DECISIONE DELL'AUTORITÀ DI VIGILANZA EFTA

N. 3/17/COL

del 18 gennaio 2017

che modifica per la centoduesima volta le norme procedurali e sostanziali in materia di aiuti di Stato introducendo nuovi orientamenti sulla nozione di aiuto di Stato di cui all'articolo 61, paragrafo 1, dell'accordo sullo Spazio economico europeo [2017/2413]

L'AUTORITÀ DI VIGILANZA EFTA (di seguito «l'Autorità»),

VISTO

l'accordo sullo Spazio economico europeo (in appresso «l'accordo SEE»), in particolare gli articoli da 61 a 63 e il protocollo 26,

VISTO l'accordo tra gli Stati EFTA sull'istituzione di un'Autorità di vigilanza e di una Corte di giustizia («l'accordo sull'Autorità di vigilanza e sulla Corte»), in particolare l'articolo 24 e l'articolo 5, paragrafo 2, lettera b),

VISTO il protocollo 3 dell'accordo sull'Autorità di vigilanza e sulla Corte («il protocollo 3»),

Considerando quanto segue:

A norma dell'articolo 24 dell'accordo sull'Autorità di vigilanza e sulla Corte, l'Autorità rende esecutive le disposizioni dell'accordo SEE in materia di aiuti di Stato.

A norma dell'articolo 5, paragrafo 2, lettera b), dell'accordo sull'Autorità di vigilanza e sulla Corte, l'Autorità formula comunicazioni e orientamenti sulle materie oggetto dell'accordo SEE, sempre che tale accordo o l'accordo sull'Autorità di vigilanza e sulla Corte lo preveda esplicitamente e l'Autorità lo consideri necessario.

Il 19 maggio 2016 la Commissione europea ha adottato la comunicazione sulla nozione di aiuto di Stato di cui all'articolo 107, paragrafo 1, del trattato sul funzionamento dell'Unione europea (1).

Tale nozione è rilevante anche per lo Spazio economico europeo.

Occorre garantire l'applicazione uniforme in tutto lo Spazio economico europeo delle norme SEE in materia di aiuti di Stato conformemente all'obiettivo di omogeneità di cui all'articolo 1 dell'accordo SEE.

Ai sensi del punto II del capo «DISPOSIZIONI GENERALI» a pagina 11 dell'allegato XV dell'accordo SEE, l'Autorità, dopo aver consultato la Commissione, adotta gli atti corrispondenti a quelli adottati dalla Commissione europea,

VISTO il parere della Commissione europea,

PREVIA consultazione degli Stati EFTA,

HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:

Articolo 1

Le norme sostanziali in materia di aiuti di Stato sono modificate con l'introduzione di nuovi orientamenti sulla nozione di aiuto di Stato di cui all'articolo 61, paragrafo 1, dell'accordo SEE. I nuovi orientamenti figurano nell'allegato della presente decisione e ne costituiscono parte integrante.

Articolo 2

Il testo in lingua inglese è il solo facente fede.

(1) GU C 262 del 19.7.2016, pag. 1.

ALLEGATO

ORIENTAMENTI SULLA NOZIONE DI AIUTO DI STATO DI CUI ALL'ARTICOLO 61, PARAGRAFO 1, DELL'ACCORDO SEE (*1)

Indice

1. Introduzione

2. Nozione di impresa e di attività economica

2.1. Principi generali

2.2. Esercizio dei pubblici poteri

2.3. Sicurezza sociale

2.4. Assistenza sanitaria

2.5. Istruzione e attività di ricerca

2.6. Cultura e conservazione del patrimonio, compresa la conservazione della natura

3. Origine statale

3.1. Imputabilità

3.1.1. Indizi relativi all'imputabilità

3.1.2. Imputabilità e obblighi in virtù del diritto del SEE

3.2. Risorse statali

3.2.1. Principi generali

3.2.2. Influenza dominante sulle risorse

3.2.3. Partecipazione dello Stato alla ridistribuzione tra entità private

4. Vantaggio

4.1. La nozione di vantaggio in generale

4.2. Il criterio dell'operatore in un'economia di mercato

4.2.1. Introduzione

4.2.2. Principi generali

4.2.3. Verifica della conformità alle condizioni di mercato

4.3. Vantaggio indiretto

5. Selettività

5.1. Principi generali

5.2. Selettività materiale

5.2.1. Selettività di diritto e di fatto

5.2.2. Selettività derivante da prassi amministrative discrezionali

5.2.3. Valutazione della selettività materiale per le misure intese ad alleviare i normali oneri delle imprese

5.3. Selettività regionale

5.3.1. Autonomia istituzionale

5.3.2. Autonomia procedurale

5.3.3. Autonomia economica e finanziaria

5.4. Aspetti specifici relativi alle misure fiscali

5.4.1. Società cooperative

5.4.2. Organismi di investimento collettivo

5.4.3. Condoni fiscali

5.4.4. Ruling e transazioni fiscali

5.4.5. Norme di ammortamento

5.4.6. Regime fiscale forfettario per attività specifiche

5.4.7. Norme antiabuso

5.4.8. Accise

6. Incidenza sugli scambi e sulla concorrenza

6.1. Principi generali

6.2. Distorsione della concorrenza

6.3. Incidenza sugli scambi

7. Infrastrutture: alcune indicazioni specifiche

7.1. Introduzione

7.2. Aiuti al promotore/proprietario

7.2.1. Attività economiche e attività non economiche

7.2.2. Distorsione della concorrenza e incidenza sugli scambi

7.2.3. Aiuti al promotore/proprietario di un'infrastruttura - panoramica per settore

7.3. Aiuti ai gestori

7.4. Aiuti agli utenti finali

8. Disposizioni finali

1. INTRODUZIONE

1. Nel quadro della modernizzazione degli aiuti di Stato, l'Autorità intende fornire ulteriori precisazioni sui principali concetti inerenti alla nozione di aiuto di Stato di cui all'articolo 61, paragrafo 1, dell'accordo sullo Spazio economico europeo (di seguito «accordo SEE»), onde garantire un'applicazione più agevole, trasparente e coerente di questa nozione in tutto lo Spazio economico europeo (di seguito «SEE»).

2. I presenti orientamenti riguardano unicamente la nozione di aiuto di Stato di cui all'articolo 61, paragrafo 1, dell'accordo SEE, che sia l'Autorità sia le autorità nazionali (compresi i giudici nazionali) devono applicare in relazione agli obblighi di notifica e di sospensione di cui all'articolo 1, paragrafo 3, della parte I del protocollo 3 dell'accordo tra gli Stati EFTA sull'istituzione di un'Autorità di vigilanza e di una Corte di giustizia (di seguito «accordo sull'Autorità di vigilanza e sulla Corte»). Non riguardano la compatibilità degli aiuti di Stato con il funzionamento dell'accordo SEE ai sensi dell'articolo 61, paragrafi 2 e 3, e dell'articolo 59, paragrafo 2, dell'accordo SEE, la quale deve essere valutata dall'Autorità.

3. Poiché la nozione di aiuto di Stato è un concetto giuridico oggettivo definito direttamente dall'accordo SEE (2), i presenti orientamenti precisano in che modo l'Autorità intende l'articolo 61, paragrafo 1, dell'accordo SEE, in base all'interpretazione della Corte di giustizia, del Tribunale e della Corte EFTA (di seguito «gli organi giurisdizionali del SEE»). Riguardo ai temi sui quali tali organi non si sono ancora pronunciati, l'Autorità illustrerà in che modo ritiene che debba essere interpretata la nozione di aiuto di Stato. Le posizioni espresse nei presenti orientamenti non pregiudicano l'interpretazione della nozione di aiuto di Stato da parte degli organi giurisdizionali del SEE (3); la fonte principale per l'interpretazione dell'accordo SEE è sempre la giurisprudenza da essi formulata.

4. Va sottolineato che l'Autorità è vincolata da questa nozione oggettiva e nell'applicarla dispone unicamente di un limitato margine di discrezionalità, segnatamente quando svolge valutazioni aventi carattere tecnico o complesso, in particolare in situazioni che richiedono valutazioni economiche complesse (4).

5. L'articolo 61, paragrafo 1, dell'accordo SEE definisce gli aiuti di Stato come aiuti concessi dagli Stati membri dell'Unione europea, dagli Stati EFTA ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsano o minacciano di falsare la concorrenza, nella misura in cui incidono sugli scambi tra le parti contraenti. I presenti orientamenti preciseranno i diversi elementi costitutivi della nozione di aiuto di Stato: la sussistenza di un'impresa, l'imputabilità della misura allo Stato, il suo finanziamento tramite risorse statali, il conferimento di un vantaggio, la selettività della misura e i suoi effetti sulla concorrenza e sugli scambi tra gli Stati SEE. Inoltre, vista la richiesta degli Stati SEE di ricevere indicazioni specifiche in merito, i presenti orientamenti contengono precisazioni sul finanziamento pubblico delle infrastrutture.

2. NOZIONE DI IMPRESA E DI ATTIVITÀ ECONOMICA

6. Le norme in materia di aiuti di Stato si applicano solo se il beneficiario di una misura è «un'impresa».

2.1. Principi generali

7. Secondo la costante giurisprudenza degli organi giurisdizionali del SEE, la nozione di impresa abbraccia qualsiasi ente che esercita un'attività economica, a prescindere dal suo stato giuridico e dalle sue modalità di finanziamento (5). La qualificazione di un determinato ente come impresa dipende pertanto interamente dalla natura delle sue attività. Questo principio generale presenta tre importanti conseguenze.

8. In primo luogo, lo stato giuridico dell'ente in questione ai sensi del diritto nazionale è ininfluente. Per esempio, un ente che in base alla normativa nazionale sia qualificato come associazione o società sportiva può tuttavia essere considerato un'impresa ai sensi dell'articolo 61, paragrafo 1, dell'accordo SEE. Le stesse considerazioni valgono per gli enti facenti formalmente parte della pubblica amministrazione. L'unico criterio pertinente è l'esercizio di un'attività economica.

9. In secondo luogo, l'applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato non dipende dal fatto che l'ente venga costituito per conseguire degli utili. Anche gli enti senza scopo di lucro possono offrire beni e servizi su un mercato (6). Qualora ciò non avvenga, essi non sono soggetti al controllo sugli aiuti di Stato.

10. In terzo luogo, un ente viene qualificato come impresa sempre in relazione a un'attività specifica. Un ente che svolga sia attività economiche sia attività non economiche è considerato come un'impresa solo per quanto riguarda le prime (7).

11. Ai fini dell'applicazione della normativa sugli aiuti di Stato, diversi enti con personalità giuridica distinta possono essere considerati come una singola unità economica. Si considera quindi che tale unità economica costituisca l'impresa interessata. A tale riguardo, per la Corte di giustizia è rilevante l'esistenza di una quota di controllo e di altri legami funzionali, economici e organici (8).

12. Per chiarire la distinzione tra attività economiche e non economiche, gli organi giurisdizionali del SEE hanno costantemente affermato che qualsiasi attività consistente nell'offrire beni e servizi in un mercato costituisce attività economica (9).

13. La questione se esista o meno un mercato per determinati servizi può dipendere dal modo in cui essi sono organizzati nello Stato SEE (10) e può quindi variare da uno Stato SEE all'altro. Inoltre, la qualificazione di una determinata attività può cambiare nel tempo, in funzione di scelte politiche o di sviluppi economici: quella che oggi non è un'attività economica può diventarlo in futuro, e viceversa.

14. La decisione di un'autorità pubblica di non permettere a terzi di svolgere un determinato servizio (ad esempio perché desidera prestare il servizio in proprio), non esclude l'esistenza di un'attività economica. Nonostante tale chiusura del mercato, un'attività economica può esistere se altri operatori sono disposti a fornire il servizio nel mercato interessato e possono farlo. In linea generale, il fatto che un particolare servizio sia prestato in proprio non incide sulla natura economica dell'attività (11).

