IT Gazzetta ufficiale dell'Unione europea C 362/1

Comunicazione Dell'Autorità Di Vigilanza EFTA — Linee direttrici sulle restrizioni verticali

2012/C 362/01

INDICE

Punti Pagina I. INTRODUZIONE 1-7 3 1. Finalità delle linee direttrici 1-4 3 2. Applicabilità dell’articolo 53 agli accordi verticali 5-7 4 II. ACCORDI VERTICALI CHE NON RIENTRANO DI NORMA NEL CAMPO D’APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 53, PARAGRAFO 1 8-22 4 1. Accordi di importanza minore e PMI 8-11 4 2. Accordi di agenzia commerciale 12-21 5 2.1 Definizione degli accordi di agenzia commerciale 12-17 5 2.2 L’applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1, agli accordi di agenzia commerciale 18-21 7 3. Accordi di subfornitura 22 8 III. APPLICAZIONE DELL'ESENZIONE PER CATEGORIA 23-73 8 1. La “zona di sicurezza” istituita dall'esenzione per categoria 23 8 2. Campo d’applicazione dell'esenzione per categoria 24-46 8 2.1 Definizione degli accordi verticali 24-26 8 2.2 Accordi verticali tra imprese concorrenti 27-28 10 2.3 Associazioni di dettaglianti 29-30 10 2.4 Accordi verticali contenenti disposizioni relative ai diritti di proprietà intellettuale (DPI) 31-45 11 2.5 Relazione con altre esenzioni per categoria 46 14 3. Restrizioni fondamentali previste dall'esenzione per categoria 47-59 14 4. Casi individuali di restrizioni fondamentali relative alle vendite che possono non rientrare nel campo di applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1, o che possono soddisfare le condizioni dell’articolo 53, paragrafo 3 60-64 19 5. Restrizioni escluse dall'esenzione per categoria 65-69 20 6. Separabilità 70-71 21 7. Gamma di prodotti distribuiti attraverso uno stesso sistema di distribuzione 72-73 21 IV. REVOCA DEL BENEFICIO E DISAPPLICAZIONE DELL' ESENZIONE PER CATEGORIA 74-85 21 1. Procedura di revoca 74-78 21 2. Disapplicazione dell'esenzione per categoria 79-85 22 V. DEFINIZIONE DEL MERCATO E CALCOLO DELLA QUOTA DI MERCATO 86-95 23 1. Comunicazione della Autorità di vigilanza EFTA sulla definizione di mercato rilevante 86 23 2. Il mercato rilevante per il calcolo della soglia basata sulla quota di mercato del 30 % prevista dall'esenzione di categoria 87-92 24 3. Calcolo delle quote di mercato conformemente all'esenzione per categoria 93-95 25 VI. POLITICA DI APPLICAZIONE DELLA NORMATIVA NEI CASI INDIVIDUALI 96-229 25 1. Quadro dell’analisi 96-127 25 1.1. Effetti negativi delle restrizioni verticali 100-105 27 1.2. Effetti positivi delle restrizioni verticali 106-109 28 1.3. Metodologia di analisi 110-127 30 1.3.1. Fattori pertinenti per la valutazione ai sensi dell’articolo 53, paragrafo 1 111-121 31 1.3.2. Fattori pertinenti per la valutazione ai sensi dell’articolo 53, paragrafo 3 122-127 33 2. Analisi di restrizioni verticali specifiche 128-229 34 2.1. Monomarchismo 129-150 34 2.2. Distribuzione esclusiva 151-167 38 2.3. Attribuzione esclusiva di clienti 168-173 42 2.4. Distribuzione selettiva 174-188 43 2.5. Accordi di franchising 189-191 47 2.6. Accordi di fornitura esclusiva 192-202 48 2.7. Pagamenti anticipati per l’accesso 203-208 50 2.8. Accordi di gestione per categoria 209-213 51 2.9. Vendita abbinata 214-222 52 2.10. Restrizioni relative ai prezzi di rivendita 223-229 54

A. La presente comunicazione è emanata ai sensi delle disposizioni dell'Accordo sullo Spazio economico europeo (accordo SEE) e dell'Accordo tra gli Stati EFTA sull’istituzione di un’Autorità di vigilanza e di una Corte di giustizia (accordo sull'Autorità di vigilanza e la Corte).

B. La Commissione europea ha emesso una comunicazione dal titolo "Linee direttrici sulle restrizioni verticali" (1). Tale atto non vincolante definisce i principi da applicare ai fini della valutazione degli accordi verticali ai sensi dell'articolo 101 TFUE.

C. L’Autorità di vigilanza EFTA considera l’atto summenzionato rilevante ai fini del SEE. Allo scopo di mantenere pari condizioni di concorrenza e di assicurare, in tutto lo Spazio economico europeo, l’applicazione uniforme delle regole SEE in materia di concorrenza, l’Autorità di vigilanza EFTA adotta la presente comunicazione a norma dell’articolo 5, paragrafo 2, lettera b) dell’accordo sull'Autorità di vigilanza e la Corte. Essa intende attenersi ai principi e alle regole contenuti nella presente comunicazione nell'applicazione delle norme SEE a casi specifici.

D. La presente comunicazione sostituisce la precedente comunicazione dell'Autorità, intitolata "Linee direttrici sulle restrizioni verticali" (2).

I. INTRODUZIONE

1. Finalità delle linee direttrici

1) Le presenti linee direttrici definiscono i principi da applicare ai fini della valutazione degli accordi verticali ai sensi dell’articolo 53 dell'Accordo sullo Spazio economico europeo (in appresso “articolo 53”). La definizione di “accordi verticali” è contenuta nell’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), dell'atto cui si fa riferimento al punto 2 dell'allegato XIV dell'accordo SEE (regolamento (UE) n. 330/2010 della Commissione, del 20 aprile 2010 (3)), relativo all’applicazione dell’articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate (in appresso “esenzione per categoria”) (cfr. punti 24-46). Le presenti linee direttrici lasciano impregiudicata la possibilità di un’applicazione parallela dell’articolo 54 dell'Accordo sullo Spazio economico europeo (in appresso “articolo 54”) agli accordi verticali. Esse sono strutturate nel modo seguente: — la sezione II (punti 8-22) descrive gli accordi verticali che non rientrano di norma nel campo d’applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1; — la sezione III (punti 23-73) chiarisce le condizioni per l’applicazione dell'esenzione per categoria; — la sezione IV (punti 74-85) descrive i principi relativi alla revoca e alla disapplicazione dell'esenzione per categoria; — la sezione V (punti 86-95) dà indicazioni sul modo per definire il mercato rilevante e calcolare le quote di mercato; — la sezione VI (punti 96-229) descrive il quadro generale per l’esame e la politica d’applicazione delle norme da parte dell'Autorità di vigilanza EFTA in relazione a casi individuali riguardanti accordi verticali.

2) L’analisi contenuta nelle presenti linee direttrici si riferisce sempre sia ai beni che ai servizi, seppure talune restrizioni verticali siano usate prevalentemente nella distribuzione di beni. Analogamente, accordi verticali possono essere conclusi per beni e servizi intermedi e finali. Salvo diversamente precisato, l’analisi e le argomentazioni sviluppate nelle presenti linee direttrici si applicano a tutti i tipi di beni e servizi e a tutti i livelli della catena commerciale. Il termine “prodotti” include pertanto sia beni che servizi. I termini “fornitore” e “acquirente” sono usati per tutti i livelli della catena commerciale. L'esenzione per categoria e le presenti linee direttrici non si applicano agli accordi con i consumatori finali quando questi ultimi non sono imprese poiché l’articolo 53 si applica soltanto agli accordi tra imprese.

3) Con le presenti linee direttrici l'Autorità di vigilanza EFTA intende fornire alle imprese uno strumento per valutare autonomamente gli accordi verticali alla luce delle regole di concorrenza stabilite nell'accordo SEE. Le norme fissate nelle presenti linee direttrici non possono essere applicate in maniera meccanica ma devono essere applicate tenendo in debita considerazione le circostanze specifiche di ciascun caso. Ogni caso deve essere valutato alla luce delle circostanze specifiche.

4) Le presenti linee direttrici non pregiudicano la giurisprudenza della Corte EFTA relativa all'applicazione dell'articolo 53 agli accordi verticali né quella del Tribunale e della Corte di giustizia dell’Unione europea relativa all’applicazione dell’articolo 53 dell'accordo SEE e dell'articolo 101 TFUE agli accordi verticali. L'Autorità di vigilanza EFTA continuerà a monitorare il funzionamento dell'esenzione per categoria e delle linee direttrici in base alle informazioni di mercato ricevute dalle parti interessate e dalle autorità nazionali garanti della concorrenza e potrà rivedere le presenti linee direttrici alla luce degli sviluppi futuri e dell’evoluzione delle sue conoscenze in materia.

2. Applicabilità dell’articolo 53 agli accordi verticali

5) L’articolo 53 si applica agli accordi verticali che possono pregiudicare il commercio tra le parti contraenti e che impediscono, restringono o falsano il gioco della concorrenza (“restrizioni verticali”) (4). L’articolo 53 fornisce un quadro giuridico per la valutazione delle restrizioni verticali, tenendo conto della distinzione fra effetti anticoncorrenziali ed effetti favorevoli alla concorrenza. Il paragrafo 1 vieta gli accordi che restringono o falsano la concorrenza in maniera significativa, mentre il paragrafo 3 esenta gli accordi che producono sufficienti vantaggi in termini di efficienza, tali da compensare gli effetti anticoncorrenziali (5).

6) Per la maggior parte delle restrizioni verticali possono sorgere problemi sotto il profilo della concorrenza solo qualora la concorrenza a uno o a più livelli della catena commerciale sia insufficiente, cioè qualora esista un certo grado di potere di mercato a livello del fornitore, dell’acquirente, o di entrambi. Le restrizioni verticali sono in genere meno pregiudizievoli per la concorrenza rispetto alle restrizioni orizzontali e possono produrre miglioramenti di efficienza considerevoli.

7) L’obiettivo dell’articolo 53 è garantire che le imprese non utilizzino gli accordi - in questo contesto, gli accordi verticali - per limitare la concorrenza sul mercato a scapito dei consumatori. Anche la valutazione delle restrizioni verticali è importante per l’obiettivo più ampio della realizzazione di un territorio integrato a cui si applica l'accordo SEE. L’integrazione dei mercati promuove la concorrenza nello Spazio economico europeo. Le imprese non devono avere la possibilità di ricostituire delle barriere di natura privata fra le parti contraenti, là dove le barriere statali sono state abolite.

II. ACCORDI VERTICALI CHE NON RIENTRANO DI NORMA NEL CAMPO D’APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 53, PARAGRAFO 1

1. Accordi di importanza minore e PMI

8) Gli accordi non suscettibili di pregiudicare in modo significativo gli scambi fra parti contraenti, o che non abbiano per oggetto o per effetto quello di restringere sensibilmente il gioco della concorrenza, non rientrano nel campo d’applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1. L'esenzione per categoria si applica esclusivamente agli accordi che rientrano nell’ambito di applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1. Le presenti linee direttrici lasciano impregiudicata l’applicazione della comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA relativa agli accordi di importanza minore che non determinano restrizioni sensibili della concorrenza ai sensi dell'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE (de minimis) (6) o di successive comunicazioni sugli "accordi di importanza minore".

9) Qualora sussistano le condizioni specificate nella comunicazione sugli accordi di importanza minore per quanto riguarda l’assenza di restrizioni fondamentali (o gravi) e di eventuali effetti cumulativi, gli accordi verticali stipulati da imprese non concorrenti la cui singola quota sul mercato rilevante non superi il 15 % sono generalmente esclusi dal campo d’applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1 (7). D’altro canto, non si presume che gli accordi verticali stipulati da imprese la cui quota di mercato è superiore al 15 % violino automaticamente l’articolo 53, paragrafo 1. Anche accordi fra imprese la cui quota di mercato superi tale tetto del 15 % possono non avere un effetto significativo sul commercio fra le parti contraenti e possono non costituire una restrizione sensibile della concorrenza (8). Tali accordi devono essere valutati nel loro contesto giuridico ed economico. I criteri per la valutazione dei singoli accordi sono definiti ai punti 96-229.

