02019XC0508(01) — NL — 30.09.2022 — 001.001

Onderstaande tekst dient louter ter informatie en is juridisch niet bindend. De EU-instellingen zijn niet aansprakelijk voor de inhoud. Alleen de besluiten die zijn gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie (te raadplegen in EUR-Lex) zijn authentiek. Deze officiële versies zijn rechtstreeks toegankelijk via de links in dit document

►B Mededeling van de Commissie inzake richtsnoeren voor coöperatieve aanbestedingen op defensie- en veiligheidsgebied (Richtlijn 2009/81/EG betreffende overheidsopdrachten op defensie- en veiligheidsgebied) (Voor de EER relevante tekst) (PB C 157 van 8.5.2019, blz. 1)

Gewijzigd bij:









▼B

Mededeling van de Commissie inzake richtsnoeren voor coöperatieve aanbestedingen op defensie- en veiligheidsgebied (Richtlijn 2009/81/EG betreffende overheidsopdrachten op defensie- en veiligheidsgebied)

(Voor de EER relevante tekst)

2019/C 157/01

1. INLEIDING

De afgelopen jaren is bij een groot aantal gelegenheden het belang van het versterken van de Europese samenwerking op het gebied van defensie, ook inzake aanbestedingen op dat gebied, onderstreept. In de conclusies van de Europese Raad van december 2013 ( 1 ) en in de gezamenlijke verklaring van de EU en de NAVO van juli 2016 ( 2 ) is onder meer benadrukt dat defensiesamenwerking het juiste antwoord is op de toenemende veiligheidsuitdagingen, de stijgende kosten van nieuwe defensiesystemen, de budgettaire beperkingen van lidstaten, de vele gevallen duplicering en de fragmentatie in de defensiesector van de EU.

In het verslag van de Commissie van 30 november 2016 over de evaluatie van de richtlijn betreffende overheidsopdrachten op defensiegebied ( 3 ) (Richtlijn 2009/81/EG; hierna de “richtlijn defensieaanbestedingen” genoemd) ( 4 ) werd geconcludeerd dat de richtlijn defensieaanbestedingen geen belemmering vormt voor coöperatieve aanbestedingen. Deze conclusie was gebaseerd op gesprekken met deskundigen van de lidstaten en de resultaten van de raadpleging van belanghebbenden, alsmede op een beoordeling door het Europees Defensieagentschap (EDA) ( 5 ), waaruit naar voren kwam dat de problemen bij het ontplooien van defensiesamenwerkingsinitiatieven veeleer te wijten zijn aan andere factoren, zoals bezuinigingen op defensiebegrotingen, onvoldoende synchronisatie van begrotingscycli en een gebrek aan harmonisatie van vereisten.

Tegelijkertijd kondigde de Commissie in de evaluatie aan dat zij hiertoe richtsnoeren zal verstrekken. Dezelfde aankondiging werd gedaan in het eveneens in november 2016 vastgestelde Europees defensieactieplan ( 6 ). Met de onderhavige mededeling doet de Commissie gestand aan de in het verslag over de evaluatie van de richtlijn en het Europees defensieactieplan gemaakte toezegging.

De Commissie is tevens van mening dat het verduidelijken van een aantal opties voor coöperatieve aanbestedingen door twee of meer lidstaten nodig is om autoriteiten van de lidstaten ertoe aan te zetten ten volle gebruik te maken van de in de richtlijn defensieaanbestedingen bestaande mogelijkheden op het gebied van defensie en gevoelige veiligheid.

Zoals aangekondigd in het Europees defensieactieplan in juni 2017, heeft de Commissie een mededeling gepubliceerd over de oprichting van het Europees Defensiefonds ( 7 ), dat zowel uit een onderzoeks- als een vermogensaspect bestaat.

In de conclusies van de Europese Raad van 22 en 23 juni 2017 ( 8 ) heeft de Europese Raad zijn goedkeuring gehecht aan bovengenoemde initiatieven, die zijn gebaseerd op Europese industriële samenwerking op het gebied van defensie. Na het bereiken van overeenstemming door de medewetgevers is op 18 juli 2018 de verordening tot instelling van het industrieel ontwikkelingsprogramma voor de Europese defensie ( 9 ) vastgesteld, terwijl in het kader van de voorbereidende actie van de Unie inzake defensieonderzoek, ter ondersteuning van collaboratief onderzoek op het gebied van defensie, sinds 2017 reeds twee werkprogramma’s zijn aangenomen, op respectievelijk 11 april 2017 en 9 maart 2018.

Op 13 juni 2018 heeft de Commissie in het kader van het meerjarig financieel kader voor de periode 2021-2027 het voorstel voor een verordening tot oprichting van het Europees Defensiefonds ( 10 ) aangenomen, met een totale begroting van 13 miljard EUR voor die periode. Dit fonds heeft als doel om samenwerkingsprojecten op het gebied van defensieonderzoek en -ontwikkeling te ondersteunen.