15. Poiché la distinzione tra attività economiche e non economiche dipende in una certa misura dalle scelte politiche e dagli sviluppi economici dei singoli Stati SEE, non è possibile redigere un elenco esaustivo di attività che a priori non presentano mai carattere economico. Tale elenco non fornirebbe autentica certezza del diritto e sarebbe quindi di scarsa utilità. Nei punti da 17 a 37 si intende invece chiarire tale distinzione riguardo a una serie di settori importanti.

16. Il semplice fatto che un'entità detenga partecipazioni, anche di maggioranza, in un'impresa che fornisce beni o servizi su un mercato non significa che tale entità debba automaticamente essere considerata un'impresa ai fini dell'articolo 61, paragrafo 1, dell'accordo SEE. Se tale partecipazione dà luogo soltanto all'esercizio dei diritti connessi alla qualità di azionista nonché, eventualmente, alla percezione dei dividendi, semplici frutti della proprietà di un attivo, tale ente non verrà considerato come un'impresa se non fornisce esso stesso beni o servizi sul mercato (12).

2.2. Esercizio dei pubblici poteri

17. L'articolo 61, paragrafo 1, dell'accordo SEE non si applica se lo Stato agisce «esercitando il potere d'imperio» (13) o se le entità pubbliche agiscono «in veste di pubblica autorità» (14). Si considera che un ente agisca esercitando il potere d'imperio qualora l'attività in questione rientri nelle funzioni essenziali dello Stato o sia ad esse connessa per la sua natura, per il suo oggetto e per le norme alle quali è soggetta (15). In generale, a meno che lo Stato SEE interessato abbia deciso di introdurre meccanismi di mercato, le attività che fanno parte intrinsecamente delle prerogative dei pubblici poteri e che sono svolte dallo Stato non costituiscono attività economiche. Tali attività comprendono ad esempio: (a) le forze armate o le forze di pubblica sicurezza (16); (b) la sicurezza e il controllo della navigazione aerea (17); (c) la sicurezza e il controllo del traffico marittimo (18); (d) la sorveglianza antinquinamento (19); (e) l'organizzazione, il finanziamento e l'esecuzione delle sentenze di reclusione (20); (f) la valorizzazione e il rilancio di terreni pubblici da parte delle pubbliche autorità (21); e (g) la raccolta di dati da utilizzare a fini pubblici basata su un obbligo legale di dichiarazione imposto alle imprese interessate (22).

18. Se svolge un'attività economica che può essere dissociata dall'esercizio dei suoi pubblici poteri, l'ente pubblico agisce come impresa in ordine a tale attività. Al contrario, qualora la suddetta attività economica sia indissociabile dall'esercizio dei suoi pubblici poteri, le attività complessive svolte da tale ente rimangono attività che si ricollegano all'esercizio dei pubblici poteri e non rientrano dunque nel concetto di impresa (23).

2.3. Sicurezza sociale

19. La classificazione dei regimi di sicurezza sociale come regimi implicanti attività economiche dipende dal modo in cui tali regimi sono costituiti e strutturati. Nella sostanza, la giurisprudenza distingue tra regimi basati sul principio di solidarietà e regimi economici.

20. I regimi di sicurezza sociale basati sul principio di solidarietà che non comportano un'attività economica di solito presentano le seguenti caratteristiche: (h) l'iscrizione obbligatoria al regime (24); (i) il fine esclusivamente sociale perseguito dal regime (25); (j) lo scopo non di lucro del regime (26); (k) l'autonomia delle prestazioni dall'importo dei contributi versati (27); (l) la non necessaria proporzionalità tra l'importo delle prestazioni versate e i redditi dell'assicurato (28); e (m) il controllo dello Stato sul regime (29).

21. Questi regimi basati sul principio di solidarietà devono essere distinti dai regimi che implicano un'attività economica (30), i quali si contraddistinguono solitamente per: (n) l'iscrizione facoltativa (31); (o) il principio di capitalizzazione (le prestazioni dovute dipendono dall'ammontare dei contributi versati e dai risultati finanziari del regime) (32); (p) il fine di lucro (33); e (q) la fornitura di prestazioni complementari rispetto a quanto previsto da un regime di base (34).

22. Alcuni regimi combinano caratteristiche di entrambe le categorie. In tali casi, la qualificazione del regime dipende da un'analisi dei diversi elementi e dalla loro rispettiva importanza (35).

2.4. Assistenza sanitaria

23. All'interno del SEE, i sistemi di assistenza sanitaria variano notevolmente tra gli Stati SEE. L'esistenza, e il grado di intensità, della concorrenza sul mercato fra i vari fornitori di assistenza sanitaria dipendono da queste specificità nazionali.

24. In alcuni Stati SEE, gli ospedali pubblici fanno parte integrante dei servizi sanitari nazionali e sono quasi interamente basati sul principio di solidarietà (36). Tali ospedali sono direttamente finanziati dai contributi di sicurezza sociale e da altre risorse statali e prestano i propri servizi gratuitamente sulla base di una copertura universale (37). Gli organi giurisdizionali del SEE hanno confermato che, nel caso in cui esista una siffatta struttura, le pertinenti organizzazioni non agiscono come imprese (38).

25. Se esiste una tale struttura, anche le attività che di per sé potrebbero avere carattere economico, ma sono effettuate soltanto al fine di fornire un altro servizio non economico, non sono considerate attività economiche. Un'organizzazione che acquisti beni – anche in grandi quantità – al fine di offrire un servizio non economico non agisce in qualità di impresa per il solo fatto di essere un acquirente in un determinato mercato (39).

26. In molti altri Stati SEE, gli ospedali e gli altri fornitori di assistenza sanitaria offrono i loro servizi contro pagamento di un prezzo, direttamente da parte dei pazienti oppure da parte della loro assicurazione (40). In tali sistemi, vi è un certo grado di concorrenza tra gli ospedali relativamente alla prestazione di servizi sanitari. In tal caso, il fatto che un servizio sanitario sia fornito da un ospedale pubblico non è sufficiente per qualificare l'attività come non economica.

27. Gli organi giurisdizionali del SEE hanno anche precisato che l'assistenza sanitaria che medici autonomi e altri operatori sanitari privati forniscono dietro retribuzione a proprio rischio deve essere considerata un'attività economica (41). Alle farmacie si applicano gli stessi principi.

2.5. Istruzione e attività di ricerca

28. L'istruzione pubblica organizzata nell'ambito del sistema scolastico nazionale finanziato e controllato dallo Stato può essere considerata un'attività non economica. La Corte di giustizia ha dichiarato che: «istituendo e mantenendo un tale sistema di pubblica istruzione, finanziato in generale dal bilancio pubblico e non dagli alunni o dai loro genitori, lo Stato non intendeva svolgere attività lucrative, bensì assolveva i propri compiti in campo sociale, culturale ed educativo nei confronti dei propri cittadini» (42).

29. Il carattere non economico dell'istruzione pubblica, in linea di massima, non è pregiudicato dal fatto che talora gli alunni o i genitori siano tenuti a pagare tasse d'iscrizione o scolastiche per contribuire ai costi di gestione del sistema. Tali contributi finanziari spesso coprono solamente una frazione del costo effettivo del servizio e non possono quindi essere considerati una retribuzione del servizio prestato. Essi non alterano pertanto il carattere non economico del servizio d'istruzione generale prevalentemente finanziato dalle casse pubbliche (43). Questi principi possono riguardare i servizi pubblici d'istruzione quali la formazione professionale (44), la scuola elementare privata e pubblica (45) e gli asili nido privati e pubblici (46), l'attività d'insegnamento esercitata in via accessoria nelle università (47), nonché l'offerta di istruzione universitaria (48).

30. Questi servizi d'istruzione pubblica devono essere distinti dai servizi finanziati prevalentemente dai genitori o dagli alunni oppure dagli introiti commerciali. Ad esempio, rientra chiaramente in questa seconda categoria l'istruzione superiore interamente finanziata dagli studenti. In alcuni Stati SEE gli enti pubblici possono offrire anche servizi d'istruzione che, per la loro natura, la struttura di finanziamento e l'esistenza di organizzazioni private concorrenti, devono considerarsi attività aventi carattere economico.

31. Alla luce dei principi esposti ai punti 28, 29 e 30, l'Autorità ritiene che determinate attività svolte da università e da organismi di ricerca non rientrino nell'ambito di applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato. Ciò vale per le loro attività principali, vale a dire: (r) le attività di formazione volte a rendere le risorse umane più ampie e meglio qualificate; (s) le attività di ricerca e sviluppo svolte in maniera indipendente e finalizzate ad incrementare il sapere e migliorare la comprensione, e in particolare le attività di ricerca e sviluppo svolte in collaborazione; (t) la diffusione dei risultati della ricerca.

32. L'Autorità ritiene che le attività di trasferimento del sapere (concessione di licenze, creazione di spin-off e altre forme di gestione del sapere prodotto dagli organismi o dalle infrastrutture di ricerca) abbiano carattere non economico qualora siano svolte da organismi o infrastrutture di ricerca (o da relativi servizi e filiali), oppure congiuntamente a organismi o infrastrutture di ricerca o per loro conto, e tutti i redditi da esse provenienti siano reinvestiti nelle attività principali di tali organismi o infrastrutture (49).

2.6. Cultura e conservazione del patrimonio, compresa la conservazione della natura

33. La cultura è un veicolo di identità, valori e contenuti che rispecchiano e modellano le società del SEE. Il settore della cultura e della conservazione del patrimonio abbraccia una vasta gamma di obiettivi e di attività, tra cui musei, archivi, biblioteche, centri o spazi culturali e artistici, teatri, teatri lirici, sale da concerto, siti archeologici, monumenti, siti ed edifici storici, costumi e artigianato tradizionali, festival, esposizioni, nonché attività di educazione culturale e artistica. Il ricchissimo patrimonio naturale dell'Europa, insieme alla conservazione della biodiversità, degli habitat e delle specie, offre vantaggi notevoli alle società del SEE.

34. Alla luce del loro carattere specifico, talune attività concernenti la cultura, o la conservazione del patrimonio e della natura possono essere organizzate in modo non commerciale e, quindi, possono non presentare un carattere economico. Pertanto è possibile che il finanziamento pubblico di tali attività non costituisca aiuto di Stato. L'Autorità ritiene che il finanziamento pubblico di attività legate alla cultura e alla conservazione del patrimonio accessibili al pubblico gratuitamente risponda a un obiettivo esclusivamente sociale e culturale che non riveste carattere economico. Nella stessa ottica, il fatto che i visitatori di un'istituzione culturale o i partecipanti a un'attività culturale o di conservazione del patrimonio (compresa la conservazione della natura), accessibile al pubblico siano tenuti a versare un contributo in denaro che copra solo una frazione del costo effettivo non modifica il carattere non economico di tale attività, in quanto tale contributo non può essere considerato un'autentica remunerazione del servizio prestato.

35. Dovrebbero invece essere considerate attività di carattere economico le attività culturali o di conservazione del patrimonio (compresa la conservazione della natura) prevalentemente finanziate dai contributi dei visitatori o degli utenti o attraverso altri mezzi commerciali (ad esempio esposizioni commerciali, cinema, spettacoli musicali e festival a carattere commerciale, scuole d'arte prevalentemente finanziate da tasse scolastiche o universitarie). Analogamente, le attività culturali e di conservazione del patrimonio che favoriscono esclusivamente talune imprese e non il grande pubblico (ad esempio il restauro di un edificio storico utilizzato da una società privata) dovrebbero di norma essere considerate attività economiche.

36. Inoltre, molte attività culturali o di conservazione del patrimonio risultano oggettivamente non sostituibili (come la gestione di archivi pubblici contenenti documenti unici) e si può, pertanto, escludere l'esistenza di un vero mercato. Secondo l'Autorità, anche tali attività dovrebbero essere considerate di carattere non economico.

