IT Gazzetta ufficiale dell'Unione europea C 291/46

Linee direttrici La nozione di pregiudizio al commercio di cui agli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE

(2006/C 291/17)

A. La presente comunicazione è pubblicata conformemente alle disposizioni dell'Accordo sullo Spazio economico europeo (in appresso «l'accordo SEE») e dell'Accordo tra gli Stati EFTA sull'istituzione di un'Autorità di vigilanza e di una Corte di giustizia (in appresso «l'accordo su vigilanza e Corte»).

B. La Commissione europea (in appresso «la Commissione») ha pubblicato una comunicazione intitolata «Linee direttrici — La nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri di cui agli articoli 81 e 82 del trattato» (1). Tale atto non vincolante definisce i principi per l'interpretazione della nozione di pregiudizio al commercio di cui agli articoli 81 e 82 del trattato CE. La Comunicazione intende inoltre stabilire la metodologia che disciplina l'applicazione di detta nozione e fornire orientamenti sull'applicazione.

C. L'Autorità di vigilanza EFTA ritiene che l'atto suddetto sia rilevante ai fini del SEE. Allo scopo di mantenere pari condizioni di concorrenza e di garantire un'applicazione uniforme delle norme di concorrenza SEE in tutto lo Spazio economico europeo, l'Autorità adotta la presente comunicazione in virtù del potere ad essa conferito dall'articolo 5, paragrafo 2, lettera b), dell'accordo su vigilanza e Corte. L'Autorità intende attenersi ai principi e alle norme fissati nella presente comunicazione quando applica le pertinenti norme SEE ad un caso particolare (2).

D. La comunicazione definisce in particolare i principi per l'interpretazione della nozione di pregiudizio al commercio di cui agli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE. Essa intende inoltre stabilire la metodologia che disciplina l'applicazione di detta nozione nell'ambito dell'EFTA e fornire orientamenti sull'applicazione.

E. La presente comunicazione si applica ai casi in cui l'Autorità è l'organo di vigilanza competente ai sensi dell'articolo 56 dell'accordo SEE.

1. INTRODUZIONE

1. Gli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE sono applicabili agli accordi a livello orizzontale e verticale e alle pratiche delle imprese che «possano pregiudicare il commercio fra le Parti contraenti».

2. L'interpretazione degli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE data dalla Corte EFTA e quella dei corrispondenti articoli 81 e 82 del trattato CE data dagli organi giurisdizionali comunitari hanno già ampiamente chiarito il contenuto e la portata della nozione di pregiudizio al commercio tra le Parti contraenti dell'accordo SEE (in appresso «Stati SEE») (3).

3. Le presenti linee direttrici fissano i principi elaborati dalla Corte EFTA e dagli organi giurisdizionali comunitari riguardo all'interpretazione della nozione di pregiudizio al commercio di cui agli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE e alle corrispondenti disposizioni del trattato CE. Precisano inoltre una regola per stabilire quando è in generale improbabile che un accordo sia atto a pregiudicare sensibilmente il commercio tra Stati SEE (regola dell'assenza di incidenza sensibile sul commercio). Le linee direttrici non intendono essere esaustive. Il loro scopo è definire una metodologia per applicare la nozione di pregiudizio al commercio e fornire indicazioni sulla sua applicazione in situazioni che ricorrono di frequente. Anche se non sono per esse vincolanti, le presenti linee direttrici sono intese anche a fornire alle giurisdizioni e alle autorità degli Stati EFTA degli orientamenti ai fini dell'applicazione della nozione di pregiudizio al commercio di cui agli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE.

4. Nelle presenti linee direttrici non viene trattato il problema di cosa costituisca una restrizione sensibile della concorrenza ai sensi dell'articolo 53, paragrafo 1. Tale questione, distinta dalla capacità degli accordi di incidere sensibilmente sul commercio fra Stati SEE, è trattata nella comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA relativa agli accordi di importanza minore che non determinano restrizioni sensibili della concorrenza ai sensi dell'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE (4) (regola de minimis). Le presenti linee direttrici non sono inoltre intese a fornire orientamenti sulla nozione di pregiudizio al commercio di cui all'articolo 61, paragrafo 1, dell'accordo SEE in merito agli aiuti di Stato.

5. Le presenti linee direttrici, compresa la regola dell'assenza di incidenza sensibile sul commercio, lasciano impregiudicata l'interpretazione degli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE che potrà essere data dalla Corte EFTA, dalla Corte di giustizia delle Comunità europee o dal Tribunale di primo grado.

2. IL CRITERIO DEL PREGIUDIZIO AL COMMERCIO

2.1. Principi generali

6. L'articolo 53, paragrafo 1, dispone che: «sono incompatibili con il funzionamento del presente accordo e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazione di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio fra le Parti contraenti e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del territorio cui si applica il presente accordo.» Per semplicità, nel seguito si utilizzerà il termine «accordi» per indicare collettivamente gli accordi, le decisioni di associazione di imprese e le pratiche concordate.

7. L'articolo 54 stabilisce invece che «è incompatibile con il funzionamento del presente accordo e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio fra le Parti contraenti, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante nell'ambito del territorio cui si applica il presente accordo o di una sua parte sostanziale.» Nel seguito il termine «pratiche» si riferisce alla condotta di imprese dominanti.

8. La nozione di pregiudizio al commercio determina anche il campo d'applicazione dell'articolo 3, capitolo II, del protocollo 4 dell'accordo sull'autorità di vigilanza e la Corte (in appresso «il capitolo II») sull'applicazione delle norme di concorrenza di cui agli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE (5).

9. Ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 1, del capitolo II, le autorità garanti della concorrenza e le giurisdizioni nazionali degli Stati EFTA devono applicare l'articolo 53 ad accordi, decisioni di associazioni di imprese o pratiche concordate ai sensi dell'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE che possano pregiudicare il commercio tra Stati SEE ai sensi di detta disposizione, quando applicano la legislazione nazionale in materia di concorrenza a siffatti accordi, decisioni o pratiche concordate. Analogamente, quando applicano la legislazione nazionale in materia di concorrenza agli abusi vietati dall'articolo 54 dell'accordo SEE, le autorità garanti della concorrenza e le giurisdizioni degli Stati EFTA applicano anche l'articolo 54 dell'accordo SEE. L'articolo 3, paragrafo 1, obbliga pertanto le autorità garanti della concorrenza e le giurisdizioni degli Stati EFTA ad applicare anche gli articoli 53 e 54 quando applicano la legislazione nazionale in materia di concorrenza ad accordi e a pratiche abusive che possono pregiudicare il commercio tra Stati SEE. D'altro canto, l'articolo 3, paragrafo 1, non obbliga le autorità garanti della concorrenza e le giurisdizioni nazionali degli Stati EFTA ad applicare la legislazione nazionale in materia di concorrenza quando applicano gli articoli 53 e 54 ad accordi, decisioni o pratiche concordate e a pratiche abusive che possono pregiudicare il commercio tra Stati SEE. In tali casi esse possono applicare la legislazione SEE in materia di concorrenza in modo autonomo.

10. Ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 2, dall'applicazione della legislazione nazionale in materia di concorrenza non può scaturire il divieto di accordi, decisioni di associazioni di imprese o pratiche concordate che possono pregiudicare il commercio tra Stati SEE, ma che non impongono restrizioni alla concorrenza ai sensi dell'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE, soddisfano le condizioni dell'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE o sono disciplinati da un regolamento di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato CE di cui all'allegato XIV dell'accordo SEE. Il capitolo II non impedisce tuttavia agli Stati EFTA di adottare e applicare nel loro territorio norme nazionali più rigorose che vietino o sanzionino i comportamenti unilaterali delle imprese.

11. Va inoltre rammentato che a norma dell'articolo 3, paragrafo 3, del capitolo II, fatti salvi i principi generali e le altre disposizioni della normativa SEE, i paragrafi 1 e 2 dell'articolo 3 non si applicano quando le autorità garanti della concorrenza e le giurisdizioni degli Stati EFTA applicano la legislazione nazionale in materia di controllo delle concentrazioni, né precludono l'applicazione di norme nazionali che perseguono principalmente un obiettivo differente rispetto a quello degli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE.

12. Il criterio del pregiudizio al commercio è un criterio autonomo del diritto SEE, che deve essere valutato separatamente per ogni caso. Si tratta di un criterio giurisdizionale, che definisce il campo di applicazione della normativa SEE in materia di concorrenza (6). Il diritto SEE della concorrenza non si applica agli accordi e alle pratiche che non possano pregiudicare sensibilmente il commercio tra Stati SEE.

13. Il criterio del pregiudizio al commercio limita il campo di applicazione degli articoli 53 e 54 agli accordi ed alle pratiche abusive che possono avere un livello minimo di effetti transfrontalieri all'interno del territorio contemplato dall'accordo SEE (in appresso «SEE»). La capacità dell'accordo o della pratica di pregiudicare il commercio tra Stati SEE deve essere «sensibile» (7).

14. Nel caso dell'articolo 53 dell'accordo SEE, è l'accordo che deve essere in grado di pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE. Non si esige che ogni singola parte dell'accordo, compresa ogni restrizione della concorrenza che potrebbe derivare dall'accordo, possa avere questo tipo di effetto (8). Se l'accordo nel suo insieme è in grado di pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE, il diritto SEE si applica all'intero accordo, comprese tutte le parti dell'accordo che non pregiudicano singolarmente il commercio tra gli Stati SEE. Quando le relazioni contrattuali tra le medesime parti riguardano più attività, queste attività, per essere considerate come rientranti in un unico accordo, devono essere direttamente connesse e costituire parte integrante di uno stesso accordo globale tra le imprese (9). In caso contrario, si considera che esista un accordo distinto per ciascuna attività.

15. È inoltre irrilevante se la partecipazione all'accordo di una determinata impresa abbia o meno un effetto sensibile sugli scambi fra Stati SEE (10). Un'impresa non può sfuggire all'applicazione del diritto SEE soltanto perché il suo contributo ad un accordo che è di per sé atto a pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE è insignificante.

16. Per stabilire l'applicabilità del diritto SEE non è necessario stabilire un collegamento tra la presunta restrizione della concorrenza e la capacità dell'accordo di pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE. Anche gli accordi non restrittivi possono pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE. Ad esempio, gli accordi di distribuzione selettiva basati su criteri di selezione puramente qualitativi giustificati dalla natura dei prodotti, che non restringono la concorrenza ai sensi dell'articolo 53, paragrafo 1, possono nondimeno pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE. Tuttavia, le presunte restrizioni dovute ad un accordo possono fornire una chiara indicazione della capacità dell'accordo stesso di pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE. Per esempio, un accordo di distribuzione che proibisce le esportazioni è per natura in grado di pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE, anche se non necessariamente in misura sensibile (11).

17. Per quanto riguarda l'articolo 54, è l'abuso che deve pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE. Questo non implica, tuttavia, che ogni aspetto di tale comportamento debba essere valutato di per sé. Un comportamento che faccia parte di una strategia globale perseguita dall'impresa in posizione dominante deve essere valutato in termini di impatto complessivo. Qualora un'impresa dominante adotti pratiche diverse nel perseguimento del medesimo scopo, ad esempio pratiche che mirano ad eliminare o precludere i concorrenti dal mercato, affinché l'articolo 54 sia applicabile a tutte le pratiche che fanno parte di questa strategia globale, è sufficiente che almeno una di queste sia in grado di pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE (12).

18. Dal disposto degli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE e dalla giurisprudenza degli organi giurisdizionali comunitari risulta pertanto che nell'applicazione del criterio del pregiudizio al commercio vanno presi in considerazione in particolare tre elementi: a) il concetto di «commercio tra Parti contraenti», b) il concetto di «possano pregiudicare» e c) il concetto di «incidenza sensibile».

