Beschikking van de Commissie

van 24 juli 2002

in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag

(Zaak COMP/E-3/36.700 - Industriële en medische gassen)

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2002) 2782)

(Slechts de tekst in de Nederlandse en de Engelse taal is authentiek)

(2003/207/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1216/1999(2), en met name op artikel 13 en op artikel 15, lid 2,

Gelet op het besluit van de Commissie van 9 juli 2001 tot inleiding van de procedure in deze zaak,

Na de ondernemingen, overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en Verordening (EG) nr. 2842/98 van de Commissie van 22 december 1998 betreffende het horen van belanghebbenden en derden in bepaalde procedures op grond van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag(3) in de gelegenheid te hebben gesteld hun opmerkingen te maken over de door de Commissie geuite bezwaren,

Gezien het eindverslag van de raadadviseur-auditeur in deze zaak(4),

Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

DEEL I - DE FEITEN

A. SAMENVATTING VAN DE INBREUK

1. INLEIDING

(1) De onderhavige beschikking betreft de volgende ondernemingen:

- AGA AB;

- Air Liquide BV;

- Air Products Nederland BV;

- BOC Group plc;

- Messer Nederland BV;

- NV Hoek Loos, en

- Westfalen Gassen Nederland BV.

(2) De inbreuken behelzen de deelneming van deze producenten van industriële en medische gassen aan een voortgezette overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging in strijd met artikel 81, lid 1, van het Verdrag. Voornoemde ondernemingen namen deel aan overeenkomsten/onderling afgestemde feitelijke gedragingen met betrekking tot prijsverhogingen voor de betrokken producten, moratoria om deze prijsverhogingen te realiseren, minimumprijzen en diverse andere contractvoorwaarden voor deze producten. De betrokken ondernemingen maken deel uit van enkele van de grootste internationale concerns op het gebied van industriële gassen. De inbreuken zijn beperkt tot de Nederlandse markt voor industriële en medische gassen.

(3) De Commissie beschikt over bewijsmateriaal dat de ondernemingen aan de inbreuken deelnamen: van 1989 tot 1991 en van 1993 tot 1997 in het geval van AGA Gas BV, Air Liquide BV, Air Products Europe Inc en NV Hoek Loos, in 1990/1991 en van 1993 tot 1997 in het geval van Messer Nederland BV, van 1994/1995 tot 1997 in het geval van Westfalen Gassen Nederland BV en in 1994/1995 in het geval van BOC Group plc.

2. DE PRODUCTEN

(4) Industriële gassen (soms ook wel technische gassen genoemd) worden ofwel in tonnage-installaties via luchtsplitsing afgeleid van lucht (atmosferische gassen: zuurstof, stikstof, argon) ofwel via chemische processen in tonnage-installaties geproduceerd (koolstofdioxide, waterstof, acetyleen), vaak als bijproduct. De kern van de sector industriële gassen wordt gevormd door de drie atmosferische gassen zuurstof, stikstof en argon die, naar verluidt, samen bijna 60 % van de waarde - en aanzienlijk meer van het volume - van de totale Europese markt voor industriële gassen uitmaken. Een aantal atmosferische en niet-atmosferische gassen wordt in hoogzuivere vorm aangeboden, of als mengsel voor medische of specifieke doeleinden, zoals zuurstof voor medische toepassingen.

(5) Industriële gassen worden gebruikt in de meeste industriële en productieprocessen. Medische gassen worden gebruikt in ziekenhuizen, klinieken en in de thuisverzorging. De grootste hoeveelheden industriële en medische gassen worden gebruikt bij de productie, het snijden en lassen van metalen, en in de chemische industrie. De levensmiddelenindustrie, de elektronicasector en de gezondheidszorg zouden elk goed zijn voor zo'n 10 % van de gasmarkt. Elk gas wordt voor specifieke doeleinden gebruikt en heeft bijgevolg een eigen verbruikersmarkt.

(6) Op basis van de leveringswijze kan de gasmarkt worden onderscheiden in drie sectoren. Met tonnageverkoop wordt gewerkt bij bepaalde grote afnemers die grote hoeveelheden van - vooral - de atmosferische gassen zuurstof en stikstof nodig hebben. Deze leveringen vinden plaats via speciale on-site-installaties of via speciale pijpleidingen. De desbetreffende contracten, met onder meer de voor deze installaties of pijpleidingen vereiste kapitaalinvesteringen, zijn afgestemd op de specifieke situatie en hebben, gelet op de omvang van deze investeringen, een looptijd tot 15 jaar. Nederland en België hebben een zeer dicht pijpleidingennetwerk. De tonnageverkoop vormt een verbruikersmarkt op zich, aangezien de weinige ondernemingen die zulke enorme hoeveelheden nodig hebben, levering in bulkvorm of in cilinders niet als een alternatief beschouwen, tenzij als een reservesysteem.

(7) In 1989, na een onderzoek van de Commissie in de sector industriële gassen en na de inleiding van de procedure op grond van de communautaire mededingingsregels(5), deden de belangrijkste internationale producenten van industriële gassen - waaronder L'Air Liquide SA, AGA AB, Union Carbide, Air Products Europe Inc, Linde AG en Messer Griesheim GmbH - aan de Commissie de toezegging hun contracten voor tonnageverkoop aan te passen. De contracten voor levering via on-site-installaties en pijpleidingen zouden niet langer exclusieve leverings- en afnametoezeggingen bevatten, maar zouden betrekking hebben op hoeveelheden binnen een vaste minimum/maximummarge(6).

(8) Atmosferische en andere gassen zoals koolstofdioxide worden onder lage temperatuur in vloeibare vorm (bulk) geleverd aan middelgrote afnemers. Het gas wordt in tankwagens over de weg of per spoor naar de afnemers getransporteerd; dezen beschikken over opslagtanks en verdampingsinstallaties. Er wordt gebruikgemaakt van pijpleidingen voor het transport van luchtsplitsings- of grote productie-installaties naar installaties voor het vloeibaar maken van gas; deze laatste worden meestal op hetzelfde terrein gebouwd als de tonnage-installaties ("piggyback"-installaties), zodat niet geïnvesteerd hoeft te worden in een pijpleiding tussen beide installaties.

(9) De in overweging 7 genoemde toezeggingen die de grootste internationale producenten van industriële gassen in 1989 aan de Commissie deden, hadden ook betrekking op de afzet van de vloeibare atmosferische gassen - stikstof, zuurstof en argon - met contracten voor bulklevering. Ook hier moeten de leverings- en afnametoezeggingen betrekking hebben op een vastgestelde maximumhoeveelheid. De Commissie stemde ermee in dat een leverancier, om veiligheidsredenen, het exclusieve recht kan krijgen om opslagtanks te vullen en te onderhouden. Een afnemer die meer dan één leverancier wil hebben, moet ook over meer dan één opslagtank beschikken. De looptijd van contracten voor levering van vloeibaar atmosferisch gas werd beperkt tot drie jaar. Afnemers bleven de vrijheid behouden om cryogene tanks te kopen of te huren bij hun gasleverancier; zij kunnen bedingen dat de huurovereenkomsten voor tanks losstaan van het gasleveringscontract. Voor het huren van tanks kunnen overeenkomsten gesloten worden met een maximumlooptijd van vijf jaar.

(10) Aan kleinere afnemers van atmosferisch gas en aan afnemers van lasgas, gasmengsels en speciaal of hoogzuiver gas wordt geleverd in cilinders, meestal gemaakt van staal. Cilinders kunnen worden afgevuld en gedistribueerd vanaf de productie-installatie van de leverancier. In andere gevallen wordt het vloeibare gas in tankwagens getransporteerd naar cilindervulstations, waar de transformatie in samengeperst gas en het afvullen van de cilinders plaatsvindt. Vandaaruit worden de met samengeperst gas gevulde cilinders (waarvan het formaat kan variëren) rechtstreeks naar de afnemer getransporteerd, of naar depots - soms onafhankelijke ondernemingen - die zorgen voor de levering aan de afnemers in de detailhandel. Lasgas, zoals acetyleen, wordt uitsluitend in cilinders en onder lage druk getransporteerd.

(11) De verkochte hoeveelheid gas in cilinders is weliswaar beperkt, toch is de opbrengst ervan vrij aanzienlijk. Dit valt te verklaren uit de hogere prijzen en de kosten die verband houden met de verkoop in cilinders. In de sector cilindergas delen de grote leveranciers hun afnemers meestal in op basis van de in een bepaalde periode afgenomen hoeveelheden. De grotere afnemers van cilindergas worden meestal rechtstreeks door de producent van industriële gassen beleverd, terwijl kleinere afnemers een beroep doen op een depothouder. De in overweging 7 genoemde toezeggingen die de grootste internationale producenten van industriële gassen in 1989 aan de Commissie deden, hadden geen betrekking op de levering van cilindergas.

(12) De sector is over het algemeen van oordeel dat deze drie distributiemethoden onderscheiden productmarkten vormen, een standpunt dat ook de Commissie innam in zaak IV/30.869 - Industriële gassen(7) en in haar beschikkingen betreffende de concentraties Air Liquide/BOC(8) en Linde/AGA(9). Doorgaans wordt de keuze van een afnemer voor een leveringswijze ingegeven door economische motieven, binnen de mogelijkheden die de terreinen van deze gebruiker voor het desbetreffende gas bieden. Dit sluit evenwel niet uit dat eenzelfde afnemer diverse soorten gas van dezelfde onderneming afneemt, doch in verschillende leveringswijzen, bijvoorbeeld zuurstof via een pijpleiding, koolstofdioxide in vloeibare vorm en een specifiek argonmengsel in cilinders.

(13) Opgemerkt moet worden dat voor de drie leveringswijzen de transport- en verpakkingskosten zeer hoog zijn in vergelijking met de waarde van het gas zelf. Doorgaans blijven tank en cilinders eigendom van de gasleverancier en worden zij gehuurd door de afnemer. De eigenaar moet geregeld veiligheidscontroles van zijn cilinders en tanks laten uitvoeren.

(14) Omdat transport zo duur is en slechts enkele leveranciers in staat zijn in elke regio zelf alle industriële gassen te produceren, vinden er tussen de concerns voor industriële gassen en hun nationale dochterondernemingen vaak onderlinge leveringen van belangrijke hoeveelheden gas plaats - via pijpleidingen of in vloeibare vorm -, hetzij via ruilovereenkomsten hetzij via take-or-pay- of andere overeenkomsten. Dergelijke leveringen tussen concerns zijn vaak grensoverschrijdend. Zo vullen depots van een leverancier soms ook cilinders af voor rekening van concurrenten. Zodoende kunnen afnemers de diverse soorten industriële gassen die zij nodig hebben, bij een en dezelfde leverancier betrekken.

3. DE LEVERANCIERS

a) Hoek Loos

(15) Ten tijde van het onderzoek was in Nederland de grootste onderneming voor industriële gassen NV Hoek's Machine en Zuurstoffabriek, thans NV Hoek Loos genaamd (hierna "Hoek Loos"). Zij werd opgericht in 1891 en is gevestigd te Schiedam. Op 31 december 1996 had Hoek Loos 1798 werknemers in dienst, van wie er 826 werkzaam waren in Nederland. In 1996 werd de structuur van Hoek Loos gewijzigd, zodat de naamloze vennootschap een houdstermaatschappij werd voor een aantal werkmaatschappijen, waaronder Hoek Loos BV, Hoek Loos Medische Gassen BV, de Belgische onderneming Hoek Loos NV en het Amerikaanse bedrijf Holox Inc.

(16) De moedermaatschappij van Hoek Loos is Linde AG te Wiesbaden (Duitsland). Het Lindeconcern behaalde in 1996 mondiaal een omzet van 8,801 miljard DEM en had meer dan 30000 werknemers in dienst. Linde is niet alleen actief in de productie, het op de markt brengen en de afzet van industriële en medische gassen in vele landen over de hele wereld, maar ontwerpt en produceert ook diverse soorten installaties voor de chemische sector, transportvoertuigen, hydraulische en koelsystemen. De activiteiten van Linde in de gassector vertegenwoordigden in 1996 een omzet van [...](10).

(17) [...].

(18) In 2000 werd Hoek Loos een volle dochteronderneming van Linde doordat Linde alle nog uitstaande Hoek Loos-aandelen overnam.

(19) Hoek Loos is actief in Nederland, België en het zuidoosten van de Verenigde Staten. Hoek Loos is actief in de productie, het op de markt brengen en de distributie van industriële en medische gassen, alsmede de apparatuur, systemen en diensten die daarmee verband houden. Tot 1996 produceerde zij ook medische apparatuur. In Nederland beschikt Hoek Loos over luchtsplitsingsinstallaties in IJmuiden en Botlek/Rotterdam en levert gas in cilinders, in bulk, via pijpleidingen en ook via on-site-installaties. Hoek Loos is stichtend lid van de Nederlandse Vereniging van Fabrikanten van Industriële Gassen (VFIG). Als grootste lid was Hoek Loos ook steeds voorzitter van de VFIG.

b) AGA

(20) In de hier relevante periode was AGA Gas BV de op één na grootste Nederlandse onderneming voor industriële gassen. Zij werd in 1971 opgericht en is gevestigd in Amsterdam(11). In die periode was AGA Gas BV eigendom van AGA Invest BV, die op haar beurt in handen was van AGA AB te Lidingö, de Zweedse moedermaatschappij van het AGA-concern. In 1996 behaalde AGA AB mondiaal een omzet van 12,86 miljard SEK en had meer dan 10000 werknemers in dienst.

