IT Gazzetta ufficiale dell’Unione europea C 101/1

AUTORITÀ DI VIGILANZA EFTA LINEE DIRETTRICI

del 14 luglio 2004

per l'analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato ai sensi del nuovo quadro normativo comunitario per le reti e i servizi di comunicazione elettronica di cui all'allegato XI dell'accordo sullo Spazio economico europeo

(2006/C 101/01)

A. Le presenti linee direttrici vengono emesse dall'Autorità di vigilanza EFTA («l'Autorità di vigilanza») ai sensi delle disposizioni dell'accordo sullo Spazio economico europeo («l'accordo SEE») e dell'accordo tra gli Stati EFTA sull'istituzione di un'Autorità di vigilanza e di una Corte di giustizia («l'accordo sull'Autorità di vigilanza e la Corte»).

B. La Commissione europea («la Commissione») ha adottato linee direttrici per l'analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato ai sensi del nuovo quadro normativo comunitario per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (1). Questo atto non vincolante mira a fornire indicazioni alle autorità nazionali di regolamentazione («le ANR») negli Stati membri dell'UE relativamente all'applicazione del nuovo quadro normativo comunitario per le reti e i servizi di comunicazione elettronica e in particolare, per quanto riguarda la definizione di prodotto rilevante e mercati dei servizi, alla valutazione del significativo potere di mercato, nonché a determinati aspetti della cooperazione e del coordinamento a livello nazionale e dell'UE.

C. Onde assicurare condizioni di vigilanza uniformi e garantire l'applicazione omogenea delle nuove norme in tutto lo Spazio economico europeo («il SEE») delle nuove norme in materia di concorrenza, l'Autorità di vigilanza adotta le presenti linee direttrici a norma dell'articolo 5, paragrafo 2, lettera b) dell'accordo sull'Autorità di vigilanza e la Corte e dell'articolo 15, paragrafo 2, della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (2) («la direttiva quadro»).

1. INTRODUZIONE

1.1. Ambito di applicazione e finalità delle linee direttrici

1. Nelle presenti linee direttrici vengono enunciati alcuni principi ad uso delle autorità nazionali di regolamentazione (ANR) negli Stati EFTA per l'analisi dei mercati e della concorrenza effettiva nell'ambito del nuovo quadro normativo per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (3).

2. Il quadro comprende cinque direttive: la direttiva quadro; la direttiva 2002/20/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (4) («la direttiva autorizzazioni»); la direttiva 2002/19/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, relativa all'accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all'interconnessione delle medesime (5) («la direttiva accesso»); la direttiva 2002/22/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (6) («la direttiva servizio universale»); la direttiva 2002/58/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 luglio 2002, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (7) («la direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche»).

3. Il quadro normativo del 1998 stabiliva le aree del mercato delle telecomunicazioni soggette a regolamentazione ex ante nelle pertinenti direttive, senza tuttavia definire i mercati in base alle norme sulla concorrenza. Nelle aree di mercato definite nel quadro normativo del 1998 le ANR disponevano della facoltà di designare come imprese dotate di significativo potere di mercato le imprese che detenevano una quota di mercato pari al 25 %, con la possibilità di modificare questa soglia in funzione della capacità dell'impresa di influenzare il mercato, del suo fatturato in rapporto alle dimensioni del mercato, del controllo degli strumenti di accesso agli utenti finali, dell'accesso alle risorse finanziarie e dell'esperienza nella fornitura di prodotti e servizi sul mercato.

4. Nel nuovo quadro normativo, i mercati da assoggettare a regolamentazione ex ante, definiti conformemente ai principi delle norme SEE sulla concorrenza, sono individuati dall'Autorità di vigilanza nella raccomandazione sui mercati di prodotti e servizi prevista dall'articolo 15, paragrafo 1, della direttiva quadro («la raccomandazione»). In ambito nazionale, qualora le condizioni lo giustifichino, le ANR possono individuare altri mercati secondo le procedure enunciate agli articoli 6 e 7 della stessa direttiva quadro. I mercati transnazionali soggetti alla regolamentazione ex ante saranno individuati dall'Autorità di vigilanza nella decisione sui mercati transnazionali rilevanti prevista dall'articolo 15, paragrafo 4, della direttiva quadro («la decisione sui mercati transnazionali»). Nel caso di un mercato transnazionale che interessa sia uno Stato EFTA che uno Stato membro dell'UE, l'Autorità di vigilanza e la Commissione cooperano al fine di adottare decisioni identiche relative all'individuazione dei mercati transnazionali intrapilastro («la decisione sui mercati transnazionali intrapilastro»)

