2003R1480 — NL — 07.01.2006 — 001.001

Dit document vormt slechts een documentatiehulpmiddel en verschĳnt buiten de verantwoordelĳkheid van de instellingen

Gewĳzigd bĳ:









▼B

VERORDENING (EG) Nr. 1480/2003 VAN DE RAAD

van 11 augustus 2003

tot instelling van een definitief compenserend recht op de invoer van bepaalde micro-elektronische schakelingen, DRAM's genaamd, uit de Republiek Korea en tot definitieve inning van het voorlopige compenserende recht







DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE, Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Gelet op Verordening (EG) nr. 2026/97 van de Raad van 6 oktober 1997 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met subsidiëring uit landen die geen lid van de Europese Gemeenschap zijn ( 1 ), en met name op artikel 15, Gezien het voorstel dat de Commissie na raadpleging van het Raadgevend Comité heeft ingediend ( 2 ), Overwegende hetgeen volgt:VOORLOPIGE MAATREGELEN (1) Bij Verordening (EG) nr. 708/2003 van de Commissie ( 3 ) (hierna „de voorlopige verordening” genoemd) is een voorlopig compenserend recht ingesteld op bepaalde micro-elektronische schakelingen, zogenaamde DRAM's (dynamic random access memories/dynamische willekeurig toegankelijke geheugens) uit de Republiek Korea. (2) Het onderzoek naar mogelijke subsidiëring en schade had betrekking op de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 (hierna „het onderzoektijdvak” genoemd). Bij de beoordeling van de ontwikkelingen die van belang zijn voor de vaststelling van eventuele schade werd de periode van 1 januari 1998 tot en met het einde van het onderzoektijdvak in aanmerking genomen (hierna„de beoordelingsperiode” genoemd). VERVOLG VAN DE PROCEDURE (3) Na mededeling van de voornaamste gegevens en overwegingen op basis waarvan de voorlopige maatregelen waren ingesteld, hebben verschillende belanghebbenden schriftelijk opmerkingen gemaakt. Overeenkomstig artikel 11, lid 5, van Verordening (EG) nr. 2026/97 van de Raad (hierna „de basisverordening” genoemd), werden alle belanghebbenden die hiertoe een verzoek hadden ingediend in de gelegenheid gesteld door de Commissie te worden gehoord. (4) De Commissie is verder gegaan met het inwinnen en controleren van alle gegevens die zij voor het vaststellen van definitieve bevindingen nodig had. (5) Alle partijen werden op de hoogte gebracht van de voornaamste gegevens en overwegingen op basis waarvan de Commissie voornemens is de aanbeveling te doen definitieve compenserende rechten in te stellen en de uit hoofde van de voorlopige rechten als zekerheid gestelde bedragen definitief te innen. Tevens werd een termijn vastgesteld waarbinnen deze partijen opmerkingen konden maken. (6) De mondelinge en schriftelijke argumenten van de partijen werden onderzocht en, waar nodig, werden de voorlopige bevindingen dienovereenkomstig gewijzigd. BETROKKEN PRODUCT EN SOORTGELIJK PRODUCT (7) Omdat na de bekendmaking van de voorlopige bevindingen geen opmerkingen zijn ontvangen over de definitie van het betrokken product en het soortgelijke product, worden de conclusies in de overwegingen 8 tot en met 11 van de voorlopige verordening bevestigd. SUBSIDIES (8) Na de publicatie van de voorlopige verordening hebben de EG-producenten, Samsung Electronics Co. Ltd („Samsung”), Hynix Semiconductor Inc. („Hynix”), de Koreaanse overheid, de Korea Exchange Bank („KEB”), de Korea Development Bank („KDB”), de Citibank Seoul, de Woori Bank, de Nationale Federatie van Landbouwcoöperaties en de Shinhan Bank opmerkingen doen toekomen over de bevindingen van de Commissie inzake subsidiëring. De opmerkingen hadden betrekking op de volgende maatregelen: de consortiale lening van 800 miljard KRW, de exportkredietgaranties voor 600 miljoen USD van de Koreaanse Dienst voor Exportverzekering, het obligatieleningenprogramma van de KDB, de aankoop van converteerbare obligaties door de crediteurenbanken ter waarde van 1 000 miljard KRW in mei 2001 en het saneringspakket van oktober 2001. Daar enkele algemene punten van belang zijn voor de beoordeling van alle onderzochte maatregelen, worden deze beschreven in de volgende „Inleiding”. INLEIDINGFinanciële bijdrage van de overheid (9) Centraal in dit onderzoek staat de vraag wat moet worden beschouwd als een „bijdrage van een overheid”. Daarom worden hier eerst enkele basisbeginselen besproken. Volgens artikel 2 van de basisverordening wordt subsidie geacht aanwezig te zijn wanneer een overheid een financiële bijdrage levert. In artikel 1, lid 3, van de basisverordening wordt „overheid” gedefinieerd als „elke overheidsinstantie op het grondgebied van het land van oorsprong of van uitvoer”. Volgens artikel 2, lid 1, onder a), iv), is er eveneens een financiële bijdrage van een overheid wanneer een overheid een particulier lichaam de uitvoering van een of meer maatregelen toevertrouwt en dat lichaam daarmee belast welke maatregelen overeenkomstig de punten i), ii) en iii) van dit artikel moeten worden beschouwd als een bijdrage van de overheid. (10) Een financiële bijdrage van een overheid of overheidsinstantie is per definitie een subsidie wanneer daarmee een voordeel wordt toegekend. Indien een orgaan niet kan worden gedefinieerd als een overheidsinstantie, is het een particulier lichaam en moet, om vast te stellen of er sprake is van subsidie, overeenkomstig artikel 2, lid 1, onder a), iv), worden aangetoond dat dit lichaam door de overheid met de maatregel is belast. (11) Het is niet omdat een onderneming eigendom is van de staat, zelfs voor 100 %, dat zij wordt geacht een overheidsinstantie te zijn. Evenmin leidt staatseigendom op enig niveau, tot een „weerlegbaar vermoeden” dat er sprake is van een overheidsinstantie. Het percentage staatseigendom is daarentegen een belangrijk, en in sommige gevallen doorslaggevend, element bij de beantwoording van de vraag of het om een overheidsinstantie gaat. Hoe hoger het aandeel van de overheid, hoe waarschijnlijker het is dat het om een overheidsinstantie gaat. (12) Wanneer ondernemingen voor 100 % in particuliere handen zijn en wanneer de overheid niet de grootste aandeelhouder is, zal het normalerwijze moeilijk zijn om te stellen dat de onderneming een overheidsinstantie is, tenzij het tegendeel overtuigend wordt bewezen. In beide gevallen wordt de onderneming geacht een particulier orgaan te zijn, en moet worden aangetoond dat zij door de overheid is „belast” met het verstrekken van financiële bijdragen overeenkomstig artikel 2, lid 1, onder a), iv), van de basisverordening. (13) Wanneer de overheid de grootste aandeelhouder is, en zeker wanneer zij meerderheidsaandeelhouder is, kan de desbetreffende onderneming zeer wel worden beschouwd als een overheidsinstantie indien aan de andere terzake doende criteria is voldaan. Aan de hand van deze criteria wordt de impliciet in woordenboekdefinities vervatte veronderstelling getoetst dat een overheidsinstantie een instelling is die toestemming heeft om namens een gemeenschap als een overheidsorgaan te handelen, in tegenstelling tot een particulier orgaan dat verondersteld wordt te handelen in het belang van zijn eigenaren. (14) Het gaat daarbij om de volgende criteria: a) Nastreven van doelstellingen van openbaar beleid die verder gaan dan het gebruikelijke werkterrein van een particuliere organisatie en, bijvoorbeeld, de opdracht inhouden rekening te houden met nationale of regionale economische belangen, bevordering van sociale doelstellingen enz. Het kan hierbij gaan om niet-commerciële criteria, dat wil zeggen criteria die strijdig zijn met de normale doelstelling van winstmaximalisatie. b) Overheidsbemoeienis die verder gaat dan participatie. Hoe groter de participatie van de overheid, des te groter de kans op overheidsbemoeienis. Dit kan worden aangetoond door de invloed van de overheid bij benoemingen, het recht van de overheid resultaten te bezien en doelstellingen vast te stellen, alsmede de mate waarin de overheid betrokken moet worden bij individuele zakelijke of investeringsbeslissingen. (15) Van „belast met” in de zin van artikel 2, lid 1, onder a), iv), is sprake wanneer de overheid van een particulier lichaam verlangt functies te vervullen die zij normalerwijze zelf vervult en deze niet afwijkt van de praktijken die overheidsinstanties plegen te volgen. Het is niet voldoende aan te tonen dat een overheid dergelijke acties heeft aangemoedigd of vergemakkelijkt, ofschoon dat wel een factor is die in aanmerking kan worden genomen. Medewerking (16) Of het om een overheidsinstantie gaat of dat een overheid een orgaan met overheidsfuncties heeft belast, moet worden aangetoond door de onderzoeksautoriteit. Deze moet hiervoor overtuigend bewijs aanvoeren en rekening houden met het geheel van gegevens waarover zij beschikt, welke gegevens moeten worden afgewogen overeenkomstig bovenstaande overwegingen. Bij de beoordeling van de gegevens moet, conform artikel 28 van de basisverordening, rekening worden gehouden met eventuele niet-medewerking van bepaalde partijen aan het onderzoek, waardoor het in sommige gevallen noodzakelijk is informatie uit andere bronnen te gebruiken. In onderhavige zaak is gebleken dat de Koreaanse overheid geen gevolg heeft gegeven aan een verzoek om inzage in een aantal documenten over bijeenkomsten waarop de toekomst van Hynix aan de orde was. De Koreaanse overheid heeft voorts nagelaten de Commissie te laten weten dat deze bijeenkomsten zijn gehouden, ondanks uitdrukkelijke verzoeken daartoe in de vragenlijst en bij het controlebezoek. De Koreaanse overheid is in kennis gesteld van de gevolgen van niet-medewerking overeenkomstig artikel 28, leden 1 en 6, van de basisverordening. Wegens dit gebrek aan medewerking moest bij de beoordeling rekening worden gehouden met informatie uit documenten van de Koreaanse overheid die andere partijen hebben overgelegd, en met informatie uit secondaire bronnen waaronder de Koreaanse pers. Deze informatie is met bijzondere voorzichtigheid behandeld. De Koreaanse overheid en Hynix zijn in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken en waar mogelijk zijn andere onafhankelijke bronnen geraadpleegd ter bevestiging van de verkregen informatie. (17) In haar opmerkingen over de definitieve bevindingen maakte de Koreaanse overheid bezwaar tegen de conclusie dat zij belangrijke informatie had achtergehouden met betrekking tot bepaalde documenten en bijeenkomsten en geen volledige medewerking had verleend aan het onderzoek. De Koreaanse overheid verklaarde dat de Commissie onduidelijke vragen had gesteld en dat de Commissie niet naar de documenten en bijeenkomsten had gevraagd. Opgemerkt wordt dat de vragen in de vragenlijst over elke afzonderlijke onderzochte maatregel en die tijdens de controlebezoeken werden gesteld, duidelijk en eenduidig waren en specifiek verwezen naar enige betrokkenheid van de Koreaanse overheid bij bijeenkomsten over de onderzochte maatregelen. De bewering van de Koreaanse overheid dat zij meende dat deze informatie niet was gevraagd, wordt dan ook niet overtuigend geacht. (18) Ook wordt eraan herinnerd dat een aantal Koreaanse banken niet aan het onderzoek van de Commissie hebben meegewerkt. De KorAm Bank en Citibank hebben niet geantwoord op brieven waarin zij aan de vragenlijst werden herinnerd en hebben de gevraagde informatie dus niet verstrekt. De Kookmin Bank, Korea First Bank en Shinhan Bank hebben de controle ter plaatse van hun antwoorden op de vragenlijst geweigerd. Alle banken werden ervan in kennis gesteld dat een gebrek aan medewerking nadelige gevolgen zou kunnen hebben voor de uitkomst van het onderzoek voor hun cliënt Hynix en dat conclusies konden worden getrokken op basis van de beschikbare gegevens in overeenstemming met artikel 28 van de basisverordening. Ook werden zij in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken en werd hen medegedeeld wat de consequenties zouden zijn indien zij geen medewerking verleenden. Evenzo moet Hynix in dit onderzoek voor een deel als niet-medewerkende partij worden aangemerkt. Door haar financieel adviseur te verhinderen medewerking te verlenen, is het onderzoek ernstig belemmerd. Financiële situatie van Hynix (19) In het algemeen wordt eraan herinnerd dat de financiële situatie van Hynix de afgelopen jaren, waaronder het onderzoektijdvak, kritiek was. Zelfs in 2000, dat alom wordt beschouwd als een zeer goed jaar voor de DRAM-industrie, leed Hynix verlies. Eind 2000 waren de schulden opgelopen tot meer dan 9,46 miljard USD. Dit was