BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 14 december 1985 inzake een procedure op grond van artikel 86 van het EEG-Verdrag (IV/30.698 - ECS/Akzo Chemie) (Slechts de tekst in de Nederlandse taal is authentiek) (85/609/EEG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Griekenland, en met name op de artikelen 3 en 15,

Gezien het verzoek dat overeenkomstig artikel 3 van Verordening nr. 17 door Engineering and Chemical Supplies (Epsom and Gloucester) Ltd, te Stonehouse, Gloucestershire, Verenigd Koninkrijk, op 15 juni 1982 bij de Commissie is ingediend ten einde te doen vaststellen dat Akzo Chemie BV, te Amersfoort, Nederland, een inbreuk op artikel 86 heeft gepleegd,

Gezien het besluit van de Commissie van 8 juni 1983 om in deze zaak de procedure in te leiden,

Gezien Beschikking 83/462/EEG van de Commissie van 29 juli 1983 inzake een procedure op grond van artikel 86 van het EEG-Verdrag (2) waarbij voorlopige maatregelen werden opgelegd,

Na de betrokken onderneming in de gelegenheid te hebben gesteld haar standpunt kenbaar te maken ter zake van de punten van bezwaar welke de Commissie in aanmerking heeft genomen, overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17, in samenhang met Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad (3),

Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

I. DE FEITEN

Inleiding

(1) Deze beschikking is het gevolg van een klacht die op grond van artikel 3 van Verordening nr. 17 werd ingediend door Engineering and Chemical Supplies (Epsom and Gloucester) Ltd, hierna "ECS" te noemen, een kleine producent van de organische peroxideverbinding benzoylperoxide in het Verenigd Koninkrijk. ECS beweerde in die klacht dat Akzo Chemie BV, een afdeling van het multinationale Akzo-concern, hierna Akzo NV te noemen, in strijd met artikel 86 van het EEG-Verdrag misbruik maakte van de machtspositie die deze onderneming op de organische peroxidenmarkt in de Gemeenschap inneemt. Het beweerde misbruik hield in dat een politiek van selectieve prijsverlagingen en van verkoop beneden de kostprijs werd gevoerd ten einde ECS commercieel nadeel te berokkenen en als concurrent uit te schakelen. ECS beweerde voorts dat deze taktiek van uitschakeling door prijsverlaging werd toegespitst op een vrij gespecialiseerde deelmarkt (namelijk de meeladditievensector) in het Verenigd Koninkrijk en in Ierland, waarop ECS destijds het grootste deel van zijn omzet behaalde, zodat het dit bedrijf onmogelijk zou zijn de voorgenomen expansie naar de veel ruimere EEG-markt voor organische peroxiden ten behoeve van de kunststoffenindustrie te financieren. (1) PB nr. 13 van 21.2.1962, blz. 204/62. (2) PB nr. L 252 van 13.9.1983, blz. 13. (3) PB nr. 127 van 20.8.1963, blz. 2268/63.

(2) Het door ECS aangeklaagde gedrag nam volgens haar einde 1979 een aanvang toen vertegenwoordigers van Akzo Chemie BV en haar dochteronderneming in het Verenigd Koninkrijk, Akzo Chemie UK Ltd (1), ECS bezochten en met represailles in de meeladditievensector dreigden indien ECS niet bereid was zich van de polymeren- (of "plastics"-) markt terug te trekken, en meer bepaald, af te zien van de uitvoer vanuit het Verenigd Koninkrijk naar Duitsland. ECS beweerde dat Akzo, in weerwil van het verbod dat door het "High Court" te Londen onverwijld werd uitgesproken, vervolgens haar dreigementen ook ten uitvoer legde en probeerde ECS commercieel uit te schakelen door een langdurige en systematische prijsonderbiedingscampagne. In december 1982 verrichtte de Commissie zonder voorafgaande waarschuwing verificaties bij Akzo Chemie en Akzo UK uit hoofde van artikel 14, lid 3, van Verordening nr. 17. Enkele maanden later nam de Commissie bij beschikking voorlopige maatregelen waarbij aan de Britse dochteronderneming de verplichting werd opgelegd terug te keren tot de winstmarges welke deze had toegepast voordat de beweerde dreigementen waren geuit en ten uitvoer gelegd.

(3) Akzo stelde bij het Hof van Justitie geen beroep in tot nietigverklaring van de beschikking waarbij voorlopige maatregelen werden opgelegd, maar in de onderhavige procedure betwist zij niet alleen ten stelligste het door de Commissie verzamelde bewijsmateriaal, maar ook het feit dat de communautaire mededingingsregels daarop van toepassing zouden zijn.

De ondernemingen

(4) Akzo Chemie vormt met haar dochterondernemingen de chemische specialiteitenafdeling van Akzo NV, het grote Nederlandse multinationale concern op het gebied van chemische produkten en kunstvezels. Akzo NV had in 1984 een totale netto-omzet in de gehele wereld van Fl. 16 520 miljoen (6 608 miljoen Ecu) en een netto-winst van Fl. 752 miljoen (300 miljoen Ecu).

Wat de chemische specialiteiten betreft, bedroeg de netto-omzet van Akzo Chemie (en van haar dochterondernemingen) in 1984, Fl. 2498 miljoen (1 miljard Ecu). In het jaarverslag van Akzo NV over 1984 wordt vermeld dat chemische hulpstoffen voor de polymerenindustrie (in hoofdzaak organische peroxiden) "in hoge mate" tot de verbetering van de bedrijfsresultaten hadden bijgedragen.

Akzo Chemie verkocht in 1984 organische peroxiden voor een waarde van Fl .... (... Ecu) (2).

(5) Akzo UK is een dochteronderneming die volledig in handen is van Akzo Chemie. Zij is verantwoordelijk voor de sector chemische specialiteiten van Akzo Chemie in het Verenigd Koninkrijk en is zowel op het gebied van de produktie als op dat van de afzet actief. Behalve een van de vele produktieeenheden in de Gemeenschap waar Akzo voor de polymerenindustrie organische peroxiden vervaardigt, is Akzo UK tevens producent van benzoylperoxideverbindingen die als bleekmiddel, te zamen met andere meel- of maalderij-additieven, in industriële broodbakkerijen worden gebruikt.

Akzo UK had in 1984 een totale omzet van 65 miljoen pond sterling (110 miljoen Ecu). De verkoopcijfers voor meeladditieven (in het Verenigd Koninkrijk en elders) beliepen in totaal ... pond sterling (... Ecu).

(6) ECS is een kleine onderneming in particuliere handen en werd in 1969 opgericht door een voormalig werknemer van Novadel, een naderhand door Akzo UK overgenomen onderneming die nu de meeladditievenafdeling ervan vormt. De voornaamste activiteit van ECS was oorspronkelijk de vervaardiging en de verkoop van meeladditieven, met inbegrip van bleekmiddelen op basis van benzoylperoxide, maar met ingang van 1979 is zij ook begonnen met de produktie van benzoylperoxide voor gebruik als reactie-inleider in de polymerenindustrie (de "plastics"-toepassing). Sinds 1981 heeft ECS een minderheidsaandeel in Pergan, een Duitse onderneming die thans optreedt als haar agent voor de verkoop van organische peroxideinitiatoren op het Europese vasteland.

De produkten

(7) Organische peroxiden zijn chemische specialiteiten die worden verkregen via de reactie van het betrokken startprodukt met waterstofperoxide (H2O2). Akzo produceert zelf geen waterstofperoxide, maar is een van de grootste afnemers ervan in de Gemeenschap.

Organische peroxiden worden voornamelijk gebruikt in de polymerenindustrie. Zij dienen als "reactie-inleiders" bij diverse bewerkingen ; in tegenstelling tot echte katalysatoren worden zij in het chemische proces geheel opgebruikt. (1) In de overwegingen wordt "Akzo" gebruikt om de economische eenheid gevormd door Akzo Chemie BV en haar dochterondernemingen aan te duiden. Daar waar de context vergt dat er tussen de moeder- en de dochteronderneming wordt onderscheiden, wordt Akzo Chemie BV als "Akzo Chemie" en "Akzo Chemie UK Ltd" als "Akzo UK" aangeduid. (2) Overeenkomstig artikel 21, lid 2, van Verordening nr. 17 worden in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen geen zakengeheimen gepubliceerd.

In de polymerenindustrie worden zij voornamelijk gebruikt voor: - het inleiden van de polymerisatie of co-polymerisatie van vinylmonomeren (b.v. PVC, LdPE, polystyreen);

- het uitharden van elastomeren en harsen;

- het aanleggen van "crosslinking" in ethyleen/propyleen en in synthetisch rubber of siliconen.

(8) De eerste toepassing in de polymerenindustrie (door Akzo de "hoge polymeren"- "HP"- sector genoemd) vertegenwoordigt circa 40 % van het verbruik. De klanten in deze sector zijn de grote producenten van "thermoplastics" in "bulk".

Van nagenoeg dezelfde omvang is het uitharden van onverzadigde polyesterharsen door polymerisatie (de "onverzadigd polyester", of "UP"-toepassing). Deze harsen worden uitgehard met verstevigingsmiddelen zoals glasvezel met het oog op het gebruik ervan bij de produktie van scheepsrompen, in "reparatiekits" voor auto's, en in elektrische onderdelen, enz.

Een derde gebruik dat van organische peroxiden wordt gemaakt (goed voor circa 10 % van het verbruik), is het aanleggen van "crosslinking". Kruisgewijs verbonden polymeren worden in het bijzonder gebruikt bij de vervaardiging van versterkte "coatings" voor auto-onderdelen.

(9) In de polymerenindustrie bestaan er geen, of althans geen gemakkelijk verkrijgbare, vervangingsprodukten voor organische peroxiden voor de "HP"- en de "UP"-toepassing. Wat het derde (kwantitatief vrij onbelangrijke) gebruik betreft is het echter wel mogelijk voor het aanleggen van crosslinking in synthetisch rubber organische peroxiden door zwavelprodukten te vervangen. Zwavelmengsels zijn goedkoper dan organische peroxiden, maar hebben niet steeds de vereiste technische eigenschappen en zijn dan ook geen volwaardige vervangingsprodukten.

Voorts zijn er nog verscheidene andere, minder belangrijke, gebruikswijzen voor organische peroxiden als oxidatiemiddelen en als hulpstoffen in syntheseprocessen op het gebied van kosmetica en farmaceutica.

(10) Benzoylperoxide is zowel wat de geproduceerde hoeveelheid als wat de verscheidenheid van toepassing betreft de belangrijkste van de organische peroxiden. Net zoals lauroylperoxide en isononanoylperoxide is het een produkt dat in de polymerenindustrie algemeen wordt toegepast en dat zowel in de "HP"-sector als bij de polyesteruitharding in ruime mate wordt gebruikt. Het wordt tevens gebruikt als het actieve bestanddeel in huidverzorgingsprodukten. Voorts is het - en daarover gaat het in het onderhavige geval - ook het meest gebruikte bleekmiddel voor meel. Het is op dit gespecialiseerde gebruik (binnen de Gemeenschap alleen in het Verenigd Koninkrijk en in Ierland) dat ECS zich uitsluitend toelegde, vóór zij in 1979 haar activiteiten tot de bredere kunststoffensector uitbreidde.

De andere organische peroxiden zijn in kleine hoeveelheden geproduceerde specialiteiten met soms slechts een produktie van enkele ton per jaar. Er is een toenemende tendens in de richting van het gebruik van produkten "op maat", die een ruime mate van technische samenwerking inzake onderzoek tussen fabrikanten en klanten vereisen om een produkt te ontwikkelen dat aan de individuele eisen van de klant beantwoordt.

Positie van AKZO op de organische peroxidenmarkt

(11) Uit haar interne documentatie blijkt dat Akzo Chemie de "initiatoren"-sector als één enkele markt beschouwt, ofschoon om "louter pragmatische" redenen een indeling in afzonderlijke commerciële eenheden voor de drie voornaamste gebruikssectoren is gemaakt.

(12) De totale omzet op de wereldmarkt voor organische peroxiden werd in 1981 door Akzo Chemie op circa Fl. 900 miljoen (325 miljoen Ecu) geraamd, waarvan Akzo NV en de met haar verbonden ondernemingen iets meer dan een derde voor hun rekening namen.

In West-Europa (een geografisch iets grotere markt dan de Gemeenschap, die ook de omliggende landen daarvan omvat waar Akzo eveneens werkzaam is) vertegenwoordigt de organische peroxidenmarkt ongeveer 160 miljoen Ecu per jaar.

Op deze algemene Europese markt raamt Akzo Chemie haar aandeel op circa 50 %. Dit aandeel is gedurende verscheidene jaren constant gebleven. Akzo maakt er trouwens geen geheim van dat het een van haar commerciële doelstellingen is dit marktaandeel te handhaven. (In een ander intern document raamt Akzo Chemie haar marktaandeel in Europa - met inbegrip van de Oost-Europese landen met staatshandel - zelfs op 55 %).

Op ieder van de diverse toepassingsgebieden afzonderlijk ligt het marktaandeel van Akzo ongeveer in dezelfde orde van grootte. In de "HP"-sector lag haar marktaandeel tussen 1979 en 1982 net beneden de 50 % en in de "UP"-sector bedroeg het circa 55 %. Akzo is ook verreweg de belangrijkste producent in de Gemeenschap van organische peroxiden voor "crosslinking".