10) Per quanto riguarda le restrizioni fondamentali di cui alla comunicazione sugli “accordi di importanza minore”, l’articolo 53, paragrafo 1, può applicarsi in taluni casi anche al di sotto della soglia del 15 % qualora gli accordi abbiano un effetto sensibile sugli scambi tra la parti contraenti e sulla concorrenza. Rilevante sotto tale aspetto è la giurisprudenza in materia della Corte EFTA e della Corte di giustizia e del Tribunale (9). Va notato inoltre che talvolta può risultare necessario valutare gli effetti positivi e negativi delle restrizioni fondamentali, come descritto, in particolare, al punto 47 delle presenti linee direttrici.

11) L'Autorità di vigilanza EFTA ritiene infine che, ferma restando la possibilità di problemi dovuti alla presenza di restrizioni fondamentali e di effetti cumulativi, gli accordi verticali fra piccole e medie imprese, quali definite nell’allegato della raccomandazione della Commissione, del 6 maggio 2003, relativa alla definizione delle microimprese, piccole e medie imprese (10), siano raramente di natura tale da influenzare sensibilmente gli scambi fra le parti contraenti o da restringere in modo significativo il gioco della concorrenza ai sensi dell’articolo 53, paragrafo 1, e non rientrino quindi, di regola, nel campo di applicazione dell'articolo 53, paragrafo 1. Nei casi in cui, tuttavia, tali accordi soddisfino le condizioni per l’applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1, l'Autorità di vigilanza EFTA si asterrà in genere dall’avviare un procedimento per mancanza di un sufficiente interesse dello Spazio economico europeo, purché tali imprese non occupino, congiuntamente o individualmente, una posizione dominante in una parte sostanziale del mercato a cui si applica l'accordo SEE.

2. Accordi di agenzia commerciale

2.1 Definizione degli accordi di agenzia commerciale

12) Un agente è una persona fisica o giuridica a cui viene conferito il potere di negoziare e/o concludere contratti per conto di un’altra persona (il preponente), in nome proprio o in nome del preponente per: — l’acquisto di beni o servizi destinati al preponente, o — la vendita di beni o servizi forniti dal preponente.

13) Il fattore determinante per definire un accordo di agenzia commerciale ai fini dell’applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1, è il rischio finanziario o commerciale assunto dall’agente in relazione alle attività per le quali è stato nominato come agente dal preponente (11). A questo proposito, non è rilevante, ai fini della valutazione, il fatto che l’agente agisca per uno o più preponenti, né la qualifica assegnata al loro accordo dalle parti o dalla normativa nazionale.

14) Vi sono tre tipi di rischio finanziario o commerciale che sono pertinenti per la definizione di un accordo di agenzia commerciale ai fini dell’applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1. Innanzitutto, vi sono i rischi specifici del contratto direttamente collegati ai contratti conclusi e/o negoziati dall’agente per conto del preponente, come il finanziamento delle scorte. In secondo luogo, vi sono i rischi risultanti da investimenti specifici al mercato in causa. Si tratta di investimenti richiesti specificamente dal tipo di attività per la quale l’agente è stato nominato dal preponente, vale a dire quelli richiesti per consentire all’agente di concludere e/o negoziare quel tipo di contratto. Tali investimenti non sono solitamente recuperabili, il che significa che, abbandonando quel particolare settore di attività, l’investimento non può essere utilizzato per altre attività o ceduto senza incorrere in una perdita significativa. In terzo luogo, vi sono i rischi connessi ad altre attività svolte sullo stesso mercato del prodotto, nella misura in cui il preponente richiede all’agente di svolgere tali attività non in qualità di agente per conto del preponente ma a proprio rischio.

15) Ai fini dell’applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1, l’accordo verrà considerato un accordo di agenzia commerciale se l’agente non sostiene alcun rischio, o se sostiene rischi non significativi, in relazione ai contratti conclusi e/o negoziati per conto del preponente e in relazione ad investimenti specifici del mercato per quel settore di attività e in relazione ad altre attività che il preponente richiede di svolgere sul medesimo mercato del prodotto. I rischi connessi all’attività di prestazione di servizi d’agenzia in via generale, come il rischio che il reddito di un agente sia legato ai risultati della sua attività di agente, o gli investimenti generali in locali o personale, non sono tuttavia rilevanti ai fini di tale valutazione.

16) Ai fini dell’applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1, un accordo verrà pertanto considerato in genere un accordo di agenzia commerciale se la proprietà dei beni oggetto del contratto acquistati o venduti non passa all’agente o se l’agente non fornisce egli stesso i servizi oggetto del contratto, e se l’agente: a) non concorre alle spese connesse alla fornitura/acquisto di beni o servizi oggetto del contratto, inclusi i costi del trasporto dei beni; ciò non impedisce all’agente di prestare il servizio di trasporto, a condizione che i costi siano sostenuti dal preponente; b) non mantiene, a proprio costo o rischio, scorte dei beni oggetto del contratto, inclusi i costi di finanziamento delle scorte e della perdita delle stesse e può restituire i beni invenduti al preponente senza pagamento di un contributo, salvo in caso di colpa dell’agente (ad esempio per non aver adottato misure di sicurezza ragionevoli al fine di evitare la perdita delle scorte); c) non assume responsabilità nei confronti di terzi per eventuali danni causati dal prodotto venduto (responsabilità per il prodotto) salvo in caso di colpa dell’agente; d) non assume responsabilità in caso di inadempimento del contratto da parte dei clienti, ad eccezione della perdita della provvigione, salvo in caso di colpa dell’agente (ad esempio per non aver adottato ragionevoli misure di sicurezza o antifurto, ovvero per aver omesso di prendere i ragionevoli provvedimenti per denunciare il furto al preponente o alla polizia, o per non aver comunicato al preponente l’informazione disponibile in merito all’affidabilità finanziaria del cliente); e) non è direttamente o indirettamente obbligato a effettuare investimenti nella promozione delle vendite, come contributi ai budget pubblicitari del preponente; f) non effettua investimenti in attrezzature, locali o formazione del personale, specifici per il mercato in questione, come ad esempio la cisterna di benzina nel caso della vendita di carburante, o software specifici per la vendita di prodotti assicurativi nel caso di agenti di assicurazioni, a meno che tali costi non vengano integralmente rimborsati dal preponente; g) non svolge altre attività nel medesimo mercato del prodotto richiesto dal preponente, a meno che tali attività non vengano integralmente rimborsate dal preponente.

17) Detto elenco non è esaustivo. Tuttavia, qualora l’agente sostenga uno o più dei rischi o costi di cui ai punti 14, 15 e 16, l’accordo tra agente e preponente non verrà considerato un accordo di agenzia commerciale. La questione relativa al rischio deve essere valutata caso per caso, tenendo conto della realtà economica della situazione più che della forma giuridica. Per motivi pratici, l’analisi dei rischi può iniziare con la valutazione dei rischi specifici del contratto. Se i rischi specifici del contratto sono assunti dall’agente, questo sarà sufficiente per concludere che l’agente è un distributore indipendente. Al contrario, se l’agente non assume rischi specifici del contratto, sarà necessario continuare l’analisi valutando i rischi relativi a investimenti specifici per il mercato. Infine, se l’agente non assume né rischi specifici del contratto né rischi relativi a investimenti specifici per il mercato, i rischi relativi ad altre attività richieste all’interno del medesimo mercato del prodotto possono dover essere presi in considerazione.

2.2 L’applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1, agli accordi di agenzia commerciale

18) Nel caso di accordi di agenzia commerciale quali definiti nella sezione 2.1, le funzioni di vendita o di acquisto dell’agente fanno parte delle attività del preponente. Poiché il preponente assume i rischi, sia finanziari che commerciali, connessi alla vendita o all’acquisto dei beni o servizi oggetto del contratto tutti gli obblighi imposti all’agente in relazione ai contratti conclusi e/o negoziati per conto del preponente non rientrano nel campo di applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1. I seguenti obblighi imposti all’agente saranno considerati parte integrante di un contratto di agenzia. Ciascuno di essi riguarda in effetti la facoltà del preponente di stabilire la sfera delle attività dell’agente in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, elemento essenziale se è il preponente a dover assumere i rischi e a essere pertanto nella posizione di determinare la strategia commerciale: a) limitazioni riguardanti il territorio in cui l’agente può vendere tali beni o servizi; b) limitazioni riguardanti i clienti cui l’agente può vendere tali beni o servizi; c) il prezzo e le condizioni cui l’agente deve vendere o comprare tali beni o servizi.

19) Oltre a disciplinare le condizioni di vendita o acquisto dei beni o servizi oggetto del contratto da parte dell’agente per conto del preponente, gli accordi di agenzia commerciale contengono spesso disposizioni riguardanti i rapporti fra le due parti. Tali disposizioni possono in particolare ostare a che il preponente designi altri agenti per un dato tipo di operazione, per un dato cliente o territorio (clausola di agenzia in esclusiva), e/o possono ostare a che l’agente operi come agente o distributore di imprese in concorrenza con il preponente (clausole di “monomarchismo”). Poiché l’agente costituisce un’impresa separata rispetto al preponente, le disposizioni riguardanti i rapporti fra le due parti possono violare l’articolo 53, paragrafo 1. Le clausole di agenzia in esclusiva non producono, in genere, effetti anticoncorrenziali. Le clausole di “monomarchismo” e quelle che si estendono al di là della durata dell’accordo, che riguardano la concorrenza tra marchi, possono tuttavia violare l’articolo 53, paragrafo 1, se causano o contribuiscono a effetti (cumulativi) di esclusione dal mercato rilevante nel quale i beni o servizi oggetto del contratto sono venduti o acquistati (cfr. in particolare sezione VI.2.1). Tali clausole possono beneficiare dell'esenzione per categoria, in particolare se soddisfano le condizioni di cui all’articolo 5 dell'esenzione per categoria. Possono anche essere giustificate a livello individuale da efficienze ai sensi dell’articolo 53, paragrafo 3, come ad esempio illustrato ai punti 144-148.

20) Un accordo di agenzia commerciale può inoltre rientrare nel campo d’applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1, anche nel caso in cui il preponente sopporti tutti i rischi finanziari e commerciali rilevanti, quando esso agevola comportamenti collusivi. Potrebbe ad esempio trattarsi del caso in cui un gruppo di preponenti utilizza gli stessi agenti impedendo al tempo stesso collettivamente a terzi di avvalersene a loro volta, ovvero utilizza gli agenti per porre in essere pratiche collusive relative alla strategia commerciale o ai fini di uno scambio di informazioni sensibili relative al mercato tra i preponenti.

21) Qualora l’agente assuma uno o più rischi pertinenti illustrati al punto 16, l’accordo tra l’agente e il preponente non costituisce un accordo di agenzia commerciale ai fini dell’applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1. In tal caso l’agente sarà trattato alla stregua di un’impresa indipendente e l’accordo tra l’agente e il preponente sarà soggetto all’articolo 53, paragrafo 1, come qualsiasi altro accordo verticale.

3. Accordi di subfornitura

22) La subfornitura consiste nella fornitura di dati tecnici o attrezzature da parte di un committente a un subfornitore che si impegna a fabbricare su tale base determinati prodotti (esclusivamente) per il committente. La subfornitura è l’oggetto della comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA relativa alla sua valutazione di certi contratti di subfornitura alla luce dell’articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE (12) (in appresso "comunicazione sulla subfornitura"). Ai sensi di tale comunicazione, che rimane di applicazione, i contratti di subfornitura ai sensi dei quali il subfornitore si impegna a fabbricare determinati prodotti esclusivamente per il committente non rientrano in genere nel campo di applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1, se i dati tecnici o le attrezzature in questione sono necessarie per consentire al subfornitore di fabbricare i prodotti. Tuttavia, altre restrizioni imposte al subfornitore, come l’obbligo di non effettuare o sfruttare la propria attività di ricerca e sviluppo o di non produrre per terzi in generale, possono rientrare nel campo di applicazione dell’articolo 53 (13).