2.2. Il concetto di «commercio tra Parti contraenti»,

19. Il concetto di «commercio» non è limitato agli scambi tradizionali di beni e servizi a livello transfrontaliero (13). Si tratta di un concetto più ampio, che copre tutta l'attività economica transfrontaliera, incluso lo stabilimento (14). Questa interpretazione è coerente con l'obiettivo fondamentale dell'accordo SEE di promuovere la libera circolazione dei beni, dei servizi, delle persone e dei capitali.

20. Sulla base di una giurisprudenza consolidata, il concetto di «commercio» comprende anche i casi nei quali gli accordi o le pratiche pregiudicano la struttura della concorrenza nel mercato. Gli accordi e le pratiche che pregiudicano la struttura della concorrenza all'interno dello SEE eliminando o minacciando di eliminare un concorrente che opera all'interno dello SEE possono essere soggetti alle regole di concorrenza SEE (15). Quando un'impresa è o rischia di essere eliminata, viene pregiudicata la struttura concorrenziale all'interno del SEE così come vengono pregiudicate le attività economiche in cui opera detta impresa.

21. Perché possa esservi un effetto sul commercio «tra le Parti contraenti» devono esserci delle ripercussioni sull'attività economica transfrontaliera che interessino almeno due Stati SEE. Non è necessario che l'accordo o la pratica pregiudichino il commercio tra uno Stato SEE e un altro nella sua interezza. Gli articoli 53 e 54 possono essere applicabili anche nei casi che riguardano una parte di uno Stato SEE, nella misura in cui l'incidenza sul commercio è sensibile (16).

22. L'applicazione del criterio del pregiudizio al commercio è indipendente dalla definizione dei mercati geografici rilevanti. Il commercio tra gli Stati SEE può essere pregiudicato anche nei casi in cui il mercato rilevante è nazionale o sub-nazionale (17).

2.3. La nozione di «possano pregiudicare»

23. La nozione di «possano pregiudicare» serve a definire la natura dell'incidenza sul commercio tra Stati SEE. Secondo il criterio standard sviluppato dalla Corte di giustizia delle Comunità europee, la nozione di «possano pregiudicare» implica che dev'essere possibile prevedere con un grado di probabilità adeguato, in base ad un complesso di fattori obiettivi, di fatto o di diritto, che l'accordo o la pratica possono avere un'influenza, diretta o indiretta, reale o potenziale, sui flussi commerciali fra Stati SEE (18) (19). Come illustrato al punto 20, la Corte di giustizia delle Comunità europee ha inoltre elaborato un criterio fondato sulla capacità dell'accordo o della pratica di pregiudicare la struttura della concorrenza. Quando l'accordo o la pratica sono atti a pregiudicare la struttura della concorrenza all'interno del SEE, si applica il diritto SEE.

24. Il criterio standard della «struttura degli scambi» sviluppato dalla Corte di giustizia delle Comunità europee contiene i seguenti elementi principali, che vengono trattati nelle sezioni che seguono: a) «un grado di probabilità adeguato», «in base ad un complesso di elementi di diritto o di fatto», b) un'influenza sulla «struttura degli scambi» fra gli Stati SEE, c) «un'influenza, diretta o indiretta, reale o potenziale» sulla struttura degli scambi.

2.3.1. Un grado di probabilità adeguato, in base ad un complesso di elementi di diritto o di fatto

25. La valutazione degli effetti sul commercio si basa su fattori oggettivi. Non è richiesta l'intenzione soggettiva da parte delle imprese interessate. Se, tuttavia, è provato che le imprese hanno inteso pregiudicare il commercio tra Stati SEE, ad esempio perché hanno cercato di ostacolare le esportazioni o le importazioni da altri Stati SEE, questo è un fattore pertinente da considerare.

26. I termini «possano pregiudicare» ed il riferimento fatto dalla Corte di giustizia delle Comunità europee a «un grado di probabilità adeguato» implicano che non sia necessario, per applicare il diritto SEE, stabilire se l'accordo o la pratica abbiano o abbiano avuto un'effettiva incidenza sul commercio tra gli Stati SEE. È sufficiente che l'accordo o la pratica «possano» avere un effetto di questo tipo (20).

27. Non vi è alcun obbligo o necessità di calcolare il volume reale degli scambi tra gli Stati SEE interessati dall'accordo o dalla pratica. Ad esempio, nel caso di accordi che vietano le esportazioni verso altri Stati SEE non vi è alcuna necessità di stimare quale sarebbe stato, in mancanza dell'accordo, il livello di commercio parallelo tra gli Stati SEE interessati. Quest'interpretazione è coerente con la natura giurisdizionale del criterio del pregiudizio al commercio. L'applicabilità del diritto SEE si estende alle categorie di accordi e di pratiche che sono atte ad avere effetti transfrontalieri, indipendentemente dal fatto che un accordo o una pratica particolari abbiano effettivamente tale incidenza.

28. La valutazione in base al criterio del pregiudizio al commercio dipende da una serie di fattori che possono essere non decisivi se considerati singolarmente (21). I fattori pertinenti comprendono la natura dell'accordo e della pratica, la natura dei prodotti a cui si applicano l'accordo o la pratica e la posizione e l'importanza delle imprese interessate (22).

29. La natura dell'accordo e della pratica fornisce un'indicazione da un punto di vista qualitativo della loro capacità di pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE. Alcuni accordi e pratiche sono per loro natura in grado di pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE, mentre altri richiedono un'analisi più dettagliata in tal senso. I cartelli transfrontalieri sono un esempio del primo caso, mentre le imprese comuni limitate al territorio di un singolo Stato SEE sono un esempio del secondo. Quest'aspetto viene ulteriormente esaminato nella sezione 3, che tratta le diverse categorie di accordi e di pratiche.

30. La natura dei prodotti a cui si applicano gli accordi o le pratiche fornisce inoltre un'indicazione della possibilità che il commercio tra gli Stati SEE venga ad essere pregiudicato. Quando per loro natura i prodotti sono venduti facilmente a livello transfrontaliero o sono importanti per le imprese che vogliono avviare o ampliare le loro attività sui mercati in altri Stati SEE, è più facile stabilire l'applicabilità della legislazione SEE rispetto ai casi in cui, per loro natura, i prodotti offerti da fornitori di altri Stati SEE hanno una domanda limitata e sono di interesse limitato dal punto di vista dello stabilimento transfrontaliero o dell'espansione dell'attività economica svolta a partire da tale luogo di stabilimento (23). Lo stabilimento comprende la costituzione, da parte di imprese di uno Stato SEE, di agenzie, succursali o controllate in un altro Stato SEE.

31. La posizione di mercato delle imprese interessate ed i loro volumi di vendita sono indicativi, da un punto di vista quantitativo, della capacità dell'accordo o della pratica in questione di pregiudicare il commercio tra Stati SEE. Quest'aspetto, che costituisce parte integrante della valutazione dell'incidenza sensibile, è affrontato alla sezione 2.4.

32. Oltre ai fattori già citati, è necessario tenere conto della situazione di fatto e di diritto nella quale hanno luogo l'accordo o la pratica. Il contesto economico e legale specifico permette di comprendere meglio i possibili effetti per il commercio tra gli Stati SEE. Se vi sono barriere assolute al commercio transfrontaliero tra Stati SEE, esterne all'accordo o alla pratica, il commercio può essere pregiudicato soltanto se è probabile che queste barriere scompaiano in un prossimo futuro. Nei casi in cui le barriere non sono assolute ma rendono soltanto le attività transfrontaliere più difficili, è della massima importanza assicurarsi che gli accordi e le pratiche non ostacolino ulteriormente tali attività. Gli accordi e le pratiche che determinano siffatte conseguenze sono in grado di pregiudicare il commercio tra Stati SEE.

2.3.2. Un'influenza sulla «struttura degli scambi» fra gli Stati SEE

33. Per applicare gli articoli 53 e 54 è necessario che vi sia un'incidenza sulla «struttura degli scambi» fra Stati SEE.

34. L'espressione «struttura degli scambi» ha un carattere neutro. Il presupposto non è che il commercio venga ristretto o ridotto (24). La struttura degli scambi può essere alterata anche quando un accordo o una pratica determinano un aumento degli scambi. In effetti, si applica il diritto SEE se è probabile che il commercio tra Stati SEE si sviluppi in maniera diversa in presenza dell'accordo o della pratica rispetto a come si sarebbe probabilmente sviluppato in sua assenza (25).

35. Quest'interpretazione riflette il fatto che il criterio del pregiudizio al commercio serve a stabilire il diritto applicabile, ossia a distinguere gli accordi e le pratiche che possono avere effetti transfrontalieri tali da giustificare un esame ai sensi del diritto SEE della concorrenza dagli accordi e dalle pratiche che non hanno tali effetti.

2.3.3. «Un'influenza, diretta o indiretta, reale o potenziale» sulla struttura degli scambi

36. L'influenza degli accordi e delle pratiche sulla struttura degli scambi fra Stati SEE può essere «diretta o indiretta, reale o potenziale».

37. Gli effetti diretti sul commercio tra Stati SEE si determinano solitamente in relazione ai prodotti a cui si applica un accordo o una pratica. Quando, per esempio, i fabbricanti di un particolare prodotto nei diversi Stati SEE trovano un accordo per la spartizione dei mercati, si producono degli effetti diretti sul commercio tra Stati SEE sul mercato dei prodotti interessati. Un altro esempio di effetti diretti è il caso in cui un fornitore limita gli sconti ai distributori ai prodotti venduti all'interno dello Stato SEE nel quale i distributori sono stabiliti. Tali pratiche aumentano il prezzo relativo dei prodotti destinati all'esportazione, rendendo le esportazioni meno attraenti e meno competitive.

38. Gli effetti indiretti si verificano spesso in relazione a prodotti connessi a quelli a cui si applica un accordo o una pratica. Gli effetti indiretti possono, per esempio, verificarsi quando un accordo o una pratica hanno un impatto sulle attività economiche transfrontaliere di imprese che utilizzano o che in qualche modo dipendono dai prodotti a cui si applica l'accordo o la pratica (26). Tali effetti vi possono essere, ad esempio, quando l'accordo o la pratica riguardano un prodotto intermedio, che non è oggetto di commercio, ma che viene utilizzato per la fornitura di un prodotto finale, il quale invece è oggetto di commercio. La Corte di giustizia delle Comunità europee ha ritenuto, ai sensi dell'articolo 81 del trattato CE, che il commercio tra Stati CE poteva essere pregiudicato nel caso di un accordo che comportava la fissazione dei prezzi dell'acquavite usata per produrre cognac (27). La materia prima non veniva esportata, mentre era esportato il prodotto finale, ossia il cognac. In tali casi è pertanto applicabile il diritto SEE della concorrenza se il commercio del prodotto finale può essere pregiudicato in maniera sensibile.

39. Gli effetti indiretti sul commercio tra Stati SEE possono verificarsi anche relativamente ai prodotti a cui si applicano l'accordo o la pratica. Ad esempio, gli accordi mediante i quali un produttore limita le garanzie per i prodotti venduti dai distributori nel loro Stato SEE di stabilimento determinano dei disincentivi all'acquisto dei prodotti per i consumatori di altri Stati SEE in quanto questi non potrebbero invocare la garanzia (28). L'esportazione da parte dei distributori ufficiali e dei rivenditori paralleli è resa più difficile in quanto, per i consumatori, i prodotti sono meno interessanti senza la garanzia del produttore (29).

40. Gli effetti reali sul commercio tra Stati SEE sono quelli che vengono prodotti dall'accordo o dalla pratica una volta che questi sono realizzati. È probabile che un accordo tra un fornitore ed un distributore nello stesso Stato SEE, che vieti, ad esempio, le esportazioni in altri Stati SEE produca effetti reali sul commercio tra gli Stati SEE. In mancanza di un tale accordo il distributore sarebbe libero di effettuare esportazioni. Va tuttavia ricordato che non è richiesto che tali effetti reali siano dimostrati. È sufficiente che l'accordo o la pratica possano avere un effetto di questo tipo.