In de Lid-Staten van de Gemeenschap varieert het marktaandeel van Akzo volgens eigen ramingen in de "HP"-sector van ... % in het Verenigd Koninkrijk tot ... % in Italië ; in de "UP"-sector was het marktaandeel van Akzo het kleinste in Italië en het grootste ... % in Nederland.

(13) Ook het marktaandeel van de andere belangrijke producenten van organische peroxiden in West-Europa is de laatste vijf jaar stabiel gebleven. De groep Interox, een combinatie van Solvay en Laporte, neemt in Europa de tweede plaats in met circa ... % ; de in VS-bezit zijnde onderneming Lucidol/Superox neemt ... % van de markt voor haar rekening gevolgd door een aantal andere zoals Kenogard (Zweden) en Chimie de France (... %).

Volgens Akzo staat de op één na grootste producent Interox technisch sterk, maar is hij wegens een vrij zwakke commerciële organisatie niet in staat dit in een groter marktaandeel om te zetten.

(14) Uit de bescheiden van Akzo Chemie blijkt dat het concern zichzelf als de "marktleider" op het gebied van organische peroxiden beschouwt en dat het haar sterke positie aan ondermeer de volgende factoren toeschrijft: i) een sterke commerciële en technische verkooporganisatie;

ii) een breed, nagenoeg volledig assortiment van produkten (meer dan 100 tegenover 40 bij Interox);

iii) uitmuntende kennis op het belangrijke gebied van veiligheid en toxicologie;

iv) spreiding van produkten en markten;

v) inspanningen op het gebied van onderzoek en ontwikkeling;

vi) "know how" inzake toepassingen.

In een aantal interne bescheiden die de Commissie bij Akzo Chemie kon verkrijgen, wordt de nadruk gelegd op de leidinggevende of vooraanstaande positie van Akzo, alsook op de noodzaak het marktaandeel "tot elke prijs" te handhaven.

Akzo Chemie heeft produktie-eenheden voor organische peroxiden in Nederland, België, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. Zij verkoopt dit produkt in alle Lid-Staten van de Gemeenschap en heeft alle grote producenten van polymeren in "bulk" als klant.

De meeladditievenmarkt in het Verenigd Koninkrijk en in Ierland

(15) Binnen de Gemeenschap wordt benzoylperoxide - de kwantitatief belangrijkste peroxide - alleen in het Verenigd Koninkrijk en in Ierland (1) gebruikt als bleekmiddel bij de verwerking van meel. Alleen in die Lid-Staten is het gebruik ervan volgens de geldende bepalingen toegestaan. In Noord- en Zuid-Amerika, het Midden-Oosten, Japan, Zuid-Azië en in delen van Afrika wordt het echter eveneens voor dat doel gebruikt. Zowel Akzo UK als ECS leveren op overzeese markten.

Krachtens de in het Verenigd Koninkrijk geldende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake meel is benzoylperoxide het enige toegestane bleekmiddel. Andere produkten die aan het meel mogen of moeten worden toegevoegd omdat zij bij het op industriële wijze bakken van brood een bepaalde rol spelen, zijn: - verbeteraars - kaliumbromaat, ascorbinezuur en azodicarbonamide -, die worden toegepast ter versterking van de gluten in de zachte tarwesoorten die in het Verenigd Koninkrijk en Ierland over het algemeen worden gebruikt;

- schimmel-alfa-amylasen, die als rijsmiddel voor het deeg worden gebruikt;

- verrijkingsmiddelen - vitamine B 1, nicotinezuur en gereduceerd ijzer -, een overblijfsel van de oorlogswetgeving die de maalderijen ertoe verplichtte bepaalde voedingsstoffen aan het meel toe te voegen.

(16) Bij de produktie van het grootste deel van het brood dat in het Verenigd Koninkrijk en Ierland op commerciële schaal wordt gebakken, wordt het "Chorleywood"-procédé toegepast, waarbij verbeteraars in het stadium van het bakken, en niet tijdens de produktie van het meel worden toegevoegd. Met uitzondering van bleekmiddelen kunnen meeladditieven bijgevolg zowel door de bakker aan het deeg worden toegevoegd als door de maalderij met het meel worden gemengd.

De produkten worden geleverd in verschillende concentraties naargelang van de wensen van de klant. Benzoylperoxide wordt, gemengd met een niet-werkzaam bestanddeel, verkocht in concentraties van 16 of 20 %. Kaliumbromaat wordt normaliter aan maalderijen verkocht in gebruiksklare concentraties van 6 % en 10 %, maar ook in hogere concentraties - 20 %, 50 % of 95 % - die dan door de klant zelf worden gemengd of aan het deeg toegevoegd.

(17) Er zijn in het Verenigd Koninkrijk en in Ierland slechts drie leveranciers van een volledig, of nagenoeg volledig assortiment van meeladditieven : Akzo UK, ECS en een derde leverancier, Diaflex. Akzo UK en ECS produceren beide hun eigen geconcentreerd benzoylperoxide (zowel voor gebruik als initiator in de kunststoffensector als voor het bleken van meel) uit benzoylchloride en waterstofperoxide. Voor het gespecialiseerde gebruik in meel voegen zij er vervolgens een niet-werkzaam bestanddeel aan toe. Diaflex heeft slechts met tussenpozen zelf geconcentreerd benzoylperoxide geproduceerd. Thans koopt dit bedrijf alle benzoylperoxide die het nodig heeft in bij Akzo UK ; het gebruikt die bij de produktie van een mengsel voor de behandeling van meel.

Kaliumbromaat en andere verbeteraars worden door de producenten van meeladditieven in bulk bij andere producenten gekocht en vervolgens gewoon met niet-werkzame bestanddelen gemengd om de gewenste concentratie te bereiken. (1) In Ierland wordt slechts een geringe hoeveelheid afgezet ; de bevoorrading geschiedt vanuit het Verenigd Koninkrijk.

Verrijkingsmiddelen (vitaminemengsels) zijn eveneens een eenvoudig mengsel van ingekocht concentraat en vulstof, maar zowel Akzo UK als ECS maken soms afspraken met maalderijen op grond waarvan deze laatsten hun eigen meel tegen kostprijs leveren voor vermenging met concentraat ten einde zo het gewenste eindprodukt te verkrijgen.

Bleekmiddelen en verbeteraars worden alleen geleverd door Akzo UK, ECS en Diaflex. Grote klanten van Akzo UK kunnen eventueel al hun verbeteraars of een deel ervan bij Akzo UK in geconcentreerde vorm kopen en vervolgens zelf in de gewenste concentratie mengen.

Akzo UK, ECS en Diaflex hebben - of hadden - alle drie verrijkingsmiddelen in hun assortiment meeladditieven. In de jaren 1970 beheerste Akzo UK circa 90 % van deze markt. Aangezien het eindprodukt echter vrij gemakkelijk kan worden vervaardigd zonder speciale technische kennis, kwamen er nieuwe leveranciers op de markt en zakten de winstmarges. In 1976 was Akzo UK praktisch opgehouden met het leveren van verrijkingsmiddelen en werden die nog alleen ingekocht voor wederverkoop wanneer dit nodig was "als een service aan de klanten".

(18) Akzo UK is de grootste leverancier van meeladditieven in het Verenigd Koninkrijk en in Ierland. In 1982 raamde zij haar aandeel voor bleekmiddelen (het voornaamste produkt in de meeladditievensector) in het Verenigd Koninkrijk op 52 %, tegenover 35 % voor ECS en slechts 13 % voor Diaflex.

Wegens verschillen in concentratie en andere factoren zou een vergelijking van de absolute hoeveelheden van alle geleverde meeladditieven een misleidende indruk geven van de respectieve marktaandelen. De Commissie heeft daarom gedetailleerde gegevens verzameld betreffende de waarde van de meeladditieven die door respectievelijk Akzo UK en ECS van 1979 tot 1984 zowel binnen het Verenigd Koninkrijk en Ierland als op de wereldmarkt werden verkocht.

Uit deze cijfers blijkt dat de verkopen van ECS in het Verenigd Koninkrijk en in Ierland van 1979 tot 1984 in waarde verminderden van ... tot ... pond sterling, terwijl die van Akzo UK, niettegenstaande de aanzienlijke daling van de prijsniveaus, stegen van ... tot ... pond sterling.

Op de wereldmarkt zijn de totale verkoopcijfers van Akzo UK voor meeladditieven nagenoeg verdubbeld (van ... pond sterling in 1979 tot ... pond sterling in 1984). ECS verkocht in 1979 over de gehele wereld voor een bedrag van ... pond sterling en in 1984 voor een bedrag van ... pond sterling. Haar totale verkoopcijfers in 1984 bedroegen dus slechts ongeveer 40 % van die van Akzo UK.

Gedetailleerde verkoopcijfers zijn voor Diaflex niet beschikbaar, maar de Commissie raamt de verkoop van dit bedrijf op niet meer dan ... pond sterling per jaar in het Verenigd Koninkrijk en Ierland. Dit levert voor 1984 de volgende globale marktaandelen op : Akzo UK 55 %, ECS 30 %, Diaflex 15 %.

(19) De voornaamste afnemers van meeladditieven in het Verenigd Koninkrijk en in Ierland zijn de drie grote maalderijgroepen RHM, Spillers en Allied Mills (een afdeling van Associated British Foods). RHM was tot haar recente sluiting ook een van de twee grote meeladditieven-afnemers in Ierland. Deze drie concerns zijn ongeveer van vergelijkbare grootte en tot op het ogenblik waarop Spillers in 1979 de broodbakkerij staakte, waren zij ook de drie voornaamste industriële bakkers van wittebrood ("broodfabrieken") in het Verenigd Koninkrijk. Zij nemen samen ongeveer 85 % van de totale verkoop van bleekmiddelen in het Verenigd Koninkrijk voor hun rekening. De "grote zelfstandigen" (d.w.z. maalderijen die onafhankelijk zijn van de "Grote Drie") nemen 10 % en de "kleine zelfstandigen" de resterende 5 % voor hun rekening.

Een andere belangrijke klant voor andere meeladditieven (buiten bleekmiddelen) is British Arkady, een fabrikant van "deegverbeteraars" voor de bakkerij-industrie. Dit bedrijf betrekt van Akzo UK alles wat het nodig heeft aan kaliumbromaat, azodicarbonamiden en amylasen, grotendeels in geconcentreerde vorm.

(20) De leveranties aan RHM werden van oudsher gedeeld door Akzo UK en Diaflex. Spillers werd tot 1982 in hoofdzaak door Akzo UK bevoorraad, met Diaflex als bijkomende leverancier. Thans is Akzo UK de enige leverancier van Spillers. Allied Mills wordt via zijn inkoopcentrale Provincial Merchants Ltd in hoofdzaak door ECS bevoorraad. Vóór het geschil met ECS leverde Akzo UK rechtstreeks aan één van de maalderijen van het Allied-concern, maar sedert 1982 werden nog verscheidene andere afzonderlijke maalderijen bij ECS weggelokt.

ECS had vroeger ongeveer tweederde van de onafhankelijken als klant en Akzo UK een derde, maar sedert 1982 zijn de verhoudingen omgekeerd komen te liggen.

De klanten van Akzo UK zijn dus RHM, Spillers, sommige individuele Allied-maalderijen en een aantal onafhankelijken. Diaflex verkoopt aan RHM en aan enkele kleine klanten.

ECS verkoopt geen noemenswaardige hoeveelheden meeladditieven aan maalderijen in Ierland. Deze worden vanuit het Verenigd Koninkrijk door Diaflex en Akzo UK met benzoylperoxide 20 % bevoorraad. De prijs in Ierland stemt normaal gesproken overeen met die welke aan RHM in het Verenigd Koninkrijk wordt berekend, vermeerderd met een vergoeding voor de extra transportkosten.

(21) De klanten wenden zich tot één enkele leverancier om in al hun behoeften aan meeladditieven te voorzien, en zelfs wanneer zij een bijkomende leverancier hebben kopen zij bij beiden een zo volledig mogelijk assortiment. De prijzen voor bleekmiddelen, verbeteraars en amylasen verschillen, maar het assortiment produkten wordt aangeboden als een "pakket", dat door de klant als geheel wordt beoordeeld om te bepalen of hij het al dan niet aantrekkelijk vindt. De klant kan eventueel zijn verrijkingsmiddelen (vitaminen) elders kopen, maar wanneer één van de producenten vitaminemengsels in een pakket met de andere meeladditieven tegen een voordelige prijs mee opneemt, kan dit van doorslaggevend belang blijken om alle bestellingen van die klant in de wacht te slepen.

(22) Vóór het geschil tussen ESC en Akzo was het onder de producenten van meeladditieven gebruikelijk elkaar hulp te verlenen door onderlinge leveringen of gezamenlijke produktie om een produktietekort te dekken of te voorzien in de behoeften van een producent aan een produkt dat hijzelf niet vervaardigde. Aldus leverde Akzo UK aan ECS een bepaald gedeelte van diens behoeften aan benzoylperoxide 16 % en kocht zij zelf bij ECS vitaminemengsels in. Tot op heden voorziet Akzo UK grotendeels, zoniet volledig, in de behoeften van Diaflex aan benzoylperoxide in "bulk".