(21) Sinds de hier onderzochte periode is de bedrijfsstructuur van AGA Gas BV gewijzigd en bestaat de onderneming niet meer als dusdanig. Na de beschikking van de Commissie betreffende de concentratie van Linde en AGA(12) werd AGA AB overgenomen door Linde AG en één van de verbintenissen die werden aangeboden in ruil voor een gunstig besluit van de Commissie, was de afstoting door AGA Gas BV van haar Nederlandse activiteiten in de sector cilindergas.

(22) In december 2000 werd AGA Gas BV via een juridische deconcentratie opgesplitst in AGA Gas BV (de achtergebleven activiteiten) en AGA Transfer BV, die omgedoopt werd tot AGA Amsterdam BV. AGA Gas BV behield in hoofdzaak de activiteiten in de sectoren vloeibaar gas, medisch gas, speciaalgas en de Mison-activiteiten. AGA Amsterdam nam de activiteiten in de sector cilindergas over.

(23) In 2001 werd AGA Gas BV (de achtergebleven activiteiten) vervolgens gefuseerd met AGA Invest BV, waarna deze laatste door AGA AB verkocht werd aan Hoek Loos. AGA Amsterdam BV werd verkocht aan Air Products Holdings BV en Prodair Corporation.

(24) In de hier relevante periode was AGA Gas BV (hierna: "AGA") actief in de productie, het op de markt brengen en de afzet van industriële en medische gassen, alsmede de apparatuur, systemen en diensten die daarmee verband houden. Tot 1995 bezaten AGA en Hoek Loos in de regio Rotterdam de gemeenschappelijke productieonderneming Cryoton. Vanaf dat jaar behield AGA de installatie voor de productie van vloeibare CO2, terwijl de luchtsplitsingsinstallatie werd toegewezen aan Hoek Loos.

(25) AGA is stichtend lid van de VFIG. Als op één na grootste lid vervulde AGA traditioneel de functie van penningmeester van de VFIG.

c) Air Products

(26) Een derde onderneming die sinds lang in Nederland actief is, is Air Products Nederland BV (hierna "Air Products"), met vestiging in Waddinxveen. [...]. Air Products is stichtend lid van de VFIG.

(27) Air Products Europe Inc. is een vennootschap naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten), die belast is met de Europese activiteiten van Air Products, en heeft haar hoofdkantoor in het Verenigd Koninkrijk.

(28) De moedermaatschappij van Air Products is Air Products and Chemicals Inc. te Allentown (Pennsylvanië - Verenigde Staten). In 1998 had de groep 16700 werknemers in dienst [...].

d) Air Liquide

(29) Air Liquide BV (hierna "Air Liquide") werd in 1988 opgericht en is thans in Eindhoven gevestigd.

(30) Haar moedermaatschappij is de Franse L'Air Liquide SA. In Nederland wordt door Air Liquide bulk- en cilindergas op de markt gebracht en verkocht; zij bedient ook één grote afnemer in België. Een tussenmaatschappij binnen het Air Liquide-concern - Air Liquide Nederland BV - is belast met de tonnagecontracten. Air Liquide is stichtend lid van de VFIG.

(31) In 1996 had het Air Liquide-concern zo'n 27000 werknemers in dienst. In Frankrijk en België heeft het Air Liquide-concern een sterke positie op de markt voor industriële gassen.

e) Messer

(32) Messer Nederland BV, dat tot 1997 Messer Griesheim Nederland BV heette (hierna "Messer"), is gevestigd in Moerdijk. Zij heeft als moedermaatschappij het Messerconcern te Frankfort (Duitsland), dat in 1996 een omzet van 2,3 miljard DEM behaalde en wereldwijd zo'n 7200 werknemers in dienst heeft.

(33) In de hier relevante periode was haar moedermaatschappij het Hoechstconcern, dat een aandeel van tweederde in het Messerconcern bezat (het overige derde was in handen van de familie Messer); dit had zo'n 120000 werknemers in dienst in 1996. Messer, die in 1989 actief werd, sloot zich in oktober 1991 aan bij de VFIG.

(34) Momenteel hebben Allianz en Goldman Sachs samen de meerderheid in het Messerconcern, met een belang van tweedederde in de Messergroep, verworven door hun overname van de aandelen van Hoechst.

f) Westfalen

(35) Westfalen Gassen Nederland BV (hierna "Westfalen") ging in Nederland in 1989 van start. De onderneming is gevestigd in Deventer en haar moedermaatschappij is Westfalen Gase AGA te Münster (Duitsland), met in 1997 zo'n 1100 werknemers. Westfalen sloot zich in juli 1994 aan bij de VFIG.

g) BOC

(36) BOC Group plc is gevestigd in Guildford (Surrey - Verenigd Koninkrijk) en had in 1996 zo'n 40000 werknemers in dienst. In datzelfde jaar werd circa 70 % van de omzet van het concern behaald in de gassector; de overige activiteiten betreffen momenteel de sector halfgeleiders, vacuümtechnologie, distributie en gezondheidszorg. Binnen de Gemeenschap is de machtsbasis van BOC Group het Verenigd Koninkrijk.

(37) In de hier relevante periode verliepen de gasactiviteiten van BOC Group in de Benelux (vanuit het Belgische Zaventem) via vier rechtspersonen: BOC NV (de Belgische onderneming belast met de werking van het hoofdkantoor in Zaventem), BOC Gas BV (een Nederlandse onderneming belast met de tonnage- en bulkactiviteiten in het Nederlandse Terneuzen), BOC Cylinder Gas NV (belast met het afvullen van cilinders in het Belgische Herenthout) en BOC Gaz SA (een Franse onderneming belast met de afzet in Frankrijk). Deze BOC-ondernemingen zijn de entiteiten die samen de onderneming BOC Gases Benelux (hierna "BOC") vormen, welke onder meer belast is met de afzet van cilinder- en bulkgas in België en Nederland, alsmede in aangrenzende delen van Noord-Frankrijk en het westen van Duitsland. BOC Gas BV sloot zich in mei 1991 aan bij de VFIG.

(38) Eind 1998 verkocht BOC Group haar gasactiviteiten in de Benelux en Duitsland aan het Air Liquideconcern voor een contant bedrag van 112 miljoen GBP.

h) NTG

(39) De Nederlandse Technische Gasmaatschappij BV (hierna: "NTG") is gevestigd in Tilburg en werd opgericht in 1985. NTG sloot zich medio 1989 aan bij de VFIG. Vooraleer haar zusteronderneming BTG eind 1998 in België een luchtsplitsingsinstallatie in bedrijf nam, betrok NTG de meeste bulkgassen bij andere gasbedrijven. Alleen bulk- en cilindergas wordt door NTG op de markt gebracht en afgezet; de onderneming is niet actief in de tonnagemarkt.

(40) De moedermaatschappij van NTG is SOL SpA te Monza (Italië). Dit internationale concern, dat in 1927 werd opgericht, is actief in de productie van, toegepast onderzoek naar en verkoop van industriële, zuivere en medische gassen. In 1996 had het SOL-concern zo'n 900 werknemers in dienst.

4. ANDERE ACTOREN

a) Hydrogas

(41) Hydrogas Holland BV (hierna "Hydrogas") is gevestigd in Vlaardingen. Zij heeft toegang tot diverse installaties voor de productie van koolstofdioxide in Sluiskil en is sterk gespecialiseerd in de bulklevering van dit specifieke soort gas aan andere gasbedrijven en eindgebruikers. In 1996 behaalde Hydrogas met vloeibare gassen een omzet van 25,4 miljoen NLG, grotendeels door verkoop aan andere gasbedrijven binnen het Norsk Hydroconcern en aan concurrenten. Hydrogas sloot zich mei 1991 aan bij de VFIG.

(42) De moedermaatschappij van Hydrogas is Norsk Hydro ASA te Oslo (Noorwegen); deze laatste is actief in de sector meststoffen, industriële chemie, olie en aardgas, aluminium, magnesium en de petrochemie. Het Norsk Hydroconcern behaalde in 1996 een omzet van zo'n 70 miljard NOK en had meer dan 32000 werknemers in dienst. De Noorse overheid heeft 51 % van de aandelen van Norsk Hydro in handen.

(43) De Commissie merkt op dat in het onderstaande weliswaar sprake zal zijn van de deelname van Hydrogas aan enkele VFIG-vergaderingen, maar dat daaraan voor deze onderneming geen conclusies verbonden worden ten aanzien van mogelijke inbreuken.

b) UCC, Praxair, Indugas

(44) Union Carbide Corporation te Danbury (Connecticut - Verenigde Staten), is in meerdere landen ter wereld actief in de productie, het op de markt brengen en de afzet van diverse chemische producten. Tot 1 juli 1992 omvatte haar productassortiment ook industriële gassen. Haar dochteronderneming in Nederland en België, Union Carbide Benelux NV (hierna "Union Carbide"), was eveneens een leverancier van industriële gassen. Union Carbide is geen lid van de VFIG, noch is zij dat ooit geweest.

(45) Op 1 juli 1992 vond een afsplitsing plaats waarbij Union Carbide Corporation haar divisie industriële gassen verzelfstandigde; deze kreeg de naam Praxair Inc., een vennootschap naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten). In 1996 behaalde Praxair Inc. een totale omzet van 4,449 miljard USD. In Nederland is Praxair actief via Praxair NV (hierna "Praxair"), met vestiging in het Belgische Olen. In België en Nederland bezit en exploiteert het Praxairconcern een aantal installaties waarin atmosferische gassen geproduceerd worden. Het betreft meestal on-site-installaties die één afnemer bedienen, die eigenaar is van het terrein waarop de installatie gevestigd is. In twee van deze installaties - in Zwijndrecht en Lommel (België) - worden atmosferische gassen geproduceerd die op de markt worden afgezet via pijpleidingen en in vloeibare vorm. Het Praxairconcern exploiteert in Nederland geen afvulinstallaties voor atmosferische en medische gassen, noch zet het er cilindergas af. Praxair is geen lid van de VFIG, noch is het dat ooit geweest.

(46) In 1979 richtten Union Carbide en de Belgische onderneming Antwerpse Chemische Bedrijven LCB NV de onderneming Indugas NV (hierna "Indugas") op, met vestiging in het Belgische Schoten, als wederverkoper en distributeur van industriële gassen en lasproducten. Union Carbide (na 1 juli 1992: Praxair) en LCB hadden elk de helft van de Indugas-aandelen in handen. Indugas betrekt bij Praxair atmosferische gassen in bulk; vervolgens wordt het grootste deel daarvan afgevuld in cilinders. Sinds 1979 is Indugas namelijk voor Union Carbide/Praxair de exclusieve distributeur geworden van atmosferische gassen en mengsels daarvan. Per 1 januari 1995 werd zij voor Nederland de exclusieve wederverkoper van de speciale gassen van Praxair. In 1996 zette Indugas via haar dochteronderneming Indugas BV voor 16 miljoen NLG aan gas af op de Nederlandse markt. In september 1993 sloot Indugas zich aan bij de VFIG.

(47) De Commissie merkt op dat de mededeling van punten van bezwaar niet werd toegezonden aan de in onderdeel A, punt 4, onder b), genoemde ondernemingen en dat bijgevolg geen conclusie zal worden getrokken ten aanzien van mogelijke inbreuken, ook al worden enkele van deze ondernemingen vermeld in bepaalde van de hierna beschreven documenten.

c) ACP en IJsfabriek Strombeek

(48) Twee kleine, onafhankelijke Belgische producenten van industriële gassen zijn in zekere mate ook op de Nederlandse markt actief.

(49) L'Acide Carbonique Pur NV/SA (hierna "ACP") is gevestigd in Heusden-Zolder (België). Deze onderneming, die geen deel uitmaakt van een van de internationale concerns voor industriële gassen, zet uitsluitend op de Belgische markt cilindergas af. ACP produceert ook koolstofdioxide in Geleen (Nederland), dat zij in vloeibare vorm vooral in België, Nederland, Duitsland en Frankrijk afzet. ACP behaalt met industriële gassen een omzet van in totaal 526 miljoen BEF.

(50) Een andere onafhankelijke onderneming is IJsfabriek Strombeek, een naamloze vennootschap met vestiging in Meise (België). In 1996 verkocht zij cilindergas in de Benelux, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk en vloeibaar gas in de Benelux, Duitsland, Frankrijk en Griekenland. De onderneming behaalde een omzet van in totaal 567 miljoen BEF. Op de Nederlandse markt heeft IJsfabriek Strombeek alleen voor lachgas - zowel in cilinders als in bulk - een marktpositie van belang.

5. DE BRANCHEVERENIGING - VFIG

(51) De VFIG werd opgericht op 23 maart 1989. Er was geen notariële akte, noch werd de vereniging opgenomen in het openbare Verenigingenregister. Volgens artikel 5 van de statuten zijn de VFIG-leden ondernemingen die in Nederland industriële gassen produceren en afzetten. De vereniging heeft, volgens artikel 4 van haar statuten, de belangenverdediging van haar leden tot doel wat betreft technische en veiligheidsvraagstukken omtrent het gebruik van industriële gassen in bedrijven binnen de Gemeenschap. Het VFIG-secretariaat wordt verzorgd door Teppema BV, een dochteronderneming van Moret Ernst & Young(13) Management Consultants.

