Beschikking van de Commissie

van 13 augustus 2003

in een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag

(Zaak COMP D3/38.044 - NDC Health/IMS Health: voorlopige maatregelen)

(kennisgeving geschied onder nummer C(2003) 2920)

(Slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek)

(2003/741/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1/2003(2), en met name op de artikelen 3 en 16,

Gelet op het besluit van de Commissie van 8 maart 2001 om in de onderhavige zaak de procedure in te leiden,

Gelet op Beschikking 2002/165/EG van de Commissie(3), die is gebaseerd op Verordening nr. 17, en met name op de bevoegdheden van de Commissie krachtens artikel 3 daarvan, om voorlopige maatregelen vast te stellen, die in deze zaak zijn gericht tot en ter kennis gebracht van IMS Health,

Gezien het verzoek van IMS Health van 31 oktober 2002 om de beschikking in te trekken,

Na IMS Health, NDC Health en AzyX in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunt kenbaar te maken ten aanzien van het feit of de Commissie de beschikking betreffende de voorlopige maatregelen al dan niet moet intrekken omdat deze geen spoedeisend karakter hebben,

Gezien het eindverslag van de raadsadviseur-auditeur in deze zaak(4),

Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

(1) IMS Health (IMS) heeft, in het kader van een langdurige samenwerking met de farmaceutische industrie, een bouwsteenstructuur ontwikkeld voor het aanbieden van diensten op het gebied van regionale gegevens over voorgeschreven medicijnen en regionale verkoopgegevens in Duitsland. De Commissie heeft bij haar Beschikking 2002/165/EG vastgesteld dat deze structuur de facto een industriële norm is en door de farmaceutische bedrijven als zodanig wordt erkend. De behoefte aan vergelijkbare en compatibele gegevens, het mogelijke verlies van tussen de verkoopvertegenwoordigers en artsen opgebouwde relaties, de wijziging van de arbeidscontracten van de verkoopvertegenwoordigers en de kosten van de aanpassing van computerprogrammatuur en toepassingen die zijn gebaseerd op de structuur van 1860 bouwstenen wanneer farmaceutische bedrijven naar een andere bouwsteenstructuur zouden overstappen, worden beschouwd als een zeer grote belemmering om op een andere structuur over te schakelen. Voorts beperken technische en andere vereisten, zoals het noodzakelijke gebruik van administratieve grenzen, de wetgeving op het gebied van de gegevensbescherming en de onzekerheid over de toelaatbaarheid overeenkomstig het auteursrecht van de verkoop van gegevens in een andere, op postdistricten gebaseerde structuur, aanzienlijk de mogelijkheden om andere verkoopbare bouwsteenstructuren te ontwikkelen. Met name het Landgericht Frankfurt am Main (rechter in eerste aanleg) heeft NDC Health (NDC - een Amerikaanse multinational), AzyX (een veel kleinere Belgische onderneming) en Pharma Intranet Information (PI, thans een dochteronderneming van NDC) - concurrenten van IMS op de markt voor diensten op het gebied van regionale farmaceutische verkoopgegevens - tussen oktober en december 2000 elk afzonderlijk het verbod opgelegd om gebruik te maken van structuren die zijn afgeleid van de uit 1860 segmenten bestaande bouwsteenstructuur, omdat IMS auteursrechtelijke bescherming genoot.

(2) De Commissie was ook van mening dat IMS niet over een objectieve rechtvaardiging beschikte om te weigeren haar concurrenten, NDC en AzyX, een licentie voor de structuur van 1860 bouwstenen te verlenen. De Commissie was van mening dat er voldoende begin van bewijs was van gedrag dat misbruik oplevert in de zin van artikel 82. De Commissie was van mening dat er sprake was van "uitzonderlijke omstandigheden" in de zin van de bewoordingen die door het Hof van Justitie werden gebruikt in de zaak Magill(5), junctis de zaken Ladbroke(6) en Bronner(7). Het gebruik van de structuur van 1860 bouwstenen werd onontbeerlijk geacht om handelsactiviteiten te ontplooien op de betrokken markt, omdat er geen feitelijk of potentieel substituut voor deze structuur bestaat.

