Autorità di vigilanza EFTA

Linee direttrici sulle restrizioni verticali

(2002/C 122/01)

INDICE

>SPAZIO PER TABELLA>

A. La presente comunicazione viene diramata in applicazione delle norme previste nell'accordo sullo Spazio economico europeo (accordo SEE) e nell'accordo tra gli Stati dell'EFTA sull'istituzione di un'Autorità di vigilanza e di una Corte di giustizia (accordo su vigilanza e Corte).

B. La Commissione europea ha emesso una comunicazione dal titolo "Linee direttrici sulle restrizioni verticali"(1). Questo atto non vincolante definisce i principi da applicare ai fini della valutazione degli accordi verticali ai sensi dell'articolo 81 del trattato CE.

C. L'Autorità di vigilanza EFTA ritiene che l'atto suddetto si applichi al SEE. Onde preservare la parità delle condizioni di concorrenza e garantire l'applicazione uniforme in tutto lo Spazio economico europeo delle norme SEE in materia di concorrenza, l'Autorità di vigilanza adotta la presente comunicazione a norma dell'articolo 5, paragrafo 2, lettera b) dell'Accordo sull'Autorità di vigilanza e la Corte. Essa intende attenersi ai principi e alle regole contenuti nella presente comunicazione nell'applicazione delle norme SEE a casi specifici.

D. La presente comunicazione sostituisce la comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA concernente gli atti di cui ai punti 2 e 3 dell'allegato XIV all'accordo SEE (regolamenti della Commissione (CEE) n. 1983/83 e (CEE) n. 1984/83) sull'applicazione dell'articolo 53, paragrafo 3 dell'accordo SEE a categorie di accordi di distribuzione esclusiva e di acquisto esclusivo(2).

I. INTRODUZIONE

1. Scopo delle linee direttrici

(1) Le presenti linee direttrici definiscono i principi da applicare ai fini della valutazione degli accordi verticali ai sensi dell'articolo 53 dell'accordo SEE. La definizione di accordi verticali è contenuta nell'articolo 2, paragrafo 1 dell'atto di cui al punto 2 dell'allegato XIV all'accordo SEE (regolamento (CE) n. 2790/1999(3)) sull'applicazione dell'articolo 53, paragrafo 3 dell'accordo SEE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate (l'esenzione per categoria) (cfr. punti 23-45). Le presenti linee direttrici lasciano impregiudicata la possibilità di un'applicazione parallela dell'articolo 54 dell'accordo SEE agli accordi verticali. Esse sono strutturate nel modo seguente:

- la sezione II (punti 8-20) descrive gli accordi verticali che non rientrano di norma nel campo d'applicazione dell'articolo 53, paragrafo 1;

- la sezione III (punti 21-70) fornisce un commento sull'applicazione dell'esenzione per categoria

- la sezione IV (punti 71-87) descrive i principi relativi alla revoca ed alla disapplicazione dell'esenzione per categoria;

- la sezione V (punti 88-99) riguarda questioni di definizione del mercato e di calcolo delle quote di mercato;

- la sezione VI (punti 100-229) descrive il quadro generale per l'esame e la politica d'applicazione delle regole di concorrenza da parte dell'Autorità di vigilanza EFTA in relazione ai singoli casi riguardanti accordi verticali.

(2) L'analisi è applicabile sia ai beni che ai servizi che rientrano nel campo di applicazione dell'accordo SEE(4), per quanto talune restrizioni si pratichino soprattutto nella distribuzione dei beni. Analogamente, accordi verticali possono essere conclusi per beni e servizi intermedi e finali. Salvo diversamente precisato, l'analisi e le argomentazioni sviluppate nel testo si applicano a tutti i tipi di beni e servizi e a tutti i livelli della catena commerciale. Il termine "prodotti" include sia beni che servizi. I termini "fornitore" e "acquirente" sono usati per tutti i livelli della catena commerciale.

(3) Con le presenti linee direttrici l'Autorità di vigilanza EFTA intende fornire alle imprese uno strumento per valutare autonomamente gli accordi verticali alla luce delle regole di concorrenza SEE. I criteri qui esposti vanno applicati in circostanze specifiche per ogni caso e ciò ne esclude un'applicazione meccanica: ogni caso deve essere valutato alla luce delle circostanze specifiche e le linee direttrici saranno applicate dall'Autorità di vigilanza EFTA(5) in modo flessibile e ragionevole.

(4) Le presenti linee direttrici non pregiudicano le interpretazioni che possono essere date da parte della Corte EFTA, del Tribunale di primo grado e della Corte di giustizia delle Comunità europee in relazione all'applicazione dell'articolo 81 del trattato CE(6) e dell'articolo 53 dell'accordo SEE agli accordi verticali.

2. Applicabilità dell'articolo 53 agli accordi verticali

(5) L'articolo 53 dell'accordo SEE si applica agli accordi verticali che potrebbero incidere sugli scambi gli Stati del territorio a cui si applica l'accordo SEE e che impediscono, restringono o falsano il gioco della concorrenza (in appresso denominati "restrizioni verticali")(7). Detto articolo fornisce un adeguato quadro giuridico per la valutazione delle restrizioni verticali, tracciando una distinzione fra effetti anticoncorrenziali e effetti favorevoli alla concorrenza. Il paragrafo 1 vieta gli accordi che restringono o falsano la concorrenza in maniera significativa, mentre il paragrafo 3 consente l'esenzione degli accordi che producono sufficienti vantaggi in termini di efficienza, tali da compensare gli effetti anticoncorrenziali.

(6) Per la maggior parte delle restrizioni verticali possono sorgere problemi sotto il profilo della concorrenza solo qualora la concorrenza fra marche sia insufficiente, cioè qualora esista un certo grado di potere di mercato a livello del fornitore, dell'acquirente, o di entrambi. In tal caso diventa importante tutelare la concorrenza fra marche e all'interno di una stessa marca.

(7) La tutela della concorrenza è l'obiettivo primario della politica SEE di concorrenza in quanto essa incrementa il benessere dei consumatori e determina un'efficiente distribuzione delle risorse. Nell'applicare le regole di concorrenza SEE, l'Autorità di vigilanza EFTA applica un'impostazione di tipo economico, basata sugli effetti sul mercato; gli accordi verticali devono essere analizzati nel loro contesto giuridico ed economico. Tuttavia, nel caso di restrizioni "per oggetto" enumerate all'articolo 4 dell'esenzione per categoria, l'Autorità di vigilanza EFTA non è tenuta ad esaminare gli effetti prodotti sul mercato. Nell'ambito del campo di applicazione dell'accordo SEE, l'integrazione dei mercati costituisce un ulteriore obiettivo della politica di concorrenza del SEE(8). Le imprese non devono avere la possibilità di ricostituire delle barriere di natura privata all'interno del territorio a cui si applica l'accordo SEE, dopo che si è riusciti ad abolire le barriere statali.

II. ACCORDI VERTICALI CHE NON RIENTRANO DI NORMA NEL CAMPO D'APPLICAZIONE DELL'ARTICOLO 53, PARAGRAFO 1

1. Accordi di importanza minore e PMI

(8) Gli accordi non suscettibili di pregiudicare in modo significativo gli scambi all'interno del territorio a cui si applica l'accordo SEE o che non abbiano per oggetto o per effetto quello di restringere sensibilmente il gioco della concorrenza, non rientrano nel campo d'applicazione dell'articolo 53, paragrafo 1. L'esenzione per categoria si applica esclusivamente agli accordi che rientrano nell'ambito di applicazione dell'articolo 53, paragrafo 1. Le presenti linee direttrici lasciano impregiudicata l'applicazione dell'attuale o di successive comunicazioni sugli "accordi di importanza minore"(9).

(9) Qualora sussistano le condizioni specificate ai punti 11, 18 e 20 della comunicazione sugli "accordi di importanza minore" per quanto riguarda l'assenza di restrizioni gravi e di eventuali effetti cumulativi, gli accordi verticali stipulati da imprese la cui quota sul mercato rilevante non superi il 10 % sono generalmente esclusi dal campo d'applicazione dell'articolo 53, paragrafo 1. D'altro canto, non si presume che gli accordi verticali stipulati da imprese la cui quota di mercato è superiore al 10 % violino automaticamente l'articolo 53, paragrafo 1. Anche accordi fra imprese la cui quota di mercato superi tale tetto del 10 % possono non avere un effetto significativo sul commercio fra gli Stati del territorio a cui si applica l'accordo SEE e possono non costituire una restrizione sensibile della concorrenza(10). Tali accordi devono essere valutati nel loro contesto giuridico ed economico. I criteri per la valutazione dei singoli accordi sono definiti ai punti 100-229.

(10) Per quanto riguarda le restrizioni fondamentali, l'articolo 53, paragrafo 1 può applicarsi in taluni casi anche al di sotto della soglia de minimis del 10 % qualora gli accordi abbiano un effetto sensibile sugli scambi sul commercio fra gli Stati del territorio a cui si applica l'accordo SEE e sulla concorrenza. Rilevante sotto tale aspetto è la giurisprudenza in materia della Corte EFTA, della Corte di giustizia e del Tribunale di primo grado(11); si vedano inoltre le particolari situazioni rappresentate dal lancio di un nuovo prodotto o dall'ingresso su un nuovo mercato, trattate nelle presenti linee direttrici al punto 119, n. 10).

(11) L'Autorità di vigilanza EFTA ritiene infine che, ferma restando la possibilità di problemi dovuti alla presenza di restrizioni gravi e di effetti cumulativi, gli accordi fra piccole e medie imprese quali definite nella decisione dell'Autorità di vigilanza EFTA n. 112/96/COL del 11 settembre 1996(12) siano raramente di natura tale da influenzare sensibilmente gli scambi fra Parti contraenti dell'accordo SEE o da restringere in modo significativo il gioco della concorrenza ai sensi dell'articolo 53, paragrafo 1, e non rientrino quindi, di regola, nel campo di applicazione di detto articolo. Nei casi in cui, tuttavia, tali accordi soddisfino le condizioni per l'applicazione dell'articolo 53, paragrafo 1, l'Autorità di vigilanza EFTA si asterrà in genere dall'avviare un procedimento per mancanza di un interesse sufficiente nel contesto dell'accordo SEE, purché tali imprese non occupino, congiuntamente o individualmente, una posizione dominante in una parte sostanziale del territorio a cui si applica l'accordo SEE.

2. Accordi di agenzia

(12) I punti 12-20 sostituiscono la comunicazione del 1994 relativa ai contratti di rappresentanza esclusiva stipulati con rappresentanti di commercio(13), in combinato disposto con l'atto di cui al punto 30 dell'Allegato VII all'accordo SEE (direttiva 86/653/CEE del Consiglio relativa al coordinamento dei diritti degli Stati Membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti)(14). Gi accordi di agenzia commerciale sono accordi con i quali ad una persona fisica o giuridica (l'agente) viene conferito il potere di negoziare e/o concludere contratti per conto di un'altra persona (il preponente), in nome proprio o in nome del preponente per:

- l'acquisto di beni o servizi destinati al preponente, o

- la vendita di beni o servizi forniti dal preponente.

(13) Quando si tratta di accordi di agenzia veri e propri, gli obblighi imposti all'agente in relazione ai contratti negoziati e/o conclusi per conto del preponente non rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 53, paragrafo 1. Il fattore determinante per valutare se sia applicabile l'articolo 53, paragrafo 1, è il rischio finanziario e commerciale assunto dall'agente in relazione alle attività per le quali è stato nominato agente dal preponente. A questo proposito, non è rilevante, ai fini della valutazione, il fatto che l'agente agisca per uno o più preponenti. Gli accordi che non possono essere considerati veri e propri accordi di agenzia possono rientrare nel campo di applicazione dell'articolo 53, paragrafo 1, nel qual caso sono applicabili l'esenzione per categoria e le altre sezioni delle presenti linee direttrici.