Meeladditievenprijzen in het Verenigd Koninkrijk voor het geschil

(23) Totdat einde 1979 het geschil tussen ECS en Akzo rees stegen de prijzen voor meeladditieven in het Verenigd Koninkrijk regelmatig met telkens 10 %. Akzo zelf verklaart in haar antwoord op de punten van bezwaar dat "gedurende de periode die aan de procedure voor de Britse rechter ("High Court") voorafging, het prijsniveau in de meeladditievenmarkt in het Verenigd Koninkrijk een geleidelijke stijging vertoonde" en beschrijft de markt vóór 1980 als gekenmerkt door "een stabiel, geleidelijk stijgend prijspeil".

Van de kant van de afnemers was er geen merkbaar verzet tegen deze verhogingen, hetgeen deels te verklaren is door het zeer geringe percentage (minder dan 1 %) dat meeladditieven in de totale produktiekosten van een maalderij vertegenwoordigen.

Medio 1977 bedroeg de verkoopprijs van Akzo UK aan Spillers 419 pond sterling per ton voor benzoylperoxide 16 % en 267 pond sterling per ton voor kaliumbromaat 10 %.

In de loop van 1978 stegen de prijzen met 10 % tot respectievelijk 463 en 293 pond sterling. Op 1 januari 1979 werden ze nog eens met 10 % verhoogd tot respectievelijk 506 en 339 pond sterling, en op 2 juli 1979 vond andermaal een verhoging plaats tot 556 en 373 pond sterling.

Akzo UK was voornemens met ingang van begin 1980 een volgende prijsverhoging toe te passen.

Medio februari werd dit voornemen ten uitvoer gebracht door een verhoging van de prijs die aan Spillers werd berekend tot respectievelijk 605 en 405 pond sterling.

Ten aanzien van RHM ontwikkelden de prijzen voor kaliumbromaat zich op soortgelijke wijze als bij Spillers. RHM kocht benzoylperoxide in een concentratie van 20 % (met een evenredig hogere prijs dan voor 16 %), waarvan de prijs steeg met dezelfde percentages als bij Spillers.

De prijzen die Akzo UK berekende aan de onafhankelijken - die kleinere hoeveelheden kochten en bijgevolg hogere prijzen betaalden - werden eveneens met opeenvolgende verhogingen van 10 % opgetrokken tot 665 pond sterling voor benzoylperoxide 16 % en 468 pond sterling voor kaliumbromaat 10 % op 2 juli 1979.

De prijzen die Diaflex berekende aan de klanten welke dit bedrijf met Akzo UK deelde (RHM en Spillers), stemden onveranderlijk overeen met die van de grote producent, zowel wat het tijdstip als het bedrag van de verhogingen betreft (met afwijkingen van hooguit 1 tot 2 pond sterling).

(24) ECS leverde niet aan RHM of Spillers. De prijzen die ECS aan Allied Mills - zijn enige grote klant - berekende, lagen over het algemeen ongeveer 10 % beneden de prijzen van Akzo UK voor de andere twee grote afnemers. Ook de prijzen die ECS de onafhankelijken berekende, lagen aanzienlijk lager dan die van Akzo UK. ECS verhoogde doorgaans eveneens haar prijzen wanneer Akzo UK dit deed, evenwel met het behoud van het reeds bestaande prijsverschil. In augustus 1979 berekende ECS aan Allied 532 pond sterling voor benzoylperoxide 16 % en 330 pond sterling voor kaliumbromaat 10 % ; de onafhankelijken berekende ECS voor benzoylperoxide 16 % 630 pond sterling.

Akzo UK ondervond derhalve geen noemenswaardig verzet van de klanten tegen haar regelmatige prijsverhogingen in het Verenigd Koninkrijk en kon ook haar marktaandeel handhaven, inclusief het grootste deel van de bestellingen van RHM en Spillers, niettegenstaande het verschil in prijs met ECS.

Oorsprong en groei van ECS

(25) De eerste jaren nadat ECS in 1969 op de markt kwam, kocht deze producent zijn benzoylperoxide in bulk bij Akzo UK en verdunde zij die zelf tot een voor het gebruik als meeladditief geschikte concentratie. In 1977, na een reeks snelle prijsstijgingen van Akzo UK waardoor ECS haar winstmarges zag slinken, begon zij een eigen produktie van benzoylperoxide in bulk voor gebruik als meeladditief te ontwikkelen. Volgens ECS sprak Akzo in 1977 haar bezorgdheid uit over het feit dat ECS een eigen produktie opzette, maar was het concern bereid deze ontwikkeling te dulden mits de belangen van Akzo niet werden bedreigd. In 1979 nam ECS reeds ongeveer één derde van de meeladditievenmarkt in het Verenigd Koninkrijk, benevens verscheidene overzeese markten, voor zijn rekening. ECS schat dat zijn produktiekosten voor benzoylperoxide lager zijn dan die van Akzo UK en verklaart dat vóór het geschil met Akzo die sector redelijke winstmarges opleverde.

Het was de beslissing van ECS in 1979 om zich naast de meeladditievensector ook te gaan toeleggen op de winstgevender en kwantitatief belangrijker plasticstoepassing, die aanleiding gaf tot de gebeurtenissen waarop de klacht betrekking heeft. ECS begon benzoylperoxiden te produceren in diverse vormen die geschikt waren voor de produktie van polymeren in "bulk", voor gebruik als verhardingsmiddel en voor kosmetica.

De produkten werden verkocht via verkoopagenten, oorspronkelijk alleen in het Verenigd Koninkrijk maar in september 1979 werd een eerste lading benzoylperoxidepasta verzonden naar BASF te Ludwigshafen, een van de grote klanten van Akzo in de polymerenindustrie. De prijs die ECS aan BASF berekende lag 15 tot 20 % beneden de toenmalige prijs van Akzo.

(26) Volgens ECS reageerde Akzo snel op haar expansie. Op of rond 14 november 1979 verzochten hooggeplaatste vertegenwoordigers van Akzo UK dringend om een ontmoeting met ECS die werd vastgesteld voor twee dagen daarna. Volgens ECS werden tijdens die eerste bijeenkomst door Akzo UK rechtstreekse dreigementen geuit dat Akzo UK vergeldingsmaatregelen zou nemen in de vorm van algemene zowel als selectieve, op de klanten van ECS gerichte prijsverminderingen, indien ECS zich niet uit de kunststoffenmarkt terugtrok. Deze prijsverminderingen zouden voornamelijk in de meeladditievensector worden toegepast, aangezien ECS daardoor het zwaarst zou worden getroffen. Akzo UK verklaarde dat het, indien nodig, bereid was beneden de kostprijs te gaan. De kosten van de prijsvermindering zouden immers worden gedragen door de meer rendabele takken van haar bedrijvigheid. Volgens ECS deelden de vertegenwoordigers van Akzo UK mede dat zij handelden in opdracht van de moedermaatschappij Akzo Chemie in Nederland. Akzo Chemie zou er bijzonder verveeld mee hebben gezeten dat ECS was begonnen te leveren aan BASF in Duitsland, een van de grootste afnemers van benzoylperoxide in de Gemeenschap. Een andere mogelijkheid die door Akzo werd geopperd was dat het concern zelfs bereid zou zijn ECS uit te kopen ten einde de mededinging te neutraliseren. Voorts had volgens ECS ongeveer twee weken later een tweede ontmoeting plaats, waarbij de vertegenwoordigers van Akzo UK vergezeld waren van de produktmanager van het hoofdkantoor van Akzo Chemie in Nederland en bij welke gelegenheid de dreigementen werden herhaald. ECS stelde enkele dagen nadien een vordering in bij het "High Court" te Londen en verkreeg in het kader van een "ex parte"-procedure een beschikking op grond van artikel 86 van het EEG-Verdrag.

(27) Tijdens die procedure ontkenden Akzo Chemie en Akzo UK onder ede ten stelligste dat enig dreigement van de door ECS genoemde aard was geuit. Akzo's versie van de feiten was dat, toen ECS op de kunststoffenmarkt verscheen en tegen beduidend lagere prijzen dan Akzo verkocht, was besloten dat hulpverlening door onderlinge leveringen van benzoylperoxide of gezamenlijke produktie niet langer kon plaatshebben en dat een "concurrerender" verkoopbeleid inzake meeladditieven zou worden gevolgd. De ontmoetingen waren uitsluitend bedoeld als een poging om dit uit hoffelijkheid aan ECS mede te delen.

Na verscheidene rechtszittingen waarop de "ex parte"-beschikking werd verlengd of aangepast, werd een minnelijke schikking getroffen. Akzo stemde ermee in de procedurekosten van ECS te betalen en verbond zich ertoe haar normale verkoopprijzen voor benzoylperoxide in het Verenigd Koninkrijk, noch elders te verlagen "met het oogmerk ECS als concurrent uit te schakelen", een en ander zowel wat de kunststoffen- als wat de meeladditievensector betreft. Deze verbintenis in het raam van de schikking, van eenzelfde rechtswerking als een rechterlijke verbodsbeschikking, zou met ingang van maart 1980 voor twee en een half jaar gelden.

(28) De bewoordingen van de minnelijke schikking waren echter niet waterdicht : daarin werd niet gerept over andere meeladditieven dan benzoylperoxide, en om ooit de niet-nakoming van de verbintenis te kunnen aantonen, zou ECS moeten bewijzen dat het rechtstreeks de bedoeling was ECS uit te schakelen. Ofschoon het in de beschikking niet was vermeld, schijnt Akzo ervan te zijn uitgegaan dat het haar toegestaan was haar prijzen, tot de laagste op de markt geldende prijs te verlagen, ongeacht de feitelijke mededingingsvoorwaarden.

De klacht van ECS bij de Commissie en de voorlopige maatregelen

(29) De minnelijke schikking die in het kader van het "High Court"-geding werd bereikt, maakte geen einde aan het geschil. In 1982 diende ECS een klacht in bij de Commissie dat Akzo UK niettegenstaande de voor het "High Court" aangegane verbintenis doorging met de gewraakte gedragingen. De essentie van de klacht van ECS was dat Akzo UK door toepassing van een uitputtingstactiek de voornaamste klanten van ECS onder de grote onafhankelijke maalderijen, alsmede enkele individuele maalderijen van het Allied Mills-concern had weggelokt en dat ECS zelf slechts erin was geslaagd de resterende klanten te behouden door haar prijzen tot het heel lage prijsniveau dat door Akzo UK werd toegepast, te laten zakken.

Toen ECS in februari 1981 bij de advokaten van Akzo UK haar beklag deed wegens inbreuk op de verbintenis, was het antwoord dat Akzo UK slechts reageerde op de concurrentie op een prijsniveau dat ECS als eerste had ingevoerd en dat het niet de bedoeling was ECS uit te schakelen. ECS stelt dat hij wegens het gebrek aan schriftelijk bewijs in dat stadium de zaak niet aanhangig maakte bij de Engelse rechter.

(30) In december 1982 verrichtte de Commissie krachtens artikel 14, lid 3, van Verordening nr. 17 gelijktijdig en zonder voorafgaande waarschuwing verificaties bij Akzo Chemie en Akzo UK. Enkele maanden later vroeg ECS in een tweede verzoekschrift de Commissie voorlopige maatregelen te treffen om zijn voortbestaan veilig te stellen, op grond van het argument dat Akzo ook na de verificaties met zijn ondermijnend prijsbeleid was doorgegaan en dat ECS als gevolg daarvan het gevaar liep, zijn werkzaamheden te moeten staken.

Na de partijen de gelegenheid te hebben gegeven hun opmerkingen kenbaar te maken, gaf de Commissie een voorlopige beschikking (83/462/EEG), volgens welke Akzo UK tot de winstmarges moest terugkeren die zij onmiddellijk vóór het geschil met ECS in de meeladditievensector in het Verenigd Koninkrijk had toegepast. Akzo UK had sterk erop aangedrongen dat zij bij wijze van uitzondering op die regel haar prijzen zou mogen aanpassen aan offertes die door andere producenten werden gedaan. Deze mogelijkheid werd in de beschikking van de Commissie opgenomen.

De beschuldigingen van ECS

(31) In de bij de Commissie ingediende klacht gaf ECS opnieuw zijn versie van de twee ontmoetingen, waarop vertegenwoordigers van Akzo ECS beweerdelijk voor het volgende ultimatum stelden : "Geef de kunststoffen op of anders worden er represailles genomen, meer bepaald in de meeladditievensector."

Volgens ECS werd de destructieve politiek van prijsverminderingen waarmee Akzo had gedreigd niet alleen in het Verenigd Koninkrijk maar ook daarbuiten ten uitvoer gelegd, en dit zowel in de meeladditievensector als in de kunststoffenindustrie.

In de mededeling van de punten van bezwaar ging de Commissie echter alleen in op misbruiken met betrekking tot de verkoop en het in de handel brengen van meeladditieven in het Verenigd Koninkrijk. Van bescheiden met betrekking tot de activiteit Akzo UK in de meeladditievenbranche op andere markten buiten de Gemeenschap werd gebruik gemaakt voor zover daarin de algemene commerciële strategie van Akzo kon worden aangetoond.