Gelet op deze ontwikkelingen bevestigt de Commissie opnieuw dat meer samenwerking tussen de lidstaten bij defensieaanbestedingen noodzakelijk is. In deze mededeling wordt een toelichting gegeven over verschillende mogelijkheden voor coöperatieve defensieaanbestedingen op basis van de desbetreffende bepalingen van de richtlijn defensieaanbestedingen. Waar passend, worden de bepalingen van Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad ( 11 ) betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten (hierna “Richtlijn 2014/24/EU” genoemd) in aanmerking genomen voor zover ze meer duidelijkheid kunnen verschaffen over de wijze waarop bepaalde aangelegenheden die niet volledig door de richtlijn defensieaanbestedingen worden bestreken, zouden kunnen worden aangepakt. Met de publicatie van deze mededeling wil de Commissie aanbestedende diensten van de lidstaten duidelijkheid verschaffen, de rechtszekerheid vergroten en de risico’s (waaronder ook gepercipieerde risico’s) van niet-naleving van de EU-wetgeving inzake overheidsopdrachten zo klein mogelijk maken. De Commissie is van mening dat dit een positief effect op coöperatieve defensieaanbestedingen door twee of meer lidstaten zal hebben.

In deze mededeling wordt verkend welke mogelijkheden voor coöperatieve aanbestedingen de richtlijn defensieaanbestedingen en Richtlijn 2014/24/EU de lidstaten bieden. Ook worden voorbeelden gegeven van scenario’s voor coöperatieve defensieaanbestedingen die mogelijk zijn op grond van de bepalingen van beide richtlijnen. Deze scenario’s verschillen in bepaalde opzichten van elkaar, maar hebben één zeer belangrijk element met elkaar gemeen, namelijk dat ze betrekking hebben op situaties waarin twee of meer lidstaten (mogelijk in samenwerking met een of meer derde landen) samenwerken, via ad-hoc- of gestructureerde regelingen, bij het aanschaffen van militair materieel (of diensten).

Vermeldenswaardig is dat de scenario’s voor coöperatieve aanbestedingen die in deze mededeling worden beschreven, in beginsel kunnen worden toegepast op zowel militair materieel als gevoelig veiligheidsmateriaal, aangezien de richtlijn defensieaanbestedingen van toepassing is op beide gebieden ( 12 ).

In deze mededeling gaat de aandacht vooral uit naar de bepalingen van de richtlijn defensieaanbestedingen. Op andere kwesties, zoals de onderlinge afstemming van technische specificaties, de synchronisatie van nationale begrotingscycli en andere wettelijke en administratieve aangelegenheden die vergaande gevolgen voor coöperatieve defensieaanbestedingen kunnen hebben, wordt in deze mededeling niet ingegaan. Het EDA werkt op veel van deze gebieden samen met de lidstaten. Ook wordt in deze mededeling rekening gehouden met het vademecum over coöperatieve defensieaanbestedingen van het EDA (oorspronkelijk van april 2015).

De mededeling is niet wettelijk bindend. Alleen het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft de bevoegdheid om een bindende uitlegging van het Unierecht te geven.

Deel 3 van deze mededeling vervangt punt 3.3 over samenwerkingsprogramma’s van het richtsnoer van 2010 inzake specifieke uitsluitingen op het gebied van defensie en veiligheid ( 13 ) en punt 6 van het richtsnoer van 2010 inzake onderzoek en ontwikkeling ( 14 ), en deel 4 vervangt punt 2.4 over de regels voor de gunning van opdrachten door internationale organisaties van het richtsnoer van 2010 inzake specifieke uitsluitingen op het gebied van defensie en veiligheid ( 15 ).

2. PROCEDURES VOOR GEZAMENLIJKE AANBESTEDINGEN DOOR LIDSTATEN

In dit deel wordt gekeken naar de diverse mogelijkheden voor gezamenlijke aanbestedingen door aanbestedende diensten van verschillende lidstaten. Gezamenlijke aanbestedingen zouden kunnen worden gerealiseerd met of zonder het gebruik van een aankoopcentrale. Overeenkomstig artikel 1, punt 18, van de richtlijn defensieaanbestedingen kan een aankoopcentrale een Europese openbare instantie of een aanbestedende dienst van een lidstaat (het scenario met een “leidende natie”) zijn.

2.1. Gezamenlijke aanbesteding zonder gebruik van een aankoopcentrale

Hoewel de richtlijn defensieaanbestedingen geen specifieke bepalingen inzake gezamenlijke aanbestedingen door aanbestedende diensten van twee of meer lidstaten bevat, blijkt uit de wetgevingscontext (Richtlijn 2014/24/EU, en met name artikel 39 daarvan) dat de mogelijkheid om dergelijke gezamenlijke procedures te organiseren niet onverenigbaar is met de doelen van de richtlijn defensieaanbestedingen, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Specifiek zou het gebruik van een gezamenlijke aanbestedingsprocedure niet mogen resulteren in omzeiling van de in deze richtlijn neergelegde voorwaarden. In dit verband lijkt het erop dat voor zover de aanbestedende diensten hun gezamenlijke aanbestedingsprocedures baseren op de procedures van artikel 39 van Richtlijn 2014/24/EU, voor aanbestedingen die binnen het toepassingsgebied van de richtlijn defensieaanbestedingen vallen, die procedures verenigbaar zijn met deze richtlijn.

In artikel 39 van Richtlijn 2014/24/EU wordt bepaald welke elementen in gezamenlijke aanbestedingsovereenkomsten of -regelingen moeten worden gespecificeerd: de verantwoordelijkheden van de partijen bij de gezamenlijke aanbesteding, de toepasselijke nationale bepalingen (waaronder die inzake rechtsmiddelen) en de interne organisatie van de aanbestedingsprocedure. Ten behoeve van de transparantie en de rechtszekerheid dienen de toewijzing van verantwoordelijkheden en de toepasselijke nationale wetgeving te worden vermeld in de aanbestedingsdocumenten.