(14) Vi sono due tipi di rischio finanziario o commerciale che sono pertinenti ai fini della valutazione dell'effettiva natura di un accordo di agenzia ai sensi dell'articolo 53, paragrafo 1. Innanzitutto, vi sono i rischi direttamente collegati ai contratti conclusi e/o negoziati dall'agente per conto del preponente, come il finanziamento delle scorte. In secondo luogo, vi sono i rischi risultanti da investimenti specifici al mercato in causa. Si tratta di investimenti richiesti specificamente dal tipo di attività per la quale l'agente è stato nominato dal preponente, vale a dire quelli richiesti per consentire all'agente di concludere e/o negoziare quel tipo di contratto. Tali investimenti non sono solitamente recuperabili se, abbandonando quel particolare settore di attività, l'investimento non può essere utilizzato per altre attività o ceduto senza incorrere in una perdita significativa.

(15) L'accordo di agenzia è considerato effettivamente tale e conseguentemente non rientra nel campo di applicazione dell'articolo 53, paragrafo 1, se l'agente non sostiene alcun rischio, o se sostiene rischi non significativi, in relazione ai contratti conclusi e/o negoziati per conto del preponente ed in relazione ad investimenti specifici del mercato per quel settore di attività. In tal caso la vendita o l'acquisto dei beni o servizi rientrano nelle attività del preponente stesso, anche se l'agente è un'impresa separata. Il preponente assume pertanto i rischi connessi, sia finanziari che commerciali, e l'agente non svolge alcuna attività economica indipendente in relazione alle attività per le quali è stato nominato come agente dal preponente. In caso contrario, l'accordo di agenzia rientra nell'ambito di applicazione dell'articolo 53, paragrafo 1. In tal caso l'agente assume rischi ed è trattato alla stregua di un rivenditore indipendente, il quale deve restare libero di determinare la propria strategia commerciale per poter recuperare gli investimenti relativi al contratto o quelli specifici del mercato. I rischi connessi all'attività di prestazione di servizi d'agenzia in via generale, come il rischio che il reddito di un agente sia legato ai risultati della sua attività di agente, o gli investimenti generali in locali o personale, non sono rilevanti ai fini di tale valutazione.

(16) La questione relativa al rischio deve essere valutata caso per caso, tenendo conto della realtà economica della situazione più che della forma giuridica. L'autorità di vigilanza EFTA ritiene tuttavia che l'articolo 53, paragrafo 1 non sia generalmente applicabile agli obblighi imposti all'agente in relazione ai contratti negoziati e/o conclusi per conto di un preponente se la proprietà dei beni oggetto del contratto acquistati o venduti non passa all'agente o se l'agente non fornisce egli stesso i servizi oggetto del contratto, e se l'agente:

- non concorre alle spese connesse alla fornitura/acquisto di beni o servizi oggetto del contratto, inclusi i costi del trasporto dei beni; ciò non impedisce all'agente di prestare il servizio di trasporto, a condizione che i costi siano sostenuti dal preponente;

- non è direttamente o indirettamente obbligato ad effettuare investimenti nella promozione delle vendite, come contributi ai budget pubblicitari del preponente;

- non mantiene, a proprio costo o rischio, scorte dei beni oggetto del contratto, inclusi i costi di finanziamento delle scorte e della perdita delle stesse e può restituire i beni invenduti al preponente senza pagamento di un contributo, salvo in caso di colpa dell'agente (ad esempio per non aver adottato misure di sicurezza ragionevoli al fine di evitare la perdita delle scorte);

- non istituisce e/o gestisce un servizio assistenza clienti, un servizio di riparazioni oppure un servizio di garanzia a meno che non sia rimborsato integralmente dal preponente;

- non effettua investimenti in attrezzature, locali o formazione del personale, specifici per il mercato in questione, come ad esempio la cisterna di benzina nel caso della vendita di carburante, o software specifici per la vendita di prodotti assicurativi nel caso di agenti di assicurazioni;

- non assume responsabilità nei confronti di terzi per eventuali danni causati dal prodotto venduto (responsabilità per il prodotto) salvo in caso di colpa dell'agente;

- non assume responsabilità in caso di inadempimento del contratto da parte dei clienti, ad eccezione della perdita della provvigione, salvo in caso di colpa dell'agente (ad esempio per non aver adottato ragionevoli misure di sicurezza o antifurto, ovvero per aver omesso di prendere i ragionevoli provvedimenti per denunciare il furto al preponente o alla polizia, o per non aver comunicato al preponente l'informazione disponibile in merito all'affidabilità finanziaria del cliente).

(17) L'elenco non è esaustivo. Tuttavia, qualora l'agente sostenga uno o più dei rischi o costi sopracitati, l'articolo 53, paragrafo 1 può essere applicato come nel caso di qualsiasi altro accordo verticale.

(18) Qualora un accordo di agenzia non rientri nel campo di applicazione dell'articolo 53, paragrafo 1, saranno esclusi da tale campo d'applicazione tutti gli obblighi imposti all'agente in relazione ai contratti conclusi e/o negoziati per conto del preponente. I seguenti obblighi imposti all'agente saranno generalmente considerati parte integrante di un contratto di agenzia. Ciascuno di essi riguarda in effetti la facoltà del preponente di stabilire la sfera delle attività dell'agente in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, elemento essenziale se è il preponente a dover assumere i rischi e ad essere pertanto nella posizione di determinare la strategia commerciale:

- limitazioni riguardanti il territorio in cui l'agente può vendere tali beni o servizi;

- limitazioni riguardanti i clienti cui l'agente può vendere tali beni o servizi;

- il prezzo e le condizioni a cui l'agente può vendere o comprare tali beni o servizi.

(19) Oltre a disciplinare le condizioni di vendita o acquisto dei beni o servizi oggetto del contratto da parte dell'agente per conto del preponente, gli accordi di agenzia contengono spesso disposizioni riguardanti i rapporti fra le due parti. Tali disposizioni possono in particolare ostare a che il preponente designi altri agenti per un dato tipo di operazione, per un dato cliente o territorio (clausola di agenzia in esclusiva), e/o possono ostare a che l'agente operi come agente o distributore di imprese in concorrenza con il preponente (clausole di non concorrenza). Le clausole di agenzia in esclusiva riguardano solo la concorrenza all'interno di una stessa marca e non producono, in genere, effetti anticoncorrenziali. Le clausole di non concorrenza, incluse quelle che si estendono al di là della durata dell'accordo, riguardano la concorrenza tra marche e possono violare l'articolo 53, paragrafo 1, se causano effetti di esclusione dal mercato rilevante nel quale i beni o servizi oggetto del contratto sono venduti o acquistati (cfr. sezione VI.2.1).

(20) Un accordo di agenzia può inoltre rientrare nel campo d'applicazione dell'articolo 53, paragrafo 1 anche nel caso in cui il preponente sopporti tutti i rischi finanziari e commerciali rilevanti, quando esso agevola comportamenti collusivi. Potrebbe ad esempio trattarsi del caso in cui un gruppo di preponenti utilizza gli stessi agenti impedendo al tempo stesso collettivamente a terzi di avvalersene a loro volta, ovvero utilizza gli agenti per porre in essere pratiche collusive relative alla strategia commerciale o ai fini di uno scambio di informazioni sensibili relative al mercato tra i preponenti.

III. APPLICAZIONE DELL'ESENZIONE PER CATEGORIA

1. La "zona di sicurezza" istituita dall'esenzione per categoria

(21) L'esenzione per categoria introduce una presunzione di legalità per gli accordi verticali, la quale dipende dalla quota di mercato detenuta dal fornitore o dall'acquirente. Ai sensi dell'articolo 3 dell'esenzione per categoria, è in genere la quota detenuta dal fornitore sul mercato in cui vende i beni o servizi oggetto del contratto a determinare l'applicabilità dell'esenzione per categoria. Tale quota di mercato non può superare la soglia del 30 %. Solo qualora l'accordo contenga un obbligo di fornitura esclusiva quale definito all'articolo 1, lettera c) dell'esenzione per categoria, viene presa in considerazione la quota detenuta dall'acquirente sul mercato in cui acquista i beni o servizi oggetto del contratto, quota che non deve superare la soglia del 30 % affinché si applichi l'esenzione per categoria. Per le questioni relative alla quota di mercato si veda la sezione V (punti 88-99).

(22) Da un punto di vista economico, un accordo verticale può avere effetti non solo sul mercato tra fornitore ed acquirente, ma anche sui mercati a valle dell'acquirente. L'impostazione semplificata adottata nell'esenzione per categoria, che prende in considerazione solo la quota di mercato del fornitore o dell'acquirente (a seconda dei casi) sul mercato tra queste due parti, è giustificata dal fatto che al di sotto della soglia del 30 % gli effetti sui mercati a valle saranno in genere limitati. Inoltre, il fatto di dover considerare solo il mercato tra fornitore ed acquirente agevola l'applicazione dell'esenzione per categoria ed aumenta il livello di certezza giuridica, mentre resta sempre a disposizione lo strumento della revoca (v. punti 71-87) per porre rimedio ad eventuali problemi che dovessero insorgere su altri mercati collegati.

2. Campo di applicazione dell'esenzione per categoria

i) Definizione di accordi verticali

(23) Gli accordi verticali sono definiti nell'articolo 2, paragrafo 1 dell'esenzione per categoria come "accordi o pratiche concordate conclusi tra due o più imprese, operanti ciascuna, ai fini dell'accordo, ad un livello differente della catena di produzione o di distribuzione, e che si riferiscono alle condizioni in base alle quali le parti possono acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi."

(24) Tale definizione comporta tre elementi principali:

- gli accordi o le pratiche concordate sono conclusi fra due o più imprese. Non sono contemplati gli accordi verticali in cui una delle parti sia un consumatore finale che non opera in qualità di impresa. Più in generale, gli accordi con consumatori finali non rientrano nel campo d'applicazione dell'articolo 53, paragrafo 1, in quanto esso si applica solo agli accordi tra imprese, alle decisioni di associazioni di imprese e alle pratiche concordate. Resta comunque impregiudicata la possibile applicazione dell'articolo 54 dell'accordo SEE;

- gli accordi o le pratiche concordate sono conclusi fra imprese operanti ciascuna, ai fini dell'accordo, a un diverso livello della catena di produzione o di distribuzione: ciò significa ad esempio che un'impresa produce materie prime che l'altra impresa utilizza come input, o che la prima è un fabbricante, la seconda un grossista e la terza un dettagliante. Ciò non esclude che un'impresa operi a più di un livello della catena produttiva o distributiva;

- gli accordi o le pratiche concordate riguardano le condizioni a cui le parti dell'accordo, il fornitore e l'acquirente, "possono acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi". Ciò traduce l'obiettivo dell'esenzione per categoria di coprire gli accordi di acquisto e di distribuzione. Si tratta di accordi che riguardano le condizioni relative all'acquisto, alla vendita o alla rivendita dei beni o servizi somministrati dal fornitore e/o le condizioni relative alla vendita, da parte dell'acquirente, dei beni o servizi che incorporano i beni o servizi suddetti. Ai fini dell'applicazione dell'esenzione per categoria, sia i beni o servizi somministrati dal fornitore sia i beni o servizi derivati sono considerati beni o servizi oggetto del contratto. Sono interessati tutti gli accordi verticali relativi a beni e servizi, finali e intermedi. L'unica eccezione è rappresentata dal settore delle automobili, fintantoché rimarrà disciplinato da una specifica esenzione per categoria quale quella concessa ai sensi dell'atto di cui al punto 4a dell'Allegato XIV dell'accordo SEE (regolamento (CE) n. 1475/95(15)). I beni o servizi somministrati dal fornitore possono essere rivenduti dall'acquirente, o essere utilizzati da quest'ultimo come input per la produzione di propri beni o servizi.