(3) De Commissie was van oordeel dat er door de weigering van IMS om een licentie voor de structuur van 1860 bouwstenen te verlenen, kans bestond op ernstig en onherstelbaar nadeel voor de klager, NDC, en op onduldbare schade aan het openbaar belang, wat de dringende noodzaak opleverde om conservatoire voorlopige maatregelen toe te kennen. In de eerste plaats was de Commissie op grond van het beschikbare bewijs van mening dat indien NDC geen licentie werd verleend voor de structuur van 1860 bouwstenen, zij haar Duitse activiteiten zou staken. Volgens de Commissie zou NDC, zonder voorlopige maatregelen, haar huidige klanten verliezen, de komende jaren geen uitzicht hebben op het aantrekken van nieuwe klanten en haar handelsactiviteiten in Duitsland vermoedelijk staken. In de tweede plaats bestond er, naast het ernstige risico van onherstelbare schade voor NDC, het risico op onduldbare schade aan het openbaar belang in de zin van het arrest in de zaak La Cinq(8). Aangezien het zonder de structuur van 1860 bouwstenen op dat ogenblik en in de nabije toekomst niet mogelijk was om te concurreren op de markt, zou het bij afwezigheid van voorlopige maatregelen voor de op dat ogenblik actieve andere concurrent, AzyX, zeer moeilijk worden om in de markt te blijven opereren. De Commissie verwierp ten slotte het argument van IMS dat IMS onherstelbare schade zou lijden en concludeerde dat de afweging van de belangen in deze zaak uitviel in het voordeel van NDC en van het openbaar belang.

(4) Om die reden heeft de Commissie Beschikking 2002/165/EG gegeven, waarbij IMS door middel van voorlopige maatregelen werd gelast aan haar toenmalige concurrenten op de markt voor Duitse diensten op het gebied van regionale farmaceutische voorkoopgegevens een licentie voor de structuur van 1860 bouwstenen te verlenen in ruil voor royalty's die binnen twee weken na de datum van het verzoek om een licentie tussen de partijen moesten worden bepaald, zo niet zouden door onafhankelijke deskundigen passende royalty's worden vastgesteld.

(5) Bij verzoekschrift, op 6 augustus 2001 neergelegd ter griffie van het Gerecht van eerste aanleg en geregistreerd onder het nummer T-184/01, stelde IMS Health een beroep in tot nietigverklaring van de beschikking, subsidiair, tot nietigverklaring van de beschikking wat de vereiste betreft een licentie voor de structuur van 1860 bouwstenen te verlenen in omstandigheden waarin de onderhandelingen over de licentiebepalingen worden gevoerd en goedgekeurd door de Commissie, en tot opschorting van de uitvoering van de beschikking van de Commissie.

(6) Bij een beschikking van 26 oktober 2001 in zaak T-184/01R schortte de president van het Gerecht van eerste aanleg (het Gerecht) de tenuitvoerlegging van Beschikking 2002/165/EG op totdat het Gerecht van eerste aanleg arrest in de hoofdzaak heeft gewezen.

(7) Bij verzoekschrift, op 12 december 2001 neergelegd ter griffie van het Hof en geregistreerd onder het nummer C-481/01 P(R), stelde NDC Health Corporation beroep in tegen bovengenoemde beschikking van de president van het Gerecht.

(8) Bij een beschikking van 11 april 2002 in zaak C-481/01P(R) werd het beroep van NDC door de president van het Hof van Justitie (het Hof) verworpen.

(9) Op 12 juli 2001 werd door het Landgericht Frankfurt am Main (rechter in eerste aanleg) een prejudiciële vraag met betrekking tot aanverwante kwesties bij het Hof ingediend over de uitlegging van artikel 82 van het Verdrag in de zaak. De verwijzing vindt plaats in het kader van een procedure tussen IMS Health en NDC Health bij de Duitse rechtbanken wegens inbreuk op het auteursrecht. Deze zaak werd geregistreerd onder het nummer C-418/01 en is nog steeds aanhangig - en de procedure in de hoofdzaak betreffende Beschikking 2002/65/EG is opgeschort totdat in deze prejudiciële zaak een beslissing is gegeven.