Wanneer twee of meer aanbestedende diensten gezamenlijk een gehele aanbestedingsprocedure uitvoeren, zullen ze gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de richtlijn defensieaanbestedingen. Dit betekent in de praktijk dat alle aanbestedende diensten de verantwoordelijkheid zullen dragen voor eventuele onregelmatigheden of fouten in de procedure, in het licht van de uit de richtlijn defensieaanbestedingen voortvloeiende verplichtingen.

Ondernemers die hun rechten krachtens de richtlijn defensieaanbestedingen willen uitoefenen, zullen zich niet hoeven te wenden tot alle aanbestedende diensten die aan de gezamenlijke aanbesteding deelnemen, maar alleen tot de aanbestedende dienst die verantwoordelijk is voor de uitvoering van de aanbestedingsprocedure. Ondernemers hebben dus met slechts één aanbestedende dienst te maken.

2.2. Gezamenlijke aanbesteding met gebruik van een aankoopcentrale

Artikel 10 van de richtlijn defensieaanbestedingen regelt de verwerving van werken, leveringen en/of diensten van of via een aankoopcentrale. Hoewel artikel 10 geen bepalingen omvat die specifiek betrekking hebben op situaties waarin meerdere lidstaten samen via één aankoopcentrale inkopen, blijkt uit de wetgevingscontext dat de mogelijkheid om dergelijke gezamenlijke procedures te organiseren niet onverenigbaar is met de doelen van de richtlijn, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Specifiek zou het gebruik van één aankoopcentrale niet mogen resulteren in omzeiling van de in de richtlijn defensieaanbestedingen neergelegde voorwaarden. Daarom lijkt een gezamenlijke, door meerdere aanbestedende diensten uit verschillende lidstaten via één aankoopcentrale uitgevoerde procedure in de defensiesector een volledig rechtsgeldig instrument te zijn, mits een overeenkomst tussen de betrokken lidstaten een dergelijke gezamenlijke aanbesteding mogelijk maakt.

In artikel 1, punt 18, van de richtlijn defensieaanbestedingen wordt een aankoopcentrale gedefinieerd als een aanbestedende dienst of een Europese openbare instantie die:

— leveringen en/of diensten verwerft welke bestemd zijn voor een aanbestedende dienst, of

— een opdracht gunt of een raamovereenkomst sluit met betrekking tot voor een aanbestedende dienst bestemde werken, leveringen of diensten ( 16 ).

De aankoopcentrale zou derhalve de aankoopcentrale van een van de aan de gezamenlijke aanbesteding deelnemende lidstaten of van een Europese openbare instantie kunnen zijn.

2.2.1. Een Europese openbare instantie als aankoopcentrale

Zoals hierboven is opgemerkt, wordt in artikel 1, punt 18, van de richtlijn defensieaanbestedingen erkend dat een Europese openbare instantie die zelf geen aanbestedende dienst is, kan optreden als aankoopcentrale in de zin van artikel 10. In die richtlijn wordt echter geen definitie van het begrip “Europese openbare instantie” gegeven. Wel wordt in overweging 23 het volgende opgemerkt: “Tegelijk moet het de lidstaten ook vrij staan Europese overheidsorganen die niet onder deze richtlijn vallen, zoals het Europees Defensieagentschap, als aankoopcentrale aan te wijzen, op voorwaarde dat deze organen voor deze aankopen aanbestedingsregels naleven die met alle bepalingen van deze richtlijn stroken.”

Wanneer de aankoopcentrale zelf geen aanbestedende dienst is, zijn de aanbestedende diensten die van die aankoopcentrale gebruikmaken verplicht ervoor te zorgen dat de door de aankoopcentrale toegepaste regels stroken met de bepalingen van de richtlijn defensieaanbestedingen. Naast deze specifieke vereiste zijn de regels voor het gebruik van een Europese openbare instantie als aankoopcentrale dezelfde als die welke betrekking hebben op het gebruik van een aankoopcentrale die zelf een aanbestedende dienst is, zoals beschreven in de paragraaf hieronder.

2.2.2. Het scenario met een leidende natie

Het scenario met een leidende natie heeft betrekking op een situatie waarin twee of meer lidstaten een gezamenlijke aankoop zullen doen en deze aankoop organiseren door een aanbestedende dienst van een van de deelnemende lidstaten aan te wijzen als aankoopcentrale.

a) Toepasselijke wetgeving en verantwoordelijkheden van aankoopcentrales en hun gebruikers

Hoewel de richtlijn defensieaanbestedingen geen specifieke bepalingen inzake het scenario met een leidende natie bevat, is de Commissie van mening dat de wetgevingscontext (Richtlijn 2014/24/EU, en met name artikel 39 daarvan) laat zien dat de mogelijkheid om dergelijke gezamenlijke procedures te organiseren niet onverenigbaar is met de doelen van de richtlijn defensieaanbestedingen, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Specifiek zou het gebruik van het scenario met een leidende natie niet mogen resulteren in omzeiling van de in de richtlijn neergelegde voorwaarden. In dit verband is de zienswijze van de Commissie dat een dergelijke omzeiling is uitgesloten in situaties waarin de aanbestedende diensten mutatis mutandis de procedures van artikel 39 van Richtlijn 2014/24/EU volgen voor hun overheidsopdrachten die binnen het toepassingsgebied van de richtlijn defensieaanbestedingen vallen.

