot herstelling en herinrichting zijn dezelfde als die welke zijn opgenomen in de gewone huurovereenkomsten voor Schotland, behalve dat de huurder ook verplicht is tot uitwendige verfraaiing. Ten slotte is de Schotse S& N-overeenkomst van het S-type, als gewijzigd bij een Letter of Variation, identiek aan de S& N-overeenkomst van het E-type; zij heeft meestal een looptijd van tien, soms 20 jaar. Het grootste verschil tussen die overeenkomst en de twee andere huurovereenkomsten voor Schotland is dat de huurder eigenaar wordt van alle aan het gebouw verbonden goodwill. Bij de herziening van de huurprijs wordt geen rekening gehouden met die goodwill, welke bij overdracht aan de verkrijger kan worden verkocht;

- de kortetermijnhuurovereenkomsten: de tijdelijke huurovereenkomst wordt in Engeland gebruikt wanneer de toepassing van de Landlord and Tenant Act 1954 van het Verenigd Koninkrijk bij beschikking van de rechter is uitgesloten. Deze overeenkomst heeft een looptijd van één jaar en kan door beide partijen worden beëindigd met een opzeggingstermijn van 28 dagen. De huurder heeft dezelfde verplichtigen met betrekking tot herstelling en verfraaiing als in de E& W-novemberovereenkomst. De tenancy at will-overeenkomst wordt in Engeland eveneens gebruikt wanneer nog wordt onderhandeld over een overeenkomst met langere looptijd. Deze overeenkomst biedt de huurder de gelegenheid het lokaal te betrekken, maar zij kan op elk tijdstip worden beëindigd. Krachtens de overeenkomst moet de huurder het interieur in goede staat houden en is hij verantwoordelijk voor de herstelling van de handelsinrichting en het toebehoren. De overeenkomsten worden gesloten tussen S& N en de huurder, waarbij S& N een gebouw met drankvergunning, inclusief inrichting en toebehoren, beschikbaar stelt met het oog op de exploitatie als drankgelegenheid, en waarbij de huurder S& N huur betaalt en zich ertoe verbindt de in de overeenkomst beschreven bieren van S& N of de door deze aangestelde tussenpersoon af te nemen en niet van andere aanbieders.

De afnameverplichting voor bier

(38) De huurder verbindt zich ertoe alle gespecificeerde bieren van S& N of van door het concern aangestelde leveranciers af te nemen, met uitzondering van bier met een alcoholgehalte van minder dan 1,2 % en van één merk vatbier. Gespecificeerde bieren zijn de bieren van de soorten als vermeld in de bijlagen bij de overeenkomst die de algemene contractvoorwaarden bevat. Deze soorten zijn: light, pale (met inbegrip van Scotch Ale) of bitter ale (ook bekend als 70 Shilling, Heavy of Special Ale), Export of Premium Ale (ook bekend als 80 Shilling Ale), Mild Ale (ook bekend als 60 Shilling Ale of Light Ale), Brown Ale; Strong Ale (met inbegrip van Barley Wine), Fruit Beers, Wheat Beers, Stout, Sweet Stout, Porter, Lager, Export of Premium Lager (ook bekend als Malt Lager of Malt Liquor), Strong Lager, "Diat Pils" (of Premium Low Carbohydrate Beer of Lager) en Low Carbohydrate (of "Lite") Beer of Lager en Low Alcoholic Beer of Lager. Merken of benamingen van bieren die aan deze soorten beantwoorden, komen voor in de actuele prijslijst van S& N.

(39) De huurder mag elke andere soort bier dan de gespecificeerde soorten verkopen indien deze verpakt is in flessen, blik of andere kleine recipiënten of zelfs als tapbier mits de verkoop van dat tapbier gebruikelijk is of noodzakelijk is om aan een voldoende vraag van de klanten van de huurder te voldoen.

(40) Een aantal opmerkingen had betrekking op deze kwestie. Er werd opgemerkt dat de definities van de "gespecificeerde" types nagenoeg alle biersoorten omvatten die in het Verenigd Koninkrijk worden verkocht. Dit wordt niet betwist. Een klager betoogde dat de twaalf gespecificeerde types te algemeen zijn en zich niet "naar samenstelling, uiterlijk of smaak duidelijk van elkaar onderscheiden", welke de relevante criteria van de verordening zijn om verschillende soorten bieren te definiëren(14). De klager wees op het verschil tussen vatbier met gisting op vat en vatbier zonder gisting op vat en het ontbreken van enige verwijzing naar dit onderscheid in de specificatie van de twaalf types. De Commissie erkent dat smaakbewuste drinkers het verschil kunnen proeven tussen een vatbier met gisting op vat en een vatbier zonder gisting op vat van hetzelfde merk. De Commissie is evenwel van mening dat dit niet noodzakelijkerwijze impliceert dat in de specificatie van de types met dit onderscheid rekening moet worden gehouden. De definitie van de biersoorten is een kwestie die door deskundigen moet worden beslecht(15). Daar de specificatie van de twaalf types oorspronkelijk was overeengekomen tussen de respectieve brancheverenigingen van brouwerijen en caféhouders in het Verenigd Koninkrijk, beide deskundig op biergebied, aanvaardt de Commissie deze definitie als een dienstige en bruikbare manier om biersoorten in het Verenigd Koninkrijk te definiëren.

De huurprijs

(41) Voor alle overeenkomsten, met uitzondering van de tenancy at will-overeenkomst, wordt de huur maandelijks of per kwartaal vooruitbetaald en betaalt de huurder aan de verhuurder de premies terug voor de verzekering van de zaak tegen verlies of beschadiging door bijvoorbeeld brand, met inbegrip van een vergoeding van twee jaar huurprijs tegen marktvoorwaarden en de honoraria van deskundigen. (Bij tenancy at will-overeenkomsten wordt de huur wekelijks betaald.) De huur die wordt betaald overeenkomstig de Schotse huurovereenkomsten stijgt elk jaar met de algemene index der consumptieprijzen.

(42) Talrijke huurders hebben in hun opmerkingen erop gewezen dat zij van mening zijn dat de verzekering welke zij S& N moeten terugbetalen, duurder is dan de markttarieven voor een vergelijkbare dekking en dat zij het contract niet mogen zien.

(43) S& N verzekert alle drankgelegenheden - zowel die welke in eigen beheer worden geëxploiteerd als die welke worden verhuurd - in het kader van de volledige risicoportefeuille van het concern, meer bepaald gebouwen, voertuigen, burgerlijke aansprakelijkheid enz. S& N gebruikt haar aankoopmacht om de best mogelijke prijs te krijgen, waarbij de premie nauw verbonden is met de schadevergoedingen die in het verleden voor het goed zijn uitgekeerd. Hierdoor is de marge van de verzekeraar beperkt. Dit houdt in dat de polis en de totale premie commercieel gevoelige informatie zijn en de huurders niet worden meegedeeld.

(44) Een stelsel waarbij de huurders elk afzonderlijk het belang van de eigenaar verzekeren, zou hogere kosten voor de huurders meebrengen. In de huurovereenkomst is vastgesteld welke risico's de verhuurder mag verzekeren en aan de huurder mag aanrekenen. Niets staat eraan in de weg dat een huurder een prijsofferte voor de verzekering van het gebouw zou vragen, of advies over de geldigheid van de bedragen die hem op die basis worden aangerekend. Er werden geen gegevens verstrekt waaruit bleek dat de door S& N aangerekende bedragen excessief waren.

(45) De huurprijs wordt doorgaans om de drie jaar herzien. De herziene huurprijs is de hoogste van twee: ofwel de oude huurprijs, ofwel de markthuurwaarde van het pand op de datum van de herziening. Als markthuurwaarde geldt ofwel de op dat tijdstip door de partijen overeengekomen marktwaarde ofwel het bedrag dat door een scheidsrechter wordt vastgesteld.

(46) Volgens opmerkingen op basis van het SLTC-model hebben de arbitragekosten een weerslag op het besluit eventueel de door S& N aangerekende huurprijzen te betwisten. Uit de verstrekte gegevens blijkt evenwel niet dat de door S& N voorgestelde huurprijzen niet stand zouden houden bij arbitrage, hetgeen het geval zou zijn indien de huurprijzen in het algemeen hoger zijn dan het bedrag dat de scheidsrechter zou vaststellen.

(47) S& N heeft in een brief van begin juli 1998 de huurders erop gewezen dat de Royal Institution of Chartered Surveyors deskundigen zal aanstellen, die op basis van een vaste vergoeding zullen zorgen voor een snelle oplossing van de huurherzieningen.

(48) In talrijke opmerkingen op basis van het SLTC-model is gewezen op de negatieve gevolgen van een dergelijke "uitsluitend opwaartse huurherziening", inzonderheid wanneer de omzet in een afzonderlijke pub daalt wegens plaatselijke omstandigheden of een algemene recessie in het land.