41. Gli effetti potenziali sono quelli che possono verificarsi in futuro con un grado adeguato di probabilità. In altre parole, vanno presi in considerazione gli sviluppi prevedibili del mercato (30). Anche se il commercio non può essere pregiudicato nel momento in cui l'accordo è concluso o la pratica è realizzata, gli articoli 53 e 54 restano di applicazione se è probabile che i fattori che hanno portato a tale conclusione cambino in un prossimo futuro. A tale riguardo è opportuno considerare gli effetti delle misure di liberalizzazione integrate nell'accordo SEE o adottate dallo Stato SEE in questione e altre misure prevedibili volte ad eliminare le barriere giuridiche agli scambi.

42. Inoltre, anche se in un determinato momento le condizioni di mercato sono sfavorevoli al commercio transfrontaliero, ad esempio perché i prezzi sono simili negli Stati SEE in questione, il commercio può comunque essere pregiudicato qualora la situazione possa cambiare a seguito del mutamento delle condizioni di mercato (31). Ciò che conta è la capacità dell'accordo o della pratica di pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE e non il fatto che questo avvenga effettivamente in un determinato momento.

43. L'inclusione di effetti indiretti o potenziali nell'analisi dell'incidenza sul commercio tra Stati SEE non significa che l'analisi può essere basata su elementi remoti o ipotetici. La probabilità che un particolare accordo produca effetti indiretti o potenziali deve essere spiegata dall'autorità o dalla parte che sostiene che il commercio tra gli Stati SEE può essere pregiudicato in maniera sensibile. Gli effetti ipotetici o speculativi non sono sufficienti per stabilire che si applica il diritto SEE. Ad esempio, un accordo che aumenta il prezzo di un prodotto che non è oggetto di commercio internazionale riduce il reddito disponibile dei consumatori. I consumatori, avendo meno denaro da spendere, potrebbero acquistare un minor numero di prodotti importati da altri Stati SEE. Tuttavia il nesso tra simili effetti sui redditi e il commercio tra Stati SEE è generalmente troppo indiretto per determinare l'applicabilità del diritto SEE.

2.4. Il concetto di incidenza sensibile

2.4.1. Principio generale

44. Il criterio del pregiudizio al commercio contiene un elemento quantitativo, che limita la sfera di applicabilità del diritto SEE agli accordi ed alle pratiche che possono avere effetti di una certa portata. Gli accordi e le pratiche non rientrano nel campo di applicazione degli articoli 53 e 54 quando influiscono sul mercato soltanto in modo trascurabile, vista la debole posizione delle imprese interessate sul mercato dei prodotti in questione (32). L'incidenza sensibile può essere valutata in particolare con riferimento alla posizione e all'importanza delle imprese in questione sul mercato dei prodotti rilevanti (33).

45. La valutazione dell'incidenza sensibile dipende dalle circostanze di ogni singolo caso, in particolare dalla natura dell'accordo e della pratica, dalla natura dei prodotti interessati e dalla posizione di mercato delle imprese coinvolte. Qualora un accordo o una pratica abusiva siano per loro natura in grado di pregiudicare il commercio tra Stati CE, la soglia dell'incidenza sensibile è più bassa rispetto ai casi in cui gli accordi e le pratiche non sono, per loro natura, in grado di avere tali effetti. Quanto più forte è la posizione di mercato delle imprese interessate, tanto più probabile è che si ritenga sensibile il pregiudizio che un accordo o una pratica abusiva sono in grado di arrecare al commercio tra Stati SEE (34).

46. In alcuni casi relativi alle importazioni e alle esportazioni la Corte di giustizia delle Comunità europee ha ritenuto che il criterio dell'incidenza sensibile fosse soddisfatto quando le vendite delle imprese interessate rappresentavano circa il 5 % del mercato (35). La sola quota di mercato non è stata tuttavia sempre considerata come il fattore decisivo. In particolare, è necessario tenere conto anche del fatturato delle imprese relativo ai prodotti in causa (36).

47. L'incidenza sensibile può dunque essere misurata sia in termini assoluti (fatturato) che in termini relativi, confrontando la posizione dell'impresa o delle imprese interessate con quella di altri operatori sul mercato (quota di mercato). L'accento posto sulla posizione e sull'importanza delle imprese interessate è coerente con il concetto «possano pregiudicare», il che implica che la valutazione sia basata sulla capacità dell'accordo o della pratica di pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE piuttosto che sull'impatto sui flussi transfrontalieri reali di beni e di servizi. La posizione di mercato delle imprese interessate ed il loro fatturato per i prodotti in questione sono indicativi della capacità di un accordo o di una pratica di pregiudicare il commercio tra Stati SEE. Questi due elementi sono ripresi nelle presunzioni precisate in appresso ai punti 52 e 53.

48. L'applicazione del criterio dell'incidenza sensibile non richiede necessariamente che siano definiti i mercati rilevanti e che vengano calcolate le quote di mercato (37). Le vendite di un'impresa in termini assoluti possono essere sufficienti per affermare che l'effetto sul commercio è sensibile. Questo avviene in particolare per gli accordi e le pratiche che per loro natura possono pregiudicare il commercio tra Stati SEE, ad esempio perché interessano le importazioni o le esportazioni o perché si applicano in diversi Stati SEE. Il fatto che in tali circostanze il fatturato dei prodotti a cui si applica l'accordo possa essere sufficiente per sostenere la tesi di un effetto sensibile sul commercio tra Stati SEE è oggetto della presunzione relativa positiva precisata infra al punto 53.

49. Gli accordi e le pratiche devono sempre essere considerati nel contesto economico e giuridico nel quale si presentano. Nel caso di accordi verticali può essere necessario considerare gli eventuali effetti cumulativi di reti parallele di accordi simili (38). Anche se un singolo accordo o una rete di accordi non sono in grado di pregiudicare sensibilmente il commercio tra gli Stati SEE, l'effetto di reti parallele di accordi, considerate nel loro complesso, può essere di questo tipo. Occorre tuttavia che il singolo accordo o la singola rete di accordi diano un contributo significativo all'incidenza complessiva sul commercio (39).

2.4.2. Incidenza sensibile

50. Non è possibile stabilire regole quantitative generali, applicabili a tutte le categorie di accordi e di pratiche, che indichino quando il commercio tra gli Stati SEE può essere sensibilmente pregiudicato. È possibile, per contro, indicare quando il commercio non può normalmente essere pregiudicato in modo sensibile. In primo luogo, nella sua comunicazione relativa agli accordi di importanza minore che non determinano restrizioni sensibili della concorrenza ai sensi dell'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE («de minimis») (40), l'Autorità di vigilanza dell'EFTA ha affermato che gli accordi fra piccole e medie imprese (PMI), quali definiti nella decisione n. 112/96/COL dell'Autorità dell'11 settembre 1996 (41), non sono solitamente di natura tale da influenzare sensibilmente il commercio fra Stati SEE. La ragione di questa presunzione è il fatto che le attività delle PMI sono normalmente di natura locale o tutt'al più regionale. Le PMI possono tuttavia essere soggette alla normativa SEE in questione quando svolgono, in particolare, un'attività economica transfrontaliera. In secondo luogo, l'Autorità ritiene appropriato enunciare dei principi generali che indichino quando il commercio non può normalmente essere pregiudicato in misura sensibile, ossia un criterio che definisca l'assenza di un effetto apprezzabile sul commercio tra gli Stati membri (regola dell'assenza di incidenza sensibile sul commercio). Nell'applicare l'articolo 53 l'Autorità considererà questo criterio come una presunzione relativa negativa applicabile a tutti gli accordi ai sensi dell'articolo 53, paragrafo 1, indipendentemente dalla natura delle restrizioni contenute nell'accordo, comprese quelle che sono state identificate come restrizioni fondamentali nei regolamenti d'esenzione per categoria della Commissione di cui all'allegato XIV dell'accordo SEE. Nei casi in cui si applica questa presunzione l'Autorità, di norma, non aprirà un procedimento, né su domanda né di propria iniziativa. Se le imprese sono convinte in buona fede che l'accordo è coperto da questa presunzione negativa, l'Autorità non infliggerà ammende.

51. Fatto salvo quanto precisato di seguito al punto 53, questa definizione negativa di un pregiudizio sensibile non implica che gli accordi e le pratiche che non soddisfano i criteri elencati in appresso siano considerati automaticamente atti a pregiudicare sensibilmente il commercio tra Stati SEE. È necessaria un'analisi caso per caso.

52. L'Autorità di vigilanza EFTA ritiene, in linea di principio, che gli accordi non siano in grado di pregiudicare sensibilmente il commercio tra gli Stati SEE quando sono soddisfatte le condizioni cumulative esposte in appresso. (a) La quota di mercato aggregata delle parti su qualsiasi mercato rilevante all'interno del SEE interessato dagli accordi non supera il 5 % e (b) nel caso di accordi orizzontali, il fatturato SEE aggregato annuo delle imprese interessate (42) relativo ai prodotti a cui si applica l'accordo non è superiore a 40 milioni di euro; Nel caso di accordi per l'acquisto in comune dei prodotti, il fatturato pertinente è costituito dall'acquisto in comune delle parti dei prodotti a cui si applica l'accordo. Nel caso di accordi verticali il fatturato SEE aggregato annuo del fornitore dei prodotti a cui si applica l'accordo non è superiore a 40 milioni di euro. Nel caso degli accordi di licenza il fatturato preso in considerazione sarà il fatturato aggregato dei licenziatari dei prodotti che comprendono la tecnologia concessa ed il fatturato del licenziante relativo a tali prodotti. Nei casi di accordi conclusi tra un acquirente e diversi fornitori il fatturato preso in considerazione sarà costituito dagli acquisti combinati effettuati dall'acquirente dei prodotti interessati dagli accordi. L'Autorità continuerà a considerare valida questa presunzione anche qualora nei due anni civili successivi la soglia summenzionata di fatturato non venga superata di più del 10 % e la succitata soglia di mercato non sia oltrepassata di più di 2 punti percentuali. Se l'accordo riguarda un mercato emergente che non esiste ancora e nel quale di conseguenza le parti non realizzano un fatturato né detengono alcuna quota del mercato rilevante, l'Autorità non riterrà valida la presunzione di assenza di un'incidenza sensibile. In questi casi il carattere sensibile dell'incidenza sul commercio può dover essere valutato sulla base della posizione delle parti su mercati del prodotto connessi o della loro forza nel campo di tecnologie attinenti all'accordo.

53. L'Autorità di vigilanza EFTA ritiene invece che, qualora un accordo o una pratica siano per loro natura in grado di pregiudicare il commercio tra Stati SEE, ad esempio perché interessano le importazioni e le esportazioni o si applicano a diversi Stati SEE, vi è una presunzione relativa positiva che tali effetti sul commercio siano sensibili quando il fatturato delle parti nei prodotti a cui si applica l'accordo, calcolato come indicato ai punti 52 e 54, è superiore a 40 milioni di euro. Nel caso di accordi che per loro stessa natura sono atti a pregiudicare il commercio tra Stati SEE si può anche spesso presumere che tali effetti siano sensibili quando la quota di mercato delle parti supera la soglia del 5 % di cui al punto precedente. Tale presunzione non è tuttavia possibile qualora l'accordo si applichi solo ad una parte di uno Stato SEE (cfr. punto 90 infra).

54. La soglia di fatturato di 40 milioni di euro (cfr. punto 52) è calcolata sulla base delle vendite totali SEE al netto delle imposte durante il precedente esercizio delle imprese interessate dei prodotti a cui si applica l'accordo (i prodotti contrattuali). Sono escluse le vendite tra entità che fanno parte della medesima impresa (43).