In de meeladditievensector in het Verenigd Koninkrijk hebben de voornaamste beschuldigingen betrekking op: i) het feit dat de klandizie van verscheidene individuele maalderijen van het Allied Mills-concern van ECS werd afgenomen door beneden de kostprijs of tegen onredelijk lage prijzen te verkopen;

ii) het feit dat de klandizie van minstens drie grote "onafhankelijke" afnemers door soortgelijke lage prijsoffertes aan ECS werd ontnomen;

iii) het gebruik van kaliumbromaat en vitaminemengsels als lokartikelen om de klandizie van een bepaalde klant voor alle meeladditieven te verwerven;

iv) het feit dat ECS werd gedwongen haar prijzen tot een oneconomisch niveau te verlagen om de klandizie van haar resterende afnemers te behouden.

Het commerciële gedrag van Akzo jegens ECS

(32) Tijdens de verificatiebezoeken krachtens artikel 14, lid 3, van Verordening nr. 17 kwam de Commissie bij Akzo in het bezit van een aantal belangrijke interne bescheiden die in het geding voor het "High Court" in 1980 nog niet beschikbaar waren.

Door een staflid van Akzo UK, dat aan de ontmoetingen tussen ECS en Akzo einde 1979 had deelgenomen, werd over beide vergaderingen een nota opgesteld. Dit memorandum, gedateerd op 7 december 1979 en met de aanduiding "privé en vertrouwelijk", was gericht aan de hogere leiding van Akzo Chemie. Daarin werd gedetailleerd uiteengezet welke strategie moest worden gevolgd om ECS tot de orde te roepen en zo nodig uit te schakelen.

(33) Het memorandum begint als volgt : "De besprekingen vonden plaats op 3 december in het kantoor van Engineering Chemical Supplies te Stonehouse. De heer Sullivan - directeur en grootste aandeelhouder van ECS - was ervan op de hoogte dat hij niet op enige medewerking hoefde te rekenen in de "maalderijsector" wanneer hij van plan was zich op de "plasticsmarkt" te begeven. Het werd hem bevestigd dat Akzo agressieve commerciële actie zou ondernemen inzake maalderijprodukten indien hij niet afzag van de levering van zijn produkten aan de plasticsindustrie. Besloten werd geen verdere stappen te ondernemen voor dinsdag 11 december om de heer Sullivan de tijd te geven om op het genoemde voorstel te reageren".

Onder het hoofdje "Actie" vervolgt het memorandum : "Indien de heer Sullivan niet vóór dinsdag 11 december op het middaguur heeft gereageerd, zullen de voorgenomen maatregelen worden genomen". Dan volgt een gedetailleerd plan om ieder van de klanten van ECS te benaderen en hun een assortiment meeladditieven - benzoylperoxide 16 %, kaliumbromaat 10 % en vitaminemengsels aan te bieden tegen prijzen die ver beneden de marktprijzen lagen en een aanzienlijk verlies zouden meebrengen.

(34) Met Provincial Merchants, de centrale inkooporganisatie van ECS'grootste afnemer Allied Mills, was reeds een afspraak voor een bijeenkomst gemaakt en het was de bedoeling benzoylperoxide 16 % aan te bieden tegen 395 pond sterling per ton, kaliumbromaat 10 % tegen 250 pond sterling per ton en vitaminemengsels tegen 430 pond sterling per ton, plus de kosten van het meel. In die tijd berekende Akzo UK zelf voor de eerste twee produkten aan haar grote afnemers respectievelijk 556 en 372 pond sterling en was zij voornemens de daaropvolgende maand die prijs met 10 % te verhogen (vitaminemengsels leverde Akzo UK normaal gesproken niet).

Er zou ook contact worden opgenomen met zes, met name genoemde grote onafhankelijke maalderijen die toentertijd door ECS werden bevoorraad. Er zouden hen prijzen worden aangeboden die ongeveer 55 pond sterling boven die voor Allied Mills lagen, dit wil zeggen 456 pond sterling voor benzoylperoxide 16 %, 305 pond sterling voor kaliumbromaat 10 % en 590 pond sterling voor vitaminemengsels (inclusief het meel), zulks bij wijze van een speciale "package-deal", indien zij al hun meeladditieven bij Akzo UK zouden kopen.

Ook met de "kleine onafhankelijke" maalderijen die bij ECS kochten zou contact worden opgenomen en hen zou een "package-deal" voor al hun behoeften worden aangeboden tegen prijzen van circa 50 pond sterling boven die welke de "grote onafhankelijken" werden geboden, d.w.z. 506 pond sterling per ton voor benzoylperoxide 16 %, 376 pond sterling voor kaliumbromaat 10 % en 635 pond sterling voor vitaminemengsels.

(35) Hierbij werd toegegeven dat deze lage prijsoffertes aan klanten van ECS noodzakelijkerwijs ook zouden leiden tot een zekere daling van de prijzen die aan de eigen twee grote klanten van Akzo UK - RHM en Spillers - werden aangeboden. Aan hen zouden voortaan prijzen van 495 pond sterling voor benzoylperoxide 16 %, (600 pond sterling voor benzoylperoxide 20 %) en 312 pond sterling voor kaliumbromaat 10 % worden berekend, hetgeen een prijsvermindering met circa 60 pond sterling per ton vertegenwoordigde.

Een berekening werd gemaakt van de gevolgen van die lage prijsoffertes voor de rentabiliteit van Akzo UK. Voor Akzo werd een verlies van in totaal ongeveer Fl. 170 000 per jaar in deze sector verwacht, indien de klandizie van het gehele Allied Mills-concern en van alle "grote onafhankelijken" van ECS zou kunnen worden weggelokt. Een speciaal budget voor 1980 waarin met het plan rekening werd gehouden, was aan het memorandum gehecht. Ondanks bepaalde rekenfouten, blijkt daaruit duidelijk dat Akzo UK bereid was in de meeladditievensector met verlies te werken om het gestelde doel te bereiken en ECS tot de orde te roepen, dan wel haar uit te schakelen.

(36) Het oorspronkelijke plan kon niet als zodanig ten uitvoer worden gelegd omdat ECS zich onverwijld tot het "High Court" wendde en een verbodsbeschikking verkreeg.

In feite verhoogde Akzo UK begin 1980 haar prijzen voor haar eigen klanten met circa 10 %. ECS volgde Akzo UK hierin niet, zodat het gebruikelijke prijsverschil tussen de twee leveranciers duidelijker werd.

In de loop van 1980 en na de prijsverhoging van Akzo UK werd ECS zowel door Spillers als RHM benaderd met het verzoek een prijsofferte te doen voor de levering van meeladditieven.

Spillers hoopte aan ECS meel te kunnen leveren als neutraal bestanddeel voor het verdunnen van vitaminenmengsels en ECS stelde voor dat Spillers in ruil daarvoor een deel van zijn bestellingen voor meeladditieven bij ECS zou plaatsen. In maart 1980 bood ECS Spillers prijzen aan van 532 pond sterling per ton voor benzoylperoxide 16 % en 366 pond sterling per ton voor kaliumbromaat 10 % (deze offertes stemmen precies overeen met de prijs waartegen ECS destijds Allied Mills bevoorraadde, terwijl de prijzen die Akzo UK aan Spillers berekende toen respectievelijk 605 en 405 pond sterling bedroegen). Akzo UK (aan wier vertegenwoordiger de prijsofferte van ECS werd getoond) liet niet na hierop te reageren. Zij wilde geen klandizie aan ECS verliezen en paste haar prijs naar beneden aan om de offerte van ECS te evenaren. Om niet geheel duidelijke redenen zou slechts een deel van de verlaging op de factuur blijken en werd het resterende (40 pond sterling per ton) achtergehouden en als een eindejaarsrabat uitbetaald. Tevens deelde Spillers Akzo UK mede dat het ontevreden was over Diaflex en dat Spillers voortaan alle bestellingen van het concern voor kaliumbromaat en azodicarbonamide bij Akzo UK zou plaatsen.

(37) Later in het jaar (tegen oktober) verzocht Spillers de drie leveranciers van meeladditieven om offertes voor een contract tegen vaste prijs met een looptijd van zes of twaalf maanden. ECS bood opnieuw dezelfde prijzen voor zijn standaardprodukten als eerder in het jaar, maar op verzoek van Spillers werden ook gereduceerde prijzen van 512 en 309 pond sterling aangeboden voor een speciaal goedkoop mengsel waarbij alleen gips werd gebruikt in plaats van het normale niet-werkzame vulsel. Later werd de prijs voor het goedkope mengsel met 5,90 pond sterling verhoogd om de kosten van toevoeging van een vloeibaarmaker te dekken. Ook Diaflex diende een offerte in, oorspronkelijk van respectievelijk 530 en 335 pond sterling per ton ; daarna volgde een lager aanbod van 517 en 327 pond sterling voor een contract van twaalf maanden dan wel 490 en 310 pond sterling een contract van zes maanden. (In het produkt van Diaflex werd het goedkopere gipsvulmiddel gebruikt.)

Spillers verstrekte andermaal aan Akzo UK alle details (inclusief afschriften van de correspondentie) betreffende de offertes van de beide andere leveranciers. Wetende wat de anderen hadden aangeboden. diende Akzo UK een offerte in van respectievelijk 489 en 309 pond sterling voor haar standaardprodukten (en onderbood aldus de laagste prijs die door een van de andere leveranciers was aangeboden voor een goedkoop mengsel). Akzo UK kreeg de bestelling, waaraan de voorwaarde werd verbonden dat Spillers al zijn behoeften bij Akzo UK zou dekken.

(38) Akzo UK had ook de prijzen die zij RHM berekende in het begin van 1980 met 10 % verhoogd. Enkele maanden later (in juli) werd ECS door RHM benaderd. ECS bood opnieuw dezelfde prijzen als die waartegen hij destijds aan Allied Mills verkocht. maar er volgde geen bestelling. In november 1980 kreeg Diaflex lucht van de offerte van ECS en deelde Akzo UK mede dat zij beiden deze prijzen vermoedelijk ook zouden moeten bieden, om zaken met RHM te kunnen blijven doen. Op grond van de inlichtingen van Diaflex over de door ECS aan RHM geboden prijzen verlaagde Akzo UK haar prijzen van 769 tot 660 pond sterling voor benzoylperoxide 20 % en van 405 tot 330 pond stelling voor kaliumbromaat 10 %. Enkele maanden later werd de aan RHM berekende prijs nog verder verlaagd tot respectievelijk 640 en 314 pond sterling en in maart 1982 volgde zelfs nog een verlaging tot 629 en 309 pond sterling.

Op het eerste bod van ECS aan Spillers begin 1980 reageerde Akzo UK door Provincial Merchants te benaderen door "gunstprijzen" aan te bieden voor vitaminemengsels en Azobrom, een vervangingsmiddel van kaliumbromaat. Uit de beschikbare gegevens blijkt dat deze stap van Akzo UK een rechtstreeks gevolg was van de offerte van ECS. Akzo UK deed echter nog geen ernstige poging om de klandizie van het Allied Concern inzake de meeladditieven volledig in de wacht te slepen.

(39) Toen de offerte van ECS aan RHM einde 1980 Akzo UK ter ore kwam, werd evenwel agressiever gereageerd. Het plan werd opgevat om contact op te nemen met Provincial Merchants en de standaardprodukten benzoylperoxide 16 % en kaliumbromaat 10 % aan te bieden tegen respectievelijk 517,90 en 314,90 pond sterling, dezelfde prijzen als ECS Spillers had berekend voor de speciale goedkope mengsels. Indien dit niets zou opleveren zou Akzo UK contact opnemen met verscheidene individuele maalderijen van het Allied Mills Concern, hun diezelfde prijzen bieden, nagaan in welke maalderijen de bedrijfsleider niet tevreden was met de bestaande regeling om van ECS te kopen en trachten hen als klant bij ECS weg te lokken. De prijzen waartegen ECS aan Allied Mills leverde bedroegen op dat ogenblik nog 532 en 330 pond sterling voor dezelfde produkten, zodat de offertes van Akzo UK zo laag waren als Akzo UK redelijkerwijze kon gaan, waarbij nog steeds de mogelijkheid bestond deze te verantwoorden als een "aanpassing" aan een prijs van ECS. voor het geval die onderneming opnieuw naar het "High Court" zou stappen. Provincial Merchants deelde de vertegenwoordiger van Akzo UK mede dat zijn offerte aanzienlijk beneden de prijs lag waartegen ECS aan Allied leverde (Akzo UK dacht dat het verschil wel 60 pond sterling per ton bedroeg) en daarop bood deze vertegenwoordiger ook nutramin aan tegen een prijs van slechts 314 pond sterling, exclusief meel. In ruil hiervoor zou Akzo zich ertoe verbinden al het als vulmiddel vereiste meel bij Allied Mills te kopen. Uit interne documentatie blijkt dat Akzo UK met deze taktiek hoopte "de positie van de hoofdinkoper bij Provincial Merchants te ondermijnen" en aldus voor Akzo UK de weg vrij te maken om stukje bij beetje de individuele maalderijen van dit concern als klant bij ECS weg te lokken. Het is veelbetekenend dat Akzo UK voordien aan Coxes Lock - de enige maalderij van het Allied Mills-concern die zij tot dan toe als klant had - leverde tegen prijzen van 665 pond sterling voor benzoylperoxide 16 % en 468 pond sterling voor kaliumbromaat 10 %, d.w.z. de prijs waartegen Akzo UK toen ook aan de grote onafhankelijken leverde.

Toen deze benadering van Provincial Merchants geen resultaat opleverde richtte Akzo UK zich rechtstreeks tot de individuele maalderijen van het Allied Mills-concern en bood daarbij de nieuwe prijzen van 517,90 en 314,90 pond sterling aan.