(25) L'esenzione per categoria si applica anche ai beni venduti e acquistati a fini di locazione a terzi. Non sono invece contemplati in quanto tali gli accordi di locazione e di leasing, in quanto non vi è la vendita di beni o servizi dal fornitore all'acquirente. Più in generale, l'esenzione per categoria non esenta le restrizioni e gli obblighi che non si riferiscono alle condizioni di acquisto, vendita e rivendita, quali il divieto fatto alle parti di svolgere indipendentemente attività di ricerca e sviluppo, che siano stati inclusi dalle parti in un accordo che, per il resto, ha natura verticale. Inoltre, le disposizioni dell'articolo 2, paragrafi 2, 3, 4, e 5, escludono, direttamente o indirettamente, taluni accordi verticali dall'applicazione dell'esenzione per categoria.

ii) Accordi verticali tra imprese concorrenti

(26) L'articolo 2, paragrafo 4 dell'esenzione per categoria esclude esplicitamente dal suo campo di applicazione "gli accordi verticali conclusi tra imprese concorrenti". Gli accordi verticali tra imprese concorrenti saranno esaminati, per quanto riguarda eventuali effetti collusivi, nell'ambito delle future linee direttrici sull'applicabilità dell'articolo 53 agli accordi di cooperazione orizzontale(16). Tuttavia, gli aspetti verticali di tali accordi devono essere esaminati nell'ambito delle presenti linee direttrici. L'articolo 1, lettera a) dell'esenzione per categoria definisce le imprese concorrenti come "fornitori attuali o potenziali nello stesso mercato del prodotto", indipendentemente dal fatto che essi siano o meno concorrenti sullo stesso mercato geografico. Le imprese concorrenti sono imprese che sono fornitori effettivi o potenziali dei beni o dei servizi contrattuali, o di beni o servizi che sono sostituti dei beni o dei servizi contrattuali. Un fornitore potenziale è un'impresa che non produce attualmente un prodotto concorrente, ma che potrebbe produrlo e che sarebbe verosimilmente indotta a produrlo, in assenza dell'accordo, in risposta ad un incremento modesto ma permanente dei relativi prezzi. Ciò significa che l'impresa sarebbe in grado di e verosimilmente incline ad effettuare gli investimenti supplementari necessari e offrire i suoi prodotti sul mercato nell'arco di un anno. Questa valutazione deve basarsi su fondamenti realistici; non è sufficiente la semplice possibilità teorica di ingresso su un mercato(17).

(27) Vi sono tre eccezioni alla norma generale dell'esclusione degli accordi verticali tra concorrenti, tutte e tre stabilite dall'articolo 2, paragrafo 4, e relative ad accordi non reciproci. Si hanno accordi non reciproci quando, ad esempio, un produttore diventa distributore dei prodotti di un altro produttore senza che quest'ultimo diventi distributore dei prodotti del primo. Gli accordi non reciproci rientrano nel campo d'applicazione dell'esenzione per categoria se 1) l'acquirente realizza un fatturato non superiore a 100 milioni di euro, o 2) il fornitore è un produttore e distributore di beni, mentre l'acquirente è solo un distributore e non, al contempo, un produttore di beni in concorrenza con i beni oggetto del contratto, o 3) il fornitore è un prestatore di servizi operante a diversi livelli della catena commerciale, mentre l'acquirente non presta servizi in concorrenza con quelli oggetto del contratto al livello della catena commerciale al quale li acquista. La seconda eccezione fa sì che nel regolamento rientrino le situazioni di duplice distribuzione, ossia quelle in cui il produttore di un bene opera anche in quanto distributore, in concorrenza con i distributori indipendenti del bene medesimo. Un distributore che comunichi ad un produttore le specifiche per fabbricare determinati beni da commercializzare con il marchio del distributore stesso non deve essere considerato come un produttore dei beni suddetti. La terza eccezione riguarda situazioni analoghe di duplice distribuzione, ma in questo caso in relazione ai servizi, quando il fornitore è anche un prestatore di servizi allo stesso livello dell'acquirente.

iii) Associazioni di dettaglianti

(28) L'articolo 2, paragrafo 2 dell'esenzione per categoria include nel suo campo di applicazione gli accordi verticali conclusi da associazioni di imprese che soddisfino determinate condizioni ed esclude pertanto dall'esenzione per categoria gli accordi verticali conclusii da tutte le altre associazioni. Gli accordi verticali conclusi tra associazioni e i loro membri, o fra associazioni e i loro fornitori, rientrano nel campo d'applicazione dall'esenzione per categoria a condizione che tutti i membri siano distributori al dettaglio di beni (e non di servizi) e che ciascuno dei membri di dette associazioni realizzi un fatturato non eccedente i 50 milioni di euro. I dettaglianti sono distributori che rivendono beni ai consumatori finali. Se solo un numero limitato dei membri dell'associazione realizza un fatturato superiore, ma non in misura significativa, alla soglia dei 50 milioni di euro, questa circostanza non dovrebbe normalmente modificare il risultato della valutazione alla luce dell'articolo 53.

(29) Un'associazione di imprese può comportare accordi orizzontali e verticali. Gli accordi orizzontali devono essere valutati alla luce dei principi enunciati nelle linee direttrici sull'applicabilità dell'articolo 53 alla cooperazione orizzontale, di prossima adozione. Se tale valutazione porta a concludere che la cooperazione tra imprese nell'area dell'acquisto o della vendita è accettabile, si renderà necessaria un'ulteriore valutazione per esaminare gli accordi verticali conclusi dall'associazione con i suoi fornitori o con i singoli membri. Quest'ultima valutazione si atterrà alle norme contenute nell'esenzione per categoria ed alle presenti linee direttrici. Ad esempio, gli accordi orizzontali conclusi fra i membri dell'associazione o le decisioni adottate dall'associazione stessa, come la decisione che impone ai suoi membri di effettuare i loro acquisti presso l'associazione stessa, o la decisione di attribuire territori esclusivi ai membri, devono essere valutati innanzitutto come accordi orizzontali. Solo se questa valutazione è positiva, si procederà alla valutazione degli accordi verticali tra l'associazione ed i singoli membri o tra l'associazione ed i fornitori.

iv) Accordi verticali contenenti disposizioni relative ai diritti di proprietà immateriale (DPI)

(30) L'articolo 2, paragrafo 3 dell'esenzione per categoria include nel suo campo di applicazione gli accordi verticali contenenti talune disposizioni relative alla cessione all'acquirente o all'uso da parte di quest'ultimo di DPI ed esclude pertanto dal campo di applicazione dell'esenzione per categoria tutti gli altri accordi verticali contenenti disposizioni relative ai DPI. L'esenzione per categoria si applica agli accordi verticali contenenti disposizioni relative ai DPI quando sono soddisfatte cinque condizioni:

- le disposizioni relative ai DPI devono far parte di un accordo verticale, vale a dire di un accordo che stabilisca le condizioni alle quali le parti possono acquistare, vendere o rivendere taluni beni o servizi;

- le disposizioni relative ai DPI devono riguardare la cessione all'acquirente o l'uso da parte dell'acquirente dei diritti in oggetto;

- le disposizioni relative ai DPI non devono costituire l'oggetto primario dell'accordo;

- le disposizioni relative ai DPI devono essere direttamente collegate all'uso, alla vendita o alla rivendita di beni o servizi da parte dell'acquirente o dei suoi clienti. Nel caso del franchising, in cui è la commercializzazione a costituire l'oggetto dell'uso dei DPI, i beni o servizi devono essere distribuiti dall'affiliato principale o dagli affiliati;

- le disposizioni relative ai DPI non devono comportare, in relazione ai prodotti o servizi contrattuali, restrizioni di concorrenza aventi un oggetto o un effetto identico a quello delle restrizioni verticali non esentate in virtù dell'esenzione per categoria.

(31) Queste condizioni assicurano che l'esenzione per categoria si applichi agli accordi verticali nei quali l'uso, la vendita o la rivendita di beni o servizi può avvenire in modo più efficiente grazie alla cessione o alla concessione in uso di DPI all'acquirente. In altre parole, restrizioni relative alla cessione o concessione in uso di DPI possono essere incluse qualora l'oggetto primario dell'accordo siano l'acquisto o la distribuzione di beni o servizi.

(32) La prima condizione precisa che il contesto in cui vengono concessi i DPI è rappresentato da un accordo relativo all'acquisto o alla distribuzione di beni ovvero da un accordo relativo all'acquisto o alla prestazione di servizi e non da un accordo di cessione o licenza di DPI ai fini della produzione di beni o da un semplice accordo di licenza. L'esenzione per categoria non include, ad esempio:

- gli accordi nei quali una parte fornisce ad un'altra una ricetta e la licenza per la produzione di una bevanda sulla base di tale ricetta;

- gli accordi in virtù dei quali una parte fornisce ad un'altra uno stampo o un originale e la licenza per produrre e distribuire riproduzioni;

- la semplice licenza di un marchio di fabbrica o di un segno distintivo a fini di merchandising;

- i contratti di sponsorizzazione riguardanti il diritto di farsi pubblicità come sponsor ufficiale di un evento;

- la licenza di diritti d'autore come i contratti di diffusione radiofonica e televisiva riguardanti il diritto di registrare e/o trasmettere un avvenimento.

(33) La seconda condizione precisa che l'esenzione per categoria non si applica qualora i DPI vengano trasferiti dall'acquirente al fornitore, indipendentemente dal fatto che essi riguardino le modalità di produzione o di distribuzione. Un accordo relativo al trasferimento di DPI al fornitore e contenente possibili restrizioni alle vendite effettuate dal fornitore non rientra nel campo di applicazione dell'esenzione per categoria. Questo significa in particolare che la subfornitura che comporti il trasferimento di know-how ad un subfornitore(18) non rientra nel campo di applicazione dell'esenzione per categoria. Tuttavia, gli accordi verticali in virtù dei quali l'acquirente comunica al fornitore specifiche che si limitano a descrivere i beni o servizi da fornire sono inclusi nel campo di applicazione dell'esenzione per categoria.

(34) La terza condizione precisa che, affinché un accordo verticale rientri nel campo di applicazione dell'esenzione per categoria, l'oggetto primario dell'accordo non deve essere la cessione di DPI o la concessione in licenza di DPI, bensì l'acquisto o la distribuzione di beni e servizi, mentre i DPI sono finalizzati all'esecuzione dell'accordo verticale.

(35) La quarta condizione implica che le disposizioni relative ai DPI devono mirare a facilitare l'uso, la vendita o la rivendita di prodotti o servizi da parte dell'acquirente o dei suoi clienti. I beni o servizi destinati a tale uso o rivendita sono abitualmente forniti dal licenziante ma possono altresì essere acquistati dal licenziatario presso terzi. Le disposizioni relative ai DPI riguardano in generale la commercializzazione di beni o servizi. È quanto avviene ad esempio in un contratto di franchising, nel quale l'affiliante vende all'affiliato beni ai fini della rivendita e gli concede inoltre la licenza per l'uso del suo marchio e del suo know-how ai fini della commercializzazione di tali beni. Lo stesso si verifica quando il fornitore di estratti concentrati per bevande concede all'acquirente la licenza per diluire e imbottigliare gli estratti ai fini della loro rivendita come bevande.

(36) La quinta condizione implica in particolare che le disposizioni relative ai DPI non devono avere lo stesso oggetto o effetto delle restrizioni fondamentali di cui all'articolo 4 dell'esenzione per categoria o delle restrizioni non esentate ai sensi dell'articolo 5 dell'esenzione per categoria (v. punti 46-61).

(37) I diritti di proprietà immateriale destinati all'esecuzione di accordi verticali ai sensi dell'articolo 2, paragrafo 3 dell'esenzione per categoria, coprono generalmente tre aree principali: i marchi, i diritti d'autore e il know-how.

Marchi

(38) Una licenza di utilizzazione di un marchio concessa ad un distributore può essere collegata alla distribuzione in un particolare territorio dei prodotti di chi concede la licenza. Una licenza esclusiva è da equiparare alla distribuzione esclusiva.

Diritti d'autore

(39) I rivenditori di beni tutelati da diritti d'autore (libri, software, ecc.) possono essere obbligati dal titolare del diritto d'autore stesso a rivendere il bene solo a condizione che l'acquirente, che si tratti di un altro rivenditore o dell'utente finale, si impegni a non violare tale diritto. Tali obblighi imposti al rivenditore, qualora rientrino nel campo d'applicazione dell'articolo 53, paragrafo 1, sono ammessi dall'esenzione per categoria.

