Comunicazione ai sensi del protocollo 4, capitolo II, articolo 19, paragrafo 3, dell'accordo tra gli Stati EFTA sulla creazione di un'Autorità di vigilanza e di una Corte di giustizia, relativa al caso n. 020.0129 - LIS

(1999/C 330/08)

A. La notifica

Il 6 febbraio 1996 è pervenuta all'Autorità di vigilanza EFTA una richiesta di attestazione negativa ai sensi dell'articolo 2, e in subordine di notifica di esenzione individuale, ai sensi del protocollo 4, capitolo II, articolo 4, dell'accordo tra gli Stati EFTA sulla creazione di un'Autorità di vigilanza e di una Corte di giustizia (SAC-A), riguardante la cooperazione tra 17 distretti norvegesi nell'organizzazione Legemiddel Innkjøp Samarbeid (LIS), per acquisti comuni di medicinali da utilizzare nelle rispettive strutture ospedaliere.

Il 29 settembre 1995 l'associazione norvegese di fabbricanti di prodotti farmaceutici, Legemiddelindustriforeningen (LMI), ha presentato una denuncia in cui si sostiene che le attività di LIS costituiscono un'infrazione agli articoli 53, paragrafi 1 e 54, dell'accordo SEE.

B. Le parti

Le parti notificanti sono i 16 distretti norvegesi che hanno fondato l'organizzazione LIS. Nel corso della procedura il numero di membri è salito a 18. I membri sono:

Østfold fylkeskommune

Akershus fylkeskommune

Hedmark fylkeskommune

Oppland fylkeskommune

Buskerud fylkeskommune

Vestfold fylkeskommune

Telemark fylkeskommune

Aust-Agder fylkeskommune

Vest-Agder fylkeskommune

Rogaland fylkeskommune

Hordaland fylkeskommune

Møre og Romsdal fylkeskommune

Nord-Trøndelag fylkeskommune

Nordland fylkeskommune

Troms fylkeskommune

Finnmark fylkeskommune

Sør-Trøndelag fylkeskommune

Rikshospitalet

Solo due distretti norvegesi non sono membri del LIS, vale a dire Sogn og Fjordane fylkeskommune e Oslo fylkeskommune.

C. Natura della cooperazione

Conformemente al suo statuto, lo scopo di LIS è costituire una base per accordi relativi all'acquisto e alla distribuzione di prodotti farmaceutici, in funzione delle ordinazioni degli ospedali di distretto e pubblici, per permettere di ridurre i costi.

Dal 1995 LIS ha bandito gare comuni d'appalto per conto dei propri membri, per l'acquisto di prodotti farmaceutici da usare negli ospedali di distretto.

LIS pianifica e realizza le gare nel modo seguente. L'amministrazione dell'organizzazione prepara un progetto di documentazione d'appalto in seguito a una prima tornata di discussioni tra i membri in merito alle condizioni generali per bandire una gara LIS. Successivamente, il progetto di documentazione d'appalto viene inviato ai vari membri affinché possano presentare le loro osservazioni. I singoli membri possono decidere in tutta libertà per quali sostanze farmaceutiche vorrebbero che LIS bandisse una gara. Ciò è specificamente previsto dallo statuto, quale modificato in data 23 agosto 1996. Ogni ulteriore proposta da parte dei membri viene inserita nella documentazione d'appalto, prima che LIS provveda a bandire la gara per conto dei suoi membri. LIS stila per i membri un elenco delle offerte ricevute e perlopiù formula una raccomandazione in merito a quelle che le sembrano più convenienti. I membri non sono tenuti a seguire queste raccomandazioni.