55. Per applicare la soglia basata sulla quota di mercato, è necessario determinare il mercato rilevante (44). Si tratta del mercato rilevante del prodotto e del mercato geografico rilevante. Il calcolo delle quote di mercato deve essere basato su dati relativi al valore delle vendite o, se del caso, su dati relativi al valore degli acquisti. Qualora questi non siano disponibili, possono essere effettuate delle stime basate su altre informazioni di mercato attendibili, ivi compresi i volumi delle vendite.

56. Nel caso di reti di accordi conclusi dal medesimo fornitore con differenti distributori, si tiene conto delle vendite realizzate attraverso l'intera rete.

57. I contratti che fanno parte dello stesso accordo commerciale complessivo costituiscono un singolo accordo ai fini della regola dell'assenza di incidenza sensibile sul commercio (45). Le imprese non possono scendere abusivamente al di sotto delle soglie summenzionate suddividendo artificialmente un accordo che costituisce un tutto unico dal punto di vista economico.

3. L'APPLICAZIONE DEI PRINCIPI SUCCITATI A TIPI COMUNI DI ACCORDI E DI ABUSI

58. L'Autorità di vigilanza EFTA applicherà la presunzione negativa di cui alla sezione precedente a tutti gli accordi, compresi quelli che per loro natura sono in grado di pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE, come pure gli accordi che riguardano il commercio con imprese situate in paesi terzi (cfr. sezione 3.3).

59. Al di fuori del campo d'applicazione della presunzione negativa, l'Autorità di vigilanza EFTA terrà conto di fattori qualitativi relativi alla natura dell'accordo o della pratica abusiva e alla natura dei prodotti interessati (cfr. punti 29 e 30). Che la natura di un accordo sia rilevante risulta anche dalla presunzione positiva (cfr. punto 53) che un accordo abbia effetti sensibili se, per sua natura, è in grado di pregiudicare il commercio tra Stati SEE. Per fornire orientamenti più precisi sull'applicazione della nozione di pregiudizio al commercio è quindi utile passare in rassegna i tipi più comuni di accordi.

60. Nelle sezioni seguenti viene operata una distinzione principale tra gli accordi e le pratiche che riguardano diversi Stati SEE e quelli che sono limitati ad un unico Stato SEE o ad una parte di esso. Queste due categorie principali sono suddivise in ulteriori sottocategorie in base alla natura dell'accordo o della pratica in questione. Vengono inoltre trattati anche gli accordi e le pratiche che interessano paesi terzi.

3.1. Accordi e abusi che riguardano o vengono attuati in diversi Stati SEE

61. Gli accordi e le pratiche che riguardano o vengono attuati in diversi Stati SEE sono in quasi tutti i casi per loro natura in grado di pregiudicare il commercio tra Stati SEE. Quando il volume d'affari rilevante supera la soglia precisata al punto 53, nella maggior parte dei casi non è quindi necessario effettuare un'analisi dettagliata per verificare se il commercio tra gli Stati SEE può essere influenzato. Tuttavia, per fornire un orientamento anche in questi casi e illustrare i principi di cui alla sezione 2, è utile spiegare quali sono i fattori che vengono normalmente utilizzati per sostenere la tesi dell'applicabilità del diritto SEE.

3.1.1. Accordi relativi ad importazioni ed esportazioni

62. Gli accordi tra imprese in due o più Stati SEE, che interessano le importazioni e le esportazioni, sono per loro natura in grado di pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE. Tali accordi, indipendentemente dal fatto che siano o meno restrittivi della concorrenza, hanno un impatto diretto sui flussi commerciali tra gli Stati SEE. Nella causa Kerpen & Kerpen, ad esempio, relativa ad un accordo tra un produttore francese ed un distributore tedesco che si applicava a più del 10 % delle esportazioni di cemento dalla Francia alla Germania, per un totale di 350 000 tonnellate l'anno, la Corte di giustizia delle Comunità europee ha sancito che era impossibile sostenere che un tale accordo non fosse in grado di pregiudicare (in misura sensibile) gli scambi tra Stati CE (46).

63. Questa categoria comprende gli accordi che impongono restrizioni alle importazioni ed alle esportazioni, comprese quelle alle vendite attive e passive e alla rivendita da parte degli acquirenti ai clienti in altri Stati SEE (47). In questi casi vi è un collegamento sostanziale tra la presunta restrizione della concorrenza e l'incidenza sul commercio, poiché lo scopo della restrizione è proprio quello di ostacolare il flusso altrimenti possibile di beni e servizi tra Stati SEE. È ininfluente il fatto che le parti dell'accordo siano situate nello stesso Stato SEE o in diversi Stati SEE.

3.1.2. Cartelli che si estendono a diversi Stati SEE

64. Gli accordi di cartello, quali quelli che prevedono la fissazione dei prezzi e la ripartizione del mercato, che si estendono a diversi Stati SEE sono per loro natura atti a pregiudicare il commercio tra Stati SEE. I cartelli transfrontalieri armonizzano le condizioni di concorrenza e pregiudicano nuovi flussi commerciali transfrontalieri perpetuando le strutture tradizionali degli scambi (48). Quando le imprese si accordano per ripartire i territori geografici, le vendite da altre aree verso i territori assegnati possono essere eliminate o ridotte. Quando le imprese si accordano per fissare i prezzi, eliminano la concorrenza e qualsiasi differenziale di prezzo che spingerebbe sia i concorrenti che i clienti a praticare il commercio transfrontaliero. Quando le imprese si accordano sulle quote di vendita, vengono mantenute le strutture tradizionali degli scambi. Le imprese interessate evitano di aumentare la produzione e quindi di servire clienti potenziali in altri Stati SEE.

65. Anche l'incidenza sul commercio determinata dai cartelli transfrontalieri, per sua natura, è generalmente sensibile a causa della posizione di mercato delle parti del cartello. I cartelli, infatti, vengono solitamente costituiti soltanto quando le imprese partecipanti detengono insieme un'ampia parte del mercato poiché questo permette loro di aumentare i prezzi o di ridurre la produzione.

3.1.3. Accordi di cooperazione orizzontale che si applicano a diversi Stati SEE

66. Questa sezione tratta i diversi tipi di accordi di cooperazione orizzontale. Gli accordi di cooperazione orizzontale possono per esempio assumere la forma di accordi mediante i quali due o più imprese cooperano nello svolgimento di una particolare attività economica, come la produzione e la distribuzione (49). Tali accordi sono spesso definiti come imprese comuni. Alle imprese comuni che esercitano stabilmente tutte le funzioni di una entità economica autonoma si applica tuttavia il regolamento sulle concentrazioni (50). A livello del SEE tali imprese comuni a pieno titolo non sono trattate a norma degli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE, tranne nei casi di applicazione dell'articolo 2, paragrafo 4, del regolamento comunitario sulle concentrazioni (51) La presente sezione non tratta dunque delle imprese comuni a pieno titolo. Nel caso delle imprese comuni che non sono entità economiche autonome, l'entità comune non opera come fornitore (o acquirente) autonomo su alcun mercato, ma si limita a servire le imprese madri, che operano direttamente sul mercato (52).

67. Le imprese comuni che operano in due o più Stati SEE o la cui produzione è venduta dalle imprese madri in due o più Stati SEE incidono sulle attività commerciali delle parti in tali zone del SEE. Questi accordi sono dunque, per loro natura, solitamente in grado di pregiudicare il commercio tra Stati SEE rispetto alla situazione che esisterebbe in mancanza dell'accordo (53). La struttura degli scambi è pregiudicata quando le imprese trasferiscono le loro attività all'impresa comune o la utilizzano per costituire una nuova fonte di approvvigionamento nel SEE.

68. Il commercio può essere influenzato anche quando un'impresa comune produce per le società madri un fattore di produzione che viene in seguito ulteriormente trasformato o inserito in un prodotto delle imprese madri. È probabile che questo avvenga se il fattore di produzione in questione veniva in precedenza acquistato da fornitori situati in altri Stati SEE, se esso veniva in precedenza prodotto dalle imprese madri in altri Stati SEE o se il prodotto finale è scambiato in più di uno Stato SEE.

69. Nella valutazione dell'incidenza sensibile è importante tenere conto delle vendite delle imprese madri e non soltanto di quelle dell'entità comune creata dall'accordo, poiché l'impresa comune non opera come fornitore o acquirente autonomo su alcun mercato.

3.1.4. Accordi verticali realizzati in diversi Stati SEE

70. Gli accordi verticali e le reti di accordi verticali simili realizzati in diversi Stati SEE sono normalmente in grado di pregiudicare il commercio tra Stati SEE, qualora il commercio venga così indirizzato in un determinato modo. Le reti di accordi di distribuzione selettiva realizzati in due o più Stati SEE, ad esempio, indirizzano gli scambi in maniera particolare in quanto limitano il commercio ai membri della rete, influendo in questo modo sui flussi commerciali rispetto alla situazione che esisterebbe in mancanza dell'accordo (54).

71. Il commercio tra gli Stati SEE può inoltre essere influenzato dagli accordi verticali che hanno effetti di preclusione. Questo può avvenire ad esempio in caso di accordi mediante i quali i distributori in diversi Stati SEE convengono di acquistare solo da un determinato fornitore o di vendere soltanto i suoi prodotti. Tali accordi possono limitare il commercio tra gli Stati SEE nei quali gli accordi vengono realizzati o in provenienza dagli Stati SEE che non rientrano negli accordi. La preclusione può derivare dai singoli accordi o dalle reti di accordi. Quando un accordo o reti di accordi che si applicano a diversi Stati SEE hanno effetti di preclusione, la capacità dell'accordo o degli accordi di pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE è solitamente, per sua natura, sensibile.

72. Anche gli accordi tra fornitori e distributori che prevedono l'imposizione dei prezzi di rivendita e che si applicano a due o più Stati SEE sono normalmente, per loro natura, atti a pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE (55). Tali accordi alterano i livelli dei prezzi che sarebbero probabilmente esistiti in assenza degli accordi e di conseguenza alterano la struttura degli scambi.

3.1.5. Abusi di posizione dominante relativi a diversi Stati SEE

73. In caso di abusi di posizione dominante è utile distinguere tra gli abusi che creano barriere all'entrata o eliminano i concorrenti (abusi di esclusione) e quelli attraverso i quali l'impresa in posizione dominante sfrutta il suo potere economico, ad esempio facendo pagare prezzi eccessivi o discriminatori (abusi di sfruttamento). Entrambi i tipi di abusi possono essere attuati o mediante accordi, che sono anch'essi soggetti all'articolo 53, paragrafo 1, o mediante comportamenti unilaterali che, sotto il profilo del diritto SEE della concorrenza, sono soggetti esclusivamente all'articolo 54.

74. Nel caso degli abusi di sfruttamento come gli sconti discriminatori, gli effetti si manifestano sui partner commerciali a valle, che hanno dei vantaggi o degli svantaggi, alterando la loro posizione competitiva ed influendo sulla struttura degli scambi tra gli Stati SEE.