37. Nei casi in cui un ente svolga attività culturali o di conservazione del patrimonio, di cui alcune a carattere non economico come quelle descritte ai punti 34 e 36 e altre a carattere economico, i finanziamenti pubblici che tale ente riceve sono soggetti alle norme sugli aiuti di Stato solo nella misura in cui coprono i costi connessi alle attività economiche (50).

3. ORIGINE STATALE

38. La concessione di un vantaggio direttamente o indirettamente mediante risorse statali e l'imputabilità di queste misure allo Stato sono due condizioni cumulative separate per la sussistenza degli aiuti di Stato (51). Spesso, tuttavia, tali condizioni vengono considerate insieme quando si valuta una misura ai sensi dell'articolo 61, paragrafo 1, dell'accordo SEE, in quanto riguardano entrambe l'origine pubblica della misura in questione.

3.1. Imputabilità

39. Nei casi in cui un'autorità pubblica conceda un vantaggio a un beneficiario, la misura è per definizione imputabile allo Stato, anche se l'autorità in questione gode di autonomia giuridica da altre autorità pubbliche. Lo stesso avviene nei casi in cui un'autorità pubblica designa un organismo pubblico o privato per gestire una misura che conferisce un vantaggio. Infatti, il diritto del SEE non può tollerare che il semplice fatto di creare enti autonomi incaricati della distribuzione di aiuti permetta di aggirare le regole in materia di aiuti di Stato (52).

40. L'imputabilità è tuttavia meno evidente se il vantaggio è concesso attraverso le imprese pubbliche (53). In tal caso, è necessario verificare se si debba ritenere che le autorità pubbliche abbiano avuto un qualche ruolo nell'adozione di tali misure (54).

41. Il semplice fatto che una misura sia adottata da un'impresa pubblica non è di per sé sufficiente per ritenere che sia imputabile allo Stato (55). Tuttavia, non occorre dimostrare che, nello specifico caso, le autorità pubbliche hanno concretamente incitato l'impresa pubblica ad adottare la misura di aiuto in questione (56). Infatti, considerato che tra lo Stato e le imprese pubbliche sussistono necessariamente relazioni strette, vi è un rischio reale che aiuti statali vengano concessi per il tramite di tali imprese pubbliche in maniera poco trasparente e in violazione della normativa prevista dall'accordo SEE per gli aiuti statali (57). In generale, sarà assai difficile per un terzo, proprio a causa delle relazioni privilegiate che esistono tra lo Stato e una determinata impresa pubblica, dimostrare nel caso concreto che eventuali provvedimenti di aiuto adottati da una tale impresa sono stati effettivamente assunti dietro istruzione delle autorità pubbliche (58).

42. Per tali motivi, l'imputabilità allo Stato di un provvedimento di aiuto adottato da un'impresa pubblica può essere dedotta da un insieme di indizi risultanti dalle circostanze del caso di specie e dal contesto nel quale il provvedimento è stato adottato (59).

3.1.1. Indizi relativi all'imputabilità

43. L'elenco dei possibili indizi per determinare l'imputabilità di una misura comprende (60): a) il fatto che l'organismo in questione non poteva adottare la decisione contestata senza tener conto delle esigenze dei pubblici poteri; b) la presenza di legami organici tra l'impresa pubblica e lo Stato; c) il fatto che l'impresa per il cui tramite gli aiuti sono stati accordati ha dovuto tener conto di direttive impartite da organismi pubblici (61); d) l'integrazione dell'impresa pubblica nelle strutture dell'amministrazione pubblica; e) la natura delle attività dell'impresa pubblica (62) e l'esercizio di queste sul mercato in normali condizioni di concorrenza con gli operatori privati; f) lo stato giuridico dell'impresa (ossia il fatto che questa sia soggetta al diritto pubblico o al diritto comune delle società), sebbene il solo fatto che un'impresa pubblica sia stata costituita in forma di società di capitali di diritto comune non può essere considerato, per via dell'autonomia che tale forma giuridica conferisce alla società stessa, motivo sufficiente per escludere l'imputabilità allo Stato (63); g) l'intensità del controllo esercitato dalle autorità pubbliche sulla gestione dell'impresa; h) qualsiasi altro indizio che dimostri la partecipazione – o l'improbabilità della mancata partecipazione – delle autorità pubbliche all'adozione del provvedimento, tenuto conto anche dell'ambito d'applicazione dello stesso, del suo contenuto ovvero delle condizioni da esso stabilite.

3.1.2. Imputabilità e obblighi in virtù del diritto del SEE

44. La misura non è imputabile a uno Stato SEE se questo ha l'obbligo di applicarla in base al diritto del SEE senza disporre al riguardo di alcun potere discrezionale. In tal caso, la misura deriva da un atto del legislatore del SEE e non è imputabile allo Stato (64).

45. Ciò non vale tuttavia nei casi in cui il diritto del SEE consente semplicemente di adottare determinate misure nazionali e lo Stato SEE ha discrezione i) sull'opportunità di adottare le misure in questione o ii) nel definire le caratteristiche della misura concreta che sono rilevanti sotto il profilo degli aiuti di Stato (65).

46. Le misure adottate congiuntamente da diversi Stati SEE sono imputabili a tutti gli Stati SEE interessati ai sensi dell'articolo 61, paragrafo 1, dell'accordo SEE (66).

3.2. Risorse statali

3.2.1. Principi generali

47. Solo i vantaggi concessi direttamente o indirettamente mediante risorse statali possono costituire aiuti di Stato ai sensi dell'articolo 61, paragrafo 1, dell'accordo SEE (67).

48. Le risorse statali comprendono tutte le risorse che provengono dal settore pubblico (68), comprese le risorse di enti infrastatali (decentrati, federati, regionali o altri) (69) e, in determinate circostanze, le risorse degli enti privati (cfr. i punti 57 e 58). Il fatto che un'istituzione del settore pubblico sia o meno autonoma è irrilevante (70). I fondi erogati dalla Banca centrale di uno Stato SEE a specifici istituti di credito implicano in genere il trasferimento di risorse statali (71).

49. Anche le risorse delle imprese pubbliche costituiscono risorse statali ai sensi dell'articolo 61, paragrafo 1, dell'accordo SEE in quanto lo Stato è in grado di orientare l'utilizzazione di tali risorse (72). Ai fini della normativa sugli aiuti di Stato, anche i trasferimenti all'interno di un gruppo pubblico possono costituire aiuti di Stato se, ad esempio, le risorse sono trasferite dalla società madre alla sua controllata (anche se si tratta di un'unica impresa da un punto di vista economico) (73). La questione se il trasferimento di tali risorse sia imputabile allo Stato è affrontata nella sezione 3.1. Il fatto che un'impresa pubblica sia beneficiaria di una misura di aiuto non significa che non possa concedere aiuti a un altro beneficiario nell'ambito di una misura di aiuto diversa (74).

50. Il fatto che una misura che conferisca un vantaggio non sia finanziata direttamente dallo Stato, bensì da un ente pubblico o privato designato o istituito dallo Stato al fine della gestione dell'aiuto, non significa necessariamente che la misura non sia finanziata mediante risorse statali (75). Una misura adottata da una pubblica autorità e che favorisce determinate imprese o determinati prodotti non perde il suo carattere di vantaggio gratuito per il fatto di venire in tutto o in parte finanziata da contributi imposti dalla stessa autorità alle imprese considerate (76).

51. Il trasferimento di risorse statali può assumere numerose forme quali sovvenzioni dirette, prestiti, garanzie, investimenti diretti nel capitale di imprese nonché prestazioni in natura. Anche un impegno fermo e concreto a rendere disponibili risorse statali in un momento successivo è considerato un trasferimento di risorse statali. Non è necessario che avvenga un trasferimento positivo di fondi, è sufficiente una rinuncia a delle entrate statali. La rinuncia a risorse che, altrimenti, avrebbero dovuto essere versate al bilancio dello Stato costituisce un trasferimento di risorse statali (77). Ad esempio il venir meno di entrate fiscali e contributive dovuto a riduzioni o esenzioni concesse dallo Stato del SEE oppure a esenzioni da ammende o altre sanzioni pecuniarie risponde al criterio delle risorse statali di cui all'articolo 61, paragrafo 1, dell'accordo SEE (78). Ai fini dell'articolo 61, paragrafo 1, è sufficiente che tramite una garanzia o un'offerta contrattuale si crei il rischio sufficientemente concreto che lo Stato debba assumersi in futuro un onere aggiuntivo (79).

52. Il fatto che le autorità pubbliche o le imprese pubbliche forniscano beni o servizi a prezzi inferiori a quelli di mercato, o investano in un'impresa in modo non conforme al criterio dell'operatore in un'economia di mercato illustrato nei punti 73 e segg., implica una rinuncia a risorse statali (nonché la concessione di un vantaggio).

53. La concessione di un accesso al demanio pubblico o alle risorse naturali o la concessione di diritti speciali o esclusivi (80) senza una remunerazione adeguata in linea con i tassi di mercato può costituire una rinuncia a entrate dello Stato (nonché la concessione di un vantaggio) (81).

54. In tal caso, occorre stabilire se lo Stato, oltre al ruolo di gestione del patrimonio pubblico, svolga anche un ruolo di regolamentazione in quanto persegue obiettivi politici subordinando il processo di selezione delle imprese interessate a criteri qualitativi (stabiliti ex ante in modo trasparente e non discriminatorio) (82). Quando lo Stato agisce come soggetto regolatore può decidere legittimamente di non massimizzare le entrate che potrebbe ottenere senza ricadere nell'ambito di applicazione delle norme sugli aiuti di Stato, a condizione che tutti gli operatori interessati siano trattati conformemente al principio di non discriminazione e che vi sia un collegamento sostanziale tra il conseguimento della finalità normativa e la rinuncia ad entrate (83).

55. Si verifica in ogni caso un trasferimento di risorse statali se le autorità pubbliche non addebitano l'importo normale previsto dal loro sistema generale per l'accesso al demanio pubblico o alle risorse naturali, o per la concessione di determinati diritti speciali o esclusivi.

56. L'effetto negativo indiretto sulle entrate dello Stato derivante da misure di regolamentazione non costituisce trasferimento di risorse statali se è una caratteristica inerente alla misura (84). Per esempio, una deroga alle norme di diritto del lavoro che modifica il quadro per le relazioni contrattuali tra le imprese e i dipendenti non costituisce un trasferimento di risorse statali, nonostante il fatto che ciò possa comportare una perdita di contributi previdenziali o di gettito tributario per lo Stato (85). Allo stesso modo, una normativa nazionale che fissa un prezzo minimo per certi beni non implica il trasferimento di risorse statali (86).

3.2.2. Influenza dominante sulle risorse

57. L'origine delle risorse non è rilevante purché, prima di essere trasferite, direttamente o indirettamente, ai beneficiari, esse siano sotto il controllo pubblico e dunque a disposizione delle autorità nazionali (87), anche se le risorse non diventano proprietà della pubblica autorità (88).

58. Di conseguenza, le sovvenzioni finanziate mediante tributi parafiscali o contributi obbligatori imposti dallo Stato e gestite e ripartite conformemente alle disposizioni di diritto pubblico implicano un trasferimento di risorse statali, anche se non sono gestite dalle autorità pubbliche (89). Inoltre, il semplice fatto che le sovvenzioni vengano in parte finanziate con contributi privati facoltativi non è sufficiente per escludere la presenza di risorse statali, poiché il fattore rilevante non è l'origine delle risorse, ma il livello dell'intervento dell'autorità pubblica nella definizione della misura e del suo metodo di finanziamento (90). Il trasferimento di risorse statali può essere escluso solo in circostanze molto specifiche, ossia quando le risorse provenienti dai membri di un'associazione commerciale sono destinate al finanziamento di uno scopo specifico nell'interesse degli aderenti, sono oggetto di decisione da parte di un'organizzazione privata e perseguono uno scopo puramente commerciale, e se lo Stato SEE agisce semplicemente come uno strumento al fine di rendere obbligatorio il contributo introdotto dall'organizzazione professionale (91).