(52)

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(53) Overeenkomstig artikel 7 van de statuten komen de leden minstens eens per jaar bijeen. Op deze vergaderingen worden de leden-ondernemingen meestal vertegenwoordigd door hun algemeen directeur en/of een andere directeur. Sinds 1990 zijn er jaarlijks meestal twee tot vier ledenvergaderingen geweest, zoals blijkt uit de lijst in overweging 106. Uit deze lijst blijkt dat de grotere ondernemingen alle vergaderingen bijwonen, terwijl dit voor kleinere ondernemingen niet het geval is. De notulen van deze vergaderingen worden opgesteld door het secretariaat en voor goedkeuring op de agenda van de volgende vergadering geplaatst. De ledenvergadering kan ook besluiten commissies op te richten. Zo werd er in 1991 een technische commissie opgericht, die sindsdien minstens eens per jaar is bijeengekomen.

(54) Moret Ernst & Young stelt per kwartaal statistieken op over de hoeveelheden vloeibare en cilindergassen die de leden op de Nederlandse markt hebben afgezet. Deze gegevens worden gepresenteerd als totalen, zodat iedere deelnemer alleen zijn eigen marktaandeel kan beoordelen. VFIG-leden zijn niet verplicht om aan dit statistische stelsel deel te nemen, maar toch doen de meesten er sinds 1993 aan mee.

6. DE MARKTEN VOOR INDUSTRIËLE EN MEDISCHE GASSEN

a) De relevante productmarkten

(55) De onderhavige beschikking heeft uitsluitend betrekking op de levering van gas in vloeibare vorm (bulk) en in cilinders. Tonnagecontracten blijven in deze beschikking buiten beschouwing. Wat bulkgas betreft, zijn voor de onderhavige beschikking vooral de drie atmosferische gassen stikstof, zuurstof en argon, alsmede koolstofdioxide (CO2) van belang. Voor de levering van gas in cilindervorm zijn stikstof, zuurstof, argon, koolstofdioxide, acetyleen en argonmengsels de meest relevante gassen. Elk van deze gassen heeft diverse toepassingen.

(56) Stikstof maakt 78 % van de atmosfeer uit; zij wordt vloeibaar bij - 196 °C. Haar specifieke eigenschappen zijn haar inertie en, in vloeibare vorm, haar hitteabsorberende vermogen. Als gas wordt zij gebruikt om vloeistoffen en vaste stoffen te beschermen tegen corrosie, microbiologische aantasting, de vorming van explosieve mengsels en andere mogelijke effecten van contact met de lucht. Traditioneel wordt stikstof gebruikt in de staalsector en de rest van de metallurgische industrie, in de olie- en petroleumsector en in toenemende mate in de levensmiddelenindustrie (invriezen en gasverpakken) en de elektronicasector. Stikstof wordt geleverd via pijpleidingen, in bulk of in cilinders.

(57) Zuurstof maakt 21 % van de atmosfeer uit; zij wordt vloeibaar bij - 183 °C. Haar oxiderende eigenschap wordt gebruikt voor een verbetering van het rendement van verbrandingsprocessen en chemische reacties. Technische of industriële zuurstof wordt vooral gebruikt bij de productie van staal, andere metalen, glas, keramiek, chemicaliën, pulp en papier; zij wordt ook gebruikt voor snijden en lassen; recentere toepassingen zijn onder meer waterbehandeling en viskweek. Zuurstof wordt geleverd via pijpleidingen, in bulk of in cilinders. In zuiverdere en duurdere vorm wordt zuurstof ook voor medische toepassingen gebruikt; dan vindt levering in cilinders of in bulk plaats.

(58) Argon is een edelgas en maakt slechts 1 % van de atmosfeer uit; het wordt vloeibaar bij - 186 °C. Het heeft een grotere inertie dan stikstof en wordt daarom onder meer gebruikt als beschermgas bij het lassen en in bepaalde hooginerte processen in de elektronicasector en de metaalnijverheid. Argon wordt niet alleen geproduceerd in luchtsplitsingsinstallaties, maar ook als bijproduct bij het aanmaken van ammoniak. Argon wordt doorgaans in bulk of in cilinders geleverd.

(59) Koolstofdioxide (CO2) wordt meestal geproduceerd als bijproduct van chemische processen, met name als bijproduct van waterstof. Producenten van industriële gassen nemen hun CO2 doorgaans af van chemische en petrochemische bedrijven en verkopen dit gas in bulk en in cilinders. In de vorm van droogijs wordt CO2 gebruikt als koudemiddel, in gasvorm wordt het gebruikt als meststof voor tuinbouwkassen en als prik in frisdrank en bier. Enkele van de vele andere toepassingen van dit gas zijn het gebruik in brandblussers en als beschermend gas voor de opslag van ontvlambare en explosieve stoffen. Voor sommige van deze toepassingen kan het ook vervangen worden door stikstof.

(60) Argonmengsels worden uitsluitend in cilinders verkocht. Zij worden gebruikt bij het lassen en kalibreren.

(61) Acetyleen is een brandergas, gebaseerd op de productie van carbide, en heeft een zeer hoge vlamtemperatuur. Het wordt onder meer gebruikt voor lassen en snijden. De levering vindt plaats in cilinders onder lage druk.

(62) In deze bedrijfstak is men het er meestal over eens dat op basis van de leveringswijze voor elk gas een aparte productmarkt kan worden onderscheiden(14). De kostprijs voor de producent - waarbij arbeid, energie, afschrijvingen en transport de voornaamste factoren zijn - verschilt aanzienlijk al naar gelang van de distributiemethode. Bijgevolg zijn er in de prijzen die de afnemers van gas worden aangerekend, enorme verschillen al naar gelang van de gekozen leveringswijze. Cilindergas is beduidend duurder dan wanneer hetzelfde gas in vloeibare vorm wordt geleverd; deze laatste leveringswijze is dan weer duurder dan leveringen in gasvorm via pijpleidingen. Ook zijn de door afnemers te betalen transport- en huurkosten (en eventuele bijdragen voor veiligheids- en andere toeslagen) sterk afhankelijk van de leveringswijze. Bovendien beantwoorden de gassen die onder verschillende vorm in de handel worden gebracht, aan verschillende behoeften van afnemers.

(63) De overeenkomsten waarop de onderhavige beschikking betrekking heeft, hadden onder meer ten doel de leveringskosten voor cilindergas in het algemeen vast te stellen. De Commissie merkt op dat deze overeenkomsten dus werden toegepast op de levering van alle cilindergassen en niet alleen op de voornaamste van deze gassen die zo-even beschreven werden. Deze andere gassen omvatten onder meer helium, lachgas, waterstof, tetreen en diverse speciale gassen en gasmengsels. Ook bij in bulk geleverde gassen zijn er andere, minder belangrijke gassen, waarvan de leveringsvoorwaarden eveneens getroffen werden door de betrokken overeenkomsten; lachgas kan hiervan als voorbeeld gelden.

b) De relevante geografische markt

(64) De geografische markt voor de levering van industriële gassen wordt beperkt door de onder a) genoemde dure transportmiddelen en kan bijgevolg als lokaal of regionaal worden omschreven. In 1997 nam de Commissie in zaak IV/M.926 (Messer Griesheim/Hydrogas) bij haar beoordeling transport binnen een effectieve straal van 200 km in aanmerking.

(65) Reeds in 1989 stelde de Commissie, in het kader van een zaak(15) waarbij de voorwaarden onderzocht werden die leveranciers van industriële gassen toepasten voor hun afnemers, dat eenvoudige gassen in vloeibare vorm - zoals zuurstof en stikstof - een economisch verantwoorde distributieradius van 300-400 km hebben, terwijl deze radius voor het duurdere argon 600-800 km bedraagt. Voor atmosferische gassen in cilinders is het transport meestal beperkt tot een gebied binnen een straal van 100 km, met uitzondering van het duurdere argon.

(66) Deze raming voor cilindergas werd in de onderhavige zaak bevestigd door Air Liquide die de effectieve distributieradius echter beperkte tot 150 km voor vloeibare zuurstof en stikstof en tot 400 km voor vloeibaar argon. Volgens Praxair en BOC daarentegen zijn de ramingen van de afstanden uit de jaren tachtig nog steeds geldig. ACP beperkt het transport van vloeibare CO2 tot een effectieve distributieradius van 300 km.

(67) Voor transport over water kan de distributieradius veel ruimer zijn, althans voor onderlinge verkopen tussen concerns die industriële gassen produceren. Zo blijkt uit gegevens in het dossier dat vloeibaar argon van Nederland naar Griekenland verscheept werd en dat het mogelijk is vloeibare CO2 van Nederland naar Polen en Rusland te verschepen. Voor acetyleen, dat alleen in cilinders wordt getransporteerd, wordt gerekend met een effectieve distributieradius van 300-400 km.

(68) In 1997 oordeelde de Commissie in zaak IV/M.926 (Messer Griesheim/Hydrogas) dat de relevante geografische markt voor de betrokken gemeenschappelijke onderneming lokaal of regionaal was, gelet op de hoge kosten van het transport over langere afstanden.

(69) Het feit dat sommige gasbedrijven actief zijn in heel de Benelux - zoals AGA voor vloeibaar gas en BOC tot december 1998 - lijkt erop te wijzen dat de relevante geografische markt ruimer kan zijn dan Nederland. In hun antwoorden op vragen van de Commissie zijn alle leveranciers van industriële gassen in Nederland echter van oordeel dat de geografische markt voor cilindergas nationaal is. Als belangrijkste reden hiervoor wordt genoemd de regelgeving in verband met cilinders, waardoor het onmogelijk is om "Belgische" cilinders te gebruiken voor afzet in Nederland, en omgekeerd; ook Duitsland heeft op dit gebied eigen normen(16). Ook culturele en taalverschillen en het grote belang van de service bij de levering van cilindergas worden genoemd als argumenten die pleiten voor het bestaan van nationale markten.

(70) Voor vloeibaar gas is de situatie minder duidelijk. Tussen de lidstaten bestaan weliswaar verschillen in de regelgeving inzake tanks voor bulkgas, maar zodra deze tanks zijn geïnstalleerd lijken grensoverschrijdende leveringen geen drempel te vormen. Niettemin hebben de meeste ondernemingen aan de Commissie verklaard dat zij denken dat ook de markt voor vloeibaar gas nationaal is; alleen AGA, Praxair en ACP waren van oordeel dat de geografische markt meer afhankelijk is van de effectieve distributieradius.

(71) De Commissie wijst erop dat de productie en levering van industriële gassen in de Gemeenschap beheerst wordt door enkele grote multinationale concerns, die in de meeste lidstaten nationale dochterondernemingen hebben. Deze dochterondernemingen leveren alleen binnen de betrokken lidstaat gas aan locale depothouders (bulkgas) en eindgebruikers (bulk- en cilindergas). Deze dochterondernemingen stellen voor die betrokken lidstaat ook de prijzen en andere commerciële leveringsvoorwaarden vast.

(72) Voor een eindgebruiker in één lidstaat zal het moeilijk blijken om leveringen te krijgen van in andere lidstaten gevestigde dochterondernemingen van deze multinationale concerns. Dit is niet alleen het gevolg van de beperkte effectieve distributieradius, maar ook van de interne opsplitsing van de geografische verantwoordelijkheden binnen de concerns(17). Bijgevolg verschillen prijzen en leveringsvoorwaarden van lidstaat tot lidstaat, voor zowel bulkgas als cilindergas; een en ander blijkt uit meerdere stukken in het dossier(18).

(73) Ten slotte wijst de Commissie erop dat er tussen de lidstaten verschillen zijn in de aanbodstructuur: Air Liquide is in Frankrijk en België duidelijk marktleider, terwijl Messer en Linde een sterke positie in Duitsland hebben en Hoek Loos in Nederland marktleider is, gevolgd door AGA.

(74) De Commissie komt derhalve tot de conclusie dat voor de onderhavige beschikking de relevante geografische markt voor cilinder- en vloeibaar gas beperkt is tot Nederland(19).

c) Marktstructuur

(75) In tabel 1 wordt voor elke adressaat van de onderhavige beschikking de totale grootte in het jaar 2001 gegeven, alsmede een aanwijzing van het relatieve belang van elke onderneming op de Nederlandse markt voor industriële en medische gassen (enkel cilinder- en bulkgas) in 1996. De vermelde cijfers zijn gebaseerd op de antwoorden van de ondernemingen op de verzoeken om inlichtingen van de Commissie en op ramingen van de Commissie(20).

Tabel 1

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(76) Voor de periode 1994-1996 wordt de totale jaaromzet van de genoemde industriële gassen voor Nederland als volgt geraamd.

Tabel 2

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(77) In de tabellen 3 en 4 worden indicaties gegeven over de marktaandelen van de betrokken onderneming voor elk gas(21), voor leveringen van cilinder- en vloeibaar gas, op de Nederlandse markt in 1996.

Tabel 3

Cilindergas

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

Tabel 4

Vloeibaar gas

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(78) De Commissie merkt op dat sinds het eind van de jaren tachtig een aantal nieuwe bedrijven is toegetreden tot de Nederlandse markt voor industriële gassen: Air Liquide, Messer, BOC en Westfalen en - op de CO2-markt - Hydrogas. Op een verzadigde markt, waar weinig groei bovenop de algemene economische groei te verwachten valt, kan worden verwacht dat de komst van nieuwe ondernemingen leidt tot een verscherpte concurrentie. Nieuwe ondernemingen zullen een voldoende marktaandeel proberen te verwerven, terwijl de bestaande ondernemingen hun marktaandeel zullen verdedigen. Aangenomen mag worden dat deze verscherpte strijd om afnemers leidt tot gemiddeld lagere prijzen.