75. Quando un'impresa dominante adotta un comportamento di esclusione in più di uno Stato SEE, tale abuso, per sua natura, è normalmente in grado di pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE. Tale comportamento ha un effetto negativo sulla concorrenza in un'area che non comprende soltanto un unico Stato SEE, ed è probabile che determini un cambiamento del corso che gli scambi avrebbero seguito in assenza dell'abuso. Per esempio, la struttura degli scambi può essere alterata qualora l'impresa dominante conceda sconti fedeltà. È probabile che i clienti che fanno parte del sistema esclusivo di sconti acquistino meno dai concorrenti della ditta dominante rispetto a quanto avrebbero altrimenti fatto. Il comportamento di esclusione che mira direttamente all'eliminazione di un concorrente, come l'applicazione di prezzi predatori, è inoltre in grado di pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE a causa del suo impatto sulla struttura della concorrenza del mercato all'interno del SEE (56). Quando un'impresa dominante adotta un comportamento volto ad eliminare un concorrente che opera in più di uno Stato SEE, il commercio può essere pregiudicato in vari modi. In primo luogo, c'è il rischio che il concorrente in questione cessi di essere una fonte di approvvigionamento all'interno del SEE. Anche se l'impresa presa di mira non è eliminata, è probabile che il suo futuro comportamento competitivo sia influenzato, il che può avere un impatto anche sul commercio tra gli Stati SEE. In secondo luogo, l'abuso può avere un effetto su altri concorrenti. Attraverso il suo comportamento abusivo l'impresa dominante può segnalare ai propri concorrenti che punirà i tentativi di esercitare una vera concorrenza. In terzo luogo, la stessa eliminazione di un concorrente può essere sufficiente per pregiudicare il commercio tra Stati SEE. Questo può avvenire anche quando l'impresa che rischia di essere eliminata opera soprattutto nelle esportazioni verso i paesi terzi (57). Ogni volta che l'efficacia della concorrenza del mercato all'interno del SEE rischia di essere ulteriormente compromessa, si applica il diritto SEE.

76. Qualora un'impresa dominante attui abusi di sfruttamento o di esclusione in più di uno Stato SEE, anche la capacità dell'abuso di pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE, per sua natura, sarà normalmente sensibile. Data la posizione di mercato dell'impresa dominante interessata e il fatto che l'abuso è attuato in diversi Stati SEE, la portata dell'abuso e della sua probabile incidenza sui flussi commerciali è normalmente tale da poter influenzare sensibilmente il commercio tra gli Stati SEE. Nel caso di un abuso di sfruttamento, come la discriminazione dei prezzi, l'abuso altera la posizione competitiva dei partner commerciali in diversi Stati SEE. Nel caso degli abusi di esclusione, compresi quelli che mirano ad eliminare un concorrente, viene influenzata l'attività economica svolta dai concorrenti in diversi Stati SEE. L'esistenza stessa di una posizione dominante in diversi Stati SEE implica che la concorrenza è già indebolita in una parte sostanziale del mercato comune (58). Quando un'impresa dominante, ricorrendo ad un comportamento abusivo, indebolisce ulteriormente la concorrenza, ad esempio eliminando un concorrente, la capacità dell'abuso di pregiudicare il commercio tra Stati SEE è solitamente sensibile.

3.2. Accordi ed abusi relativi ad un singolo Stato SEE o solo ad una parte di uno Stato SEE

77. Quando gli accordi o le pratiche abusive riguardano il territorio di un singolo Stato SEE, può essere necessario procedere ad un'indagine più approfondita sulla capacità degli accordi o delle pratiche abusive di pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE. Va ricordato che, affinché vi sia un'incidenza sul commercio tra Stati SEE, non è necessario che il commercio venga ridotto. È sufficiente che possa essere creata un'alterazione sensibile della struttura degli scambi tra gli Stati SEE. Tuttavia, in molti casi relativi ad un unico Stato SEE la natura della presunta infrazione e, in particolare, la sua tendenza a precludere il mercato nazionale, forniscono una buona indicazione della capacità dell'accordo o della pratica di pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE. Gli esempi citati di seguito non sono esaustivi, ma sono solo esempi di casi in cui gli accordi limitati al territorio di uno Stato SEE possono essere considerati capaci di pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE.

3.2.1. Cartelli relativi ad un unico Stato SEE

78. I cartelli orizzontali che si applicano ad un intero Stato SEE sono normalmente in grado di pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE. In effetti, gli organi giurisdizionali comunitari hanno ritenuto in diverse sentenze che gli accordi che si estendano a tutto il territorio di uno Stato membro hanno, per loro natura, l'effetto di consolidare la compartimentazione dei mercati a livello nazionale, ostacolando così l'integrazione economica voluta dal trattato (59).

79. La capacità di tali accordi di compartimentare il mercato interno deriva dal fatto che le imprese che partecipano ai cartelli in un solo Stato SEE devono solitamente prendere provvedimenti per escludere i concorrenti da altri Stati SEE (60). In caso contrario e se il prodotto a cui si applica l'accordo è oggetto di commercio internazionale (61), il cartello rischia di essere insidiato dalla concorrenza di imprese di altri Stati SEE. Anche tali accordi sono, per loro natura, solitamente atti a pregiudicare in maniera sensibile il commercio tra Stati SEE, data la copertura di mercato richiesta affinché questi cartelli siano efficaci.

80. Tenuto conto del fatto che la nozione di pregiudizio al commercio comprende anche gli effetti potenziali, non è decisivo se venga effettivamente adottata una azione di questo tipo contro i concorrenti di altri Stati SEE. Se il prezzo praticato dal cartello è simile a quello prevalente in altri Stati SEE, può non esserci un'esigenza immediata per i membri del cartello di prendere provvedimenti contro i concorrenti di altri Stati SEE. Ciò che importa è il fatto che sia probabile che agiscano in tal modo qualora cambino le condizioni di mercato. La probabilità dipende dall'esistenza o meno di barriere naturali agli scambi nel mercato, compreso in particolare il fatto che il prodotto in questione sia oggetto di commercio internazionale oppure no. In una causa relativa a determinati servizi bancari al dettaglio (62), la Corte di giustizia delle Comunità europee ha ad esempio sostenuto che il commercio non poteva essere pregiudicato in maniera sensibile perché il potenziale degli scambi dei prodotti specifici interessati era molto limitato e perché essi non erano un fattore determinante ai fini della scelta da parte delle imprese di altri Stati CE di stabilirsi o meno nello Stato CE in questione (63).

81. L'attenzione con cui i membri di un cartello sorvegliano i prezzi ed i concorrenti di altri Stati SEE possono fornire un'indicazione della possibilità che i prodotti a cui si applica il cartello diventino oggetto di commercio transfrontaliero. Una sorveglianza indica che la concorrenza ed i concorrenti di altri Stati SEE sono percepiti come una minaccia potenziale al cartello. Inoltre, se è provato che i membri del cartello hanno deliberatamente fissato il livello dei prezzi in base a quello prevalente in altri Stati SEE (strategia di limitazione dei prezzi), si ha un'indicazione del fatto che i prodotti in questione possono essere oggetto di scambi transfrontalieri e che il commercio tra gli Stati SEE può essere pregiudicato.

82. Il commercio può solitamente essere pregiudicato anche quando i membri di un cartello nazionale attenuano la pressione concorrenziale esercitata dai concorrenti di altri Stati SEE inducendoli ad aderire all'accordo restrittivo o se la loro esclusione dall'accordo mette i concorrenti in una situazione di svantaggio concorrenziale (64). In tali casi l'accordo impedisce a questi concorrenti di sfruttare qualsiasi vantaggio competitivo di cui dispongano o aumenta i loro costi con un conseguente impatto negativo sulla loro competitività e sulle loro vendite. In entrambi i casi l'accordo ostacola le attività di concorrenti di altri Stati SEE sul mercato nazionale in questione. Lo stesso avviene quando un accordo di cartello limitato ad un unico Stato SEE viene concluso tra le imprese che rivendono i prodotti importati da altri Stati SEE (65).

3.2.2. Accordi di cooperazione orizzontale relativi ad un unico Stato SEE

83. Gli accordi di cooperazione orizzontale ed in particolare le imprese comuni che non esercitano tutte le funzioni di una entità economica autonoma (cfr. punto 66), che sono limitati ad un unico Stato SEE e non riguardano direttamente le importazioni e le esportazioni, non rientrano nella categoria di accordi che, per loro natura, sono in grado di pregiudicare il commercio tra Stati SEE. Può dunque essere necessario un attento esame della capacità del singolo accordo di pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE.

84. Gli accordi di cooperazione orizzontale possono, in particolare, pregiudicare il commercio tra Stati SEE quando hanno effetti di preclusione. Questo può avvenire in caso di accordi che stabiliscano a livello settoriale sistemi di standardizzazione e di certificazione, che escludono le imprese di altri Stati SEE o che sono più facilmente rispettati dalle imprese dallo Stato SEE in questione poiché si basano sulle norme e sulle tradizioni nazionali. In tali circostanze gli accordi rendono più difficoltoso per le imprese di altri Stati SEE penetrare il mercato nazionale.

85. Il commercio può essere pregiudicato anche qualora un'impresa comune determini l'esclusione di imprese di altri Stati SEE da un canale di distribuzione o da una fonte di domanda importanti. Se, ad esempio, due o più distributori stabiliti nello stesso Stato SEE e che rappresentano una parte sostanziale delle importazioni dei prodotti in questione, costituiscono un'impresa comune di acquisto combinando i loro acquisti di tale prodotto, la conseguente riduzione del numero dei canali di distribuzione limita la possibilità per i fornitori di altri Stati SEE di accedere al mercato nazionale in questione. Il commercio può dunque essere pregiudicato (66). Esso può essere influenzato anche quando le imprese, che importavano in precedenza un determinato prodotto, costituiscono un'impresa comune alla quale affidano la produzione di tale prodotto. In questo caso l'accordo determina un cambiamento della struttura degli scambi tra gli Stati SEE rispetto alla situazione esistente prima dell'accordo.

3.2.3. Accordi verticali relativi ad un unico Stato SEE

86. Gli accordi verticali che si applicano ad un intero Stato SEE possono, in particolare, incidere sulla struttura degli scambi tra Stati SEE quando rendono più difficile per le imprese di altri Stati SEE penetrare nel mercato nazionale in questione attraverso le esportazioni o attraverso lo stabilimento (effetto di preclusione). Quando provocano tali effetti di preclusione, gli accordi verticali contribuiscono alla compartimentazione dei mercati su base nazionale, ostacolando così la compenetrazione economica voluta dall'accordo SEE (67).

87. La preclusione può verificarsi, ad esempio, quando i fornitori impongono agli acquirenti un obbligo di acquisto esclusivo (68). Nella sentenza nella causa Delimitis (69), relativa ad accordi tra un produttore di birra ed i proprietari dei locali nei quali la birra veniva consumata, in base ai quali questi ultimi si erano impegnati a comperare la birra esclusivamente dal produttore di birra, la Corte di giustizia delle Comunità europee ha definito la preclusione come l'assenza, dovuta agli accordi, di possibilità reali e concrete di accedere al mercato. Gli accordi creano solitamente barriere significative all'ingresso sul mercato soltanto quando riguardano una parte significativa del mercato. La quota di mercato e la copertura di mercato possono essere utilizzate come indicatori al riguardo. Nell'effettuare questa valutazione occorre tener conto non solo dell'accordo o della particolare rete di accordi in questione, ma anche di altre reti parallele di accordi che hanno effetti simili (70).

88. Anche gli accordi verticali che riguardano un intero Stato SEE e che si riferiscono a prodotti oggetto di commercio transfrontaliero possono pregiudicare il commercio tra Stati SEE, anche se non creano gli ostacoli diretti agli scambi. Gli accordi con cui le imprese si impegnano al mantenimento dei prezzi di rivendita possono avere effetti diretti sul commercio tra gli Stati SEE in quanto aumentano le importazioni da altri Stati SEE e fanno diminuire le esportazioni dallo Stato SEE in questione (71). Gli accordi che prevedono il mantenimento dei prezzi di rivendita possono inoltre incidere sui flussi degli scambi più o meno nello stesso modo dei cartelli orizzontali. Se il livello di prezzi è più elevato rispetto a quello prevalente in altri Stati SEE a causa di un accordo per il mantenimento dei prezzi di rivendita, tale livello è sostenibile soltanto se le importazioni provenienti da altri Stati SEE possono essere controllate.