In een situatie waarin twee of meer lidstaten een gezamenlijke aankoop zullen doen en deze aankoop organiseren door een aanbestedende dienst van een van de deelnemende lidstaten aan te wijzen als aankoopcentrale, moet de gezamenlijke aankoop derhalve plaatsvinden overeenkomstig de nationale bepalingen van de lidstaat waar de aankoopcentrale is gevestigd (artikel 39, lid 4, van Richtlijn 2014/24/EU). Bovendien zal, naar analogie van artikel 39, lid 4, van Richtlijn 2014/24/EU, in overeenkomsten of regelingen tussen de deelnemende lidstaten het volgende moeten worden gespecificeerd: de verantwoordelijkheden van de aankoopcentrale en de andere aanbestedende diensten, de toepasselijke nationale bepalingen (waaronder die inzake rechtsmiddelen) en de interne organisatie van de aanbestedingsprocedure. Ten behoeve van de transparantie en de rechtszekerheid dienen de toewijzing van verantwoordelijkheden en de toepasselijke nationale wetgeving te worden vermeld in de aanbestedingsspecificaties en -documenten.

b) De verantwoordelijkheid voor naleving van de richtlijn defensieaanbestedingen

Met betrekking tot de toewijzing van de verantwoordelijkheid voor de naleving van de richtlijn defensieaanbestedingen schrijft artikel 10 voor dat “de aanbestedende diensten die via een aankoopcentrale werken, leveringen en/of diensten verwerven, worden geacht deze richtlijn te hebben nageleefd, voor zover de aankoopcentrale haar heeft nageleefd”. Dat betekent dat een aanbestedende dienst die werken, leveringen en/of diensten verwerft van of via een aankoopcentrale haar verplichtingen uit hoofde van de richtlijn defensieaanbestedingen vervult zolang de aankoopcentrale waarvan of via welke de aankoop wordt gedaan de richtlijn defensieaanbestedingen toepast via de nationale wetgeving tot omzetting van die richtlijn.

Ook kunnen zich situaties voordoen waarin de aankoopcentrale alleen bepaalde gedeelten van de aanbestedingsprocedure voor de andere aanbestedende diensten uitvoert. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de aankoopcentrale verantwoordelijk is voor de gunning van een raamovereenkomst en de individuele aanbestedende diensten verantwoordelijk zijn voor het heropenen van de mededinging om de gunning van specifieke contracten op basis van die raamovereenkomst. In dergelijke situaties zullen de aanbestedende diensten die gebruikmaken van de aankoopcentrale hoofdelijk verantwoordelijk zijn voor het naleven van de verplichtingen uit hoofde van de richtlijn defensieaanbestedingen met betrekking tot de onderdelen van de aanbestedingsprocedure die zij zelf uitvoeren.

Een overeenkomst tussen de betrokken lidstaten zal een dergelijke gezamenlijke aanbesteding mogelijk maken.

3. SAMENWERKINGSPROGRAMMA’S VOOR DE ONTWIKKELING VAN NIEUWE PRODUCTEN — ARTIKEL 13, ONDER C), VAN DE RICHTLIJN DEFENSIEAANBESTEDINGEN

Artikel 13, onder c), van de richtlijn defensieaanbestedingen heeft betrekking op een specifieke categorie van defensiesamenwerkingsinitiatieven. Deze bepaling voorziet in een specifieke uitsluiting voor samenwerkingsprogramma’s op basis van onderzoek en ontwikkeling. De richtlijn defensieaanbestedingen is niet van toepassing op “opdrachten die worden gegund in het kader van een samenwerkingsprogramma op basis van onderzoek en ontwikkeling dat door minimaal twee lidstaten samen wordt uitgevoerd met het oog op de ontwikkeling van een nieuw product en, indien van toepassing, de latere fasen van de gehele levenscyclus van dit product, of een deel daarvan”.

Deze uitsluiting erkent het bijzondere belang van samenwerkingsprogramma’s voor de versterking van de Europese militaire vermogens en van een sterke en concurrerende technologische en industriële basis voor de Europese defensie, aangezien deze programma’s “helpen nieuwe technologie te ontwikkelen en de hoge onderzoeks- en ontwikkelingskosten van complexe wapensystemen te dragen” (overweging 28 van de richtlijn).

Artikel 11 van de richtlijn defensieaanbestedingen maakt het volgende duidelijk: “De in deze afdeling genoemde regels, procedures, programma’s, overeenkomsten, regelingen of opdrachten mogen niet worden gebruikt met het doel de bepalingen van deze richtlijn te omzeilen.” Dit heeft ook betrekking op de toepassing van artikel 13, onder c), van die richtlijn.

3.1. “Op basis van onderzoek en ontwikkeling”

Wil artikel 13, onder c), van toepassing zijn, dan moet een samenwerkingsprogramma zijn gebaseerd op onderzoek en ontwikkeling (“O&O”). Voor de toepassing van Richtlijn 2009/81/EG wordt het begrip “onderzoek en ontwikkeling” gedefinieerd in artikel 1, punt 27, terwijl in overweging 13 een nadere toelichting wordt gegeven.

Volgens artikel 1, punt 27, wordt onder “onderzoek en ontwikkeling” verstaan: “alle activiteiten die fundamenteel onderzoek, toegepast onderzoek en experimentele ontwikkeling inhouden, waarbij de laatste de realisatie kan omvatten van technologische demonstratiemodellen, d.w.z. middelen om de prestaties te tonen van een nieuw concept of een nieuwe technologie in een relevante of representatieve omgeving”.