I singoli membri decidono quindi se desiderano o no aderire ai contratti-quadro con l'uno o l'altro fornitore. Un contratto tipo viene elaborato da LIS. I membri sono liberi di aderire o no a tali contratti e di stabilire quali prodotti debbano essere coperti dai contratti, ma una volta che gli accordi sono stipulati, ai membri non è permesso concludere contratti individuali con altri fornitori per lo stesso prodotto o per prodotti sostitutivi, eccetto in tre casi. Possono infatti essere stipulati contratti individuali per gli stessi prodotti o per prodotti sostitutivi, in primo luogo ove ciò sia giustificato da motivi medici; in secondo luogo a fini di sperimentazione e di ricerca su nuovi prodotti; infine, qualora un prodotto contenente una determinata sostanza sia disponibile in varie presentazioni, per esempio gocce o compresse. La durata dei contratti-quadro è generalmente di un anno.

L'autore della denuncia sostiene che la creazione e il funzionamento di LIS contravviene all'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE, e adduce varie argomentazioni a sostegno di questa tesi. Innanzitutto, la cooperazione nel quadro di LIS porterebbe a un coordinamento delle condizioni commerciali tra i membri, che detengono una quota rilevante del mercato in questione. In secondo luogo, ai membri di LIS sarebbe vietato partecipare a centrali d'acquisto concorrenti nonché concludere accordi d'acquisto individuali per prodotti per i quali LIS abbia bandito o intenda bandire gare: in questo modo per i membri verrebbe a costituirsi un obbligo esclusivo di acquisto. Terzo: il periodo minimo di adesione pari a un triennio, previsto dallo statuto LIS, e l'obbligo di pagare una quota annuale di adesione durante questo periodo, anche qualora i membri scelgano di non partecipare a un contratto LIS, è assimilabile a una clausola di esclusività.

Lo statuto LIS, quale è stato notificato, contiene una clausola in base alla quale i membri non sono autorizzati a partecipare ad altre forme di acquisti comuni per gli stessi prodotti e gli stessi utenti per i quali opera LIS. In seguito a discussioni con l'Autorità di vigilanza, questa clausola è stata soppressa con effetto 23 agosto 1996.

Inoltre, lo statuto - sempre nella versione notificata - proibiva ai membri di sottoscrivere accordi che fossero in concorrenza con gare di LIS in corso o previste, otre a obbligare i membri che intendano bandire gare separatamente a discuterne preventivamente con LIS. In seguito alle discussioni con l'Autorità, queste clausole sono state modificate con effetto 23 agosto 1996. Lo statuto modificato prevede espressamente che i membri LIS possano aderire a singoli accordi d'acquisto al di fuori della cooperazione LIS, sempre che i prodotti in questione non formino già oggetto di contratti-quadro di acquisto con fornitori vincolati da contratti d'appalto con LIS. Inoltre, i membri che desiderino bandire gare per proprio conto, sono solo tenuti a informarne LIS con largo anticipo, e al più tardi quando si sta ultimando la preparazione delle gare di LIS.

LIS dichiara che i membri sono liberi di decidere se associarsi o no a una sua gara. Anche in caso di partecipazione, restano interamente liberi di scegliere se aderire o no ai contratti-quadro d'acquisto, e di stabilire per quali prodotti vogliano concludere contratti con i fornitori.

Per conto dei suoi membri, LIS appalta altresì la distribuzione comune di prodotti farmaceutici acquistati per suo tramite. Questo tipo di gara viene bandito su proposta dei membri, per i quali LIS prepara un elenco delle offerte pervenuto, indicando quali organizzazioni reputi più convenienti. Nel bando di gara viene precisato che i membri hanno intenzione di selezionare un distributore comune, pur restando liberi delle proprie scelte. Quindi ciascun membro sottoscrive un accordo-quadro di distribuzione con il distributore di sua scelta, e questo accordo è esclusivo. L'accordo-quadro viene elaborato da LIS per i propri membri, e in genere la sua durata è di due anni e mezzo, con la facoltà per i membri di prorogarlo per un anno. Tutti i membri LIS in pratica hanno scelto Norsk Medisinaldepot (NMD) quale loro distributore.