bijna een tweevoud van de nettowaarde van de onderneming en meer dan een viervoud van de beurswaarde ( 4 ). Het merendeel van deze schulden kwam te vervallen in de loop van 2001, toen de onderneming met grote liquiditeitsproblemen kampte. Zelfs de Koreaanse overheid sprak in november 2000 reeds van een liquiditeitscrisis bij Hyundai Electronics. Begin 2001 voorspelden beursanalisten als Morgan Stanley en UBS Warburg dat het de onderneming niet zou lukken om voldoende liquide middelen te genereren uit de interne kasstroom of door het afstoten van activa om de opeisbare schulden terug te betalen. In oktober 2001, toen besloten werd tot de reddingsoperatie die thans wordt onderzocht, bedroegen de schulden van Hynix een zesvoud van het aandelenkapitaal. (20) De financiële ratio's van Hynix volgens het zogenaamde Altman Z-score-model, dat speciaal is ontworpen om dreigende faillissementen van Koreaanse ondernemingen te voorspellen, waren in 1999-2001 veel slechter dan van andere Koreaanse ondernemingen die uiteindelijk wel failliet gingen. De scores van Hynix lagen 700 % hoger dan het niveau waarbij een onderneming geacht wordt in ernstige financiële moeilijkheden te verkeren ( 5 ). De bedrijfskapitaalratio en de liquiditeitsratio van de onderneming wezen op een ernstig tekort aan liquide middelen om aan de verplichtingen te voldoen ( 6 ). De nettowinstmarge, het rendement op activa en de opbrengst op aandelen waren bijna in elk jaar sinds 1997 negatief, waarbij de nettomarge in 2000 24,3 % negatief was en in 2001 93,83 % negatief. In 1997, 1998 en 1999 was de kasstroom uit de bedrijfsexploitatie niet eens voldoende om een zesde van de schulden of totale geldelijke verplichtingen na te komen. Om in 2000 en 2001 aan haar schuldendienst te voldoen zou Hynix een aanvullende kasstroom nodig hebben gehad van respectievelijk 2 000 miljard KRW en 4 500 miljard KRW. In januari 2001 werd in een rapport van UBS Warburg vermeld dat het dreigende faillissement de aandelenkoersen van Hynix onder druk zette en dat beleggers vreesden dat Hynix onvoldoende kasstroom zou genereren om te voldoen aan haar aflossings- en rentebetalingsverplichtingen en failliet zou kunnen gaan indien zij er niet in zou slagen haar schuld te herfinancieren. (21) In de financiële rekeningen van Hynix over 2001 wordt de mogelijkheid van een verbetering van de financiële situatie van de onderneming in de nabije toekomst uitgesloten: „om terug te keren tot een volledig normale bedrijfsvoering zal de onderneming onafgebroken een beroep moeten doen op de crediteurenbanken totdat de verkoopprijs van halfgeleiderproducten zich voldoende heeft hersteld”. Hynix was en is dus afhankelijk van financiële steun van haar geldschieters. De onderneming bereikte tijdens het onderzoektijdvak een punt waarop de inkomsten uit bedrijfsactiviteiten ontoereikend waren om de bedrijfsactiviteiten te financieren. (22) De verslechtering van de situatie van Hynix in 2001 kwam ook tot uiting in de ratings die de onderneming kreeg van kredietwaardigheidsbeoordelaars. Begin januari 2001 kreeg Hynix van Koreaanse kredietwaardigheidsbeoordelaars de investeringsbeoordeling BBB- en van Standard and Poor's de speculatieve beoordeling B. Op 22 januari 2001 verlaagden de Koreaanse beoordelaars de rating tot BB+. In maart 2001 verlaagde Standard and Poor's zijn rating tot B-, in augustus 2001 tot CCC+ en in oktober 2001 tot SD („selective default”). (23) De hoogste rating van Standard and Poor's is AAA. Deze rating wordt gegeven aan bedrijven waarvan het vermogen om aan hun financiële verplichtingen te voldoen bijzonder groot is. Een rating van AA betekent dat dit vermogen erg groot is. Een A-rating is een indicatie dat een onderneming relatief kwetsbaar is voor nadelige gevolgen van veranderende omstandigheden en economische fluctuaties, maar nog altijd zeer goed in staat is om aan haar financiële verplichtingen te voldoen. De ratings BB, B, CCC, CC en C wijzen erop dat eventuele beleggingen behoorlijk speculatief zijn. Bij een BB-rating wordt reeds geoordeeld dat een onderneming te maken heeft met grote en blijvende onzekerheid of dat zij blootstaat aan ongunstige bedrijfsmatige, financiële of economische omstandigheden die ertoe zouden kunnen leiden dat de onderneming niet langer aan haar financiële verplichtingen kan voldoen. Bij een B-rating is het waarschijnlijk dat bedrijfsmatige, financiële of economische omstandigheden de onderneming zullen verhinderen om aan haar financiële verplichtingen te voldoen. Een CCC-rating wordt gegeven aan ondernemingen waarvan het vermogen om aan hun verplichtingen te voldoen in gevaar is en die afhankelijk zijn van gunstige bedrijfsmatige, financiële of economische omstandigheden. Bij een CC-rating bestaat een grote kans dat de onderneming niet aan haar verplichtingen kan voldoen en een C-rating kan worden gebruikt voor situaties waarin een faillissementsaanvraag is ingediend of een vergelijkbare actie is ondernomen maar waarin de betalingen met betrekking tot de desbetreffende verplichting nog wel worden voortgezet. De rating SD of D wijst erop dat een onderneming in gebreke is gebleven bij het voldoen van een financiële verplichting. Een SD-rating wordt gegeven wanneer verwacht wordt dat een onderneming selectief in gebreke zal blijven, namelijk dat zij aan bepaalde categorieën verplichtingen zal blijven voldoen maar aan andere niet. De laagste rating is D; deze wordt gewoonlijk alleen gebruikt wanneer er daadwerkelijk sprake is van een faillissement. Deze beoordeling is niet van toepassing op vooruitzichten zoals de andere ratings. De ratings van AA tot CCC kunnen van een plus- of minteken worden voorzien om de status binnen de rating tot uiting te brengen. De vier hoogste categorieën AAA, AA, A en BBB worden over het algemeen beschouwd als investeringsbeoordelingen. Een BB-rating of lager wordt over het algemeen aangeduid als een speculatieve rating. Deze meer riskante schuldcategorie wordt ook wel aangeduid met de term speculatieve obligatie, of „junk bond” ( 7 ). Overwegingen van openbaar belang (24) De financiële moeilijkheden van Hynix verergerden aanzienlijk na de overname en de daarop volgende fusie met LG Semicon Co. Ltd in 1999. Uit de beschikbare gegevens blijkt dat de overname van 1999 en de daarop volgende fusie tussen LG Semicon en Hynix niet werd ingegeven door commerciële redenen, maar door de Koreaanse overheid was opgedrongen als onderdeel van het zogenaamde „big deal”-beleid. De Koreaanse overheid wenste het aantal halfgeleiderondernemingen wegens de slechte marktvooruitzichten terug te brengen van drie naar twee met het oog op consolidatie en stroomlijning van hun kerntaken. Tengevolge van de gedwongen overname en fusie moest Hynix de schuld van LG overnemen en een aanzienlijk bedrag betalen als overnameprijs, waardoor haar eigen schuld bijna verdubbelde. Gesteld kan worden dat de Koreaanse overheid zelf heeft bijgedragen tot de verslechtering van de financiële situatie van Hynix. Aangezien de situatie van Hynix na de fusie verder verslechterde was de algemene opvatting dat de Koreaanse overheid zich verplicht voelde Hynix te beschermen tegen een faillissement aangezien zij verantwoordelijk was voor de „big deal”-ondernemingen ( 8 ). (25) Uit de beschikbare gegevens blijkt verder dat de Koreaanse overheid Hynix veel te belangrijk vond voor de Koreaanse economie om de onderneming failliet te laten gaan. Hynix was in 2001 goed voor 4 % van de Koreaanse export. Er werkten 24 000 mensen bij het bedrijf zelf en een nog veel groter aantal bij de industrieën hoger en lager in de bedrijfskolom. De halfgeleiderindustrie werd aangewezen als één van de strategische exportindustrieën van Korea, hetgeen tevens de reden was voor de gedwongen fusie naar aanleiding van het „big deal”-beleid van de Koreaanse overheid. (26) In november 2002 voltooide de Grote Nationale Partij (GNP) van Korea een onderzoek naar het wanbeheer van fondsen door de Koreaanse overheid in de voorbije jaren. De studie omvatte een uitvoerig hoofdstuk over de reddingsoperatie bij Hynix en andere Hyundai-bedrijven ( 9 ). De GNP bestempelt de reddingsoperatie bij Hynix en andere Hyundai-bedrijven als een grote tegenslag bij de pogingen om de economie marktconform te hervormen. De GNP stelde dat indien men volgens de beginselen van een markteconomie te werk was gegaan, Hynix dezelfde marktbeginselen in acht had moeten nemen als andere ondernemingen in moeilijkheden. De overheid heeft daarentegen financiële instellingen gedwongen om leningen aan de Hyundai-groep te verstrekken en banken waarin zij een belang had ertoe aangezet om aanzienlijke bedragen ter beschikking te stellen aan de Hyundai-groep. In het bijzonder ten aanzien van Hynix stelde de GNP dat de Koreaanse overheid zo'n 13 700 miljard KRW (10,3 miljard USD) aan openbare middelen in Hynix heeft gestoken. De GNP weet ook de latere moeilijkheden bij Hynix aan de door de Koreaanse overheid opgelegde fusie van Hynix en LG Semicon, een actie die volgens de GNP werd ondernomen zonder enig acht te slaan op marktbeginselen. Ter verdediging van de maatregelen van de Koreaanse overheid heeft een Koreaanse overheidsfunctionaris verklaard dat de regering van Korea slechts heeft gedaan wat noodzakelijk was om de ondernemingen te redden die van strategisch belang waren voor Korea. BELASTINGRESERVES, BELASTINGVRIJSTELLINGEN EN BELASTINGKREDIET (27) Na de instelling van voorlopige maatregelen werden geen opmerkingen ontvangen die wijziging konden brengen in de bevindingen in de overwegingen 17 tot en met 25 van de voorlopige verordening. Deze bevindingen worden derhalve bevestigd. Aangezien werd vastgesteld dat alle subsidies voor Samsung minimaal waren, is het niet nodig voor deze onderneming compenserende maatregelen in te stellen. CONSORTIALE LENING VAN 800 MILJARD KRW (JANUARI 2001) (28) De conclusie van de voorlopige verordening was dat er onvoldoende bewijs was om vast te stellen dat subsidie was verleend en ten aanzien van deze lening werden derhalve geen compenserende maatregelen ingesteld. Enkele belanghebbenden waren het hiermee niet eens en hebben om herziening van de voorlopige conclusie verzocht. Zij voerden aan dat een onderneming in een vergelijkbare financiële situatie als Hynix bij normale marktvoorwaarden geen financiering had verkregen van commerciële geldschieters. (29) Een belanghebbende heeft aangevoerd dat Hynix ten tijde van de maatregel niet kredietwaardig was en dat een opdracht van de Koreaanse overheid daarom de enige mogelijke uitleg vormt voor het besluit van kredietverleners om Hynix een nieuwe lening te verstrekken. Zij stelden dat Hynix door de lening een voordeel heeft verkregen dat volledig tot compenserende maatregelen aanleiding geeft. Dezelfde belanghebbende heeft aangevoerd dat Hynix door de consortiale lening ook een voordeel heeft verkregen omdat de lening alleen kon worden toegekend dankzij de selectieve verhoging van kredietlimieten door de Commissie voor Financieel Toezicht ( 10 ). De Koreaanse overheid instrueerde de Commissie voor Financieel Toezicht om de wettelijke kredietlimieten van bepaalde banken te verhogen zodat er voldoende deelnemers zouden zijn om de lening van 800 miljard KRW bijeen te brengen. (30) Sinds de publicatie van de voorlopige verordening is nieuwe informatie bekend geworden over de instructies van de Koreaanse overheid aan de Commissie voor Financieel Toezicht om de kredietlimieten van bepaalde banken die deelnamen aan de consortiale lening te verhogen. De voorlopige vaststellingen van de Commissie moeten daarom worden herbeoordeeld in het licht van de nieuwe informatie. De belanghebbenden, Hynix en de Koreaanse overheid, zijn uitdrukkelijk verzocht om te reageren op de nieuwe informatie en met hun opmerkingen is rekening gehouden bij de nieuwe beoordeling van deze maatregel. (31) Artikel 35 van de Koreaanse wet op het bankwezen luidt „no financial institution shall extend credits exceeding 25/100 of the relevant financial institution's equity capital to the same individual, corporation and person, or 20/100 to the same individual or corporation” ( 11 ) („een financiële instelling mag geen krediet verlenen van meer dan 25/100 van haar aandelenkapitaal aan dezelfde natuurlijke persoon of rechtspersoon, of van meer dan 20/100 van haar aandelenkapitaal aan dezelfde natuurlijke persoon of rechtspersoon”). Desalniettemin kan de Commissie voor Financieel Toezicht op grond van artikel 20, lid 3, van het uitvoeringsbesluit van de