(49) Deze kwestie is in het OFT-verslag onderzocht (zie overweging 50) en het OFT heeft deze praktijk met het ministerie van Milieubeheer besproken, dat in 1995 een belangrijk overzicht van de handelshuren in het Verenigd Koninkrijk heeft samengesteld. Gebleken is dat de "uitsluitend opwaartse huurherziening", hierna "UOHH" genoemd, een wijdverspreide praktijk is voor alle vormen van handelshuur en derhalve niet specifiek in pubovereenkomsten voorkomt. De UOHH kan de investeringen in eigendom aanmoedigen omdat de inkomstenstroom voorspelbaarder is. Tevens wordt aangenomen dat bij ontstentenis van een UOHH de huur bij het aangaan van de overeenkomst hoger zou kunnen zijn ter compensatie van de grotere onzekerheid inzake de inkomstenstroom.

Kortingen en compenserende voordelen

(50) In het Verenigd Koninkrijk kunnen exploitanten die voor hun bieraankopen niet gebonden zijn aan een ander bedrijf (zelfstandige ongebonden exploitanten) bij hun bierinkoop kortingen krijgen waarop exploitanten met een afnameverplichting geen aanspraak kunnen maken. Daarom heeft de Commissie een raming gemaakt van i) het nettoprijsverschil bij de aankoop van bier bij S& N tussen de prijs die wordt betaald door zelfstandige ongebonden exploitanten en door de gebonden huurders van S& N, en ii) de waarde van de voordelen die door S& N aan haar huurders worden toegekend en die zelfstandige ongebonden exploitanten niet zo gemakkelijk kunnen verkrijgen of welke bovenop de contractuele verplichtingen van S& N jegens haar huurders worden verleend, hierna "de compenserende voordelen" genoemd. Uitgangspunt bij deze raming was het verslag van het Office of Fair Trading, hierna "OFT" genoemd over zijn onderzoek van mei 1995 naar het groothandelsprijzenbeleid van de brouwerijen (het OFT-verslag), dat werd aangevuld met verder onderzoek door de Commissie.

(51) Teneinde het prijsverschil te berekenen, werden de gemiddelde kortingen die S& N aan zelfstandige ongebonden exploitanten toekent, berekend op basis van de werkelijke facturen in elk jaar voor het best verkochte lager of ale voor een steekproef van 400 ongebonden exploitanten. De aldus verkregen gemiddelde korting werd vervolgens verhoogd met een coëfficiënt die was gebaseerd op de hoeveelheid die de verkooppunten uit de steekproef in het verleden hadden afgenomen.

(52) De gemiddelde prijs die de gebonden huurders moeten betalen, wordt berekend op basis van een kortingsregeling, de Deed of Variation genoemd, die in november 1993 werd ingevoerd en waartoe 80 % van de huurders van S& N zijn toegetreden. Krachtens deze regeling wordt de huurprijs (ten opzichte van die voor de niet tot deze regeling toegetreden huurders) verhoogd met een vast bedrag, en in ruil daarvoor heeft de huurder bij de aankoop van gespecificeerde bieren recht op een basiskorting per vat. De omvang van deze huurstijging wordt in het begin berekend op 90 % van de korting die moet worden toegestaan op een overeengekomen aantal af te nemen vaten, dat gebaseerd is op vroegere verkoopniveaus.

(53) Volgens opmerkingen van een branchevereniging zou deze regeling functioneren als een overeenkomst met minimumafnameverplichtingen waaraan sancties gekoppeld zijn. In de hypothese dat de huurprijs stijgt met 90 % van de korting - in dit geval minstens 25 GBP per vat, dus 22,50 GBP - bedraagt de eigenlijke korting 2,50 GBP. Ingeval de huurder een gastbier afneemt, verliest hij 22,50 GBP van de vooruitbetaalde extra huur die hij achteraf had kunnen terugkrijgen. Dit is de sanctie voor het afnemen van andere producten.

(54) Er zij op gewezen dat de huurders van S& N konden kiezen; zij hadden het recht de bestaande voorwaarden te behouden, en 20 % van hen heeft dat ook gedaan. Voorts wordt de extra huur enkel berekend over de onder de afnameverplichting vallende producten. Bij de berekening van de huurprijsverhoging wordt met gastbieren geen rekening gehouden. Wanneer de huurder op dat tijdstip geen gastbier afnam van een andere aanbieder, wordt het vatbier waarvan S& N het meeste heeft geleverd, van de berekening uitgesloten.

(55) De Deed of Variation past de bepalingen van de huurovereenkomst aan, zonder evenwel een zelfstandig bestaan te hebben. De Deed of Variation legt op zichzelf geen afnameverplichting aan de huurder op. De huurovereenkomst en de Deed of Variation vormen bijgevolg één nieuwe overeenkomst, en als dusdanig moet de overeenkomst als één geheel worden beschouwd zowel ten aanzien van eventuele exclusieveafnameverplichtingen als ten aanzien van compenserende voordelen.

(56) De Deed of Variation schept een contractuele verplichting een korting te verlenen in ruil voor een hogere vaste huur. Wanneer een korting kan worden toegekend, moet de markthuurprijs in de overeenkomst hoger zijn dan wanneer geen korting kan worden toegekend. Dit betekent onvermijdelijk dat hoe hoger de huurprijs en de korting zijn, hoe meer de huurder (eerder dan de verhuurder) het risico loopt van een ondermaatse prestatie, dan wel wordt beloond voor een goede prestatie.

(57) De meeste belanghebbenden hebben erop gewezen dat het hun bekend is dat S& N zelfstandige ongebonden exploitanten hogere kortingen toestaat dan die welke in tabel 3 in overweging 77 worden genoemd. Sommigen van hen hebben afschriften verstrekt van voorstellen die S& N aan dergelijke afnemers heeft gedaan. Er wordt niet betwist dat in afzonderlijke gevallen hogere kortingen worden toegekend daar tabel 3 gebaseerd is op gemiddelden voor alle klanten van S& N onder de zelfstandige ongebonden exploitanten. Uit overweging 57 volgt tevens dat het desbetreffende cijfer in tabel 3 de uitkomst is van de gemiddelde korting die aan de ongebonden exploitanten (met uitzondering van afnemers die door een lening gebonden zijn) wordt toegekend, min de kortingen welke aan huurders van S& N worden toegekend.

(58) Een belangrijk compenserend voordeel is het zogenoemde huurvoordeel dat voortvloeit uit een vergelijking tussen de huur voor een gebonden drankgelegenheid en de gelijkwaardige kosten in verband met de eigendom die een ongebonden exploitant moet dragen.

(59) Er zijn een aantal methoden ter berekening van het huurvoordeel. In het OFT-verslag zijn drie belangrijke vergelijkingsmethoden onderkend. In de eerste methode wordt uitgegaan van een "gemiddelde drankgelegenheid" en wordt de waarde van de eigendom en het "verdeelbare saldo" (d.i. winst min exploitatiekosten) geraamd. Vervolgens worden de hypothecaire aflossingen voor het desbetreffende pand vergeleken met de huur die een brouwerij zou aanrekenen. In de tweede methode wordt gekeken naar het rendement van het kapitaal dat brouwerijen in hun drankgelegenheden hebben geïnvesteerd. Het rendement wordt vergeleken met een geraamd normaal rendement. In de derde methode wordt het verschil berekend tussen de huur/omzet-ratio van gebonden drankgelegenheden en de geraamde huur/omzet-ratio van ongebonden drankgelegenheden. De derde methode is in het OFT-verslag gebruikt, daar het OFT over de meeste gegevens beschikte om die methode toe te passen. De Commissie heeft die methode gevolgd, omdat zij aldus kan voortbouwen op het werk van het OFT, hetgeen vanzelfsprekend tot een doelmatigere procedure leidde.

(60) In de praktijk wordt het huurvoordeel berekend door de werkelijke huuropbrengst van de gebonden drankgelegenheid af te trekken van 15 % van de omzet ervan (de geraamde huurprijs voor een ongebonden verkooppunt bedraagt 15 % van de omzet). Om het huurvoordeel in GPB per vat te berekenen, wordt het totale huurvoordeel gedeeld door het totale aantal vaten dat S& N aan die drankgelegenheid levert.

(61) De totale huuropbrengst wordt gedefinieerd als de som van de huurprijs, de overeenkomstig de Deed of Variation berekende huurprijs en het aandeel van S& N in de opbrengst van de automaten.