59. Si verifica un trasferimento di risorse statali anche se le risorse sono a disposizione di diversi Stati membri che decidono congiuntamente sul loro utilizzo (92). Ciò avviene, ad esempio, nel caso dei fondi del meccanismo europeo di stabilità (MES).

60. Le risorse provenienti dal SEE (ad esempio dai fondi strutturali o sovvenzioni del SEE/della Norvegia), dalla Banca europea per gli investimenti o dal Fondo europeo per gli investimenti, oppure dalle istituzioni finanziarie internazionali, quali il Fondo monetario internazionale o la Banca europea per la ricostruzione e lo sviluppo, sono considerate come risorse statali se le autorità nazionali hanno un potere discrezionale quanto all'utilizzo di tali risorse (in particolare per la selezione dei beneficiari) (93). Tali risorse non costituiscono invece risorse statali se sono concesse direttamente dall'Unione europea, dalla Banca europea per gli investimenti o dal Fondo europeo per gli investimenti senza che le autorità nazionali dispongano al riguardo di alcun potere discrezionale (come, ad esempio, i finanziamenti concessi in gestione diretta tramite il programma quadro Orizzonte 2020, il programma unionale per la competitività delle imprese e le piccole e le medie imprese (COSME) o i fondi destinati alla rete transeuropea di trasporto (TEN-T).

3.2.3. Partecipazione dello Stato alla ridistribuzione tra entità private

61. Una regolamentazione che preveda la ridistribuzione finanziaria da un soggetto privato ad un altro senza l'ulteriore intervento dello Stato non implica, in linea di principio, un trasferimento di risorse statali se le risorse passano direttamente da un soggetto all'altro senza l'intermediazione di un ente pubblico o privato incaricato dallo Stato di gestire il trasferimento (94).

62. Ad esempio, l'obbligo imposto da uno Stato SEE ai fornitori privati di energia elettrica di acquistare a prezzi minimi prefissati l'energia elettrica prodotta da fonti di energia rinnovabili non determina alcun trasferimento diretto o indiretto di risorse statali alle imprese produttrici di tale tipo di energia elettrica (95). In questo caso le imprese interessate (ossia i fornitori privati di elettricità) non sono incaricati dallo Stato di gestire un regime di aiuti ma sono solo vincolate dall'obbligo di acquistare un tipo specifico di energia elettrica con le proprie risorse finanziarie.

63. Si verifica invece un trasferimento di risorse statali se i contributi versati da soggetti privati passano per un ente pubblico o privato incaricato di farli confluire ai beneficiari.

64. Ad esempio, ciò avviene nel caso in cui un ente privato sia incaricato per legge di riscuotere i contributi per conto dello Stato e di convogliarli ai beneficiari, ma non gli è permesso di utilizzare tali entrate per scopi diversi da quelli previsti dalla legge. In tal caso, le somme in questione rimangono sotto il controllo pubblico e dunque a disposizione delle autorità nazionali, un motivo sufficiente per essere considerate risorse statali (96). Poiché tale principio si applica sia agli enti pubblici che agli enti privati incaricati di riscuotere le imposte e di gestire i pagamenti, la modifica dello stato giuridico dell'intermediario da soggetto pubblico a soggetto privato è irrilevante ai fini del criterio delle risorse statali se il soggetto continua ad essere sottoposto al pieno controllo dello Stato (97).

65. Inoltre, anche un meccanismo per la compensazione integrale dei costi supplementari gravanti sulle imprese in conseguenza dell'obbligo di acquistare un prodotto da determinati fornitori a un prezzo superiore al prezzo di mercato, che venga finanziato da tutti i consumatori finali del prodotto stesso, costituisce un intervento effettuato mediante risorse statali, anche se tale meccanismo è parzialmente basato sul trasferimento diretto di risorse tra enti privati (98).

4. VANTAGGIO

4.1. La nozione di vantaggio in generale

66. Ai sensi dell'articolo 61, paragrafo 1, dell'accordo SEE, un vantaggio è un beneficio economico che un'impresa non potrebbe ricevere in condizioni normali di mercato, ossia in assenza di intervento dello Stato (99). La sezione 4.2 dei presenti orientamenti contiene indicazioni dettagliate per valutare se un beneficio è ottenuto in condizioni normali di mercato.

67. Non sono considerati rilevanti né la causa né lo scopo dell'intervento dello Stato, ma solo gli effetti della misura sull'impresa (100). Qualora la situazione finanziaria di un'impresa migliori grazie all'intervento dello Stato (101) a condizioni diverse dalle normali condizioni di mercato, è presente un vantaggio. Questo può essere valutato facendo un raffronto tra la situazione finanziaria in cui l'impresa si trova in seguito alla misura e quella in cui essa si troverebbe in assenza della misura (102). Poiché conta solo l'effetto della misura sull'impresa, il fatto che l'impresa fosse obbligata a fruire del vantaggio fosse, in quanto non poteva evitarlo o rifiutarlo, è irrilevante (103).

68. Anche la forma precisa della misura è irrilevante nel determinare se questa conferisce un vantaggio economico all'impresa (104). Ai fini della nozione di aiuto di Stato non è solo rilevante la concessione di vantaggi economici positivi, ma può costituire un vantaggio anche qualsiasi intervento che allevi gli oneri economici (105). Si tratta di una nozione ampia che comprende qualsiasi riduzione degli oneri che normalmente gravano sul bilancio di un'impresa (106). Essa comprende tutte le situazioni in cui gli operatori economici sono liberati dai costi inerenti alle loro attività economiche (107). Ad esempio, se uno Stato SEE paga una parte dei costi relativi ai dipendenti di una specifica impresa, solleva tale impresa dai costi connessi alle sue attività economiche. Esiste un vantaggio anche quando le autorità pubbliche pagano un'integrazione salariale ai dipendenti di una specifica impresa, sebbene l'impresa non abbia l'obbligo legale di versare tale integrazione (108). Sono comprese anche le situazioni in cui alcuni operatori sono sollevati da costi che operatori comparabili sostengono di norma in un determinato ordinamento giuridico, indipendentemente dal carattere non economico dell'attività a cui i costi si riferiscono (109).

69. Si può in linea di principio ritenere che i costi derivanti dagli obblighi legali imposti dallo Stato siano connessi ai costi inerenti all'attività economica, per cui qualsiasi compensazione per tali costi conferisce un vantaggio all'impresa (111). Ciò significa che l'esistenza di un vantaggio non è in linea di principio esclusa dal fatto che il vantaggio si limiti alla compensazione del costo derivante dall'imposizione di un obbligo legale. Lo stesso vale per lo sgravio dai costi che l'impresa non sosterrebbe senza gli incentivi derivanti dalla misura di Stato, poiché in assenza di tali incentivi essa strutturerebbe le sue attività in modo diverso (112). Non si esclude inoltre l'esistenza di un vantaggio nel caso in cui una determinata misura compensi oneri che abbiano natura diversa e non siano ad collegati alla misura stessa (113).

70. La Corte di giustizia ha precisato nella sentenza Altmark che la compensazione dei costi sostenuti per la prestazione di servizi di interesse economico generale può sottrarsi alla qualificazione di aiuto di Stato se ricorrono quattro condizioni cumulative (114). In primo luogo, l'impresa beneficiaria deve essere effettivamente incaricata dell'adempimento di obblighi di servizio pubblico e detti obblighi devono essere definiti in modo chiaro. In secondo luogo, i parametri in base ai quali viene calcolata la compensazione devono essere previamente definiti in modo obiettivo e trasparente. In terzo luogo, la compensazione non può eccedere quanto necessario per coprire interamente o in parte i costi originati dall'adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto dei relativi introiti nonché di un margine di utile ragionevole. In quarto luogo, quando la scelta dell'impresa da incaricare dell'adempimento di obblighi di servizio pubblico non venga effettuata nell'ambito di una procedura di appalto pubblico che consenta di selezionare l'offerente in grado di fornire tali servizi al costo minore per la collettività, il livello della necessaria compensazione deve essere determinato sulla base di un'analisi dei costi che un'impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata dei mezzi necessari al fine di poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico richieste, avrebbe dovuto sopportare per adempiere tali obblighi, tenendo conto dei relativi introiti nonché di un margine di utile ragionevole per l'adempimento di detti obblighi. L'Autorità ha ulteriormente esplicitato queste condizioni nella guida relativa all'applicazione delle norme sugli aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale (115).

71. Si esclude l'esistenza di un vantaggio nel caso della restituzione di tasse indebitamente riscosse (116), del risarcimento che le autorità nazionali sono tenute a pagare a determinate imprese per il danno loro arrecato (117) oppure del pagamento di un indennizzo per un esproprio (118).

72. L'esistenza di un vantaggio non è esclusa dal semplice fatto che le imprese concorrenti in altri Stati SEE si trovino in una posizione più favorevole (119), perché la nozione di vantaggio si basa su un'analisi della situazione finanziaria di un'impresa nel proprio contesto giuridico e fattuale in presenza o in assenza della misura in questione.

4.2. Il criterio dell'operatore in un'economia di mercato

4.2.1. Introduzione

73. L'ordinamento giuridico del SEE ha una posizione neutra rispetto al regime di proprietà (120) e non pregiudica in alcun modo il diritto degli Stati SEE di agire come operatori economici. Tuttavia, allorché effettuano, direttamente o indirettamente, operazioni economiche sotto qualsiasi forma (121), le autorità pubbliche sono soggette alla normativa del SEE in materia di aiuti di Stato.

74. Le operazioni economiche effettuate da enti pubblici (comprese le imprese pubbliche) non conferiscono un vantaggio alle controparti e pertanto non costituiscono aiuto, se sono svolte alle normali condizioni di mercato (122). Questo principio è stato sviluppato in relazione a diverse operazioni economiche. Per individuare la presenza di aiuti di Stato nel caso di investimenti pubblici (in particolare, conferimenti di capitale), gli organi giurisdizionali del SEE hanno elaborato il «criterio dell'investitore in un'economia di mercato»: al fine di stabilire se l'investimento di un ente pubblico costituisca un aiuto di Stato, è necessario valutare se, in circostanze analoghe, un investitore privato di dimensioni paragonabili che opera alle normali condizioni di un'economia di mercato avrebbe realizzato l'investimento in questione (123). Analogamente, al fine di esaminare se la rinegoziazione del debito da parte di creditori pubblici comporti aiuti di Stato, gli organi giurisdizionali del SEE hanno elaborato il «criterio del creditore privato», confrontando il comportamento del creditore pubblico a quello di un ipotetico creditore privato che si trovi in situazione analoga (124). Infine, per valutare se una vendita effettuata da un ente pubblico comporti un aiuto di Stato, gli organi giurisdizionali del SEE hanno elaborato il «criterio del venditore privato», che considera se un venditore privato operante in condizioni normali di mercato avrebbe potuto ottenere lo stesso prezzo o un prezzo migliore (125).

75. Questi criteri sono variazioni dello stesso concetto di base, ossia che il comportamento degli enti pubblici dovrebbe essere paragonato a quello di operatori economici privati simili che operano in normali condizioni di mercato, onde stabilire se le operazioni economiche svolte da tali enti concedano un vantaggio alle loro controparti. Nei presenti orientamenti, l'Autorità farà quindi riferimento, in termini generali, al «criterio dell'operatore in un'economia di mercato», come metodo di riferimento per valutare se una serie di operazioni economiche svolte da enti pubblici avvenga in condizioni normali di mercato e, pertanto, se comporti la concessione di un vantaggio (che non sarebbe stato ottenuto in normali condizioni di mercato) alle controparti. I principi generali e i criteri di riferimento per applicare il criterio dell'operatore in un'economia di mercato sono esplicitati nelle sezioni 4.2.2. e 4.2.3.