bankwet goedkeuring geven voor het overschrijden van deze limieten. De wet bevat een opsomming van alle specifieke gevallen waarin een dergelijke goedkeuring kan worden verleend. Zonder de goedkeuring van de Commissie voor Financieel Toezicht kunnen banken de kredietlimieten van de bankwet niet overschrijden. (32) Op 28 november 2000 heeft de minister van Financiën en Economie een schrijven gericht aan de voorzitter van de Koreaanse Dienst voor Exportverzekering en de president van de KEB. In de brief worden de afspraken medegedeeld die zijn gemaakt tijdens de bespreking over het „verlichten van de liquiditeitscrisis bij Hyundai Electronics ( 12 )”, welk punt op de agenda stond van de bijeenkomst van ministers van Economische Zaken van 28 november. In het schrijven wordt de geadresseerden opgedragen ervoor te zorgen dat de maatregelen „perfect ten uitvoer worden gelegd”. Volgens de brief is het initiatief tot de genoemde maatregelen ter ondersteuning van Hynix afkomstig van de Koreaanse Dienst Financieel Toezicht. In de brief krijgt de KEB de opdracht om namens de crediteurenbanken te verzoeken om een verhoging van de kredietlimieten die, volgens de afspraken die tijdens voornoemde bijeenkomst werden gemaakt door de ministers van Economische Zaken, ter bijzondere goedkeuring zouden worden voorgelegd aan de Koreaanse Commissie Financieel Toezicht. Aldus gelastte de minister de KEB om te verzoeken om de verhoging van de kredietlimieten en gelastte zij de Commissie Financieel Toezicht om dit verzoek goed te keuren. (33) In december 2000 heeft de KEB inderdaad het verzoek ingediend om goedkeuring voor de verhoging van de kredietlimiet voor de financiering van Hynix; vergelijkbare verzoeken werden gericht aan de Korea First Bank („KFB”) en de KDB. In het besluit van de Commissie Financieel Toezicht wordt uitgelegd dat deze banken voornemens waren een consortiale lening en een exportkredietfaciliteit voor „D/A” (documenten tegen accept) aan Hynix te verstrekken. De Commissie Financieel Toezicht keurde deze verzoeken goed op grond van artikel 20, lid 3, punt 1.3, van het uitvoeringsbesluit. Op grond van deze bepaling kan de Commissie Financieel Toezicht de limieten verhogen „wanneer wordt vastgesteld dat alleen zo de industriële ontwikkeling (…) of de stabiliteit van de Koreaanse maatschappij kan worden gewaarborgd”. Deze bepaling is een bepaling van algemeen belang, hetgeen erop wijst het verlenen van de kredietverhoging voor de Koreaanse overheid een zaak van algemeen belang was. (34) Volgens de notulen van de desbetreffende vergadering van de Commissie Financieel Toezicht stemden de commissieleden in met de verhoging van de kredietlimiet voor Hynix omdat de onderneming te groot en te belangrijk was om haar failliet te laten gaan. In de notulen werd dit als volgt uitgelegd: „de halfgeleiderindustrie is een strategische industrie: na de fusie van Hynix met LG Semicon in 1999 was de onderneming goed voor 20 % van de mondiale halfgeleidermarkt en 4 % van de Koreaanse export. Bij Hynix zelf werken 24 000 werknemers, en bij andere betrokken ondernemingen — meer dan 2 500 — zijn nog eens 150 000 personen werkzaam. Steun voor de consortiale lening en de exportkredietfaciliteit voor „D/A” zal leiden tot een verbetering van het internationale concurrentievermogen van Korea. Met het oog op de bevordering van het beleid inzake de elektronica-industrie acht de Commissie Financieel Toezicht het wenselijk de limiet te verhogen” ( 13 ). (35) Zonder de verhoging van de kredietlimieten zou het voor de drie voornoemde banken onmogelijk zijn geweest deel te nemen aan de consortiale lening, omdat zij dan hun verplichtingen uit hoofde van de bankwet zouden hebben geschonden. Door de Commissie Financieel Toezicht te gelasten goedkeuring te verlenen voor de verhoging en door de KEB te gelasten een verzoek om een dergelijke verhoging te doen, gaf de Koreaanse overheid de banken opdracht leningen te verstrekken op een wijze die anders in strijd zou zijn geweest met de Koreaanse wet. Het was duidelijk dat de kredietlimieten moesten worden versoepeld om financiering van Hynix mogelijk te maken. Toen de Koreaanse overheid en Hynix dan ook specifiek om opmerkingen werden verzocht met betrekking tot de nieuwe informatie waaruit bleek dat de Koreaanse overheid opdracht had gegeven tot het verhogen van de kredietlimieten, maakte geen van hen in hun reactie gewag van een mogelijke andere bron van financiering waarop Hynix destijds een beroep had kunnen doen. Evenmin maakte een van deze partijen in een ander stadium van het onderzoek melding van een dergelijke mogelijkheid. (36) Volgens de vaststellingen van de overwegingen 55 tot en met 59 van de voorlopige verordening die hierbij worden bevestigd, wordt de KDB beschouwd als een overheidsinstantie in de zin van artikel 1, lid 3, van de basisverordening. De KEB en de KFB worden geacht te hebben deelgenomen aan de consortiale lening van 100 miljard KRW op instructie van de Koreaanse overheid die daarmee de openbare beleidsdoelstelling nastreefde de moeilijke financiële situatie van Hynix om redenen van industriële ontwikkeling te verlichten. Zij worden in onderhavige zaak geacht door de Koreaanse overheid te zijn belast met een functie welke normalerwijze door de Koreaanse overheid wordt vervuld. Dat de desbetreffende bepaling van het uitvoeringsbesluit wordt genoemd, bewijst eveneens dat het verhogen van de kredietlimieten werd beschouwd als een kwestie van algemeen belang. De bemoeienis van de Koreaanse overheid wijst erop dat de verlening van het extra krediet een kwestie van algemeen belang was die behandeld werd in overeenstemming is met de praktijken die overheidsinstanties plegen te volgen. De deelname van de banken aan de consortiale lening voldoet derhalve aan de criteria die zijn uiteengezet in overweging 15. Daarom moeten deze maatregelen worden aangemerkt als een financiële bijdrage van de overheid in de zin van de basisverordening, waarbij artikel 2, lid 1, onder a), i), van toepassing is op de KDB en artikel 2, lid 1, onder a), iv), op de KEB en de KFB. (37) Volgens artikel 5 van de basisverordening moet het bedrag van de tot compenserende maatregelen aanleiding gevende subsidies berekend worden in termen van het door de ontvanger verkregen voordeel. De deelname van de drie banken aan de consortiale lening heeft Hynix een voordeel opgeleverd ten bedrage van de overschrijding van de kredietlimieten, aangezien Hynix dit bedrag alleen kon verkrijgen door de verhoging van de limieten. Zonder de verhoging van deze limieten zouden de betrokken banken deze bedragen niet aan Hynix hebben toegekend. Er was geen indicatie dat Hynix ten tijde van de maatregelen beroep kon doen op enige andere bron van financiering. De bedragen die de kredietlimieten overschreden worden daarom aangemerkt als subsidies. Aangezien het gaat om ad-hocmaatregelen ten voordele van slechts één onderneming, zijn zij specifiek in de zin van artikel 3 van de basisverordening en als zodanig geven zij aanleiding tot compenserende maatregelen. Het aandeel van de KDB en de KEB in de consortiale lening heeft, als onderdeel van de maatregelen van oktober 2001, reeds aanleiding gegeven tot compenserende maatregelen. Om te voorkomen dat tegen het aandeel van de KDB en de KEB tweemaal maatregelen worden getroffen, geven deze geen aanleiding tot compenserende maatregelen in het kader van de consortiale lening van januari 2001. Met betrekking tot het aandeel van de KFB in de lening die de wettelijke kredietlimiet overschrijdt, is uit de beschikbare gegevens gebleken dat mogelijk voordeel uit de afschaffing van de kredietlimieten te verwaarlozen is. Daarom geeft dit evenmin aanleiding tot compenserende maatregelen in deze context. EXPORTKREDIETGARANTIE VAN DE KOREAANSE DIENST VOOR EXPORTVERZEKERING VOOR 600 MILJOEN USD (JANUARI 2001) (38) In de voorlopige verordening werd geconcludeerd dat onvoldoende was bewezen dat sprake was van een subsidie en werd besloten geen compenserende maatregelen in te stellen. Sommige belanghebbenden waren het oneens met deze conclusie en hebben verzocht om een herziening van de voorlopige bevinding. (39) Een belanghebbende voerde aan dat het tot compenserende maatregelen aanleiding gevende voordeel van de maatregel niet zou moeten worden gebaseerd op de premies die Hynix in rekening werden gebracht zoals in de voorlopige verordening. Deze partij was van oordeel dat het voordeel zou moeten worden gebaseerd op het feit dat Hynix op de markt geen verhoging van de kredietlimiet zou zijn toegestaan. Hynix kon een verhoging van de kredietlimiet verkrijgen omdat de Koreaanse overheid de Koreaanse Dienst voor Exportverzekering gelastte een garantie af te geven voor de verhoging. (40) Volgens officiële gegevens verhoogden de banken de limiet van de exportkredietfaciliteit voor „D/A” (documenten tegen accept) alleen omdat deze werd gegarandeerd door de Koreaanse Dienst voor Exportverzekering. In de voorlopige verordening werd de premie die Hynix voor de garantie betaalde onderzocht, maar de conclusie was dat er in dit geval geen subsidiëring was. Ten tijde van de voorlopige maatregelen was niet overtuigend bewezen dat de Koreaanse overheid de Dienst Exportverzekering had gelast de garantie in kwestie af te geven. In de vragenlijst was de Koreaanse overheid verzocht nadere informatie te verstrekken over de rol die zij of haar functionarissen hebben gespeeld bij de verstrekking van de garantie aan Hynix, alsook informatie over terzake doende bijeenkomsten. Meer bepaald werd uitleg gevraagd over de rol van de Dienst Financieel Toezicht ( 14 ). Dezelfde vragen werden tijdens de controlebezoeken gesteld aan de Koreaanse overheid, de Commissie Financieel Toezicht/Dienst Financieel Toezicht en de Dienst Exportverzekering. In hun antwoorden verklaarden deze partijen dat het de Koreaanse overheid noch de Commissie Financieel Toezicht/Dienst Financieel toezicht was toegestaan zich te mengen in de besluitvorming betreffende de intekening op de garantie voor Hynix. (41) Sinds de publicatie van de voorlopige verordening is echter nieuwe informatie verkregen over de instructies van de Koreaanse overheid aan de Dienst Exportverzekering inzake de verhoging van de exportkredietfaciliteit voor „D/A” met 600 miljoen USD. De voorlopige bevindingen inzake deze maatregel moeten op grond van deze informatie worden herzien. De belanghebbenden, Hynix en de Koreaanse overheid, zijn verzocht opmerkingen te maken over de nieuwe informatie en met hun opmerkingen is rekening gehouden bij de herbeoordeling van deze maatregel. (42) In overeenstemming met de bevindingen in overweging 32 van de voorlopige verordening, die hierbij worden bevestigd, wordt de Koreaanse Dienst voor Exportverzekering beschouwd als een overheidsinstantie. Zoals voorts beschreven bij overweging 32 zond de minister van Financiën en Economie de voorzitter van de Koreaanse Dienst voor Exportverzekering en de voorzitter van de KEB een brief. De tweede alinea in deze brief luidt als volgt: „Ten aanzien van de verstrekking van D/A-gegarandeerde leningen zal de Koreaanse Dienst Exportverzekering tijdelijk de verzekering op zich nemen van het resterende saldo van de D/A dat buiten de onderhandelingen viel”. Een vergelijkbaar schrijven waarin de Koreaanse Dienst Exportverzekering werd verzocht „dienovereenkomstig te handelen” werd verzonden naar de bestuursvoorzitter van de Koreaanse Dienst Exportverzekering op 30 november 2000 door de minister van Handel, Industrie en Energie. (43) Een verder schrijven werd gericht aan dezelfde personen, de voorzitter van de Koreaanse Dienst voor Exportverzekering en de voorzitter van de KEB, op 10 januari 2001. Dit schrijven was ondertekend door drie Koreaanse ministers: de minister van Financiën en Economie, de minister van Handel, Industrie en Energie en de minister van Planning en Begroting. Dit schrijven bevatte de afspraken die werden gemaakt tijdens de besprekingen over de intekening op de D/A-faciliteit voor Hynix tijdens de vergadering van de ministers van Economische Zaken op 9 januari 2001. Deze luidden als volgt: „1. De Koreaanse Dienst voor Exportverzekering de door crediteurenbanken verworven D/A-faciliteit voor Hynix laten verzekeren op uiterlijk 30 juni 2001, tot een totaal van 600 miljoen USD. 2. Met betrekking tot het tekort aan reservebetalingscapaciteit van het fonds van de Koreaanse Dienst voor Exportverzekering dat te dien aanzien zou kunnen ontstaan, zal steun worden voorzien uit