(79) Door Hoek Loos, Air Products en AGA verstrekte gegevens bevestigen dat het prijspeil voor alle belangrijke industriële gassen sinds 1989 inderdaad een negatieve evolutie kent, ongeacht of het gaat om levering in bulk of in cilinders. Deze evolutie deed zich voor zowel bij gassen waarvoor een algemene daling van de vraag merkbaar is (zoals acetyleen), als bij gassen op stabielere markten.

(80) De Commissie wijst erop dat ondanks de komst van nieuwe ondernemingen de Nederlandse markt voor cilindergas sterk geconcentreerd is gebleven. In de periode 1993-1997 bedroeg de Herfindahl-Hirschmann Index (hierna "HHI")(22) voor elk van de cilindergassen uit tabel 3 jaarlijks meer dan 1800 en hadden de grootste vijf ondernemingen - AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos en Messer - samen steeds een marktaandeel van meer dan 80 %. De fluctuaties in de marktaandelen van elke onderneming afzonderlijk waren gering.

(81) Ook voor de vloeibare gassen zuurstof, stikstof, argon en koolstofdioxide was de markt geconcentreerd. In de periode 1993-1997 hadden de vijf grootste ondernemingen voor deze gassen - met uitzondering van zuurstof - jaarlijks samen een marktaandeel van meer dan 80 %. Hun afzonderlijke marktaandelen waren echter veel minder stabiel dan voor cilindergas. De HHI schommelde rond 1800.

(82) Uit het dossier van de Commissie blijkt dat Air Liquide, Hoek Loos, Air Products en AGA probeerden hun marktaandeel te handhaven door een beleid te voeren waarbij zij vergeldingsmaatregelen troffen tegen elkaar of tegen derde ondernemingen wanneer een van hun afnemers werd overgenomen door een concurrent(23).

(83) In dit verband moet erop worden gewezen dat gasleveranciers vrij goed geïnformeerd zijn over elkaars afnemers. Omdat cilinders en gastanks meestal eigendom zijn van de gasleverancier en het logo van die onderneming dragen, kan een verkoopmedewerker die een afnemer of potentiële afnemer bezoekt, gemakkelijk zien wie op dat moment de leverancier is. Een leverancier kan dus onmiddellijk reageren indien een afnemer, met wie hij een contract heeft, bij een concurrent begint aan te kopen. Zeker de grotere leveranciers van industriële gassen houden per concurrent lijsten bij van afnemers die zij aan hem hebben verloren of bij hem hebben weggehaald. Deze lijsten bevatten ook de prijsconcessies die zij moesten aanvaarden ingevolge de concurrerende aanbiedingen van die betrokken concurrent(24). Aan de hand van deze informatie, gecombineerd met lijsten van potentieel interessante afnemers van de betrokken concurrent, kan de leverancier in kwestie "zwarte lijsten" opstellen met het oog op vergeldingsmaatregelen(25). In stukken van AGA wordt dit vergeldingsbeleid omschreven als de "wederzijdse afschrikking"(26).

(84) Dergelijke vergeldingscampagnes zijn niet noodzakelijk beperkt tot dezelfde geografische markt. Meerdere stukken uit het dossier van de Commissie hebben betrekking op grensoverschrijdende vergeldingsmaatregelen, met name om een agressieve concurrent te treffen op zijn thuismarkt, waar geschikte doelwitten gemakkelijker te vinden zijn(27). In andere stukken is sprake van campagnes op Benelux-niveau. Grensoverschrijdende vergeldingscampagnes worden meestal georganiseerd - of minstens gecoördineerd - door het concern waarvan de betrokken gasleverancier deel uitmaakt(28).

(85) Een gemeenschappelijk kenmerk van deze sector is de vaststelling dat prijzen en andere leveringsvoorwaarden verschillen al naar gelang van de afnemer, voor zowel cilindergas als bulkgas. Nieuwe afnemers worden aangetrokken door lage prijzen en voordelige leveringsvoorwaarden aan te bieden. Deze prijzen en voorwaarden worden jaarlijks verhoogd, doorgaans bij het begin van elk kalenderjaar. Hoewel elk gas een homogeen product is en afnemers gemakkelijk van leverancier kunnen veranderen, blijkt uit studies die zijn uitgevoerd door een aantal ondernemingen in de sector industriële gassen, dat er bij de afnemers niettemin een sterke mate van loyaliteit tegenover "hun" leverancier bestaat(29). Dit kan worden verklaard doordat in de sector industriële gassen het aspect service zo belangrijk is; daarbij gaat het om snelle en betrouwbare levering en gedegen advies aan de afnemers over de toepassing van het betrokken product. Bijgevolg blijven afnemers meestal bij hun leverancier, ondanks de geregelde prijsstijgingen die zij moeten betalen. Alleen wanneer het verschil met de veel voordeligere prijzen en voorwaarden die concurrenten bieden, een bepaald niveau overschrijdt, zullen afnemers een overstap overwegen. De bestaande leverancier moet dan dezelfde prijs bieden als de concurrent, of anders verliest hij zijn afnemer. In beide gevallen zal hij waarschijnlijk vergeldingsmaatregelen treffen door voordelige voorwaarden voor te stellen aan een onderneming die van de betrokken concurrent een vergelijkbare hoeveelheid afneemt.

(86) Bijgevolg kunnen voor iedere leverancier van industriële gassen in cilinders twee prijsniveaus worden onderscheiden: een - variabele - prijs voor elk van zijn bestaande afnemers en een minimumprijs die wordt toegepast om nieuwe afnemers aan te trekken. Eenzelfde prijsverschil bestaat ook voor industriële gassen in bulk.

B. PROCEDURE

1. DE VERIFICATIES

(87) Op 11 en 12 december 1997 vonden gelijktijdig en zonder voorafgaande kennisgeving verificaties overeenkomstig artikel 14, lid 3, van Verordening nr. 17 plaats in de kantoren van AGA, Air Liquide, Air Products en Hoek Loos.

(88) In de loop van 1998 vonden verificaties in de zin van artikel 14, lid 2, van Verordening nr. 17 plaats bij BOC, Hydrogas, Messer en Westfalen.

2. VERZOEKEN OM INLICHTINGEN

(89) Op 24 juli 1998 deed de Commissie verzoeken om inlichtingen ingevolge artikel 11 van Verordening nr. 17 toekomen aan AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos, NTG en Praxair.

(90) Verzoeken om inlichtingen ingevolge artikel 11 van Verordening nr. 17 werden ook gezonden naar ACP en IJsfabriek Strombeek op 14 september 1998, naar Westfalen, BOC en Indugas op 12 oktober 1998, nogmaals naar ACP op 13 oktober 1998, naar Messer op 30 oktober 1998, naar Hydrogas op 12 november 1998 en nogmaals naar BOC op 22 december 1998.

(91) Verdere verzoeken om inlichtingen ingevolge artikel 11 van Verordening nr. 17 werden op 7 april 1999 gezonden naar AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos en Messer en op 12 april 1999 naar Hydrogas.

(92) Op 20 januari 1998 werd een verzoek om inlichtingen ingevolge artikel 11 van Verordening nr. 17 gezonden naar de brancheorganisatie VFIG.

(93) De laatste verzoeken om inlichtingen ingevolge artikel 11 van Verordening nr. 17 werden op 22 februari 2002 gezonden naar AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos, Messer, Westfalen, BOC en NTG en op 5 juni 2002 naar AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos, Messer, Westfalen en BOC.

(94) In deze verzoeken om inlichtingen werd de ondernemingen verzocht inlichtingen te verstrekken over bijeenkomsten met concurrenten, toelichting te geven bij documenten die tijdens verificaties in hun kantoren aangetroffen waren, en gegevens mee te delen over hun algemene verhogingen inzake prijzen en andere leveringsvoorwaarden. Tevens werd hun gevraagd hun visie te geven op de afbakening van de markt, een raming te maken van hun marktaandelen en van de totale waarde van de markt, alsmede additionele gegevens te verstrekken over hun bedrijfsactiviteiten.

3. DE ADMINISTRATIEVE PROCEDURE

(95) Op 9 juli 2001 leidde de Commissie in de onderhavige zaak de procedure in en stelde zij een mededeling van punten van bezwaar vast ten aanzien van de volgende acht ondernemingen die in Nederland actief zijn in de sector industriële en medische gassen: AGA, Air Liquide, Air Products Europe Inc, BOC Group plc, Hoek Loos, Messer, NTG en Westfalen.

(96) Alle adressaten van de mededeling van punten van bezwaar deelden schriftelijk opmerkingen mee in antwoord op de bezwaren van de Commissie.

(97) De ondernemingen kregen toegang tot het dossier van de Commissie in de vorm van een cd-romkopie van het dossier van de Commissie, die hun kort na de inleiding van de procedure werd toegezonden.

(98) Op 10 januari 2002 werd een hoorzitting gehouden. De volgende ondernemingen namen aan deze hoorzitting deel: AGA AB als opvolger van AGA, Air Liquide, Air Products Europe Inc. namens Air Products, BOC Group plc, Hoek Loos, Messer en Westfalen.

(99) Evenals in hun schriftelijke antwoord, betwistten twee van de betrokken ondernemingen - Air Liquide en Westfalen - de feiten zoals die uiteengezet waren in de mededeling van punten van bezwaar, terwijl vier ondernemingen - AGA, Hoek Loos, Air Products en Messer - verklaarden dat zij de feiten niet substantieel betwistten. BOC maakte slechts enkele kleinere opmerkingen omdat zij toentertijd slechts beperkt op de markt aanwezig was. NTG was niet op de hoorzitting aanwezig.

(100) De meeste van de aanwezige ondernemingen brachten de kwestie van de verjaring ter sprake, ongeacht of zij de feiten al dan niet betwistten. Zij betoogden dat er in het dossier van de Commissie voor de periode 1992-1994 geen bewijsstukken waren en dat de beweerde inbreuken uit de periode vóór 1992 derhalve verjaard waren aangezien de onaangekondigde verificaties plaatsvonden op 11 en 12 december 1997. Op dit punt zal nader ingegaan worden in deel II, onder E.

C. NADERE DETAILS OVER DE INBREUKEN

1. INLEIDING

(101) De Commissie beschikt over bewijsmateriaal dat in de periode 1989-1997 de belangrijkste ondernemingen die in Nederland industriële gassen leveren, geregeld bijeenkwamen. Tijdens deze bijeenkomsten:

a) bespraken zij en legden zij vast met welk percentage of bedrag zij voornemens waren het jaar nadien de prijzen en andere contractvoorwaarden te verhogen voor de leveringen van cilindergas - en soms ook bulkgas - aan hun bestaande afnemers;

b) kwamen zij overeen ieder jaar gedurende twee tot vijf maanden geen zaken te doen met elkaars bestaande afnemers, teneinde deze prijsverhogingen ten uitvoer te kunnen leggen;

c) kwamen zij overeen om bij levering van cilinder- en bulkgas aan nieuwe afnemers minimumprijzen na te leven, en

d) kwamen zij overeen om bij levering van cilinder- en bulkgas minimale contractvoorwaarden in acht te nemen. Deze voorwaarden hadden met name betrekking op de huur en de transportkosten die afnemers werden berekend. Voorts kwamen zij de invoering overeen van een vaste leveringsvergoeding ("drop charge") voor bulklevering en van een milieu- en veiligheidstoeslag voor leveringen in cilinders.

(102) Hoewel deze elementen verband hielden met en als gemeenschappelijk doel gericht waren op de verhoging - of althans het voorkomen van een verslechtering van - het prijspeil voor industriële gassen in Nederland, zullen zij afzonderlijk worden beschreven en beoordeeld.

(103) De Commissie beschikt over bewijsmateriaal dat in de periode 1989-1997 geregeld bijeenkomsten plaatsvonden van de belangrijkste ondernemingen in de sector industriële gassen in Nederland. Een aantal van deze bijeenkomsten werd ook bijgewoond door kleinere concurrenten. Tijdens deze vergaderingen bespraken de deelnemers diverse punten van gemeenschappelijk belang. Tevens boden deze bijeenkomsten de mogelijkheid geregeld besprekingen te voeren over en afspraken te maken voor het vaststellen en toepassen van verhogingen van prijzen en andere contractvoorwaarden voor bulk- en cilindergas. Naast deze concurrentiebeperkende bijeenkomsten vonden ook bilaterale contacten tussen verschillende ondernemingen plaats.

(104) In de beginjaren van het kartel - vanaf 1989 - woonden de leveranciers van industriële gassen "veiligheidsvergaderingen" bij. Deze vergaderingen vonden meermaals per jaar in restaurants plaats. Soms werden zij gecombineerd met lunches; zij werden georganiseerd door een van de betrokken ondernemingen. Een ontwerp-agenda werd verdeeld, die geen punten in verband met prijzen of andere contractvoorwaarden bevatte. Zoals in de volgende overwegingen zal worden aangetoond, werden deze punten niettemin op deze vergaderingen besproken, ook al waren zij niet geagendeerd. Union Carbide, Hoek Loos, AGA, Air Products en Air Liquide woonden in de periode 1989-1991 één of meer van deze veiligheidsvergaderingen bij. Air Products wijst erop dat haar algemeen directeur sinds 1990 niet langer aan deze vergaderingen deelnam en dat Union Carbide niet altijd aanwezig was op de vergadering waaraan hij deelnam(30).