5. Le ANR interverranno in tutti questi mercati per imporre obblighi alle imprese solo se si ritiene che in essi non vi sia una concorrenza effettiva (8) in quanto tali imprese godono di una posizione equiparabile alla posizione dominante ai sensi dell'articolo 54 dell'accordo SEE (9). L'articolo 54 dell'accordo SEE corrisponde all'articolo 82 del trattato CE. Nella giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, il concetto di posizione dominante di cui all'articolo 82 del trattato CE viene definito come una posizione di forza economica che conferisce a un'impresa il potere di comportarsi in misura notevole in modo indipendente dai concorrenti, dai clienti e, in definitiva, dai consumatori. Pertanto, nel nuovo quadro normativo, contrariamente a quello del 1998, l'Autorità di vigilanza e le ANR si avvarranno dei principi e delle metodologie delle norme sulla concorrenza SEE per definire i mercati da assoggettare a regolamentazione ex ante e valutare se le imprese godano di un significativo potere di mercato in detti mercati.

6. Le presenti linee direttrici intendono fornire un orientamento alle ANR nell'esercizio delle nuove competenze acquisite nella definizione dei mercati e nella valutazione del significativo potere di mercato. Sono state adottate dall'Autorità di vigilanza ai sensi dell'articolo 15, paragrafo 2 della direttiva quadro.

7. Ai sensi dell'articolo 15, paragrafo 3, della direttiva quadro le ANR dovranno tenere in massima considerazione le presenti linee direttrici. Esse costituiranno un fattore importante ogniqualvolta l'Autorità di vigilanza valuterà la proporzionalità e la legittimità delle decisioni proposte dalle ANR, tenendo conto degli obiettivi generali stabiliti dall'articolo 8 della direttiva quadro.

8. Le presenti linee direttrici affrontano specificamente i seguenti temi: a) definizione del mercato; b) valutazione del significativo potere di mercato; c) designazione del significativo potere di mercato; e d) questioni procedurali relative a queste tematiche.

9. Le linee direttrici sono destinate alle ANR e finalizzate all'assolvimento dei seguenti compiti: — determinare la dimensione geografica dei mercati di prodotti e servizi individuati nella raccomandazione. Non spetterà in alcun caso alle ANR definire la portata geografica in quanto questa sarà determinata in ogni decisione sui mercati transnazionali, sia che riguardino due o più Stati EFTA sia che siano intrapilastro, — realizzare un'analisi del mercato per determinare la situazione concorrenziale prevalente nei mercati individuati dalla raccomandazione, dalla decisione e dalle ANR, secondo la metodologia di cui alla sezione 3 delle presenti linee direttrici, — definire mercati di prodotti e servizi a livello nazionale o subnazionale non elencati nella raccomandazione, qualora la situazione nazionale lo giustifichi e in base alle procedure di cui agli articoli 6 e 7 della direttiva quadro, — a seguito dell'analisi del mercato, individuare le imprese che detengono un significativo potere di mercato nel rispettivo mercato e imporre congrue misure ex ante in conformità alle condizioni del quadro normativo descritte nelle sezioni 3 e 4 delle presenti linee direttrici, — assistere gli Stati EFTA e le ANR nell'applicazione dell'articolo 11, paragrafo 1, lettera f), della direttiva autorizzazioni, e dell'articolo 5, paragrafo 1, della direttiva quadro, assicurando che le imprese osservino l'obbligo di fornire le informazioni necessarie alle ANR per individuare i mercati rilevanti e i detentori di un notevole potere sui mercati stessi, — aiutare le ANR nel trattamento delle informazioni riservate, che riceveranno presumibilmente dalle seguenti fonti: — le imprese a norma dell'articolo 11, paragrafo 1, lettera f), della direttiva autorizzazione e dell'articolo 5, paragrafo 1, della direttiva quadro, — le autorità nazionali per la concorrenza, nell'ambito della cooperazione prevista all'articolo 3, paragrafo 5, della direttiva quadro, — l'Autorità di vigilanza e le ANR di altri Stati EFTA nel quadro della cooperazione prevista all'articolo 5, paragrafo 2, della direttiva quadro, — le ANR degli Stati EFTA attraverso l'Autorità di vigilanza e la Commissione nel contesto intrapilastro, ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 3, della direttiva quadro, e — le ANR degli Stati membri dell'UE attraverso la Commissione e l'Autorità di vigilanza nel contesto intrapilastro, ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 3, della direttiva quadro.