Overweging 13 luidt als volgt: “Voor deze richtlijn dient onderzoek en ontwikkeling betrekking te hebben op fundamenteel onderzoek, toegepast onderzoek en experimentele ontwikkeling. Fundamenteel onderzoek bestaat uit experimentele of theoretische activiteiten die voornamelijk worden verricht om nieuwe kennis te verwerven over de fundamentele aspecten van verschijnselen en waarneembare feiten, zonder dat hiermee een bepaalde toepassing of gebruik wordt beoogd. Toegepast onderzoek bestaat ook uit oorspronkelijke activiteiten die worden verricht om nieuwe kennis te verwerven. Het is evenwel in de eerste plaats gericht op een bepaald praktisch doel. Experimentele ontwikkeling zijn activiteiten op basis van bestaande kennis die is verkregen door onderzoek en/of praktische ervaring, met het oog op het initiëren van de vervaardiging van nieuwe materialen, producten of middelen of het instellen van nieuwe processen, systemen en diensten, dan wel het aanzienlijk verbeteren van degene die reeds bestaan. Experimentele ontwikkeling kan de realisatie omvatten van technologische demonstratiemodellen, d.w.z. middelen om de prestaties te tonen van een nieuw concept of een nieuwe technologie in een relevante of representatieve omgeving. Onderzoek en ontwikkeling omvat niet de vervaardiging en kwalificatie van aan de productie voorafgaande prototypes, instrumenten en industriële techniek, industrieel ontwerp of productie.”

De voorwaarde dat een samenwerkingsprogramma moet zijn gebaseerd op onderzoek en ontwikkeling, betekent dat het programma een onderzoeks- en ontwikkelingsfase moet hebben.

Ter referentie wordt opgemerkt dat “O&O” in artikel 13, onder c), normaliter de niveaus van technologische paraatheid (TRL’s) ( 17 ) 1 tot en met 7 op de schaal van 9 bestrijkt. Deze niveaus vormen O&O voor zover er nieuwe kennis wordt verworven of bestaande kennis en vaardigheden met elkaar worden gecombineerd of worden gevormd, gebruikt of getest met als doel om nieuwe of verbeterde producten, materialen, systemen, processen of diensten te ontwikkelen. Voor de toepassing van artikel 13, onder c), is het niet nodig dat het samenwerkingsprogramma activiteiten op alle verschillende TRL-niveaus omvat. De vervaardiging van een preproductieprototype (een versie die wordt getest om problemen op te sporen en productieprocessen te finetunen voordat de daadwerkelijke productie wordt gestart) kan voor de toepassing van de richtlijn defensieaanbestedingen echter niet als een onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteit worden beschouwd.

Verduidelijkt moet worden dat de definitie van O&O voor de toepassing van de richtlijn defensieaanbestedingen de definities van O&O in andere EU-rechtshandelingen onverlet laat.

3.2. De ontwikkeling van een nieuw product

Een van de voorwaarden voor de toepasselijkheid van artikel 13, onder c), is het doel van het programma, te weten de ontwikkeling van een nieuw product.

In overeenstemming met de bredere doelstellingen van artikel 13, onder c), d.w.z. helpen nieuwe technologie te ontwikkelen en de hoge onderzoeks- en ontwikkelingskosten van complexe wapensystemen te dragen, kunnen samenwerkingsprogramma’s op basis van onderzoek en ontwikkeling voor het opwaarderen van bestaande producten, onder bepaalde voorwaarden ook binnen het toepassingsgebied van die bepaling vallen. Artikel 13, onder c), is slechts van toepassing als de opwaardering in kwestie leidt tot substantiële veranderingen of substantiële verbeteringen van het product. Relevante criteria voor het beoordelen van dergelijke veranderingen of verbeteringen kunnen de volgende zijn: significante veranderingen in bestaand materiaal; de reikwijdte van de nieuwe functionaliteiten van het materiaal; structurele veranderingen in platforms.

3.3. Latere fasen in de levenscyclus

Artikel 13, onder c), heeft niet alleen betrekking op de ontwikkeling van een nieuw product, maar voorziet er ook in dat het programma ook de latere fasen van de gehele of een deel van de levenscyclus van het product kan omvatten, zoals de vervaardiging van aan de productie voorafgaande prototypes, de productie of het onderhoud. Opdrachten die betrekking hebben op deze latere fasen vallen onder de uitsluiting, mits deze opdrachten ook worden gegund in het kader van het samenwerkingsprogramma. Daarentegen zal een lidstaat die deelneemt aan de onderzoeks- en ontwikkelingsfase, maar besluit zijn eigen aankopen te bewaren voor de latere fasen van de levenscyclus van het product, de richtlijn defensieaanbestedingen moeten toepassen op de gunning van deze opdrachten.

3.4. Opdrachten die worden gegund in het kader van een samenwerkingsprogramma

Artikel 13, onder c), heeft betrekking op alle opdrachten die worden gegund door of namens een aanbestedende dienst van een lidstaat in het kader van een samenwerkingsprogramma op basis van O&O voor zover de opdrachten voldoen aan de andere voorwaarden van die bepaling. In dit verband wordt in overweging 28 uitdrukkelijk verklaard dat de uitzondering van artikel 13, onder c), van toepassing moet zijn op programma’s die worden beheerd door internationale organisaties, zoals de Gezamenlijke Organisatie voor samenwerking op defensiematerieelgebied (Organisation conjointe de coopération en matière d’armement — Occar), NAVO-agentschappen of agentschappen van de Unie, zoals het Europees Defensieagentschap (EDA), die vervolgens opdrachten gunnen namens de lidstaten. Hetzelfde geldt voor opdrachten die in het kader van het “leidende natie”-model worden gegund door een aanbestedende dienst van één lidstaat die optreedt namens zichzelf en ten minste één andere lidstaat.