3.2.4. Accordi relativi soltanto ad una parte di uno Stato SEE

89. In termini qualitativi la valutazione di accordi relativi soltanto ad una parte di uno Stato SEE è analoga a quella degli accordi che si applicano ad un intero Stato SEE. Questo significa che si applica l'analisi di cui alla sezione 2. Nella valutare se l'incidenza è sensibile, tuttavia, le due categorie devono essere distinte, poiché si deve considerare che l'accordo è applicabile soltanto in una parte dello Stato SEE. Bisogna inoltre considerare per quale parte del territorio nazionale gli scambi sono fattibili. Se, ad esempio, per le imprese di altri Stati SEE non è economicamente redditizio operare nell'intero territorio di un altro Stato SEE a causa dei costi di trasporto o del raggio operativo delle attrezzature, il commercio può essere pregiudicato se l'accordo preclude l'accesso alla parte del territorio dello Stato SEE nella quale sono possibili gli scambi, a meno che questa parte del territorio non sia insignificante (72).

90. Qualora un accordo precluda l'accesso ad un mercato regionale, affinché il commercio venga pregiudicato in maniera sensibile il volume delle vendite pregiudicate deve essere significativo rispetto al volume globale di vendite dei prodotti interessati all'interno dello Stato SEE in questione. Questa valutazione non può essere basata solo sull'estensione geografica. Si deve inoltre dare un peso abbastanza limitato alla quota di mercato delle parti dell'accordo. Anche se le parti hanno una quota di mercato elevata in un mercato regionale correttamente definito, la dimensione di tale mercato in termini di volume può essere insignificante rispetto alle vendite totali dei prodotti interessati all'interno dello Stato SEE in questione. In generale, si considera che il migliore indicatore della capacità dell'accordo di pregiudicare (in maniera sensibile) il commercio tra gli Stati SEE sia dunque la parte del mercato nazionale in termini di volume che viene preclusa. L'applicazione degli accordi a zone con un'alta concentrazione della domanda avrà dunque un'importanza maggiore rispetto agli accordi relativi a zone nelle quali la domanda è meno concentrata. Per stabilire l'applicabilità della legislazione SEE, la parte del mercato nazionale che viene preclusa deve essere significativa.

91. Gli accordi di natura locale non sono di per sé in grado di pregiudicare sensibilmente il commercio tra gli Stati SEE. Questo avviene anche se il mercato locale si trova in una zona di frontiera. Per contro, se la parte preclusa del mercato nazionale è significativa, il commercio può essere pregiudicato anche se il mercato in questione non si trova in una zona di frontiera.

92. In casi di questo genere un orientamento può provenire dalla giurisprudenza relativa al concetto di cui al corrispondente articolo 82 del trattato CE di parte sostanziale del mercato comune (73). Si dovrebbe ritenere che incidano sensibilmente sul commercio tra gli Stati SEE gli accordi che, ad esempio, hanno l'effetto di ostacolare i concorrenti di altri Stati SEE nell'accesso ad una parte di uno Stato SEE che costituisce una parte sostanziale del SEE.

3.2.5. Abusi di posizione dominante relativi ad un unico Stato SEE

93. Qualora un'impresa detenga una posizione dominante che si estende alla totalità di uno Stato SEE ed attui degli abusi di esclusione, il commercio tra Stati SEE può solitamente essere pregiudicato. Tale comportamento abusivo generalmente renderà più difficile la penetrazione nel mercato da parte dei concorrenti di altri Stati SEE, nel quale caso la struttura degli scambi può essere pregiudicata (74). Nella causa Michelin (75), ad esempio, la Corte di giustizia delle Comunità europee ha stabilito che un sistema di sconti fedeltà aveva precluso i concorrenti di altri Stati CE e aveva dunque pregiudicato il commercio ai sensi dell'articolo 82 del trattato CE. Anche nella causa Rennet (76) la Corte ha concluso che un abuso sotto forma di obbligo di acquisto esclusivo per i clienti aveva precluso l'ingresso di prodotti provenienti da altri Stati CE.

94. Anche gli abusi di esclusione che pregiudicano la struttura della concorrenza del mercato all'interno di uno Stato SEE, ad esempio eliminando o minacciando di eliminare un concorrente, possono pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE. Qualora l'impresa che rischia di essere eliminata operi soltanto in un singolo Stato SEE, l'abuso solitamente non pregiudicherà il commercio tra Stati SEE. Tuttavia, questo può verificarsi se l'impresa in questione effettua esportazioni o importazioni da e verso altri Stati SEE (77) e se opera anche in altri Stati SEE (78). L'impatto dissuasivo di un comportamento abusivo nei confronti di altri concorrenti può determinare un effetto sul commercio. Se l'impresa dominante adotta ripetutamente un comportamento tale da diffondere la convinzione che attuerà sistematicamente pratiche di esclusione nei riguardi dei concorrenti che tentano di esercitare una concorrenza diretta, è probabile che i concorrenti di altri Stati SEE competano in modo meno aggressivo; in tal caso il commercio può essere pregiudicato anche se la vittima nel caso di specie non proviene da un altro Stato SEE.

95. Nel caso degli abusi di sfruttamento, quali la discriminazione dei prezzi e la fissazione di prezzi eccessivi, la situazione può essere più complessa. La discriminazione dei prezzi tra clienti nazionali non pregiudica solitamente il commercio tra Stati SEE. Questo può tuttavia avvenire se gli acquirenti svolgono attività di esportazione e sono danneggiati dai prezzi discriminatori o se questa pratica è utilizzata per impedire le importazioni (79). Le pratiche che consistono nell'offrire prezzi più bassi ai clienti che più probabilmente importerebbero prodotti da altri Stati SEE possono rendere più difficile l'ingresso nel mercato per i concorrenti di altri Stati SEE. In tali casi il commercio tra gli Stati SEE può essere pregiudicato.

96. Fintantoché un'impresa ha una posizione dominante che si estende alla totalità di uno Stato SEE non è solitamente rilevante se l'abuso specifico compiuto dall'impresa dominante riguarda soltanto una parte del suo territorio o incide su determinati acquirenti nel territorio nazionale. Una ditta dominante può ostacolare il commercio in maniera significativa adottando un comportamento abusivo nei settori o con i clienti che più probabilmente possono essere interessanti per i concorrenti di altri Stati SEE. Può avvenire, ad esempio, che un particolare canale di distribuzione rappresenti un mezzo particolarmente importante per accedere ad ampie categorie di consumatori. Ostacolare l'accesso a tali canali può avere un impatto sostanziale sul commercio tra Stati SEE. Nel valutare se l'incidenza è sensibile si deve considerare anche il fatto che è probabile che proprio la presenza dell'impresa dominante, che si estende ad un intero Stato SEE, renda la penetrazione del mercato più difficile. Si deve dunque ritenere che qualsiasi abuso che renda più difficile l'ingresso sul mercato nazionale incida sensibilmente sul commercio. La combinazione della posizione di mercato dell'impresa dominante e della natura anticoncorrenziale del suo comportamento implica che tali abusi abbiano solitamente, per loro natura, un'incidenza sensibile sul commercio. Tuttavia, se l'abuso è di natura puramente locale o riguarda soltanto una parte insignificante delle vendite dell'impresa dominante nello Stato SEE in questione, esso può non essere atto a pregiudicare in maniera sensibile il commercio.

3.2.6. Abusi di posizione dominante relativi ad una parte soltanto di uno Stato SEE

97. Qualora una posizione dominante interessi soltanto parte di uno Stato SEE, è possibile trarre delle indicazioni, come nel caso degli accordi, da quanto stabilito dall'articolo 54, ossia che la posizione dominante deve estendersi ad una parte sostanziale del SEE. Se la posizione dominante riguarda una parte di uno Stato SEE che costituisce una parte sostanziale del SEE e l'abuso rende più difficile, per i concorrenti di altri Stati SEE, accedere al mercato nel quale l'impresa è dominante, va solitamente ritenuto che il commercio tra gli Stati SEE possa essere pregiudicato in misura sensibile.

98. Nell'applicazione di questo criterio è necessario considerare, in particolare, le dimensioni del mercato in questione in termini di volume. Regioni o addirittura porti o aeroporti situati in uno Stato SEE possono, a seconda della loro importanza, costituire una parte sostanziale del SEE (80). In questi casi si deve valutare se l'infrastruttura in questione viene utilizzata per fornire servizi transfrontalieri e, in caso affermativo, in che misura. Quando le infrastrutture come gli aeroporti ed i porti sono importanti per la fornitura dei servizi transfrontalieri, il commercio tra gli Stati SEE è in grado di essere pregiudicato.

99. Come nel caso delle posizioni dominanti che si estendono alla totalità di uno Stato SEE, cfr. sopra al punto 95, se l'abuso è di natura puramente locale o riguarda soltanto una parte insignificante delle vendite dell'impresa dominante, esso può non essere atto a pregiudicare in maniera sensibile il commercio.

3.3. Accordi ed abusi relativi ad importazioni ed esportazioni con imprese situate in paesi terzi ed accordi e pratiche relativi ad imprese situate in paesi terzi

3.3.1. Osservazioni di carattere generale

100. Gli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE si applicano agli accordi ed alle pratiche che sono in grado di pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE anche se una o più parti interessate sono situate al di fuori del SEE (81). Gli articoli 53 e 54 si applicano indipendentemente dal luogo dove le imprese sono situate o l'accordo è stato concluso, quando gli accordi e le pratiche sono realizzati all'interno del SEE (82) o hanno effetti all'interno del SEE (83). Gli articoli 53 e 54 possono applicarsi anche agli accordi ed alle pratiche relativi a paesi terzi, qualora essi siano atti a pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE. Il principio generale precisato alla sezione 2, secondo il quale l'accordo o la pratica devono essere in grado di avere un'influenza sensibile, diretta o indiretta, reale o potenziale, sulla struttura degli scambi fra Stati SEE, si applica anche nel caso di accordi e abusi che interessano imprese situate in paesi terzi o che si riferiscono ad importazioni o esportazioni con paesi terzi.

101. Onde stabilire l'applicabilità del diritto SEE è sufficiente che un accordo o una pratica, che interessano paesi terzi o imprese situate in paesi terzi, siano in grado di pregiudicare l'attività economica transfrontaliera all'interno del SEE. L'importazione in un unico Stato SEE può essere sufficiente per determinare effetti di questo tipo. Le importazioni possono influire sulle condizioni della concorrenza nello Stato SEE importatore, il che può avere a sua volta ripercussioni sulle esportazioni e sulle importazioni di prodotti concorrenti da e verso altri Stati SEE. In altre parole, le importazioni da paesi terzi riconducibili all'accordo o alla pratica possono determinare una deviazione degli scambi tra Stati SEE, incidendo in questo modo sulla struttura degli scambi.

102. Nell'applicare il criterio del pregiudizio al commercio agli accordi ed alle pratiche sopra descritti è pertinente esaminare, tra l'altro, quale è l'oggetto dell'accordo o della pratica, indicato dal suo contenuto o dalle relative intenzioni delle imprese interessate (84).

103. Qualora l'oggetto dell'accordo sia quello di limitare la concorrenza all'interno del SEE, è più facile accertare se l'incidenza sul commercio tra gli Stati SEE è sensibile rispetto agli accordi il cui oggetto sia principalmente quello di regolare la concorrenza al di fuori del SEE. In effetti nella prima ipotesi l'accordo o la pratica hanno un'incidenza diretta sulla concorrenza all'interno del SEE ed il commercio tra gli Stati SEE. Tali accordi e pratiche, che possono interessare sia le importazioni che le esportazioni, sono solitamente, per loro natura, atti a pregiudicare il commercio tra gli Stati SEE.