10. Le linee direttrici sono articolate nel modo seguente: la sezione 1 contiene un'introduzione e una descrizione del quadro generale, delle finalità, dell'ambito di applicazione e del contenuto delle stesse. La sezione 2 descrive la metodologia che le ANR devono usare per delimitare geograficamente i mercati individuati nella raccomandazione e per definire i mercati rilevanti che esulano da detta raccomandazione. La sezione 3 delinea i criteri per stabilire la presenza di un significativo potere di mercato in un mercato specifico. La sezione 4 delinea le eventuali conclusioni che le ANR potranno trarre dall'analisi del mercato e descrive le iniziative cui potranno dar luogo. La sezione 5 descrive i poteri d'indagine delle ANR, propone procedure di concertazione tra le varie ANR e tra le ANR e le autorità nazionali per la concorrenza, esponendo inoltre le procedure di concertazione e di cooperazione tra le ANR e l'Autorità EFTA, nonché tra l'Autorità di vigilanza e la Commissione e tra le ANR EFTA e le ANR nell'intrapilastro degli Stati membri dell'UE. La sezione 6 delinea le procedure di consultazione pubblica e di pubblicazione delle decisioni prospettate dalle ANR.

11. La finalità principale delle presenti linee direttrici è assicurare che le ANR seguano un approccio coerente nell'applicazione del nuovo quadro normativo, in particolare nell'individuare le imprese dotate di significativo potere di mercato, in applicazione delle disposizioni del quadro normativo.

12. Con queste linee direttrici l'Autorità di vigilanza intende inoltre spiegare alle parti interessate e alle imprese che operano nel settore delle comunicazioni elettroniche le modalità per la valutazione di un significativo potere di mercato a norma della direttiva quadro, in modo da assicurare la massima trasparenza e certezza del diritto nell'applicazione della specifica normativa settoriale.

13. L'Autorità di vigilanza modificherà se del caso le presenti linee direttrici alla luce dell'esperienza acquisita nell'applicazione del quadro normativo e dei futuri sviluppi nella giurisprudenza della Corte EFTA e della Corte di giustizia delle Comunità europee, nonché dell'approccio adottato dalla Commissione.

14. Le presenti linee direttrici non limitano in alcun modo i diritti conferiti dal diritto SEE agli individui o alle imprese e non pregiudicano in alcun modo l'applicazione del diritto SEE, in particolare le norme SEE relative alla concorrenza, da parte dell'Autorità di vigilanza, della Commissione e degli organi nazionali competenti, né l'interpretazione dello stesso da parte della Corte EFTA e della Corte di giustizia delle Comunità europee. Esse non pregiudicano altresì alcuna eventuale azione da parte dell'Autorità di vigilanza o l'eventuale pubblicazione futura di linee direttrici relative all'applicazione delle norme SEE della concorrenza.

1.2. Principi e obiettivi delle misure settoriali specifiche

15. Le ANR devono perseguire gli obiettivi generali individuati negli articoli 8, paragrafi 2, 3 e 4, della direttiva quadro, che ricadono in tre categorie: — promuovere un mercato aperto e competitivo per le reti e i servizi di comunicazione elettronica e le infrastrutture correlate, — contribuire allo sviluppo del mercato interno e — promuovere gli interessi dei cittadini europei.

16. L'imposizione di obblighi ex ante alle imprese ritenute in possesso di un significativo potere di mercato ha lo scopo di garantire che esse non possano usare tale potere per restringere o falsare la concorrenza sul mercato rilevante o sfruttarlo come leva sui mercati contigui.