(40) In december 1980 benaderde de verkoopmanager die einde 1979 het memorandum over de ontmoetingen met ECS had opgesteld, op systematische wijze ieder van de "grote onafhankelijke" maalderijen die op dat ogenblik door ECS werden bevoorraad, bij welke gelegenheid hij lage prijzen aanbood. ECS verkocht in die tijd aan deze categorie klanten tegen de volgende prijzen : 630 pond sterling voor benzoylperoxide 16 %, 362 pond sterling voor kaliumbromaat 6 % en 654 pond sterling voor vitaminemengsel. Deze prijzen lagen iets beneden de prijzen die Akzo UK haar eigen vaste klanten onder de grote onafhankelijken berekende. Aan de onafhankelijke maalderijen die bij ECS kochten. bood Akzo UK thans de volgende prijzen : 563 tot 568 pond sterling voor benzoylperoxide 16 % ; 339 pond sterling voor kaliumbromaat 10 % ; 255 tot 260 pond sterling voor kaliumbromaat 6 % en 565 pond sterling voor vitaminemengsel. Deze selectieve offerten lagen dus ver beneden de prijs waartegen ECS aan de klant leverde en zelfs nog meer (20 tot 30 %) beneden de prijzen die Akzo UK in die tijd berekende aan haar eigen klanten onder de grote onafhankelijke maalderijen, voor wie de verkoopcondities ongewijzigd bleven (d.w.z. 665 pond sterling voor benzoylperoxide 16 % en 468 pond sterling voor kaliumbromaat 10 %).

Zoals in het geval van Allied Mills waren de door Akzo UK aangeboden lage prijzen niet berekend op grond van de marktprijs of de prijs die destijds door de klant werd betaald, maar werd verwezen naar de prijs die ECS eerder (zonder succes) aan Spillers had aangeboden voor het goedkope mengsel.

Enkele dagen vóór deze bezoeken had ook Diaflex twee van de grote onafhankelijke klanten van ECS benaderd met prijsvoorstellen die in de orde van grootte van de door Akzo UK gemaakte offerten lagen. Het betrof klanten waarmee Diaflex voordien geen zaken had gedaan. Zoals Akzo UK in een rapport van 15 september 1981 opmerkte, kreeg Diaflex toen geen enkele bestelling van klanten van ECS.

(41) Het resultaat van deze systematische lage-prijzenofferten van Akzo UK - waaraan een niet aflatende "follow-up" werd gegeven - was dat ECS geleidelijk de klandizie van de drie belangrijkste onder haar grote onafhankelijke afnemers en van verscheidene individuele Allied Mills-maalderijen verloor. De overige maalderijen konden slechts als klant worden behouden door de prijzen te verminderen tot het niveau van de Akzo UK offertes. Rond januari 1983 bood Akzo UK nog lagere prijzen aan Allied Mills en aan de onafhankelijke maalderijen. Om geen klanten te verliezen was ECS verplicht haar prijzen, ondanks een aanzienlijke stijging van de kosten voor lonen en grondstoffen, andermaal te verlagen.

Akzo UK bood niet alleen lage prijzen aan de klanten van ECS voor benzoylperoxide en kaliumbromaat, maar nam ook vitaminepreparaten op in het aangeboden pakket, ofschoon Akzo UK dit produkt normaal niet leverde. De door Akzo UK voor vitaminen aangeboden leveringsprijs lag beneden de inkoopprijs van de grondstoffen.

Argumenten van Akzo betreffende de feiten

(42) Akzo betwist de weergave van de feiten in de klacht van ECS en in de mededeling van de punten van bezwaar op ieder belangrijk punt.

De versie van ECS over de ontmoetingen einde 1979 wordt heftig aangevochten. Akzo beweert dat tijdens de eerste ontmoeting door Akzo UK enkel was gezegd dat een einde zou worden gemaakt aan de "bestaande harmonieuze relaties" tussen beide ondernemingen als ECS zou doorgaan met het aanbieden van benzoylperoxide op de kunststoffenmarkt tegen prijzen die aanzienlijk lager waren dan die van Akzo. De tweede vergadering was volgens Akzo niets anders dan een door ECS en haar toenmalige advocaten opgezette valstrik ten einde bewijsmateriaal in handen te krijgen om tegen Akzo vergeldingsmaatregelen te treffen.

Ofschoon het interne memorandum van 7 december 1979 in ieder belangrijk opzicht de door ECS steeds voorgedragen versie van de feiten bevestigt, is Akzo met klem blijven ontkennen dat enig dreigement werd geuit. Het memorandum wordt door Akzo afgedaan als niet meer dan een persoonlijke indruk van een "verkoper" met een neiging tot overdrijving.

Wat de beschuldiging van destructieve prijsstelling vanaf december 1980 betreft voert Akzo aan dat de lage prijzen geheel aan ECS te wijten zijn, die zelf in de loop van 1980 een ineenstorting van de prijzen veroorzaakte. ECS heeft volgens haar Akzo UK bij haar twee grote klanten, onderboden. Om die klanten niet te verliezen moest Akzo UK haar prijzen verlagen. Om het daardoor ontstane verlies aan inkomsten te compenseren had Akzo UK geen andere keuze dan nieuwe klanten te zoeken, en het lag voor de hand dat daarvoor in de eerste plaats de grote onafhankelijke maalderijen en de individuele maalderijen van het Allied Mills-concern in aanmerking kwamen. De inkoopmacht van de grote afnemers en scherpe concurrentie van Diaflex worden aangehaald als bijkomende redenen voor de daling van de prijzen die zich vanaf 1980 voordoet. Volgens Akzo hielden de aangeboden prijzen hoe dan ook geen misbruik in, aangezien daarin steeds een winstelement was doorberekend (daarmee bedoelt Akzo dat de variabele, maar niet noodzakelijk de totale, kosten werden gedekt).

Bij wijze van algemeen commentaar stelt Akzo dat de Commissie zich op sleeptouw heeft laten nemen door de indiener van de klacht die erop uit was de gevolgen van zijn eigen slechte prestaties en verkeerde investeringsbeslissingen op de andere marktdeelnemers, en uiteindelijk ook op de consument af te wentelen.

(43) Gelet op de bewijsstukken kan de Commissie de argumenten van Akzo niet aanvaarden.

De bewering dat de prijsdaling het gevolg was van factoren waarop Akzo geen vat had, wordt door de feiten tegengesproken. Vóór 1980 bepaalde Akzo UK daadwerkelijk het prijsniveau voor meeladditieven in het Verenigd Koninkrijk.

Zij had nooit moeilijkheden ondervonden wanneer zij met vaste tussenpozen de prijzen telkens met 10 % verhoogde. Het traditionele prijsverschil tussen Akzo en ECS had niet geleid tot enige noemenswaardige druk van RHM en Spillers om Akzo ertoe te bewegen haar prijzen te verlagen tot het niveau van ECS. Naast de belangrijke factor "klantenbinding" zorgde ook het zeer geringe percentage dat meeladditieven in de totale kosten van de maalderijen vertegenwoordigt, ervoor dat de markt door geleidelijk stijgende prijzen werd gekenmerkt. Zelfs aangenomen dat de concurrentie op de markt na 1980 scherper werd, was het "verzet" van de afnemer toch niet zo groot dat Akzo UK niet in staat zou zijn geweest haar prijzen ten minste in evenredigheid met de kostprijs te laten stijgen.

(44) De taktiek die door Akzo UK werd gevolgd jegens Allied Mills en de grote onafhankelijke maalderijen die klant waren bij ECS, kan niet worden beschouwd als een defensieve maatregel of als normale mededinging. Het argument dat Akzo UK gewoon probeerde iets van het verlies goed te maken dat zij door de verlaging van de aan RHM en Spillers berekende prijzen had opgelopen, wordt ontzenuwd door het feit dat de "nieuwe" leveringsovereenkomsten zwaar verliesgevend waren. De omstandigheden waarin en het tijdstip waarop Allied Mills en de onafhankelijken door Akzo UK werden benaderd, wijzen op een agressieve campagne om deze ondernemingen van hun gewone leverancier weg te lokken. De lage prijzen die werden aangeboden, stonden in geen verhouding tot de prijs die door deze afnemers destijds werd betaald of tot de eigen prijzenstructuur van Akzo UK, maar waren zo laag berekend als maar enigszins kon worden "verantwoord" onder verwijzing naar de eerdere, vergeefse, offerten van ECS aan Spillers voor het goedkope mengsel. Het gaat ook niet op te beweren dat die prijzen het "markt-niveau" weerspiegelen, aangezien Akzo UK er tegelijkertijd in slaagde haar oude, veel hogere, prijzen te blijven berekenen aan haar eigen afnemers van dezelfde categorie.

(45) De Commissie hecht geen geloof aan de bewering dat de prijsverlaging werd opgelegd door de hevige concurrentie van Diaflex. Als kleine producent, die slechts af en toe zelf benzoylperoxide produceerde en voor zijn bevoorrading in ruime mate afhankelijk was van Akzo UK, kan Diaflex hooguit worden beschouwd als een marginale concurrent. In het verleden waren de prijzen van Diaflex steeds gelijktijdig en in dezelfde mate gestegen als die van Akzo UK.

Er zijn onweerlegbare bewijzen voorhanden dat Akzo UK in verband met de prijsstelling zowel voor als na het geschil met ECS nauwe contacten onderhield met Diaflex. Uit een met de hand geschreven nota over een gezamenlijke vergadering die op 20 juni 1979 door beide ondernemingen werd gehouden, blijkt dat tot in bijzonderheden werd overlegd over een verhoging van de prijzen voor RHM en Spillers (klanten aan wie zij destijds beide leverden, doch ECS niet), welke op 1 juli 1979 van kracht werd. Het bewijs dat Akzo UK greep had op de verkoopprijzen van Diaflex, blijkt uit een nota betreffende een interne vergadering van Akzo Chemie, waarop werd besloten dat de verkoopdirecteur van Akzo UK contact zou opnemen met de eigenaar van Diaflex "en ervoor zou zorgen dat hij verhoogt". De uitleg die door Akzo aan deze notitie wordt gegeven, is dat Akzo UK gelet op de trage betalingen door Diaflex voor gekochte onverpakte benzoylperoxide haar prijs aan Diaflex wenste te verhogen, hetgeen zou kunnen betekenen dat Diaflex eveneens genoodzaakt zou zijn haar prijs te verhogen. De Commissie acht deze uitleg niet overtuigend. Diaflex erkende zelf zijn afhankelijkheid van Akzo UK in bescheiden, waaruit blijkt dat er een "ongeschreven wet" bestond dat Diaflex niet zou proberen klandizie van Akzo weg te halen, maar dat het tegenover ECS niet dezelfde terughoudendheid aan de dag legde.

(46) Ook de argumenten van Akzo als zou er in deze sector een overcapaciteit bestaan, worden door de bewijsstukken weersproken. Het is weliswaar juist dat de vraag naar wit brood in het Verenigd Koninkrijk sedert 1979 enigszins is gedaald, maar dit neemt niet weg dat de waarde van de meeladditievenafzet van Akzo UK is blijven stijgen. Een mogelijke achteruitgang in het Verenigd Koninkrijk werd ruimschoots goedgemaakt door een aanzienlijke toename van de uitvoer, die op vijf jaar tijd nagenoeg verdubbelde. Uit interne bedrijfsrapporten van Akzo UK blijkt dat de meeladditievenafdeling van de vestiging van Akzo UK te Gillingham van het begin van 1983 af continu draaide (24 uur per dag) en nog de vraag niet kon bijhouden. Erin wordt zelfs gesproken van een "aanzienlijke ondercapaciteit in de maalderijsector".

(47) De Commissie houdt bij de beoordeling van het bewijsmateriaal ook rekening met interne rapporten van Akzo waarin de voortdurende bekommernis van Akzo tot uiting komt om ECS op commercieel gebied schade te berokkenen.

Uit het gedetailleerde memorandum van 7 december 1979 blijkt de vastbeslotenheid van Akzo om ECS tot de orde te roepen en zo nodig uit te schakelen door zijn basis in de meeladditievensector aan te tasten als een vergelding voor de expansie van ECS in de kunststoffensector. De Commissie acht Akzo weinig overtuigend wanneer zij de geloofwaardigheid in twijfel trekt van een van haar eigen werknemers, die geruime tijd verantwoordelijk was voor de commerciële kant van haar activiteiten in de meeladditievensector en die een leidinggevende functie bekleedde.

De onverwijlde uitvaardiging van een beschikking door het "High Court" verhinderde dat het plan in zijn oorspronkelijke vorm ten uitvoer werd gelegd. Met de schikking die in maart 1980 met betrekking tot de door ECS ingestelde vordering werd getroffen, meende Akzo dat bepaalde beperkingen inzake agressieve prijsstelling werden opgelegd. Het is echter veelbetekenend dat de tactiek die van het najaar 1980 af werd gevolgd, een grote gelijkenis vertoont met die welke in het memorandum in detail werd uiteengezet. De door Akzo UK benaderde afnemers van ECS zijn die welke in het memorandum waren genoemd.

Akzo UK was echter wel zo voorzichtig - althans tijdens de periode van twee en een half jaar dat het rechterlijk bevel van kracht was - de prijzen die het aan de afnemers van ECS aanbood steeds te relateren aan het eerder door ECS aan Spillers gedane aanbod.