3.3.2. Accordi aventi per oggetto la restrizione della concorrenza all'interno del SEE

104. Nel caso delle importazioni, questa categoria comprende gli accordi che determinano un isolamento del territorio a cui si applica l'accordo SEE (85). Questo avviene, ad esempio, in caso di accordi con i quali i concorrenti nel SEE e nei paesi terzi si ripartiscono i mercati, per esempio convenendo di non vendere nei mercati nazionali dei partner o concludendo reciprocamente accordi di distribuzione (esclusiva) (86).

105. Nel caso delle esportazioni, questa categoria comprende i casi nei quali le imprese che competono in due o più Stati SEE convengono di esportare determinati quantitativi (in eccesso) verso paesi terzi allo scopo di coordinare il proprio comportamento di mercato all'interno del SEE. Tali accordi d'esportazione servono a ridurre la concorrenza sui prezzi limitando la produzione all'interno del SEE e pregiudicando in questo modo il commercio tra gli Stati SEE. Senza l'accordo di esportazione questi quantitativi avrebbero potuto essere venduti all'interno del SEE (87).

3.3.3. Altri accordi

106. Nel caso di accordi e pratiche il cui oggetto non sia quello di restringere la concorrenza all'interno del SEE, è solitamente necessario procedere ad un'analisi più dettagliata per verificare se l'attività economica transfrontaliera all'interno del SEE e, di conseguenza, la struttura degli scambi tra gli Stati SEE possano essere pregiudicate o meno.

107. In questo senso è pertinente esaminare gli effetti dell'accordo o della pratica sui clienti e sugli altri operatori all'interno del SEE che fanno affidamento sui prodotti delle imprese che prendono parte all'accordo o alla pratica (88). Nella sentenza nella causa Compagnie maritime belge (89), relativa ad accordi tra le imprese di spedizione che operavano tra porti comunitari e porti dell'Africa occidentale, la Corte ha ritenuto che gli accordi fossero idonei a pregiudicare indirettamente il commercio tra gli Stati CE in quanto modificavano la zona di attrazione dei porti comunitari a cui si applicavano gli accordi e incidevano sulle attività di altre imprese in tali zone. Più specificamente, gli accordi pregiudicavano le attività di imprese che facevano affidamento sulle parti per i servizi di trasporto, come mezzo di trasporto delle merci acquistate o vendute in paesi terzi o come fattore importante per i servizi offerti dai porti stessi.

108. Il commercio può essere pregiudicato anche se l'accordo impedisce le reimportazioni nel SEE. Questo può avvenire, ad esempio, in caso di accordi verticali tra fornitori SEE e distributori di paesi terzi che impongano restrizioni alla rivendita al di fuori di un territorio assegnato, compreso il SEE. Se in assenza dell'accordo la rivendita nel SEE fosse possibile e probabile, tali importazioni possono alterare i flussi degli scambi all'interno del SEE (90).

109. Tuttavia, affinché tali effetti siano probabili, deve esservi una differenza sensibile tra i prezzi dei prodotti praticati nel SEE e al di fuori del SEE e tale differenza non deve essere erosa dai diritti doganali e dai costi del trasporto. Inoltre, i volumi di prodotto esportati non devono essere insignificanti rispetto al mercato complessivo per quei prodotti nel territorio del mercato SEE (91). Se questi volumi di prodotto sono insignificanti rispetto a quelli venduti all'interno del SEE, l'incidenza di qualsiasi reimportazione sul commercio tra gli Stati SEE non è considerata sensibile. Nell'effettuare questa valutazione occorre tener conto non soltanto del singolo accordo concluso tra le parti, ma anche di qualsiasi effetto cumulativo di accordi simili conclusi dagli stessi fornitori e da fornitori concorrenti. È possibile, ad esempio, che i volumi di prodotto a cui si applica un singolo accordo siano abbastanza ridotti, ma che quelli a cui si applicano diversi accordi di questo tipo siano significativi. In tal caso gli accordi considerati nel loro complesso possono pregiudicare sensibilmente il commercio tra gli Stati SEE. Occorre ricordare tuttavia che (cfr. sopra, punto 49) occorre che il singolo accordo o la singola rete di accordi diano un contributo significativo all'incidenza complessiva sul commercio.

(1) GU C 101 del 27.4.2004, pag. 81.

(2) La competenza per trattare i casi individuali che rientrano nel campo di applicazione degli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE è suddivisa tra l'Autorità di vigilanza EFTA e la Commissione europea secondo le norme di cui all'articolo 56 dell'accordo SEE. Solo una delle autorità di vigilanza è competente a trattare un determinato caso.

(3) L'articolo 6 dell'accordo SEE prevede che, fatti salvi futuri sviluppi legislativi, le disposizioni dell'accordo, nella misura in cui sono identiche nella sostanza alle corrispondenti norme del trattato che istituisce la Comunità economica europea e del trattato che istituisce la Comunità europea del carbone e dell'acciaio e degli atti adottati in applicazione di questi due trattati, devono essere interpretate, nella loro attuazione ed applicazione, in conformità delle pertinenti sentenze pronunciate dalla Corte di giustizia delle Comunità europee prima della data della firma dell'accordo SEE. Quanto alle sentenze pertinenti della Corte di giustizia pronunciate dopo la data della firma dell'accordo SEE, a norma dell'articolo 3, paragrafo 2, dell'accordo su vigilanza e Corte, l'Autorità di vigilanza EFTA e la Corte EFTA tengono nel debito conto i principi in esse stabiliti.

(4) Comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA relativa agli accordi di importanza minore che non determinano restrizioni sensibili della concorrenza ai sensi dell'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE (de minimis), GU C 67 del 20.3.2003, pag. 20, e supplemento SEE della GU 15 del 20.3.2003, pag. 11.

(5) Quando l'accordo che modifica il protocollo 4 dell'accordo degli Stati EFTA sull'istituzione di un'Autorità di sorveglianza e di una Corte di giustizia, del 24 settembre 2004, sarà entrato in vigore, il capitolo II del protocollo 4 dell'accordo su vigilanza e Corte riprenderà in gran parte il regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio per quanto attiene all'EFTA (GU L 1 del 4.1. 2003, pag. 1).

(6) Cfr. ad esempio cause riunite 56/64 e 58/64, Consten e Grundig, Racc. 1996, pag. 429, e cause riunite 6/73 e 7/73, Commercial Solvents, Racc. 1974, pag. 223.

(7) Si veda a tale proposito la causa 22/71, Béguelin, punto 16, Racc. 1971, pag. 949, e la decisione dell'Autorità di vigilanza EFTA in NSF, GU L 284 del 16.10.1997, pag. 68, punto 77.

(8) Cfr. causa 193/83, Windsurfing, punto 96, Racc. 1986, pag. 611, e causa T-77/94, Vereniging van Groothandelaren in Bloemkwerkerijprodukten, punto 126, Racc. 1997, pag. II-759.

(9) Cfr. punti 142 e 144 della sentenza nella causa Vereniging van Groothandelaren in Bloemkwerkerijprodukten, citata alla nota precedente.

(10) Cfr. ad esempio causa T-2/89, Petrofina, punto 226, Racc. 1991, pag. II-1087.

(11) La nozione di «incidenza sensibile» è trattata più sotto, nella sezione 2.4.

(12) Cfr. in proposito causa 85/76, Hoffmann-La Roche, punto 126, Racc. 1979, pag. 461.

(13) Nelle presenti linee direttrici il termine «prodotti» si riferisce sia ai beni che ai servizi.

(14) Cfr. causa 172/80, Züchner, punto 18, Racc. 1981, pag. 2021. Cfr. inoltre causa C-309/99, Wouters, punto 95, Racc. 2002, pag. I-1577, causa C-475/99, Ambulanz Glöckner, punto 49, Racc. 2001, pag. I-8089, cause riunite C-215/96 e 216/96, Bagnasco, punto 51, Racc. 1999, pag. I-135, causa C-55/96, Job Centre, punto 37, Racc. 1997, pag. I-7119, e causa C-41/90, Höfner e Elser, punto 33, Racc. 1991, pag. I-1979.

(15) Cfr. ad esempio cause riunite T-24/93 e altre, Compagnie maritime belge, punto 203, Racc. 1996, pag. II-1201, e punto 23 della sentenza nella causa Commercial Solvents citata alla nota 6.

(16) Cfr. cause riunite T-213/95 e T-18/96, SCK e FNK, Racc. 1997, pag. II-1739; cfr. anche infra sezioni 3.2.4 e 3.2.6.

(17) Cfr. infra sezione 3.2.

(18) Cfr. ad esempio la sentenza nella causa Züchner, citata alla nota 14, e causa 319/82, Kerpen e Kerpen, Racc. 1983, pag. 4173, cause riunite 240/82 e altre, Stichting Sigarettenindustrie, punto 48, Racc. 1985, pag. 3831, e cause riunite T-25/95 e altre, Cimenteries CBR, punto 3930, Racc. 2000, pag. II-491.

(19) In alcune sentenze, riguardanti soprattutto accordi verticali, la Corte di giustizia delle Comunità europee ha precisato che l'accordo in questione era atto ad ostacolare il raggiungimento degli obiettivi del mercato unico tra Stati CE, cfr. ad es. causa T-62/98, Volkswagen, punto 179, Racc. 2000, pag. II-2707, punto 47 della sentenza nella causa Bagnasco citata alla nota 14 e causa 56/65, Société Technique Minière, Racc. 1966, pag. 337. L'impatto dell'accordo sul funzionamento dell'accordo SEE è pertanto un fattore di cui è possibile tener conto.

(20) Cfr. ad es. causa E-7-01, Hegelstad Eiendomsselskap Arvid B. Hegelstad e altri e Hydro Texaco AS, Racc. Corte EFTA 2002, pag. 310, causa T-228/97, Irish Sugar, punto 170, Racc. 1999, pag. II-2969, e causa 19/77, Miller, punto 15, Racc. 1978, pag. 131.

(21) Cfr. ad es. causa C-250/92, Gøttrup-Klim, punto 54, Racc. 1994, p. I-5641.

(22) Cfr. ad es. causa C-306/96, Javico, punto 17, Racc. 1998, pag. II-1983, e il punto 18 della sentenza nella causa Béguelin, citata alla nota 7.

(23) Si confrontino a tale riguardo le sentenze nelle cause Bagnasco e Wouters citate alla nota 14.

(24) Cfr. ad esempio causa T-141/89, Tréfileurope, Racc. 1995, pag. II-791, causa T-29/92, Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid (SPO), Racc. 1995, pag. II-289, per quanto riguarda le esportazioni, e la decisione della Commissione nel caso Volkswagen (II), GU L 262 del 2.10.2001, pag. 14.

(25) Cfr. a tale riguardo causa 71/74, Frubo, punto 38, Racc. 1975, pag. 563, cause riunite 209/78 e altre, Van Landewyck, punto 172, Racc. 1980, pag. 3125, causa T-61/89, Dansk Pelsdyravler Forening, punto 143, Racc. 1992, pag. II-1931 e causa T-65/89, BPB Industries e British Gypsum, punto 135, Racc. 1993, pag. II-389.

(26) Cfr. a tale proposito causa T-86/95, Compagnie générale maritime e altri, punto 148, Racc. 2002, pag. II-1011 e punto 202 della sentenza nella causa Compagnie Maritime Belge citata alla nota 15.

(27) Cfr. causa 123/83, BNIC/Clair, punto 29, Racc. 1985, pag. 391. Cfr. anche la decisione dell'Autorità di vigilanza EFTA in NSF, paragrafo 79, nota 7.

(28) Cfr. la decisione della Commissione nel caso Zanussi, GU L 322 del 16.11.1978, pag. 36, punto 11.

(29) Cfr. a tale proposito causa 31/85, ETA Fabrique d'Ebauches, punti 12 e 13, Racc. 1985, pag. 3933.