4.2.2. Principi generali

76. Il criterio dell'operatore in un'economia di mercato viene utilizzato per valutare se lo Stato abbia concesso un vantaggio a un'impresa non agendo come un operatore in un'economia di mercato per quanto riguarda una determinata operazione. A tale proposito, non è rilevante il fatto che l'intervento costituisca o meno un mezzo razionale impiegato dagli enti pubblici per perseguire obiettivi di politica pubblica (ad esempio, l'occupazione). Analogamente, la redditività o meno del beneficiario non è di per sé un indicatore determinante per stabilire se l'operazione economica in questione sia conforme alle condizioni di mercato. L'elemento decisivo è invece costituito dal fatto che gli enti pubblici abbiano agito come avrebbe fatto un operatore in un'economia di mercato in una situazione simile. In caso contrario, l'impresa beneficiaria ha ricevuto un vantaggio economico che non avrebbe ottenuto in condizioni di mercato normali (126), che l'ha posta in una posizione più favorevole rispetto ai suoi concorrenti (127).

77. Ai fini del criterio dell'operatore in un'economia di mercato, devono essere presi in considerazione solo i benefici e gli obblighi connessi al ruolo dello Stato nella sua qualità di operatore economico, ad esclusione di quelli connessi al suo ruolo di potere pubblico (128). In effetti, di norma il criterio dell'operatore in un'economia di mercato non si applica se lo Stato agisce in quanto autorità pubblica anziché come operatore economico. Ad esempio, se un intervento dello Stato è mosso da motivi di pubblico interesse (ad esempio, per motivi di sviluppo sociale o regionale), il comportamento dello Stato, pur essendo razionale da una prospettiva di politica pubblica, può al tempo stesso basarsi su considerazioni di cui gli operatori in un'economia di mercato normalmente non terrebbero conto. Di conseguenza, il criterio dell'operatore in un'economia di mercato dovrebbe essere applicato facendo astrazione da qualsiasi considerazione che derivi esclusivamente dal ruolo dello Stato SEE come pubblica autorità (ad esempio, considerazioni di politica sociale, regionale o settoriale) (129).

78. Per stabilire se l'intervento dello Stato sia conforme alle condizioni di mercato, occorre effettuare una valutazione ex ante, tenendo conto delle informazioni disponibili alla data in cui l'intervento è stato deciso (130). Infatti, qualsiasi investitore privato accorto operante in un'economia di mercato svolge solitamente una propria valutazione ex ante della strategia e delle prospettive finanziarie di un progetto (131), ad esempio per mezzo di un piano aziendale. Non è sufficiente basarsi su valutazioni economiche operate successivamente contenenti una constatazione retrospettiva dell'effettiva redditività dell'investimento realizzato dallo Stato membro (132).

79. Se uno Stato SEE sostiene di aver agito come un operatore in un'economia di mercato deve, in caso di dubbio, fornire elementi di prova da cui emerga che la decisione di effettuare l'operazione è stata presa sulla base di valutazioni economiche analoghe a quelle che, nelle circostanze di specie, un operatore in un'economia di mercato razionale (con caratteristiche simili a quelle dell'ente pubblico interessato) avrebbe svolto al fine di determinare la redditività o i vantaggi economici dell'operazione (133).

80. Per valutare se un'operazione è conforme alle condizioni di mercato occorre effettuare una valutazione globale degli effetti dell'operazione sull'impresa interessata, senza considerare se i mezzi specifici impiegati per effettuare l'operazione sarebbero disponibili per gli operatori di mercato. Ad esempio, non si può escludere l'applicabilità del criterio dell'operatore in un'economia di mercato unicamente in base alla natura fiscale dei mezzi impiegati dallo Stato (134).

81. In determinati casi, più interventi consecutivi dello Stato possono essere considerati un solo intervento ai fini dell'applicazione dell'articolo 61, paragrafo 1, dell'accordo SEE. Ciò può verificarsi, in particolare, nel caso in cui interventi consecutivi siano connessi tra loro – segnatamente per la loro cronologia, il loro scopo e la situazione dell'impresa al momento in cui si verificano – in modo tanto stretto da renderne impossibile la dissociazione (135). Ad esempio, una serie di interventi statali che vengono attuati in relazione alla stessa impresa in un periodo di tempo relativamente breve, che sono collegati tra loro o che erano programmati o prevedibili al momento del primo intervento possono essere valutati come un unico intervento. Per contro, se l'intervento successivo è stato il risultato di eventi imprevisti all'epoca del primo intervento (136), le due misure dovrebbero in linea di principio essere valutate separatamente.

82. Per stabilire se determinate operazioni sono conformi alle condizioni di mercato, occorre prendere in considerazione tutte le circostanze del caso specifico. Ad esempio, possono verificarsi circostanze eccezionali in cui l'acquisto di beni o servizi da parte di un'autorità pubblica, anche se effettuato a prezzi di mercato, può non essere considerato conforme alle condizioni di mercato (137).

4.2.3. Verifica della conformità alle condizioni di mercato

83. Nell'applicare il criterio dell'operatore in un'economia di mercato, è utile distinguere tra le situazioni in cui la conformità dell'operazione alle condizioni di mercato può essere direttamente determinata mediante dati di mercato riguardanti specificamente l'operazione stessa e le situazioni in cui, a causa dell'assenza di tali dati, occorre valutare tale conformità sulla base di altri metodi disponibili.

4.2.3.1. Casi in cui il rispetto delle condizioni di mercato può essere determinato direttamente

84. La conformità di un'operazione alle condizioni di mercato può essere direttamente stabilita attraverso informazioni di mercato riguardanti specificamente l'operazione nelle seguenti situazioni: (i) quando l'operazione viene effettuata a condizioni di parità (pari passu) da enti pubblici e operatori privati; o (ii) quando riguarda la vendita e l'acquisto di attivi, beni e servizi (o altre operazioni comparabili) effettuati attraverso una procedura di selezione concorrenziale, trasparente, non discriminatoria e incondizionata.

85. In tali casi, se le specifiche informazioni di mercato relative all'operazione mostrano che questa non è conforme alle condizioni di mercato, in linea di principio non è opportuno utilizzare altre metodologie di valutazione per giungere a conclusioni diverse (138).

i) Operazioni a condizioni di parità (pari passu)

86. Quando un'operazione è effettuata secondo le stesse modalità e condizioni (e quindi con lo stesso livello di rischio e di remunerazione) da enti pubblici e da operatori privati che si trovano in una situazione analoga (operazione a condizioni di parità o pari passu) (139), come può avvenire in caso di consorzi pubblico-privati, si può, di norma, dedurre che tale operazione corrisponda a condizioni di mercato (140). Al contrario, il fatto che un ente pubblico e operatori privati che si trovano in una situazione analoga partecipino alla stessa operazione nello stesso momento ma con diverse modalità o condizioni, implica di norma che l'intervento dell'ente pubblico non è conforme alle condizioni di mercato (141).

87. In particolare, per considerare che un'operazione è svolta a condizioni di parità, occorre valutare i seguenti criteri: a) se l'intervento degli organismi pubblici e degli operatori privati è deciso ed eseguito in modo contemporaneo o se tra i due interventi è trascorso un intervallo di tempo ed è subentrato un cambiamento della congiuntura economica, b) se le modalità e le condizioni dell'operazione sono identiche per gli enti pubblici e tutti gli operatori privati interessati, tenendo conto anche della possibilità di aumentare o di diminuire il livello di rischio nel tempo, c) se l'intervento degli operatori privati ha una vera rilevanza economica e non è soltanto simbolico o marginale (142), e d) se la posizione di partenza degli enti pubblici e degli operatori privati interessati è comparabile riguardo all'operazione, tenendo conto, ad esempio, della loro precedente esposizione economica nei confronti delle imprese interessate (cfr. la sezione 4.2.3.3) (1), delle sinergie che possono essere conseguite (143), della misura in cui i diversi investitori sostengono i costi simili di transazione (144) o di qualsiasi altra circostanza specifica per l'ente pubblico o l'operatore privato che potrebbe falsare il confronto.

88. Il criterio delle condizioni di parità potrebbe non applicarsi nei casi in cui la partecipazione pubblica (per la sua natura unica o per la sua entità) sia tale da non poter essere riprodotta da un operatore in un'economia di mercato.

ii) Vendita e acquisto di attivi, beni e servizi (o altre operazioni comparabili) attraverso una procedura di selezione concorrenziale, trasparente, non discriminatoria e incondizionata

89. La vendita e l'acquisto di attivi, beni e servizi (o altre operazioni comparabili (145)), qualora avvengano secondo una procedura concorrenziale (146), trasparente, non discriminatoria e incondizionata, conforme ai principi dell'accordo SEE in materia di appalti pubblici (147) (punti da 90 a 94), possono presumersi in linea con le condizioni di mercato purché per la selezione dell'acquirente e del venditore siano stati applicati i criteri adeguati esposti ai punti 95 e 96. Invece l'ipotesi in cui per motivi di pubblico interesse uno Stato SEE decida di fornire sostegno a una certa attività, e organizza per esempio una gara riguardante l'importo del finanziamento — come nel caso del sostegno alla produzione di energia rinnovabile o alla semplice messa a disposizione di capacità di produzione di energia — non rientra nel campo di applicazione della presente sottosezione ii). In una situazione di questo tipo, lo svolgimento della procedura di selezione può solo limitare l'importo concesso ma non può escludere l'esistenza di un vantaggio.

90. La procedura deve essere concorrenziale consentire a tutti gli offerenti interessati e qualificati di partecipare.

91. La procedura deve essere trasparente per consentire a tutti gli offerenti interessati di essere debitamente e ugualmente informati in ciascuna delle sue fasi. L'accessibilità dell'informazione, la previsione di termini di tempo sufficienti per gli offerenti interessati e la chiarezza dei criteri di selezione e di aggiudicazione sono tutti elementi essenziali di una procedura di selezione trasparente. La gara deve essere sufficientemente pubblicizzata affinché ne vengano a conoscenza tutti i potenziali offerenti. Il grado di pubblicità necessario per garantire un livello sufficiente di diffusione in un determinato caso dipende dalle caratteristiche degli attivi, dei beni e dei servizi. Gli attivi, i beni e i servizi che, per il loro elevato valore o per altre caratteristiche, possono interessare offerenti a livello europeo o internazionale, dovrebbero formare oggetto di pubblicità in modo tale da attrarre potenziali offerenti operanti a questi livelli (2).

92. Tra i requisiti indispensabili per garantire che l'operazione in questione sia conforme alle condizioni di mercato vi sono il trattamento equo e non discriminatorio di tutti gli offerenti in ogni fase della procedura e la previa precisazione di criteri di selezione e di aggiudicazione oggettivi. Al fine di garantire la parità di trattamento, i criteri di aggiudicazione dovrebbero consentire di raffrontare le offerte e di valutarle in maniera oggettiva.

93. L'applicazione e il rispetto delle procedure stabilite nelle direttive sugli appalti pubblici (148) possono essere considerati sufficienti affinché siano soddisfatti i requisisti delineati sopra, purché siano rispettate tutte le condizioni per l'applicazione delle procedure stesse. Ciò non vale tuttavia in circostanze specifiche che rendono impossibile la fissazione di un prezzo di mercato, come nel caso della procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara. Se viene presentata una sola offerta, di norma la procedura non è sufficiente per garantire la fissazione di un prezzo di mercato, salvo quando i) siano attuate misure di salvaguardia particolarmente rigorose nell'elaborazione della procedura in grado di assicurare una concorrenza reale ed effettiva e non sia evidente che un solo operatore è realisticamente in grado di presentare un'offerta idonea, o ii) le autorità pubbliche verifichino attraverso mezzi aggiuntivi che l'esito corrisponda al prezzo di mercato.