(62) De totale detailhandelsomzet van de drankgelegenheden werd geraamd op basis van een schatting van de totale jaaromzet die per drankgelegenheid door de verantwoordelijke manager in februari 1995 werd gemaakt(16). De omzet uit de verkoop van alcoholische en niet-alcoholische dranken van elke individuele drankgelegenheid werd geraamd op basis van de werkelijke en eerder bij S& N betrokken hoeveelheden. De cijfers uit het verleden hebben betrekking op het jaar dat in oktober 1993 werd afgesloten, aangezien tot dat tijdstip vrijwel alle huurders al hun bier, cider en mineraalwater van S& N moesten afnemen(17). Ook werden ramingen gemaakt van het volume wijnen en sterke dranken, op basis van de werkelijke aankopen van enkele huurders in de periode vóór oktober 1993 en de huidige omrekeningskoersen (met name het aantal kisten per 100 verkochte vaten bier) van een vergelijkbare steekproef van door S& N beheerde drankgelegenheden, meer bepaald S& N Retail (North) Ltd. Vervolgens werden de geraamde inkopen per verkooppunt, uitgedrukt in volume, gebruikt voor de berekening van de omzet, op basis van recentere prijzen. Voor de berekening van de omzet uit de automaten werd rekening gehouden met het werkelijke aantal en het soort automaten in elke drankgelegenheid, alsmede met de bekende algemene opbrengsten uit dergelijke automaten (ondersteund door de ramingen van gespecialiseerde adviseurs en de werkelijke inkomsten van een groot aantal drankgelegenheden die vóór oktober 1993 de inkomsten uit automaten deelden). De verkoop van tabak en diversen werd op 6 % van de drankenomzet geraamd. De omzet voor voedsel en kamers bedroeg slechts 3 % van de totale omzet. Sinds 1994/1995 is de omzet van voedsel aanzienlijk toegenomen. Na analyse van de door S& N verstrekte gegevens heeft de Commissie een voorzichtige raming gemaakt door uit te gaan van een stijging van 3 % in 1994/1995 tot 6 % in 1997/1998. De Commissie heeft in het gebied een steekproef van 20 pubs gekozen om de betrouwbaarheid van de geraamde totale detailhandelsomzet te toetsen aan de interne dossiers die S& N van elke pub heeft.

(63) De omzet die aldus werd berekend voor het jaar 1997/1998, werd omgerekend naar een omzet per vat bier (van alle leveranciers). Dit cijfer voor 1997/1998 werd vervolgens gebruikt om de geraamde omzet per vat te berekenen voor de vorige jaren. Daartoe werd het cijfer geïndexeerd aan de gemiddelde stijging van de officiële prijs van S& N per vat. Voor de voorafgaande jaren werd dit cijfer verlaagd met 2 % per jaar, om de omzetstijging weer te geven die plaatsvond voor andere artikelen dan dranken, hoofdzakelijk voedsel.

(64) Op de methode voor de berekening van het huurvoordeel is kritieik geuit. Vele huurders verklaarden, op basis van het SLTC-model, dat het algemeen bekend is dat de eerlijke en willekeurige huurprijs voor een gemiddelde pub tussen 6 en 8 % van de omzet ligt, tegenover de 15 % voor ongebonden pubs die in de bekendmaking wordt aangehouden.

(65) In de eerste plaats stelt de Commissie vast dat in het schrijven waarop de huurders zich voor hun verklaring baseren, niet vermeld is of de 6 tot 8 % betrekking heeft op een gebonden dan wel een ongebonden pub. In de tweede plaats is het niet duidelijk waarom, ingeval de 6 tot 8 % uit het schrijven betrekking heeft op een ongebonden drankgelegenheid, een nieuwe marktdeelnemer voor een S& N-huurovereenkomst zou kiezen wanneer de ratio huurprijs/omzet 11,36 % bedraagt, zoals blijkt uit de steekproef van door de Commissie gekozen drankgelegenheden die aan S& N gebonden zijn.

(66) Op basis van het werk van een accountant die zijn bevindingen ook zelf heeft ingediend, zijn enkele huurders van mening dat de huur in de praktijk wordt vastgesteld op basis van 50 % van het verdeelbare saldo, dat wil zeggen de nettowinst(18). Daarom zou de veronderstelling dat de huur op een percentage van de omzet is gebaseerd, onjuist zijn en derhalve ook de veronderstelling dat de huurprijs voor een ongebonden drankgelegenheid op 15 % van de omzet is gebaseerd. Zij zijn van mening dat de door S& N opgelegde huurprijs, d.w.z. de huurprijs en de kosten van de geweigerde kortingen ("wet rent") voor de huurders een financieel nadeel ten gevolge heeft. De huurders en de accountant zijn evenwel verder gegaan door te verklaren dat het huurvoordeel niet groter kan zijn dan het prijsverschil (zonder te verklaren waarom). Zij hebben niet bewezen dat dit in een open markt waar de gegadigde huurders het risico en de vergoeding zelf inschatten, niet het geval is.

(67) De Commissie betwist niet dat tussen de onderneming en de (kandidaat-)huurder daadwerkelijke onderhandelingen over (herzieningen van) de huurprijs worden gevoerd op basis van een denkbeeldige winst/verliesrekening, waarbij rekening wordt gehouden met het resultaat dat kan worden behaald door een bekwame huurder, het marktsegment waarin de drankgelegenheid wordt geëxploiteerd, het productenassortiment, de inkoopvoordelen van de onder de afnameverplichting vallende producten, de omvang van de toestand van het pand, en de ingewikkeldheid van de exploitatie (bv. het aantal bars).

(68) De door de partijen overeengekomen huur wordt niet automatisch vastgesteld op basis van 50 % van het verdeelbare saldo. Als gevolg van de vrije concurrentie op de markt komen de partijen een huurprijs overeen die in het algemeen tussen 40 % en 60 % van het verdeelbare saldo ligt.

(69) Deze beoordeling is evenwel niet gericht op een beschrijving van de onderhandelingen van de afzonderlijke huurprijzen, maar beoogt een vergelijkende analyse te maken van de gemiddelde huurprijsniveaus tussen verschillende delen van de markt. De op de huurprijs/omzetratio gebaseerde methode heeft ten opzichte van de op verschillen tussen de ratio gemiddelde huurprijs/verdeelbaar saldo gebaseerde methoden het voordeel dat er minder ramingen van variabele parameters mee gemoeid zijn. Er behoeven geen ramingen van de kostenstructuur van de drankgelegenheden te worden gemaakt wanneer met de huurprijs/omzetratio wordt gewerkt.

(70) Wat het resultaat van de verschillende methoden betreft, zou het niet ongebruikelijk zijn om tot de bevinding te komen dat de gemiddelde huurprijs voor een ongebonden drankgelegenheid, uitgedrukt in percentage van de omzet van een bepaalde drankgelegenheid, 15 % bedraagt en dat het gemiddelde verdeelbare saldo 50 % bedraagt.

(71) De Commissie baseert zich voor de belangrijkste resterende variabele in haar methode, namelijk dat de huurprijs/omzetratio voor een ongebonden verhuurde drankgelegenheid 15 % bedraagt, op de onderstaande feiten:

- S& N heeft de Commissie bij schrijven van 22 april 1998 meegedeeld dat de onderneming, teneinde te voldoen aan de Beer Orders, binnen een termijn van zes weken 184 pubs van hun afnameverplichtingen heeft ontslagen. De gemiddelde huurprijsstijging die uit deze onderhandelingen voortvloeide bedroeg ongeveer 18 % ten opzichte van de vroegere huurprijs voor een gebonden drankgelegenheid, hetgeen neerkomt op een ratio huurprijs/omzet van ongeveer 14,6 %. S& N is van mening dat zij een hogere huur had kunnen verkrijgen, indien de verkoopperiode langer had geduurd.

- Gerald Eve and Christie & Co, Surveyors, Valuers and Agents hebben aan S& N verklaard dat de meeste onderzoeken van de huurprijs van ongebonden drankgelegenheden uitkwamen op een huurprijs tussen 13 en 17 %. Voorts hebben zij S& N eveneens erop gewezen, dat de gemiddelde huurprijs in de sector naar hun mening in het algemeen ongeveer 50 % bedraagt van de gemiddelde nettowinst van een bekwaam exploitant, zodat de overblijvende 50 % aan de huurder toekomt. In zaken waar de 50 % die aan de huurder toekomt voor de huurder onvoldoende inkomsten oplevert, kan dit percentage lager zijn. Anderzijds zijn huurprijzen van meer dan 50 % voor drankgelegenheden waar het kortingenniveau en de winst hoog zijn, niet ongewoon en is 60 % de bovengrens.

- Deze bevindingen bevestigen de vaststelling van het OFT dat ongebonden drankgelegenheden twee tot drie procent meer huur betalen dan de exploitanten die via een bierleveringscontract aan brouwerijen gebonden zijn, en dat de huurprijs voor ongebonden drankgelegenheden tussen 14 en 15 % van de omzet bedraagt. Dit stelde het OFT in staat zijn methode voor de berekening van het huurvoordeel in zijn verslag te baseren op het verschil tussen de daadwerkelijke huurprijs die de gebonden huurders betalen en de geraamde waarde van 14 tot 15 % van de omzet.

(72) Derhalve is de Commissie om alle bovengenoemde redenen van oordeel dat de huurprijs/omzet-methode geschikt is voor de beoordeling van het huurvoordeel van gebonden huurders.

(73) Talrijke huurders hebben, op grond van het SLTC-model, verklaard dat de Landlord and Tenant Act 1954 in Schotland niet van toepassing is. Om die reden zou de huurder niet over huurzekerheid beschikken, zodat de partijen zich tijdens onderhandelingen over de huurprijs in een ongelijke positie bevinden.