een afzonderlijke financieringsbron”. De Koreaanse overheid verbond zich er aldus toe de Koreaanse Dienst voor Exportverzekering zonodig te compenseren indien de garantie zou moeten worden uitbetaald en de risicoreserves van de dienst ontoereikend zouden zijn. (44) Uit de beschikbare informatie is gebleken dat de Koreaanse Dienst voor Exportverzekering Hynix destijds technisch gesproken insolvabel achtte. Een hoge functionaris van de Koreaanse Dienst voor Exportverzekering verklaarde echter op een directievergadering op 1 december 2000: „we zijn gekomen om deze transactie te ondersteunen op last van de minister van Industrie en Hulpbronnen” ( 15 ). Verscheidene ministers gaven de Koreaanse Dienst voor Exportverzekering dus de opdracht om de verhoging van de exportkredietfaciliteit voor „D/A” te garanderen. In overweging 35 zijn de redenen van openbaar belang beschreven, zoals deze werden geuit door de Commissie voor Financieel Toezicht tijdens een bespreking waarbij deze maatregelen aan de orde waren. De Koreaanse Dienst voor Exportverzekering ondersteunde deze maatregelen uitsluitend omdat de Koreaanse overheid hiertoe opdracht had gegeven. Aangezien de banken die de limiet verhoogden dit eveneens alleen deden op voorwaarde dat de verhoging gegarandeerd werd, vormde de garantie een fundamentele voorafgaande voorwaarde voor de lening. De lening werd derhalve verstrekt als resultaat van de garantie. (45) De Koreaanse Dienst voor Exportverzekering gaf dus een garantie af na een specifieke instructie daartoe van de Koreaanse overheid, die dit op haar beurt deed met het oog op de doelstelling van openbaar belang de moeilijke financiële situatie van Hynix te verlichten om redenen van industriële ontwikkeling. De Koreaanse Dienst voor Exportverzekering werd, ofschoon het een overheidsinstantie betreft, door de Koreaanse overheid specifiek gelast een functie uit te oefenen die normaal zou zijn vervuld door de Koreaanse overheid. Derhalve is de garantie een financiële bijdrage van de overheid in de zin van artikel 2, lid 1, onder a), iv) en i), van de basisverordening. Door de garantie verkreeg Hynix een voordeel, want zonder de garantie had de onderneming geen verhoging van het exportkrediet voor D/A van 600 miljoen USD kunnen verkrijgen. Tegelijkertijd blijkt uit het feit dat de Koreaanse overheid de Koreaanse Dienst voor Exportverzekering verzekerde dat deze zou worden gecompenseerd ingeval van een tekort aan middelen, dat de door Hynix betaalde premie ontoereikend was voor het dekken van het risico dat de Koreaanse Dienst voor Exportverzekering aanging. Het ging dus om een besluit op niet-commerciële gronden. De Koreaanse overheid garandeerde het risico dat Hynix in gebreke zou blijven zonder daarvoor enige compensatie te verlangen. Volgens de beschikbare gegevens zouden de banken de D/A-faciliteit niet hebben toegestaan zonder de garantie. Bovendien is er geen informatie waaruit blijkt dat Hynix vergelijkbare financiering uit andere bron had kunnen krijgen. Het besluit de garantie te dekken zonder dat daarvoor een toereikende premie wordt betaald, wordt daarom geacht Hynix een voordeel te hebben verschaft in de zin van artikel 2, lid 2, van de basisverordening. Gelet op artikel 6, onder c), van de basisverordening is de dekking van de verhoging van de D/A-faciliteit een schenking aangezien zonder de garantie geen vergelijkbare commerciële lening was verkregen. Het voordeel voor Hynix en derhalve het bedrag van de subsidie is gelijk aan het bedrag waarmee de D/A-faciliteit werd verhoogd, te weten 600 miljoen USD. (46) In hun opmerkingen over de definitieve bevindingen voerden de Koreaanse overheid en Hynix aan dat de Koreaanse Dienst voor Exportverzekering Hynix geen financiële middelen heeft verstrekt, maar alleen een verzekering, en dat Hynix voor de D/A-financiering rente betaalde tegen markttarief. Het voordeel dat Hynix door de maatregel verkreeg zou derhalve gelijk moeten zijn aan het verschil in de kosten die Hynix betaalde voor de D/A-financiering en het bedrag dat verschuldigd zou zijn geweest zonder de garantie van de Koreaanse Dienst voor Exportverzekering. Vermeld zij dat het voordeel voor Hynix bestaat uit het gehele bedrag van de leningen die slechts gedeeltelijk of in het geheel niet zouden zijn toegekend zonder de garantie van de Koreaanse Dienst voor Exportverzekering waarvoor de Koreaanse overheid garant stond. Er waren geen aanwijzingen dat Hynix destijds kon beschikken over andere vormen van financiering en de onderneming heeft nooit gewag gemaakt van een dergelijke mogelijkheid. Er is derhalve geen referentiemateriaal voor de door partijen gevraagde kostenvergelijking. Bovendien betaalde Hynix geen aanvullende premies voor de volledige verzekering van het bedrag van de leningen door de Koreaanse overheid. In deze omstandigheden moet het voordeel voor Hynix worden beschouwd als het gehele bedrag van de garantie waarvoor de Koreaanse overheid garant stond. (47) Aangezien de D/A-faciliteit een exportkredietfaciliteit is en derhalve afhankelijk van exportprestaties, is de subsidie van 600 miljoen USD specifiek in de zin van artikel 3, lid 4, onder a), van de basisverordening en geeft derhalve aanleiding tot compenserende maatregelen. Aangezien de subsidie een exportsubsidie is moet het bedrag ervan worden omgeslagen over de waarde van de export overeenkomstig deel F, onder b), i), van de mededeling voor de berekening van de omvang van de subsidie bij antisubsidieonderzoeken („de mededeling”) ( 16 ). Bij toepassing van de berekeningsmethode als beschreven in de overwegingen 67 en 108 van de voorlopige verordening, maar waarbij de subsidie wordt toegerekend aan de waarde van de export in plaats van aan de totale omzet, omdat het hier om een exportsubsidie gaat, komt de subsidie uit op 5,1 %. OBLIGATIELENINGENPROGRAMMA VAN DE KDB (JANUARI 2001) (48) Na de publicatie van de voorlopige verordening zijn van Hynix, de Koreaanse overheid en de KDB opmerkingen ontvangen over de bevindingen van de Commissie met betrekking tot het obligatieleningenprogramma van de KDB. Voordeel van de maatregel (49) Ten eerste voerden Hynix, de Koreaanse overheid en de KDB aan dat het programma van de KDB moest worden beschouwd als een tijdelijke maatregel die erop gericht was de situatie op de obligatiemarkt te normaliseren en dat de maatregel Hynix geen voordeel verschafte. Volgens hen had Hynix geen voordeel verkregen omdat de regeling tegen de geldende marktvoorwaarden en marktrente was toegepast. Hynix stelde voorts dat, aangezien zij in januari 2001 een consortiale lening had ontvangen en in mei 2001 een kapitaalinjectie via de uitgifte van global depository receipts („GDR's”), het onjuist was te stellen dat de onderneming niet in staat zou zijn haar obligaties via de markt de herfinancieren. (50) Met betrekking tot het argument dat Hynix geen voordeel ontleende aan het KDB-programma omdat dit tegen marktvoorwaarden zou zijn uitgevoerd, wordt erop gewezen dat volgens het antwoord van de KDB op de vragenlijst de rente, na de omzetting van de vervallende obligaties in nieuwe obligaties volgens het KDB-programma, ver onder de oorspronkelijke rente lag. Voor de obligaties die in januari 2001 waren uitgegeven lag dit 50 % lager, hetgeen overeenkwam met 10 procentpunten, ondanks het feit dat obligaties die tegen normale marktvoorwaarden worden geherfinancierd omdat verwacht wordt dat de onderneming ze niet kan terugbetalen, een hogere rente hebben dan de oorspronkelijke obligaties, omdat het terugbetalingsrisico dan groter is ( 17 ). De rentepercentages die in het kader van het KDB-programma werden toegepast waren dus niet marktconform. (51) Met betrekking tot het argument dat Hynix haar obligaties via de markt zou kunnen herfinancieren, met name dankzij de consortiale lening en de uitgifte van GDR's in mei, wordt opgemerkt dat obligaties en leningen zeer verschillende instrumenten zijn die niet rechtstreeks met elkaar kunnen worden vergeleken. Op de Koreaanse obligatiemarkt golden in 2001 uiterst strikte voorwaarden en ondernemingen met matige kredietwaardigheidsbeoordelingen waren niet in staat hun obligaties op de markt te herfinancieren. Zoals vermeld in overweging 61 van de voorlopige verordening heeft de Koreaanse overheid dit zelf toegegeven in haar antwoord op de vragenlijst. Het blijkt tevens uit andere documenten ( 18 ). Vanaf juli 2000 was er sprake van een aanzienlijke aanscherping van de financieringsvoorwaarden op de obligatiemarkt. Door de sterke daling van de economische groei en de vele in 1998 of eerder uitgegeven obligaties waarvan de vervaldatum naderde, gingen beleggers behoedzamer opereren ten aanzien van kredietrisico's van bedrijven. Dit resulteerde in een algemeen „gevecht om kwaliteit” op de plaatselijke obligatiemarkt ( 19 ). De Koreaanse overheid heeft voorts in haar antwoord op de vragenlijst verklaard dat het KDB-programma juist was opgezet om enkele ondernemingen met matige kredietwaardigheidsbeoordelingen te helpen hun vervallende obligaties te herfinancieren, aangezien zij hierin op de markt niet zouden zijn geslaagd. Voorts zij vermeld dat de rating van Hynix op 22 januari 2001 was verlaagd van de investeringsbeoordeling BBB- naar de speculatieve beoordeling BB+, hetgeen haar positie in dat opzicht verder bemoeilijkte. (52) Ook moet worden onderzocht of Hynix haar obligaties op een buitenlandse obligatiemarkt had kunnen herfinancieren. Uit de beschikbare informatie blijkt nergens dat dit het geval zou zijn geweest. Tijdens het onderzoek heeft Hynix nooit gewag gemaakt van een dergelijke mogelijkheid of zelfs maar gesuggereerd dat de onderneming geprobeerd zou hebben haar obligaties te herfinancieren op een buitenlandse obligatiemarkt. Dat Hynix in januari 2001 van de internationale kredietwaardigheidsbeoordelaar Standard and Poor's de speculatieve beoordeling B kreeg, sprak ook niet voor die mogelijkheid. (53) In 2001 kwamen obligaties van Hynix te vervallen ter waarde van 3 000 miljard KRW ( 20 ). De onderneming ontving van haar crediteurenbanken een consortiale lening van 800 miljard KRW in januari 2001. Zij had gevraagd om een lening van 1 000 miljard KRW, maar de banken waren niet bereid verder te gaan dan 800 miljard KRW. Een deel van dit bedrag, 300 miljard KRW, werd, zoals beschreven in de overwegingen 30 tot en met 37, verstrekt op instructie van de Koreaanse overheid waarbij de Commissie Financieel Toezicht werd opgedragen de wettelijke kredietlimieten te verhogen van enkele banken die zonder deze instructie geen geld aan Hynix hadden mogen lenen. Voor deze banken gold hetzelfde na de verstrekking van de consortiale lening: het was hen niet toegestaan geld te lenen aan Hynix, tenzij hun kredietlimieten nogmaals werden verhoogd voor een specifieke transactie. Twee van deze drie banken waren de voornaamste crediteuren van Hynix, de KEB en de KDB. Dit illustreert dat Hynix de grenzen van haar mogelijkheden had bereikt om bankleningen te verkrijgen. Uit niets blijkt dat Hynix aanvullende middelen had kunnen lenen gezien het enorme bedrag dat nodig was om de vervallende obligaties uit te betalen. Tijdens het onderzoek heeft Hynix er nooit vermeld dat het mogelijk was geweest of dat zij zelfs maar had getracht de benodigde financiering te verkrijgen in de vorm van leningen van andere banken op de markt op het moment dat de maatregelen werden genomen. (54) Met betrekking tot het aandeel van de banken in het KDB-programma blijkt uit de beschikbare informatie dat de Commissie Financieel Toezicht op 4 januari een collectieve vrijstelling van de kredietlimieten verleende aan alle banken die participeerden in het KDB-programma. De Commissie Financieel Toezicht heeft verklaard dat deze vrijstelling voor deelname aan het zogenaamde „KDB Fast Track Programme” verschilde van andere vrijstellingen omdat de Commissie Financieel Toezicht voorafgaande toestemming verleende aan alle banken naar aanleiding van een collectief verzoek daartoe dat werd ingediend door de KDB, een orgaan van de Koreaanse overheid ( 21 ). De deelname van de banken aan het KDB-programma was dus alleen mogelijk omdat vrijstelling was verleend. Daartoe werd een zeer ruimte interpretatie gehanteerd van de tekst van het uitvoeringsbesluit dat de Commissie Financieel Toezicht de mogelijkheid geeft op bepaalde voorwaarden de kredietlimieten op te heffen. (55) Uit de beschikbare informatie kan ook worden afgeleid dat de banken niet deelnamen aan het KDB-programma uit commerciële overwegingen, maar