Opdrachten worden gegund “in het kader van een samenwerkingsprogramma” door de dienst of diensten die daartoe zijn aangewezen in de regelingen voor het samenwerkingsprogramma en in overeenstemming met de in die regelingen neergelegde regels en procedures. Het bestaan van meerdere regelingen, die elk een andere fase van het programma bestrijken, of veranderingen in de samenstelling van de groep van deelnemende lidstaten (op voorwaarde dat er ten minste twee lidstaten deelnemen aan dat programma) sluiten de vervulling van deze voorwaarde voor de toepasselijkheid van artikel 13, onder c), niet uit.

3.5. Programma’s die door minimaal twee lidstaten samen worden uitgevoerd

Een samenwerkingsprogramma moet door minimaal twee lidstaten samen worden uitgevoerd. De deelname kan beperkt zijn tot EU-lidstaten of niet. Met andere woorden: samenwerkingsprogramma’s waaraan wordt deelgenomen door derde landen vallen ook onder de uitsluiting, zolang er ten minste twee EU-lidstaten deelnemen. In elk geval, en in overeenstemming met artikel 11, houden de termen “samen uitgevoerd” en “samenwerkingsprogramma” in dat het programma moet zijn gebaseerd op een echt samenwerkingsconcept. Deelname aan een samenwerkingsprogramma wordt daarom aldus geïnterpreteerd dat er niet alleen materiaal wordt aangekocht, maar dat er ook sprake is van met name een evenredige verdeling van technische en financiële risico’s en kansen en van deelname aan het beheer van en de besluitvorming over het programma. Gezien de verschillen tussen de defensiebegrotingen van de lidstaten en de behoeften van hun strijdkrachten, kunnen de individuele bijdragen aan samenwerkingsprogramma’s aanzienlijk uiteenlopen. Daarom moet de beoordeling of een programma is gebaseerd op een echt samenwerkingsconcept, zich voor de toepassing van artikel 13, onder c), concentreren op het samenwerkingskarakter van het programma en de kwaliteit van de deelname van elke lidstaat, in plaats van op een kwantitatieve benadering.

Een O&O-programma dat wordt beheerd door een EU-instelling of -agentschap, en dus wordt uitgevoerd in overeenstemming met EU-regels en wordt gefinancierd uit de EU-begroting (of door een andere internationale organisatie waarbij ten minste twee lidstaten partij zijn), vormt een samenwerkingsprogramma dat door minimaal twee lidstaten samen wordt uitgevoerd in de zin van artikel 13, onder c). Een dergelijk programma zou — zoals elk O&O-programma — kunnen worden voortgezet voor de fasen na de O&O, in welk geval in het kader van het follow-upprogramma gegunde opdrachten ook kunnen worden uitgesloten ingevolge artikel 13, onder c) (zie punt 3.3 hierboven).

3.6. Lidstaten die later deelnemen

Om de deelname van lidstaten aan samenwerkingsprogramma’s op basis van O&O te stimuleren, moet de uitsluiting van artikel 13, onder c), aldus worden geïnterpreteerd dat een lidstaat zich na de O&O-fase van een samenwerkingsprogramma kan aansluiten bij dat programma voor de latere fasen van de levenscyclus van het product, mits die lidstaat volwaardig lid van het programma wordt. Dit betekent dat de deelname van die lidstaat wordt geformaliseerd in een overeenkomst of regeling met de andere deelnemende lidstaten en de nieuwe lidstaat dezelfde specifieke rechten geniet en dezelfde specifieke verplichtingen heeft als de andere deelnemers aan het samenwerkingsprogramma. In overeenstemming met artikel 11 van de richtlijn defensieaanbestedingen moet de deelname van een lidstaat die zich later bij een programma aansluit een daadwerkelijke deelname aan het programma zijn, zodat omzeiling van de richtlijn wordt voorkomen. In dat geval moet de betrokken lidstaat zijn toetreding tot het programma ook aanmelden.

3.7. Kennisgeving aan de Commissie

In het laatste deel van artikel 13, onder c), wordt vermeld welke informatie de lidstaten na afloop van het programma moeten meedelen aan de Commissie ( 18 ). Hoewel niet wordt gespecificeerd hoe gedetailleerd de informatie over het aandeel van onderzoek en ontwikkeling in de totale kosten van het programma, de kostenverdeling en het voorgenomen aandeel van de aankopen per lidstaat moet zijn, moet deze bepaling aldus worden geïnterpreteerd dat de informatie voldoende moet zijn om aan te tonen:

1) dat het programma betrekking heeft op de ontwikkeling van een nieuw product of op een opgewaardeerd product dat voldoet aan de voorwaarden van punt 3.2 hierboven;

2) dat de deelname van lidstaten in overeenstemming met artikel 11 van de richtlijn defensieaanbestedingen meer behelst dan louter een symbolische bijdrage aan een nationaal programma, maar een daadwerkelijke deelname is.

Daartoe moet in de kennisgeving aan de Commissie ten minste het percentage van de uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling in de totale kosten van het programma worden vermeld, evenals informatie over de overeenkomst die is gesloten inzake kostenverdeling. Het voorgenomen aandeel van de aankopen per lidstaat moet worden gemeld voor zover die informatie reeds beschikbaar is op het moment van de kennisgeving.