(74) In Schotland is de huurzekerheid contractueel vastgelegd in de huurovereenkomsten. Voor huurders van S& N betekent dit dat zij huurzekerheid hebben tot het einde van de huurtermijn. Bij huurprijsherzieningen tijdens de looptijd van de overeenkomst heeft de huurder dezelfde zekerheid als een huurder in Engeland.

(75) Wanneer tijdens de huurprijsonderhandelingen over een verlenging van de huurovereenkomst wordt gesproken, kan het gebeuren dat de huurder geen huurzekerheid heeft. De verlenging van de huurovereenkomst, en bijgevolg de vraag of de huurder de pub mag blijven exploiteren, is afhankelijk van de uitkomst van de onderhandelingen over de huurprijs. De huurders hebben geen bewijzen verstrekt waaruit blijkt dat de gemiddelde huurprijzen in Schotland ongunstig worden beïnvloed door de vermeende onevenwichtige onderhandelingsmacht van de partijen.

(76) Volgens een verklaring van de Licensed and Gaming Association zou S& N een beschikking tot vrijstelling van de huurovereenkomsten kunnen gebruiken om verplichtingen op te leggen inzake de levering van hulpuitrusting en muntautomaten. Volgens de huurovereenkomsten (met uitzondering van de zogenaamde E- en S-overeenkomsten waar zulks niet het geval is) heeft de huurder voorafgaande schriftelijke toestemming van S& N nodig om in de drankgelegenheid speelautomaten te plaatsen of die van daaruit te exploiteren. Zolang S& N de verhuurder is, kan zij volgens de Schotse huurovereenkomst, de E& W November-overeenkomst en de kortetermijnhuurovereenkomst niet eisen dat zij in ruil voor deze toestemming een deel van de opbrengst van die speelautomaten ontvangt. Volgens de andere huurovereenkomsten kan S& N voor die toestemming wel eisen dat zij een deel van de opbrengst ontvangt, of kan zij anders een huurprijsherziening eisen. Is in deze huurovereenkomsten bepaald dat S& N een deel van de opbrengst kan eisen, dan doet zij dit meestal ook.

(77) Het resultaat van deze vergelijking van het prijsverschil en de compenserende voordelen is weergegeven in de onderstaande tabel.

Tabel 3

Prijsverschil en compenserende voordelen

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(78) Daarnaast is er nog een aantal andere potentiële compenserende voordelen die niet in tabel 3 zijn opgenomen. Deze behoefden niet onder de hierna beschreven compenserende voordelen te worden opgenomen, omdat het huurvoordeel een meer dan voldoende compensatie is van het prijsverschil.

(79) S& N geeft aanzienlijke bedragen uit voor het in stand houden van haar kapitaal en voor de herstelling van inrichting en toebehoren. Voorzover deze uitgaven buiten de in de huurovereenkomst opgenomen contractuele verplichtingen van S& N vallen, kunnen zij als compenserende voordelen worden beschouwd. Huurders en ex-huurders hebben verklaard dat zijzelf niet voor dergelijke uitgaven in aanmerking waren gekomen.

(80) Voorts verstrekt S& N ook nog een aantal niet-gekwantificeerde voordelen. In de eerste plaats verstrekt S& N leningen aan gebonden huurders. Deze leningen zijn weliswaar in overeenstemming met de markt, maar bieden de huurder een voordeel, voorzover hij geen financiering uit andere bronnen kan krijgen. Voorts worden ook opleidingen gegeven. Uit opmerkingen op basis van het SLTC-model blijkt dat ook elders opleidingen worden gegeven. Ten derde verstrekt S& N bepaalde technische en marketingbijstand, die uitsluitend aan huurders van S& N is voorbehouden. Dergelijke bijstand omvat adviesverlening met betrekking tot zowel het opslaan en de distributie van producten als vergunningsaanvragen en desbetreffende beroepsmogelijkheden, alsmede de verdeling van reclamemateriaal en toekennen van periodieke reclamekortingen.

(81) De huurders profiteren eveneens van de inkoopmacht van het S& N-concern met betrekking tot de verzekering van de drankgelegenheid. Ten slotte heeft S& N er onder bepaalde omstandigheden ook mee ingestemd, dat de huurovereenkomst werd afgekocht.

II. JURIDISCHE BEOORDELING

A. ARTIKEL 81, LID 1

1. De relevante markt

De relevante productmarkt

(82) De relevante productmarkt omvat in beginsel alle goederen en diensten welke door de consumenten op grond van hun kenmerken, prijs of het gebruik waarvoor zij bestemd zijn, als redelijkerwijze onderling vervangbaar worden geacht(19). Het Hof van Justitie heeft in het Delimitis-arrest(20) als volgt geoordeeld: "[de relevante markt] wordt in de eerste plaats bepaald door de aard van de betrokken economische activiteit, in casu de verkoop van bier. Deze geschiedt zowel via de detailhandel als via drankgelegenheden. Vanuit het oogpunt van de consument onderscheidt de sector van de drankgelegenheden(21) waartoe met name cafés en restaurants behoren, zich van de detailhandelsector omdat in drankgelegenheden niet alleen een product wordt verkocht, maar ook een dienst wordt verleend, en omdat de bierconsumptie in drankgelegenheden niet hoofdzakelijk op economische overwegingen berust. Dit specifieke karakter van de verkopen in drankgelegenheden wordt bevestigd door de omstandigheid, dat de brouwerijen op deze sector toegesneden distributiesystemen hebben opgezet die bijzondere inrichtingen vereisen, en door het feit dat de in deze sector toegepaste prijzen in het algemeen hoger liggen dan die welke voor de verkoop in de detailhandel worden gehanteerd."

(83) In het licht van het specifieke vergunningsstelsel in het Verenigd Koninkrijk, dient te worden verduidelijkt welke van de drie onderscheiden vergunningsklassen (overweging 23) de relevante productmarkt van "cafés en restaurants" vormen. In dit verband wordt verwezen naar punt 43 van de bekendmaking betreffende de verordening, waar het volgende is bepaald: "het begrip drankgelegenheid omvat alle soorten verkooppunten voor dranken, die voor consumptie ter plaatse bestemd zijn. Het schenken van dranken in privé-clubs staat gelijk met de wederverkoop in openbare drankgelegenheden." Dit is begrijpelijk, aangezien al deze verkooppunten, met inbegrip van de drankgelegenheden met een beperkte vergunning, gemeen hebben dat de dranken worden gekocht voor consumptie ter plaatse en dat er een belangrijk element van dienstverlening mee gemoeid is. De Commissie erkent dat de bierprijs in clubs, die in december 1994 ongeveer 82-83 % bedroeg van de prijs in pubs, lager is dan de prijs die in pubs wordt aangerekend(22). Dit is evenwel grotendeels te wijten aan het feit dat die clubs niet met winstoogmerk werken. Wegens het element dienstverlening is de prijs in clubs evenwel nog steeds hoger dan de bierprijs in supermarkten. Bovendien is het specifieke distributiestelsel voor alle drankgelegenheden, inclusief clubs, hetzelfde: de speciale tapinstallaties, de bierprijzen van de brouwerijen en het stelsel van binding door leningen.

(84) Hieruit volgt dat de markt van de distributie van bier in drankgelegenheden (de volledige markt voor bierverkoop in drankgelegenheden) de relevante markt is. Zoals is bepaald in het Delimitis-arrest(23), wordt aan deze vaststelling niet afgedaan door de omstandigheid dat er een zekere interferentie bestaat tussen de distributie via drankgelegenheden en de distributie via de detailhandel, in die zin dat de verkopen in de detailhandel nieuwe concurrenten de mogelijkheid bieden om aan hun merken bekendheid te geven, waarna zij van die bekendheid kunnen profiteren om op de markt van drankgelegenheden door te dringen.

De relevante geografische markt

(85) De objectieve mededingingsvoorwaarden aan de aanbod- en de vraagzijde op de markt van de levering van bier aan drankgelegenheden verschillen in de onderscheiden delen van de Gemeenschap aanzienlijk. Zoals het Hof van Justitie heeft opgemerkt in rechtsoverweging 18 van het Delimitis-arrest, wordt de overgrote meerderheid van de bierleveringsovereenkomsten nog op nationaal niveau gesloten. Dit geldt inzonderheid voor het Verenigd Koninkrijk, aangezien er geen aangrenzende landen zijn. Onder die omstandigheden moet, voor de toepassing van de communautaire mededingingsregels, de markt van de bierdistributie via drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk voor de verkoop en consumptie van dranken in aanmerking worden genomen.

(86) De markt in het Verenigd Koninkrijk verschilt tevens van de biermarkten in andere lidstaten wegens de Beer Orders (overweging 16), de hoge consumptie van tapbier (overweging 19), de pubketens (overweging 22), de vergunningsvoorschriften (overwegingen 23 en 34) en de verscheidenheid aan biersoorten (overwegingen 38).