(40) Gli accordi che prevedono la fornitura di copie di un software su supporto materiale a fini di rivendita, e in cui il rivenditore non acquisisce una licenza sul software ma si limita ad avere il diritto di rivendere le copie su supporto materiale, devono essere considerati, ai fini dell'esenzione per categoria, come accordi relativi alla fornitura di beni per la rivendita. In questa forma di distribuzione, l'unico accordo di licenza del software è quello fra il titolare del diritto d'autore e l'utilizzatore del software: esso può assumere la forma di una "shrink wrap licence", ossia di una licenza soggetta a una serie di condizioni incluse nella confezione della copia su supporto materiale, e che si ritiene che l'utente finale accetti con l'apertura della confezione stessa.

(41) Gli acquirenti di hardware che incorpora software protetto da diritti d'autore possono essere obbligati dal proprietario del copyright a non violare tale diritto, per esempio a non fare copie e a non rivendere il software, o a non fare copie e ad utilizzare il software in combinazione con altro hardware. Tali restrizioni all'utilizzazione, qualora rientrino nel campo d'applicazione dell'articolo 53, paragrafo 1, sono ammesse dall'esenzione per categoria.

Know-how

(42) Gli accordi di franchising, con l'eccezione di quelli di franchising industriale, sono il più chiaro esempio di trasferimento di know-how all'acquirente per fini di commercializzazione. Essi contengono licenze di diritti di proprietà immateriale relativi a marchi o segni distintivi e know-how per l'utilizzo e la distribuzione di beni o la prestazione di servizi. In aggiunta alla licenza di utilizzazione di DPI, l'affiliante solitamente fornisce all'affiliato, per la durata dell'accordo, assistenza commerciale o tecnica, come servizi di approvvigionamento, formazione, consulenze immobiliari, pianificazione finanziaria, ecc. La licenza e l'assistenza sono parti integranti della formula commerciale oggetto del franchising.

(43) La concessione di licenze prevista dagli accordi di franchising rientra nell'esenzione per categoria se tutte le cinque condizioni enumerate al punto 30 sono soddisfatte. Solitamente ciò si verifica poiché, nella maggior parte degli accordi di franchising, compresi gli accordi di franchising principale, l'affiliante fornisce beni e/o servizi, soprattutto servizi di assistenza commerciale o tecnica, all'affiliato. I DPI aiutano l'affiliato a rivendere i prodotti forniti dall'affiliante o da un fornitore da questi designato, ovvero ad utilizzare tali prodotti e vendere i beni o i servizi derivati. Qualora l'accordo di franchising riguardi esclusivamente o principalmente la licenza di utilizzazione di DPI, un simile accordo non rientra nell'ambito d'applicazione dell'esenzione per categoria, ma sarà trattato in maniera analoga agli accordi di franchising ammessi dall'esenzione per categoria.

(44) In particolare, per tutelare i diritti di proprietà immateriale dell'affiliante, all'affiliato sono generalmente imposti i seguenti obblighi che, se rientranti nel campo di applicazione dell'articolo 53, paragrafo 1, sono anch'essi ammessi dall'esenzione per categoria:

a) non intraprendere, direttamente o indirettamente, attività simili;

b) non acquisire partecipazioni nel capitale di un'impresa concorrente, tali da conferire all'affiliato il potere di influenzare il comportamento economico di tale impresa;

c) non rivelare a terzi il know-how fornito dall'affiliante finché tale know-how non sia divenuto di dominio pubblico;

d) comunicare all'affiliante qualsiasi esperienza acquisita sfruttando il franchising, e concedere all'affiliante e agli altri affiliati una licenza non esclusiva per il know-how che risulta da tale esperienza;

e) segnalare all'affiliante le violazioni dei diritti di proprietà immateriale sotto licenza, intraprendere azioni legali contro i trasgressori o assistere l'affiliante in qualsiasi azione legale intentata contro gli stessi;

f) non utilizzare il know-how concesso in licenza dall'affiliante a fini diversi dallo sfruttamento del franchising;

g) non cedere i diritti e gli obblighi derivanti dall'accordo di franchising senza il consenso dell'affiliante.

v) Relazione con altre esenzioni per categoria

(45) L'articolo 2, paragrafo 5, stabilisce che l'esenzione per categoria non si applica agli accordi verticali oggetto di altre esenzioni per categoria. Ciò significa che il regolamento di esenzione per categoria non si applica all'atto di cui al punto 5 dell'allegato XIV all'accordo SEE sul trasferimento di tecnologia (regolamento (CE) n. 240/96 della Commissione(19)), all'atto di cui al punto 4, lettera a) dell'allegato XIV all'accordo SEE sulla distribuzione di autoveicoli (regolamento (CE) n. 1475/95 della Commissione(20)) o agli atti di cui ai punti 6 e 7 dell'allegato XIV all'accordo SEE che esentano gli accordi verticali conclusi nel contesto di accordi orizzontali (regolamenti (CEE) n. 417/85(21) e (CEE) n. 418/85(22)) ovvero da eventuali regolamenti futuri inseriti nell'accordo SEE.

3. Restrizioni gravi previste dall'esenzione per categoria

(46) L'esenzione per categoria contiene, all'articolo 4, una lista di restrizioni gravi che comportano l'esclusione dell'accordo verticale nella sua totalità dal campo d'applicazione dell'esenzione per categoria stesso. Il presente elenco di restrizioni fondamentali si riferisce agli accordi verticali relativi agli scambi all'interno del territorio a cui si applica l'accordo SEE. Nella misura in cui gli accordi verticali riguardano le esportazioni all'esterno del SEE o le importazioni/reimportazioni dall'esterno del SEE, si veda la sentenza della Corte nella causa Javico c/Saint Laurent(23). La concessione di un'esenzione individuale ad accordi verticali che contengano tali restrizioni gravi è improbabile.

(47) La restrizione grave di cui all'articolo 4, lettera a) dell'esenzione per categoria riguarda l'imposizione di prezzi di rivendita, ossia gli accordi o pratiche concordate volti a stabilire, direttamente o indirettamente, un prezzo di rivendita fisso o minimo o un livello di prezzo fisso o minimo che deve essere rispettato dall'acquirente. In caso di disposizioni contrattuali o pratiche concordate che stabiliscono direttamente il prezzo di rivendita la restrizione è palese, ma tale imposizione può anche essere attuata in modo indiretto. Esempi di quest'ultimo caso sono: gli accordi che fissano il margine del distributore, o il livello massimo degli sconti che il distributore può praticare a partire da un livello di prezzo prescritto; la subordinazione di sconti o del rimborso dei costi promozionali da parte del fornitore al rispetto di un dato livello di prezzo; il collegamento del prezzo di rivendita imposto ai prezzi di rivendita dei concorrenti; minacce, intimidazioni, avvertimenti, penalità, rinvii o sospensioni di consegne o risoluzioni di contratti in relazione all'osservanza di un dato livello di prezzo. Gli strumenti diretti o indiretti per fissare i prezzi possono essere resi più efficaci se combinati con altre misure volte a individuare i distributori che praticano riduzioni, come l'attuazione di un sistema di controllo dei prezzi, o l'obbligo, per i dettaglianti, di riferire in merito ai membri della rete di distribuzione che si discostano dal livello di prezzo standard. Analogamente, la fissazione diretta o indiretta dei prezzi può essere resa più efficace in combinazione con misure volte a ridurre gli incentivi per l'acquirente a ridurre il prezzo di rivendita, ad esempio quando il fornitore stampa un prezzo di rivendita raccomandato sul prodotto o obbliga l'acquirente ad applicare una "clausola del cliente più favorito". Gli stessi mezzi indiretti e le stesse misure di "sostegno" possono essere impiegati per trasformare i prezzi massimi o raccomandati in prezzi di rivendita imposti. Si considera tuttavia che la comunicazione da parte del fornitore all'acquirente di un listino di prezzi raccomandati o massimi non comporti, di per sé, alcuna imposizione di un prezzo di rivendita.

(48) Nel caso di accordi di agenzia, il preponente stabilisce di norma i prezzi di vendita, in quanto l'agente non diviene il proprietario dei beni. Tuttavia, qualora un accordo di agenzia rientri nel campo di applicazione dell'articolo 53, paragrafo 1 (v. punti 12-20), un obbligo che impedisca all'agente, o limiti la sua possibilità di ripartire la sua commissione, fissa o variabile, con il cliente costituirebbe una restrizione grave ai sensi dell'articolo 4, lettera a) dell'esenzione per categoria. L'agente dovrebbe dunque essere lasciato libero di ridurre il prezzo effettivo pagato dal cliente senza per questo ridurre il reddito del preponente(24).

(49) La restrizione grave di cui all'articolo 4, lettera b) dell'esenzione per categoria riguarda accordi o pratiche concordate che hanno come oggetto diretto o indiretto la restrizione delle vendite da parte dell'acquirente, con riferimento al territorio in cui o ai clienti ai quali l'acquirente può vendere i beni o servizi oggetto del contratto. Questa restrizione grave riguarda la ripartizione del mercato per territori o clienti. Ciò può risultare da obblighi diretti, come l'obbligo, per il distributore, di non vendere a determinati clienti o a clienti in determinati territori, o l'obbligo di passare tali ordini ad altri distributori. Lo stesso risultato può essere ottenuto attraverso misure indirette volte a indurre il distributore a non effettuare vendite a tali clienti, come dinieghi o diminuzioni di premi e sconti, dinieghi di forniture, riduzioni nei volumi delle forniture oppure limitazioni dei volumi delle forniture in funzione del volume della domanda esistente all'interno di un territorio o di una clientela, minacce di risoluzione dei contratti od obblighi di cedere i profitti. Si può trattare infine del rifiuto del fornitore di offrire una garanzia valida sull'intero territorio del SEE, garanzia in virtù della quale i distributori siano tenuti ad offrire essi stessi il servizio e a farsi rimborsare per tale servizio dal fornitore, anche in relazione a prodotti venduti da altri distributori all'interno del loro territorio. Tali pratiche possono più facilmente operare come restrizioni delle vendite per l'acquirente quando il fornitore realizza nel contempo un sistema di controllo volto a verificare l'effettiva destinazione dei beni forniti (ad esempio con l'uso di etichette differenziate o di numeri di serie). Tuttavia, un divieto di vendita a determinati utenti finali imposto a tutti i distributori non è considerato una restrizione grave se vi è una giustificazione oggettiva legata a quel prodotto, come un divieto generale di vendere sostanze pericolose a determinati clienti per motivi di sicurezza o di salute. Questo implica che neppure il fornitore venda ai clienti in oggetto. Neanche gli obblighi imposti ai rivenditori di esporre il marchio del fornitore sono considerati restrizioni gravi.

(50) Vi sono quattro eccezioni alle restrizioni gravi di cui all'articolo 4, lettera b) dell'esenzione per categoria. La prima eccezione consente ad un fornitore di limitare le vendite attive dei suoi diretti acquirenti a territori o gruppi di clienti attribuiti in esclusiva ad un altro acquirente o che il fornitore si è riservato. Un territorio o un gruppo di clienti sono attribuiti in esclusiva quando il fornitore acconsente vendere i propri prodotti ad un unico distributore perché li distribuisca in un particolare territorio o ad un particolare gruppo di clienti ed il distributore esclusivo è protetto, all'interno del suo territorio o verso il suo gruppo di clienti, dalle vendite attive da parte del fornitore e di ogni altro acquirente del fornitore nel territorio a cui si applica l'accordo SEE. Il fornitore può combinare l'attribuzione di un territorio esclusivo e quella di un gruppo di clienti esclusivo, ad esempio nominando un distributore esclusivo per un particolare gruppo di clienti in un determinato territorio. Questa protezione di territori o gruppi di clienti attribuiti in esclusiva deve tuttavia consentire le vendite passive in quei territori e a quei gruppi di clienti. Ai fini dell'applicazione dell'articolo 4, lettera b) dell'esenzione per categoria, Autorità di vigilanza EFTA intende le vendite attive e passive nel modo seguente:

- vendite "attive": il contatto attivo con singoli clienti all'interno del territorio esclusivo o del gruppo di clienti esclusivo di un altro distributore, ad esempio per posta o mediante visite ai clienti, oppure il contatto attivo con uno specifico gruppo di clienti, o con clienti situati in uno specifico territorio attribuito in esclusiva ad un altro distributore attraverso inserzioni pubblicitarie sui media o altre promozioni specificamente indirizzate a quel gruppo di clienti o a clienti in quel territorio, oppure l'apertura di un deposito o punto vendita all'interno del territorio esclusivo di un altro distributore;

- vendite "passive": la risposta ad ordini non sollecitati di singoli clienti, incluse la consegna di beni o la prestazione di servizi a tali clienti. Sono vendite passive le azioni pubblicitarie o promozioni di portata generale realizzate attraverso i media o via Internet che raggiungano clienti all'interno del territorio esclusivo o del gruppo di clienti esclusivo di un altro distributore, ma che costituiscano un modo ragionevole per raggiungere clienti al di fuori di tali territori o gruppi di clienti, ad esempio per raggiungere clienti in territori non concessi in esclusiva o all'interno del proprio territorio.