(105) Vergaderingen van VFIG-leden groeiden nadien uit tot de gelegenheid bij uitstek voor het bespreken en vastleggen van prijzen en andere leveringsvoorwaarden. De officiële VFIG-vergaderingen vonden voor het eerst in 1989 plaats en werden gewoonlijk in Utrecht georganiseerd, waar ook het VFIG-secretariaat gevestigd is. De secretaris nodigde de aangesloten ondernemingen op de vergadering uit door hun, samen met een ontwerp van de notulen van de vorige vergadering, een ontwerp-agenda te zenden.

(106) Na een verzoek om inlichtingen ingevolge artikel 11 van Verordening nr. 17 deelde de VFIG de verslagen mee van de vergaderingen die georganiseerd waren. De deelname aan VFIG-vergadering is in de onderstaande tabel weergegeven:

Tabel 5

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

* = afgelast; 0 = afwezig; x = aanwezig.

(107) Vanaf 1995 begonnen de grootste ondernemingen uit de sector - AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos en Messer - ook informeel te vergaderen, buiten de VFIG om. Deze vergaderingen werden bij toerbeurt door een van de ondernemingen georganiseerd in een restaurant in Breda en in 1997 ook in Barendrecht. Voor deze vergaderingen was er geen officiële agenda, noch werden er officiële notulen opgesteld. De vergaderingen vonden meermaals per jaar plaats en werden zeker tot eind 1997 georganiseerd(31). Tijdens deze vergaderingen werden prijzen en andere contractvoorwaarden door deze ondernemingen besproken en vastgelegd, zoals hierna zal worden aangetoond.

(108) De deelneming door AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos en Messer aan vergaderingen in Breda of Barendrecht wordt voorgesteld in de onderstaande tabel, die gebaseerd is op de van de ondernemingen ontvangen antwoorden.

Tabel 6

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

NB:

Air Liquide: voor 1995 geen gegevens beschikbaar; Messer: geen gegevens beschikbaar; Hoek Loos: geen gegevens beschikbaar.

x = data die de ondernemingen zich herinneren.

Opengelaten = geen antwoord van de onderneming.

(109) Voorts vond er in de gehele periode 1989-1997 ook een aantal bilaterale contacten plaats, in de vorm van brieven, faxberichten en vergaderingen. Het doel daarvan was concurrenten die niet aan vergaderingen hadden deelgenomen, op de hoogte te brengen van wat overeengekomen was, maar ook de tenuitvoerlegging van deze overeenkomsten te bespreken. In vele van deze contacten werden prijzen en andere leveringsvoorwaarden voor specifieke afnemers besproken en soms ook vastgelegd(32).

2. VASTSTELLING PRIJSVERHOGINGEN

a) Samenvatting

(110) De Commissie beschikt in haar dossier over bewijzen dat sinds 1989 concurrenten geregeld besprekingen voerden en overeenkomsten bereikten over prijsverhogingen die zij het jaar nadien bij hun bestaande afnemers zouden toepassen voor cilindergas, en in sommige gevallen ook voor vloeibaar gas. Minstens de volgende ondernemingen waren bij deze onrechtmatige praktijken betrokken: Hoek Loos, Air Products en AGA in de periode 1989-1991 en de periode 1993-1997; Air Liquide en Messer in 1990/1991 en de periode 1993-1997, en Westfalen en BOC in 1994/1995.

b) Kartelvergaderingen en heimelijke contacten

(111) Op 24 november 1989 was er tussen Hoek Loos, AGA en Air Products een overeenkomst van kracht om het prijspeil voor hun cilindergassen in 1990 met circa 5 % te verhogen.

(112) Bij AGA werd een in het Engels gestelde interne memo van 24 november 1989 aangetroffen. Deze droeg de vermelding "vertrouwelijk" en betrof een "veiligheidsvergadering". Hij luidt als volgt:

"Alle deelnemers eens over prijsverhoging voor cilindergas met ± 5 %.

HL 4,9 %, UC 5 %, AGA 5 %, AP 5 %.

Deze informatie wordt door [...] van HL doorgegeven aan AL.

Zullen AL moratorium van 4-5 maanden vragen. Vanaf heden. Zelfde geldt voor HL, AGA, UC, AP. Betekent dat we ons vanaf nu alleen bemoeien met eigen klanten. Iedereen werkt voorstel uit voor prijslijst vloeibaar gas.

Vergadering vastgelegd voor 12 januari voor slotdiscussie en consensus over deze prijslijst.

Zullen allen proberen prijzen voor vloeibaar gas bij bestaande klanten te verbeteren.

NA LEZING VERNIETIGEN AUB."

(33).

(113) Door de gemeenschappelijke overeenkomst kwam de prijsverhoging voor 1990 hoger uit dan zij voor AGA zonder deze overeenkomst zou zijn geweest. Slechts één maand voordat deze overeenkomst bereikt werd, overwoog AGA nog om, volgens een interne notitie van 30 oktober 1989 (die bij Messer werd aangetroffen), de prijzen voor 1990 met maar 4 % te verhogen(34).

(114) AGA paste de overeenkomst om de prijzen met 5 % te verhogen toe, zoals blijkt uit de interne instructies van 28 november 1989 bij AGA om zich te concentreren op de toepassing van de prijsverhoging met 5 % bij bestaande afnemers(35). Deze instructies luiden als volgt:

"Betr.: Prijsverhoging en vultoeslag

...

1. Prijzen cilindergas / huur en vracht.

Deze zullen per 1 januari met 5 % worden verhoogd.

Dit percentage geldt ook voor vracht. De huurtarieven worden met 1 cent voor losse cilinders aangepast en met 2 cent voor cilinders in palletpakketten. Het bijstellen van het percentage is gevolg van nieuwe verwachtingen met betrekking tot de ontwikkelingen in 1990.

2. ...".

(115) Vertegenwoordigers van Hoek Loos, Air Products, AGA en Air Liquide kwamen op 22 november 1990 opnieuw samen en kwamen een prijsverhoging van 5-7 % per 1 januari 1991 overeen.

(116) Bij Air Liquide werden interne notities van 22 november 1990 aangetroffen(36) waarin "Prijsverhogingen" een van de onderwerpen was die ter sprake kwamen:

"1. Bulk - drop charge

2. Minimumprijzen - verhogen

3. Prijsverhoging 1.1.91 (5 à 7)

ad 1:

HL: alle klanten benaderd - beginnen op 1.11.90. Ong. 30 reacties (weinig, dus). NLG 36,-

AP: brief verzonden op 16.11. Met iedereen gelijk beginnen op 1.12. NLG 36,-. Reeds mondelinge/schriftelijke reacties.

AGA: De groten aanvaarden het niet (Nedstaal, AKZO), ong. 50 % benaderd. Startdatum 1.12.

AL: Filevergoeding ingevoerd. Dropcharge per 1.1. Argumenten: rijtijdenbesluit, files, brandstof, hogere verzekeringskosten, strengere voorschriften, opleidingskosten.

Invoeren als standaardclausule in nieuwe contracten

...".

(117) Air Liquide kon de Commissie niet meedelen in welk kader deze vergadering had plaatsgevonden en wie er - naast hun eigen verkoopdirecteur, [...], wiens handschrift Air Liquide identificeerde - namens Air Liquide verder nog aan deelnaam(37). In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar verklaarde Air Liquide dat het bij dit document om louter persoonlijke notities van [...] ging en dat zulks niet bewees dat er namens hen enige bindende toezegging gedaan was(38).

(118) De Commissie vindt dit antwoord niet geloofwaardig aangezien in de notities duidelijk samengevat wordt wat concurrenten van plan waren te doen en uit deze notities blijkt dat ze neergeschreven werden tijdens een discussie.

(119) In 1990/1991 was er minstens tussen AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos en Messer een overeenkomst van kracht om voor gas en diensten prijsverhogingen met 6 % door te voeren, hetgeen tussen november 1990 en februari 1991 uitgevoerd werd.

(120) In een interne memo (in het Engels) van AGA van 27 november 1991(39) wordt over Messer verklaard:

"Alle gasbedrijven - ook MG - eens over bodemprijzen - huur en transportkosten (zie bijlage). In werkelijkheid hanteert MG prijzen die ver beneden deze prijzen liggen: 20-30 %. Dit leidt tot veel prijsverlagingen en/of verlies klanten. In de afgelopen jaren creëerden we een markt die gevoelig is voor service.

Door concurrenten als MG wordt de markt geleerd om alleen over prijzen te praten.

MG ging ook akkoord met prijsverhogingen van 6 % voor gas en diensten.

MG ook akkoord met wapenstilstand in november - december - januari en februari, om met klanten over prijsverhogingen te kunnen onderhandelen.

Alle gasbedrijven - ook AGA - hebben sterk te lijden van het ongecontroleerde marktgedrag van MG.

Heb twee suggesties:

Bespreek dit met Stephan Messer.

Wees voorbereid op vergelding op korte termijn in Duitsland.".

(121) Bovenstaande memo toont aan dat Messer ondertussen was toegetreden tot de groep ondernemingen die concurrentiebeperkende vergaderingen organiseerde. De Commissie wijst erop dat op een van de twee exemplaren van dit document(40) een vertegenwoordiger van AGA naast de woorden "prijsverhogingen van 6 %" noteerde: "Maar de heer Messer beperkte dit tot wanneer mogelijk".

(122) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar betoogde Messer dat de conclusies die op basis van bovenstaande memo van AGA getrokken worden ten aanzien van de betrokkenheid van Messer bij de overeenkomsten, veel te ver gaan. Messer betoogt dat de interne memo alleen AGA's persoonlijke interpretatie weergeeft van Messers houding, en aantoont dat AGA zich ervan bewust was dat Messer een eigen beleid voerde(41).

(123) De Commissie merkt echter op dat Messer met haar concurrenten gecommuniceerd moet hebben om haar intenties ten aanzien van de overeengekomen prijsverhoging te bespreken, zoals de in overweging 120 bedoelde opmerkingen van AGA's vertegenwoordiger aangeven.

(124) Naast het bovenstaande heeft de Commissie kennis van het feit dat mogelijk begin 1991 een bijeenkomst van vertegenwoordigers van Air Liquide, Air Products, Hoek Loos en AGA plaatsvond waarop dezen het succes van de recente doorvoering van de 6 %-prijsverhoging voor 1991 bespraken.

(125) In een handgeschreven memo over deze vergadering die bij Air Liquide(42) werd aangetroffen, staat onder meer:

"Prijsverhoging

[...]: alles verhoogd

transportkosten

bulk BOC/Messer

cil. Westf./Messer/AL

HL: percent of 6 bulk/cil.

Index levert 6 % gr.

AGA: slechts 20 % van het plan gerealiseerd

Index levert 6 % gr.

...

Drop charge bulk geïntroduceerd door de meesten ...".

(126) In haar antwoord op vragen van de Commissie noemde Air Liquide als datum voor dit document "waarschijnlijk rond 1990" en omschreef zij het als "persoonlijke aantekeningen van [...], waarschijnlijk gemaakt na een sociaal contact"(43). De vertegenwoordiger van Air Products op deze vergadering lijkt de algemeen directeur geweest te zijn, [...].

(127) Ook bij Air Liquide werd een handgeschreven notitie gevonden die volgens de onderneming dateert van begin 1991(44). Zij luidt: "AGA-niveau verlaagd ondanks afspraak prijzen op te krikken"(45).

(128) Op de bijeenkomst van VFIG-leden van 16 december 1993 kwamen AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos en Messer een prijsverhoging per 1 januari 1994 overeen. Indugas, BOC en NTG waren niet aanwezig.

(129) In een handgeschreven memo over deze vergadering die bij Air Liquide(46) werd aangetroffen, staat onder meer:

"Prijsverhoging

HL per 1/1 '94 met 4,5 % omhoog. - Ook MG en AP gaat prijs verhogen. Kennelijk overeenstemming over prijsverhoging per 1/1 maar niet over percentage of minimumniveau.".

(130) Dit wordt bevestigd door handgeschreven notities die AGA heeft meegedeeld(47):

"16.12.93 VFIG.

...

Prijsverhoging:

H-L: brief aan klanten begin januari.".

(131) Dit wordt ook bevestigd in handgeschreven opmerkingen (in het Engels) over dezelfde vergadering die bij Air Products werd aangetroffen:

"AGA 15 januari

H/L meeste contracten 1 januari

Langere periode 1 februari

Start onderhandelingen

Onderhandelingen met klanten al bezig

Belangrijke klanten verkocht [verteld?]

Alle belangrijke klanten + 4,5 %

Soms moet onderhandeld over minder

...

Moratorium tot 1 april."

(48).

(132) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar betoogde Air Liquide dat de handgeschreven memo van Air Liquide over de VFIG-vergadering van 16 december 1993 aangeeft dat de auteur van de memo alleen neerschreef wat de anderen vertelden (het woord "kennelijk") en dat zulks niet bewijst dat er enige toezegging werd gedaan door Air Liquide. Voorts betoogt Air Liquide dat de datum van medio december evenmin realistisch lijkt te zijn om een bindende belofte te doen voor de tenuitvoerlegging van een prijsverhoging per 1 januari 1994(49).

(133) De Commissie merkt op dat Air Liquide voormelde vergadering bijwoonde en zorgvuldig noteerde wat haar concurrenten verklaarden.