daartoe werden gelast door de Koreaanse overheid die bezorgd was over de macro-economische gevolgen van een mogelijk faillissement van Hynix ( 22 ). Dit blijkt uit het voorbeeld van de KFB: deze bank is voor 51 % eigendom van US Newbridge Capital en weigerde op 4 januari 2001 in te gaan op de oproep van de Koreaanse overheid om deel te nemen aan het KDB-programma omdat zij een verhoging van het krediet aan Hynix commercieel onverantwoord vond. De bestuursvoorzitter van de KFB verklaarde dat het besluit gebaseerd was op strikte winstprincipes. De aankoop van obligaties van insolvabele ondernemingen zou de bank verder in de bestuurlijke problemen brengen ( 23 ). De Dienst Financieel Toezicht verklaarde dat het de KFB nogmaals zou verzoeken de obligaties van Huyndai over te nemen. Indien de bank opnieuw zou weigeren en de betrokken ondernemingen daardoor ten onder zouden gaan, zou de Dienst Financieel Toezicht de bank hiervoor verantwoordelijk houden ( 24 ). Toen de KFB weerstand bleef bieden, waarschuwde de Dienst Financieel Toezicht dat de KFB het risico liep cliënten te verliezen door niet aan het verzoek te voldoen ( 25 ). De dag na de weigering van de KFB om in te gaan op het verzoek van de Koreaanse overheid heeft de Koreaanse overheid een bedrag van 77 miljoen USD van haar KFB-rekening opgenomen ( 26 ). Volgens Bloomberg dreigde de Koreaanse overheid er zelfs mee de grootste cliënten van de KFB te verzoeken geen zaken meer te doen met de bank ( 27 ). Uiteindelijk ging de KFB in op de verzoeken van de Koreaanse overheid en nam zij deel aan de maatregelen. Er zij aan herinnerd dat de KFB geen medewerking heeft verleend aan het onderzoek door een controlebezoek ter verificatie van haar antwoorden op de vragenlijst te weigeren (zie overweging 18). (56) Met betrekking tot de uitgifte van GDR's wordt erkend dat Hynix met dit instrument in juni 2001 geld verkreeg op de kapitaalmarkt. Op dat moment was echter reeds 80 % van de met het KDB-programma gefinancierde obligaties komen te vervallen en deze werden voorafgaand aan die datum overgenomen door de KDB. De uitgifte van GDR's leverde dus niet zo'n grote bijdrage voor deze obligaties en er moest reeds vanaf januari 2001 een andere manier worden gevonden om ze te financieren. De uitgifte van GDR's is daarom als zodanig geen indicatie dat Hynix in januari 2001 toegang zou hebben gehad tot de kapitaalmarkten. Zonder het KDB-programma zou Hynix al failliet zijn gegaan omdat zij ten tijde van de uitgifte van de GDR's niet in staat zou zijn geweest deze obligaties uit te betalen. Zoals beschreven bij de overwegingen 73 tot en met 76 van de voorlopige verordening bezweek de aandelenkoers van Hynix nagenoeg onmiddellijk na de uitgifte in juni 2001 en leden de beleggers die Hynix-aandelen kochten grote verliezen. Mogelijkheden om aldus kapitaal aan te trekken waren dus uitgesloten, zeker wanneer bedacht wordt dat de totale schuld van de onderneming in juli 2001 nog altijd 7 200 miljard KRW beliep. (57) Het tijdstip van de maatregelen is een factor van belang. Benadrukt zij dat de beslissing van de beleggers om in juni GDR's van Hynix te kopen wellicht werd ingegeven door de wetenschap dat de meeste schulden die zouden komen te vervallen, tussen januari en juni 2001 waren ondergebracht in het KDB-programma dat op initiatief van de Koreaanse overheid tot stand was gekomen. Het KDB-programma was alom bekend en gaf aanleiding tot veel openbare discussie. In de prospectus die de uitgifte van GDR's van Hynix begeleidde wordt melding gemaakt van de „verwachting dat uit hoofde van het KDB-programma onafgebroken 2 900 miljard KRW beschikbaar zal zijn voor de herfinanciering van obligaties die in 2001 komen te vervallen”. Het is heel wel mogelijk dat beleggers besloten in Hynix te investeren omdat zij ervan overtuigd waren dat de Koreaanse overheid een faillissement van Hynix zou blijven afwenden ( 28 ). Hiernaar wordt tevens verwezen in overweging 44 van de voorlopige verordening. Uit de beschikbare informatie blijkt dus dat het KDB-programma beleggers mogelijk heeft beïnvloed bij hun besluiten om in juni 2001 in Hynix te investeren. (58) Met betrekking tot het argument van Hynix dat de obligaties vervolgens werden overgenomen door het CBO/CLO ( 29 )-programma tegen dezelfde voorwaarden als de obligaties van andere deelnemende ondernemingen wordt aangetekend dat de voorwaarden van het bestaande CBO/CLO-programma sterk verschillend waren en dit programma niet toegankelijk was voor Hynix. (59) Het CBO-programma werd opgezet ter bevordering van de financiering middels obligaties van relatief kleine ondernemingen met betrekkelijk lage ratings. Hynix zou geen toegang tot dit programma hebben gehad vanwege haar omvang. Bovendien zou Hynix niet eenzelfde hoeveelheid obligaties aan dit programma kunnen hebben verkopen vanwege de concentratiebeperkingen, op grond waarvan maximaal 10 % van de pool van obligaties ter financiering van de CBO's/CLO's afkomstig mag zijn van een enkel bedrijf. Voorts werden alle Hynix-obligaties gekocht door de KDB, zelfs de obligaties die bestemd zouden zijn geweest voor het CBO-programma. Zelfs na de beëindiging van het KDB-programma hield de KBD nog Hynix-obligaties aan die bestemd waren om te worden verkocht aan CBO-fondsen. Ook vertraagde de KDB de onderbrenging van obligaties in CBO-fondsen en behield zij de controle over de obligaties in het KDB-programma zelfs na onderbrenging ervan in CBO-fondsen. Toen bleek dat Hynix niet in staat was te betalen toen de obligaties vervielen, regelde de KDB de schuldvernieuwing door de obligaties om te zetten in nieuwe langetermijnobligaties. Het Koreaanse Kredietgarantiefonds ( 30 ) verhoogde voorts het garantieniveau voor CBO's van 34 % tot 53 % om rekening te houden met de opname van het KDB-programma. Het is dus onjuist om te stellen dat op de Hynix-obligaties normale voorwaarden werden toegepast. Integendeel, ze kregen een zeer afwijkende behandeling. (60) Ook de wijze waarop het KDB-programma werd uitgevoerd week sterk af van de wijze waarop vergelijkbare transacties op de markt zouden hebben plaatsgevonden. In het kader van het KDB-programma nam de KDB alle vervallende obligaties over, zette ze om in obligaties met een veel lagere rente dan de oorspronkelijke en bracht 20 % ervan onder bij crediteurenbanken en 70 % bij CBO's/CLO's. De toegepaste voorwaarden weken sterk af van de voorwaarden van het CBO/CLO-programma, onder andere door toepassing van hogere overheidsgaranties. De obligaties werden niet openbaar aangeboden maar onderhands geplaatst bij bestaande kredietverleners. Dit stemt niet overeen met de herfinanciering van obligaties op marktvoorwaarden. (61) De KDB heeft voorts aangevoerd dat het niet juist is het KDB-programma te beschouwen als een subsidie omdat de KDB op commerciële gronden besluiten neemt over de financiering en over de aanwending van middelen en zich richt op winstgevende activiteiten op het gebied van zakelijke financiering. (62) Met betrekking tot het argument van de KDB dat het KDB-programma niet moet worden beschouwd als een subsidie wegens de aard van de activiteit van de KDB zij vermeld dat in de overwegingen 55 tot en met 59 van de voorlopige verordening uiteen is gezet waarom de financiering van de KDB een financiële bijdrage van de overheid vormt in de zin van artikel 2, lid 1, onder a), i), van de basisverordening. Aangezien de KDB in haar opmerkingen geen nieuw bewijsmateriaal heeft voorgelegd waaruit blijkt dat de bevinding van de voorlopige verordening moet worden gewijzigd, worden de conclusies van de overwegingen 55 tot en met 59 van de voorlopige verordening bevestigd. (63) Gelet op de overwegingen 50 tot en met 62 wordt het KDB-programma geacht Hynix een voordeel te hebben verschaft, temeer daar Hynix geen beroep kon doen op vergelijkbare financiering op de markt. Hynix was niet in staat de vervallende obligaties te financieren via bankleningen omdat zij gezien haar zeer hoge uitstaande schuld bij crediteuren niet langer leningen kon opnemen en omdat andere banken de onderneming gezien haar zwakke financiële situatie geen verder krediet zouden toestaan. Herfinanciering van de obligaties op de obligatiemarkt was onmogelijk wegens haar zwakke rating, waardoor de markt de vervallende obligaties niet aanvaardde. Dit is erkend door de Koreaanse overheid in haar antwoord op de vragenlijst. Om deze redenen worden de conclusies over de vraag of er sprake is van een voordeel, en daarmee een subsidie, in overweging 61 van de voorlopige verordening bevestigd. Specificiteit (64) Ten tweede hebben Hynix, de Koreaanse overheid en de KDB aangevoerd dat het KDB-programma niet specifiek was. Volgens Hynix heeft de Commissie niet door middel van een analyse van de voorwaarden van het programma toegelicht waarom zij van oordeel was dat het loutere feit dat verscheidene Hyundai-ondernemingen deelnamen aan het programma kon worden opgevat als bewijs van specificiteit ten aanzien van Hynix. Hynix heeft voorts aangevoerd dat het KDB-programma niet specifiek was omdat de Hynix-obligaties op dezelfde voorwaarden aan het CBO/CLO-programma werden doorverkocht als de obligaties van andere deelnemende ondernemingen. (65) Zoals beschreven in overwegingen 62, 63 en 64 van de voorlopige verordening, werd geconcludeerd dat het KDB-programma weliswaar rechtens niet specifiek was in de zin van artikel 3, lid 2, onder a), van de basisverordening, maar desalniettemin moest worden aangemerkt als feitelijk specifiek in de zin van artikel 3, lid 2, onder c), van de basisverordening, aangezien drie van de vier voorwaarden van die bepaling waren vervuld: het programma kwam ten goede aan een beperkt aantal ondernemingen, het werd overwegend door bepaalde ondernemingen gebruikt en er werden onevenredig grote subsidiebedragen toegekend aan bepaalde ondernemingen. Aangezien niet werd beweerd dat het programma rechtens specifiek was, is een verdere analyse van de voorwaarden van het programma niet relevant. Het aantal ondernemingen dat potentieel in aanmerking komt op grond van dergelijke criteria is wel relevant. Met betrekking tot de feitelijke specificiteit wordt geconcludeerd dat het programma slechts werd gebruikt door zes ondernemingen, waarvan vier behoorden tot de Hyundai-groep, en dat Hynix 41 % van de middelen van het programma absorbeerde. Uit de beschikbare informatie is gebleken dat meer dan 200 ondernemingen in Korea zouden hebben voldaan aan de selectiecriteria van het programma. Tegen de achtergrond van deze groep potentiële begunstigden is, gezien het grote aandeel van de bedrijven van de Hyundai-groep in het programma en het grote aandeel in de middelen dat bij Hynix terecht kwam, zonder twijfel voldaan aan het specificiteitscriterium van artikel 3, lid 2, onder c), van de basisverordening. (66) De Koreaanse overheid en de KDB hebben ook aangevoerd dat de deelnemende ondernemingen op doorzichtige en objectieve wijze waren geselecteerd en dat het grote aantal deelnemende Hyundai-ondernemingen op toeval berustte. (67) In de vragenlijst is zowel de Koreaanse overheid als de KDB gevraagd de verslagen te verstrekken van de bijeenkomsten waarop de deelnemende ondernemingen werden geselecteerd, alsmede een afschrift van het besluit waarbij Hynix werd geselecteerd en een motivering van de selectie. Zowel de Koreaanse overheid als de KDB hebben verklaard dat dergelijke documenten nooit zijn opgesteld en derhalve niet beschikbaar waren ( 31 ). Het is dan ook onmogelijk om na te gaan hoe het selectieproces is verlopen en hoe het orgaan dat met de selectie belast was, de Raad van Crediteuren ( 32 ), zijn invloed heeft aangewend bij het selecteren van de deelnemers. (68) Uit de beschikbare informatie blijkt dat de Koreaanse overheid openlijk haar invloed aanwendde om Hynix voorafgaandelijk te selecteren als begunstigde en het voordeel te concentreren bij de Hyundai-bedrijven. De KDB kondigde in een persbericht aan de vervallende obligaties van Hynix zowel in januari als de maanden erna te zullen aankopen zelfs voordat Hynix officieel was geselecteerd voor deelname aan het programma ( 33 ). Uit informatie van de KDB blijkt voorts dat de Raad van Crediteuren elke maand een afzonderlijk besluit nam over de te herfinancieren obligaties. Het is dus opmerkelijk dat de KDB al begin januari kon aankondigen dat zij de Hynix-obligaties in de komende maanden zou herfinancieren. (69) Na de bekendmaking van de deelnemers aan het programma werd alom kritiek geuit over het gebrek