(51) Qualsiasi distributore deve essere libero di utilizzare Internet per pubblicizzare o vendere prodotti. Una restrizione dell'uso di Internet da parte dei distributori potrebbe essere compatibile con l'esenzione per categoria solo se le promozioni o le vendite via Internet corrispondessero a vendite attive nei territori o ai gruppi di clienti esclusivi di altri distributori. L'uso di Internet non è in generale considerato come una forma di vendita attiva nei territori o ai gruppi suddetti, trattandosi di un modo ragionevole per raggiungere tutti i clienti. Il fatto che ciò possa produrre effetti al di fuori del proprio territorio o gruppo di clienti è una conseguenza della tecnologia, che consente un facile accesso da qualsiasi luogo. Se un cliente visita il sito di un distributore e lo contatta, e se tale contatto si conclude con una vendita, inclusa la consegna effettiva, ciò viene considerato come una vendita passiva. La lingua utilizzata sul sito o nella comunicazione non svolge di norma alcun ruolo a tale proposito. Nella misura in cui un sito non è specificamente destinato a raggiungere clienti principalmente all'interno di un territorio o di una clientela attribuiti in esclusiva ad un altro distributore, ad esempio mediante banner o link in pagine di provider specificamente disponibili a tali clienti, il sito non è considerato una forma di vendita attiva. Messaggi di posta elettronica non sollecitati e inviati a singoli clienti o a specifici gruppi di clienti sono invece considerati forme di vendita attiva. Le stesse considerazioni si applicano alle vendite su catalogo. A prescindere da quanto affermato sopra, il fornitore può esigere il rispetto di standard qualitativi in relazione all'uso di siti Internet per la rivendita dei suoi beni, così come può farlo in relazione ad un punto vendita o all'attività pubblicitaria e promozionale in generale. Quest'ultimo aspetto può essere importante in particolare per la distribuzione selettiva. Un divieto assoluto di vendere via Internet o su catalogo è possibile solo se vi è una giustificazione oggettiva. Ad ogni modo, il fornitore non può riservarsi in esclusiva la possibilità di utilizzare Internet ai fini della vendita o della pubblicità.

(52) Vi sono altre tre eccezioni alla seconda restrizione grave di cui all'articolo 4, lettera b) dell'esenzione per categoria. Tutte e tre le eccezioni consentono la restrizione sia delle vendite attive che di quelle passive. Sono così consentite: la restrizione delle vendite agli utilizzatori finali da parte di un grossista; la restrizione delle vendite, a qualsiasi livello della catena commerciale, a distributori non autorizzati da parte di un membro di un sistema di distribuzione selettiva all'interno dei mercati dove tale sistema è in essere; la restrizione della rivendita, a concorrenti del fornitore, da parte dell'acquirente di componenti destinati all'incorporazione. Il termine "componenti" include qualsiasi bene intermedio ed il termine "incorporazione" si riferisce all'uso come input per la produzione di un bene.

(53) La restrizione grave di cui all'articolo 4, lettera c) dell'esenzione per categoria riguarda le limitazioni delle vendite attive o passive agli utenti finali siano essi utilizzatori professionali o consumatori finali da parte dei membri di una rete di distribuzione selettiva. Ciò significa che ai distributori operanti in un sistema di distribuzione selettiva, quale definita all'articolo 1, lettera d) dell'esenzione per categoria, non possono essere imposte restrizioni quanto agli utenti, o agli agenti incaricati di tali acquisti per conto degli utenti, ai quali essi possono vendere. Anche in un sistema di distribuzione selettiva, ad esempio, il distributore dovrebbe essere libero di pubblicizzare e vendere via Internet. La distribuzione selettiva può essere combinata con la distribuzione esclusiva a condizione che non vi sia alcuna limitazione delle vendite attive e passive. Il fornitore può pertanto impegnarsi a rifornire solo un distributore o un numero limitato di distributori all'interno di un dato territorio.

(54) Possono inoltre essere ammesse, in caso di distribuzione selettiva, restrizioni imposte al distributore riguardo all'ubicazione dei locali in cui svolgere la propria attività. Ai distributori autorizzati può essere vietato esercitare l'attività da locali diversi, o aprire nuovi punti vendita in sedi diverse. Se il distributore possiede un punto vendita mobile, può essere definita un'area al di fuori della quale non potrà operare.

(55) La restrizione grave di cui all'articolo 4, lettera d) dell'esenzione per categoria riguarda la restrizione delle forniture incrociate tra distributori autorizzati nell'ambito di un sistema di distribuzione selettiva. Ciò significa che un accordo o una pratica concordata non possono avere come oggetto diretto o indiretto quello di impedire o limitare le vendite attive o passive dei prodotti contrattuali fra i distributori autorizzati, i quali devono rimanere liberi di acquistare detti prodotti da altri distributori autorizzati della rete, operanti allo stesso livello o a un livello diverso della catena commerciale. La distribuzione selettiva non può pertanto essere combinata con restrizioni verticali volte ad obbligare i distributori ad acquistare i prodotti oggetto del contratto esclusivamente da una fonte determinata, come avviene, ad esempio, negli accordi di acquisto esclusivo. Questo significa inoltre che nell'ambito di una rete di distribuzione selettiva non può essere imposta ai grossisti autorizzati alcuna restrizione quanto alle vendite del prodotto contrattuale a dettaglianti autorizzati.

(56) La restrizione grave di cui all'articolo 4, lettera e) dell'esenzione per categoria, infine, riguarda accordi volti a impedire o limitare ad utenti finali, riparatori indipendenti e prestatori di servizi la possibilità di accedere ai pezzi di ricambio direttamente presso il produttore di tali pezzi. Un accordo fra un produttore di pezzi di ricambio e un acquirente "assemblatore" che incorpora tali pezzi nei propri prodotti ("original equipment manufacturer") non può, direttamente o indirettamente, impedire o limitare le vendite di tali componenti, da parte del produttore degli stessi, ad utenti finali, riparatori indipendenti o prestatori di servizi. Restrizioni indirette possono aversi, in particolare, quando al fornitore dei pezzi di ricambio sono poste limitazioni relative alla fornitura di informazioni tecniche e di apparecchiature speciali necessarie per l'impiego dei pezzi di ricambio da parte di utenti finali, riparatori indipendenti o prestatori di servizi.

Tuttavia l'accordo può contenere restrizioni relative alla fornitura dei pezzi di ricambio ai riparatori o ai prestatori di servizi incaricati dall'assemblatore della riparazione o della manutenzione dei propri prodotti. In altre parole, l'assemblatore può esigere che la sua rete di riparazione e manutenzione acquisti da lui i pezzi di ricambio.

4. Condizioni previste dall'esenzione per categoria

(57) L'articolo 5 dell'esenzione per categoria esclude determinati obblighi dal campo di applicazione dell'esenzione anche se non viene superata la soglia della quota di mercato. Tuttavia, l'esenzione per categoria resta applicabile alla parte restante dell'accordo verticale se questa può essere separata dagli obblighi che non beneficiano dell'esenzione.

(58) La prima esclusione è disposta dall'articolo 5, lettera a) dell'esenzione per categoria e riguarda gli obblighi di non concorrenza. Per obbligo di non concorrenza si intende qualsiasi obbligo che impone all'acquirente di acquistare dal fornitore o da un'altra impresa da questo indicata più dell'80 % degli acquisti annui complessivi dei beni o servizi contrattuali e dei loro succedanei effettuati dall'acquirente stesso nell'anno precedente (cfr. definizione di cui all'articolo 1, lettera b) dell'esenzione per categoria), impedendo in tal modo all'acquirente di acquistare beni o servizi concorrenti o limitando tali acquisti a meno del 20 % degli acquisti complessivi. Se non sono disponibili dati sugli acquisti rilevanti dell'acquirente per l'anno che precede la conclusione del contratto, può essere presa in considerazione la stima più accurata del suo fabbisogno annuo complessivo presentata dall'acquirente. Questi obblighi di non concorrenza non sono ammessi dall'esenzione per categoria quando la loro durata è indeterminata o superiore a cinque anni. Neanche gli obblighi di non concorrenza tacitamente rinnovabili oltre i cinque anni sono ammessi dall'esenzione per categoria. Tuttavia, gli obblighi di non concorrenza sono ammessi dal regolamento quando la loro durata è limitata a cinque anni o ad un periodo più breve, o quando il rinnovo oltre i cinque anni richiede il consenso esplicito di entrambe le parti e non esistono ostacoli tali da rendere problematico per l'acquirente porre effettivamente termine all'obbligo di non concorrenza allo scadere dei cinque anni. Se, ad esempio, l'accordo prevede un obbligo di non concorrenza di cinque anni ed il fornitore concede all'acquirente un prestito, il rimborso di tale prestito non dovrebbe impedire all'acquirente di porre effettivamente termine all'obbligo di non concorrenza allo scadere dei cinque anni; il rimborso deve essere strutturato in rate di importo costante o decrescente e non aumentare nel tempo. Ciò lascia impregiudicata la possibilità, nel caso ad esempio di un nuovo punto vendita, di differire il rimborso relativo al primo anno o ai primi due anni, quando le vendite non hanno ancora raggiunto un determinato livello. L'acquirente deve avere la possibilità di rimborsare l'eventuale debito residuo al termine dell'obbligo di non concorrenza. Analogamente, se il fornitore fornisce all'acquirente apparecchiature non specificamente funzionali al rapporto contrattuale, l'acquirente dovrebbe avere la possibilità di rilevare tali apparecchiature al loro valore di mercato al termine dell'obbligo di non concorrenza.

(59) Il limite di cinque anni non si applica quando i beni o servizi sono rivenduti dall'acquirente "in locali e terreni di proprietà del fornitore o da questi affittati presso terzi non collegati all'acquirente." In tali casi l'obbligo di non concorrenza può essere della stessa durata del periodo di occupazione del punto vendita da parte dell'acquirente (articolo 5, lettera a) dell'esenzione per categoria). La ragione di tale eccezione è che sarebbe irragionevole attendersi che un fornitore acconsenta alla vendita di prodotti concorrenti in locali e terreni di sua proprietà senza il suo consenso. La costituzione artificiale di un diritto reale volta ad aggirare il limite di durata di cinque anni non può beneficiare di questa eccezione.

(60) La seconda esclusione è definita dall'articolo 5, lettera b) dell'esenzione per categoria e riguarda gli obblighi di non concorrenza che si protraggono dopo la scadenza dell'accordo. Tali obblighi non sono generalmente ammessi dall'esenzione per categoria, a meno che essi non siano indispensabili per proteggere il know-how trasferito dal fornitore all'acquirente, siano limitati ai punti vendita da cui l'acquirente ha operato durante il periodo di vigenza del contratto e siano limitati ad un periodo massimo di un anno. In base alla definizione di cui all'articolo 1, lettera f) dell'esenzione per categoria, il know-how deve essere "sostanziale" nel senso "che il know-how comprende conoscenze indispensabili all'acquirente per l'uso, la vendita o la rivendita dei beni o dei servizi contrattuali".