Uit interne documenten uit 1981 en 1982 blijkt echter dat de oorspronkelijke opzet om ECS schade te berokkenen niet was opgegeven. Dit bevestigt ook de conclusie die de Commissie heeft getrokken uit de omstandigheden waarin, en het tijdstip waarop Akzo UK aan Allied Mills en aan de grote onafhankelijke maalderijen haar lage prijsofferte had gedaan, namelijk dat die niet door de marktomstandigheden aan Akzo UK werden opgedrongen.

In een rapport van 22 november 1982 aan de verkoopdirecteur van Akzo UK had de manager van de meeladditievensector het over de ontwikkelingen op de meeladditievenmarkt sedert 1979. Daarbij wordt vermeld : "ECS heeft een derde van de onafhankelijke maalderijen verloren (en er zullen er meer volgen) en heeft een aanzienlijke verlaging van de winstmarges moeten ondergaan. De prijzen die ECS aan Allied Mills berekent, zijn gedaald. Voorbeeld: >PIC FILE= "T0027865">

In het rapport wordt met tevredenheid erop gewezen dat om uiteenlopende redenen - waaronder de mogelijkheid om kaliumbromaat in "bulk" in consignatie te krijgen - de algemene daling van de prijzen de winstmarges van Akzo UK niet zo zeer heeft aangetast als dat het geval moet zijn geweest met die van ECS.

Het rapport besluit : "Allied Mills bleek een moeilijke "noot" om te kraken, met name wegens de prijsdwang opgelegd door de uitspraak van het "High Court", maar te zijner tijd zal een deel van de maalderij bij ECS weglopen, als de druk maar wordt volgehouden".

Het hier door Akzo UK gebezigde woordgebruik - in het bijzonder de verwijzing naar het volhouden van de "druk" op ECS - is onverenigbaar met het argument dat Akzo niet anders kon dan de tendens op de markt te volgen.

In een eerdere, handgeschreven nota van 15 september 1981, die in soortgelijke bewoordingen was gesteld, werd erop gewezen dat ECS drie maalderijen aan Akzo UK had verloren en zijn prijzen aan de resterende maalderijen had moeten verminderen. (In ditzelfde verslag werd ook opgemerkt dat Diaflex niet erin geslaagd was enige klandizie van ECS over te nemen.)

Het is ook veelbetekenend dat Akzo UK van de leveranciers van kaliumbromaat informatie loskreeg, of probeerde los te krijgen, over de door ECS gekochte hoeveelheden, gegevens die normaal gesproken als vertrouwelijk worden beschouwd en die een aanwijzing zouden kunnen geven betreffende de uitwerking van de prijstactiek van Akzo UK op de handelsactiviteiten van ECS.

(48) Uit de bij Akzo UK en Akzo Chemie aangetroffen beleidsdocumenten blijkt een onmiskenbaar verband te bestaan tussen het beleid van Akzo op de kunststoffenmarkt en haar gedragslijn op de meeladditievenmarkt. Dit verband lag trouwens in wezen ten grondslag aan de dreigementen die in december 1979 jegens ECS werden geuit. Op lange termijn ging het Akzo erom haar marktpositie op de kunststoffenmarkt te beschermen, en de meest doeltreffende methode om dat ten aanzien van ECS te bereiken, was te reageren op de kleinere meeladditievenmarkt, die voor Akzo zelf slechts van marginaal belang was maar waarop ECS het grootste deel van haar omzet behaalde. Blijkens eigen interne rapporten was het een van de voornaamste commerciële doelstellingen van Akzo "het huidige marktaandeel tot elke prijs te behouden". De activiteiten van bepaalde producenten moesten nauwlettend in het oog worden gehouden om erop toe te zien dat zij de belangen van Akzo niet in het gedrang brachten. Bepaalde concurrerende gedragingen konden eventueel worden geduld, voor zover de rivaal belangrijk was als klant. Wanneer een producent evenwel als gevaarlijk werd beschouwd, was Akzo bereid maatregelen te nemen om hem van de markt te doen verdwijnen. Een voorbeeld daarvan was Scado : uit de jaarverslagen van de afdeling "Plastics en elastomeren" van Akzo over de boekjaren 1980 en 1981 blijkt dat Akzo ervan overtuigd was dat het feit dat die producent praktisch uit de markt was verdwenen, het resultaat was van een agressieve campagne die door Akzo tegen hem was gevoerd. Gerapporteerd werd dat de door Akzo Chemie genomen maatregelen - waaronder "hen zo hevig mogelijk beconcurreren waar zij zich maar vertonen" en "onze contracten voor grote hoeveelheden" - hadden geleid tot de daadwerkelijke verdwijning van Scado uit de markt en - wat belangrijker was - tot de beslissing van Scado om zijn plannen voor het bouwen van een nieuwe fabriek wegens een daling van de verkoopcijfers tot slechts 20 % van het vroegere niveau op te geven. Nadat Scado was geneutraliseerd, kon Akzo de prijs voor het desbetreffende produkt verhogen. In dezelfde rapporten worden ECS en Pergan, de partner van ECS in Duitsland, aangewezen als potentieel gevaarlijke concurrenten voor Akzo en in een bijzonder veelzeggende alinea wordt aanbevolen de "Scado-benadering" toe te passen om het probleem op te lossen.

In een ander rapport (dat in feite betrekking had op een uitvoerorder) wordt beklemtoond dat Akzo UK ernaar streefde in de meeladditievensector waar mogelijk klanten te winnen ten koste van ECS, zelfs wanneer dit een aanzienlijk verlies zou meebrengen, een handelwijze die werd verantwoord als een onderdeel van "P & E-strategie" (1). (1) De sector meeladditieven is een onderdeel van de "Afdeling Plastics en elastomeren" (P & E) in de organisatiestructuur van Akzo Chemie.

(49) Veel van de door Akzo aangevoerde argumenten worden zonder meer door haar eigen bescheiden weerlegd, maar de Commissie heeft bij het trekken van haar conclusies betreffende de feitelijke toedracht ook rekening gehouden met de geloofwaardigheid van beide partijen. Het memorandum betreffende de ontmoeting van 2 december 1979, dat van vitaal belang is, werd door Akzo niet voorgelegd aan het "High Court" en werd pas tijdens de verificatie op grond van artikel 14, lid 3, van Verordening nr. 17 ontdekt nadat Akzo had beweerd dat dergelijke stukken niet bestonden. Ondanks het overstelpende bewijsmateriaal in haar eigen memorandum is Akzo blijven ontkennen dat enig dreigement jegens ECS werd geuit. De uitleg die wordt gegeven aan sommige vermeldingen, zoals die betreffende de contacten met Diaflex inzake prijsstelling, zijn volstrekt ongeloofwaardig. Aan de andere kant wordt de door ECS gegeven versie van de gebeurtenissen bevestigd door haar eigen verslagen uit die tijd en door de notities van haar bankier, die de tweede ontmoeting bijwoonde. Ook Akzo's eigen interne documentatie staaft de beweringen van ECS op alle belangrijke punten.

De gevolgen voor ECS

(50) Zoals Akzo UK veronderstelde, leed de handel van ECS zwaar onder de algemene prijsdaling en het verlies van klanten.

De waarde van ECS'meeladditievenverkopen in het Verenigd Koninkrijk waren in 1984 gedaald tot 70 % van die in 1980 (uitgedrukt in reële waarde halveerde haar afzet op deze markt, indien rekening wordt gehouden met inflatie). De afzet van ECS bij de "onafhankelijken" en bij Allied Mills, die zij aan Akzo UK kwijtraakte, vertegenwoordigde bijna één derde van ECS'totale verkoop van meeladditieven in het Verenigd Koninkrijk.

De algemene verlaging van de prijzen voor meeladditieven leidde ook tot een verkleining van de winstmarges op de omzet die ECS kon behouden. Ten einde de klanten te kunnen behouden, was ECS naar eigen zeggen verplicht haar leningen bij de bank aanzienlijk te verhogen waardoor haar bankkosten en rentelasten hoger werden.

Het gebrek aan liquide middelen bracht ECS er ook toe haar budget voor onderzoek en ontwikkeling te verminderen en verbouwingen in de fabriek met het oog op de nieuwe activiteiten in de organische peroxidensector uit te stellen.

Kosten van Akzo UK

(51) Tijdens de procedure betreffende voorlopige maatregelen, toen nog betrekkelijk weinig financiële en boekhoudkundige informatie beschikbaar was, gaf Akzo UK de indruk dat zij lagere prijzen kon berekenen dan ECS, althans gedeeltelijk vanwege haar "efficiency" als onderneming (d.w.z. lagere kostprijs en grotere rentabiliteit) in vergelijking met haar concurrenten.

Vóór het geschil met ECS was de meeladditievensector voor Akzo UK inderdaad een vrij rendabele tak van bedrijvigheid, met een exploitatiewinst die in 1979 circa ... % van de netto-inkomsten bedroeg.

(52) De activiteiten van Akzo UK in de meeladditievensector zijn slechts een onderdeel van haar totale commerciële activiteit en details over die sector afzonderlijk worden in de jaarrekeningen niet gegeven ; er worden echter afzonderlijke interne beheersrekeningen bijgehouden, waaruit blijkt dat na het ontstaan van het geschil niet alleen bepaalde produkten beneden de kostprijs aan klanten van ECS werden geleverd, maar zelfs dat, althans tussen 1981 en 1983, de gehele meeladditievensector met verlies werkte.

In 1981 bedroeg het verlies circa ... pond sterling op een totale omzet van iets meer dan ... pond sterling, nog zonder rekening te houden met de financiering van het bedrijfskapitaal, waarmee het verlies op ... pond sterling komt.

In 1982 bleek uit de boekhouding een lichte winst in de meeladditievensector doordat voor de overdracht van het tussenprodukt van de afdeling "P & E" naar de meeladditievensector slechts de kostprijs van de grondstoffen werd gerekend. Uit een intern memorandum van de directeur boekhouding van Akzo UK blijkt dat de exploitatiewinst van de meeladditievensector met ... pond sterling zou zijn verminderd indien deze overdracht zou zijn berekend op grond van de vaste en de variabele kosten.

Indien rekening was gehouden met de financieringskosten, zou met verlies zijn gewerkt.

Voor 1983 blijkt uit de interne documenten eens te meer dat in de meeladditievensector met een grote omzet toch weer verlies werd gemaakt.

(53) De omvang van de verliezen wordt bevestigd in de jaarlijkse rapporten die door de afdeling "P & E" werden opgesteld voor het hoofdkantoor in Nederland en waarin de verlies- en winstrekeningen van de meeladditievensector afzonderlijk voorkomen, maar waarin het resultaat doorgaans wordt onderschat doordat met bepaalde factoren, zoals indirecte verkoopkosten en andere "overhead-kosten" geen rekening wordt gehouden.

Akzo heeft ook aangevoerd dat haar prijzen voor meeladditieven "steeds een winstmarge inhielden". Bij die algemene verklaring moet echter wel de belangrijke nuance worden aangebracht dat Akzo slechts bedoelde te zeggen dat de prijzen boven de "variabele" kosten lagen (maar doorgaans niet boven de totale kosten).

(54) Bij de beoordeling van het argument van Akzo (dat de variabele kosten werden gedekt) is het van wezenlijk belang uit te maken wat Akzo daaronder precies verstaat. In de boekhoudkundige classificatie van Akzo worden onder "variabele kosten" alleen verstaan, de kosten van grondstoffen, energie, verpakking en vervoer. Andere grote posten, zoals arbeid, onderhoud, opslag en verzending, worden door Akzo alle als "vaste kosten" beschouwd, ofschoon deze in de meeste boekhoudsystemen als "variabel" worden aangeduid (1).

Akzo erkende zelf de kennelijke inconsistentie in haar boekhoudmethode : uit diverse analyses van de commerciële prestaties van Akzo kan worden afgeleid dat in de regel circa 50 % van de als "vaste" aangemerkte kosten (die bijgevolg door Akzo buiten beschouwing werden gelaten wanneer zij beweerde al haar kosten te dekken) in feite worden erkend als "marginale" of "variabele" kosten, d.w.z. kosten die door het produktieniveau worden beïnvloed.

Overigens, zelfs wanneer bij wijze van correctie op de door Akzo toegepaste methode ook arbeid en andere kosten als variabele kosten worden aangemerkt, blijft nog het feit dat de door Akzo verstrekte cijfers betreffende de factor "arbeid" - die minstens 10 % van de totale kosten vertegenwoordigt - op een theoretische berekening berusten aan de hand van prognoses betreffende het gebruiksniveau van de outillage en belangrijke afwijkingen vertonen ten opzichte van de werkelijke arbeidskosten (die vrijwel onveranderlijk hoger zijn).

(55) Wanneer men de berekeningen van Akzo corrigeert, wordt het duidelijk dat (op zijn minst) voor kaliumbromaat-verbeteraars en vitaminemengsels de prijzen die door Akzo tussen 1981 en 1984 werden aangeboden aan de afnemers die zij van ECS hoopte weg te lokken, zeer ontoereikend waren om zelfs de variabele kosten te dekken, althans wanneer men aan die term de gebruikelijke betekenis geeft.