(134) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft Messer betoogd dat de loutere deelneming aan een vergadering niet toereikend is als bewijs voor de betrokkenheid bij een overeenkomst. Zij beweert dat in de handgeschreven notitie die in de kantoren van Air Liquide aangetroffen werd, uitsluitend sprake is van het feit dat Messer van plan was haar prijzen te verhogen(50). Messer legde geen verklaring af over de precieze omvang van de stijging en in die periode van het jaar zijn prijsverhogingen courant, aangezien de inflatie een aanpassing van de prijzen vereist. Bovendien wordt Messer niet vermeld in de bij AGA en Air Products aangetroffen notities.

(135) De Commissie merkt evenwel op dat Messer bovenstaande vergadering bijwoonde en haar voornemens bekendmaakte ten aanzien van een onderdeel van haar commerciële beleid, met name prijsverhogingen.

(136) Een eerste discussie over prijsverhogingen voor cilindergas in 1995 vond plaats tijdens de VFIG-vergadering van 14 oktober 1994. Aan deze vergadering werd deelgenomen door AGA, Air Liquide, Air Products, BOC, Hoek Loos, Hydrogas, Messer, NTG en Westfalen.

(137) Handgeschreven notities waarin van deze vergadering sprake is, werden bij AGA aangetroffen. Daarin staat onder meer te lezen:

"Prijzen + 6 %

Bulkcontracten 4,5 % (HL-index)

Energie + 6-8 %"

(51).

(138) AGA deelde ook op 17 oktober 1994 gedateerde handgeschreven notities mee die door een andere medewerker over diezelfde vergadering waren gemaakt:

"VFIG

Prijsverhoging:

...

Gasprijs cilinders + 6 % + huur en transport

Bulkcontracten + 4,5 %. Indexeringsformule?

...

Moratorium: 1 december + 3-4 maanden"

(52).

(139) Deze prijsverhogingen voor cilindergas in 1995 werden nader uitgewerkt door, AGA, Air Liquide, Air Products, BOC, Hoek Loos, Messer en Westfalen tijdens de VFIG-vergadering van 18 november 1994.

(140) Een handgeschreven tabel werd door AGA meegedeeld(53). Deze tabel was van de hand van de verkoopdirecteur, [...], die zelf niet aan deze vergadering deelnam; hij maakte zijn notities tijdens een interne debriefing over de bereikte overeenkomsten. De tabel betreft de betrokken VFIG-vergadering en geeft voor Hoek Loos, AGA, Messer, Air Liquide, Air Products, BOC en Westfalen het percentage van de prijsverhogingen voor cilindergas in 1995, alsmede de stijgingen voor huur en transportkosten. Voorts wordt in deze tabel een moratorium van twee maanden genoemd voor de tenuitvoerlegging van deze prijsverhogingen. Daarnaast is er sprake van prijsverhogingen voor vloeibaar gas en de huur van tanks.

(141) Een tweede tabel, die bij Air Products werd aangetroffen(54), lijkt over dezelfde vergadering te gaan, ook al zijn niet alle items in de beide tabellen dezelfde. Aanvankelijk dacht Air Products dat de tabel was opgesteld tijdens een vergadering met concurrenten in 1995, maar later was zij het ermee eens dat het de uitkomst kon zijn van de VFIG-vergadering van november 1994(55). In deze tabel is andermaal sprake van verhoging van prijzen, transportkosten en huur, alsmede van het moratorium voor de tenuitvoerlegging van deze verhogingen, door Hoek Loos, AGA, Messer, Westfalen, BOC, Air Liquide en Air Products.

(142) De algemeen directeur-Benelux van BOC legde, in het licht van het bewijsmateriaal, vrijwillig de volgende verklaring af, die in het onderzoeksverslag werd opgenomen en door hem werd ondertekend:

"Mr Celis herinnerde zich dat aan het eind van twee vergaderingen (VFIG) - eind 1994 en 1995 - het onderwerp van de prijzen voor het komende jaar door anderen ter sprake werd gebracht tot zijn eigen verbazing."

(56).

(143) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar(57) heeft BOC ook benadrukt dat haar algemeen directeur, de heer Celis, niet instemde met de 6 % die de anderen voorstelden op de in overweging 139 bedoelde vergadering, maar alleen aangaf dat zijn plannen betrekking hadden op een 5 %-verhoging.

(144) De Commissie merkt echter op dat BOC op bovengenoemde vergadering vertegenwoordigd was, dat haar algemeen directeur vrijwillig informatie meedeelde over BOC's geplande prijsverhogingen en dat hij zich nooit distantieerde van de discussies in verband met een overeengekomen prijsverhoging. Het feit dat de heer Celis verbaasd was, kan er misschien op wijzen dat zijn rol niet bijzonder actief was.

(145) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar vestigde Westfalen de aandacht op het feit dat zij nooit actief aan deze vergaderingen had deelgenomen en dat zij niet op de hoogte was van het feit dat onderwerpen zoals prijsverhogingen tijdens de discussies aan bod zouden komen, aangezien deze onderwerpen niet vermeld werden op de agenda van de vergaderingen(58).

(146) De Commissie merkt op dat Westfalen bovenbedoelde vergadering bijwoonde en haar concurrenten een aanwijzing gaf ten aanzien van haar voornemens voor een onderdeel van haar commerciële beleid, met name prijsverhogingen(59).

(147) In handgeschreven opmerkingen van Messer op de agenda van een interne vergadering van directeuren die plaatsvond op 25 oktober 1994 - dus vóór de VFIG-vergadering - staat te lezen: "VFIG! Prijsverhoging 95?"(60). Bij Messer werden interne instructies aangetroffen in verband met een moratorium in samenhang met prijsverhogingen in januari 1995(61) en in het verslag over het eerste kwartaal van 1995 staat te lezen dat de prijsverhogingen per 1 januari 1995 zonder noemenswaardige moeilijkheden werd doorgevoerd, waaraan wordt toegevoegd: "Van onze concurrenten hebben wij ongeveer gelijkluidende berichten vernomen"(62).

(148) Op 23 november 1995 kwamen AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos en Messer bijeen en kwamen zij tot een heimelijke afspraak over prijsverhogingen voor het jaar nadien, 1996.

(149) In een handgeschreven notitie die bij Hoek Loos werd aangetroffen(63) en op 23 november gedateerd is, worden voor bepaalde concurrenten prijsverhogingen per 1 januari 1996 genoemd:

"AP verhoogt per 1/1/96 4,75 % gas

0,75 huur/maand/cil.

1,50 huur spec. gassen cil.

0,50 transport cilinder

AGA tussen 5 en 8 % product

daghuur?

vracht?

MG grote klanten > 15000 7,2 %

0,90 vracht

0,02 huur

4 omzet groepen 7,2 % en 15 % kleine klanten

vracht 0,90 en 2,50 per cilinder

huur 0,01 en 0,05/cil.

1e helft december brief met prijsverhoging

1/10 fl. 12,50? fl. 15,00 MVT medegedeeld op factuur

tot ± fl. 5000 - minimumprijzen

AL 6-7,5 % product

vracht renten

huur renten ...

BOC wou prijzen met 5 %

...".

(150) Hoek Loos verklaarde in haar antwoord op de vragen van de Commissie dat zij niet kon vertellen wanneer deze vergadering plaatsvond, wie de deelnemers waren en in welk verband zij plaatsvond; zij betwijfelde zelfs of het een verslag van een vergadering was. Volgens haar kon het gaan om informatie die zij van haar eigen verkoopmedewerkers had ontvangen(64).

(151) De Commissie vindt deze uitleg van Hoek Loos niet geloofwaardig. De zeer gedetailleerde informatie over het toekomstige optreden van concurrenten en de vermelding van een nog niet verzonden brief, leiden tot de conclusie dat dit een verslag is van een vergadering van AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos en Messer. De datum toont aan dat het geen bijeenkomst in de marge van een VFIG-vergadering was. Volgens de Commissie gaat het om een van de vele bijeenkomsten van AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos en Messer die in de periode 1995-1997 in Breda en Barendrecht plaatsvonden. In dit verband tekent de Commissie aan dat zowel Air Products als AGA 23 november 1995 inderdaad noemde als een datum voor een dergelijke bijeenkomst in Breda.

(152) BOC wordt in dit verslag weliswaar kort vermeld, maar de onderneming nam, voorzover de Commissie bekend, niet deel aan deze bijeenkomsten in Breda of Barendrecht.

(153) Hoek Loos, Air Products, Air Liquide, AGA en Messer kwam eind 1996 - mogelijk op 2 oktober 1996 - samen en bereikten een heimelijke regeling over prijsverhogingen voor cilindergas in 1997.

(154) Een ongedateerd en handgeschreven stuk dat bij Air Products werd aangetroffen(65) en dat volgens deze onderneming eind 1996 zou zijn geschreven, is een ander verslag over een vergadering van concurrenten. Na een discussie tussen Hoek Loos, Air Products, Air Liquide en AGA over de markt, besluit deze notitie dat de VFIG het volgende jaar (1997) zal uitroepen tot het jaar van het transport en dat transport zal worden opgenomen in de index: + 0,2-0,3 %. Volgens de Commissie gaat het hier om de Hoek Loos-index voor bulkgas waarvan sprake in eerdere documenten(66). Voor cilindergas zouden de prijzen tussen november en maart met 4,5 % worden verhoogd. Verder is er ook sprake van een verhoging met 6-8 % bij Air Liquide.

(155) Zowel de periode november-maart als de algemene prijsverhoging met 6-8 % die reeds genoemd werden, wordt ook vermeld in een "Voorstel cilindergassen 1997" van 28 september 1996 dat bij Hoek Loos werd aangetroffen(67). Het bij Hoek Loos aangetroffen voorstel komt ook op deze punten volledig overeen met de handgeschreven notities die aangetroffen werden bij Air Products(68), alsmede de handgeschreven notities die bij Messer werden aangetroffen(69).

(156) In haar antwoord op het verzoek van de Commissie om inlichtingen beweerde Hoek Loos dat dit voorstel na goedkeuring moest worden doorgegeven aan haar eigen verkoopmedewerkers en dus enkel voor intern gebruik bedoeld was(70).

(157) In het licht van het voorgaande is deze verklaring niet geloofwaardig. De aangepaste prijzen werden inderdaad op 7 oktober 1996 binnen Hoek Loos aan de medewerkers meegedeeld(71), maar er zijn bijzonder stevige bewijzen dat daarover ook met concurrenten besprekingen waren gevoerd. Volgens de Commissie vonden deze besprekingen op 2 oktober 1996 in Breda plaats; deze door Air Liquide, Air Products en AGA(72) genoemde datum ligt tussen het tijdstip waarop Hoek Loos haar voorstel uitwerkte en het tijdstip waarop dit aan haar eigen medewerkers werd meegedeeld.

3. JAARLIJKSE MORATORIA

a) Samenvatting

(158) Dezelfde ondernemingen die, zoals in onderdeel C, punt 2 werd uiteengezet, sinds 1989 regelmatig bijeenkwamen en overeenkomsten bereikten over jaarlijkse prijsverhogingen voor hun bestaande afnemers, kwamen tijdens die vergaderingen ook overeen om jaarlijks een "wapenstilstand" van meerdere maanden in acht te nemen, teneinde de overeengekomen prijsverhogingen te kunnen doorvoeren. In haar dossier beschikt de Commissie over bewijzen dat de volgende ondernemingen bij deze heimelijke afspraken over moratoria betrokken waren: Hoek Loos, Air Products en AGA in de periode 1989-1991 en de periode 1993-1997; Air Liquide en Messer in 1990/1991 en de periode 1993-1997 en Westfalen en BOC in 1994/1995. Het moratorium dat liep van 1 november 1996 tot 1 maart 1997, gold voor afnemers van zowel bulkgas als cilindergas. Voordien waren de moratoria enkel van toepassing op afnemers van cilindergas.

b) Kartelvergaderingen en heimelijke contacten

(159) Op 24 november 1989 was er tussen Hoek Loos, AGA en Air Products een overeenkomst over prijsverhogingen van kracht. Om deze prijsverhogingen door te voeren kwamen zij ook een moratorium van vier tot vijf maanden overeen.

(160) In overweging 112 werd reeds geciteerd uit een in het Engels gestelde interne memo van 24 november 1989 die bij AGA was aangetroffen. Deze droeg de vermelding "vertrouwelijk" en betrof een "veiligheidsvergadering". Hij luidt als volgt:

"Alle deelnemers eens over prijsverhoging voor cilindergas met ± 5 %. HL 4,9 %, UC 5 %, AGA 5 %, AP 5 %.

HL 4,9 %, UC 5 %, AGA 5 %, AP 5 %.

Deze informatie wordt door [...] van HL doorgegeven aan AL.

Zullen AL moratorium van 4-5 maanden vragen. Vanaf heden.

Zelfde geldt voor HL, AGA, UC, AP. Betekent dat we ons vanaf nu alleen bemoeien met eigen klanten.

[...]

NA LEZING VERNIETIGEN AUB"

(73).

(161) AGA paste het moratorium toe, zoals blijkt uit de reeds in overweging 114 aangehaalde interne instructies van AGA. Daarin werd op 28 november 1989 bij AGA instructie gegeven zich te concentreren op de toepassing van de 5 %-prijsverhoging bij bestaande afnemers en werd uitgelegd dat van concurrenten verwacht mocht worden dat zij hetzelfde zouden doen. Mochten er desondanks toch aanvallen van concurrenten komen die in prijsconcessies zouden resulteren, dan moesten deze prijsconcessies aan de directie worden gemeld(74).