2. Een overeenkomst tussen ondernemingen

(87) S& N en de huurders zijn ondernemingen in de zin van artikel 81, lid 1.

(88) De individuele overeenkomsten tussen S& N en elk van de huurders, in een vorm die vergelijkbaar is met de hierboven beschreven standaardovereenkomsten, zijn overeenkomsten in de zin van artikel 81, lid 1.

3. De mededingingbeperkende gevolgen van de voornaamste beperkingen

3.1. Beschrijving en aard van de voornaamste beperkingen

(89) Een bierleveringsovereenkomst zoals de betrokken overeenkomsten wordt in het algemeen gekenmerkt door een beroep te doen op de exclusieveafnameverplichting die gewoonlijk wordt ondersteund door een concurrentiebeding(24). Die bepalingen zijn in de overeenkomst als volgt geformuleerd (overwegingen 38 en 39):

- de huurder verbindt zich ertoe de gespecificeerde bieren (met uitzondering van de gastbierclausule) die hij nodig heeft voor de verkoop in de drankgelegenheid, uitsluitend te betrekken bij S& N of de door deze aangestelde tussenpersoon. In de praktijk staat het de brouwerij vrij de eigenlijke merken van een gespecificeerd type in de prijslijst van de onderneming op te nemen, te vervangen of te schrappen (exclusieveafnameverplichting);

- de huurder mag a) geen bier dat van hetzelfde type is als een gespecificeerd bier maar niet door S& N of haar aangestelde tussenpersonen is geleverd, noch b) enig ander bier, in de drankgelegenheid verkopen of voor verkoop uitstallen dan wel in de drankgelegenheid brengen met het oog op verkoop ervan aldaar, tenzij i) het bier verpakt is in flessen, blikken of andere kleine recipiënten, of ii) het vatbier betreft waarvan de verkoop in die vorm gebruikelijk of noodzakelijk is om te voldoen aan een voldoende vraag bij de huurder (concurrentieverbod).

(90) Afgezien van het uitdrukkelijke concurrentieverbod met betrekking tot de gespecificeerde types bieren, kan worden opgemerkt dat de exclusieveafnameverplichting zodanig is geformuleerd dat zij reeds impliciet een concurrentieverbod inhoudt door de verwijzing naar de algemene formulering "de gespecificeerde bieren".

(91) Wegens de exclusieveafnameverplichting is het de huurder verboden aanbiedingen van contractgoederen van andere leveranciers te aanvaarden. Het is voor de huurder uitgesloten de concurrentie tussen de brouwerij en andere biergroothandelaren die dezelfde merken aanbieden, te laten spelen (beperking van de concurrentie binnen een bepaald merk).

(92) Het expliciete en impliciete concurrentieverbod voor gespecificeerde types bier, meer bepaald het aan de huurders opgelegde verbod andere merken van gespecificeerde types hier bij andere producenten te betrekken, beperkt de mededinging tussen verschillende merken. De contractuele bepalingen inzake de afname van niet-gespecificeerde types bier werpen bepaalde administratieve belemmeringen op voor de huurders, maar beperken hen in feite niet in hun mogelijkheden dergelijke niet-gespecificeerde types bier in hun drankgelegenheden aan te bieden. Deze bepalingen hebben derhalve geen beperkende gevolgen voor de mededinging.

3.2. Beperkend effect

(93) Nu de aard van de mededingingsbeperking het net van huurovereenkomsten van de brouwerij is bepaald, moeten de beperkende gevolgen voor de detailhandelaren en aanbieders op de relevante markt worden aangetoond(25).

(94) In de zaak Brasserie De Haecht tegen Wilkin(26) overwoog het Hof, dat bij de beoordeling van de gevolgen van een dergelijke overeenkomst rekening moet worden gehouden met de economische en juridische context waarbinnen deze overeenkomst geldt en samen met andere overeenkomsten een cumulatief effect op de mededinging kan hebben. Uit dit arrest volgt voorts dat het cumulatieve effect van meer gelijksoortige overeenkomsten één van de elementen is, aan de hand waarvan moet worden beoordeeld, of de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst(27).

3.2.1. Het cumulatieve effect van meer gelijksoortige netwerken

(95) In deze beoordeling wordt ernaar gestreefd na te gaan in hoeverre de markt voor bierverkoop via drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk is afgeschermd. Daarbij wordt nagegaan in hoeverre de mogelijkheid van andere - nationale of buitenlandse - bierproducenten de bedoelde markt onafhankelijk te bereiken, wordt belemmerd door het cumulatieve effect van de netwerken van alle brouwerijen. De beoordeling heeft met andere woorden betrekking op de vraag of deze andere brouwerijen de eindgebruiker kunnen bereiken onder concurrentievoorwaarden(28) die door de betrokken brouwerij onafhankelijk zijn vastgesteld.

(96) Daar S& N de overeenkomsten heeft aangemeld met het oog op het verkrijgen van een vrijstelling welke zou ingaan op de datum waarop de overeenkomsten werden gesloten, dient deze beoordeling terug te gaan tot 1985, het jaar waarin deze huurovereenkomsten werden ingevoerd.

(97) De afscherming die voortvloeit uit de netwerken van de brouwerijen, neemt verschillende vormen aan. In de eerste plaats is er de verticale integratie van brouwerijen in het Verenigd Koninkrijk tot op kleinhandelsniveau. De verticale integratie neemt de vorm aan van door de brouwerijen in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden en door hen met een afnameverplichting verhuurde drankgelegenheden. In de tweede plaats omvat het netwerk ook "verticale overeenkomsten" op twee niveaus, hetzij direct met kleinhandelsverkooppunten door middel van een binding door leningen, hetzij, op groothandelsniveau, door middel van leveringsovereenkomsten die een binding, zoals exclusieveafnameverplichtingen, minimumafnameverplichtingen, voorraadverplichtingen, enz. inhouden en zijn gesloten met "traditionele" groothandelaren, pubketens of andere brouwerijen in hun functie van groothandelaar.

(98) Uit tabel 2 (overweging 24) blijkt dat de afzet van de gebonden drankgelegenheden die eigendom zijn van de brouwerijen en de in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden van de brouwerijen in 1985 ongeveer 55 % van de afzet via drankgelegenheden uitmaakte, terwijl 22 % van die afzet in dat jaar voor rekening kwam van door leningen gebonden drankgelegenheden. Daar er vóór de invoering van de Beer orders slechts beperkte wijzigingen op de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk zijn opgetreden, worden de gegevens van 1990 representatief geacht, althans voor de periode 1985-1989. In 1990 waren de Beer Orders nog niet volledig ten uitvoer gelegd, zodat mag worden aangenomen dat nog steeds ongeveer 70 % van de bierconsumptie in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk via gebonden verkooppunten verliep, hoewel reeds een wijziging in die situatie begon op te treden in vergelijking met de vorige jaren.

(99) In 1997, het laatste jaar waarvoor dit soort gegevens beschikbaar was, namen de gebonden drankgelegenheden die eigendom waren van de brouwerijen, en de in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden van brouwerijen 27,2 % van de in volume uitgedrukte afzet voor hun rekening. Voor de door leningen gebonden drankgelegenheden bedroeg dit percentage 18,1 %. Een niet te bepalen gedeelte van het volume van door leningen gebonden drankgelegenheden is evenwel niet onderworpen aan een juridisch bindende verplichting van de detailhandelaar het volume te betrekken bij de brouwerij die de lening aanbiedt (zie overweging 26)(29), maar het is zeer waarschijnlijk dat het onder een dergelijke verbintenis vallende gedeelte minstens 10 % van de in volume uitgedrukte bierafzet in drankgelegenheden uitmaakt. Bijgevolg moet worden geconcludeerd dat de brouwerijen in het Verenigd Koninkrijk zich voor maximaal 45,3 % (maar waarschijnlijk voor minstens 37 %) rechtstreeks binden. Dit volume van de bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk biedt andere brouwerijen geen directe kansen op een directe onafhankelijke toegang tot het kleinhandelsniveau.

(100) Betoogd werd dat bindingen door leningen niet langer kunnen worden beschouwd als een belemmering van de toegangsmogelijkheden omdat bij de Beer Orders de mogelijkheid is ingevoerd een leningsovereenkomst met afnameverplichting te beëindigen met een opzeggingstermijn van drie maanden.

(101) De Commissie erkent dat een onafhankelijke toegang tot de door leningen gebonden drankgelegenheden niet steeds is uitgesloten, aangezien er een onbepaald aantal niet-exclusieve leningsovereenkomsten is(30). Wat betreft het volume dat door leningen is gebonden, hebben andere brouwerijen slechts beperkte mogelijkheden de eindconsument direct te bereiken onder concurrentievoorwaarden die de betrokken brouwerij onafhankelijk heeft vastgesteld.