Wat benzoylperoxide betreft, dekten de offerten van 517,90 pond sterling aan Allied Mills in 1981 of 1982 niet de variabele kosten. Ook al leidden na 1982 wijzigingen op organisatorisch en boekhoudkundig gebied bij Akzo UK tot een vermindering van bepaalde produktiekosten voor benzoylperoxide en dekte de door Akzo UK aangeboden prijs normaal gesproken de variabele of zelfs de totale kosten, dan nog blijft het een feit dat de meeladditieven werden aangeboden als een pakket, zodat de prijsstelling van de andere produkten beneden de marginale kostprijs in feite een bijkomend concurrentievoordeel voor benzoylperoxide opleverde.

De meeste, zo niet alle prijzen die door Akzo UK in de loop van verscheidene jaren werden aangeboden aan de afzonderlijke maalderijen van het Allied Mills-concern en aan sommige uitgezochte "grote onafhankelijke" afnemers van ECS om deze bij hun toenmalige leverancier weg te lokken, lagen derhalve beneden de variabele kosten van Akzo. Het is tevens van belang dat Akzo in veel gevallen niet behoefde te leveren tegen de prijzen die zij had aangeboden en gewoon kon toezien hoe ECS zijn prijzen liet zakken om de klant te houden en aldus verlies maakte.

Prijsstelling door Akzo UK na de voorlopige maatregelen

(56) Akzo UK wist dat het verzoek om voorlopige maatregelen in het bijzonder was ingegeven doordat zij uiteindelijk einde 1982 en begin 1983 ten nadele van ECS de klandizie van verscheidene "onafhankelijken" verwierf.

De dag vóór de hoorzitting in het kader van de procedure inzake voorlopige maatregelen trachtte Akzo een beschikking overbodig te maken door de prijs die zij deze klanten berekende voor kaliumbromaat 6 % -verbeteraars met circa 50 % op te trekken om zo de kostprijs te dekken.

(57) Op verzoek van Akzo UK nam de Commissie in haar beschikking inzake voorlopige maatregelen een bepaling op die voor Akzo UK de mogelijkheid schiep beneden de in de beschikking vastgestelde prijzen te gaan ten einde zich te goeder trouw aan het prijsniveau van de concurrenten aan te passen. Het doel van deze maatregel was te voorkomen dat een andere producent alle bestellingen zou kunnen wegkapen door met een paar pond sterling Akzo UK te onderbieden.

Na de beschikking inzake voorlopige maatregelen behield Akzo UK de klandizie van alle afnemers die zij ten nadele van ECS had verworven en won er nog verscheidene maalderijen bij door voor benzoylperoxide prijzen aan te bieden die niet veel verschilden van die waarmee zij oorspronkelijk hun klandizie had gewonnen. Akzo trachtte deze lage prijzen te verantwoorden door te verwijzen naar "concurrerende" offerten van Diaflex, die daarmee echter weinig of geen bestellingen verwierf.

(58) Op het ogenblik waarop de beschikking inzake voorlopige maatregelen werd genomen, beschikte de Commissie niet over het bewijsmateriaal dat later bij Diaflex werd gevonden en waaruit bleek dat Diaflex niet de daadwerkelijke en hevige concurrent was die dit bedrijf naar het beweren van Akzo UK zou zijn. (1) Vaste kosten zijn kosten die constant blijven, ongeacht wijzigingen in de produktie en waaronder over het algemeen beheerskosten, afschrijving, rente en grondbelastingen vallen.

Variabele kosten zijn kosten die variëren met wijzigingen in de produktie en waaronder over het algemeen grondstoffen, energie, rechtstreeks bij het produktieproces betrokken arbeid, toezicht, herstelling en onderhoud, alsook royalty's worden begrepen.

De totale kosten zijn de som van vaste en variabele kosten.

De gemiddelde kosten zijn de totale kosten gedeeld door de produktie.

Onder marginale kosten worden verstaan de extra kosten ten gevolge van de produktie van een eenheid produkt meer.

Na de beschikking inzake voorlopige maatregelen moedigde Akzo UK de klanten, die zij ten nadele van ECS had verworven, aan bij Diaflex een "prijsofferte" te vragen, waarmee stilzwijgend te kennen werd gegeven dat Akzo UK vervolgens de door Diaflex aangeboden prijs zou evenaren. Er is geen rechtstreeks bewijs voorhanden dat Diaflex destijds lage prijzen aanbood om Akzo UK te helpen de beschikking te omzeilen, maar nog in november 1982 meende Akzo in staat te zijn het prijsbeleid van Diaflex naar haar hand te kunnen zetten. Aangezien Diaflex openlijk ervoor uitkwam dat het graag klandizie ten koste van ECS wilde verwerven maar Akzo UK niet wilde verontrusten, meent de Commissie te mogen concluderen dat de Diaflex-offerte geen realistische marktprijs inhield. Deze conclusie wordt nog versterkt door het feit dat de zogenaamde door Diaflex aangeboden prijzen van 570 pond sterling voor benzoylperoxide en 330 pond sterling voor kaliumbromaat 10 %, gelet op de prijzen die Diaflex voor grondstoffen betaalde, onmogelijk winstgevend konden zijn indien de bestelling ook werkelijk bij Diaflex was geplaatst. Van begin 1984 af leverde Akzo UK aan Diaflex alle benzoylperoxide in "bulk" die hij nodig had tegen een prijs (... pond sterling per ton) die het Diaflex onmogelijk maakte zijn variabele en overhead-kosten te dekken en een redelijke winst te maken bij een verkoopprijs van 570 tot 580 pond sterling.

(59) Akzo voert aan dat zij gerechtigd was zich "aan te passen" aan de prijs van Diaflex, maar aanvaardt dat dit wellicht niet het geval zou zijn wanneer die prijs beneden zijn eigen variabele kosten zou liggen. Akzo beschouwt alleen de kosten van grondstoffen en energie als "variabel", met als gevolg dat haar prijzen volgens haar eigen cijfers aan deze norm beantwoorden. Wanneer aan het begrip "variabele kosten" echter zijn normale betekenis wordt gegeven (d.w.z. met inbegrip van arbeid, enz.) voldoet de prijs van Akzo, althans de prijs van 330 pond sterling voor kaliumbromaat 10 %, niet aan het criterium dat het bedrijf zelf stelt. De lage prijzen, die voor een pakket werden berekend, maakten het Akzo mogelijk haar klanten te behouden en toch ECS uit te schakelen.

Terzelfder tijd leverde Akzo UK aan de meesten van haar eigen traditionele afnemers onder de grote onafhankelijke maalderijen nog steeds tegen dezelfde veel hogere prijzen als voorheen.

II. JURIDISCHE BEOORDELING

(60) Volgens artikel 86 van het EEG-Verdrag is het onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden, voor zover de handel tussen Lid-Staten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan.

Dit misbruik kan met name bestaan in: a) het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden,

b) ...

c) het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging,

d) ...

(61) De fundamentele vragen die moeten worden beantwoord, zijn: - of Akzo een machtspositie inneemt zoals bedoeld in artikel 86;

- of de beweerde handelwijze een misbruik van die machtspositie vormt;

- of deze gedraging een merkbare invloed heeft op de handel tussen Lid-Staten van de Gemeenschap.

Ook zullen enkele vragen die Akzo in haar verdediging heeft opgeworpen, nader worden onderzocht.

Machtspositie

a) DE RELEVANTE MARKT

(62) Opdat de Commissie kan uitmaken of Akzo al dan niet een machtspositie in de zin van artikel 86 inneemt, moet allereerst de relevante markt worden omschreven. Dit is het commerciële gebied waarbinnen de economische macht van de betrokken onderneming ten opzichte van haar concurrenten moet worden beoordeeld.

In het onderhavige geval beweert de indiener van de klacht dat de agressieve prijzenpolitiek van Akzo in de niet zeer omvangrijke meeladditievensector op lange termijn ten doel had ECS uit te schakelen als een reële concurrent voor Akzo op de grotere organische peroxidenmarkt.

In de punten 87 tot 89 wordt hierop nader ingegaan, maar het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in zijn arrest van 21 februari 1973 in zaak 6/72, Europemballage Corporation en Continental Can Company Inc. tegen de Commissie (1), hierna, "Continental Can"-arrest genoemd, reeds gesteld dat de versterking van een machtspositie op een bepaalde produktenmarkt als misbruik kan worden beschouwd, ongeacht de daartoe aangewende middelen of handelwijzen. (1) Jurispr. 1973, blz. 215.

In deze beschikking wordt in navolging van het Continental Can-arrest ervan uitgegaan dat de "relevante markt" in het onderhavige geval de markt is waarvan Akzo op lange termijn ECS trachtte te verdrijven, nl. de organische peroxidenmarkt in zijn geheel.

(63) Vervolgens moet de organische peroxidenmarkt correct worden omschreven. Akzo ontkent dat de organische peroxidensector een relevante markt zou zijn, maar brengt ter zake geen ander argument naar voren. Met betrekking tot de veel minder omvangrijke meeladditievensector beweert Akzo evenwel dat er geen sprake is van een enkele produktmarkt, maar dat er een markt bestaat voor elke verschillende concentratie van elk van de meeladditieven die door ECS en Akzo worden geproduceerd. De redenering is dat elk additief een speciale functie heeft en dat zij, doordat zij onderling niet verwisselbaar zijn, niet te zamen één markt kunnen vormen.

Als men deze redenering volgt, komt men tot resultaten die in strijd zijn met de commerciële werkelijkheid. Toegepast op de organische peroxiden die in de kunststoffensector worden gebruikt, zou dit betekenen dat er honderden afzonderlijke "markten" bestaan, een voor elke formulering, concentratie of presentatievorm.

(64) In het kader van artikel 86 heeft de afbakening van de markt ten doel het handelsgebied te omschrijven waarbinnen de concurrentievoorwaarden en de door de onderneming met een machtspositie op de markt uitgeoefende macht moeten worden beoordeeld. Het begrip verwisselbaarheid moet worden gehanteerd met betrekking tot de vraag of de markt ruim genoeg is afgebakend en niet alleen de produkten omvat die door de producent met een beweerde machtspositie worden vervaardigd of op de markt gebracht, maar ook die welke daarmee in daadwerkelijke mededinging staan.

Om de omvang van Akzo's machtspositie op de markt te bepalen is de werkelijke vraag bijgevolg niet of de ene organische peroxide kan worden vervangen door de andere (wat in feite vaak het geval zal zijn), maar of en in welke mate er andere produkten zijn die organische peroxiden kunnen vervangen en die bijgevolg kunnen worden geacht van dezelfde markt deel uit te maken.

(65) Zoals reeds gezegd, kunnen organische peroxiden alleen op het betrekkelijk onbelangrijke gebied van de "crosslinking" concurrentie krijgen van vervangingsprodukten (zwavelmengels). Zelfs in dit geval voldoen produkten op basis van zwavel niet noodzakelijk aan de vereiste technische specificaties voor bepaalde gebruikswijzen, waarvoor organische peroxiden de voorkeur blijven genieten. De Commissie is dan ook niet van oordeel dat het bij de beoordeling van de macht van Akzo op de relevante markt, enkel omdat organische peroxiden op een betrekkelijk onbelangrijk toepassingsgebied door andere produkten kunnen worden vervangen, noodzakelijk is dat de produktie van zwavelmengsels in de omschrijving van de markt wordt opgenomen. Mocht dit wel het geval zijn, dan zou de algemene machtspositie van Akzo daardoor trouwens niet in aanzienlijke mate worden beïnvloed, aangezien er voor organische peroxiden in de belangrijkste gebruikswijzen geen concurrerende chemische produkten bestaan.

(66) Uit geografisch oogpunt dient de gehele Gemeenschap te worden beschouwd als het gebied waar de mededinging moet worden beoordeeld. Akzo produceert organische peroxiden in diverse Lid-Staten van de Gemeenschap en levert deze produkten in alle Lid-Staten. De vervoerskosten spelen een rol, maar vormen geen ernstige belemmering voor de grensoverschrijdende handel. De geografische spreiding van haar activiteiten wordt door Akzo beschouwd als een van de belangrijke factoren die bijdragen tot haar sterke marktpositie. Zoals uit het voorbeeld van ECS blijkt is de mogelijkheid tot de mededinging ruimschoots voorhanden op het gebied van de verkopen uit de ene Lid-Staat naar de andere.

De Commissie besluit derhalve dat de relevante markt in de zin van artikel 86 de organische peroxidensector in de Gemeenschap in zijn geheel is.

b) BESTAAN VAN EEN MACHTSPOSITIE

(67) Vervolgens moet worden vastgesteld of Akzo op die markt een machtspositie inneemt. Een machtspositie in de zin van artikel 86 werd door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in zijn arrest van 13 februari 1979 in zaak 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG tegen de Commissie (1), hierna "Hoffmann-La Roche"-arrest genoemd, in overweging 39 gedefinieerd als "een economische machtspositie welke een onderneming in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging in de relevante markt te verhinderen, en het haar mogelijk maakt zich, jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk, de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen. Zulk een positie sluit ... het bestaan van een zekere mededinging niet uit, doch stelt het betrokken bedrijf in staat de voorwaarden waaronder bedoelde mededinging zich zal ontwikkelen, zo al niet te bepalen, dan toch aanmerkelijk te beïnvloeden en biedt haar in ieder geval ruimschoots - en zonder dat zulks haar nadeel berokkent - de gelegenheid zich bij haar gedrag aan de concurrentie niets gelegen te laten liggen". (1) Jurispr. 1979, blz. 461.