III. APPLICAZIONE DELL'ESENZIONE PER CATEGORIA

1. La “zona di sicurezza” istituita dall'esenzione per categoria

23) Per la maggior parte delle restrizioni verticali possono sorgere problemi sotto il profilo della concorrenza solo qualora la concorrenza a uno o a più livelli della catena commerciale sia insufficiente, cioè qualora esista un certo grado di potere di mercato a livello del fornitore, dell’acquirente, o di entrambi. A condizione che non contengano restrizioni fondamentali della concorrenza che siano restrizioni per oggetto, l'esenzione per categoria introduce una presunzione di legalità per gli accordi verticali, la quale dipende dalla quota di mercato detenuta dal fornitore e dall’acquirente. Ai sensi dell’articolo 3 dell'esenzione per categoria, l’applicabilità dell’esenzione per categoria è determinata dalla quota di mercato detenuta dal fornitore sul mercato in cui egli vende i beni o i servizi oggetto del contratto e dalla quota dell’acquirente sul mercato in cui egli acquista i beni o i servizi oggetto del contratto. Affinché si applichi l’esenzione per categoria, sia la quota di mercato del fornitore che quella dell’acquirente devono essere pari o inferiori al 30 %. La sezione V delle presenti linee direttrici dà indicazioni sul modo per definire il mercato rilevante e calcolare le quote di mercato. Al di sopra della soglia della quota di mercato del 30 %, non si può presumere che gli accordi verticali rientrino nel campo di applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1, o che non soddisfino le condizioni dell’articolo 53, paragrafo 3, ma non si può neppure presumere che gli accordi verticali che rientrano nel campo di applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1, soddisfino di norma le condizioni dell’articolo 53, paragrafo 3.

2. Campo d’applicazione dell'esenzione per categoria

2.1. Definizione degli accordi verticali

24) Gli accordi verticali sono definiti nell’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), dell'esenzione per categoria come “gli accordi o le pratiche concordate conclusi tra due o più imprese, operanti ciascuna, ai fini dell’accordo o della pratica concordata, a un livello differente della catena di produzione o di distribuzione, e che si riferiscono alle condizioni in base alle quali le parti possono acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi”.

25) La definizione di "accordo verticale" di cui al punto 24 comporta quattro elementi principali: a) L'esenzione per categoria si applica ad accordi e pratiche concordate e non si applica al comportamento unilaterale delle imprese interessate. Tale comportamento unilaterale può rientrare nel campo di applicazione dell’articolo 54 che vieta gli abusi di posizione dominante. Perché vi sia accordo ai sensi dell’articolo 53, è sufficiente che le imprese in questione abbiano espresso la loro volontà comune di comportarsi sul mercato in una determinata maniera. Il modo di manifestarsi di tale concorso di volontà non è rilevante purché sia fedele espressione della volontà delle parti stesse. Nel caso non vi sia accordo esplicito che esprima il concorso di volontà, l'Autorità di vigilanza EFTA dovrà provare che la politica unilaterale di una parte è accettata dall’altra. Per quanto riguarda gli accordi verticali, vi sono due modi possibili per stabilire l’assenso a una particolare politica unilaterale. In primo luogo, l’assenso può essere dedotto dai poteri attribuiti alle parti in un accordo generale redatto in precedenza. Se le clausole dell’accordo redatto in precedenza prevedono o autorizzano una parte ad adottare in seguito una politica unilaterale specifica che sarà vincolante per l’altra parte, l’assenso a tale politica da parte dell’altra parte può essere stabilito sulla base di tale circostanza (14). In secondo luogo, in mancanza di un assenso così esplicito, l'Autorità di vigilanza EFTA può illustrare l’esistenza di un assenso tacito. Per questo è necessario illustrare innanzi tutto che una parte richiede esplicitamente o implicitamente la cooperazione dell’altra per attuare la propria politica unilaterale e, in secondo luogo, che l’altra parte soddisfa tale esigenza realizzando tale politica unilaterale in pratica (15). Ad esempio se, dopo l’annuncio di un fornitore di una riduzione unilaterale di fornitura per impedire il commercio parallelo, i distributori riducono immediatamente i propri ordini e smettono di operare nel commercio parallelo, tali distributori acconsentono tacitamente alla politica unilaterale del fornitore. Lo stesso non potrebbe dirsi se i distributori continuassero a operare nel commercio parallelo o a cercare nuovi modi per farlo. Analogamente, per gli accordi verticali, l’assenso tacito può essere dedotto dal livello di coercizione esercitato da una parte per imporre la propria politica unilaterale all’altra parte o alle altre parti dell’accordo assieme ai distributori che pongono effettivamente e concretamente in atto la politica unilaterale del fornitore. Ad esempio, un sistema di controlli e di sanzioni, organizzato da un fornitore per penalizzare i distributori che non si conformano alla sua politica unilaterale, indica l’assenso tacito della politica unilaterale del fornitore se tale sistema permette al fornitore di attuare in pratica la sua politica. I due modi di stabilire l’assenso descritti in questo punto possono essere utilizzati congiuntamente; b) gli accordi o le pratiche concordate sono conclusi fra due o più imprese. Gli accordi verticali in cui una delle parti sia un consumatore finale che non opera in qualità di impresa non rientrano nel campo di applicazione dell'esenzione per categoria. Più in generale, gli accordi con consumatori finali non rientrano nel campo d’applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1, in quanto esso si applica solo agli accordi tra imprese, alle decisioni di associazioni di imprese e alle pratiche concordate delle imprese. Resta comunque impregiudicata la possibile applicazione dell’articolo 54; c) gli accordi o le pratiche concordate sono conclusi fra imprese operanti ciascuna, ai fini dell’accordo, a un diverso livello della catena di produzione o di distribuzione: ciò significa ad esempio che un’impresa produce materie prime che l’altra impresa utilizza come input, o che la prima è un fabbricante, la seconda un grossista e la terza un dettagliante. Ciò non esclude che un’impresa operi a più di un livello della catena produttiva o distributiva; d) gli accordi o le pratiche concordate riguardano le condizioni a cui le parti dell’accordo, il fornitore e l’acquirente, “possono acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi”. Ciò traduce l’obiettivo dell'esenzione per categoria di coprire gli accordi di acquisto e di distribuzione. Si tratta di accordi che riguardano le condizioni relative all’acquisto, alla vendita o alla rivendita dei beni o servizi somministrati dal fornitore e/o le condizioni relative alla vendita, da parte dell’acquirente, dei beni o servizi che incorporano i beni o servizi suddetti. Nell'ambito dell'esenzione per categoria, sia i beni o servizi somministrati dal fornitore sia i beni o servizi derivati sono considerati beni o servizi oggetto del contratto. Sono interessati tutti gli accordi verticali relativi a beni e servizi, finali e intermedi. L’unica eccezione è rappresentata dal settore degli autoveicoli, fino a quando resterà oggetto di una specifica esenzione per categoria quale l'atto di cui al punto 4, lettera b), dell'allegato XIV all'accordo SEE (regolamento (UE) n. 461/2010 della Commissione, del 27 maggio 2010 (16)) relativo all’applicazione dell’articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate nel settore automobilistico, o un atto successivo. I beni o servizi somministrati dal fornitore possono essere rivenduti dall’acquirente, o essere utilizzati da quest’ultimo come input per la produzione di propri beni o servizi.

26) L'esenzione per categoria si applica anche ai beni venduti e acquistati a fini di locazione a terzi. Non sono invece contemplati in quanto tali gli accordi di locazione e di leasing, in quanto non vi è la vendita di beni o servizi dal fornitore all’acquirente. Più in generale, l'esenzione per categoria non esenta le restrizioni e gli obblighi che non si riferiscono alle condizioni di acquisto, vendita e rivendita, quali il divieto fatto alle parti di svolgere indipendentemente attività di ricerca e sviluppo, che siano stati inclusi dalle parti in un accordo che, per il resto, ha natura verticale. Inoltre, le disposizioni dell’articolo 2, paragrafi 2, 3, 4, e 5 dell'esenzione per categoria, escludono, direttamente o indirettamente, taluni accordi verticali dall’applicazione di tale atto.

2.2. Accordi verticali tra imprese concorrenti

27) L’articolo 2, paragrafo 4, dell'esenzione per categoria esclude esplicitamente gli “accordi verticali conclusi tra imprese concorrenti” dal suo campo di applicazione. Gli accordi verticali tra imprese concorrenti saranno esaminati, per quanto riguarda eventuali effetti collusivi, nell’ambito delle linee direttrici dell'Autorità di vigilanza EFTA sull’applicabilità dell’articolo 53 dell'accordo SEE agli accordi di cooperazione orizzontale (17). Tuttavia, gli aspetti verticali di tali accordi devono essere esaminati nell’ambito delle presenti linee direttrici. L’articolo 1, paragrafo 1, lettera c), dell'esenzione per categoria definisce un’impresa concorrente come “un concorrente effettivo o potenziale”. Due imprese vengono trattate come concorrenti effettivi se operano sullo stesso mercato rilevante. Un’impresa è trattata come concorrente potenziale di un’altra impresa se, in assenza dell’accordo, è probabile, in caso di incremento modesto ma permanente dei prezzi relativi, che la prima impresa, entro un breve periodo di tempo di norma non superiore a un anno, effettui i necessari investimenti aggiuntivi o sostenga altri costi necessari per passare ad altri prodotti onde entrare sul mercato rilevante su cui opera l’altra impresa. Questa valutazione deve basarsi su fondamenti realistici; non è sufficiente la semplice possibilità teorica di ingresso su un mercato (18). Un distributore che comunichi a un produttore le specifiche per fabbricare determinati beni da commercializzare con il marchio del distributore stesso non deve essere considerato come un produttore dei beni suddetti.

28) Le disposizioni dell’articolo 2, paragrafo 4, dell'esenzione per categoria prevedono due eccezioni all’esclusione generale degli accordi verticali tra concorrenti. Tali eccezioni riguardano gli accordi non reciproci. Gli accordi non reciproci tra concorrenti rientrano nel campo d’applicazione dell'esenzione per categoria se a) il fornitore è un produttore e distributore di beni, mentre l’acquirente è solo un distributore e non, nel contempo, un’impresa concorrente a livello della produzione, oppure b) il fornitore è un prestatore di servizi operante a diversi livelli della catena commerciale, mentre l’acquirente opera a livello del dettaglio e non è un’impresa concorrente al livello della catena commerciale in cui acquista i servizi oggetto del contratto. La prima eccezione concerne le situazioni di duplice distribuzione, ossia quelle in cui il produttore di un bene opera anche in quanto distributore, in concorrenza con i distributori indipendenti del bene medesimo. In caso di duplice distribuzione, si ritiene in genere che l'impatto potenziale sul rapporto concorrenziale tra il produttore e il dettagliante a livello del dettaglio sia di minore importanza rispetto all’impatto potenziale dell’accordo verticale di fornitura sulla concorrenza in generale al livello della produzione o del dettaglio. La seconda eccezione riguarda situazioni analoghe di duplice distribuzione, ma in questo caso in relazione ai servizi, quando il fornitore è anche un fornitore di prodotti al livello del commercio al dettaglio sul quale opera l’acquirente.