(102) De Commissie erkent ook dat de Beer Orders het gemakkelijker maken een einde te maken aan een binding door een lening. De gemiddelde duur van vier jaar wijst er evenwel op, dat de contractuele relatie niet tijdelijk is. De brouwerij die een onafhankelijke toegang tot een door een lening gebonden drankgelegenheid wenst, moet de exploitant de financiële middelen bieden om de eerste lening terug te betalen (zeer waarschijnlijk door een nieuwe lening). De concurrentie tussen deze brouwerijen is derhalve niet beperkt tot de kwaliteit en de (directe) prijs van het bier, maar dwingt de andere brouwerijen er tevens toe leningen aan te bieden. Bovendien is een dergelijke onafhankelijke toegang tot een door een lening gebonden drankgelegenheid slechts zinvol voor een brouwerij die alle of de meeste types bier aanbiedt welke gewoonlijk door een exploitant aan de consumenten worden aangeboden, omdat de totale financieringskosten van de lening anders zouden moeten worden terugverdiend met de verkoop van één merk (of een beperkt aantal merken).

(103) Er wordt niet betwist dat het volume dat onder de afnameverplichting valt, andere brouwerijen misschien nog indirect toegang biedt, voorzover de brouwerij/groothandelaar van wie de (door de eigendomspositie of door een lening) opgelegde verplichting uitgaat, bereid is bier van andere brouwerijen te leveren aan de aan hem gebonden verkooppunten. De beoordeling inzake de afscherming is evenwel toegespitst op de potentiële onafhankelijke toegang van andere brouwerijen die duidelijk niet voortvloeit uit een "horizontale" samenwerking tussen daadwerkelijke concurrenten. Een dergelijke samenwerking kan het niveau van de mededinging inzake verschillende merken tussen de betrokken brouwerijen beperken; en de brouwerij waarvan de verplichting uitgaat, zal slechts bier van een andere brouwerij in haar verkooppunten toelaten voorzover dit in haar belang is.

(104) Naast de directe binding (door exploitatie in eigen beheer, verhuring en leningen) van kleinhandelsverkooppunten door brouwerijen in het Verenigd Koninkrijk moet worden gewezen op de 19,7 % bier die (in 1997) is afgezet in drankgelegenheden die pubketens zonder brouwerijactiviteiten, in eigen beheer exploiteren of verhuren. Aangenomen wordt dat de leveringsovereenkomsten met afnameverplichting tussen pubketens en brouwerijen ongeveer 13 % voor hun rekening nemen. Dit percentage omvat de omzet van Inntrepreneur Pub Company Limited, Spring Estates Limited en Allied Domecq Retailing, die in 1996(31) alle bier voor hun drankgelegenheden bij een landelijke brouwerij moesten betrekken. De ramingen van de vier landelijke brouwerijen inzake hun aan contractuele beperkingen onderworpen leveranties aan andere pubketens zijn eveneens in dit percentage vervat.

(105) Derhalve kan worden geconcludeerd, dat in 1997 hoogstens ongeveer 58 % (maar zeer waarschijnlijk minstens 50 %) van de bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk nog steeds onder door brouwerijen opgelegde beperkingen viel. De bundel overeenkomsten met afnameverplichting van brouwerijen in het Verenigd Koninkrijk heeft derhalve sinds 1985 aanzienlijke gevolgen gehad voor de mogelijkheden de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk op onafhankelijke wijze te betreden.

3.2.2. Andere factoren

(106) Het Hof van Justitie oordeelde tevens, zoals recentelijk is bevestigd in het bovengenoemde Delimitis-arrest, dat de gevolgen van het netwerk van exclusieveafnameovereenkomsten slechts één van de factoren van de economische en juridische context is waarin een overeenkomst moet worden beoordeeld. De andere factoren waarmee rekening moet worden gehouden; zijn ten eerste de factoren die tevens betrekking hebben op de toegangsmogelijkheden, en ten tweede de voorwaarden waaronder concurrenten actief zijn op de relevante markt.

3.2.2.1. Toegangsmogelijkheden

(107) In rechtsoverweging 21 van het Delimitis-arrest is geoordeeld dat "moet worden onderzocht, of er voor een nieuwe concurrent reële en concrete mogelijkheden bestaan, door de aankoop van een reeds op de markt gevestigde brouwerij met haar keten verkooppunten in het netwerk van overeenkomsten door te dringen, of door de opening van nieuwe drankgelegenheden dit netwerk van overeenkomsten te omzeilen. Daarbij moet rekening worden gehouden met de regelingen en overeenkomsten inzake de aankoop van vennootschappen en de oprichting van verkooppunten, alsmede het aantal verkooppunten dat minimaal noodzakelijk is voor de rendabele exploitatie van een distributiesysteem. De aanwezigheid van groothandelaren in bier, die niet aan op de markt werkzame producenten gebonden zijn, vormt ook een factor die de toegang tot de markt van een nieuwe producent kan vergemakkelijken, daar deze voor de afzet van zijn eigen bier gebruik kan maken van de verkoopnetten van die groothandelaren."

(108) Gezien de vergunningsvoorschriften (zie overweging 34) is het niet gemakkelijk binnen een paar jaar een aanzienlijk aantal nieuwe pubs te openen. Hoewel er in het Verenigd Koninkrijk een actieve handel in drankgelegenheden is en aanzienlijke aantallen pubs bij afzonderlijke overeenkomsten zijn verkocht, dient bovendien te worden opgemerkt dat de investering die een nieuwe concurrent zou moeten doen om een net van verkooppunten te verwerven of nieuwe drankgelegenheden te openen, aanzienlijk is(32) en in feite zou inhouden dat de klemtoon wordt verlegd van brouwerijactiviteiten naar kleinhandelsactiviteiten in het Verenigd Koninkrijk. Dit zou bovendien bijkomende horizontale banden vergen met andere brouwerijen in het Verenigd Koninkrijk teneinde alle verschillende types bier te leveren die een kleinhandelsverkooppunt moet aanbieden, omdat nieuwe concurrenten (en inzonderheid buitenlandse concurrenten) eerder ertoe zullen neigen individuele merken aan te bieden dan het gehele gamma types bier welke gewoonlijk in het Verenigd Koninkrijk worden aangeboden.

(109) De laatste jaren zijn een paar brouwerijen (en de daaraan gebonden drankgelegenheden) in het Verenigd Koninkrijk rechtstreeks overgenomen door buitenlandse brouwerijen, maar in de meeste gevallen heeft de buitenlandse brouwerij haar belang sindsdien opnieuw verkocht (het belang van de Nederlandse brouwerij Grolsch in Ruddles en van de Australische brouwerij Foster's in Courage).

(110) De relatief geringe rol die traditionele groothandelaren in de bierdistributie in het Verenigd Koninkrijk spelen (overweging 21), is een bijkomende moeilijkheid waarmee een buitenlandse brouwerij of een nieuwe brouwerij te kampen heeft, om de markt op onafhankelijke wijze te betreden.

(111) Om die reden verlenen buitenlandse brouwerijen in de meeste gevallen een licentie aan een grote brouwerij in het Verenigd Koninkrijk om hun producten in het Verenigd Koninkrijk te brouwen en te distribueren. Aldus verwerven zij toegang tot de pubs van de brouwerij in het Verenigd Koninkrijk, alsmede tot de distributie via onafhankelijke drankgelegenheden. Onder deze omstandigheden heeft een brouwerij in het Verenigd Koninkrijk een sterke invloed op de positionering en de marketing (reclame) van het merk van de buitenlandse brouwerij.

(112) De Commissie erkent dat het toegenomen belang van de afzet in door pubketens geëxploiteerde kleinhandelsverkooppunten de andere brouwerijen - althans in theorie - meer mogelijkheden biedt de bierconsument in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk te bereiken. Voor een nieuwkomer op de markt is het immers veel gemakkelijker een overeenkomst met een pubketen te sluiten, zelfs wanneer de nieuwkomer slechts één merk heeft, en aldus toegang te krijgen tot alle pubs die tot haar net behoren, dan overeenkomsten te moeten sluiten met afzonderlike verkooppunten. Om de in overweging 99 genoemde redenen kan de toegankelijkheid van dat marktsegment evenwel niet nauwkeurig worden geraamd. Een brouwerij die aan een pubketen zonder eigen distributiefaciliteiten wenst te leveren, moet bovendien ook de distributie organiseren (zie tevens overwegingen 23 en 32).

3.2.2.2. De mededingingsverhoudingen op de markt(33)

(113) Het brouwerijbedrijf in het Verenigd Koninkrijk heeft een concentratieproces doorgemaakt (overweging 20). Ten tweede zal de algemene biervraag en de bierverkoop in drankgelegenheden waarschijnlijk blijven afnemen of in het beste geval stagneren (overweging 17). Voorts vormen de toenemende reclame-uitgaven die nodig zijn om één enkel merk te ondersteunen (reeds eerder gemaakte kosten), voor buitenlandse brouwerijen een aansporing de markt door middel van licentieovereenkomsten te betreden. Ten slotte zijn de mogelijkheden zich op bekendheid in de markt voor bierverkoop in slijterijen te baseren om onafhankelijke toegang te krijgen tot de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk, beperkter dan in de meeste andere Europese landen, omdat de bierverkoop in slijterijen slechts 30 % van de totale bierverkoop uitmaakt (overweging 17).