17. Questi obblighi normativi vanno imposti unicamente nei mercati delle comunicazioni elettroniche le cui caratteristiche potrebbero giustificare l'introduzione di una regolamentazione settoriale e in cui l'ANR competente abbia stabilito la presenza di uno o più operatori che detengono un significativo potere di mercato.

18. I mercati di prodotti e servizi le cui caratteristiche potrebbero giustificare una regolamentazione settoriale specifica vengono individuati dall'Autorità di vigilanza nella raccomandazione e, nei casi in cui la definizione di mercati diversi sia giustificata dalla situazione nazionale, dalle ANR in base alle procedure di cui agli articoli 6 e 7 della direttiva quadro (10). Altri mercati specifici sono inoltre individuati nell'articolo 6 della direttiva accesso e negli articoli 18 e 19 della direttiva servizio universale.

19. Per ciascuno di tali mercati rilevanti, le ANR valuteranno se la concorrenza è effettiva: ciò significa constatare che nessun operatore gode di una posizione dominante in quel mercato, individualmente o collettivamente. Pertanto, ai fini dell'applicazione del nuovo quadro normativo, si ha concorrenza effettiva quando nessuna impresa detiene, individualmente o congiuntamente ad altre imprese, una posizione dominante individuale o collettiva in un mercato rilevante. Una volta stabilita l'assenza di concorrenza effettiva in un mercato rilevante, le ANR individueranno le imprese detentrici di un significativo potere di mercato sul mercato in questione e imporranno loro gli specifici obblighi che riterranno opportuni oppure manterranno o modificheranno gli obblighi esistenti, conformemente all'articolo 16, paragrafo 4, della direttiva quadro.

20. Nell'effettuare un'analisi del mercato secondo i criteri dell'articolo 16 della direttiva quadro, le ANR procederanno, sulla base della situazione del mercato, a una valutazione strutturale nel lungo termine dei mercati rilevanti. Nella valutazione, le ANR dovranno determinare se, in prospettiva, il mercato può essere concorrenziale e pertanto se la mancanza di concorrenza effettiva è una situazione persistente (11), tenendo conto degli sviluppi previsti o prevedibili del mercato nell'arco di un periodo di tempo ragionevole. Il periodo stabilito dovrà riflettere le specifiche caratteristiche del mercato e i tempi previsti per il successivo riesame del mercato rilevante da parte delle ANR, le quali, nella loro analisi, dovranno tener conto dei dati relativi al passato nella misura in cui tali dati siano pertinenti ai fini dei probabili sviluppi futuri nel mercato in questione.

21. L'individuazione di un'impresa dotata di un significativo potere di mercato comporterà l'imposizione di uno o più obblighi normativi da parte delle ANR in conformità alle direttive in materia, tenuto conto del principio di proporzionalità. In via eccezionale, le ANR potranno dettare obblighi per l'accesso e l'interconnessione che vadano oltre le misure previste dalla direttiva accesso, solo con il preventivo assenso dell'Autorità di vigilanza, come disposto dall'articolo 8, paragrafo 3, della succitata direttiva.

22. Nell'esercizio delle competenze regolamentari previste agli articoli 15 e 16 della direttiva quadro, le ANR godono di poteri discrezionali che riflettono la complessità dell'insieme dei fattori da valutare (economici, oggettivi e giuridici) nell'individuazione del mercato rilevante e nello stabilire l'esistenza di imprese dotate di significativo potere di mercato. Tali poteri discrezionali sono comunque soggetti alle procedure previste agli articoli 6 e 7 della direttiva quadro.

23. Le decisioni regolamentari adottate dalle ANR in applicazione delle direttive incideranno sullo sviluppo del SEE. Per prevenire ogni effetto negativo sul funzionamento dell'accordo SEE, le ANR devono assicurare un'applicazione coerente delle disposizioni che interessano le presenti linee direttrici. Tale coerenza si potrà conseguire solo mantenendo stretti rapporti di concertazione e cooperazione con le altre ANR, le autorità nazionali per la concorrenza e l'Autorità di vigilanza, come disposto dalla direttiva quadro e nelle indicazioni di cui al punto 5.3 delle presenti linee direttrici.