2.3. Associazioni di dettaglianti

29) L’articolo 2, paragrafo 2, dell'esenzione per categoria include nel suo campo di applicazione gli accordi verticali conclusi da associazioni di imprese che soddisfano determinate condizioni ed esclude pertanto dall'esenzione per categoria gli accordi verticali conclusi da tutte le altre associazioni. Gli accordi verticali conclusi tra associazioni e i loro membri, o fra associazioni e i loro fornitori, rientrano nel campo d’applicazione dell'esenzione per categoria a condizione che tutti i membri siano rivenditori al dettaglio di beni (e non di servizi) e che ciascuno dei membri di dette associazioni realizzi un fatturato non eccedente i 50 milioni di euro. I dettaglianti sono distributori che rivendono beni ai consumatori finali. Se solo un numero limitato di membri dell’associazione realizza un fatturato superiore alla soglia dei 50 milioni di euro e tali membri rappresentano complessivamente meno del 15 % del fatturato collettivo di tutti i membri messi assieme, questa circostanza non dovrebbe di norma modificare il risultato della valutazione alla luce dell’articolo 53.

30) Un’associazione di imprese può comportare accordi orizzontali e verticali. Gli accordi orizzontali devono essere valutati alla luce dei principi enunciati nelle linee direttrici sull’applicabilità dell’articolo 53 dell'accordo SEE agli accordi di cooperazione orizzontale (19). Se tale valutazione porta a concludere che la cooperazione tra imprese nell’area dell’acquisto o della vendita è accettabile, si renderà necessaria un’ulteriore valutazione per esaminare gli accordi verticali conclusi dall’associazione con i suoi fornitori o con i singoli membri. Quest’ultima valutazione si atterrà alle norme contenute nell'esenzione per categoria e alle presenti linee direttrici. Ad esempio, gli accordi orizzontali conclusi fra i membri dell’associazione o le decisioni adottate dall’associazione stessa, come la decisione che impone ai suoi membri di effettuare i loro acquisti presso l’associazione stessa, o la decisione di attribuire territori esclusivi ai membri, devono essere valutati innanzitutto come accordi orizzontali. Solo se tale valutazione porta a concludere che l'accordo orizzontale non è anticoncorrenziale si rende necessaria una valutazione degli accordi verticali tra l’associazione e i singoli membri o tra l’associazione e i fornitori.

2.4. Accordi verticali contenenti disposizioni relative ai diritti di proprietà intellettuale (DPI)

31) L’articolo 2, paragrafo 3, dell'esenzione per categoria include nel suo campo di applicazione gli accordi verticali contenenti talune disposizioni relative alla cessione all’acquirente o all’uso da parte di quest’ultimo di DPI ed esclude pertanto tutti gli altri accordi verticali contenenti disposizioni relative ai DPI dall'esenzione per categoria. L'esenzione per categoria si applica agli accordi verticali contenenti disposizioni relative ai DPI quando sono soddisfatte cinque condizioni: a) le disposizioni relative ai DPI devono far parte di un accordo verticale, vale a dire di un accordo che stabilisca le condizioni alle quali le parti possono acquistare, vendere o rivendere taluni beni o servizi; b) i DPI devono essere ceduti o dati in uso su licenza all’acquirente; c) le disposizioni relative ai DPI non devono costituire l’oggetto primario dell’accordo; d) le disposizioni relative ai DPI devono essere direttamente collegate all’uso, alla vendita o alla rivendita di beni o servizi da parte dell’acquirente o dei suoi clienti. Nel caso del franchising, in cui è la commercializzazione a costituire l’oggetto dell’uso dei DPI, i beni o servizi devono essere distribuiti dall’affiliato principale o dagli affiliati; e) le disposizioni relative ai DPI non devono comportare, in relazione ai beni o servizi contrattuali, restrizioni di concorrenza aventi un oggetto identico a quello delle restrizioni verticali non esentate in virtù dell'esenzione per categoria.

32) Tali condizioni assicurano che l'esenzione per categoria si applichi agli accordi verticali nei quali l’uso, la vendita o la rivendita di beni o servizi può avvenire in modo più efficiente grazie alla cessione o alla concessione in uso su licenza di DPI all’acquirente. In altre parole, restrizioni relative alla cessione o concessione in uso di DPI possono essere incluse qualora l’oggetto primario dell’accordo sia l’acquisto o la distribuzione di beni o servizi.

33) La prima condizione precisa che il contesto in cui vengono concessi i DPI è rappresentato da un accordo relativo all’acquisto o alla distribuzione di beni ovvero da un accordo relativo all’acquisto o alla prestazione di servizi e non da un accordo di cessione o licenza di DPI ai fini della produzione di beni o da un semplice accordo di licenza. L'esenzione per categoria non include, ad esempio: a) gli accordi nei quali una parte fornisce a un’altra una ricetta e la licenza per la produzione di una bevanda sulla base di tale ricetta; b) gli accordi in virtù dei quali una parte fornisce a un’altra uno stampo o un originale e la licenza per produrre e distribuire riproduzioni; c) la semplice licenza di un marchio di fabbrica o di un segno distintivo a fini di merchandising; d) i contratti di sponsorizzazione riguardanti il diritto di farsi pubblicità come sponsor ufficiale di un evento; e) la licenza di diritti d’autore come i contratti di diffusione radiofonica e televisiva riguardanti il diritto di registrare e/o trasmettere un avvenimento.

34) La seconda condizione precisa che l'esenzione per categoria non si applica qualora i DPI vengano trasferiti dall’acquirente al fornitore, indipendentemente dal fatto che essi riguardino le modalità di produzione o di distribuzione. Un accordo relativo al trasferimento di DPI al fornitore e contenente possibili restrizioni alle vendite effettuate dal fornitore non rientra nel campo di applicazione dell'esenzione per categoria. Questo significa in particolare che la subfornitura che comporti il trasferimento di know-how a un subfornitore (20) non rientra nel campo di applicazione dell'esenzione per categoria (cfr. anche punto 22). Tuttavia, gli accordi verticali in virtù dei quali l’acquirente comunica al fornitore specifiche che si limitano a descrivere i beni o servizi da fornire rientrano nel campo di applicazione dell'esenzione per categoria.

35) La terza condizione precisa che, affinché un accordo verticale rientri nel campo di applicazione dell'esenzione per categoria, l’oggetto primario dell’accordo non deve essere la cessione di DPI o la concessione in licenza di DPI, bensì l’acquisto, la vendita o la rivendita di beni o servizi, mentre le disposizioni relative ai DPI sono finalizzate all’esecuzione dell’accordo verticale.

36) La quarta condizione implica che le disposizioni relative ai DPI devono mirare a facilitare l’uso, la vendita o la rivendita di beni o servizi da parte dell’acquirente o dei suoi clienti. I beni o servizi destinati a tale uso o rivendita sono abitualmente forniti dal licenziante ma possono altresì essere acquistati dal licenziatario presso terzi. Le disposizioni relative ai DPI riguardano in generale la commercializzazione di beni o servizi. È quanto avviene ad esempio in un contratto di franchising, nel quale l’affiliante vende all’affiliato beni ai fini della rivendita e gli concede la licenza per l’uso del suo marchio e del suo know-how ai fini della commercializzazione di tali beni oppure quando il fornitore di estratti concentrati per bevande concede all’acquirente la licenza per diluire e imbottigliare gli estratti ai fini della loro rivendita come bevande.

37) La quinta condizione sottolinea in particolare che le disposizioni relative ai DPI non devono avere lo stesso oggetto delle restrizioni fondamentali di cui all’articolo 4 dell'esenzione per categoria o delle restrizioni escluse dal campo di applicazione dell'esenzione per categoria ai sensi dell’articolo 5 dell'atto stesso (cfr. punti 47-69 delle presenti linee direttrici).

38) I diritti di proprietà intellettuale destinati all’esecuzione di accordi verticali ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 3, dell'esenzione per categoria, coprono generalmente tre aree principali: i marchi, i diritti d’autore e il know-how.

Marchi

39) Una licenza di utilizzazione di un marchio concessa a un distributore può essere collegata alla distribuzione dei prodotti di chi concede la licenza in un particolare territorio. Una licenza esclusiva è da equiparare alla distribuzione esclusiva.

Diritti d’autore

40) I rivenditori di beni tutelati da diritti d’autore (libri, software, ecc.) possono essere obbligati dal titolare del diritto d’autore stesso a rivendere il bene solo a condizione che l’acquirente, che si tratti di un altro rivenditore o dell’utente finale, si impegni a non violare tale diritto. Tali obblighi imposti al rivenditore, qualora rientrino nel campo d’applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1, sono ammessi dall'esenzione per categoria.

41) Gli accordi che prevedono la fornitura di copie di un software su supporto materiale a fini di rivendita, e in cui il rivenditore non acquisisce una licenza sul software ma si limita ad avere il diritto di rivendere le copie su supporto materiale, devono essere considerati, ai fini dell'esenzione per categoria, accordi relativi alla fornitura di beni per la rivendita. In tale forma di distribuzione, l’unico accordo di licenza del software è quello fra il titolare del diritto d’autore e l’utilizzatore del software: esso può assumere la forma di una “shrink wrap licence”, ossia di una licenza soggetta a una serie di condizioni incluse nella confezione della copia su supporto materiale, e che si ritiene che l’utente finale accetti con l’apertura della confezione stessa.

42) Gli acquirenti di hardware incorporante software protetto da diritti d’autore possono essere obbligati dal titolare del diritto d’autore a non violare tale diritto, e non devono pertanto fare copie e rivendere il software, né fare copie e utilizzare il software in combinazione con altro hardware. Tali restrizioni all’utilizzazione, qualora rientrino nel campo d’applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1, del trattato, sono ammesse dall'esenzione per categoria.

Know-how

43) Gli accordi di franchising, con l’eccezione di quelli di franchising industriale, sono il più chiaro esempio di trasferimento di know-how all’acquirente per fini di commercializzazione (21). Essi contengono licenze di diritti di proprietà intellettuale relativi a marchi o segni distintivi e know-how per l’utilizzo e la distribuzione di beni o la prestazione di servizi. In aggiunta alla licenza di utilizzazione di DPI, l’affiliante solitamente fornisce all’affiliato, per la durata dell’accordo, assistenza commerciale o tecnica, come servizi di approvvigionamento, formazione, consulenze immobiliari, pianificazione finanziaria, ecc. La licenza e l’assistenza sono parti integranti della formula commerciale oggetto del franchising.

44) La concessione di licenze prevista dagli accordi di franchising rientra nell'esenzione per categoria allorché tutte le cinque condizioni enumerate al punto 31 sono soddisfatte. Solitamente ciò si verifica poiché, nella maggior parte degli accordi di franchising, compresi gli accordi di franchising principale, l’affiliante fornisce beni e/o servizi, soprattutto servizi di assistenza commerciale o tecnica, all’affiliato. I DPI aiutano l’affiliato a rivendere i prodotti forniti dall’affiliante o da un fornitore da questi designato, ovvero a utilizzare tali prodotti e vendere i beni o i servizi derivati. Qualora l’accordo di franchising riguardi esclusivamente o principalmente la licenza di utilizzazione di DPI, ciò non rientra nell’ambito d’applicazione dell'esenzione per categoria, ma l'Autorità di vigilanza EFTA applicherà, in generale, i principi stabiliti nell'esenzione per categoria e nelle presenti linee direttrici.

45) In particolare, per tutelare i diritti di proprietà intellettuale dell’affiliante, all’affiliato sono generalmente imposti i seguenti obblighi che, se rientranti nel campo di applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1, sono anch’essi ammessi dall'esenzione per categoria: a) non intraprendere, direttamente o indirettamente, attività simili; b) non acquisire partecipazioni nel capitale di un’impresa concorrente, tali da conferire all’affiliato il potere di influenzare il comportamento economico di tale impresa; c) non rivelare a terzi il know-how fornito dall’affiliante finché tale know-how non sia divenuto di dominio pubblico; d) comunicare all’affiliante qualsiasi esperienza acquisita sfruttando il franchising, e concedere all’affiliante e agli altri affiliati una licenza non esclusiva per il know-how che risulta da tale esperienza; e) segnalare all’affiliante le violazioni dei diritti di proprietà intellettuale sotto licenza, intraprendere azioni legali contro i trasgressori o assistere l’affiliante in qualsiasi azione legale intentata contro gli stessi; f) non utilizzare il know-how concesso in licenza dall’affiliante a fini diversi dallo sfruttamento del franchising; g) non cedere i diritti e gli obblighi derivanti dall’accordo di franchising senza il consenso dell’affiliante.