(10) Bij een vonnis van 17 september 2002 verwierp het Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Gerechtshof van Frankfurt) een beroep dat door PI werd ingesteld tegen bovengenoemde uitspraak van het Landgericht Frankfurt, waarbij PI en haar medeoprichter werd verboden gebruik te maken van de structuur van 1860 bouwstenen of afgeleiden daarvan. Hoewel het Oberlandesgericht Frankfurt erkende dat de structuur van 1860 bouwstenen werd beschermd door een nationaal auteursrecht (waarbij het relevante recht in handen was van, onder meer, bepaalde personeelsleden van IMS, veeleer dan van IMS zelf) en dat de rechtstreekse reproductie van die structuur door een concurrent van IMS een inbreuk vormde op de wet oneerlijke concurrentie (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb), oordeelde het dat der Beklagten oder Dritten die freie, selbständige Entwicklung einer Segmentstruktur, die ebenfalls auf der Einteilung nach Landkreisen, kreisfreien Städten und Postleitzahlbezirken beruht und deshalb ggfs. aus einer annähernd gleichen Anzahl von Segmenten besteht, nicht ohne weiteres untersagt werden könnte. (...) Insbesondere könnte es der Beklagten oder Dritten nicht zugemutet werden, eine den praktischen Anforderungen nur unzulänglich gerecht werdende Datenstruktur zu erstellen, nur um einen möglichst weiten Abstand von dem Produkt der Klägerin zu halten. Vielmehr können Abweichungen nicht verlangt werden, wo die Übereinstimmungen auf sachlich-technischen Anforderungen beruhen und unter Berücksichtigung des Freihaltebedürfnisses der Wettbewerber in diesen Merkmalen die angemessene Verwirklichung der Technischen Aufgabe liegt. (...het de verweerder of derde partijen niet zonder meer kon worden verboden vrij en onafhankelijk een bouwsteenstructuur te ontwikkelen die eveneens op de indeling in districten, stadsdistricten en postcodedistricten is gebaseerd en om die reden ongeveer hetzelfde aantal bouwstenen omvat). (...). Er kan in het bijzonder niet van de verweerder of derde partijen worden gevergd dat zij een gegevensstructuur opzetten die slechts in onvoldoende mate aan de praktische vereisten voldoet, enkel om op een zo groot mogelijke afstand van het product van de klager te blijven. Er kunnen evenmin variaties worden verlangd wanneer de overeenkomsten op materieel-technische vereisten zijn gebaseerd en de correcte uitvoering van de technische taak, gelet op de behoefte deze vrij voor de concurrenten beschikbaar te houden ("Freihaltebedürfnis"), van deze kenmerken afhangt.

(11) Op 16 april 2003 verbood het Landgericht Frankfurt AzyX de structuur met 1860 bouwstenen en de afgeleiden daarvan te gebruiken. Tegen deze uitspraak werd geen beroep bij het Oberlandesgericht Frankfurt ingesteld.

(12) In haar opmerkingen van 12 mei 2003 ten aanzien van de vraag of de Commissie de beschikking inzake de voorlopige maatregelen al dan niet moest intrekken, voerde IMS aan dat de interpretatie van 17 september 2002 aanleiding geeft tot rechtsvragen en feitelijke vragen die bij de Duitse rechter aanhangig blijven en dat deze de precieze draagwijdte van die uitspraak moet bepalen. Ten aanzien van de intrekking van de beschikking inzake voorlopige maatregelen voerde IMS aan dat de juiste manier van handelen zou zijn die beschikking in te trekken, aangezien aan geen van de voorwaarden voor het toekennen van voorlopige maatregelen, onder meer maar niet uitsluitend die met betrekking tot het dringende karakter ervan, is voldaan. Wat de huidige situatie op de markt betreft, beschikte IMS in 2002 over een marktaandeel dat tussen [...](9) en [...] % van de waarde van de markt bedroeg en over [...] contracten. In het eerste kwartaal van 2003 steeg de waarde van dit marktaandeel met [...] punten en nam het aantal contracten toe tot [...] wanneer de situatie van AzyX in aanmerking wordt genomen.

(13) In haar opmerkingen van 12 mei 2003 stelde NDC dat er nog een grote onzekerheid bestaat over wat kan worden beschouwd als een afgeleide van de structuur met 1860 bouwstenen, met name wat wezenlijk hetzelfde is als de structuur met 1860 bouwstenen en bijgevolg overeenkomstig de Duitse auteurswet verboden is. NDC biedt momenteel gegevens aan in een structuur die uit ongeveer 4000 bouwstenen bestaat. Deze structuur stemt overeen met de structuren die door de Duitse postdiensten worden gebruikt. NDC heeft niettemin sinds de uitspraak van 17 september een aantal nieuwe contracten gesloten en blijkbaar bestaat er thans een grotere kans dat concurrenten van IMS op de markt aanwezig blijven, aangezien NDC in 2002 tussen [...] en [...] % van de waarde van de markt vertegenwoordigde en haar marktaandeel in het eerste kwartaal door middel van een groot aantal contracten met [...] punten verhoogde. NDC heeft voorts sinds de uitspraak contracten met een aantal grotere farmaceutische ondernemingen kunnen sluiten, terwijl zij voorheen geen contracten met de 20 grootste bedrijven had.