(61) La terza esclusione è contenuta nell'articolo 5, lettera c) dell'esenzione per categoria e riguarda la vendita di beni concorrenti in un sistema di distribuzione selettiva. L'esenzione per categoria copre la combinazione della distribuzione selettiva e con un obbligo di non concorrenza che impone al distributore di non rivendere marche concorrenti in generale. Tuttavia, se il fornitore impedisce ai distributori autorizzati, direttamente o indirettamente, di acquistare prodotti destinati alla rivendita presso alcuni particolari fornitori concorrenti, tale obbligo non può beneficiare dell'esenzione per categoria. Obiettivo dell'esclusione di questo obbligo è quello di evitare che un gruppo di fornitori, i quali utilizzino gli stessi rivenditori autorizzati, impedisca ad uno o più concorrenti particolari di utilizzare tali rivenditori per distribuire i loro prodotti (preclusione del mercato ad un fornitore concorrente, che equivarrebbe ad una forma di boicottaggio collettivo)(25).

5. Nessuna presunzione di illegalità per gli accordi che non rientrano nel campo d'applicazione dell'esenzione per categoria

(62) Gli accordi verticali che non rientrano nel campo d'applicazione dell'esenzione per categoria non si presumono illeciti, ma potranno richiedere un esame individuale. Le imprese sono invitate a effettuare una propria valutazione senza notificare l'accordo. Nel caso di un esame individuale da parte dell'Autorità di vigilanza EFTA, questa dovrà dimostrare che l'accordo in questione viola l'articolo 53, paragrafo 1 e qualora emergano significativi effetti anticoncorrenziali le imprese potranno addurre prove degli effetti positivi dell'accordo in termini di efficienza economica e spiegare perché un dato sistema di distribuzione può apportare benefici rilevanti ai fini delle condizioni per un'esenzione ai sensi dell'articolo 53, paragrafo 3.

6. Nessuna necessità di notifica preventiva

(63) Ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 2 della sezione II del Protocollo 3 dell'Accordo sull'Autorità di vigilanza e la Corte, come modificato da ultimo dall'Accordo tra gli Stati EFTA dell'11 maggio 2000(26), gli accordi verticali possono beneficiare dell'esenzione di cui all'articolo 53, paragrafo 3 a partire dalla data della loro entrata in vigore, anche se la notifica viene fatta dopo tale data. Ciò significa in pratica che non è necessaria alcuna notifica preventiva a titolo precauzionale. Se sorge una controversia l'impresa può sempre notificare l'accordo all'autorità competente ai sensi dell'accordo SEE(27): in tal caso, l'Autorità di vigilanza EFTA, in caso di notifica, può esentarlo con effetto retroattivo a decorrere dalla data della sua entrata in vigore, se sono soddisfatte tutte e quattro le condizioni stabilite dall'articolo 53, paragrafo 3. La parte notificante non è tenuta a spiegare perché non abbia provveduto a farlo prima, e l'esenzione retroattiva non potrà esserle negata semplicemente per tale motivo. Qualsiasi notifica sarà esaminata nel merito. La modifica dell'articolo 4, paragrafo 2 della sezione II del Protocollo 4 dell'Accordo sull'Autorità di vigilanza e la Corte dovrebbe eliminare le controversie artificiali portate davanti ai tribunali nazionali, rafforzando così l'esecutività dei contratti dal punto di vista del diritto civile. Essa tiene inoltre conto dei casi in cui le imprese non hanno notificato gli accordi perché presumevano che fossero ammessi dall'esenzione per categoria.

(64) Poiché la data della notifica non limita più la possibilità di esenzione da parte dell'Autorità di vigilanza EFTA, i giudici nazionali devono valutare l'eventualità che l'articolo 53, paragrafo 3 si applichi agli accordi verticali che rientrano nell'articolo 53, paragrafo 1. Se esiste tale possibilità, essi devono sospendere il procedimento in attesa che l'Autorità di vigilanza EFTA si pronunci. Può accadere tuttavia che i giudici nazionali adottino provvedimenti provvisori in attesa della valutazione da parte dell'Autorità di vigilanza EFTA riguardo all'applicabilità dell'articolo 53, paragrafo 3, così come avviene quando la Corte EFTA è invitata a pronunciarsi in via pregiudiziale ai sensi dell'articolo 34 dell'Accordo sull'Autorità di vigilanza e la Corte. Non è necessaria alcuna sospensione dei procedimenti esecutivi quando ai giudici nazionali è conferita la facoltà di valutare essi stessi la possibile applicazione dell'articolo 53, paragrafo 3(28).

(65) A meno che non vi siano controversie pendenti presso i giudici nazionali o che le sia stata presentata una denuncia, nella politica dell'Autorità di vigilanza EFTA in materia di applicazione delle regole di concorrenza non sarà data priorità alle notifiche degli accordi verticali. La notifica in quanto tale non conferisce validità provvisoria all'esecuzione dell'accordo. Qualora le imprese non abbiano notificato un accordo poiché presumevano in buona fede che la soglia basata sulla quota di mercato stabilita per l'applicazione dell'esenzione per categoria non fosse superata, l'Autorità di vigilanza EFTA non infliggerà ammende.

7. Separabilità

(66) L'esenzione per categoria esenta gli accordi verticali a condizione che essi non contengano o non configurino nessuna delle restrizioni gravi di cui all'articolo 4 dell'esenzione per categoria. Nel caso siano presenti una o più restrizioni gravi, il beneficio dell'esenzione per categoria è inapplicabile all'accordo nella sua interezza. Non vi è separabilità per le restrizioni fondamentali.

(67) La regola della separabilità si applica invece alle condizioni stabilite dall'articolo 5 dell'esenzione per categoria. Il beneficio dell'esenzione per categoria sarà pertanto negato solo in relazione a quella parte dell'accordo verticale che non sia conforme a tali condizioni.

8. Gamma di prodotti distribuiti attraverso uno stesso sistema di distribuzione

(68) Quando un fornitore distribuisce diversi beni o servizi in base allo stesso accordo di distribuzione, alcuni di questi beni o servizi possono rientrare nel campo d'applicazione dell'esenzione per categoria ed altri no, secondo la quota di mercato che rappresentano. In tal caso gli accordi sono esentati per i beni e servizi che soddisfano le condizioni dell'esenzione per categoria stessa.

(69) Ai beni o servizi non contemplati dall'esenzione per categoria si applicano le ordinarie regole di concorrenza, e ciò significa che:

- non vi è esenzione per categoria, ma non vi è neppure presunzione di illegalità;

- qualora si configuri una violazione dell'articolo 53, paragrafo 1, e non vi sia possibilità d'esenzione, è possibile esaminare se vi siano soluzioni adeguate per eliminare il problema di concorrenza nell'ambito del sistema di distribuzione esistente;

- se non vi sono soluzioni adeguate, il fornitore interessato dovrà adottare altri accordi di distribuzione.

Tale situazione può altresì verificarsi nel caso in cui l'articolo 54 trovi applicazione in relazione solo a certi prodotti facenti parte di una gamma e non rispetto ad altri della stessa gamma.

9. Periodo transitorio

(70) L'esenzione per categoria si applica a decorrere dal 1o giugno 2000. L'articolo 12 dell'esenzione per categoria prevede un periodo transitorio per gli accordi verticali già in vigore prima di tale data, che non soddisfano le condizioni per l'esenzione stabilite dalla stessa ma soddisfano le condizioni delle esenzioni per categoria venute a scadenza il 31 maggio 2000 [gli atti di cui ai punti 2 e 3 dell'allegato XIV all'accordo SEE prima dell'entrata in vigore, il 1o giugno 2000, delle modifiche apportate dalla decisione del comitato misto SEE n. 18/2000 [regolamenti della Commissione europea (CEE) n. 1983/83, (CEE) n. 1984/83 e (CEE) n. 4087/88)]. Anche la comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA relativa a detti atti era applicabile fino al 31 maggio 2000. Questi ultimi accordi possono continuare a beneficiare degli atti in scadenza fino al 31 dicembre 2001. Gli accordi conclusi da fornitori la cui quota di mercato non supera il 30 % e che hanno sottoscritto con i loro acquirenti accordi di non concorrenza di durata superiore ai cinque anni sono ammessi dall'esenzione per categoria se al 1o gennaio 2002 la durata residua degli accordi di non concorrenza non supera i cinque anni.

IV. REVOCA DEL BENEFICIO E DISAPPLICAZIONE DELL'ESENZIONE PER CATEGORIA

1. Procedura di revoca

(71) La presunzione di legalità conferita dall'esenzione per categoria può essere revocata se un accordo verticale, considerato isolatamente ovvero in combinazione con accordi simili attuati da fornitori o acquirenti concorrenti, rientra nel campo d'applicazione dell'articolo 53, paragrafo 1, e non soddisfa tutte le condizioni di cui all'articolo 53, paragrafo 3. Ciò può accadere quando un fornitore, o un acquirente in caso di accordi di fornitura esclusiva, che detiene una quota di mercato non superiore al 30 %, stipula un accordo verticale che non produca vantaggi obiettivi di natura tale da compensare il danno arrecato alla concorrenza. Ciò può verificarsi, in particolare, in relazione alla distribuzione di beni ai consumatori finali che sono spesso in una posizione molto più debole rispetto a quella degli acquirenti professionali di beni intermedi. Nel caso delle vendite ai consumatori finali, gli svantaggi determinati da un accordo verticale possono avere ripercussioni maggiori che nel caso della vendita e dell'acquisto di beni intermedi. Quando le condizioni di cui all'articolo 53, paragrafo 3, non sono soddisfatte, l'Autorità di vigilanza EFTA, nei casi in cui è competente ai sensi dell'articolo 56 dell'accordo SEE, può revocare il beneficio dell'esenzione per categoria ai sensi dell'articolo 6, allo scopo di accertare una violazione dell'articolo 53, paragrafo 1.

(72) Qualora l'Autorità di vigilanza EFTA applichi la procedura di revoca, spetta ad essa dimostrare che l'accordo rientra nel campo d'applicazione dell'articolo 53, paragrafo 1, e che esso non soddisfa tutte e quattro le condizioni dell'articolo 53, paragrafo 3.

(73) Le condizioni per un'esenzione ai sensi dell'articolo 53, paragrafo 3 possono non essere soddisfatte in particolare quando l'accesso al mercato rilevante o la concorrenza al suo interno risultino significativamente limitati dall'effetto cumulativo di reti parallele di accordi verticali simili posti in essere da fornitori o acquirenti concorrenti. Le reti parallele di accordi verticali devono essere considerate simili se contengono restrizioni verticali che producono sul mercato effetti simili. Effetti analoghi si verificheranno generalmente nel caso delle restrizioni verticali praticate da fornitori o acquirenti concorrenti che rientrano in uno dei quattro gruppi elencati ai punti 104-114. Una tale situazione può ad esempio verificarsi quando, su un dato mercato, alcuni fornitori praticano un tipo di distribuzione selettiva puramente qualitativa, mentre altri fornitori praticano una distribuzione selettiva quantitativa. In tali circostanze la valutazione deve tenere conto degli effetti anticoncorrenziali attribuibili a ciascuna singola rete di accordi. Se del caso, la revoca può riguardare solo le limitazioni quantitative del numero di distributori autorizzati. Altri casi in cui può essere adottata una decisione di revoca includono le situazioni nelle quali l'acquirente, ad esempio nel contesto della fornitura esclusiva o della distribuzione esclusiva, detiene un potere di mercato significativo nel mercato a valle in cui rivende i beni o presta i servizi.

(74) La responsabilità per gli effetti cumulativi anticoncorrenziali può essere attribuita solo a quelle imprese che vi contribuiscono in misura significativa. Gli accordi conclusi da imprese il cui contributo all'effetto cumulativo è insignificante non ricadono nel divieto sancito dall'articolo 53, paragrafo 1(29) e non sono pertanto soggetti al meccanismo di revoca. La valutazione di tale contributo sarà effettuata conformemente ai criteri esposti ai punti 137-229.

(75) Una decisione di revoca può avere solo effetto ex nunc, il che significa che l'esenzione degli accordi interessati rimarrà valida fino alla data in cui la revoca diventa efficace.