aan doorzichtigheid en het ontbreken van een overzicht van de criteria om voor deelname aan het programma te worden geselecteerd ( 34 ). Andere bedrijven, zoals dochterondernemingen van de Hanwha- en Hanjin-groep en Dongkuk Steel, bevonden zich in vergelijkbare situatie als Hynix wat hun ratings (BBB) en hoeveelheid vervallende obligaties betreft, maar werden niet geselecteerd voor het programma. Hiervoor hebben de autoriteiten die de selectie verrichtten geen verklaring gegeven. (70) Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet alleen is voldaan aan de criteria van artikel 3, lid 2, onder c), van de basisverordening, zoals de Commissie concludeerde in de overwegingen 63 en 64 van de voorlopige verordening, maar dat het KDB-programma tevens feitelijk specifiek was omdat is voldaan aan een aanvullend criterium van artikel 3, lid 2, onder c), namelijk de wijze waarop de subsidieverlenende autoriteit bij het besluit tot verlening van de subsidie van haar discretionaire bevoegdheid gebruikmaakt. Intrekking van een subsidie (71) Ten derde heeft Hynix aangevoerd dat het KDB-programma, daar het slechts één jaar heeft geduurd, is ingetrokken en daarom, overeenkomstig artikel 15, lid 1, van de basisverordening, geen aanleiding kan geven tot compenserende maatregelen. (72) Het KDB-programma was een eenmalige subsidie die de onderneming als zodanig ten goede kwam. In dit kader kan derhalve niet worden gesproken van intrekking. In de procedure betreffende PET-chips uit India ( 35 ), die door Hynix als precedent wordt aangevoerd, ging het om een terugkerende subsidie in verband met de uitvoer van dat product. Bij de beëindiging van het exportsubsidieprogramma werd niet langer subsidie verleend voor de uitvoer van het product. Het gaat dus om een subsidie van geheel andere aard en de procedure inzake PET-chips is derhalve niet relevant voor de beoordeling van het KDB-programma. (73) Gelet op het voorgaande en aangezien het voordeel van het KDB-programma bestond uit een eenmalige subsidie die werd toegekend over een periode van vijf jaar, was er geen sprake van intrekking van de subsidie in de zin van artikel 15, lid 1, van de basisverordening door de beëindiging van het programma, omdat de subsidie reeds was verleend en de ontvanger over de gehele periode van toekenning een voordeel zal blijven verschaffen. Berekening van de subsidie (74) Ten aanzien van de berekening van de subsidie hebben zowel Hynix als de Koreaanse overheid aangevoerd dat de Commissie de rentetarieven van het programma had moeten vergelijken met de marktrente in plaats van de leningen als subsidies te behandelen. Voorts heeft Hynix gesteld dat de KDB slechts 10 % van de geherfinancierde obligaties heeft overgenomen en dat alleen die obligaties als een subsidie moeten worden beschouwd. Omdat de KDB-obligaties vervolgens in oktober 2001 werden herschikt, zouden deze bovendien niet tweemaal mogen worden meegeteld bij de vaststelling van het subsidiebedrag. (75) Ten aanzien van het eerste argument betreffende de vergelijking van rentepercentages heeft de Commissie in overweging 66 van de voorlopige verordening uitgelegd waarom zij heeft besloten niet van een vergelijking van rentepercentages uit te gaan bij de vaststelling van het subsidiebedrag. Volgens artikel 5 van de basisverordening moet de hoogte van de subsidies worden berekend in termen van het door de ontvanger verkregen voordeel. Zoals reeds beschreven in de overwegingen 50 tot en met 63 ontleende Hynix het voordeel niet aan de rentetarieven van het KDB-programma, maar aan het feit dat de onderneming zonder het KDB-programma gedwongen zou zijn geweest de vervallende obligaties terug te betalen en een faillissement in dat geval onafwendbaar was geweest omdat zij daartoe niet de liquide middelen bezat. Hynix kon geen beroep doen op een andere financieringsbron en volgens de beschikbare informatie lijkt dit de reden te zijn die in eerste instantie aanleiding vormde voor het opzetten van het KDB-programma. Het voordeel voor Hynix bestond in de overname door de KDB van de vervallende obligaties op een tijdstip dat geen enkele marktpartij bereid was Hynix de financiële middelen te verschaffen die noodzakelijk waren voor deze operatie. Om die redenen werd bepaald dat het bedrag van de financiering van de KDB voor de aankoop van Hynix-obligaties moest worden beschouwd als een subsidie. (76) Wat de behandeling van leningen als subsidie betreft moet de situatie beoordeeld worden vanuit het oogpunt van de subsidieverlenende autoriteit op het moment dat de maatregelen werden ingesteld. In deel E, punt b), v), van de mededeling is bepaald dat een lening als een schenking moet worden beschouwd indien het de leningverstrekkende autoriteit op het moment dat de lening wordt verstrekt reeds duidelijk is dat het geld niet zal worden terugbetaald. Ofschoon de financiering van de KDB in het kader van het programma niet geheel hetzelfde is als een „lening”, gaat het om een zeer vergelijkbare transactie zodat dezelfde beginselen moeten worden toegepast. Nagegaan moet worden of de KDB redenen had om aan te nemen dat de financiering al dan niet zou worden terugbetaald. Uit de beschikbare informatie blijkt dat de KDB op het moment dat de schuld van Hynix werd overgenomen, wist dat zij het geld dat zij besteedde aan de Hynix-obligaties niet zou terugontvangen. Gebleken is namelijk dat de KDB niet eens voorzag dat deze uitgaven zouden worden terugbetaald. Voor het totale programma trok de KDB in eerste instantie een bedrag van 6 200 miljard KRW uit, waarvan reeds bijna de helft, 2 900 miljard KRW, voor de aanschaf van Hynix-obligaties. Aan het programma lag geen streven om winst te maken of tenminste quitte te spelen ten grondslag, er werd alleen een groot geldbedrag uitgetrokken voor de aankoop van vervallende obligaties van de geselecteerde ondernemingen. Zelfs als de KDB de verwachting had gehad het geld terug te ontvangen, dan was het op het moment dat de financiering werd toegekend duidelijk dat Hynix niet in staat zou zijn deze bedragen terug te betalen. Hynix had reeds buitengewoon hoge schulden en de reden voor het ingrijpen van de KDB was dat Hynix geen geld had om de vervallende obligaties te betalen, noch de mogelijkheid had om kapitaal aan te trekken op de markt op het moment dat de obligaties vervielen. Vermeld zij ook dat het bedrag dat werd uitgetrokken voor de Hynix-obligaties aanzienlijk was ten opzichte van de omzet van Hynix; 2 900 miljard KRW was meer dan 70 % van de omzet van Hynix in 2001. (77) Dat Hynix deze nieuwe financiering niet zou kunnen terugbetalen werd duidelijk toen het programma van start was gegaan en de situatie van de onderneming maandelijks werd onderzocht in het kader van de besluiten van de banken over de maandelijks aan te schaffen obligaties. De rating van Hynix werd op 22 januari 2001 reeds verlaagd, onmiddellijk nadat de onderneming voor het programma was geselecteerd, en nogmaals in maart, toen het programma van start was gegaan. In het besluit inzake de aanschaf van obligaties in januari moet reeds rekening zijn gehouden met de toekenning van een speculatieve rating aan Hynix. In maart 2001 werd de rating van Hynix verlaagd naar B- op grond waarvan de onderneming niet langer in aanmerking kwam voor het KDB-programma volgens de daarvoor geldende criteria. In beide maanden financierde de KDB echter de obligaties van Hynix, ongeacht de achteruitgang van de situatie van de onderneming zoals deze tot uitdrukking kwam in de verlaagde rating. Uit de beschikbare informatie blijkt voorts niet dat Hynix de KDB meer terugbetaalde dan de bedragen die verschuldigd waren volgens de voorwaarden van het programma ( 36 ). In de voorlopige bevindingen werd rekening gehouden met deze bedragen en werden deze in mindering gebracht, zoals beschreven in overweging 65 van de voorlopige verordening. (78) Met betrekking tot het tweede argument voerde Hynix aan dat de KDB slechts 10 % van de geherfinancierde obligaties in handen had en dat alleen deze als subsidie zouden moeten worden beschouwd. Er zij aan herinnerd dat een subsidie een financiële bijdrage is van een overheid die de ontvanger een voordeel verleent. Zoals reeds gesteld in overweging 48 van de voorlopige verordening bestond de eerste stap van het programma in de overname door de KDB van alle vervallende obligaties die rechtstreeks onder het programma vielen ( 37 ). Het voordeel van deze financiële bijdrage voor Hynix bestond erin dat de KDB deze obligaties voor Hynix kocht: de financiële bijdrage van de KDB zou, bij een normale markttransactie, worden gedragen door Hynix. Het bedrag van het voordeel bepaalt het bedrag van de subsidie. Het feit dat de KDB volgens de voorwaarden van het programma zelf uiteindelijk slechts 10 % van de obligaties in handen zal hebben, doet niets af aan deze conclusie, aangezien de KDB in eerste instantie een veel groter bedrag voorschiet en aldus de risico's en schulden op zich neemt in samenhang met alle geherfinancierde obligaties. (79) Als derde argument heeft Hynix aangevoerd dat het wegens de herschikking van de KDB-obligaties in oktober 2001 onterecht is om deze tweemaal mee te tellen bij de vaststelling van de hoogte van het subsidiebedrag. Uit de beschikbare informatie is echter gebleken dat een bedrag van 59,4 miljard KRW van de onder het programma vallende obligaties inderdaad deel uitmaakte van de schulden/aandelenruil. Dit bedrag werd in mindering gebracht op het totale voor de maatregelen van oktober 2001 berekende bedrag ( 38 ) zoals vermeld in overweging 166. Verder stelde Hynix dat de KDB-obligaties in handen van de banken ten dele begrepen waren in de CB's die de banken in juni 2001 kochten. Het bedrag van de KDB-obligaties zou daarom moeten worden afgetrokken van het bedrag aan CB's om dubbeltelling te voorkomen. Het totale bedrag aan CB's dat in juni 2001 werd aangekocht werd in oktober 2001 geruild tegen aandelen en het totale bedrag aan CB's, inclusief van de KDB-aandelen, is daarom afgetrokken, zoals beschreven in overweging 166. (80) Gelet op de overwegingen 50 tot en met 79 wordt geconcludeerd dat het KDB-programma Hynix een voordeel heeft verleend aangezien de onderneming geen toegang had tot vergelijkbare financiering op de markt. Hynix was niet in staat vervallende obligaties te financieren door middel van bankleningen, daar zij niet langer in aanmerking kwam voor bankleningen en herfinanciering van de obligaties op de obligatiemarkt niet mogelijk was wegens haar lage rating. De financiering uit hoofde van het KDB-programma moet daarom worden beschouwd als een subsidie in de zin van artikel 2 van de basisverordening. De subsidie moet worden aangemerkt als feitelijk specifiek voor Hynix en geeft derhalve aanleiding tot compenserende maatregelen overeenkomstig artikel 3, lid 2, onder c), van de basisverordening. Overeenkomstig artikel 5 van de basisverordening is het bedrag van de subsidie het bedrag van het voordeel, namelijk het bedrag van de financiering die werd verstrekt uit hoofde van het programma. De conclusies en de subsidiemarge van 4,9 % uit hoofde van het KDB-programma, zoals vastgesteld in overweging 67 van de voorlopige verordening, worden bevestigd. AANKOOP VAN OBLIGATIES TER WAARDE VAN 1 000 MILJARD KRW DOOR DE CREDITEURENBANKEN EN DE EERSTE SCHULDVERNIEUWING (MEI 2001) (81) De conclusie van de voorlopige verordening was dat er niet voldoende bewijsmateriaal was om tot een positieve bevinding van subsidiëring te komen en daarom werd besloten in dit verband geen compenserende maatregelen te nemen. Enkele belanghebbenden waren het daarmee niet eens en vroegen om een herziening van deze voorlopige bevinding. Een belanghebbende voerde aan dat de voorwaarden die voor Hynix golden niet in overeenstemming waren met de financiële situatie van Hynix op dat tijdstip en dat zij dus niet marktconform waren. Volgens deze belanghebbenden had de Koreaanse overheid ook invloed uitgeoefend op de crediteurenbanken en het succes van de maatregelen. (82) Een andere belanghebbende voerde aan dat de reddingsoperatie voor Hynix van mei 2001, gezien de precaire financiële situatie van Hynix, niet zou zijn gelukt zonder de interventie van de Koreaanse overheid, en dat de Koreaanse overheid de crediteuren van Hynix de opdracht heeft gegeven om de obligaties aan te kopen. Ter staving van deze bewering verwees deze belanghebbende naar de door de Koreaanse overheid bijeengeroepen vergadering van 10 maart 2001 waaraan Koreaanse overheidsfunctionarissen, de