(14) AzyX zette haar activiteiten in Duitsland stop op 12 maart 2003. AzyX beschikte over een aantal contracten en vertegenwoordigde eind 2002 tussen [...] en [...] % van de waarde van de markt voor Duitse diensten op het gebied van regionale farmaceutische verkoopgegevens. AzyX was van mening dat de verliezen het gevolg waren van de volgens haar door de rechtsonzekerheid veroorzaakte moeilijkheden om op de Duitse markt een houdbaar penetratieniveau te verwerven, en dat zij deze niet langer kon dragen.

(15) Het feit dat AzyX de Duitse markt voor diensten op het gebied van regionale farmaceutische verkoopgegevens heeft verlaten, vormt een materiële wijziging in de omstandigheden. Voorzover de beschikking van de Commissie beoogde het algemene belang in goede mededingingsomstandigheden op die markt te beschermen tot in deze zaak een eindbeschikking kon worden gegeven, kan deze doelstelling niet langer worden verwezenlijkt door te verlangen dat aan AzyX een licentie zou worden toegekend. De toekenning van een dergelijke licentie aan AzyX is bijgevolg niet mogelijk en niet langer dringend noodzakelijk.

(16) Wat de eigen belangen van NDC en het openbaar belang bij het behoud van de enige overgebleven bron van concurrentie betreft, is het niet nodig dat de Commissie zich uitspreekt over het vermoedelijke resultaat van de lopende procedures wegens inbreuk op het auteursrecht en oneerlijke concurrentie tussen IMS en NDC. De Commissie merkt op dat de uitspraak van het Oberlandesgericht Frankfurt van 17 september 2002 samenvalt met een verbetering van de marktpositie van NDC, die haar grondslag vindt in het gebruik van bovengenoemde structuur. NDC is er met name in de periode na de uitspraak voor het eerst in geslaagd contracten te sluiten met een aantal grotere farmaceutische ondernemingen en haar prognoses voor 2003 wijzen op een algemene verbetering ten opzichte van voorgaande jaren. Bijgevolg is er, zonder vooruit te lopen op de vraag of de uitspraak van 17 september 2002 tot deze verbetering van de handelspositie van NDC heeft geleid, sprake geweest van een materiële wijziging in de omstandigheden. Het risico dat de opheffing van NDC voor NDC en het openbare belang in de zin van het mededingingsbeleid vormde, heeft niet langer het spoedeisende karakter vereist om een licentie aan NDC te verlenen, dat door de Commissie werd vastgesteld op het ogenblik dat zij haar beschikking gaf en dat noodzakelijk is om de handhaving van voorlopige maatregelen te rechtvaardigen.

(17) Het is derhalve noodzakelijk dat de ter kennis van IMS Health gebrachte Beschikking 2002/165/EG wordt ingetrokken op grond van het feit dat niet langer vaststaat dat de maatregelen geen uitstel gedogen en dat een situatie moet worden afgewend die ernstige en onherstelbare schade kan toebrengen aan NDC en het algemene belang in de zin van het mededingingsbeleid voordat de Commissie de beschikking tot afsluiting van deze administratieve procedure geeft,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

Beschikking 2002/165/EG inzake een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (zaak COMP/D3/38.044 - NDC Health/IMS Health: voorlopige maatregelen) wordt hierbij ingetrokken.

Artikel 2

Deze beschikking is gericht tot IMS Health Harewood Avenue Londen NW1 Verenigd Koninkrijk

Gedaan te Brussel, 13 augustus 2003.

Voor de Commissie

Mario Monti

Lid van de Commissie

(1) PB 13 van 21.2.1962, blz. 204/62.

(2) PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1.

(3) PB L 59 van 28.2.2002, blz. 18.

(4) PB C 250 van 8.10.2003.

(5) Gevoegde zaken C-241/91 P en C-242/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) en Independent Television Publications Ltd (ITP) tegen Commissie, Jurispr. 1995, blz. I-0743.

(6) Zaak T-504/93, Tiercé Ladbroke SA tegen Commissie, Jurispr. 1997, blz. II-923.

(7) Zaak C-7/97, Oscar Bronner GmbH & Co KG tegen Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co KG, Jurispr. 1998, blz. I-7791.

(8) Zaak T-44/90, La Cinq, Jurispr. 1992, blz. II-1, rechtsoverweging 28.

(9) Zakengeheim.