(30) Cfr. cause riunite C-241/91 P e C-242/91 P, RTE (Magill), punto 70, Racc. 1995, pag. I-743 e causa 107/82, AEG, punto 60, Racc. 1983, pag. 3151.

(31) Cfr. punto 60 della sentenza nella causa AEG, citata alla nota precedente.

(32) Cfr. causa 5/69, Völk, punto 7, Racc. 1969, pag. 295.

(33) Cfr. ad esempio il punto 17 della sentenza nella causa Javico citata alla nota 22 e il punto 138 della sentenza nella causa BPB Industries e British Gypsum citata alla nota 25.

(34) Cfr. punto 138 della sentenza nella causa BPB Industries e British Gypsum, citata alla nota 25.

(35) Cfr. ad esempio i punti 9 e 10 della sentenza nella causa Miller citata alla nota 20 e il punto 58 della sentenza AEG citata alla nota 30.

(36) Cfr. cause riunite 100/80 e altre, Musique Diffusion Française, punto 86, Racc. 1983, pag. 1825. In questo caso i prodotti in questione rappresentavano poco più del 3 % delle vendite sui mercati nazionali rilevanti. La Corte di giustizia delle Comunità europee ha affermato che gli accordi, che ostacolavano il commercio parallelo, erano in grado di pregiudicare sensibilmente il commercio tra gli Stati CE a causa dell'elevato fatturato delle parti e della posizione relativa di mercato dei prodotti rispetto a quelli fabbricati dai fornitori concorrenti.

(37) Cfr. a tale riguardo i punti 179 e 231 della sentenza nella causa Volkswagen citata alla nota 16 e la causa T-213/00, CMA CGM e altri, punti 219 e 220, Racc. 2003.

(38) Cfr. ad esempio causa T-7/93, Langnese-Iglo, punto 120, Racc. 1995, pag. II-1533.

(39) Cfr. punti 140 e 141 della sentenza nella causa Vereniging van Groothandelaren in Bloemkwerkerijprodukten, citata alla nota 8. Cfr. anche la sentenza nella causa Hegelstad citata alla nota 20.

(40) Cfr. la comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA relativa agli accordi di importanza minore, nota 4, paragrafo 3.

(41) Questa decisione si riferiva alla definizione di piccole e medie imprese che figura nella raccomandazione 96/280/CE della Commissione (GU L 107 del 30.4.1996, pag. 4). A decorrere dall'1.1.2005 tale raccomandazione è stata sostituita dalla raccomandazione 2003/361/CE della Commissione relativa alla definizione delle microimprese, piccole e medie imprese (GU L 124 del 20.5.2003, pag. 36), integrata nell'accordo SEE dalla decisione del comitato misto SEE n. 131/2004 del 25 settembre 2004 (GU L 64 del 10.3.2005, pag. 67, e supplemento SEE della GU del 10.3.2005, pag. 49).

(42) L'espressione «imprese interessate» comprende le imprese collegate definite al paragrafo 12.2. della comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA relativa agli accordi di importanza minore, cfr. nota 4 supra.

(43) Cfr. nota precedente.

(44) Nel definire il mercato rilevante è opportuno fare riferimento alla comunicazione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell'applicazione del diritto in materia di concorrenza all'interno del SEE (GU L 200 del 16.7.1998, pag. 48, e supplemento SEE della GU 28 del 16.7.1998, pag. 3).

(45) Cfr. anche punto 14 supra.

(46) Cfr. punto 8 della sentenza nella causa Kerpen & Kerpen, citata alla nota 18. Va notato che la Corte di giustizia delle Comunità europee non fa riferimento alla quota di mercato ma alla percentuale delle esportazioni francesi ed ai volumi di prodotto interessati.

(47) Cfr. ad esempio la sentenza nella causa Volkswagen citata alla nota 16 e la causa T-175/95, BASF Coatings, Racc. 1999, pag. II-1581. Per un accordo orizzontale inteso a prevenire il commercio parallelo cfr. cause riunite 96/82 e altre, IAZ International, punto 27, Racc. 1983, pag. 3369.

(48) Cfr. ad esempio causa T -142/89, Usines Gustave Boël, punto 102, Racc. 1995, pag. II-867.

(49) Gli accordi di cooperazione orizzontale sono trattati nella comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA relativa alle linee direttrici sull'applicabilità dell'articolo 53 dell'accordo SEE agli accordi di cooperazione orizzontale (GU C 266 del 31.10.2002, pag. 1, e supplemento SEE della GU 55 del 31.1.2002, pag. 1). Tali linee direttrici trattano la valutazione sostanziale a livello di concorrenza di diversi tipi di accordi, ma non la questione dell'incidenza sul commercio.

(50) Cfr. l'atto di cui al punto 1 dell'allegato XIV dell'accordo SEE (reg. (CEE) n. 139/2004) relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (regolamento comunitario sulle concentrazioni), GU L 24 del 29.1.2004, pag. 1 (integrato nell'accordo SEE dalla decisione del comitato misto SEE n. 78/2004 del 4 giugno 2004, GU L 219 del 19.6.2004, pag. 13, e supplemento SEE della GU n. 32 del 19.6.2004, pag. 1).

(51) La comunicazione della Commissione relativa alla nozione di imprese comuni che esercitano tutte le funzioni di una entità economica autonoma a norma del regolamento sulle concentrazioni (GU C 66 del 2.3.1998, pag. 1) offre un orientamento sulla portata di tale nozione. L'Autorità di vigilanza EFTA non ha finora adottato una comunicazione relativa al settore delle concentrazioni. L'Autorità applica tuttavia i principi stabiliti nelle comunicazioni della Commissione in materia di concentrazioni ove siano pertinenti.

(52) Cfr. ad esempio la decisione della Commissione nel caso Ford/Volkswagen, GU L 20 del 28.1.1993, pag. 14.

(53) Cfr. a questo proposito il punto 146 della sentenza nella causa Compagnie Générale Maritime citata alla nota 26.

(54) Cfr. in proposito cause riunite 43/82 e 63/82, VBVB e VBBB, punto 9, Racc. 1984, pag. 19.

(55) Cfr. a questo riguardo causa T-66/89, Publishers Association, Racc. 1991, pag. II-1995.

(56) Cfr. a questo proposito la sentenza nella causa Commercial Solvents, citata alla nota 6, la sentenza nella causa Hoffmann-La Roche, punto 125, citata alla nota 12 e la sentenza nella causa RTE e ITP citata alla nota 30, così come la causa 6/72 Continental Can, punto 16, Racc. 1973, pag. 215, e la causa 27/76, United Brands, punti da 197 a 203, Racc. 1978, p. 207.

(57) Cfr. punti 32 e 33 della sentenza nella causa Commercial Solvents, citata alla nota 7.

(58) Secondo una giurisprudenza consolidata, la posizione dominante è una situazione di potenza economica grazie alla quale l'impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato di cui trattasi ed ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori (cfr. ad esempio il punto 38 della sentenza nella causa Hoffmann-La Roche citata alla nota 12).

(59) Per un esempio recente, cfr. punto 95 della sentenza nella causa Wouters citata alla nota 14.

(60) Cfr. ad es. causa 246/86, Belasco, punti 32-38, Racc. 1989, pag. 2117.

(61) Cfr. punto 34 della sentenza nella causa Belasco citata nella nota precedente e, più di recente, le cause riunite T-202/98 e altre, British Sugar, punto 79, Racc. 2001, pag. II-2035. Questo non è tuttavia quello che si verifica quando il mercato non è soggetto ad importazioni, cfr. punto 51 della sentenza Bagnasco citata alla nota 14.

(62) Garanzie per aperture di credito in conto corrente.

(63) Cfr. punto 51 della sentenza nella causa Bagnasco, citata alla nota 14.

(64) Cfr. al riguardo causa 45/85, Verband der Sachversicherer, punto 50, Racc. 1987, pag.. 405, e causa C-7/95 P, John Deere, Racc. 1998, pag. I-3111. Cfr. anche il punto 172 della sentenza nella causa Van Landewyck citata alla nota 25, in cui la Corte di giustizia delle Comunità europee ha sottolineato che l'accordo in questione riduceva sensibilmente l'incentivo a vendere prodotti importati.

(65) Cfr. ad esempio la sentenza nella causa Stichting Sigarettenindustrie, punti 49 e 50, citata alla nota 18.

(66) Cfr. a tale proposito causa T-22/97, Kesko, punto 109, Racc. 1999, pag. II-3775.

(67) Cfr. ad esempio causa T-65/98, Van den Bergh Foods, Racc. 2003, e la sentenza nella causa Langnese-Iglo, punto 120, citata alla nota 38.

(68) Cfr. ad es. la sentenza del 7.12.2000 nella causa C -214/99, Neste, Racc. 2000, pag. I-11121.

(69) Cfr. la sentenza del 28.2.1991 nella causa C -234/89, Delimitis, Racc. 1991, pag. I -935.

(70) Cfr. punto 120 della sentenza nella causa Langnese-Iglo, citata alla nota 38. Cfr. anche la sentenza nella causa Hegelstad citata alla nota 20.

(71) Cfr. ad esempio la decisione della Commissione nel caso Volkswagen (II), punti 81 e segg., citata alla nota 24.

(72) Cfr. a tale proposito i punti da 177 a 181 della sentenza nella causa SCK e FNK citata alla nota 16.

(73) Cfr. per questa nozione la sentenza nella causa Ambulanz Glöckner, punto 38, citata alla nota 14, la causa C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova SpA, Racc. 1991, pag. I-5889, e la causa C-242/95, GT-Link, Racc. 1997, pag. I-4449.

(74) Cfr. punto 135 della sentenza nella causa BPB Industries e British Gypsum, citata alla nota 25.

(75) Cfr. causa 322/81, Nederlandse Banden Industrie Michelin, Racc. 1983, pag. 3461.

(76) Cfr. causa 61/80, Coöperative Stremsel- en Kleurselfabriek, punto 15, Racc. 1981, pag. 851.

(77) Cfr. a tale proposito il punto 169 della sentenza nella causa Irish Sugar, citata alla nota 20.

(78) Cfr. il punto 70 della sentenza nella causa RTE (Magill), citata alla nota 30.

(79) Cfr. la sentenza nella causa Irish Sugar, citata alla nota 20.

(80) Cfr. ad esempio le sentenze citate alla nota 73.

(81) Cfr. a tale proposito causa 28/77, Tepea, punto 48, Racc. 1978, pag. 1391, e punto 16 della sentenza nella causa Continental Can citata alla nota 56.

(82) Cfr. cause riunite C-89/85 e altre, Ahlström Osakeyhtiö (Woodpulp), punto 16, Racc. 1988, pag. 651.

(83) Cfr. a questo proposito causa T-102/96, Gencor, Racc. 1999, pag. II-753, che applica il criterio degli effetti nel campo delle concentrazioni.

(84) Cfr. a questo proposito il punto 19 della sentenza nella causa Javico citata alla nota 22.

(85) Cfr. a tale proposito causa 51/75, EMI/CBS, punti 28 e 29, Racc. 1976, pag. 811.

(86) Cfr. la decisione della Commissione nel caso Siemens/Fanuc, GU L 376 del 31.12.1985, pag. 29.

(87) Cfr. a questo proposito cause riunite 29/83 e 30/83, CRAM e Rheinzink, Racc. 1984, pag. 1679 e cause riunite 40/73 e altre, Suiker Unie, punti 564 e 580, Racc. 1975, pag. 1663.

(88) Cfr. punto 22 della sentenza nella causa Javico citata alla nota 22.

(89) Cfr. punto 203 della sentenza nella causa Compagnie maritime belge, citata alla nota 15.

(90) Cfr. al riguardo la sentenza nella causa Javico citata alla nota 22.

(91) Cfr. a questo proposito i punti da 24 a 26 della sentenza nella causa Javico citata alla nota 22.