3.3. Conclusie van de eerste Delimitis-test

(114) Derhalve kan worden geconcludeerd, dat uit een onderzoek van alle overeenkomsten die een afnameverplichting bevatten, maar niet uitsluitend beperkt zijn tot de gesloten bierleveringsovereenkomsten, alsmede van de andere factoren welke relevant zijn voor de economische en juridische context van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk, blijkt dat deze overeenkomsten van de brouwerijen in 1985 cumulatief hebben geleid tot een aanzienlijke belemmering van de toegang tot die markt voor nieuwe nationale en buitenlandse concurrenten. Volgens de meest recente beschikbare gegevens zou dit thans nog steeds het geval zijn.

3.4. Belangrijke bijdrage

(115) Zoals het Hof heeft uiteengezet in rechtsoverweging 24 van het Delimitis-arrest, moet thans worden nagegaan "in hoeverre de door de betrokken brouwerij gesloten overeenkomsten bijdragen tot het cumulatieve effect dat dienaangaande van alle op deze markt vastgestelde soortgelijke overeenkomsten uitgaat. Volgens de communautaire mededingingsregels moet de verantwoordelijkheid voor de marktafschermende werking worden gelegd bij de brouwerijen die er in aanzienlijke mate toe bijdragen. Bierleveringsovereenkomsten die worden gesloten door brouwerijen waarvan de bijdrage tot het cumulatieve effect onbeduidend is, vallen derhalve niet onder het verbod van artikel 81, lid 1." Teneinde de aard van de bijdrage van de betrokken brouwerij, in casu S& N, te onderzoeken moet het totale netwerk van de brouwerij waaruit de verplichtingen voortvloeien, worden onderzocht. Die verplichtingen zijn niet uitsluitend beperkt tot de exclusieveafnameverplichting en het inherente concurrentieverbod in de overeenkomsten. Volgens het Delimitis-arrest moet dit netwerk "een belangrijke bijdrage leveren tot de afschermende werking die van al deze overeenkomsten tezamen in hun economische en juridische context uitgaat"(34).

(116) Aldus zal rekening worden gehouden met het effect van het totale netwerk van S& N. De conclusie dat er van het netwerk een beperkende werking uitgaat zou dan eveneens van toepassing zijn op elk van de bestanddelen ervan(35).

3.4.1. De de minimis-bepaling van de bekendmaking inzake bier(36)

(117) S& N is duidelijk geen "kleine brouwerij" in de zin van de bekendmaking, aangezien S& N meer dan 200000 hl bier produceert, een marktaandeel van meer dan 1 % van de bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk heeft en aangezien de standaardhuurovereenkomst in sommige gevallen langer is dan het in de bekendmaking genoemde maximum van 15 jaar.

3.4.2. Individuele beoordeling

(118) In het Delimitis-arrest heeft het Hof als volgt geoordeld(37): "De omvang van de bijdrage van de individuele overeenkomst hangt af van de positie van de contractpartijen op de relevante markt en van de duur van de overeenkomst.". In rechtsoverwegingen 25 en 26 van het arrest heeft het Hof uiteengezet dat "die positie (...) niet alleen af(hangt) van het marktaandeel van de brouwerij en van de groep waartoe zij in voorkomend geval behoort, maar ook van het aantal aan de brouwerij of aan haar groep gebonden verkooppunten in verhouding tot het totale aantal op de relevante markt vastgestelde drankgelegenheden". Wat de duur betreft, wees het Hof erop dat "indien deze, vergeleken met de gemiddelde duur van de op de relevante markt in het algemeen gesloten bierleveringscontracten, klaarblijkelijk buitensporig is (...) de individuele overeenkomst onder het verbod van artikel 85, lid 1 (valt). Een brouwerij met een betrekkelijk klein marktaandeel, die haar verkooppunten jarenlang aan zich bindt, kan namelijk evenzeer tot een marktafscherming bijdragen als een brouwerij met een vrij sterke marktpositie, die haar verkooppunten in de regel na kortere tijd van de binding bevrijdt".

(119) In de Duitse roomijsarresten heeft het Gerecht van eerste aanleg bij de beoordeling van de belangrijke bijdrage van de betrokken ondernemingen verwezen naar "de sterke positie die de (betrokken onderneming) op de relevante markt inneemt, en met name (...) haar marktaandeel"(38). Het Gerecht van eerste aanleg heeft zich aldus voornamelijk gebaseerd op het ruimere concept van het algemene marktaandeel.

(120) Bij de beoordeling van de bijdrage van de brouwerij dient derhalve rekening te worden gehouden met haar positie op de relevante markt en inzonderheid met haar bijdrage tot de afscherming door regelingen die drankgelegenheden aan haar binden, en voorts met de duur van haar beperkende overeenkomsten en inzonderheid haar standaardovereenkomsten.

(121) Bij de beoordeling van de bijdrage van de brouwerij wordt rekening gehouden met de in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden van de brouwerij, hoewel die categorie op zich niet binnen de werkingssfeer van artikel 81, lid 1, valt, aangezien daarbij geen sprake is van een overeenkomst tussen onafhankelijke ondernemingen. Bij het onderzoek van de aangemelde overeenkomsten (als onderdeel van het netwerk van de brouwerij) is het inzonderheid van belang dat voldoende rekening wordt gehouden met de afscherming als gevolg van de in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden van een landelijke brouwerij, aangezien het totale aantal gebonden drankgelegenheden die eigendom zijn van de brouwerijen door de Beer Orders is beperkt. Binnen dat aantal staat het de brouwerij evenwel vrij de drankgelegenheid te exploiteren door middel van een huurovereenkomst dan wel in eigen beheer. De brouwerij heeft aldus de mogelijkheid te allen tijde een huurovereenkomst aan te bieden voor een drankgelegenheid die momenteel in eigen beheer wordt geëxploiteerd; en bij het verstrijken van de huurovereenkomst kan de brouwerij de verhuurde drankgelegenheid in eigen beheer gaan exploiteren.

(122) De andere segmenten van het "gebonden netwerk" aan S& N zijn de door leningen aan S& N gebonden drankgelegenheden en de hoeveelheden bier die haar groothandelspartners moeten afnemen (exclusieve afname, minimumafname, voorraadverplichting, concurrentiebeding enz.). Zoals verklaard in punt 13, beschikt de Commissie voor dit "kanaal" over beperkte gegevens. Bovendien kan bij de beoordeling van de rol van een brouwerij op de markt tevens rekening worden gehouden met haar totale marktaandeel op de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk en met haar marktaandeel op de daarmee verband houdende bierproductiemarkt in het Verenigd Koninkrijk.

(123) De 892 pubs (waarvan 421 door huurovereenkomsten werden geëxploiteerd) die in 1990-1991 eigendom waren van S& N, en de 2600 (waarvan 432 werden verhuurd) die in 1997-1998 eigendom waren van S& N, maakten respectievelijk 0,57 % en 1,9 % uit van het totale aantal drankgelegenheden. Zoals aangegeven in tabel 1 (punt 11) namen zij bovendien respectievelijk 2,8 % en 4,12 % van het in 1990-1991 en 1997-1998 in drankgelegenheden afgezette volume voor hun rekening (voor de verhuurde drankgelegenheden met een afnameverplichting waren deze percentages respectievelijk 1,32 % en 0,89 %). De afzet van S& N in gebonden drankgelegenheden waarvoor de Commissie over gegevens beschikt, meer bepaald de bovengenoemde afzet en de afzet in door leningen gebonden drankgelegenheden, maakte respectievelijk 6,16 %(39) en 9,44 % van de afzet uit. Het (in eigendom, door leningen of in eigen beheer geëxploiteerde) "gebonden" aandeel maakt derhalve ongeveer een kwart uit van het totale marktaandeel van S& N op de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden, dat ongeveer 28 % bedraagt. Hieraan moeten de gebonden aandelen van de groothandelspartners welke in punt 122 zijn beschreven, worden toegevoegd.

(124) Wat de duur van de bestanddelen van het gebonden netwerk van S& N betreft, blijkt dat alle drankgelegenheden welke eigendom zijn van S& N, in beginsel altijd "vastgeklonken zijn" aan de onderneming. Dit is niet alleen het geval voor de in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden, maar ook voor de verhuurde drankgelegenheden die aan het einde van een (korte- of langetermijn) huurperiode opnieuw met afnameverplichting zullen worden verhuurd aan een andere exploitant. De langste huurtermijn bedraagt in sommige gevallen 20 jaar. De bindingen door leningen van S& N hebben een gemiddelde duur van 2,5 tot 3,5 jaar.

(125) Derhalve wordt geconcludeerd dat de gebonden verkoop van S& N, waarvan de aangemelde overeenkomsten een deel zijn, een belangrijke bijdrage levert tot de afscherming van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk. De exclusieveafnameverplichting en het concurrentiebeding in de overeenkomsten hebben derhalve een beperking van op de mededinging tot gevolg.