Bovenstaande definitie werd door het Hof gegeven in een zaak waarin de inbreuk op artikel 86 in hoofdzaak betrekking had op het benadelen van afnemers en legt de nadruk op het belang van de mogelijkheid zich onafhankelijk te gedragen in dit verband. De macht om daadwerkelijke mededinging uit te sluiten valt echter niet steeds samen met de onafhankelijkheid van mededingingsfactoren, maar kan ook te maken hebben met het vermogen om bestaande concurrenten uit te schakelen of ernstig te verzwakken dan wel potentiële concurrenten de toegang tot de markt te verhinderen.

Zoals het Hof stelt, is het voor het bestaan van een machtspositie niet vereist dat de betrokken producent iedere mogelijkheid tot mededinging heeft uitgeschakeld (zie ook zijn arrest van 14 februari 1978 in zaak 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV tegen de Commissie (1), hierna "United Brands"-arrest genoemd, overweging 113). Het is zelfs mogelijk dat er af en toe felle concurrentie met andere producenten oplaait, terwijl de marktleider toch een machtspositie blijft bekleden. (In dit verband kan het feit dat de concurrerende bedrijven er ondanks hun inspanningen niet in slagen hun marktaandeel te vergroten, een belangrijke aanwijzing zijn voor het bestaan van een machtspositie.)

(68) In de onderhavige zaak raamt Akzo haar eigen marktaandeel op 50 % of meer. Te zamen met het grote marktaandeel dat Akzo in iedere Lid-Staat afzonderlijk heeft, wijst deze factor alleen reeds op een aanzienlijke marktmacht.

Het marktaandeel, hoe belangrijk ook, is slechts één van de indicaties waaruit het bestaan van een machtspositie kan worden afgeleid. Het belang ervan in een concreet geval kan variëren van markt tot markt, naar gelang van de structuur en de kenmerken van de betrokken markt.

(69) Om de marktmacht van Akzo in het onderhavige geval te beoordelen moet de Commissie ook rekening houden met alle andere relevante economische gegevens, zoals met name: i) het marktaandeel van Akzo is niet alleen op zichzelf aanzienlijk, het is ook even groot als dat van alle andere producenten samen;

ii) Interox en Luperox buiten beschouwing gelaten, bieden de andere producenten slechts een beperkt assortiment aan en/of zijn zij slechts van lokale betekenis;

iii) het marktaandeel van Akzo (evenals dat van Interox en Luperox, de producenten die de tweede en derde plaats innemen) is gedurende de betrokken periode constant gebleven en Akzo heeft met succes alle aanvallen van kleinere producenten op haar positie afgeslagen;

iv) Akzo slaagde er zelfs in tijden van economische baisse in, haar algemene winstmarge te handhaven door regelmatige prijsverhogingen en/of verhoging van de omzet;

v) Akzo biedt een veel ruimer assortiment produkten aan dan welke rivaal ook, heeft de meest ontwikkelde commerciële en technische verkooporganisatie en beschikt over superieure kennis op het gebied van veiligheid en toxicologie;

vi) Akzo is op eigen kracht in staat gebleken "vervelende" concurrenten (buiten ECS) met succes van de markt te verdrijven of hun positie althans wezenlijk te verzwakken : het voorbeeld van Scado, om er maar één te noemen, toont aan dat Akzo in staat is een minder machtige producent desgewenst uit te schakelen;

vii) wanneer dergelijke kleine, maar potentieel gevaarlijke concurrenten eenmaal geneutraliseerd waren, kon Akzo de prijs voor het produkt waarop de concurrentiedreiging betrekking had, verhogen.

(70) De Commissie houdt ook rekening met de vraag of anderen op de markt kunnen komen dan wel hun marktaandeel kunnen vergroten. De jaarverslagen van Akzo's "P & E"-afdeling geven een aanwijzing dat pogingen van kleinere bedrijven om hun marktaandeel te vergroten of op nieuwe markten door te dringen ten gevolge van de reactie van Akzo haast onveranderlijk op een mislukking zijn uitgedraaid. Onder de ondernemingen die verdwenen zijn of een aanzienlijk deel van hun klandizie in Europa aan Akzo hebben moeten prijsgeven, kunnen onder meer Scado, Kenograd en Aztec/Dart worden genoemd. Buiten ECS (dat reeds een "basis" had in de meeladditievensector) is er, zo te zien, recentelijk geen enkel nieuw bedrijf op de organische peroxidenmarkt bij gekomen. Gelet op de hoge opstartingskosten en de marktstructuur, is het zeer onwaarschijnlijk dat nieuwe producenten - wetende hoe Akzo waarschijnlijk zal reageren - bereid zijn zich op die markt te wagen.

(71) Op grond van bovenstaande overwegingen is de Commissie van oordeel dat Akzo op ieder tijdstip dat "in casu" relevant is op de organische peroxidenmarkt in de Gemeenschap een machtspositie innam.

Misbruik van een machtspositie

(72) De volgende vraag die moet worden beantwoord, is of het gedrag van Akzo misbruik van die machtspositie inhoudt. (1) Jurispr. 1978, blz. 207.

Daarbij zal aandacht worden besteed aan twee onderling samenhangende aspecten : ten eerste, of gedrag zoals dat waarop de klacht betrekking heeft, namelijk een prijzenstrategie en een commercieel beleid die tot doel hebben, een kleinere concurrent schade te berokkenen of hem van de markt te verdrijven, in principe onder de toepassing van artikel 86 valt, en ten tweede, of een dergelijk gedrag met betrekking tot de verkoop van meeladditieven kan worden beschouwd als een misbruik van de machtspositie die Akzo op de grotere organische peroxidenmarkt inneemt.

(73) Met betrekking tot het eerste punt zij erop gewezen dat het Hof van Justitie heeft bevestigd dat de in artikel 86, sub a) tot en met d), opgenomen lijst van misbruiken geen uitputtende opsomming van alle mogelijke inbreuken is, maar slechts voorbeelden geeft (zie het Continental Can-arrest).

Bij de interpretatie van artikel 86 moet de Commissie de onderlinge samenhang en de doelstellingen van het Verdrag voor ogen houden. Artikel 86 maakt deel uit van het hoofdstuk van het Verdrag waarin gemeenschappelijke regels worden vastgelegd betreffende het mededingingsbeleid van de Gemeenschap, dat in eerste instantie zijn grondslag vindt in artikel 3, sub f), van het Verdrag, krachtens hetwelk de Gemeenschap de verplichting wordt opgelegd een stelsel van daadwerkelijke mededinging in te stellen. Iedere gedraging van een onderneming met een machtspositie die tegen het in artikel 3, sub f), gestelde doel indruist en de mededingingsstructuur in gevaar brengt, kan dan ook worden beschouwd als een misbruik van een machtspositie zoals bedoeld in artikel 86. Artikel 86 heeft niet alleen praktijken op het oog die de gebruiker of de afnemer rechtstreeks nadeel kunnen berokkenen, maar ook die welke hun indirect nadeel toebrengen doordat zij de effectieve concurrentiestructuur aantasten (Zie het Continental Can-arrest, alsmede het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 6 maart 1974 in de gevoegde zaken 6-7/73, Istituto Chemioterapico Italiano SpA en Commercial Solvents Corporation tegen de Commissie (1), hierna "Commercial Solvents"-arrest genoemd).

(74) In zijn Hoffmann-La Roche-arrest, stelt het Hof van Justitie (in overweging 91) dat onder de in objectieve zin te verstane term misbruik, alle gedragingen van een dominerende onderneming vallen welke : a) invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van bedoelde onderneming, de mededinging reeds verflauwde ; b) ertoe leiden dat de handhaving of de ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie met andere middelen dan bij een op basis van ondernemersprestaties berustende normale mededinging - met goederen of diensten - in zwang zijn, wordt tegengegaan.

In zaak 85/76, Hoffmann-La Roche tegen de Commissie, bestond het gewraakte gedrag in de toekenning van getrouwheidskortingen die de afnemers aan de dominerende producent verbonden. Uit de arresten van het Hof blijkt evenwel duidelijk dat ook andere vormen van oneerlijk of onredelijk gedrag, die ertoe strekken concurrenten van de markt te verdringen en aldus de mededingingsstructuur aantasten, onder artikel 86 kunnen vallen (zie b.v. het Commercial Solvents-arrest).

Alle oneerlijke handelspraktijken van de kant van de dominerende onderneming, die erop gericht zijn kleinere concurrenten uit te schakelen, tot de orde te roepen of af te schrikken, vallen derhalve onder het bij artikel 86 neergelegde verbod, voor zover aan de andere toepassingsvoorwaarden is voldaan.

(75) In het onderhavige geval is de voornaamste beschuldiging in de klachten tegen Akzo dat haar gedrag tot doel had ECS uit te schakelen als concurrent op de organische peroxidenmarkt. Een zeer langdurige en aanzienlijke vermindering van de prijzen was het voornaamste middel om dit doel te bereiken, maar ook andere aspecten van het commerciële gedrag van Akzo Chemie kunnen wellicht worden beschouwd als op de uitschakeling van concurrenten gericht gedrag.

In artikel 86 wordt geen vaste wettelijke formule gegeven om op grond van de kostprijs precies te bepalen van welk ogenblik af de toepassing van prijsverminderingen door een dominerende onderneming een misbruik begint te vormen. De ruime toepassing van het begrip misbruik op uiteenlopende vormen van concurrentievernietigend gedrag is trouwens een argument tegen het vaststellen van een dergelijk eng criterium.

Akzo voert evenwel aan dat ter beoordeling van het al dan niet geoorloofde karakter van haar gedrag uitsluitend mag worden nagegaan of de in rekening gebrachte prijzen de gemiddelde variabele kosten (die geacht worden de marginale kosten te zijn) dekken.

De achterliggende gedachte van dit argument is volgens Akzo dat alleen minder efficiënte bedrijven van een prijsstelling die boven de gemiddelde variabele kostprijs blijft, schade zullen ondervinden. Een hoger prijsniveau dan de gemiddelde variabele kostprijs brengt volgens die redenering mee, ten eerste, dat minder efficiënte concurrenten op de markt blijven en, ten tweede, dat de hogere prijzen zullen leiden tot een geringere produktie en een verkeerde besteding van middelen. Door dit criterium naar voren te schuiven grijpt Akzo tot op zekere hoogte terug op de regel van de prijsstelling op grond van een berekening van de marginale kostprijs, die in 1975 door de professoren Areeda en Turner met het oog op de kartelwetgeving van de Verenigde Staten van Amerika werd voorgesteld (in 88 Harvard Law Review 697). Deze regel bevat een "per se" criterium : een prijs die de marginale kosten dekt wordt per definitie als geoorloofd beschouwd en een prijs die beneden de marginale kosten ligt, wordt geacht een misbruik in te houden. (1) Jurispr. 1974, blz. 223.

(76) Hierbij zij erop gewezen dat Akzo in geen geval aan het zelf gestelde criterium voldoet. De bewering dat alle prijzen die werden geboden om bij ECS klanten weg te lokken boven de "variabele" of "marginale" kosten lagen, gaat slechts op wanneer men voetstoots Akzo's indeling van de kosten - waarbij alleen grondstoffen en energiekosten als "variabel" worden beschouwd - aanvaardt. De auteurs van de Areeda-Turner-regel leggen echter de nadruk erop dat de variabele kosten ook rechtstreekse produktiekosten zoals arbeid, herstellingen en onderhoud (door Akzo alle als vaste kosten beschouwd) moeten omvatten. Alleen de volgende kosten beschouwen zij uitdrukkelijk niet als variabele kosten: - kapitaalkosten (rente op schulden, e.d.) die het gevolg zijn van investeringen in grond, gebouwen en outillage;

- grond- en andere belastingen waarop de omzet geen invloed heeft;

- afschrijvingen op installaties wegens veroudering (III, P. Areeda en D. Turner, Anti-trust Law, § 715c).

(77) De Commissie is het niet eens met de bewering dat het al dan niet van toepassing zijn van artikel 86 geheel afhangt van de automatische toepassing van een op de marginale of variabele kostprijs gebaseerd autonoom criterium. De door Akzo voorgestelde norm die gebaseerd is op een statische en "korte termijn"-opvatting van doeltreffendheid gaat voorbij aan de ruime doelstellingen van de in artikel 3, sub f), van het EEG-Verdrag vastgelegde mededingingsregels en met name aan de noodzaak de aantasting van de daadwerkelijke mededingingsstructuur op de gemeenschappelijke markt te voorkomen. Die norm houdt ook geen rekening met de strategische overwegingen op lange termijn die aan langdurige prijsverlagingen ten grondslag kunnen liggen en die in het onderhavige geval wel zeer duidelijk aanwezig zijn. Voorts gaat een dergelijke norm voorbij aan het wezenlijke belang van de discriminatie die besloten ligt in het feit dat een fabrikant met een machtspositie blijkbaar ongestraft zijn volledige kosten bij zijn vaste klanten mag recupereren en tegelijkertijd met lagere prijzen de afnemers van een rivaal mag trachten weg te lokken. Hoe dan ook, zelfs indien de aan artikel 86 ten grondslag liggende principiële overwegingen slechts - zoals Akzo beweert - het bereiken van doeltreffendheid op korte termijn beoogden, dan nog blijft het een feit dat niet alleen de "minder efficiënte" bedr