2.5 Relazione con altre esenzioni per categoria

46) L’articolo 2, paragrafo 5, stabilisce che l'esenzione per categoria “non si applica agli accordi verticali oggetto di altre esenzioni per categoria, salvo che in essi sia diversamente disposto.”. Pertanto, l'esenzione per categoria non si applica agli accordi verticali ammessi dall'atto di cui al punto 5 dell'allegato XIV dell'accordo SEE (regolamento (CE) n. 772/2004 della Commissione, del 27 aprile 2004 (22)) relativo all'applicazione dell'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE a categorie di accordi di trasferimento di tecnologia, dall'atto di cui al punto 4, lettera b) dell'allegato XIV dell'accordo SEE (regolamento 461/2010 della Commissione del 27 maggio 2010 (23)) relativo all’applicazione dell’articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate nel settore automobilistico, dall'atto di cui al punto 6 dell'allegato XIV dell'accordo SEE (regolamento (CE) n. 2658/2000 della Commissione, del 29 novembre 2000 (24)) relativo all'applicazione dell'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE a categorie di accordi di specializzazione e infine dall'atto di cui al punto 7 dell'allegato XIV dell'accordo SEE (regolamento (CE) n. 2659/2000 della Commissione, del 29 novembre 2000 (25)) relativo all'applicazione dell'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE a categorie di accordi in materia di ricerca e sviluppo che esentano gli accordi verticali conclusi nel contesto di accordi orizzontali o da eventuali atti futuri, salvo che in essi sia diversamente disposto.

3. Restrizioni fondamentali previste dall'esenzione per categoria

47) L’articolo 4 dell'esenzione per categoria contiene un elenco di restrizioni fondamentali che comportano l’esclusione dell’accordo verticale nella sua totalità dal campo d’applicazione dell'esenzione per categoria (26). Se una restrizione fondamentale è inclusa in un accordo, si presume che tale accordo rientri nel campo di applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1. Questo porta inoltre a presumere che sia improbabile che l’accordo soddisfi le condizioni dell’articolo 53, paragrafo 3, per cui l’esenzione per categoria non si applica. Le imprese possono tuttavia dimostrare l’esistenza di effetti favorevoli alla concorrenza ai sensi dell’articolo 53, paragrafo 3, in un caso individuale (27). Qualora le imprese provino che dall’inclusione nell’accordo della restrizione fondamentale derivino probabili efficienze e che in generale tutte le condizioni dell’articolo 53, paragrafo 3, sono soddisfatte, l'Autorità di vigilanza EFTA dovrà valutare effettivamente il probabile impatto negativo sulla concorrenza prima di decidere in via definitiva se le condizioni dell’articolo 53, paragrafo 3, sono soddisfatte. (28)

48) La restrizione fondamentale di cui all’articolo 4, lettera a), dell'esenzione per categoria riguarda l’imposizione di prezzi di rivendita, ossia gli accordi o pratiche concordate volti a stabilire, direttamente o indirettamente, un prezzo di rivendita fisso o minimo o un livello di prezzo fisso o minimo che deve essere rispettato dall’acquirente. In caso di disposizioni contrattuali o pratiche concordate che stabiliscono direttamente il prezzo di rivendita la restrizione è palese, ma tale imposizione può anche essere attuata in modo indiretto. Esempi di quest’ultimo caso sono: gli accordi che fissano il margine del distributore, o il livello massimo degli sconti che il distributore può praticare a partire da un livello di prezzo prescritto; la subordinazione di sconti o del rimborso dei costi promozionali da parte del fornitore al rispetto di un dato livello di prezzo; il collegamento del prezzo di rivendita imposto ai prezzi di rivendita dei concorrenti; minacce, intimidazioni, avvertimenti, penalità, rinvii o sospensioni di consegne o risoluzioni di contratti in relazione all’osservanza di un dato livello di prezzo. Gli strumenti diretti o indiretti per fissare i prezzi possono essere resi più efficaci se combinati con altre misure volte a individuare i distributori che praticano riduzioni, come l’attuazione di un sistema di controllo dei prezzi, o l’obbligo, per i dettaglianti, di segnalare i membri della rete di distribuzione che si discostano dal livello di prezzo standard. Analogamente, la fissazione diretta o indiretta dei prezzi può essere resa più efficace in combinazione con misure volte a far sì che l’acquirente sia poco incentivato a ridurre il prezzo di rivendita, ad esempio quando il fornitore stampa un prezzo di rivendita raccomandato sul prodotto o obbliga l’acquirente ad applicare una “clausola del cliente più favorito”. Gli stessi mezzi indiretti e le stesse misure di “sostegno” possono essere impiegati per trasformare i prezzi massimi o raccomandati in prezzi di rivendita imposti. Si considera tuttavia che l’uso di una particolare misura di sostegno o la comunicazione da parte del fornitore all’acquirente di un listino di prezzi raccomandati o massimi non comportino, di per sé, alcuna imposizione di un prezzo di rivendita.

49) Nel caso di accordi di agenzia commerciale, il preponente stabilisce di norma i prezzi di vendita, in quanto l’agente non diviene il proprietario dei beni. Tuttavia, qualora un accordo di questo tipo non possa essere considerato un accordo di agenzia commerciale ai fini dell’applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1 (cfr. punti 12-21), un obbligo che impedisca all’agente, o limiti la sua possibilità di ripartire la sua commissione, fissa o variabile, con il cliente costituirebbe una restrizione fondamentale ai sensi dell’articolo 4, lettera a), dell'esenzione per categoria. Onde evitare di includere nell’accordo tale restrizione fondamentale, l’agente dovrebbe dunque essere lasciato libero di ridurre il prezzo effettivo pagato dal cliente senza per questo ridurre il reddito del preponente (29).

50) La restrizione fondamentale di cui all’articolo 4, lettera b), dell'esenzione per categoria riguarda accordi o pratiche concordate che hanno come oggetto diretto o indiretto la restrizione delle vendite di un acquirente che è parte contraente dell’accordo o dei suoi clienti, con riferimento al territorio in cui o ai clienti ai quali l’acquirente o i suoi clienti possono vendere i beni o servizi oggetto del contratto. Questa restrizione fondamentale riguarda la ripartizione del mercato per territori o gruppi di clienti. Ciò può risultare da obblighi diretti, come l’obbligo, per il distributore, di non vendere a determinati clienti o a clienti in determinati territori, o l’obbligo di passare tali ordini ad altri distributori. Lo stesso risultato può essere ottenuto attraverso misure indirette volte a indurre il distributore a non effettuare vendite a tali clienti, come dinieghi o diminuzioni di premi e sconti, cessazione della fornitura, riduzioni nei volumi delle forniture oppure limitazioni dei volumi delle forniture in funzione del volume della domanda esistente all’interno di un territorio o di una clientela, minacce di risoluzione dei contratti, richieste di un prezzo più elevato per i prodotti da esportare, limitazioni della quota di vendite che può essere esportata o obblighi di cedere i profitti. La ripartizione può infine risultare dal rifiuto del fornitore di offrire una garanzia valida sull’intero territorio del SEE, garanzia in virtù della quale i distributori sono di norma tenuti a offrire essi stessi il servizio e a farsi rimborsare per tale servizio dal fornitore, anche in relazione a prodotti venduti da altri distributori all’interno del loro territorio (30). Tali pratiche possono più facilmente operare come restrizioni delle vendite per l’acquirente quando il fornitore realizza nel contempo un sistema di controllo volto a verificare l’effettiva destinazione dei beni forniti (ad esempio con l’uso di etichette differenziate o di numeri di serie). Gli obblighi imposti ai rivenditori di esporre il marchio del fornitore non sono tuttavia considerati restrizioni fondamentali. Poiché l’articolo 4, lettera b), riguarda soltanto le restrizioni relative alle vendite da parte dell’acquirente o dei suoi clienti, neppure le restrizioni delle vendite del fornitore sono una restrizione fondamentale, fermo restando quanto specificato al punto 59 relativamente alle vendite di pezzi di ricambio nel contesto dell’articolo 4, lettera e), dell'esenzione per categoria. L’articolo 4, lettera b) si applica lasciando impregiudicata una restrizione del luogo di stabilimento dell'acquirente. Il beneficio dell'esenzione per categoria è pertanto possibile se viene concordato che l’acquirente limiti i propri punti vendita e depositi a un indirizzo, posto o territorio particolari.

51) Vi sono quattro eccezioni alla restrizione fondamentale di cui all’articolo 4, lettera b), dell'esenzione per categoria. La prima eccezione di cui all’articolo 4, lettera b), punto i), consente a un fornitore di limitare le vendite attive di una parte acquirente dell’accordo a territori o gruppi di clienti attribuiti in esclusiva a un altro acquirente o che il fornitore si è riservato. Un territorio o un gruppo di clienti sono attribuiti in esclusiva quando il fornitore acconsente a vendere i propri prodotti a un unico distributore perché li distribuisca in un particolare territorio o a un particolare gruppo di clienti e il distributore esclusivo è protetto, all’interno del suo territorio o verso il suo gruppo di clienti, dalle vendite attive da parte di tutti gli altri acquirenti del fornitore nello Spazio economico europeo, indipendentemente dalle vendite effettuate dal fornitore. Il fornitore può combinare l’attribuzione di un territorio esclusivo e quella di un gruppo di clienti esclusivo, ad esempio nominando un distributore esclusivo per un particolare gruppo di clienti in un determinato territorio. Tale protezione di territori o gruppi di clienti attribuiti in esclusiva deve tuttavia consentire le vendite passive in quei territori e a quei gruppi di clienti. Ai fini dell’applicazione dell’articolo 4, lettera b), dell'esenzione per categoria, l'Autorità di vigilanza EFTA intende le vendite "attive" e "passive" nel modo seguente: — vendite “attive”: il contatto attivo con singoli clienti ad esempio per posta, compreso mediante l’invio di messaggi di posta elettronica non sollecitati, o mediante visite ai clienti; oppure il contatto attivo con uno specifico gruppo di clienti, o con clienti situati in uno specifico territorio attraverso inserzioni pubblicitarie sui media o via Internet o altre promozioni specificamente indirizzate a quel gruppo di clienti o a clienti in quel territorio. La pubblicità o le promozioni che sono interessanti per l’acquirente soltanto se raggiungono (anche) uno specifico gruppo di clienti o clienti in un territorio specifico, sono considerati vendite attive a tale gruppo di clienti o ai clienti in tale territorio; — vendite “passive”: la risposta a ordini non sollecitati di singoli clienti, incluse la consegna di beni o la prestazione di servizi a tali clienti. Sono considerate vendite passive le azioni pubblicitarie o promozioni di portata generale che raggiungano clienti all’interno dei territori (esclusivi) o dei gruppi di clienti (esclusivi) di altri distributori, ma che costituiscano un modo ragionevole per raggiungere clienti al di fuori di tali territori o gruppi di clienti, ad esempio per raggiungere clienti all’interno del proprio territorio. Le azioni pubblicitarie o promozioni di portata generale sono considerate un modo ragionevole per raggiungere tali clienti se è interessante per l’acquirente attuare tali investimenti anche se non raggiungono clienti all’interno del territorio (esclusivo) o del gruppo di clienti (esclusivo) di altri distributori.