94. Una gara per la vendita di attivi, beni o servizi è incondizionata quando un potenziale acquirente, indipendentemente dall'attività commerciale svolta, è generalmente libero di acquistare gli attivi, i beni e i servizi in vendita e di utilizzarli per i suoi scopi. Se vige una condizione secondo cui l'acquirente deve assumere obblighi speciali a vantaggio delle autorità pubbliche o nell'interesse pubblico generale – che un venditore privato non pretenderebbe – diversi da quelli derivanti da norme generali nazionali o da decisioni delle autorità di pianificazione, la gara non può essere considerata incondizionata.

95. Quando gli enti pubblici cedono attivi, beni e servizi, l'unico criterio pertinente per selezionare l'acquirente dovrebbe essere il prezzo più elevato (149), tenendo conto anche delle condizioni contrattuali richieste (ad esempio, la garanzia del venditore sulle vendite o altri obblighi successivi alla vendita). Solo le offerte idonee (150) e con valore d'impegno dovrebbero essere prese in considerazione (151).

96. Quando gli enti pubblici acquistano attivi, beni e servizi, le eventuali condizioni specifiche annesse alla gara devono essere non discriminatorie e strettamente e obiettivamente connesse all'oggetto della gara stessa e all'obiettivo economico specifico del contratto. Tali condizioni dovrebbero consentire di selezionare l'offerta economicamente più vantaggiosa che corrisponda al valore del mercato. I criteri dovrebbero pertanto essere definiti in modo tale da consentire una procedura effettivamente concorrenziale che offra all'aggiudicatario un rendimento normale e nulla di più. In pratica, ciò comporta il ricorso a gare che pongono l'accento sulla componente «prezzo» dell'offerta oppure che sono in grado di produrre altrimenti un esito concorrenziale (ad esempio, talune gare al ribasso (reverse tender) corredate da criteri di aggiudicazione sufficientemente precisi).

4.2.3.2. Conformità di un'operazione alle condizioni di mercato stabilita sulla base del benchmarking o di altri metodi di valutazione

97. Il fatto che un'operazione sia stata effettuata in base a una procedura di gara o a condizioni di parità (pari passu), costituisce una prova diretta e specifica della rispondenza dell'operazione stessa alle condizioni di mercato. Per contro il fatto che l'operazione non sia stata effettuata in base a una procedura di gara o che l'intervento degli enti pubblici non avvenga a condizioni di parità con quello degli operatori privati, non implica automaticamente che l'operazione non sia conforme alle condizioni di mercato (152). In tali casi la conformità alle condizioni di mercato può essere accertata mediante i) il metodo della comparazione parametrica (benchmarking) o ii) altri metodi di valutazione (153).

i) Metodo della comparazione parametrica (benchmarking)

98. Per stabilire se è conforme alle condizioni di mercato, un'operazione può essere valutata alla luce delle condizioni alle quali si sono svolte operazioni analoghe effettuate da operatori privati analoghi in situazioni analoghe (benchmarking).

99. Per individuare un parametro di riferimento adeguato, è necessario prestare particolare attenzione al tipo di operatore in questione (ad esempio, holding di gruppo, fondo speculativo o investitore a lungo termine che cerca di assicurarsi profitti nel lungo periodo), al tipo di operazione in questione (ad esempio, partecipazione al capitale o operazioni di finanziamento del debito) e al mercato (o ai mercati) in questione (ad esempio, mercati finanziari, mercati tecnologici in rapida crescita, mercati dei servizi pubblici o delle infrastrutture). Nel caso in cui si siano verificati significativi sviluppi economici, anche la tempistica delle operazioni è particolarmente importante. Se del caso, può essere necessario adeguare i parametri di riferimento di mercato disponibili in funzione delle caratteristiche specifiche dell'intervento dello Stato (ad esempio, la situazione dell'impresa beneficiaria e del mercato rilevante) (154). Il metodo della comparazione parametrica (benchmarking) può non essere un metodo adeguato per stabilire prezzi di mercato se i parametri di riferimento disponibili non sono stati definiti con riguardo a considerazioni di mercato o se i prezzi esistenti sono significativamente falsati da interventi pubblici.

100. Spesso la comparazione parametrica (benchmarking) non si basa su un valore di riferimento «preciso» ma su una gamma di possibili valori valutando un insieme di operazioni comparabili. Se lo scopo della valutazione è esaminare se l'intervento dello Stato è in linea con le condizioni di mercato, di norma è opportuno prendere in considerazione la tendenza centrale dei valori, come la media o la mediana di una serie di operazioni comparabili.

ii) Altri metodi di valutazione

101. Si può stabilire se un'operazione è conforme alle condizioni di mercato anche sulla base sulla base di una metodologia di valutazione comunemente accettata (155). Tale metodologia deve fondarsi su dati obiettivi, verificabili e affidabili (156), che dovrebbero essere sufficientemente dettagliati e dovrebbero riflettere la situazione economica nel momento in cui l'operazione è stata decisa, tenendo conto del livello di rischio e delle aspettative future (157). A seconda del valore dell'operazione, occorre di norma verificare la solidità della valutazione mediante un'analisi di sensibilità, una valutazione dei diversi scenari commerciali, l'elaborazione di piani di emergenza e il raffronto tra i risultati e i metodi alternativi di valutazione. Se l'operazione è ritardata ed è necessario tenere conto di sviluppi recenti delle condizioni di mercato, potrebbe essere necessario compiere una nuova valutazione (ex ante).

102. Un metodo ampiamente accettato per determinare il rendimento (annuo) degli investimenti consiste nel calcolare il tasso di rendimento interno (TRI) (158). Si può altresì valutare la decisione di investimento col metodo del valore attuale netto (VAN) (159), il quale nella maggior parte dei casi produce risultati equivalenti al TRI (160). Per valutare se l'investimento viene effettuato a condizioni di mercato, il rendimento dell'investimento deve essere paragonato al normale rendimento di mercato atteso. Il rendimento normale atteso(o costo del capitale dell'investimento) può essere definito come il rendimento medio che il mercato si aspetta dall'investimento in base a criteri comunemente accettati, e in particolare in base al rischio dell'investimento, tenuto conto della situazione finanziaria della società e delle caratteristiche specifiche del settore, della regione o del paese. Se non si può ragionevolmente prevedere tale rendimento normale, con tutta probabilità l'investimento non è effettuato a condizioni di mercato. In generale, quanto più è rischioso il progetto, tanto più elevato sarà il tasso di rendimento richiesto dai finanziatori, ovvero il costo del capitale.

103. Il metodo adeguato di valutazione può dipendere dalla situazione del mercato (161), dalla disponibilità dei dati o dal tipo di operazione. Ad esempio, mentre l'investitore mira a generare profitti investendo nelle imprese (nel qual caso il TRI o il VAN sono probabilmente il metodo più adeguato), il creditore cerca di recuperare gli importi che gli sono dovuti (il capitale e gli eventuali interessi) da un debitore entro il periodo contrattualmente e legalmente determinato (162) (nel qual caso può essere più rilevante la valutazione della garanzia, per esempio il valore dell'attivo). Nel caso della vendita di terreni, prima delle trattative in vista della vendita è sufficiente in linea di principio la valutazione di un perito indipendente al fine di stabilire il valore di mercato sulla base di indicatori di mercato e di norme di valutazione generalmente riconosciuti (163).

104. Di norma i metodi per stabilire il TRI o il VAN di un investimento non conducono a un valore preciso che possa essere accettato, ma a una gamma di possibili valori (che dipendono dalle circostanze economiche, giuridiche e di altro tipo dell'operazione considerata dal metodo di valutazione). Se lo scopo della valutazione è esaminare se l'intervento dello Stato è in linea con le condizioni di mercato, di norma è opportuno prendere in considerazione la tendenza centrale dei valori, come la media o la mediana di una serie di operazioni comparabili.

105. Al fine di confermare le stime, un operatore prudente operante in un'economia di mercato di solito valuta i propri interventi utilizzando una serie di metodologie diverse (per esempio, il calcolo del VAN convalidato da metodi di comparazione). La convergenza di diverse metodologie verso lo stesso valore offre un'ulteriore indicazione per la determinazione di un prezzo di mercato effettivo. Pertanto, nel valutare se un'operazione sia in linea con le condizioni di mercato, la presenza di metodologie di valutazione complementari che convalidino reciprocamente i risultati sarà considerata un fattore positivo.

4.2.3.3. Analisi controfattuale nel caso di una precedente esposizione economica all'impresa interessata

106. Per valutare se un'operazione è conforme alle condizioni di mercato è opportuno prendere in considerazione il fatto che l'ente pubblico interessato ha avuto una precedente esposizione economica nei confronti di un'impresa, sempreché anche un operatore privato di livello paragonabile abbia potuto avere una tale esposizione (ad esempio, in veste di azionista di un'impresa) (164).

107. Ai fini del criterio dell'operatore in un'economia di mercato, la precedente esposizione dovuta a interventi effettuati a condizioni di mercato deve essere considerata nel quadro di scenari controfattuali. Ad esempio, nel caso di un intervento di capitale o di debito in un'impresa pubblica in difficoltà, il rendimento previsto di tale investimento dovrebbe essere confrontato con il rendimento previsto nello scenario controfattuale della liquidazione della società. Nel caso in cui la liquidazione fornisca maggiori guadagni o perdite inferiori, un operatore in un'economia di mercato prudente sceglierebbe tale opzione (165). A tal fine, i costi della liquidazione da considerare non devono includere le spese inerenti ai compiti delle autorità pubbliche, ma soltanto i costi che affronterebbe un operatore di mercato razionale (166), tenendo conto anche dell'evoluzione del contesto sociale, economico e ambientale in cui opera (167).

4.2.3.4. Considerazioni specifiche per determinare se le condizioni dei prestiti e delle garanzie sono conformi alle condizioni di mercato

108. Come per qualsiasi altra operazione, i prestiti e le garanzie concessi da enti pubblici (comprese le imprese pubbliche) possono configurare un aiuto di Stato se non sono conformi alle condizioni di mercato.

109. Nel caso delle garanzie, deve solitamente essere analizzata la situazione triangolare configurata da un ente pubblico in veste di garante, un mutuatario e un mutuante (168). Nella maggior parte dei casi, gli aiuti possono essere presenti solo al livello del mutuatario, poiché la garanzia pubblica può concedergli un vantaggio, permettendogli di ottenere finanziamenti a un tasso che non potrebbe ottenere sul mercato senza la garanzia (169) (o di contrarre prestiti in situazioni nelle quali non potrebbe eccezionalmente ottenerli sul mercato ad alcun tasso d'interesse). Tuttavia, in determinate circostanze specifiche, la concessione di una garanzia pubblica potrebbe anche comportare aiuti per il mutuante, in particolare quando viene prestata ex post su un'obbligazione esistente tra mutuante e mutuatario, quando non è garantito che il vantaggio sia completamente trasferito al mutuatario (170) o quando un prestito garantito è utilizzato per rimborsarne uno non garantito (171).

110. Una garanzia concessa a condizioni più favorevoli rispetto alle condizioni di mercato che tenga conto della situazione economica del mutuatario conferisce un vantaggio al mutuatario (il quale paga un premio di garanzia che non rispecchia adeguatamente il rischio assunto dal garante) (172). In linea generale, le garanzie illimitate non sono conformi alle normali condizioni di mercato. Ciò vale anche per le garanzie implicite che derivano dalla responsabilità dello Stato per i debiti di imprese insolventi non esposte alle norme ordinarie in materia di fallimento (173).