(76) Ai sensi dell'articolo 7 dell'esenzione per categoria, l'autorità competente di uno Stato SEE può revocare il beneficio dell'esenzione per gli accordi verticali che producono effetti anticoncorrenziali in tale Stato SEE o in una parte di esso avente tutte le caratteristiche di un mercato geografico distinto. Qualora uno Stato EFTA non disponga di una normativa che consenta all'autorità nazionale competente di applicare le norme SEE in materia di concorrenza o, quanto meno, di revocare il beneficio dell'esenzione per categoria, lo Stato in questione può chiedere all'Autorità di vigilanza EFTA di avviare un procedimento a tal fine.

(77) La Commissione europea e l'Autorità di vigilanza EFTA condividono, ai sensi delle disposizioni dell'articolo 56 dell'accordo SEE sulla distribuzione dei casi tra le due autorità, il potere esclusivo di revocare il beneficio dell'esenzione per categoria per quanto riguarda gli accordi verticali che limitano la concorrenza su un mercato geografico rilevante più vasto del territorio di un singolo Stato SEE. Quando il mercato geografico rilevante è costituito dal territorio di un singolo Stato SEE, o da una parte di esso, l'autorità di vigilanza competente e lo Stato SEE interessato avranno una facoltà concorrente di decidere la revoca. Tali casi si prestano spesso a un'applicazione decentrata delle norme da parte delle autorità nazionali garanti della concorrenza; l'Autorità di vigilanza EFTA si riserva tuttavia il diritto, nel contesto dell'EFTA, di trattare determinati casi che presentino un particolare interesse ai senso dell'accordo SEE, come quelli che sollevano una nuova questione di diritto.

(78) Le decisioni nazionali di revoca sono prese in conformità con le procedure stabilite dalla legislazione nazionale e avranno effetto solo nel territorio dello Stato SEE interessato. Esse non devono pregiudicare l'applicazione uniforme delle norme SEE in materia di concorrenza e la piena efficacia dei provvedimenti adottati in applicazione delle stesse(30). In osservanza di tale principio, le autorità nazionali garanti della concorrenza debbono effettuare la loro valutazione rispetto all'articolo 53 alla luce dei criteri pertinenti elaborati dalla Corte EFTA, dal Tribunale di primo grado e dalla Corte di giustizia delle Comunità europee e delle comunicazioni e precedenti decisioni adottate dalla Commissione europea e dall'Autorità di vigilanza EFTA.

(79) L'Autorità di vigilanza EFTA ritiene che si debbano applicare i meccanismi di consultazione stabiliti nella sua comunicazione concernente la cooperazione tra l'Autorità di vigilanza EFTA e le autorità nazionali garanti della concorrenza(31), per evitare i rischi di decisioni contraddittorie e di inutili duplicazioni dei provvedimenti.

2. Disapplicazione dell'esenzione per categoria

(80) L'articolo 8 dell'esenzione per categoria stabilisce che l'autorità competente può, mediante regolamento, escludere dal campo d'applicazione dell'esenzione per categoria le reti parallele di restrizioni verticali simili, qualora esse coprano più del 50 % di un mercato rilevante. Tale misura non è indirizzata a singole imprese, ma riguarda tutte le imprese i cui accordi siano definiti nell'atto sull'inapplicabilità dell'esenzione per categoria.

(81) Mentre la revoca del beneficio dell'esenzione ai sensi dell'articolo 6 implica l'adozione di una decisione che constati una violazione dell'articolo 53 da parte di una singola impresa, un atto adottato ai sensi dell'articolo 8 annulla semplicemente tale beneficio per le restrizioni e i mercati interessati, e ripristina la piena applicazione dell'articolo 53, paragrafi 1 e 3. Dopo l'adozione di un atto che dichiara l'esenzione inapplicabile a determinate restrizioni verticali in un dato mercato, saranno i criteri elaborati dalla relativa giurisprudenza della Corte EFTA, del Tribunale di primo grado e della Corte di giustizia delle Comunità europee e delle comunicazioni e precedenti decisioni adottate dalla Commissione europea e dalla Autorità di vigilanza EFTA a guidare l'applicazione dell'articolo 53 ai singoli accordi. Qualora ciò si riveli una misura appropriata, l'Autorità di vigilanza EFTA adotterà una decisione in un caso specifico, che potrà servire come punto di riferimento per tutte le imprese operanti sul mercato interessato.

(82) Al fine di calcolare il tasso di copertura del mercato del 50 %, deve essere presa in considerazione ciascuna singola rete di accordi verticali contenenti restrizioni o combinazione di restrizioni aventi sul mercato effetti simili. Effetti simili risultano generalmente quando le restrizioni in causa rientrano in una delle quattro categorie elencate ai punti 104-114.

(83) L'articolo 8 non comporta l'obbligo, per l'autorità di vigilanza competente, di intervenire ogniqualvolta sia superato il tasso di copertura del mercato del 50 %. La disapplicazione risulta in generale appropriata quando è verosimile che l'accesso al mercato rilevante o la concorrenza al suo interno sono ristretti in maniera significativa, e ciò può verificarsi in particolare quando reti parallele di distribuzione selettiva che coprono più del 50 % di un mercato si avvalgono di criteri di selezione non necessari rispetto alla natura del prodotto rilevante o praticano discriminazioni verso determinate forme di distribuzione atte alla vendita di tali prodotti.

(84) Nel valutare la necessità di applicazione dell'articolo 8, l'autorità di vigilanza competente dovrà giudicare se una revoca individuale del beneficio dell'esenzione possa essere una soluzione più appropriata. Ciò può dipendere, in particolare, dal numero di imprese concorrenti che contribuiscono al prodursi di un effetto cumulativo su un dato mercato o dal numero dei mercati geografici interessati all'interno del SEE.

(85) Qualsiasi atto adottato ai sensi dell'articolo 8 deve definire con precisione il proprio campo d'applicazione. Ciò comporta, in primo luogo, che l'autorità di vigilanza competente definisca il prodotto e i mercati geografici rilevanti e, in secondo luogo, che individui il tipo di restrizione verticale a cui l'esenzione per categoria non sarà più applicabile. Per quanto riguarda quest'ultimo aspetto, l'autorità di vigilanza competente potrà adeguare il campo d'applicazione del suo atto di disapplicazione in relazione al problema di concorrenza che essa intende affrontare. Ad esempio, mentre per stabilire il tasso di copertura del mercato del 50 % verranno prese in considerazione tutte le reti parallele di accordi di monomarchismo, l'autorità di vigilanza competente potrà invece limitare il campo d'applicazione dell'atto che dichiara l'inapplicabilità dell'esenzione per categoria ai soli obblighi di non concorrenza che superino una determinata durata. Gli accordi di durata minore o di natura meno restrittiva potranno quindi non esserne interessati, in considerazione del minor effetto escludente ad essi attribuibile. Analogamente, quando la distribuzione selettiva è praticata, su un dato mercato, in combinazione con ulteriori restrizioni come obblighi di non concorrenza o imposizioni di volumi d'acquisto minimi, l'atto di disapplicazione dell'esenzione per categoria può riguardare solo tali restrizioni supplementari. Qualora ciò risulti appropriato, l'autorità di vigilanza competente può anche fornire indicazioni riguardo al livello della quota di mercato che, nello specifico contesto, si ritiene non contribuisca significativamente a causare effetti cumulativi da parte di una singola impresa.

(86) Il periodo transitorio non inferiore ai sei mesi stabilito ai sensi dell'articolo 8, paragrafo 2 dall'autorità di vigilanza competente, dovrebbe consentire alle imprese interessate di modificare i propri accordi in considerazione dell'atto sull'inapplicabilità dell'esenzione per categoria.

(87) Un atto che dichiara l'inapplicabilità dell'esenzione per categoria non inciderà sulla validità dell'esenzione degli accordi interessati nel periodo precedente la sua entrata in vigore.

V. DEFINIZIONE DEL MERCATO E CALCOLO DELLA QUOTA DI MERCATO

1. Comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA sulla definizione di mercato rilevante

(88) La comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell'applicazione del diritto in materia di concorrenza all'interno del SEE(32) fornisce indicazioni sulle regole, i criteri e gli elementi utilizzati dall'Autorità di vigilanza EFTA per definire il mercato. Detta comunicazione non sarà ulteriormente illustrata nell'ambito delle presenti linee direttrici e servirà come base per le questioni di definizione del mercato. In questa sede saranno trattati solo aspetti specifici relativi alle restrizioni verticali, che non sono contemplati nella comunicazione generale sopra indicata.

2. Il mercato rilevante per il calcolo della soglia basata sulla quota di mercato del 30 % ai fini dell'esenzione per categoria

(89) Ai sensi dell'articolo 3 dell'esenzione per categoria, è in generale la quota di mercato del fornitore ad essere determinante per l'applicazione dell'esenzione per categoria. In caso di accordi verticali conclusi tra un'associazione di dettaglianti e singoli membri, l'associazione rappresenta il fornitore e deve prendere in considerazione la sua quota di mercato in quanto fornitore. Solo nel caso di fornitura esclusiva, quale definita all'articolo 1, lettera c) dell'esenzione per categoria, è la quota di mercato dell'acquirente, e solo tale quota, ad essere determinante.

(90) Per calcolare la quota di mercato è necessario definire il mercato rilevante, più precisamente il mercato rilevante del prodotto e il mercato geografico rilevante. Il mercato rilevante del prodotto comprende tutti i beni o servizi considerati intercambiabili dall'acquirente in ragione delle loro caratteristiche, del prezzo e dell'uso cui sono destinati. Il mercato geografico rilevante comprende l'area in cui le imprese interessate forniscono e acquistano beni o servizi rilevanti, caratterizzata da condizioni di concorrenza sufficientemente omogenee e che può essere distinta dalle aree geografiche vicine poiché in esse sussistono condizioni di concorrenza sensibilmente diverse.

(91) Ai fini dell'applicazione dell'esenzione per categoria, la quota di mercato del fornitore è la sua quota sul mercato rilevante del prodotto e sul mercato geografico in cui vende il prodotto ai suoi acquirenti(33). Nell'esempio riportato al punto 92 è il mercato A. Il mercato del prodotto dipende in primo luogo dalla sua sostituibilità dal punto di vista dell'acquirente. Quando il prodotto fornito è utilizzato come input per la fabbricazione di altri prodotti e non è di norma individuabile nel prodotto finale, il mercato del prodotto è solitamente definito dalle preferenze degli acquirenti diretti. I clienti degli acquirenti non avranno in genere una particolare preferenza per gli input da essi utilizzati. Solitamente le restrizioni verticali concordate tra il fornitore e l'acquirente degli input riguardano esclusivamente la vendita e l'acquisto del prodotto intermedio e non la vendita del prodotto finito. Nel caso della distribuzione di beni finali, la sostituibilità per gli acquirenti diretti sarà di norma determinata o influenzata dalle preferenze dei consumatori finali. Un distributore, in quanto rivenditore, non può ignorare le preferenze dei consumatori finali quando effettua i suoi acquisti di beni finali. Inoltre, al livello della distribuzione, è più frequente che le restrizioni verticali non riguardino solo la vendita di prodotti dal fornitore all'acquirente, ma anche la loro rivendita. Poiché generalmente vi sono diverse forme di distribuzione concorrenti, i mercati non sono solitamente definiti dalla forma di distribuzione praticata. Nel caso in cui i fornitori vendano una gamma di prodotti, tale gamma può determinare il mercato del prodotto qualora sia la gamma nel suo insieme e non i singoli prodotti ad essere considerata come sostituibile dagli acquirenti. Poiché gli acquirenti sul mercato A sono acquirenti professionali, il mercato geografico è generalmente più ampio del mercato in cui il prodotto è rivenduto al consumatore finale. Ciò porta spesso alla definizione di un mercato geografico nazionale o ancora più ampio.

(92) In caso di fornitura esclusiva, la quota di mercato dell'acquirente è costituita dalla sua quota di tutti gli acquisti sul mercato rilevante a monte(34). Nell'esempio sotto riportato è sempre il mercato A.

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(93) Nel caso in cui un accordo verticale sia concluso tra tre parti che operano ciascuna ad un diverso livello della catena commerciale, la loro quota di mercato deve essere inferiore alla soglia massima del 30 % ad entrambi tali livelli perché l'accordo possa beneficiare dell'esenzione per categoria. Se ad esempio, un accordo fra un produttore, un grossista (o un'associazione di dettaglianti) e un dettagliante prevede un obbligo di non concorrenza, sia la quota di mercato del produttore che quella del grossista (o di un'associazione di dettaglianti) non devono superare la soglia del 30 % per beneficiare dell'esenzione per categoria.