(162) In 1990/1991 was er minstens tussen AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos en Messer een overeenkomst van kracht over een moratorium voor 1991 in samenhang met prijsverhogingen.

(163) In overweging 120 werd reeds geciteerd uit een interne memo van AGA (in het Engels) van 27 november 1991(75) over Messer. Daarin staat te lezen:

"Alle gasbedrijven - ook MG - eens over bodemprijzen - huur en transportkosten (zie bijlage).

In werkelijkheid hanteert MG prijzen die ver beneden deze prijzen liggen: 20-30 %.

Dit leidt tot veel prijsverlagingen en/of verlies klanten.

In de afgelopen jaren creëerden we een markt die gevoelig is voor service.

Door concurrenten als MG wordt de markt geleerd om alleen over prijzen te praten.

MG ging ook akkoord met prijsverhogingen van 6 % voor gas en diensten.

MG ook akkoord met wapenstilstand in november - december - januari en februari, om met klanten over prijsverhogingen te kunnen onderhandelen.

Alle gasbedrijven - ook AGA - hebben sterk te lijden van het ongecontroleerde marktgedrag van MG.

Heb twee suggesties:

1. Bespreek dit met Stephan Messer

2. Wees voorbereid op vergelding op korte termijn in Duitsland.".

(164) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar betoogde Messer dat uit de AGA-memo van 27 november 1991 blijkt dat AGA dacht dat Messer de "afspraken" niet zou naleven, en ontkende zij stellig bij enige afspraak betrokken te zijn geweest(76).

(165) De Commissie merkt echter op dat het toentertijd Messers verklaarde voornemen moet zijn geweest het moratorium toe te passen, ook al is het misschien zo dat zij het niet toepaste.

(166) Tussen AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos en Messer bestond een overeenkomst over een moratorium van december 1993 tot 1 april 1994 in samenhang met prijsverhogingen.

(167) Bij Air Products werden handgeschreven opmerkingen aangetroffen (in het Engels), die reeds in overweging 131 aangehaald werden. Daarin staat te lezen:

"AGA 15 januari

H/L meeste contracten 1 januari

Langere periode 1 februari

Start onderhandelingen

Onderhandelingen met klanten al bezig

Belangrijke klanten verkocht [verteld?]

Alle belangrijke klanten + 4,5 %

Soms moet onderhandeld over minder

...

Moratorium tot 1 april"

(77).

(168) Tijdens de VFIG-vergaderingen van oktober en november 1994 werden prijsverhogingen voor 1995 besproken en overeengekomen tussen AGA, Hoek Loos, Air Liquide, Air Products, Messer, BOC en Westfalen in samenhang met een moratorium van 1 december 1994 tot en met 31 januari 1995.

(169) AGA deelde ook handgeschreven notities van 17 oktober 1994 mee (reeds aangehaald in overweging 138) die door een andere medewerker over de vergadering van oktober waren gemaakt:

"VFIG

Prijsverhoging:

...

Gasprijs cilinders + 6 % + huur en transport

Bulkcontracten + 4,5 %. Indexeringsformule?

...

Moratorium: 1 december + 3-4 maanden"

(78).

(170) Met betrekking tot de VFIG-vergadering van 18 november 1994 werd door AGA een handgeschreven tabel meegedeeld (reeds aangehaald, in overweging 140)(79). Deze tabel was van de hand van de verkoopdirecteur, [...], die zelf niet aan deze vergadering deelnam; hij maakte zijn notities tijdens een interne debriefing over de bereikte overeenkomsten. De tabel betreft de betrokken VFIG-vergadering en bevat voor Hoek Loos, AGA, Messer, Air Liquide, Air Products, BOC en Westfalen het percentage van de prijsstijgingen voor cilindergas in 1995, alsmede de stijgingen voor huur en transportkosten. Voorts wordt in deze tabel een moratorium van twee maanden genoemd - van 1 december 1994 tot en met 31 januari 1995 - waarin deze prijsverhogingen ten uitvoer gelegd moest worden.

(171) Een tweede tabel, die bij Air Products werd aangetroffen (reeds aangehaald, in overweging 141)(80), lijkt over dezelfde vergadering te gaan, ook al zijn niet alle items in de beide tabellen dezelfde. Aanvankelijk dacht Air Products dat de tabel was opgesteld tijdens een vergadering met concurrenten in 1995, maar later was zij het ermee eens dat het de uitkomst kon zijn van de VFIG-vergadering van november 1994(81). In deze tabel is sprake van verhoging van prijzen, transportkosten en huur, alsmede van het moratorium voor de tenuitvoerlegging van deze verhogingen, door Hoek Loos, AGA, Messer, Westfalen, BOC, Air Liquide en Air Products.

(172) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar betoogt Westfalen dat de Commissie niet aantoonde dat Westfalen tijdens de beide VFIG-vergaderingen op eigen initiatief deelnam aan een overeenkomst met haar concurrenten over een moratorium eind 1994. Westfalen voegt nog toe dat er geen aanwijzingen zijn van enige gedraging die aangemerkt kan worden als een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging(82).

(173) De Commissie merkt echter op dat Westfalen aanwezig was bij genoemde vergadering met concurrenten én deelnam aan de discussie over prijsverhogingen en over het moratorium.

(174) Hoek Loos paste het moratorium vanaf 1 december 1994 tot en met 31 januari 1995 inderdaad toe.

(175) Het jaarlijkse moratorium komt ook ter sprake in een bij Hoek Loos aangetroffen intern vergaderverslag van 15 december 1994; daarin staat in antwoord op een vraag te lezen:

"Volgens de geruchten zou er per 1.12.1994 een wapenstilstand zijn tussen de diverse gassenleveranciers. HL gaat zijn prijzen verhogen. Wij zullen ons in december en januari niet bezighouden met het benaderen van klanten van andere leveranciers. Als iemand ons aanvalt, zullen wij natuurlijk terugslaan."

(83).

(176) Ook Messer paste het moratorium van 1 december 1994 tot en met 31 januari 1995 toe.

(177) Bij Messer werden interne instructies aangetroffen in verband met een moratorium in samenhang met prijsverhogingen in januari 1995:

"Belangrijke informatie: Prijsverhoging marktleider: 6 %.

Moratorium december 1994 en januari 1995"

(84).

(178) Voorts is in diverse stukken die bij Messer werden aangetroffen, sprake van prijsverhogingen, de VFIG en een moratorium; onder meer een handgeschreven aantekening op de agenda van een interne directievergadering van 22 november luidt: "VFIG - ΔP, moratorium, 'pressie'"(85) en in een notitie van 26 januari is sprake van "moratorium? ±?"(86). In het verslag van de onderneming over het eerste kwartaal van 1995 staat te lezen dat de prijsverhogingen per 1 januari 1995 zonder noemenswaardige moeilijkheden werden doorgevoerd, waaraan wordt toegevoegd: "Van onze concurrenten hebben wij ongeveer gelijkluidende berichten vernomen"(87).

(179) Ook Air Liquide paste het moratorium van 1 december 1994 tot en met 31 januari 1995 toe.

(180) Air Liquide deelde een interne notitie mee over de prijsverhogingen voor 1995; daarin krijgen verkoopmedewerkers de opdracht zich te concentreren op hun eigen klanten (hetgeen neerkomt op het naleven van het moratorium): "Gedurende de periode 1 december t/m 31 januari zullen we ons gericht bezighouden met de jaarafspraken"(88).

(181) Een moratorium van november 1996 tot maart 1997 werd overeengekomen tussen AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos en Messer. Deze overeenkomst gold niet alleen afnemers van cilindergas, maar ook die van bulkgas.

(182) Bij Messer werden stukken aangetroffen waarin sprake is van een moratorium om de prijsverhoging voor 1997 door te voeren: "moratorium 1 november - 1 maart"(89).

(183) In diverse handgeschreven notities die bij Messer(90) werden aangetroffen en die uit dezelfde periode dateren(91), is sprake van het voorstel van Hoek Loos om prijzen te verhogen, alsmede van de periode van 1 november tot 1 maart. In deze notitie staan ook de woorden "vloeistofklanten: wegblijven!", hetgeen erop lijkt te wijzen dat het moratorium voor 1996/1997 niet alleen van toepassing was op afnemers van cilindergas, maar ook op afnemers van bulkgas.

(184) De Commissie merkt op dat Messer beweert dat deze woorden geen verband houden met een moratorium en dat de notitie gemaakt werd tijdens een vergadering met alleen Hoek Loos(92).

(185) Doch in handgeschreven notities die bij Air Products aangetroffen werden en die gemaakt werden op een vergadering met concurrenten die volgens Air Products eind 1996 plaatsvond, staat eveneens:

"- wegblijven van elkaars klanten - bulk

1 november - 1 maart"

(93).

(186) Bij Air Liquide staat in notulen van een interne vergadering van 8 november 1996 over prijsverhogingen te lezen: "concentreren op hogere prijzen voor bestaande klanten"(94).

(187) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar betoogt Air Liquide dat waar in de notulen van een interne vergadering van Air Liquide te lezen staat dat Air Liquide zich zal "concentreren op hogere prijzen voor bestaande klanten", dit niet meer is dan een voorbeeld van het optreden van een aanbieder op een verzadigde markt, die voor- en nadelen afweegt van "prijspeil" versus "marktaandeel". Uit deze interne memo blijkt niets meer dan autonoom optreden(95).

(188) De Commissie merkt echter op dat de diverse in de overwegingen 182 tot en met 185 genoemde documenten die werden aangetroffen in de kantoren van voormelde ondernemingen in verband met de overeenkomst over een moratorium, duidelijk betrekking hebben op dezelfde periode.

4. VASTSTELLEN VAN MINIMUMPRIJZEN

a) Samenvatting

(189) Tussen concurrenten werden opeenvolgende lijsten van minimumprijzen voor cilindergassen overeengekomen. In 1989/1990 werd een lijst met minimumprijzen voor vloeibare gassen overeengekomen tussen Air Liquide, AGA, Hoek Loos en Air Products. In 1990/1991 en in de periode 1994-1997 werden lijsten van minimumprijzen voor cilindergas overeengekomen tussen Hoek Loos, Air Liquide, Air Products en AGA. Messer sloot zich hierbij aan in 1994-1997 en Westfalen in 1994/1995. Het hoofddoel van de lijsten was bodemprijzen vast te stellen voor het geval dat er een concurrerend bod bij dezelfde afnemer moest worden ingediend.

b) Kartelvergaderingen en heimelijke contacten

(190) Voor minimumprijzen van vloeibaar gas waren er vanaf eind 1989 of begin 1990 heimelijke contacten tussen Hoek Loos, AGA, Air Products en Air Liquide.

(191) In de overwegingen 112 en 160 werd reeds geciteerd uit een in het Engels gestelde interne memo van 24 november 1989 die bij AGA was aangetroffen. Deze droeg de vermelding "vertrouwelijk" en betrof een "veiligheidsvergadering"(96). Hij bevat onder meer de volgende zin:

"Iedereen werkt voorstel uit voor prijslijst vloeibaar gas.

Vergadering vastgelegd voor 12 januari voor slotdiscussie en consensus over deze prijslijst."

(192) Deze prijslijst werd tijdens het onderzoek aangetroffen bij Air Liquide(97), was gedrukt op papier van AGA en getiteld "Bulkgassen - prijsstaffel gegevens". Voor twee artikelen is op de lijst geen prijs vermeld, maar de woorden "Voorstel HoekLoos volgt". De lijst heeft betrekking op de volgende gassen: stikstof, zuurstof, argon en koolstofdioxide, met verschillende prijzen naar gelang van de sector van gebruik. De lijst bevat tevens een prijsmechanisme voor de huur van tanks (zie onderdeel C, punt 6, onder e)).

(193) In een interne memo van AGA van 26 juni 1990 werd voorts melding gemaakt van de mogelijkheid bodemprijzen toe te passen voor cilindergassen. Dergelijke bodemprijzen zouden "slechts gelden in gevallen waarin alleen de 'oude 5' met elkaar concurreren"(98).

(194) In oktober 1990 bereikten Hoek Loos, Air Liquide, AGA en Air Products een overeenkomst over een systeem van bodemprijzen voor cilindergas.

(195) Bij Hoek Loos werd een brief (in het Engels) aan Messer Griesheim in Frankfort aangetroffen, die door de voorzitter van de raad van bestuur ondertekend was en die gedateerd en per fax verzonden was op 18 oktober 1990. Hij luidt als volgt:

"Geachte heer Willheim,

In aansluiting op ons telefoongesprek doe ik u hierbij onze prijsregeling voor de komende zes maanden toekomen.

Alle partijen in ons land, behalve MG, hebben bevestigd dat zij zich strikt aan de bodemprijzen zoals vermeld in de bijgevoegde lijst zullen houden.

Voor leveringen in vloeibare vorm zullen wij een dropcharge vaststellen, zoals uitgelegd in de prijslijst. Wij zouden het op prijs stellen indien u deze prijsregeling met de heer Messer zou bespreken en ons zou laten weten of MG bereid is dit richtsnoer te volgen.

Als er vragen zijn, aarzel niet mij te bellen. Met vriendelijke groeten,

J.P. Jager Bruining"

(99).