52) Internet rappresenta uno strumento straordinario per raggiungere clienti più numerosi e diversificati rispetto a quanto avverrebbe utilizzando solo metodi di vendita più tradizionali; il che spiega perché determinate restrizioni dell’utilizzo di Internet vengono trattate come restrizioni delle (ri)vendite. In linea di principio, a qualsiasi distributore deve essere consentito di utilizzare Internet per vendere prodotti. In generale, se un distributore utilizza un sito Internet per vendere prodotti, ciò è considerata una forma di vendita passiva in quanto si tratta di un modo ragionevole di consentire ai clienti di raggiungere il distributore. Utilizzare un sito Internet può produrre effetti al di fuori del territorio o gruppo di clienti del distributore. Si tratta tuttavia di una conseguenza della tecnologia, che consente un facile accesso da qualsiasi luogo. Se un cliente visita il sito Internet di un distributore e lo contatta, e se tale contatto si conclude con una vendita, inclusa la consegna effettiva, ciò viene considerato come una vendita passiva. Lo stesso avviene se un cliente decide di essere informato (automaticamente) dal distributore e questo determina una vendita. L'offerta di un sito web multilingue di per sé non influisce sul carattere passivo di tale tipo di vendita. L'Autorità di vigilanza EFTA considera pertanto le seguenti circostanze come esempi di restrizioni fondamentali delle vendite passive in considerazione del fatto che tali restrizioni limitano le possibilità del distributore di raggiungere clienti più numerosi e diversificati: a) un accordo che permetta al distributore (esclusivo) di impedire a clienti situati in un altro territorio (esclusivo) di visualizzare il suo sito Internet o di reindirizzare automaticamente i propri clienti verso il sito Internet del produttore o di altri distributori (esclusivi). Questo non esclude la possibilità di concordare che il sito Internet del distributore offra anche una serie di link ai siti Internet di altri distributori e/o del fornitore; b) un accordo che prevede che il distributore (esclusivo) interrompa le transazioni dei consumatori via Internet una volta accertato mediante i dati della loro carta di credito che il loro indirizzo non si trova nel territorio (esclusivo) del distributore; c) un accordo che prevede che il distributore limiti la proporzione delle vendite complessive fatte via Internet. Questo non esclude la possibilità che il fornitore richieda, senza limitare le vendite on-line del distributore, che l’acquirente venda off-line almeno una certa quantità assoluta (in valore o in volume) dei prodotti per garantire una gestione efficiente del suo punto vendita “non virtuale”, né impedisce al fornitore di assicurarsi che l’attività on-line del distributore rimanga coerente con il modello di distribuzione del fornitore (cfr. punti 54 e 56). Questa quantità assoluta di vendite off-line richieste può essere la stessa per tutti gli acquirenti o essere stabilita a livello individuale per ogni acquirente sulla base di criteri oggettivi, come le dimensioni dell’acquirente nella rete o la sua ubicazione geografica; d) un accordo che prevede che il distributore paghi un prezzo più elevato per i prodotti destinati a essere rivenduti on-line dal distributore rispetto ai prodotti destinati a essere rivenduti off-line. Questo non esclude la possibilità che il fornitore concordi con l’acquirente un compenso fisso (ossia non un compenso variabile che aumenti in base al fatturato realizzato off-line in quanto questo rappresenterebbe indirettamente una doppia tariffazione) per sostenere gli sforzi di vendita off-line o on-line dell’acquirente.

53) Una restrizione dell’uso di Internet imposta ai distributori che sono parti dell’accordo è compatibile con l'esenzione per categoria solo se le promozioni via Internet o l’uso di Internet determinassero vendite attive, ad esempio, nei territori o ai gruppi di clienti esclusivi di altri distributori. L'Autorità di vigilanza EFTA considera la pubblicità on-line specificamente indirizzata a determinati clienti una forma di vendita attiva a tali clienti. I banner in base al territorio su siti Internet di terzi rappresentano ad esempio una forma di vendita attiva sul territorio in cui tali banner sono visibili. In linea generale, gli sforzi compiuti per essere reperiti specificamente in un determinato territorio o da un determinato gruppo di clienti costituisce una vendita attiva in tale territorio o a tale gruppo di clienti. Il pagamento di un compenso a un motore di ricerca o a un provider pubblicitario on-line affinché vengano presentate inserzioni pubblicitarie specificamente agli utenti situati in un particolare territorio rappresenta una vendita attiva in tale territorio.

54) Tuttavia, nel quadro dell’esenzione per categoria il fornitore può esigere il rispetto di standard qualitativi in relazione all’uso di siti Internet per la rivendita dei suoi beni, così come può farlo in relazione ad un punto vendita o alla vendita via catalogo o all’attività pubblicitaria e promozionale in generale. Questo può essere rilevante, in particolare, per la distribuzione selettiva. Ai sensi dell’esenzione per categoria, il fornitore può ad esempio richiedere ai suoi distributori di avere più punti vendita o saloni di esposizione “non virtuali” come condizione per divenire membri del suo sistema di distribuzione. A norma dell’esenzione per categoria sono possibili anche successive modifiche a tale condizione tranne se tali modifiche hanno come oggetto la limitazione diretta o indiretta delle vendite on-line da parte dei distributori. Analogamente, un fornitore può richiedere che i propri distributori utilizzino piattaforme di terzi per distribuire i prodotti oggetto del contratto esclusivamente in conformità delle norme e condizioni concordate tra il fornitore e i suoi distributori per l’utilizzo di Internet da parte di questi ultimi. Ad esempio, qualora il sito Internet del distributore sia ospitato da una piattaforma di terzi, il fornitore può richiedere che i clienti non entrino nel sito del distributore attraverso un sito recante il nome o il logo della piattaforma di terzi.

55) Vi sono altre tre eccezioni alla restrizione fondamentale di cui all’articolo 4, lettera b), dell'esenzione per categoria. Tutte e tre le eccezioni consentono la restrizione sia delle vendite attive che di quelle passive. In base alla prima eccezione è ammissibile limitare le vendite di un grossista agli utenti finali, il che permette a un fornitore di mantenere il livello della catena commerciale all’ingrosso distinto da quello al dettaglio. Ciò nonostante, tale eccezione non esclude la possibilità che viene data al grossista, di vendere a determinati utenti finali, ad esempio grandi utenti finali, non consentendogli nel contempo di vendere a (tutti gli) altri utenti finali. La seconda eccezione permette a un fornitore di limitare le vendite di un distributore designato in un sistema di distribuzione selettiva, a qualsiasi livello della catena commerciale, a distributori non autorizzati situati in qualsiasi territorio in cui il sistema viene applicato in quel momento o in cui il fornitore non vende ancora i prodotti oggetto del contratto (indicato all’articolo 4, lettera b), punto iii) come il “territorio che il fornitore ha riservato a tale sistema”). La terza eccezione consente a un fornitore di imporre a un acquirente di componenti, a cui questi sono forniti a scopo di incorporazione, restrizioni relativamente alla rivendita di detti componenti a concorrenti del fornitore. Il termine “componenti” include qualsiasi bene intermedio e il termine “incorporazione” si riferisce all’uso come input per la produzione di un bene.

56) La restrizione fondamentale di cui all’articolo 4, lettera c), dell'esenzione per categoria esclude dal beneficio dell’esenzione le restrizioni delle vendite attive o passive agli utenti finali - siano essi utilizzatori professionali o consumatori finali - da parte dei membri di un sistema di distribuzione selettiva, fatta salva la possibilità di proibire a un membro di tale sistema di svolgere la propria attività in un luogo di stabilimento non autorizzato. Ne consegue che ai rivenditori operanti in un sistema di distribuzione selettiva, quale definito all’articolo 1, paragrafo 1, lettera e), dell'esenzione per categoria, non possono essere imposte restrizioni riguardo alla selezione degli utenti, ai quali essi possono vendere, o degli agenti incaricati di tali acquisti per conto di detti utenti, tranne per proteggere un sistema di distribuzione esclusiva gestito altrove (cfr. punto 51). All’interno di un sistema di distribuzione selettiva il rivenditore dovrebbe essere libero di vendere, in modo sia attivo che passivo. a tutti gli utenti finali, anche mediante Internet. L'Autorità di vigilanza EFTA considera pertanto come una restrizione fondamentale qualsiasi obbligo che impedisce ai rivenditori designati l’utilizzo di Internet per raggiungere clienti più numerosi e differenziati imponendo criteri per le vendite on-line che non sono nel complesso equivalenti a quelli imposti presso un punto vendita “non virtuale”. Questo non significa che i criteri imposti per le vendite on-line debbano essere identici a quelli imposti per le vendite off-line, ma piuttosto che dovrebbero perseguire gli stessi obiettivi e ottenere risultati comparabili e che la differenza tra i criteri deve essere giustificata dalla natura diversa di questi due modi di distribuzione. Per esempio, per impedire le vendite a distributori non autorizzati, un fornitore può obbligare i propri distributori selezionati a non vendere a un singolo utente finale più di una determinata quantità di prodotti oggetto del contratto. Questa condizione può dover essere più rigida per le vendite on-line se è più facile per un distributore non autorizzato ottenere tali prodotti utilizzando Internet. Analogamente, la condizione potrebbe dover essere più rigida per le vendite off-line se è facile ottenerli da un punto vendita “non virtuale”. Per garantire la consegna tempestiva di prodotti oggetto del contratto, in caso di vendite off-line, un fornitore può imporre che i prodotti vengano consegnati immediatamente. Considerando che non è possibile imporre una condizione identica per le vendite on-line, il fornitore può precisare determinati termini di consegna praticabili per tali vendite. È possibile che debbano essere formulati requisiti specifici per un help desk post-vendita on-line, onde coprire i costi della restituzione dei prodotti da parte dei clienti, e per applicare sistemi di pagamento sicuri.

57) All’interno del territorio in cui il fornitore gestisce una distribuzione selettiva, questo sistema non può essere combinato con la distribuzione esclusiva poiché ciò determinerebbe una restrizione fondamentale delle vendite attive o passive da parte dei rivenditori ai sensi dell'articolo 4, lettera c), dell'esenzione per categoria, con l’eccezione che possono essere imposte restrizioni alla capacità del rivenditore di stabilire l’ubicazione dei propri locali commerciali. Ai rivenditori selezionati può essere vietato esercitare l’attività da locali diversi, o aprire nuovi punti vendita in sedi diverse. In questo contesto, l’utilizzo del proprio sito Internet da parte di un distributore non può essere considerato come l’apertura di un nuovo punto vendita in una sede diversa. Se il rivenditore possiede un punto vendita mobile, può essere definita un’area al di fuori della quale non potrà operare. Il fornitore può inoltre impegnarsi a rifornire solo un rivenditore o un numero limitato di rivenditori in una parte particolare del territorio in cui viene applicato il sistema di distribuzione selettiva.

58) La restrizione fondamentale di cui all’articolo 4, lettera d), dell'esenzione per categoria riguarda la restrizione delle forniture incrociate tra distributori autorizzati nell’ambito di un sistema di distribuzione selettiva. Pertanto, un accordo o una pratica concordata non possono avere come oggetto diretto o indiretto quello di impedire o limitare le vendite attive o passive dei prodotti contrattuali fra i distributori selezionati, i quali devono rimanere liberi di acquistare detti prodotti da altri distributori designati della rete, operanti allo stesso livello o a un livello diverso della catena commerciale. Di conseguenza, la distribuzione selettiva non può essere combinata con restrizioni verticali volte a obbligare i distributori ad acquistare i prodotti oggetto del contratto esclusivamente da una fonte determinata. Questo significa inoltre che nell’ambito di una rete di distribuzione selettiva non può essere imposta ai grossisti designati alcuna restrizione quanto alle vendite del prodotto contrattuale a dettaglianti autorizzati.