voorzitters van de crediteurenbanken van Hyundai, ambtenaren van de Commissie Financieel Toezicht en de voorzitter van Hynix hebben deelgenomen. (83) In de aan de Koreaanse overheid gezonden vragenlijst was gevraagd of de Koreaanse overheid of een ander overheidsorgaan deel had genomen aan het besluitvormingsproces van de banken om de reddingsoperatie van mei 2001 te ondernemen. Dezelfde vraag was gesteld in de aan de banken gezonden vragenlijst. Ook werd om de notulen gevraagd van vergaderingen waaraan Koreaanse overheidsfunctionarissen of ambtenaren van andere overheidsorganen eventueel hadden deelgenomen. Alle partijen hebben geantwoord dat de Koreaanse overheid op geen enkele wijze betrokken was geweest bij de saneringsmaatregelen van mei. Er is dus geen informatie verstrekt over dergelijke contacten die in het voorlopige stadium van het onderzoek dus niet nader onderzocht zijn en waarover bij de controles ter plaatse geen nadere vragen konden worden gesteld. (84) Na de publicatie van de voorlopige bevindingen hebben belanghebbenden informatie toegezonden uit secundaire bronnen, waaronder persberichten, waaruit bleek dat dergelijke contacten wel hadden plaatsgevonden. Er zouden op bepaalde data vergaderingen hebben plaatsgevonden en er zouden contacten zijn geweest tussen de banken en ambtenaren van de Dienst en de Commissie Financieel Toezicht. Hynix en de Koreaanse overheid werd om commentaar gevraagd over deze informatie. Zij konden deze nieuwe informatie niet weerleggen en gaven toe dat vertegenwoordigers van de Dienst Financieel Toezicht op de vergadering van 10 maart 2001 aanwezig waren geweest en contacten hadden gehad met banken in het kader van bedoelde maatregelen, zoals uit de nieuwe informatie bleek. (85) De nieuwe informatie, en de bevestiging daarvan door de belanghebbenden, waren in strijd met de verklaringen van de Koreaanse overheid, de ambtenaren van de Commissie en van de Dienst Financieel Toezicht en de betrokken banken in een vroeger stadium van het onderzoek. De Koreaanse overheid en de banken hebben toen steeds beweerd dat noch Koreaanse overheidsfunctionarissen noch ambtenaren van enig ander overheidsorgaan betrokken waren bij de maatregelen van mei 2001 en dat de Commissie en de Dienst Financieel Toezicht slechts toezicht hielden op de financiële instellingen en geen bemoeienis hadden met de dagelijkse bedrijfsvoering van de banken. Door het achterhouden van deze informatie is het onderzoek belemmerd in de zin van artikel 28 van de basisverordening, waarin is bepaald dat de conclusies in een dergelijke situatie op de beschikbare gegevens kunnen worden gebaseerd. De betrokkenen werden in kennis gesteld van de gevolgen van het niet-verlenen van medewerking. Ook wordt erop gewezen dat de toenmalige financiële adviseur van Hynix, Citibank Seoul, niet aan het onderzoek heeft meegewerkt. Citibank heeft verklaard dat zij op aandringen van Hynix niet aan het onderzoek heeft meegewerkt. Citibank, de financiële adviseur van Hynix ten tijde van de maatregelen, beschikte over belangrijke informatie over zowel de financiële situatie van Hynix als de onderzochte maatregelen. Door niet toe te staan dat Citibank medewerking verleende, waardoor werd verhinderd dat de informatie waarover Citibank beschikte werd onderzocht, heeft Hynix zelf het onderzoek ernstig belemmerd. Daar partijen geen medewerking hebben verleend wat het verstrekken van inlichtingen over de maatregelen van mei 2001 betreft en gelet op de nieuwe informatie die na het vaststellen van de voorlopige maatregelen is ontvangen en die door deze partijen niet werd weerlegd, is het dienstig de voorlopige bevindingen in het licht van de nieuwe informatie en de beschikbare gegevens te herzien. (86) Het geheel van feiten wijst erop dat de Koreaanse overheid vanaf november 2000 banken en andere instellingen opdracht heeft gegeven maatregelen te nemen om de liquiditeitsproblemen van Hynix op te lossen en het beleid ten gunste van de elektronica-industrie te steunen. Dit bleek bij alle maatregelen die hierboven zijn besproken. Ook wordt opgemerkt dat naarmate het jaar vorderde, de financiële situatie van Hynix steeds slechter werd, ondanks de maatregelen. In maart 2001 was haar rating gedaald tot B-. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat de Koreaanse overheid in deze periode van achteruitgang haar steun aan Hynix plotseling zou stopzetten. Integendeel, het is redelijk te veronderstellen dat zij Hynix is blijven steunen, met name omdat deze onderneming, gezien haar steeds slechter wordende financiële situatie, op de markt geen financiering meer zou kunnen verkrijgen. (87) Zoals hierboven vermeld in verband met de beoordeling van drie andere onderzochte maatregelen, kon Hynix na januari 2001 geen krediet meer krijgen van banken, gezien de hoge schulden bij de voornaamste crediteurenbanken en de zwakke kredietwaardigheidsbeoordeling. In maart 2001 werd de rating nogmaals verlaagd en nam de schuldenlast toe, daar de Koreaanse overheid enige banken de opdracht gaf de kredietlimieten te verhogen. Hynix had de rente op de consortiale lening van januari 2001 niet betaald en de schuldenlast bleef stijgen, ondanks alle reddingsmaatregelen. In deze omstandigheden zijn er geen aanwijzingen dat Hynix op de markt een lening had kunnen krijgen. Hynix heeft tijdens de procedure ook niet vermeld dat zij deze mogelijkheid in overweging heeft genomen, noch heeft zij vermeld dat zij pogingen heeft gedaan om krediet te verkrijgen op de Koreaanse of een andere markt. (88) Volgens de beschikbare gegevens leken de banken geen commerciële redenen te hebben om in juni 2001 voor 1 000 miljard KRW convertibele obligaties (convertible bonds of „CB's”) van Hynix te kopen. Uit deze gegevens bleek dat de obligaties werden gekocht om Hynix middelen te verschaffen zodat deze aan haar financiële verplichtingen kon voldoen. De banken erkenden dat Hynix reeds begin mei 2001 niet in staat was de rente op haar schulden te betalen. In het besluit van de Raad van Crediteuren van 7 mei 2001 is vermeld dat Hynix in het eerste kwartaal niet kon voldoen aan haar verplichtingen ten aanzien van de consortiale lening en dat het zeer waarschijnlijk was dat Hynix dit in het tweede kwartaal ook niet zou kunnen doen. Volgens artikel 12 van de leningovereenkomst zou Hynix dan beschouwd worden in gebreke te zijn gebleven. Om verwante problemen te voorkomen (zoals het feit dat anderen Hynix dan ook zouden kunnen beschouwen als in gebreke te zijn gebleven), werd artikel 11 van de leningovereenkomst in het eerste en tweede kwartaal van 2001 niet toegepast. De banken hebben Hynix in feite dus gevrijwaard van de gevolgen van het in gebreke blijven. Zij hebben Hynix zelfs opnieuw middelen verschaft door in juni 2001 de CB's aan te kopen. (89) Verschillende banken die crediteuren waren van Hynix hebben hun voorzieningen voor verliezen in verband met de Hynix-schuld verhoogd ( 39 ). Alvorens in juni 2001 aan de aankoop van CB's deel te nemen, hebben KorAm Bank, Hana Bank, Shinhan Bank en Kookmin Bank hun voorzieningen voor verliezen op leningen aan Hynix met 25 % verhoogd. In het derde kwartaal van 2001 beschouwden deze banken 60 % of meer van hun leningen aan Hynix als noodlijdend. Drie van deze banken hebben geen medewerking verleend aan het onderzoek (zie overweging 18). (90) De banken hebben de CB's op 20 juni 2001 gekocht. Van medio juni tot 20 juni 2001 was de aandelenkoers van Hynix sterk gedaald. Desondanks hebben de banken de CB's gekocht, hoewel het hen toen al duidelijk moet zijn geweest dat het geld niet zou worden terugbetaald ( 40 ). Binnen een maand hadden de banken reeds grote verliezen gemaakt op de obligaties. De aandelenkoers van Hynix was sterk gedaald en de banken hebben een deel van de overnameprijs van de CB's van Hynix als verliezen geboekt bij de afsluiting van hun rekeningen eind juni 2001. (91) Informatie die na de publicatie van de voorlopige maatregelen is ontvangen en die door de partijen niet werd weerlegd wijst erop dat er in maart-mei 2001 besprekingen hebben plaatsgevonden tussen de crediteurenbanken en overheidsfunctionarissen. Volgens deze informatie werd de in overweging 82 genoemde vergadering van 10 maart 2001 gehouden om de banken ertoe te bewegen de Hyundai Group te steunen ( 41 ). Toen sommige banken hiertegen bezwaar maakten omdat zij bezorgd waren over een verlies van geloofwaardigheid en het overschrijden van kredietlimieten, hebben de Koreaanse overheidsfunctionarissen de banken er toch van overtuigd dit te doen ( 42 ). Op 24 april 2001 zou de Raad van Crediteuren van Hyundai hebben besloten de CB's van Hynix ter waarde van 1 000 miljoen KRW niet te kopen. Hynix had geen liquide middelen om vervallende schulden te betalen en de opbrengst van de uitgifte van CB's, 1 000 miljoen KRW, zouden worden gebruikt om bestaande schulden af te lossen. De voorzitters van de crediteurenbanken, waaronder de KEB, de KDB en de Chohung Bank, hielden op 23 april 2001 een vergadering waarop de meeste deelnemers tegenstander waren van de overname van CB's ten bedrage van 1 000 miljoen KRW ( 43 ). Op dezelfde dag heeft de bestuursvoorzitter van Citibank (de financiële adviseur van Hynix op dat tijdstip en organisator van de mei-maatregelen) de Koreaanse overheid officieel om steun voor Hynix gevraagd, en de voorzitter van de Commissie Financieel Toezicht heeft hierover een positief advies uitgebracht. In dit verband werd bericht dat financiële steun aan Hynix, waaronder de overname van CB's, waarschijnlijker was geworden ( 44 ). Er wordt aan herinnerd dat Citibank geen medewerking heeft verleend aan het onderzoek (zie overweging 18). (92) Vernomen werd dat de KorAm Bank, een van de banken die geen medewerking heeft verleend, geweigerd heeft een deel van de CB's ter waarde van 1 000 miljard KRW over te nemen omdat Hynix niet bereid was zich ertoe te verbinden haar uiterste best te doen om haar schulden te verminderen. Er gingen geruchten dat de Dienst Financieel Toezicht, in antwoord hierop, heeft verklaard dat zij het de bank niet zou vergeven indien deze niet zou deelnemen en strenge maatregelen tegen deze bank zou nemen, zoals het niet-goedkeuren van nieuwe financiële instrumenten en een strengere audit. Na deze waarschuwing heeft de KorAm Bank toch besloten een deel van de CB's te kopen ( 45 ). (93) Daar de definitieve bevindingen, bij gebrek aan medewerking van sommige partijen op de beschikbare gegevens moesten worden gebaseerd, moet verdere informatie, zelfs uit secondaire bronnen, in deze context worden beoordeeld. Een van de oorspronkelijk onderzochte maatregelen was een garantie die de SGICO (Seoul Guarantee Insurance Corporation) zou hebben verleend voor CB's van Hynix ter waarde van 600 miljard KRW die door beleggingsmaatschappijen zouden worden aangekocht. Bij het onderzoek bleek dat de aankoop van deze obligaties niet heeft plaatsgevonden en dat daarom geen garantie werd gegeven ( 46 ). Er werden echter geen redenen opgegeven voor deze gemankeerde transactie. De banken zouden op dat tijdstip hebben geëist dat indien zij CB's aankochten, de beleggingsmaatschappijen dat ook moesten doen daar de banken de financiële lasten niet alleen wilden dragen. De beleggingsmaatschappijen weigerden echter Hynix-obligaties te kopen, daar zij beweerden dat het algemeen bekend was dat het om obligaties van een insolvabele onderneming ging en dat zij deze niet zouden kunnen verkopen op een tijdstip dat zij zoveel moeite deden om het vertrouwen van de markt te herwinnen. De beleggingsmaatschappijen zouden hebben verklaard dat zij de kritiek niet zouden kunnen ontlopen dat zij het geld van hun klanten in een insolvabele onderneming belegden, om welke reden zelfs rechtszaken tegen hen zouden kunnen worden aangespannen. Indien de beleggingsmaatschappijen door de financiële autoriteiten gedwongen zouden worden nieuwe obligaties ter waarde van verscheidene miljarden KRW in deze omstandigheden over te nemen, zou de gehele groep beleggingsmaatschappijen insolvabel kunnen worden ( 47 ). Gezien het bovenstaande lijkt het erop dat de banken als sinds begin maart 2001 aan alle besprekingen over de maatregelen van mei 2001 hebben deelgenomen en dat zij wel degelijk op de hoogte waren van de argumenten van de beleggingsmaatschappijen en de redenen waarom deze geen obligaties wilden kopen. De banken zelf hadden enkele weken eerder ook besloten bedoelde obligaties niet te kopen en erkend dat Hynix niet in staat was de rente te betalen