Alle deelnemende lidstaten zijn verantwoordelijk voor hun eigen kennisgeving. Lidstaten die zich na de initiële fasen aansluiten bij een programma, waaronder na afloop van de O&O-fase, moeten hun toetreding tot het programma bij de Commissie aanmelden (met als optie om een kopie van de desbetreffende kennisgeving ook naar de overige deelnemende lidstaten te sturen).

▼M1

De kennisgevingen kunnen per post of per e-mail worden toegezonden aan het directoraat-generaal Defensie-industrie en Ruimtevaart (DG DEFIS). Het e-mailadres voor de kennisgevingen is: EC-DEFENCE-PROCUREMENT@ec.europa.eu

Het postadres is:

Europese Commissie

Directoraat-generaal Defensie-industrie en Ruimtevaart (DG DEFIS)

Aanbestedingen op defensie- en veiligheidsgebied

1049 Brussel

BELGIË

▼B

Met betrekking tot het tijdstip van de kennisgeving wordt in artikel 13, onder c), duidelijk vermeld dat deze moet plaatsvinden “bij verwezenlijking van een dergelijk samenwerkingsprogramma”. Dit betekent dat de kennisgeving kort na de vaststelling van het samenwerkingsprogramma tussen verschillende lidstaten moet worden gedaan. In elk geval moet de kennisgeving geschieden voordat er opdrachten worden gegund.

4. AANKOPEN VIA INTERNATIONALE ORGANISATIES — ARTIKEL 12, ONDER C), VAN DE RICHTLIJN DEFENSIEAANBESTEDINGEN

De term “internationale organisatie” wordt in de richtlijn defensieaanbestedingen niet gedefinieerd. In het richtsnoer van 2010 inzake specifieke uitsluitingen op het gebied van defensie en veiligheid ( 19 ) wordt gesproken van “een permanente instelling met een eigen rechtspersoonlijkheid, opgericht bij een verdrag tussen soevereine staten of intergouvernementele organisaties, met eigen regels- en organisatiestructuren”. De definitie van de commissie internationaal recht van de VN ( 20 ) luidt: “een bij een verdrag of een ander instrument opgerichte organisatie naar internationaal recht met een eigen internationale rechtspersoonlijkheid”.

In artikel 12, onder c), van de richtlijn defensieaanbestedingen worden twee uitzonderingen genoemd.

Krachtens de eerste uitzondering is de richtlijn niet van toepassing op opdrachten die vallen onder specifieke procedurevoorschriften van een internationale organisatie die aankopen doet voor eigen doeleinden. De laatste zin van overweging 26 van de richtlijn defensieaanbestedingen verduidelijkt dat dit betrekking heeft op “opdrachten die worden gegund door internationale organisaties voor de doeleinden van deze organisaties”. Omdat de richtlijn defensieaanbestedingen is gericht tot de lidstaten en geen bindende werking heeft voor internationale organisaties, zijn de regels van de richtlijn ingevolge artikel 12, onder c), niet van toepassing op aankopen die een internationale organisatie doet namens zichzelf en voor eigen rekening.

Onder aankopen van een internationale organisatie voor eigen doeleinden vallen ook aankopen van defensiemateriaal/diensten door een internationale organisatie voor (de verwezenlijking) van de eigen doelen of missies, zoals die normaliter zijn gedefinieerd in haar oprichtingsakte. Met andere woorden: er moet een duidelijk verband bestaan tussen de doelen en missies van de internationale organisatie en wat er wordt aangekocht en bepaald in de gunningsovereenkomst.

Krachtens de tweede uitzondering is de richtlijn defensieaanbestedingen niet van toepassing op “opdrachten die door een lidstaat moeten worden gegund” overeenkomstig de procedurele voorschriften van een internationale organisatie. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer een lidstaat optreedt namens een internationale organisatie, of wanneer een lidstaat een financiële bijdrage van een internationale organisatie ontvangt voor de uitvoering van de opdracht die hem verplicht tot toepassing van de specifieke procedurele voorschriften voor het plaatsen van opdrachten van die internationale organisatie.

Artikel 11 maakt duidelijk dat de lidstaten de gunning van opdrachten via internationale organisaties niet mogen gebruiken om de bepalingen van de richtlijn defensieaanbestedingen te omzeilen. De uitzondering van artikel 12, onder c), vereist dat de lidstaat die zich op die uitsluiting wil beroepen een dergelijk besluit moet kunnen verantwoorden (d.w.z. dat hij moet kunnen aantonen dat de voorwaarden van artikel 12, onder c), zijn vervuld).

5. CONVERGENTIE VAN BESTAANDE VERMOGENS TUSSEN STATEN

Sommige bepalingen van de richtlijn defensieaanbestedingen hebben uitdrukkelijk betrekking op gevallen waarin ten minste twee lidstaten een defensiesamenwerking hebben opgezet. Een voorbeeld van zo’n bepaling is artikel 13, onder c), inzake samenwerkingsprogramma’s voor de ontwikkeling van een nieuw product op basis van O&O die door minimaal twee lidstaten samen worden uitgevoerd (zoals geïllustreerd in deel 3).