4. De mededingingsbeperkende gevolgen van de overige beperkingen

4.1. Beschrijving

(126) De overeenkomsten bevatten de onderstaande bepalingen ten aanzien waarvan in sommige reacties op de bekendmaking is betoogd dat zij de mededinging beperken:

- de verplichting zorg te dragen voor onderhoud en herstelling van het interieur van het gebouw, de inrichting en het toebehoren;

- de verplichting de drankgelegenheid uitsluitend te exploiteren als een drankgelegenheid met volledige vergunning;

- beperkingen inzake overdracht;

- de verplichting de handelsinrichting en het toebehoren, de meubels en de inboedel alsmede de voorraad aan het einde van de huur te verkopen aan S& N of aan de nieuwe huurder;

- het verbod zonder instemming van S& N speelautomaten te plaatsen; en

- de in bepaalde overeenkomsten opgenomen bepalingen inzake reclame (hierna "de reclamebepalingen" genoemd): de verplichting door S& N verstrekte reclame te gebruiken (in de overeenkomsten voor Engeland en Wales uit 1993, en in de Schotse overeenkomst); en de toestemming voor door derden geleverde goederen slechts reclame te maken in een verhouding die evenredig is aan het aandeel van die goederen in de totale omzet van het bedrijf (in alle Engelse overeenkomsten).

4.2. Beoordeling

(127) De eerste vier bovengenoemde bepalingen kunnen niet worden geacht ertoe te strekken of ten gevolge te hebben dat de mededinging op een bepaalde markt wordt beperkt. De bepaling inzake speelautomaten is niet beperkend gezien de invloed van speelautomaten op de stijl van de drankgelegenheden(40).

(128) De vraag of de reclamebepalingen strijdig zijn met artikel 81, lid 1, is slechts relevant voor de markt van de bierdistributie. Deze bepalingen zijn niet beperkend ten aanzien van alle andere naburige markten voor de levering van goederen aan drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk, zoals bijvoorbeeld andere dranken dan bier, chips en speelautomaten. Daar de contracten geen exclusieveafnameverplichting, noch een concurrentiebeding met betrekking tot de levering van dergelijke producten bevatten, wordt de mededinging op dergelijke markten, voorzover die bestaan, door de oplegging van reclamebepalingen niet merkbaar beperkt.

(129) Wat de levering van bier betreft, vormt de verplichting om door S& N verstrekte reclame te gebruiken geen enkele beperking voor het maken van reclame voor bier dat door andere ondernemingen wordt geleverd, en bijgevolg wordt ook de mededinging niet beperkt. De bepaling in de Engelse overeenkomsten is gericht op het beperken van reclame voor bier dat door andere ondernemingen wordt geleverd. Volgens de overeenkomst mag de huurder van S& N bij andere ondernemingen alleen het gastbier en niet-gespecificeerde types bier betrekken. De merken van de niet-gespecificeerde types bier zijn wellicht minder bekend bij de consument in het Verenigd Koninkrijk en behoeven derhalve specifieke reclame ter plaatse. Bij een letterlijke uitlegging van deze bepaling zou reclame voor die nieuwe producten onmogelijk zijn, omdat volgens deze bepaling de reclame evenredig moet zijn aan de omzet van die goederen die per definitie nagenoeg nihil is daar de goederen nieuw zijn. Het is de Commissie evenwel niet bekend dat de reclamebepaling zo strikt is toegepast. Integendeel, S& N heeft bij schrijven van 2 oktober 1998 bevestigd dat zij de overeenkomsten niet heeft gebruikt noch gebruikt of in de toekomst zal gebruiken om reclame voor de producten van andere ondernemingen te beletten of op ongepaste wijze te bemoeilijken. In de praktijk gebruiken huurders die drankgelegenheden op grond van de Schotse overeenkomst betrekken, zeer vaak reclamemateriaal dat hun door andere leveranciers wordt verstrekt. S& N heeft niet getracht te beletten dat de huurders dat materiaal gebruikten, noch hun de toestemming geweigerd dat materiaal te gebruiken. Onder die omstandigheden mag worden aangenomen dat de reclamebepaling geen merkbare beperking van de mededinging meebrengt.

5. Gevolgen voor de handel tussen lidstaten

(130) Ingeval de exclusieveafnameverplichtingen en de concurrentiebedingen in de betrokken contracten, om de hierboven genoemde redenen, ten gevolge hebben dat de vrijheid van de huurders wordt uitgeschakeld om gespecificeerde bieren van concurrerende leveranciers in voorraad te nemen en aan de consument aan te bieden, worden die leveranciers, ongeacht hun geografische locatie en de oorsprong van de goederen, belemmerd in hun mogelijkheden toegang tot de betrokken drankgelegenheden te krijgen, tenzij zij een bepaalde overeenkomst met S& N hebben gesloten. Deze beperking heeft tot gevolg dat het handelsverkeer in bier kleiner is dan anders het geval zou zijn. De kansen van buitenlandse leveranciers om zich op onafhankelijke wijze op de markt te vestigen voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk, zijn in het bijzonder aangetast. De overeenkomsten die de bedoelde verplichtingen bevatten, waaronder de exclusieve bierleveringsovereenkomsten, zullen waarschijnlijk een wezenlijk deel van de markt van het Verenigd Koninkrijk beschermen tegen rechtstreekse concurrentie van concurrerende goederen die afkomstig zijn uit andere lidstaten. Zoals is opgemerkt in punt 32, hebben de meeste buitenlandse producenten er namelijk voor gekozen de markt van het Verenigd Koninkrijk te betreden via licentieovereenkomsten met bestaande brouwerijen, waaronder S& N, teneinde toegang tot haar net van drankgelegenheden te krijgen(41). Derhalve beïnvloeden de overeenkomsten de handel tussen lidstaten ongunstig.

6. Merkbare aard

(131) De exclusieveafnameverplichtingen en concurrentiebedingen zijn slechts strijdig met artikel 81, lid 1, indien zij de mededinging en de handel tussen lidstaten merkbaar ongunstig beïnvloeden.

(132) Uit de kwantificering van de mededingingbeperkende gevolgen van de cumulatieve netwerken en de andere elementen die bijdragen tot de afscherming van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk, en van de belangrijke bijdrage van S& N's netwerk daartoe, zoals is uiteengezet in de bovenstaande punten 95-130, blijkt dat zij de mededinging en de handel tussen lidstaten met betrekking tot de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk merkbaar beperken.

7. Conclusie

(133) De exclusieveafnameverplichtingen en concurrentiebedingen in de overeenkomsten vallen sinds de invoering van de overeenkomsten in 1985 binnen de werkingssfeer van artikel 81, lid 1.

B. ARTIKEL 81, LID 3

1. Verordening (EEG) nr. 1984/83 (de verordening)

(134) In rechtsoverweging 36 van het Delimitis-arrest heeft het Hof van Justitie bevestigd dat uit artikel 6, lid 1, van de verordening duidelijk blijkt, dat de exclusieveafnameplicht van de wederverkoper zich uitsluitend uitstrekt tot bepaalde bieren of bepaalde bieren en andere dranken die in de overeenkomst worden genoemd. Dit specificatievereiste heeft ten doel te voorkomen dat de leverancier de werkingssfeer van de exclusieveafnameverplichting eenzijdig uitbreidt. Een bierleveringsovereenkomst die voor de onder de exclusieveafnameverplichting vallende producten verwijst naar een productenlijst die de leverancier eenzijdig kan wijzigen, voldoet niet aan dit vereiste en geniet derhalve niet de bescherming van artikel 6, lid 1. Het Hof concludeerde derhalve in rechtsoverweging 37, dat niet aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 6, lid 1, van de verordening is voldaan wanneer de onder de exclusieveafnameverplichting vallende dranken niet in de overeenkomst zelf worden gespecificeerd, maar is overeengekomen dat deze steeds door de geldende prijslijst van de brouwerij of haar dochterondernemingen worden bepaald.

(135) In de standaardovereenkomsten wordt de afnameverplichting gespecificeerd per type bier, hetgeen S& N in staat stelt merken bier die zij aan de huurders levert, toe te voegen, te schrappen of te vervangen door een periodieke aanpassing van de inhoud van haar prijslijst voor gespecificeerde bieren. De specificatie van de afnameverplichting per type bier stelt Bass bijgevolg in staat de reikwijdte van de exclusieveafnameverplichting uit te breiden en voldoet derhalve niet aan de voorwaarden van artikel 6 van de verordening, dat een aanduiding met opgave van het merk of de benaming vereist(42).

(136) Om die reden voldoen de standaardovereenkomsten niet aan de voorwaarden van de verordening.

2. Individuele vrijstelling

2.1. Verbetering van de distributie

2.1.1. Algemene overwegingen

(137) Een bierleveringsovereenkomst leidt gewoonlijk tot de verbetering van de distributie aangezien de inrichting, de modernisering, het onderhoud en de exploitatie van drankgelegenheden aanzienlijk worden vergemakkelijkt (zie overweging 15 van de v