Secondo la denuncia l'accordo esclusivo di distribuzione concluso tra i membri di LIS e il grossista NMD per la distribuzione dei prodotti, restringe le possibilità di scelta, da parte di fabbricanti e importatori, del canale di distribuzione dei loro prodotti, dato che per distribuire i loro prodotti farmaceutici ai membri di LIS sono obbligati a passare per NMD. Ciò eliminerebbe di fatto un livello di concorrenza tra fabbricanti e grossisti per le vendite alle strutture ospedaliere nei distretti membri di LIS.

LIS ribatte che i suoi membri sono liberi di decidere con quale distributore desiderino concludere accordi-quadro e che essi non sono tenuti a optare per lo stesso distributore.

Il ricorrente accampa poi vari motivi per cui la cooperazione LIS contravverrebbe all'articolo 54 dell'accordo SEE. LIS avrebbe una posizione dominante sul mercato per i suoi acquisti di tutti i prodotti farmaceutici destinati all'uso in ambito ospedaliero. Inoltre questa posizione verrebbe sfruttata abusivamente imponendo condizioni commerciali inique, dato che la documentazione d'appalto non precisa il volume globale dell'acquisto o i quantitativi previsti per i singoli contratti, e che i fornitori sono obbligati a presentare offerte di prezzo franco grossista. Un terzo elemento di abuso sarebbe il fatto che dal bando di gara LIS 9501 l'organizzazione ha escluso due prodotti sostitutivi di medicinali contemplati dal bando. In quarto luogo, anche il pagamento obbligatorio della quota annuale di adesione per tre anni è considerato un abuso.

I membri di LIS sostengono che non vi è né posizione dominante né suo sfruttamento abusivo. La cooperazione ha intensificato la concorrenza tra fornitori e ridotto le barriere di accesso al mercato, in particolare per piccoli fabbricanti e importatori paralleli. Inoltre, essi sostengono che nei bandi di gara vengono indicate stime del volume totale di acquisto, e ciò è conforme alla normale prassi commerciale e sufficiente per permettere ai fornitori di calcolare il prezzo offerto. A ciò va aggiunto che non esiste alcun obbligo per i fornitori di presentare offerte franco grossista.

D. IL mercato

La cooperazione in questione riguarda l'acquisto di prodotti farmaceutici utilizzati esclusivamente in ambito ospedaliero e di altri prodotti farmaceutici che oltre a essere usati negli ospedali sono venduti anche nelle farmacie. Essa interessa segnatamente il mercato della vendita all'ingrosso/distribuzione di prodotti farmaceutici. Sul piano geografico si tratta del mercato norvegese.

LIS ha fornito informazioni sulle proprie quote di mercato, basate su dati che escludevano il Rikshospitalet, diventato membro dal 1o gennaio 1999. Stando a queste informazioni, LIS detiene una quota del mercato totale di prodotti farmaceutici in Norvegia pari all'incirca all'11 %. Sul mercato dei prodotti farmaceutici usati solo in ambito ospedaliero questa quota si aggira sul 66 %. Quanto al mercato dei prodotti destinati sia agli ospedali sia alla vendita nelle farmacie, la quota di LIS è stimata invece intorno al 5 %. Tutte queste quote di mercato hanno segnato un incremento da quando il Rikshospitalet ha aderito all'organizzazione. Tuttavia, si considera che l'effetto di questi incrementi non sia significativo.

Per ora, si valuta che la quota detenuta da LIS sul mercato della vendita all'ingrosso/distribuzione di prodotti farmaceutici resti dell'11 %.

E. Intenzioni dell'Autorità di vigilanza EFTA

L'Autorità di vigilanza EFTA intende esprimere una valutazione favorevole in merito alla cooperazione LIS. Prima di formalizzare questo parere, essa invita i terzi interessati a inviarle le loro eventuali osservazioni entro un mese dalla pubblicazione della presente comunicazione nella sezione SEE del Supplemento SEE alla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, menzionando il riferimento COM 020.0129 - LIS: Autorità di vigilanza EFTA

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