Ook zouden zich gevallen kunnen voordoen waarbij het besluit om samen te werken en een proces van convergentie van vermogens (door het bundelen en delen van vermogens) met een andere lidstaat of een derde land te starten, wordt genomen wanneer de militaire vermogens in kwestie in die staat of dat land reeds in gebruik zijn genomen.

5.1. Defensiesamenwerking die in een latere fase wordt opgezet

Voor het opzetten van defensiesamenwerking kan het nodig zijn dat een lidstaat vermogens aankoopt die een andere lidstaat of een derde land reeds bezit. Als de aankoop wordt gedaan uit de voorraden van deze andere staat of dat andere land, is de richtlijn defensieaanbestedingen krachtens artikel 13, onder f), niet van toepassing op deze aankoop. In de mededeling van de Commissie met richtsnoeren inzake de gunning door regeringen aan regeringen van opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied worden de regels en beste praktijken voor dergelijke situaties toegelicht ( 21 ).

5.2. Procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van een opdracht — Artikel 28, lid 1, onder e)

Behalve van andere regeringen kan materiaal ook rechtstreeks van de producent van het materiaal in kwestie worden aangekocht. In artikel 28, lid 1, onder e), van de richtlijn defensieaanbestedingen wordt bepaald dat de aanbestedende dienst opdrachten kan plaatsen via een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht “wanneer de opdracht om technische redenen of om redenen van bescherming van exclusieve rechten slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd”.

Het gebruik van deze procedure moet worden verantwoord in het gunningsbericht overeenkomstig artikel 30, lid 3, van de richtlijn defensieaanbestedingen ( 22 ).

In overweging 52 van de richtlijn wordt een nadere toelichting gegeven op artikel 28, lid 1, onder e), van de richtlijn defensieaanbestedingen en worden voorbeelden gegeven van situaties waarin de opdracht slechts aan een specifieke ondernemer kan worden gegund. Deze overweging luidt als volgt: “Het kan voorkomen dat voor bepaalde aankopen binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn maar één ondernemer in staat is de opdracht uit te voeren, omdat deze de houder is van exclusieve rechten of om technische redenen. In deze gevallen moet het de aanbestedende dienst toegestaan zijn rechtstreeks opdrachten te gunnen aan of raamovereenkomsten te sluiten met deze enige ondernemer. De technische redenen die verklaren waarom maar één ondernemer de opdracht kan uitvoeren moeten strikt worden omschreven en in elk individueel geval worden gerechtvaardigd. Deze redenen kunnen bijvoorbeeld bestaan in een louter technische onmogelijkheid voor andere gegadigden dan de geselecteerde ondernemer om de vereiste doelstellingen te halen of in de noodzaak gebruik te maken van specifieke knowhow, instrumenten of middelen die maar één ondernemer tot zijn beschikking heeft. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn voor wijziging of modernisering van bijzonder complex materiaal. Technische redenen kunnen ook verband houden met specifieke vereisten op het gebied van interoperabiliteit of veiligheidsvoorschriften waaraan moet worden voldaan om de werking van de strijdkrachten of de veiligheidsdiensten te garanderen.”

Aangezien de aankoop plaatsvindt op basis van artikel 28, lid 1, onder e), van de richtlijn defensieaanbestedingen, zullen op de gunning van de opdracht van de aankopende lidstaat de bepalingen van de richtlijn inzake beroepsprocedures (artikel 55 en volgende) van toepassing zijn. Bovendien moeten voor elke situatie de technische redenen die de bekendmaking van een aankondiging van de opdracht overbodig maken goed worden toegelicht en verantwoord, ook omdat de toepasselijkheid van de uitzondering per individueel geval moet worden beoordeeld en eng moet worden geïnterpreteerd.

Wanneer een lidstaat in het kader van samenwerking tussen staten in de defensiesector defensievermogens aankoopt die een andere lidstaat of een aan de samenwerking deelnemend derde land reeds bezit, zouden de “technische redenen” in de zin van artikel 28, lid 1, onder e), zich bijvoorbeeld kunnen voordoen als is voldaan aan de volgende voorwaarden:

— er is een daadwerkelijke defensiesamenwerking opgezet (bijvoorbeeld door het bundelen of delen van vermogens, gezamenlijk onderhoud en gezamenlijke operationele ondersteuning, of gezamenlijke operaties) bij een internationale overeenkomst of regeling tussen de aankopende lidstaat en andere lidstaten of derde landen;

— dit is geschied voordat de aankopende lidstaat de aankoopstrategie heeft bepaald;

— na te hebben beoordeeld of soortgelijke producten/soortgelijk materiaal op de markt het mogelijk zouden maken om het defensiesamenwerkingsinitiatief uit te voeren, onderbouwt de aankopende lidstaat dat de aankoop van materiaal dat identiek is aan het materiaal dat reeds in gebruik is in de andere lidstaat of een derde land, het enige materiaal is waarmee het defensiesamenwerkingsinitiatief kan worden uitgevoerd. Deze beoordeling zou bijvoorbeeld de vorm kunnen aannemen van een marktanalyse als bedoeld in hoofdstuk 3 van de mededeling van de Commissie met richtsnoeren inzake de gunning door regeringen aan regeringen van opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied (artikel 13, onder f), van Richtlijn 2009/81/EG).

Bovengenoemde “redenen” voor het gebruik van artikel 28, lid 1, onder e), zijn niet van toepassing op de oorspronkelijke aankoop van de lidstaat die de vermogens in kwestie als eerste heeft verworven.





a) de verwerving van leveringen en/of diensten die bestemd zijn voor aanbestedende diensten;