(196) Daaraan gehecht zijn een niet-gedateerd document zonder titel en een lijst getiteld "Prijslijst per 1.10.1990 voor cilindergassen". Deze bevat prijzen voor diverse hoeveelheden van de volgende gassen (ongeveer tien prijzen voor elk gas): acetyleen, argon, zuurstof, tetreen(100) en stikstof. De lijst geeft ook prijzen op voor de leveringsvoorwaarden: huur van de cilinders en transportkosten.

(197) Het niet-gedateerde document zonder titel luidt als volgt:

"Met ingang van heden is een aantal afspraken van kracht.

1. Er worden geen prijzen en condities met klanten afgesproken die onder bijgaande bodemprijslijst liggen.

2. Gedurende 1990 worden prijzen en condities bij klanten die lager zijn dan dit niveau, op dit niveau gebracht of hoger als het percentage in punt vier dit niveau overheerst.

3. Per 1 januari 1991 zijn geen lagere prijzen en condities dan de bijgesloten bodemprijzen mogelijk.

4. Per 1 januari 1991 worden de prijzen en condities bij klanten die boven het bodemprijs niveau liggen met 5-7 % verhoogd.

5. Lopende offertes, die aan bovenstaande niet voldoen, vervallen.

6. Voor leveringen bulkgassen geldt vanaf heden: bij nieuwe afnemers een dropcharge van fl. 34,00 - 36,00. Bij bestaande afnemers wordt deze dropcharge gedurende de maand oktober 1990 ingevoerd. Deze dropcharge geldt niet voor zogenaamde tuinbouwkoolzuur. ...

Motivatie dropcharge: file, energie, rijtijdenbesluit juni 1990. Motivatie prijspeil: enorme prijserosie is onacceptabel geworden, vooral gezien kostenontwikkelingen.

Bij gezamenlijke klanten neemt diegene die het eerst wordt geconfronteerd initiatief tot contact.

Bijlage: prijslijst.".

(198) Kopieën van dezelfde prijslijst werden aangetroffen in de kantoren van AGA(101), Air Liquide(102) en Air Products(103), in de laatstgenoemde twee ondernemingen samen met het in overweging 197 aangehaalde document zonder datum of titel.

(199) De Commissie beschikt tevens over bewijzen dat AGA de overeengekomen minimumprijzen voor cilindergassen in 1991 gebruikte om het gedrag van haar concurrenten te testen wanneer deze offertes deden aan klanten van AGA(104). In een op 31 oktober 1990 gedateerd vertrouwelijk faxbericht van AGA aan Air Liquide somde AGA een aantal gevallen op waarin verkoopmedewerkers van Air Liquide volgens haar offertes beneden de minimumprijzen hadden gedaan aan AGA-klanten(105).

(200) Vertegenwoordigers van Hoek Loos, Air Products, AGA en Air Liquide kwamen op 22 november 1990 bijeen en bespraken onder meer een verhoging van de minimumprijzen.

(201) In overweging 116 werden reeds de interne notities van 22 november 1990 aangehaald die bij Air Liquide aangetroffen waren(106) en waarin "Minimumprijzen" een van de onderwerpen was die ter sprake kwamen:

"1. Bulk - drop charge

2. Minimumprijzen - verhogen

3. Prijsverhoging 1.1.91 (5 à 7)

...".

(202) Een bevestiging dat er in 1990/1991 minstens tussen AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos en Messer een overeenkomst van kracht was over de toepassing van bodemprijzen, is te vinden in een op 27 november 1990 gedateerde interne notitie over Messer(107), die in overweging 120 reeds werd aangehaald en waarvan twee kopieën werden aangetroffen bij AGA (in het Engels). Zij luidt als volgt:

"Alle gasbedrijven - ook MG - eens over bodemprijzen - huur en transportkosten (zie bijlage).

In werkelijkheid hanteert MG prijzen die ver beneden deze prijzen liggen: 20-30 %.

Dit leidt tot veel prijsverlagingen en/of verlies klanten.

In de afgelopen jaren creëerden we een markt die gevoelig is voor service.

Door concurrenten als MG wordt de markt geleerd om alleen over prijzen te praten.

...

Alle gasbedrijven - ook AGA - hebben sterk te lijden van het ongecontroleerde marktgedrag van MG.

Heb twee suggesties:

Bespreek dit met Stephan Messer

Wees voorbereid op vergelding op korte termijn in Duitsland.".

(203) Handgeschreven opmerkingen op één van de aangetroffen kopieën van deze memo luiden:

"1. Praten met Messer [algemeen directeur van MG] over naleven van bodemprijzen. 2. Indien niet tevreden, praten met Wielands, samen [...] [AGA Gas GmbH]. Waarschuwen voor onze komende aanval. 3. Na 2 weken max. aanval.".

(204) Dit document bewijst ook dat niet-naleving van de overeenkomst over bodemprijzen tot vergeldingsacties kon leiden en dat vergeldingsmaatregelen niet noodzakelijk beperkt bleven tot Nederland.

(205) Tijdens de VFIG-vergaderingen van maart en oktober 1994 werden "prijsschalen" en "minimumprijzen" voor kleine cilinderafnemers besproken met het oog op een overeenkomst tussen minstens AGA, Air Liquide, Hoek Loos, Air Products, Westfalen en Messer.

(206) In handgeschreven notities die bij AGA werden aangetroffen(108), staat vermeld dat in de VFIG-vergaderingen van maart en oktober 1994 opnieuw over "prijsschalen" was gesproken en dat Hoek Loos op laatstgenoemde vergadering een prijsschaal voor cilindergassen had voorgelegd. Door handgeschreven notities van 17 oktober 1994 die door een andere persoon bij AGA gemaakt werden en die door de onderneming zijn meegedeeld, wordt bevestigd dat "minimumprijzen" besproken werden tijdens de oktobervergadering(109).

(207) Volgens door AGA gegeven verklaringen(110) werd de prijslijst voor kleine cilinderafnemers door Hoek Loos voorgelegd in de marge van de eerdergenoemde VFIG-vergadering van oktober 1994. In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar benadrukt AGA dat van deze prijslijst voor 1994 "niet beweerd wordt, laat staan aangetoond wordt, dat daarover een overeenkomst bereikt werd"(111). De Commissie merkt evenwel op dat dezelfde door Hoek Loos voorgestelde lijst werd aangetroffen in de kantoren van drie ondernemingen.

(208) Eén exemplaar werd aangetroffen bij Westfalen(112), in een dossier met de vermelding "VFIG 1995". Een tweede exemplaar werd aangetroffen bij Air Liquide(113), in een dossier met de vermelding "VFIG 1994". Een derde exemplaar werd aangetroffen bij Messer(114). Alle drie bevatten zij een identieke, geprinte minimumprijslijst gedateerd oktober 1994 met als opschrift "Prijslijst voor kleine cilinderafnemers". De bij Messer aangetroffen lijst bevat ook een handgeschreven prijslijst die in 1996 toegevoegd werd (zie overweging 234). Het feit dat deze ondernemingen dit voorstel gedurende een aantal jaar bij hun dossiers bewaarden, betekent dat deze lijst voor hen belangrijk was.

(209) Dat er in 1995 een overeenkomst bestond, wordt ook bevestigd door het feit dat de op 10 maart 1995 gedateerde interne lijst met minimumprijzen die bij Air Liquide aangetroffen werd(115), overeenstemt met de minimumprijzen zoals AGA die per 1 juli 1995 toepaste(116).

(210) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar wijst Air Liquide erop dat de doelstellingen voor 1995 waarvan in haar eerder genoemde interne lijst sprake was, lager liggen dan de minimumprijzen die ook op die lijst genoemd worden. In dit verband beweert Air Liquide ook dat het feit dat haar concurrenten haar wilden informeren over hun voornemens, niet tegen Air Liquide kan worden gebruikt(117).

(211) AGA merkt in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar(118) op dat het initiatief met betrekking tot kleine afnemers slechts één segment van de cilindergasmarkt betreft en bijgevolg verschilt van andere pogingen om bodemprijzen vast te stellen. Aangezien kleine afnemers slechts een beperkt aandeel vertegenwoordigen in AGA's activiteiten, wordt de omvang van de inbreuk daardoor aanzienlijk beperkt. AGA erkent(119) niettemin dat zij de overeengekomen minimumprijzen voor kleine afnemers per 1 juli 1995 heeft ingevoerd.

(212) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar verklaart Westfalen dat zij niet weet hoe de lijst in haar bezit kwam. Zij beweert dat de kans zeer groot is dat deze lijst aan Westfalen overhandigd werd tijdens de VFIG-vergadering van 14 oktober 1994, maar dat zulks niet impliceert dat Westfalen ook daadwerkelijk instemde met de prijzen op die lijst. Voorts beweert Westfalen dat haar weinig meegaande houding tijdens de VFIG-vergadering de grotere ondernemingen ertoe aanzette om buiten het VFIG-circuit bijeen te komen(120).

(213) De Commissie beschikt over bewijzen dat nadien inderdaad vergaderingen georganiseerd werden buiten het VFIG-circuit om en dat in Breda en Barendrecht van begin 1995 tot en met 1997 heimelijke regelingen inzake minimumprijzen voor kleine cilinderafnemers getroffen werden tussen AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos en Messer.

(214) In haar antwoord op de vragen van de Commissie verklaarde AGA het volgende:

"Want begin 1995 werd een bijeenkomst belegd, buiten de VFIG om, met het doel minimumprijzen goed te keuren. [... een leidinggevend afgevaardigde van AGA] woonde deze bij en deze bijeenkomst werd de eerste van een reeks soortgelijke bijeenkomsten, met een beperktere groep, in Breda. Aanwezig waren Hoek Loos, Air Liquide, Air Products en Messer [en AGA]. Indugas was mogelijk uitgenodigd, maar niet aanwezig. In die bijeenkomst werden minimumprijzen voor kleine afnemers feitelijk overeengekomen."

(121).

(215) AGA voegt daaraan toe dat het aantal bijeenkomsten in Breda, nadien in Barendrecht, naar gelang van het jaar, van twee tot drie varieerde. Er was geen agenda en er werden weinig aantekeningen gemaakt. Volgens AGA nam Indugas of Praxair (welke twee zij als één onderneming beschouwen) slechts eenmaal aan de bijeenkomst deel, maar Indugas werd wel telkens uitgenodigd door de onderneming die de bijeenkomst organiseerde. AGA had voorts ook de algemene indruk dat de overeengekomen minimumprijzen op de markt niet werden aanvaard en derhalve ook niet werkten. Op verzoek van de Commissie heeft AGA aan de hand van agenda's, onkostendeclaraties en andere beschikbare gegevens een lijst met vergaderdata verstrekt(122).

(216) Air Products bevestigde ten opzichte van de Commissie dat besprekingen plaatsvonden op andere data dan die van de VFIG-vergaderingen, waarbij het kon gaan om de voorbereiding of de follow-up van VFIG-vergaderingen:

"Voorzover AP zich kan herinneren, vonden informele bijeenkomsten waar besprekingen van de laatstgenoemde soort werden gehouden, twee- tot driemaal per jaar plaats. Min of meer regelmatige deelnemers aan die bijeenkomsten waren, althans in de laatste jaren, vertegenwoordigers van AP, Hoek Loos, AGA, Messer Griesheim en Air Liquide. Er was geen formele agenda; wat werd besproken, hing af van de problemen waarmee de sector werd geconfronteerd, onderwerpen zoals de algemene ontwikkeling van de markt, het prijsverloop en de kosten in de sector.".

Volgens Air Products vond dit soort bijeenkomsten plaats in Breda in de periode 1995-1997. Een lijst met de vergaderdata werd verstrekt(123).

(217) Indugas werd eveneens ondervraagd over de bijeenkomsten die in Breda en Barendrecht zijn gehouden. Indugas bevestigde dat haar afgevaardigde op VFIG-vergaderingen mondeling voor dergelijke bijeenkomsten was uitgenodigd, maar dat deze daarop nooit was ingegaan. Indugas verklaarde voorts dat de onderneming zich ervan bewust was dat er over minimumprijzen werd gesproken, maar dat zij aan dergelijke besprekingen nooit had deelgenomen en derhalve ook niet wist of dergelijke minimumprijzen ook werkelijk waren overeengekomen(124).

(218) Hoek Loos kon niet bevestigen of de onderneming aan bijeenkomsten met concurrenten in Breda of Barendrecht had deelgenomen. Noch de agenda's, noch de onkostenrekeningen van de verantwoordelijke managers leverden enige nuttige informatie op.

(219) Messer bevestigde wel haar deelname aan bijeenkomsten met concurrenten in restaurant Mirabelle te Breda in 1995-1997. Messer verstrekte tevens de namen van de directeuren van AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos en Messer die geregeld aan die bijeenkomsten deelnamen. Volgens Messer werden op die bijeenkomsten de trends in de kosten en prijzen van gassen besproken, maar Messer beweert zelf geen deel te hebben gehad aan prijsafspraken. Messer kon geen lijst met vergaderdata overleggen(125).

(220) Air Liquide bevestigde in 1995-1997 uitgenodigd te zijn geweest voor bijeenkomsten in Breda en Barendrecht. Zelf organiseerde Air Liquide nimmer dergelijke bijeenkomsten. Air Liquide gaf de namen op van haar directeuren die in 1996 en 1997 aan dergelijke bijeenkomsten hadden deelgenomen, alsmede de data van die bijeenkomsten. Voor 1995 waren