111. In assenza di specifiche informazioni di mercato relative a una data operazione di finanziamento del debito, la conformità dello strumento di credito con le condizioni di mercato può essere determinata sulla base di un confronto con operazioni di mercato analoghe(ossia tramite comparazione parametrica). Nel caso dei prestiti e delle garanzie, le informazioni sui costi di finanziamento dell'impresa si possono, ad esempio, ottenere da altri prestiti (recenti) contratti dall'impresa in questione, dal rendimento delle obbligazioni da questa emesse o dagli spread dei credit default swap relativi all'impresa stessa. Possono essere operazioni di mercato comparabili anche le operazioni di prestito o garanzia simili effettuate da un campione di società di riferimento, le obbligazioni emesse da un campione di società di riferimento o gli spread dei credit default swap relativi ad un campione di società di riferimento. Nel caso delle garanzie, se non è possibile trovare alcun prezzo di riferimento corrispondente sui mercati finanziari, il costo finanziario complessivo del prestito oggetto di garanzia (compresi il tasso d'interesse del prestito e il premio di garanzia) dovrebbe essere comparato al prezzo di mercato di un prestito simile non garantito. I metodi di comparazione possono essere integrati con metodi di valutazione basati sul rendimento del capitale (174).

112. Per facilitare la valutazione della conformità di una data misura al criterio dell'operatore in un'economia di mercato, l'Autorità ha sviluppato diversi valori indicativi finalizzati alla determinazione del carattere di aiuto dei prestiti e delle garanzie.

113. Per i prestiti, il metodo per calcolare il tasso di riferimento, che è utilizzato come un valore indicativo del prezzo di mercato in situazioni in cui operazioni di mercato comparabili non sono semplici da individuare [di solito più frequenti in caso di operazioni di importo limitato e/o di operazioni cui partecipano piccole e medie imprese (PMI)], è previsto nella comunicazione sul tasso di riferimento (175). Va precisato che il tasso di riferimento è solo un valore indicativo (176). Se operazioni comparabili sono di norma state svolte a un prezzo inferiore rispetto al tasso di riferimento, lo Stato SEE può considerare che questo prezzo inferiore corrisponda al prezzo di mercato. Se, invece, la stessa società ha effettuato di recente operazioni simili a un prezzo più elevato rispetto al tasso di riferimento e la sua situazione finanziaria e il contesto del mercato sono rimasti sostanzialmente invariati, il tasso di riferimento non può costituire un valido indice dei tassi di mercato nel caso specifico.

114. L'Autorità ha elaborato orientamenti dettagliati sui valori indicativi [e sulle presunzioni irrefutabili (premi «esenti» o safe harbour)] in materia di garanzie nella guida sulle garanzie statali (177). Sulla base di tale guida, per escludere la presenza di aiuti di Stato è di norma sufficiente che il mutuatario non si trovi in difficoltà finanziarie, che la garanzia sia collegata ad un'operazione specifica, che il mutuante assuma parte dei rischi e che il mutuatario paghi un prezzo di mercato per la garanzia.

4.3. Vantaggio indiretto

115. Il vantaggio può essere conferito a imprese diverse da quelle alle quali le risorse statali sono direttamente trasferite (vantaggio indiretto) (178). Una data misura può anche costituire un vantaggio diretto per l'impresa beneficiaria e un vantaggio indiretto per altre imprese, ad esempio, quelle che operano su livelli successivi di attività (179). Il beneficiario diretto del vantaggio può essere un'impresa o un soggetto (persona fisica o giuridica) non svolgente alcuna attività economica (180).

116. Questi vantaggi indiretti dovrebbero essere distinti dai semplici effetti economici secondari inerenti a quasi tutte le misure di aiuto di Stato (ad esempio, l'aumento della produzione). A tale scopo, gli effetti prevedibili della misura devono essere valutati in una prospettiva ex ante. Si verifica un vantaggio indiretto se la misura è concepita in modo da trasferire i suoi effetti secondari a imprese o gruppi di imprese identificabili. Ciò avviene, per esempio, se l'aiuto diretto è, di fatto o di diritto, subordinato all'acquisto di beni o servizi prodotti esclusivamente da talune imprese (ad esempio, solo quelle stabilite in determinate zone) (181).

5. SELETTIVITÀ

5.1. Principi generali

117. Per rientrare nel campo di applicazione dell'articolo 61, paragrafo 1, dell'accordo SEE, una misura di Stato deve favorire «talune imprese o talune produzioni». Ne consegue che non tutte le misure che favoriscono operatori economici rientrano nella nozione di aiuto, ma soltanto quelle che concedono un vantaggio in maniera selettiva a determinate imprese o categorie di imprese o a determinati settori economici.

118. Misure di portata meramente generale che non favoriscono solo talune imprese o solo la produzione di determinati beni non rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 61, paragrafo 1, dell'accordo SEE. Tuttavia la giurisprudenza ha precisato che anche interventi i quali a prima vista sono applicabili alla generalità delle imprese possono presentare una certa selettività e, quindi, essere considerati come misure destinate a favorire talune imprese o talune produzioni (182). Né il numero elevato di imprese ammissibili (che possono persino comprendere tutte le imprese di un determinato settore), né la diversità e la dimensione dei settori cui queste imprese appartengono consentono di considerare una data misura statale come un provvedimento generale di politica economica, se non possono beneficiarne tutti i settori economici (183). Il fatto che l'aiuto non si indirizzi a uno o più beneficiari particolari previamente definiti, ma sia soggetto ad una serie di criteri obiettivi in applicazione dei quali potrà essere concesso, nell'ambito di uno stanziamento globale predeterminato di bilancio, a un numero indefinito di beneficiari, non identificati in origine, non basta infatti a mettere in discussione il carattere selettivo della misura (184).

119. Per chiarire la nozione di selettività nell'ambito della normativa in materia di aiuti di Stato, occorre fare una distinzione tra selettività materiale e selettività regionale. È inoltre utile fornire ulteriori indicazioni su alcune questioni specifiche inerenti alle misure fiscali (o simili).

5.2. Selettività materiale

120. La selettività materiale di una misura implica che essa si applichi solo a determinate imprese o gruppi di imprese o a determinati settori dell'economia in un dato Stato SEE. La selettività materiale può essere stabilita di diritto o di fatto.

5.2.1. Selettività di diritto e di fatto

121. La selettività di diritto scaturisce direttamente dai criteri giuridici previsti per la concessione di una misura che è ufficialmente riservata solo a talune imprese (ad esempio, imprese di una certa dimensione, operanti in alcuni settori (3), con una certa forma giuridica (185), società costituite o recentemente quotate in un mercato regolamentato in un particolare periodo (186), società appartenenti ad un gruppo avente determinate caratteristiche o società incaricate di alcune funzioni all'interno di un gruppo (187), imprese in difficoltà (188), società di esportazione o società che svolgono attività connesse all'esportazione (189)). Si può ritenere che vi sia selettività di fatto nei casi in cui, anche se i criteri formali per l'applicazione della misura sono formulati in termini generali e oggettivi, la struttura della misura è tale che i suoi effetti favoriscono in modo significativo un particolare gruppo di imprese (di cui negli esempi della frase precedente) (190).

122. La selettività di fatto può essere il risultato di condizioni o barriere imposte dagli Stati SEE che impediscono ad alcune imprese di beneficiare della misura. Ad esempio, la concessione di una misura fiscale (come un credito d'imposta) solo a favore di investimenti superiori a una certa soglia (diversa dalla soglia minima fissata per motivi di opportunità amministrativa) può implicare che la misura è di fatto riservata alle imprese che dispongono di notevoli risorse finanziarie (191). Anche una misura che conceda determinati vantaggi solo per un breve periodo di tempo può essere di fatto selettiva (192).

5.2.2. Selettività derivante da prassi amministrative discrezionali

123. Le misure generali che, a prima vista, si applicano a tutte le imprese ma sono limitate dal potere discrezionale dell'amministrazione pubblica sono considerate selettive (193). Ciò avviene ad esempio quando il rispetto di dati criteri non conferisce automaticamente il diritto a beneficiare della misura.

124. In particolare, le amministrazioni pubbliche dispongono di potere discrezionale nell'applicare una misura quando i criteri per la concessione dell'aiuto sono formulati in modo tanto generale o vago da richiedere necessariamente un margine di discrezionalità nella valutazione. Ad esempio, l'amministrazione fiscale potrebbe modificare le condizioni per la concessione di un'agevolazione fiscale in base alle caratteristiche del progetto di investimento sottoposto alla sua valutazione. Analogamente, se l'amministrazione fiscale dispone di ampio potere discrezionale al fine di determinare i beneficiari e le condizioni della misura concessa sulla base di criteri estranei al sistema fiscale, come ad esempio il criterio del mantenimento dell'occupazione, l'esercizio di tale potere deve essere considerato idoneo a favorire «talune imprese o talune produzioni» (194).

125. Il fatto che uno sgravio fiscale sia subordinato a una previa autorizzazione amministrativa non significa automaticamente che esso costituisca una misura selettiva. La misura non è selettiva qualora il regime che prevede la previa autorizzazione amministrativa sia fondato su criteri oggettivi, non discriminatori e noti in anticipo, tali da circoscrivere l'esercizio del potere discrezionale delle amministrazioni pubbliche. Un tale regime deve anche basarsi su un sistema procedurale di facile accesso e tale da garantire agli interessati che la loro domanda sarà trattata entro un termine ragionevole ed in modo oggettivo ed imparziale, dovendo inoltre eventuali dinieghi di autorizzazione poter venir considerati nell'ambito di un ricorso giurisdizionale (195).

5.2.3. Valutazione della selettività materiale per le misure intese ad alleviare i normali oneri delle imprese

126. Quando gli Stati SEE adottano misure positive ad hoc che rappresentano un vantaggio per una o più imprese identificate (ad esempio, la concessione di denaro o attivi a talune imprese), di norma è facile concludere che tali misure presentano un carattere selettivo, in quanto riservano un trattamento favorevole a una o a poche imprese (196).

127. La situazione è di solito meno chiara quando gli Stati SEE adottano misure più generali, applicabili a tutte le imprese che soddisfano determinati criteri, al fine di attenuare gli oneri che tali imprese devono di norma sostenere (per esempio, esenzioni dagli oneri contributivi o sociali per le imprese che soddisfano determinati criteri).

128. In tali casi, la selettività delle misure deve di norma essere valutata mediante un'analisi in tre fasi. In primo luogo, deve essere individuato il sistema di riferimento. In secondo luogo, occorre stabilire se una determinata misura costituisce una deroga a tale sistema in quanto distingue tra operatori economici che, rispetto agli obiettivi intrinseci del sistema, si trovano in una situazione di fatto e di diritto analoga. Essenziale in questa fase è valutare se esiste una deroga, in modo da concludere se la misura sia o meno a prima vista selettiva. Se la misura in questione non costituisce una deroga al sistema di riferimento, non è selettiva. In caso contrario, se costituisce una deroga (ed è quindi a prima vista selettiva) occorre valutare, nella terza fase dell'analisi, se la deroga sia giustificata dalla natura e dalla struttura generale del sistema di cui trattasi (197). Se una misura a prima vista selettiva è giustificata dalla natura e dalla struttura generale del sistema, non sarà considerata selettiva e non sarà quindi soggetta all'applicazione dell'articolo 61, paragrafo 1, dell'accordo SEE (198).

129. Tuttavia, in taluni casi, in considerazione degli effetti concreti delle misure in questione, l'analisi in tre fasi non può essere applicata. Va precisato che l'articolo 61, paragrafo 1, dell'accordo SEE non distingue le misure di intervento statale a seconda delle loro cause o dei loro obiettivi ma le definisce in funzione dei loro effetti, indipendentemente dalle tecniche utilizzate (199). Ciò significa che in alcuni casi eccezionali non è sufficiente esaminare se una determinata misura deroghi alle regole del sistema di riferimento definito dallo Stato SEE interessato. Occorre anche valutare se i confini del sistema di riferimento sono stati concepiti in modo coerente o, al contrario, in un modo chiaramente arbitrario o parziale il quale favorisca favorire talune imprese che si trovano in una situazione analoga rispetto alla logica di fondo del sistema in questione.