(94) Se un fornitore produce sia il prodotto assemblato sia i pezzi di ricambio o per la riparazione di questo prodotto, tale fornitore sarà spesso l'unico o il principale fornitore del mercato dei pezzi di ricambio e di riparazione. Lo stesso può accadere anche quando il fornitore (assemblatore) subappalti la fabbricazione dei pezzi di ricambio o per riparazione. A seconda delle circostanze specifiche del caso in esame, come gli effetti delle restrizioni considerate, l'arco di vita del prodotto assemblato e l'importanza dei costi di riparazione o sostituzione, il mercato rilevante ai fini dell'applicazione dell'esenzione per categoria può essere il mercato del prodotto assemblato inclusi i pezzi di ricambio, ovvero i due mercati considerati separatamente(35).

(95) Quando l'accordo verticale, oltre alla fornitura del bene contrattuale, contiene anche disposizioni relative ai DPI come una disposizione relativa all'uso del marchio di fabbrica del fornitore che facilitano all'acquirente la commercializzazione del bene contrattuale, la quota di mercato detenuta dal fornitore sul mercato dove questi vende il bene contrattuale è decisiva ai fini dell'applicazione dell'esenzione per categoria. Quando l'affiliante non fornisce beni destinati alla rivendita, ma un insieme di servizi combinati con DPI i quali nel complesso costituiscono la formula commerciale oggetto del franchising, l'affiliante deve tenere conto della sua quota di mercato in quanto fornitore di una formula commerciale. A tal fine, l'affiliante deve calcolare la sua quota sul mercato in cui la formula commerciale viene sfruttata, vale a dire sul mercato in cui l'affiliato utilizza la formula commerciale in questione per offrire beni o servizi agli utenti finali. L'affiliante deve basare la sua quota di mercato sul valore dei beni o servizi offerti dai suoi affiliati su tale mercato. Su tale mercato, i concorrenti possono offrire altre formule commerciali in franchising, ma anche fornire beni o servizi intercambiabili non in franchising. Ad esempio, senza pregiudizio per la definizione di un tale mercato, se vi fosse un mercato dei servizi di ristorazione rapida, un affiliante operante su questo mercato dovrebbe calcolare la sua quota sulla base dei dati relativi alle vendite effettuate dai suoi affiliati su detto mercato. Se l'affiliante, oltre alla formula commerciale, fornisce anche determinati input, come carni e spezie, egli deve calcolare anche la sua quota di mercato sul mercato in cui tali beni sono venduti.

3. Il mercato rilevante ai fini della valutazione individuale

(96) Ai fini della valutazione individuale di accordi non rientranti nella sfera d'applicazione dell'esenzione per categoria, può essere necessario esaminare altri mercati oltre al mercato rilevante definito per l'applicazione dell'esenzione per categoria. Un accordo verticale può avere effetto non solo sul mercato fra il fornitore e l'acquirente, ma può anche influenzare i mercati a valle. Per una valutazione individuale di un accordo verticale saranno presi in considerazione i mercati rilevanti a tutti i livelli della catena commerciale interessati dalle restrizioni contenute nell'accordo:

i) Per quanto riguarda i "beni o servizi intermedi" che sono incorporati dall'acquirente nei suoi beni o servizi, le restrizioni verticali hanno in generale effetti solo sul mercato fra il fornitore e l'acquirente. Un obbligo di non concorrenza imposto all'acquirente, ad esempio, può escludere dal mercato altri fornitori, ma non porterà ad un indebolimento della concorrenza nei punti vendita a valle. In caso di fornitura esclusiva, tuttavia, anche la posizione dell'acquirente sul suo mercato a valle è importante, poiché un comportamento escludente dell'acquirente potrà avere effetti negativi significativi solo se questi ha un potere di mercato sul mercato a valle.

ii) Per quanto riguarda i "prodotti finali", è meno probabile che un'analisi limitata al mercato tra fornitore ed acquirente sia sufficiente, in quanto le restrizioni verticali possono avere effetti negativi riduzione della concorrenza fra marche e/o all'interno della stessa marca sul mercato di rivendita, cioè sul mercato a valle dell'acquirente. La distribuzione esclusiva, ad esempio, può non solo portare a effetti di esclusione dal mercato fra il fornitore e l'acquirente, ma può innanzitutto provocare una minore concorrenza fra marche nei territori dei distributori. Il mercato della rivendita è particolarmente importante se l'acquirente è un dettagliante che vende ai consumatori finali. Un obbligo di non concorrenza stipulato fra un produttore e un grossista può impedire ad altri produttori di rivolgersi a tale grossista, ma non è molto probabile che si verifichi un indebolimento della concorrenza all'interno dei punti vendita a livello di grossisti. Lo stesso accordo concluso con un dettagliante può, tuttavia, comportare anche una riduzione della concorrenza fra marche all'interno dei punti vendita sul mercato della rivendita.

iii) Nei casi di valutazione individuale del "mercato secondario" post vendita, il mercato rilevante può essere, a seconda delle circostanze, il mercato del prodotto assemblato o il mercato secondario. In ogni caso, la situazione su di un mercato secondario separato sarà valutata tenendo conto della situazione sul mercato dell'assemblaggio. Una posizione poco significativa sul mercato del prodotto assemblato ridurrà, generalmente, le probabilità di effetti anticoncorrenziali sul mercato secondario.

4. Calcolo della quota di mercato ai sensi dell'esenzione

(97) Il calcolo della quota di mercato deve essere basato in principio su dati espressi in valore. Qualora questi non siano disponibili, possono essere effettuate delle stime basate su elementi verificabili e su altre informazioni di mercato attendibili, ivi compresi i volumi delle vendite (v. articolo 9, paragrafo 1 dell'esenzione per categoria).

(98) La produzione interna, ossia la produzione di un bene intermedio per uso proprio di un'impresa, può essere di notevole rilievo ai fini dell'analisi della concorrenza in quanto costituisce un elemento di pressione concorrenziale, oppure perché accentua la posizione di un'impresa sul mercato. Ai fini della definizione del mercato e del calcolo della quota di mercato per i beni e i servizi intermedi la produzione interna, tuttavia, non sarà presa in considerazione.

(99) In caso di duplice distribuzione, ossia nel caso in cui il produttore di un bene finale operi anche come distributore sul mercato, la definizione di mercato e il calcolo della quota di mercato dovranno comunque includere i beni venduti dal produttore e dai suoi concorrenti attraverso i loro distributori ed agenti integrati (v. articolo 9, paragrafo 2, lettera b) dell'esenzione per categoria). I "distributori integrati" sono imprese collegate ai sensi dell'articolo 11 dell'esenzione per categoria.

VI. POLITICA DI APPLICAZIONE DELLA NORMATIVA NEI CASI INDIVIDUALI

(100) Le restrizioni verticali sono in genere meno pregiudizievoli per la concorrenza rispetto alle restrizioni orizzontali. La ragione principale per cui le restrizioni verticali possono essere trattate con maggiore indulgenza delle restrizioni orizzontali risiede nel fatto che queste ultime consistono in accordi conclusi tra concorrenti che producono prodotti o forniscono servizi identici o intercambiabili. Sul piano orizzontale, l'esercizio di un potere di mercato da parte di un'impresa (vendita del suo prodotto ad un prezzo più elevato) può andare a vantaggio dei concorrenti, il che può far sì che le imprese in concorrenza si inducano reciprocamente a tenere comportamenti anticoncorrenziali. Negli accordi verticali l'output dell'una costituisce l'input dell'altra. Ciò significa che l'esercizio di un potere di mercato da parte dell'impresa a monte, o da parte dell'impresa a valle, è normalmente pregiudizievole per la domanda del prodotto dell'altra. Le imprese partecipanti all'accordo hanno pertanto buoni motivi per impedirsi reciprocamente di esercitare un potere di mercato.

(101) Tuttavia questo fattore di autodisciplina non deve essere sopravvalutato. Un'impresa che non dispone di alcun potere di mercato può aumentare gli utili solo ottimizzando i propri processi di fabbricazione e di distribuzione, con o senza l'ausilio di restrizioni verticali. Per contro, un'impresa che beneficia di un potere di mercato può anche tentare di accrescere i propri utili a spese dei concorrenti diretti, aumentando i loro costi, nonché a detrimento dei suoi clienti ed in ultima analisi dei consumatori, appropriandosi di una parte del loro margine. Una situazione simile può verificarsi quando l'impresa a monte e l'impresa a valle si suddividono gli utili supplementari o quando l'una delle due si avvale delle restrizioni verticali per appropriarsi di tutti gli utili supplementari.

(102) Nella valutazione dei singoli casi per i quali ha giurisdizione, l'Autorità di vigilanza EFTA adotterà un approccio economico per quanto riguarda l'applicazione dell'articolo 53 alle restrizioni verticali. Di conseguenza l'articolo 53 si applicherà soltanto alle imprese che detengono un certo potere di mercato, dove la concorrenza tra marche potrebbe essere insufficiente. In tali casi la protezione della concorrenza tra marche e all'interno di ogni marca è importante per assicurare vantaggi in termini di efficienza e benefici per i consumatori.

1. Quadro dell'analisi

1.1. Effetti negativi delle restrizioni verticali

(103) Gli effetti negativi sul mercato che possono derivare da accordi verticali anticoncorrenziali e che il diritto delle norme SEE in materia è volto a prevenire sono i seguenti:

i) preclusione del mercato, sia nei confronti di altri fornitori che di altri acquirenti, per mezzo della creazione di ostacoli all'ingresso;

ii) riduzione della concorrenza tra marche tra imprese operanti su un mercato, compresa l'agevolazione della collusione tra fornitori o acquirenti; per collusione si intende sia la collusione esplicita sia la collusione tacita (comportamento parallelo consapevole);

iii) riduzione della concorrenza all'interno della marca tra i distributori della medesima marca;

iv) creazione di ostacoli all'integrazione dei mercati, tra cui, in primo luogo, limitazioni alla libertà dei consumatori di acquistare beni o servizi nello Stato SEE di propria scelta.

(104) Tali effetti negativi possono essere determinati da restrizioni verticali di vario tipo. Accordi aventi forma diversa possono produrre i medesimi effetti sulla concorrenza. Per poter analizzare gli eventuali effetti negativi, occorre distinguere quattro categorie di restrizioni verticali: il monomarchismo, la distribuzione limitata, l'imposizione di prezzi di rivendita e la compartimentazione dei mercati. Le restrizioni verticali di ciascuna di queste categorie producono effetti negativi ampiamente simili sulla concorrenza.

(105) La classificazione in quattro categorie si basa su quelli che potremmo definire gli elementi fondamentali delle restrizioni verticali. Ai punti 103-136 vengono analizzate queste quattro categorie. Ai punti 137-229 vengono esaminati gli accordi verticali quali si configurano in pratica, dato che molti accordi verticali utilizzano più di uno di questi elementi.

Monomarchismo

(106) La denominazione "monomarchismo" raggruppa gli accordi la cui principale caratteristica è che l'acquirente è indotto a concentrare gli ordini di un particolare tipo di prodotto presso un unico fornitore. Questa categoria comprende, tra l'altro, gli obblighi di non concorrenza e l'imposizione di quantità minime di acquisto, nel caso in cui un sistema di obblighi o incentivi pattuito tra fornitore e acquirente induca quest'ultimo ad acquistare il suo fabbisogno di un determinato prodotto e dei suoi possibili sostituti unicamente o principalmente presso un unico fornitore. La stessa componente può ritrovarsi nella vendita abbinata, dove il sistema di obblighi o di incentivi si riferisce ad un prodotto che l'acquirente è tenuto ad acquistare come condizione per l'acquisto di un altro prodotto. Il primo prodotto è quello abbinato, il secondo quello principale.

(107) Vi sono quattro effetti principali sulla concorrenza: 1) gli altri fornitori di tale mercato non possono vendere a determinati acquirenti, il che