59) La restrizione fondamentale di cui all’articolo 4, lettera e), dell'esenzione per categoria, riguarda accordi volti a impedire o limitare a utenti finali, riparatori indipendenti e prestatori di servizi la possibilità di accedere ai pezzi di ricambio direttamente presso il produttore di tali pezzi. Un accordo fra un produttore di pezzi di ricambio e un acquirente “assemblatore” che incorpora tali pezzi nei propri prodotti (“original equipment manufacturer”) non può, direttamente o indirettamente, impedire o limitare le vendite di tali componenti, da parte del produttore degli stessi, a utenti finali, riparatori indipendenti o prestatori di servizi. Restrizioni indirette possono aversi, in particolare, quando al fornitore dei pezzi di ricambio sono poste restrizioni relative alla fornitura di informazioni tecniche e di apparecchiature speciali necessarie per l’impiego dei pezzi di ricambio da parte di utenti finali, riparatori indipendenti o prestatori di servizi. Tuttavia l’accordo può contenere restrizioni relative alla fornitura dei pezzi di ricambio ai riparatori o ai prestatori di servizi incaricati dall’assemblatore della riparazione o della manutenzione dei propri prodotti. In altre parole, l’assemblatore può esigere che la sua rete di riparazione e manutenzione acquisti da lui i pezzi di ricambio.

4. Casi individuali di restrizioni fondamentali relative alle vendite che possono non rientrare nel campo di applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1, o che possono soddisfare le condizioni dell’articolo 53, paragrafo 3

60) Talune restrizioni fondamentali possono, in casi eccezionali, essere obiettivamente necessarie all’esistenza di un accordo di tipo o natura particolari (31) e non rientrare pertanto nel campo di applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1. Una restrizione fondamentale può essere obiettivamente necessaria ad esempio per garantire che un divieto pubblico di vendita di sostanze pericolose a determinati clienti per motivi sanitari o di sicurezza sia rispettato. Le imprese possono inoltre eccepire incrementi di efficienza ai sensi dell’articolo 53, paragrafo 3, in un caso individuale. La presente sezione fornisce alcuni esempi di restrizioni relative alle (ri)vendite, mentre l’imposizione di prezzi di rivendita è trattata nella sezione VI.2.10.

61) Un distributore che sarà il primo a vendere un nuovo marchio o il primo a vendere un marchio esistente su un nuovo mercato, garantendo quindi un vero e proprio ingresso sul mercato rilevante, può dover effettuare investimenti considerevoli laddove non vi era precedentemente alcuna richiesta di quel tipo di prodotto in generale o di quel tipo di prodotto fabbricato da quel determinato produttore. Tali costi possono essere spesso costi irrecuperabili (o sommersi) e in tali circostanze è possibile che il distributore non sia disposto a stipulare l’accordo di distribuzione in mancanza di una protezione per un certo periodo di tempo nei confronti delle vendite (attive e) passive nel suo territorio o al suo gruppo di clienti da parte di altri distributori. Questo avviene, ad esempio, quando un produttore stabilito in un particolare mercato nazionale entra in un altro mercato nazionale e introduce i propri prodotti grazie ad un distributore esclusivo e quando tale distributore deve effettuare degli investimenti per lanciare e consolidare il marchio sul nuovo mercato. Qualora siano necessari da parte del distributore investimenti considerevoli per avviare e/o sviluppare il nuovo mercato, le restrizioni delle vendite passive da parte di altri distributori in tale territorio o a tale gruppo di clienti, necessarie affinché il distributore recuperi il costo di tali investimenti, non rientrano in genere nel campo di applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1, nei primi due anni in cui il distributore vende i beni o servizi oggetto del contratto in tale territorio o a tale gruppo di clienti, anche se generalmente si considera che restrizioni fondamentali di questo tipo rientrino nel campo di applicazione di detto articolo.

62) In caso di test vero e proprio di un nuovo prodotto in un territorio limitato o con un gruppo limitato di clienti e in caso di introduzione scaglionata di un nuovo prodotto, è possibile che venga limitata la vendita attiva da parte dei distributori designati per vendere il nuovo prodotto sul mercato di prova o per partecipare alla prima o alle prime fasi dell’introduzione scaglionata al di fuori del mercato di prova o del o dei mercati nei quali il prodotto è introdotto per la prima volta, senza che questo rientri nel campo di applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1, per il periodo necessario per il test o per l’introduzione del prodotto.

63) Nel caso di un sistema di distribuzione selettiva, le forniture incrociate tra distributori designati devono di norma rimanere libere (cfr. punto 58). Tuttavia, qualora grossisti designati situati in territori diversi siano obbligati a investire in attività promozionali nei “propri” territori per sostenere le vendite effettuate da dettaglianti designati e non sia pratico stabilire per contratto le attività promozionali richieste, le restrizioni alle vendite attive da parte del grossista a dettaglianti designati nei territori di altri grossisti per evitare eventuali episodi di parassitismo possono soddisfare, in casi individuali, le condizioni dell’articolo 53, paragrafo 3.

64) In generale, richiedere a un distributore di pagare un prezzo più elevato per i prodotti destinati a essere rivenduti on-line dal distributore rispetto ai prodotti destinati a essere rivenduti off-line ("doppia tariffazione") costituisce una restrizione fondamentale (cfr. punto 52). Tuttavia, in alcune specifiche circostanze, un tale accordo può soddisfare le condizioni dell’articolo 53, paragrafo 3. Ciò può avvenire nel caso particolare in cui il produttore concordi tale doppia tariffazione con i propri distributori, in quanto le vendite on-line determinano costi sostanzialmente più alti per il produttore rispetto alle vendite effettuate off-line. Ad esempio, malgrado le vendite effettuate off-line prevedano l’installazione sul posto da parte del distributore, a differenza delle vendite on-line, queste ultime possono provocare maggiori reclami e ricorsi alla garanzia da parte dei clienti nei confronti del produttore. In tale contesto, l'Autorità di vigilanza EFTA valuterà anche in che misura è probabile che la restrizione limiti le vendite via Internet e impedisca al distributore di raggiungere clienti più numerosi e diversificati.

5. Restrizioni escluse dall'esenzione per categoria

65) L’articolo 5 dell'esenzione per categoria esclude determinati obblighi dal campo di applicazione dell'esenzione per categoria anche se non viene superata la soglia della quota di mercato. Tuttavia, l'esenzione per categoria resta applicabile alla parte restante dell’accordo verticale se questa può essere separata dagli obblighi che non beneficiano dell’esenzione.

66) La prima esclusione è disposta dall’articolo 5, paragrafo 1, lettera a), dell'esenzione per categoria e riguarda gli obblighi di non concorrenza. Per obbligo di non concorrenza si intende qualsiasi accordo in base al quale l’acquirente acquista dal fornitore o da un’altra impresa da questo indicata più dell’80 % degli acquisti annui complessivi dei beni o servizi contrattuali e dei loro succedanei effettuati dall’acquirente stesso nell’anno civile precedente (cfr. definizione di cui all’articolo 1, paragrafo 1, lettera d), dell'esenzione per categoria), impedendo in tal modo all’acquirente di acquistare beni o servizi concorrenti o limitando tali acquisti a meno del 20 % degli acquisti complessivi. Se, nel primo anno successivo alla conclusione dell’accordo, non sono disponibili dati sugli acquisti rilevanti dell’acquirente per l’anno che precede la conclusione del contratto, può essere presa in considerazione la stima più accurata del suo fabbisogno annuo complessivo presentata dall’acquirente. Questi obblighi di non concorrenza non sono ammessi dall'esenzione per categoria quando la loro durata è indeterminata o superiore a cinque anni. Neanche gli obblighi di non concorrenza tacitamente rinnovabili oltre i cinque anni sono ammessi dall'esenzione per categoria (cfr. l’articolo 5, paragrafo 1, secondo comma). In generale, gli obblighi di non concorrenza sono esenti a norma di tale atto quando la loro durata è limitata a cinque anni o a un periodo più breve e non esistono ostacoli tali da rendere problematico per l’acquirente porre effettivamente termine all’obbligo di non concorrenza allo scadere dei cinque anni. Se, ad esempio, l’accordo prevede un obbligo di non concorrenza di cinque anni e il fornitore concede all’acquirente un prestito, il rimborso di tale prestito non dovrebbe impedire all’acquirente di porre effettivamente termine all’obbligo di non concorrenza allo scadere dei cinque anni. Analogamente, se il fornitore fornisce all’acquirente apparecchiature non specificamente funzionali al rapporto contrattuale, l’acquirente dovrebbe avere la possibilità di rilevare tali apparecchiature al loro valore di mercato al termine dell’obbligo di non concorrenza.

67) Il limite di cinque anni non si applica quando i beni o servizi sono rivenduti dall’acquirente “in locali e terreni di proprietà del fornitore o da questi affittati presso terzi non collegati all’acquirente.” In tali casi l’obbligo di non concorrenza può essere della stessa durata del periodo di occupazione del punto vendita da parte dell’acquirente (articolo 5, paragrafo 2, dell'esenzione per categoria). La ragione di tale eccezione è che sarebbe irragionevole attendersi che un fornitore acconsenta alla vendita di prodotti concorrenti in locali e terreni di sua proprietà senza il suo consenso. Per analogia, gli stessi principi si applicano quando l’acquirente opera a partire da un punto vendita mobile appartenente al fornitore o da questo affittato presso terzi non collegati all’acquirente. La costituzione artificiale di un diritto reale (quale il trasferimento da parte del distributore dei propri diritti di proprietà sul terreno e i locali al fornitore per un periodo limitato di tempo) volta ad aggirare il limite di durata di cinque anni non può beneficiare di questa eccezione.

68) La seconda esclusione è definita dall’articolo 5, paragrafo 1, lettera b), dell'esenzione per categoria e riguarda gli obblighi di non concorrenza per l’acquirente che si protraggono dopo la scadenza dell’accordo. Tali obblighi non sono generalmente ammessi dall'esenzione per categoria, a meno che essi non siano indispensabili per proteggere il know-how trasferito dal fornitore all’acquirente, siano limitati ai punti vendita da cui l’acquirente ha operato durante il periodo di vigenza del contratto e siano limitati a un periodo massimo di un anno (cfr. l’articolo 5, paragrafo 3 dell'esenzione per categoria). In base alla definizione di cui all’articolo 1, paragrafo 1, lettera g), dell'esenzione per categoria, il know-how deve essere “sostanziale” nel senso che comprende conoscenze significative e utili all’acquirente per l’uso, la vendita o la rivendita dei beni o dei servizi contrattuali.

69) La terza esclusione è contenuta nell’articolo 5, paragrafo 1, lettera c), dell'esenzione per categoria e riguarda la vendita di beni concorrenti in un sistema di distribuzione selettiva. L'esenzione per categoria copre la combinazione della distribuzione selettiva con un obbligo di non concorrenza che impone al rivenditore di non rivendere marchi concorrenti in generale. Tuttavia, se il fornitore impedisce ai rivenditori designati, direttamente o indirettamente, di acquistare prodotti destinati alla rivendita presso alcuni particolari fornitori concorrenti, tale obbligo non può beneficiare dell'esenzione per categoria. Obiettivo dell’esclusione di tale obbligo è quello di evitare che un gruppo di fornitori, i quali utilizzino gli stessi punti vendita facenti parte di un sistema di distribuzione selettiva, impedisca a uno o più concorrenti particolari di utilizzare tali rivenditori per distribuire i loro prodotti (preclusione del mercato a un fornitore concorrente, che equivarrebbe a una forma di boicottaggio collettivo) (32).

6. Separabilità

70) L'esenzione per categoria esenta gli accordi verticali a condizione che essi non contengano o non configurino nessuna delle restrizioni fondamentali di cui all’articolo 4 dell'esenzione per categoria. Nel caso siano presenti una o più restrizioni fondamentali, il beneficio dell'esenzione per categoria è inapplicabile all’accordo nella sua interezza. Non vi è separabilità per le restrizioni fondamentali.

71) La regola della separabilità si applica invece alle restrizioni escluse, di cui all’articolo 5 dell'esenzione per categoria. Il beneficio dell'esenzione per categoria sarà pertanto negato solo in relazione a quella parte dell’accordo verticale che non sia conforme a tali condizioni.