130. Pertanto, nelle cause riunite C-106/09 P e C-107/09 P (200) relative alla riforma fiscale di Gibilterra, la Corte di giustizia ha constatato che il sistema di riferimento definito dallo Stato SEE interessato, pur se fondato su criteri di natura generale, in pratica compiva una discriminazione tra imprese che si trovavano in una situazione analoga rispetto all'obiettivo della riforma fiscale, portando a un vantaggio selettivo a favore delle società offshore (201). A questo proposito, la Corte ha constatato che il fatto che le società offshore non fossero tassate non era una conseguenza casuale del regime bensì l'inevitabile conseguenza del fatto che le basi della valutazione erano specificamente concepite in modo che le società offshore non avessero una base imponibile (202).

131. In alcuni casi può risultare necessaria una verifica simile per quanto riguarda i tributi a fini speciali, laddove vi siano elementi indicanti che i limiti del prelievo sono stati concepiti in modo chiaramente arbitrario o parziale al fine di favorire determinati prodotti o talune attività che sono in una situazione analoga rispetto alla logica di fondo dei prelievi in questione. Ad esempio, nella sentenza Ferring (203), la Corte di giustizia ha ritenuto che il contributo sulle vendite dirette dei medicinali imposto ai laboratori farmaceutici ma non ai grossisti fosse selettivo. Alla luce delle particolari circostanze di fatto, tra cui il chiaro obiettivo della misura e i suoi effetti, la Corte non si è limitata ad esaminare se la misura in questione implicasse una deroga al sistema di riferimento costituito dal prelievo, ma ha anche confrontato la situazione dei laboratori farmaceutici (soggetti al contributo) e dei grossisti (esonerati), concludendo che il mancato assoggettamento dei grossisti distributori al contributo sulle vendite dirette equivaleva a concedere loro un'esenzione fiscale a prima vista selettiva (204).

5.2.3.1. Individuazione del sistema di riferimento

132. Il sistema di riferimento costituisce il parametro di riferimento nell'ambito del quale deve essere valutata la selettività di una misura.

133. Il sistema di riferimento si compone di un insieme coerente di norme che generalmente si applicano, sulla base di criteri oggettivi, a tutte le imprese che rientrano nel campo di applicazione definito dal suo obiettivo. Di solito, queste norme definiscono non solo il campo di applicazione del sistema ma anche le condizioni alle quali viene applicato, i diritti e gli obblighi delle imprese ad esso assoggettate e le modalità tecniche di funzionamento del sistema stesso.

134. Nel caso delle imposte, il sistema di riferimento si basa su elementi quali la base imponibile, i soggetti passivi, l'evento imponibile e le aliquote fiscali. Ad esempio, si potrebbe individuare un sistema di riferimento con riguardo al sistema di imposizione del reddito delle società (205), al sistema dell'IVA (206) o al sistema generale di imposizione fiscale delle assicurazioni (207). Lo stesso vale per i tributi a fini speciali (a sé stanti), quali le tasse su taluni prodotti o attività che hanno un impatto negativo sull'ambiente o sulla salute, i quali in realtà non fanno parte del sistema generale di imposizione. Di conseguenza, fatti salvi i casi speciali illustrati ai punti 129, 130 e 131, il sistema di riferimento corrisponde, in linea di principio, al tributo stesso (208).

5.2.3.2. Deroga al sistema di riferimento

135. Una volta che il sistema di riferimento è stato determinato, il passo successivo dell'analisi consiste nell'esaminare se una data misura opera una distinzione tra imprese, in deroga a tale sistema. A tal fine, è necessario stabilire se la misura rischia di favorire talune imprese o la produzione di alcuni beni rispetto ad altre imprese che si trovano in una situazione di diritto e di fatto analoga rispetto all'obiettivo intrinseco del sistema di riferimento (209). Gli Stati SEE non possono invocare obiettivi di politica esterna, quali ad esempio gli obiettivi di politica regionale, ambientale o industriale, per giustificare il trattamento differenziato di imprese (210).

136. La struttura di alcuni tributi a fini speciali (e in particolare le loro basi imponibili), quali le tasse ambientali e sanitarie intese a scoraggiare talune attività o taluni prodotti che hanno un effetto negativo sull'ambiente o sulla salute umana, corrisponde di norma agli obiettivi perseguiti. In tali casi, un trattamento differenziato per le attività o i prodotti la cui situazione è diversa da quella delle attività o dei prodotti soggetti all'imposta rispetto all'obiettivo intrinseco perseguito non costituisce una deroga (211).

137. Una misura che favorisce talune imprese o la produzione di taluni beni che si trovano in una situazione di diritto e di fatto analoga è a prima vista selettiva.

5.2.3.3. Giustificazione in base alla natura o alla struttura generale del sistema di riferimento

138. Una misura che deroga al sistema di riferimento (selettività a prima vista) non è selettiva se è giustificata dalla natura o dalla struttura generale del sistema. Ciò avviene quando discende direttamente dai principi informatori o basilari inerenti al sistema di riferimento o quando è il risultato di meccanismi inerenti al sistema e necessari per il suo funzionamento e la sua efficacia (212). Al contrario, non si possono invocare a tal fine obiettivi politici estranei e non inerenti al sistema stesso (213).

139. La base per una eventuale giustificazione potrebbe, ad esempio, essere la necessità di combattere la frode o l'evasione fiscale, la necessità di tenere conto di specifici obblighi contabili, la buona gestione amministrativa (4), il principio della neutralità fiscale (214), la natura progressiva dell'imposta sul reddito e la sua logica ridistributiva (215), la necessità di evitare la doppia imposizione o l'obiettivo di ottimizzare il recupero dei debiti tributari.

140. Spetta tuttavia agli Stati SEE introdurre e far applicare procedure di controllo e di vigilanza opportune al fine di garantire la coerenza delle deroghe con la logica e la struttura generale del sistema tributario (216). Perché le deroghe siano giustificate dalla natura o dalla struttura generale del sistema, è inoltre necessario garantire che tali misure siano proporzionate e non eccedano i limiti di ciò che è necessario, nel senso che il legittimo obiettivo perseguito non potrebbe essere raggiunto attraverso misure di portata minore (217).

141. Uno Stato SEE che introduce una differenziazione tra le imprese deve dimostrare che essa sia effettivamente giustificata dalla natura e dalla struttura del sistema di cui trattasi (218).

5.3. Selettività regionale

142. In linea di principio, solo le misure che si applicano a tutto il territorio dello Stato SEE esulano dal criterio di selettività regionale di cui all'articolo 61, paragrafo 1, dell'accordo SEE. Tuttavia, come illustrato in appresso, il sistema di riferimento non deve essere necessariamente definito in relazione all'intero Stato SEE (219). Ne consegue che non tutte le misure che si applicano solo a talune parti del territorio di uno Stato SEE sono automaticamente selettive.

143. Come stabilito dalla giurisprudenza (220), le misure che hanno un campo di applicazione regionale o locale non sono considerate selettive se soddisfano determinate condizioni. Questa giurisprudenza ha finora trattato solo di misure fiscali. Tuttavia, poiché la selettività regionale è un concetto generale, i principi delineati dagli organi giurisdizionali del SEE riguardo alle misure fiscali si applicano anche agli altri tipi di misure.

144. Nella valutazione della selettività regionale occorre distinguere tre scenari (221): (2) nel primo scenario, che implica la selettività regionale della misura, il governo centrale di uno Stato SEE decide unilateralmente di applicare un livello di tassazione inferiore all'interno di un'area geografica delimitata (5); (3) il secondo scenario corrisponde a un decentramento simmetrico dei poteri in materia tributaria (222), in cui tutti gli enti infrastatali di un particolare livello (regioni, comuni o altri) godono in uguale misura di autonomia impositiva di diritto per la determinazione dell'aliquota d'imposta applicabile nel territorio di loro competenza, indipendentemente dall'amministrazione centrale. In questo caso, le misure decise dalle autorità infrastatali non sono selettive in quanto è impossibile determinare un'aliquota d'imposta normale in grado di costituire il quadro di riferimento; (4) Nel terzo scenario, quello del decentramento asimmetrico dei poteri in materia tributaria (223), solo determinate autorità locali o regionali possono adottare misure fiscali applicabili all'interno del loro territorio. In tale caso, la valutazione del carattere selettivo della misura in questione dipende dal fatto che l'autorità in questione sia sufficientemente autonoma dal governo centrale dello Stato SEE (224). Ciò avviene quando sono soddisfatti tre criteri cumulativi di autonomia: autonomia istituzionale, procedurale, economica e finanziaria (225) Se tutti questi criteri di autonomia sono soddisfatti, allorché un'autorità regionale o locale decide di adottare una misura tributaria applicabile esclusivamente nel suo territorio, è la regione in questione, non lo Stato SEE, a costituire l'ambito geografico di riferimento.

5.3.1. Autonomia istituzionale

145. Si può ritenere che l'autonomia istituzionale esista se la decisione sulla misura tributaria è stata presa da un'autorità regionale o locale nell'ambito del proprio statuto costituzionale, politico e amministrativo distinto da quello del governo centrale. Nella causa Azzorre, la Corte di Giustizia ha osservato che la costituzione del Portogallo riconosceva le Azzorre come una regione autonoma, dotata di un proprio statuto politico-amministrativo e di organi di governo propri, che hanno il potere di esercitare proprie competenze tributarie e di adeguare le disposizioni tributarie nazionali alle specifiche caratteristiche regionali (226).

146. Per valutare se tale criterio sia stato rispettato in ogni singolo caso occorre, in particolare, esaminare la costituzione e altre disposizioni della pertinente legislazione dello Stato SEE, in modo da verificare se una determinata regione disponga in realtà di un proprio statuto politico-amministrativo e di proprie istituzioni autonome che hanno il potere di esercitare una propria competenza tributaria.

5.3.2. Autonomia procedurale

147. Si può ritenere che l'autonomia procedurale esista se la decisione relativa alla misura tributaria è stata adottata senza che il governo centrale abbia potuto intervenire direttamente al fine di determinarne il contenuto.

148. Il criterio essenziale per determinare se esiste un'autonomia procedurale non è l'entità della competenza che si riconosce all'ente infrastatale, bensì la capacità di tale ente di adottare, in virtù della sua competenza, provvedimenti tributari in modo indipendente, vale a dire senza che il governo centrale possa intervenire direttamente sul loro contenuto.

149. Il fatto che esista un procedimento di consultazione o di concertazione tra autorità centrali e regionali (o locali) allo scopo di prevenire conflitti non implica automaticamente che un ente infrastatale sia privo di autonomia procedurale, a condizione che la decisione finale sull'adozione della misura in questione sia presa dall'ente infrastatale stesso e non dal governo centrale (227).

150. Il semplice fatto che gli atti adottati da un ente infrastatale siano soggetti a un controllo giurisdizionale non significa che tale ente non disponga di autonomia procedurale, poiché tale controllo è una caratteristica intrinseca dello Stato di diritto (228).

151. Affinché non costituiscano aiuti di Stato, le misure di imposizione regionale (o locale) non devono necessariamente essere separate in modo completo dal sistema fiscale generale. In particolare, non è necessario che il sistema fiscale in questione (basi imponibili, aliquote d'imposta, norme sulla riscossione delle imposte e esenzioni) sia interamente affidato all'ente infrastatale (229). Per esempio, un decentramento dell'imposta sulle società attuato limitatamente alla facoltà di modificare le aliquote entro un certo intervallo, senza decentrare la capacità di modificare le basi imponibili (agevolazioni e esenzioni fiscali ecc.), potrebbe essere considerato conforme al requisito dell'autonomia procedurale se l'intervallo di variazione predefinito dell'aliquota consente alla regione interessata di esercitare significativi poteri impositivi autonomi, senza che il governo centrale possa intervenire direttamente sul contenuto dei provvedimenti.

5.3.3. Autonomia economica e finanziaria

152. Si può ritenere che l'autonomia economica e finanziaria esista allorché l'ente infrastatale si assume la responsabilità delle conseguenze economiche e finanziarie di una misura di sgravio