over de reeds bestaande schulden. (94) Na de mededeling van deze informatie aan de belanghebbenden, gaven zij toe dat een ambtenaar van de Dienst Financieel Toezicht op een vergadering aanwezig was geweest en dat er vervolgens contacten zijn geweest tussen de Dienst/Commissie Financieel Toezicht en de banken. Uitgelegd werd dat de ambtenaar van de Dienst Financieel Toezicht slechts als waarnemer aanwezig was om als getuige op te treden voor de eerdere toezegging van de crediteuren middelen te verstrekken en niet om invloed uit te oefenen op het besluit van de crediteurenbanken de Hyundai-ondernemingen meer middelen te verschaffen. Ook werd uitgelegd dat de „daaropvolgende telefoongesprekken” met de ambtenaren van de Dienst/Commissie Financieel Toezicht en de crediteurenbanken slechts gevoerd werden in het kader van de normale toezichthoudende rol van deze Dienst en Commissie. Daar de partijen evenwel belangrijke gegevens hebben achtergehouden tot zij daarmee geconfronteerd werden en het onderzoek hebben gehinderd door andere partijen de opdracht te geven geen medewerking te verlenen, kan deze uitleg moeilijk worden aanvaard. Daarnaast werd vernomen dat de ambtenaar die de vergadering van 10 maart 2001 heeft bijgewoond de vice-voorzitter van de Commissie Financieel Toezicht was, dat wil zeggen een ambtenaar van zeer hoge rang. Daar, overeenkomstig artikel 28 van de basisverordening conclusies op de beschikbare gegevens kunnen worden gebaseerd wanneer partijen geen medewerking verlenen, is de conclusie in deze omstandigheden dat de banken niet vrij en onafhankelijk, op basis van commerciële overwegingen, hebben kunnen besluiten of zij CB's zouden aankopen, maar van de Koreaanse overheid de opdracht hebben gekregen dit te doen. De informatie uit bovenvermelde secondaire bronnen steunt deze conclusie. (95) In haar commentaar op de definitieve bevindingen heeft de Koreaanse overheid aangevoerd dat rekening moet worden gehouden met het feit dat particuliere investeerders in juni 2001 GDR's van Hynix hebben gekocht ter waarde van 1,25 miljard USD en dat het besluit van de banken CB's van Hynix te kopen daarom in overeenstemming was met commerciële overwegingen. Opgemerkt wordt dat deze investeerders moeten zijn beïnvloed door de verwachte voortgezette beschikbaarheid van het door de Koreaanse overheid geleide KDB-programma voor de herfinanciering van de vervallende schulden van Hynix. Bovendien hadden deze investeerders niet het inzicht in de situatie van Hynix als de crediteurenbanken hadden. Daarom is het niet onredelijk te concluderen dat de banken een ander investeringsbesluit hadden moeten nemen dan de investeerders in de GDR's. (96) Op grond van de beschikbare gegevens wordt daarom geconcludeerd dat het besluit van de banken om voor 1 000 miljard KRW Hynix-CB's te kopen niet op basis van commerciële overwegingen werd genomen, maar dat de Koreaanse overheid hen hiertoe de opdracht heeft gegeven om redenen van openbaar belang. Het bedrag van de aangekochte CB's is daarom een financiële bijdrage van de overheid in de zin van artikel 2, lid 1, onder a), i) en iv), van de basisverordening. Door deze aankoop verkreeg Hynix een voordeel ter waarde van 1 000 miljard KRW, de aankoopprijs van de obligaties, daar Hynix vergelijkbare middelen niet op de markt had kunnen verkrijgen. De situatie van Hynix was vanaf januari 2001 verder achteruitgegaan en deze onderneming had op de markt geen equivalente lening kunnen verkrijgen. Daarom is het bedrag van de aangekochte CB's — 1 000 miljard KRW — een subsidie in de zin van artikel 2 van de basisverordening. Daar het om een ad-hocsubsidie gaat die slechts aan één onderneming is verleend, is dit een specifieke subsidie in de zin van artikel 3 van de basisverordening die daarom aanleiding geeft tot compenserende maatregelen. (97) Overeenkomstig artikel 5 van de basisverordening wordt het bedrag van de tot compenserende maatregelen aanleiding gevende subsidies berekend in termen van het door de ontvanger verkregen voordeel. De door de crediteurenbanken aangekochte CB's gaven een rente en zouden op de vervaldag door Hynix worden terugbetaald. Zij zijn daarom met een lening te vergelijken. Volgens artikel 6, onder b), van de basisverordening moet allereerst worden onderzocht of een vergelijkbare lening op de markt verkrijgbaar was en indien dit het geval is, is het voordeel het verschil tussen de toegepaste rentepercentages. Zoals in overweging 87 vermeld, had Hynix in mei 2001 geen vergelijkbare lening op de markt kunnen verkrijgen. Het voordeel dat door de verkoop van de obligaties is verkregen moet daarom op een andere grondslag worden berekend. (98) Overeenkomstig deel E, punt b), v), van de mededeling zal het bedrag van de lening dat wordt kwijtgescholden of dat niet wordt terugbetaald, als een schenking worden beschouwd. Dit betekent dat indien bij de toekenning van een lening het voor de leningverstrekker reeds duidelijk is dat de lening niet zal worden terugbetaald, de lening als een schenking moet worden beschouwd. In onderhavig geval, zoals vermeld in de overwegingen 88, 89 en 90, was het voor de banken ten tijde van de aankoop van de Hynix-obligaties reeds duidelijk dat de som die zij daarvoor betaalden niet zou worden terugbetaald. Het voordeel voor Hynix en het bedrag van de tot compenserende maatregelen aanleiding gevende subsidie is de prijs die voor de obligaties is betaald, namelijk 1 000 miljard KRW. Bij gebruik van de in de overwegingen 67 en 108 van de voorlopige verordening beschreven berekeningsmethode, bedraagt de subsidie 5,4 %. HET REDDINGSPAKKET VAN OKTOBER 2001 BESTAANDE UIT EEN „SCHULDEN/AANDELENRUIL”, DE TWEEDE SCHULDVERNIEUWING EN DE NIEUWE LENING VAN 658 MILJARD KRW (99) Na de bekendmaking van de voorlopige verordening hebben Hynix, de Koreaanse overheid, de KEB, de Woori Bank, de Chohung Bank, Citibank Seoul en de Nationale Federatie voor landbouwsamenwerking opmerkingen doen toekomen over de voorlopige conclusies inzake het reddingspakket van oktober 2001. (100) De opmerkingen van de partijen worden hieronder besproken. Omdat de berekening van het bedrag van de tot compenserende rechten aanleiding gevende subsidies een belangrijk punt is wat het reddingspakket van oktober 2001 betreft, is het zinvol uiteen te zetten hoe en volgens welke beginselen dit bedrag is berekend, met name omdat het reddingspakket van oktober 2001 bestemd was voor een onderneming in financiële moeilijkheden. Inleiding (101) In de voorlopige verordening werd het pakket maatregelen van oktober 2001, met name de schulden/aandelenruil, de nieuwe lening van 658 miljard KRW, de looptijdverlenging en de schuldvernieuwingsregeling overeenkomstig deel E, punt b), v), van de mededeling voor de berekening van de omvang van de subsidie als een schenking beschouwd. Volgens deze mededeling wordt een lening beschouwd als een schenking indien deze wordt kwijtgescholden of niet wordt terugbetaald. De conclusie in de overwegingen 104 tot en met 107 van de voorlopige verordening was dat de vereiste middelen, gezien de financiële situatie van Hynix, niet beschikbaar waren op de markt en dat de banken ten tijde van het reddingspakket van oktober 2001 wisten dat zij het in Hynix geïnvesteerde of aan deze onderneming geleende geld niet zouden terugkrijgen. (102) Bij de berekening van de subsidiemarge bij financiering van een onderneming in moeilijkheden wordt op de eerste plaats gekeken naar de rating van de onderneming ten tijde van de maatregelen. Uit de rating kan de financiële situatie van de onderneming worden afgelezen en de mogelijkheden die zij heeft om in die periode investeringen aan te trekken of kredieten te verkrijgen, omdat potentiële investeerders/financierders hun besluit in de eerste plaats baseren op de rating van de onderneming door een onafhankelijk internationaal bureau voor kredietwaardigheidbeoordeling. (103) Opmerkelijk was dat Hynix in oktober 2001 van Standard & Poor een SD-rating kreeg („selective default”). Dit is de op een na slechtste rating, na „default” die volgens de criteria van Standard & Poor niet op verwachte toekomstige ontwikkelingen is gebaseerd, zoals de andere ratings, maar alleen wordt toegekend wanneer daadwerkelijk insolventie bestaat. SD wordt toegekend wanneer de emittent waarschijnlijk selectief zal zijn bij het betalen van zijn schulden, dat wil zeggen dat hij bepaalde soorten schulden wel en andere niet zal betalen. De toenmalige rating van Hynix was zeer verontrustend voor investeerders/kredietverleners en zou op grond van commerciële overwegingen zeker niet tot verdere financiering hebben geleid. (104) Op de tweede plaats wordt nagegaan of de onderneming de reeds bestaande schulden betaalt en welke rating hij van de betrokken kredietverleners heeft gekregen. Indien een onderneming met zelfs een bescheiden rating zijn bestaande schuld aan enkele kredietverleners blijft betalen, is het niet geheel onredelijk indien deze kredietverleners hiermee rekening houden bij de interne rating van die onderneming en bij de beoordeling of aan die onderneming opnieuw kredieten kunnen worden verleend. Hynix had in 2001 evenwel geen betalingen gedaan in verband met zijn bestaande schulden en zelfs geen rente betaald over de in januari 2001 verleende consortiale lening. Zoals in overweging 88 vermeld, hebben de banken reeds in mei 2001 bekendgemaakt dat Hynix in gebreke was gebleven, maar er werden geen maatregelen genomen. Een aantal banken hebben reeds in mei 2001 hun voorzieningen voor verliezen op leningen aan Hynix verhoogd en vervolgens weer voor het pakket maatregelen van oktober 2001, waaruit blijkt dat zij verdere kredietverlening reeds als verlies beschouwden. Dit bleek uit de interne ratings van de zes banken die betrokken waren bij de maatregelen van oktober 2001 en die varieerden van „voorzichtig” tot „twijfelachtig”. Dergelijke ratings kunnen geen grondslag vormen voor het besluit de betrokken onderneming te blijven financieren. (105) Op de derde plaats wordt de algemene financiële situatie van de betrokken onderneming onderzocht. Wanneer de onderneming tijdelijke liquiditeitsproblemen heeft, doch verder gezond is, dan houden potentiële financiers hiermee rekening bij het besluit al dan niet krediet te verlenen. (106) De algemene financiële situatie van Hynix was reeds lange tijd kritiek. Eind 2000 bedroegen de passiva van Hynix meer dan 9,46 miljard USD. Dit was bijna het dubbele van de nettowaarde en meer dan viermaal de beurswaarde van de onderneming ( 48 ). In oktober 2001 bedroegen de schulden van Hynix het zesvoudige van het eigen vermogen. De betrokken banken waren zeer goed op de hoogte van deze situatie. Zoals vermeld in overweging 44 had de Koreaanse Dienst voor Exportverzekering reeds in november 2000 verklaard dat Hynix zich in een situatie van technische insolventie bevond. Dergelijke verklaringen zijn ook te vinden in de interne verslagen van de betrokken banken volgens welke Hynix een negatief kapitaal heeft en excessief heeft geleend. (107) De financiële ratio's van Hynix volgens het zogenaamde Altman Z-score-model, dat speciaal is opgezet om dreigende faillissementen van Koreaanse ondernemingen te kunnen voorspellen, waren in 1999-2001 aanzienlijk slechter dan die van andere Koreaanse ondernemingen die wel failliet zijn gegaan. De Hynix-scores waren 700 % hoger dan die van een onderneming in ernstige financiële moeilijkheden ( 49 ). De liquiditeitsratio en de bedrijfskapitaalratio waren indicatief voor een onderneming met een totaal ontoereikende liquiditeit om aan haar verplichtingen te voldoen ( 50 ). De nettowinstmarge van Hynix, het rendement van de activa en het rendement van het eigen vermogen waren vrijwel elk jaar sinds 1997 negatief, waarbij de nettomarge in 2000 24,3 % negatief was en in 2001 93,83 % negatief. In 1997, 1998 en 1999 was de kasstroom van de onderneming uit bedrijfsactiviteiten onvoldoende om zelfs een zesde van haar schuld of financiële verplichtingen te kunnen voldoen. (108) Ook uit de financiële rekeningen over 2001 blijkt duidelijk dat de financiële toekomst van Hynix niet rooskleurig was: voor een volledige normalisering van de bedrijfsactiviteiten van de onderneming zou de steun van crediteurenbanken moeten worden voortgezet totdat de verkoopprijzen van halfgeleiderproducten weer voldoende waren hersteld. Hieruit blijkt dat Hynix zowel in het verleden als in de toekomst afhankelijk was van de financiële steun van kredietverleners. Hynix had het punt bereikt waaro