7. Gamma di prodotti distribuiti attraverso uno stesso sistema di distribuzione

72) Quando un fornitore distribuisce diversi beni o servizi in base allo stesso accordo di distribuzione, alcuni di questi beni o servizi possono rientrare nel campo d’applicazione dell'esenzione per categoria e altri no, secondo la quota di mercato che rappresentano. In tal caso gli accordi sono esentati per i beni e servizi che soddisfano le condizioni dell'esenzione per categoria.

73) Ai beni o servizi non contemplati dall'esenzione per categoria si applicano le ordinarie regole di concorrenza, e ciò significa che: a) non vi è esenzione per categoria, ma non vi è neppure presunzione di illegalità; b) qualora si configuri una violazione dell’articolo 53, paragrafo 1, e non vi sia possibilità di esenzione, è possibile esaminare se vi siano soluzioni adeguate per eliminare il problema di concorrenza nell’ambito del sistema di distribuzione esistente; c) se non vi sono soluzioni adeguate, il fornitore interessato dovrà adottare altri accordi di distribuzione. Tale situazione può altresì verificarsi nel caso in cui l’articolo 54 trovi applicazione in relazione solo a certi prodotti e non rispetto ad altri.

IV. REVOCA DEL BENEFICIO E DISAPPLICAZIONE DELL' ESENZIONE PER CATEGORIA

1. Procedura di revoca

74) La presunzione di legalità conferita dall'esenzione per categoria può essere revocata se un accordo verticale, considerato isolatamente ovvero in combinazione con accordi simili attuati da fornitori o acquirenti concorrenti, rientra nel campo d’applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1, e non soddisfa tutte le condizioni di cui all’articolo 53, paragrafo 3.

75) Le condizioni di cui all’articolo 53, paragrafo 3, possono non essere soddisfatte in particolare quando l’accesso al mercato rilevante o la concorrenza al suo interno risultino significativamente limitati dall’effetto cumulativo di reti parallele di accordi verticali simili posti in essere da fornitori o acquirenti concorrenti. Le reti parallele di accordi verticali devono essere considerate simili se contengono restrizioni verticali che producono sul mercato effetti simili. Una tale situazione può ad esempio verificarsi quando, su un dato mercato, alcuni fornitori praticano un tipo di distribuzione selettiva puramente qualitativa, mentre altri fornitori praticano una distribuzione selettiva quantitativa. Una situazione del genere può verificarsi anche quando, su un determinato mercato, l’uso cumulativo di criteri qualitativi preclude l’ingresso sul mercato a distributori più efficienti. In tali circostanze la valutazione deve tenere conto degli effetti anticoncorrenziali attribuibili a ciascuna singola rete di accordi. Se del caso, la revoca può riguardare solo un particolare criterio qualitativo o solo le limitazioni quantitative del numero di distributori autorizzati.

76) La responsabilità per gli effetti cumulativi anticoncorrenziali può essere attribuita solo a quelle imprese che vi contribuiscono in misura significativa. Gli accordi conclusi da imprese il cui contributo all’effetto cumulativo è insignificante non ricadono nel divieto sancito dall’articolo 53, paragrafo 1 (33), e non sono pertanto soggetti al meccanismo di revoca. La valutazione di tale contributo sarà effettuata conformemente ai criteri esposti ai punti 128-229.

77) Qualora si applichi la procedura di revoca, spetta all'Autorità di vigilanza EFTA dimostrare che l’accordo rientra nel campo d’applicazione dell’articolo 53, paragrafo 1, e che esso non soddisfa una o più delle condizioni dell’articolo 53, paragrafo 3. Una decisione di revoca può avere solo effetto ex nunc, il che significa che l’esenzione degli accordi interessati rimarrà valida fino alla data in cui la revoca diventa efficace.

78) La Commissione europea e l'Autorità di vigilanza EFTA condividono, ai sensi del disposto dell'articolo 56 dell'accordo SEE sulla distribuzione dei casi tra le due autorità, il potere esclusivo di revocare il beneficio dell'esenzione per categoria per quanto riguarda gli accordi verticali che limitano la concorrenza su un mercato geografico rilevante più vasto del territorio di un singolo Stato SEE. Quando il mercato geografico rilevante è costituito dal territorio di un singolo Stato SEE, o da una parte di esso, l'autorità di vigilanza competente e lo Stato SEE interessato avranno una facoltà concorrente di decidere la revoca.

2. Disapplicazione dell'esenzione per categoria

79) L’articolo 6 dell'esenzione per categoria autorizza l'Autorità di vigilanza EFTA a dichiarare, mediante raccomandazione, che l'esenzione per categoria non si applica alle reti parallele di restrizioni verticali simili, qualora esse coprano più del 50 % di un mercato rilevante Tale raccomandazione sarà inviata allo Stato EFTA o agli Stati EFTA che comprendono il mercato rilevante in questione.

80) Mentre la revoca del beneficio dell'esenzione per categoria implica l’adozione di una decisione che constati una violazione dell’articolo 53 da parte di una singola impresa, l'effetto desiderato di una raccomandazione formulata ai sensi dell’articolo 6 è quello di annullare semplicemente tale beneficio per le restrizioni e i mercati interessati, e di ripristinare la piena applicazione dell’articolo 53, paragrafi 1 e 3. Dopo l’accettazione da parte dello Stato o degli Stati EFTA di una raccomandazione dell'Autorità di vigilanza EFTA che disapplica l'esenzione per categoria rispetto a determinate restrizioni verticali in un dato mercato, saranno i criteri elaborati dalla relativa giurisprudenza della Corte EFTA e della Corte di giustizia e del Tribunale e dalle comunicazioni e precedenti decisioni dell'Autorità di vigilanza EFTA a guidare l’applicazione dell’articolo 53 ai singoli accordi. Qualora ciò si riveli una misura appropriata, l'Autorità di vigilanza EFTA adotterà una decisione in un caso specifico, che potrà servire da orientamento per tutte le imprese operanti sul mercato interessato.

81) Al fine di calcolare il tasso di copertura del mercato del 50 %, deve essere presa in considerazione ciascuna singola rete di accordi verticali contenenti restrizioni - o combinazione di restrizioni - aventi sul mercato effetti simili. L'articolo 6 dell'esenzione per categoria non comporta l'obbligo, per l'Autorità di vigilanza EFTA, di intervenire ogniqualvolta sia superato il tasso di copertura del mercato del 50 %. La disapplicazione risulta in generale appropriata quando è verosimile che l’accesso al mercato rilevante o la concorrenza al suo interno sono ristretti in maniera significativa, e ciò può verificarsi in particolare quando reti parallele di distribuzione selettiva che coprono più del 50 % di un mercato sono atte a precludere il mercato avvalendosi di criteri di selezione che non sono necessari rispetto alla natura del prodotto rilevante o che praticano discriminazioni verso determinate forme di distribuzione atte alla vendita di tali prodotti.

82) Nel valutare la necessità di applicazione dell’articolo 6 dell'esenzione per categoria, l'Autorità di vigilanza EFTA dovrà giudicare se una revoca individuale del beneficio dell’esenzione possa essere una soluzione più appropriata. Ciò può dipendere, in particolare, dal numero di imprese concorrenti che contribuiscono al prodursi di un effetto cumulativo su un dato mercato o dal numero dei mercati geografici interessati all’interno del SEE.

83) Qualsiasi raccomandazione di cui all’articolo 6 dell'esenzione per categoria deve definire con precisione il proprio campo d’applicazione Pertanto, l'Autorità di vigilanza EFTA deve definire in primo luogo il prodotto e i mercati geografici rilevanti e, in secondo luogo, individuare il tipo di restrizione verticale a cui l'esenzione per categoria non sarà più applicabile. Per quanto riguarda quest’ultimo aspetto, l'Autorità di vigilanza EFTA potrà adeguare il campo d’applicazione dell’eventuale raccomandazione in relazione al problema di concorrenza che essa intende affrontare. Ad esempio, mentre per stabilire il tasso di copertura del mercato del 50 % verranno prese in considerazione tutte le reti parallele di accordi di monomarchismo, l'Autorità di vigilanza EFTA potrà invece limitare il campo d’applicazione della raccomandazione che dichiara l’inapplicabilità dell'esenzione per categoria ai soli obblighi di non concorrenza che superino una determinata durata. Gli accordi di durata minore o di natura meno restrittiva potranno quindi non esserne interessati, in considerazione del minor effetto di preclusione a essi attribuibile. Analogamente, quando la distribuzione selettiva è praticata, su un dato mercato, in combinazione con ulteriori restrizioni come obblighi di non concorrenza o imposizioni di volumi d’acquisto minimi, la raccomandazione di disapplicazione dell'esenzione per categoria può riguardare solo tali restrizioni supplementari. Qualora ciò risulti appropriato, la l'Autorità di vigilanza EFTA può anche fornire indicazioni riguardo al livello della quota di mercato che, nello specifico contesto, si ritiene non contribuisca significativamente a causare effetti cumulativi da parte di una singola impresa.

84) Conformemente all'articolo 6 dell'esenzione per categoria, come integrato nell'accordo SEE (cfr. l'adattamento di cui al punto 2 dell'allegato XIV all'accordo SEE), l'Autorità di vigilanza EFTA dovrà lasciar trascorrere un periodo transitorio di tre mesi prima di considerare la raccomandazione di disapplicazione dell'esenzione per categoria automaticamente accettata dallo Stato EFTA o dagli Stati EFTA cui era destinata. Lo Stato EFTA o gli Stati EFTA destinatari della raccomandazione che la accettano o che non rispondono nei termini previsti hanno l’obbligo giuridico di attuare detta raccomandazione entro tre mesi dalla data in cui questa è stata formulata Questo dovrebbe consentire alle imprese interessate di modificare i propri accordi in considerazione della raccomandazione sull’inapplicabilità dell'esenzione per categoria.

85) Una raccomandazione che dichiara l’inapplicabilità dell'esenzione per categoria non inciderà sulla validità dell’esenzione degli accordi interessati nel periodo precedente la sua data di applicazione.

V. DEFINIZIONE DEL MERCATO E CALCOLO DELLA QUOTA DI MERCATO

1. Comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA sulla definizione di mercato rilevante

86) La comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell'applicazione del diritto in materia di concorrenza all'interno dello Spazio economico europeo (34) fornisce indicazioni sulle regole, i criteri e gli elementi utilizzati dall'Autorità di vigilanza EFTA per definire il mercato. Detta comunicazione non sarà ulteriormente illustrata nell’ambito delle presenti linee direttrici e servirà come base per le questioni di definizione del mercato. In questa sede saranno trattati solo aspetti specifici relativi alle restrizioni verticali, che non sono contemplati nella comunicazione richiamata.

2. Il mercato rilevante per il calcolo della soglia basata sulla quota di mercato del 30 % ai sensi dell'esenzione per categoria

87) Ai sensi dell’articolo 3 dell'esenzione per categoria, sia la quota di mercato del fornitore che quella dell’acquirente sono determinanti per stabilire se si applica l’esenzione per categoria. Affinché si applichi l’esenzione per categoria, sia la quota del fornitore, sul mercato su cui vende i prodotti oggetto del contratto all’acquirente, che quella dell’acquirente, sul mercato su cui acquista i prodotti oggetto del contratto, devono essere pari o inferiori al 30 %. Per gli accordi tra piccole e medie imprese non è in genere necessario calcolare le quote di mercato (cfr. punto 11).

88) Per calcolare la quota di mercato di un’impresa è necessario definire il mercato rilevante sul quale l’impresa vende o acquista i prodotti oggetto del contratto, più precisamente il mercato rilevante del prodotto e il mercato geografico rilevante. Il mercato rilevante del prodotto comprende tutti i beni o servizi considerati intercambiabili dagli acquirenti in ragione delle loro caratteristiche, del prezzo e dell’uso cui sono destinati. Il mercato geografico rilevante comprende l’area in cui le imprese interessate forniscono e acquistano beni o servizi rilevanti, caratteriz