1.3. Rapporti con le norme SEE sulla concorrenza

24. In base al quadro normativo, per definire i mercati e determinare un significativo potere di mercato si useranno le stesse metodologie previste per le norme sulla concorrenza. Pertanto la portata geografica dei mercati di cui alla raccomandazione, la definizione, se del caso, dei mercati di prodotti/servizi rilevanti al di fuori della raccomandazione e la valutazione della concorrenza effettiva da parte delle ANR dovranno essere conformi alla giurisprudenza e alla prassi SEE in materia di concorrenza. Per garantire la coerenza, le presenti linee direttrici si basano: 1) sull'attuale giurisprudenza della Corte EFTA e della Corte di giustizia delle Comunità europee in materia di definizione del mercato e di concetto di posizione dominante ai sensi dell'articolo 82 del trattato CE e delle norme sul controllo delle concentrazioni (12), 2) sulle «linee direttrici dell'Autorità di vigilanza EFTA sull'applicazione delle regole di concorrenza del SEE nel settore delle telecomunicazioni» (13), 3) sulla «comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell'applicazione del diritto in materia di concorrenza all'interno dello Spazio economico europeo (SEE)» (14) («la comunicazione sulla definizione del mercato rilevante») e 4) sulla «comunicazione della Commissione sull'applicazione delle regole di concorrenza agli accordi in materia di accesso nel settore delle telecomunicazioni» (15), («la comunicazione sull'accesso»).

25. L'articolo 54 dell'accordo SEE corrisponde all'articolo 82 del trattato CE. L'articolo 6 dell'accordo SEE prevede che le disposizioni dell'accordo, nella misura in cui sono identiche nella sostanza alle corrispondenti norme comunitarie, devono essere interpretate, nella loro attuazione ed applicazione, in conformità delle pertinenti sentenze pronunciate dalla Corte di giustizia delle Comunità europee prima della data della firma dell'accordo. A norma dell'articolo 3, paragrafo 2, dell'accordo sull'Autorità di vigilanza e la Corte, inoltre, nell'interpretazione ed applicazione dell'accordo SEE la Corte EFTA e l'Autorità di vigilanza devono considerare i principi contemplati dalle pertinenti sentenze pronunciate dalla Corte di giustizia delle Comunità europee dopo la data della firma di tale accordo.

26. L'uso delle stesse metodologie garantisce che il mercato rilevante definito ai fini della regolamentazione settoriale specifica coincida nella maggior parte dei casi con le definizioni del mercato applicabili in base alle norme sulla concorrenza. In taluni casi e per i motivi esposti nella sezione 2 delle presenti linee direttrici, i mercati definiti dall'Autorità di vigilanza e dalle autorità garanti nei casi relativi alla concorrenza potranno differire da quelli individuati nella raccomandazione e nella decisione, e/o dai mercati definiti dalle ANR ai sensi dell'articolo 15, paragrafo 3, della direttiva quadro. L'articolo 15, paragrafo 1, della direttiva quadro specifica che i mercati che verranno definiti dalle ANR ai fini della regolamentazione ex ante non pregiudicano le definizioni date dalle autorità nazionali per la concorrenza e dall'Autorità di vigilanza in casi specifici nell'esercizio delle rispettive competenze nell'ambito delle norme sulla concorrenza.

27. Ai fini dell'applicazione delle norme SEE in materia di concorrenza, la comunicazione dell'Autorità di vigilanza sulla definizione del mercato spiega che il concetto di mercato rilevante è strettamente collegato agli obiettivi perseguiti dalle politiche SEE. Negli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE, i mercati sono definiti in termini di ex post: in quei casi, l'analisi considererà eventi già verificatisi nel mercato e non influenzati da eventuali sviluppi futuri. Inversamente, nelle disposizioni relative al controllo delle concentrazioni delle norme SEE sulla concorrenza, i mercati sono in genere definiti in chiave prospettica.

28. D'altro canto, i mercati rilevanti definiti ai fini della regolamentazione settoriale specifica saranno sempre considerati in chiave previsionale, in quanto nelle loro valutazioni le ANR terranno conto degli sviluppi futuri del mercato stesso. Tuttavia, ove necessario, nel valutare le prospettive future del mercato pertinente le ANR non devono ignorare i dati pregressi (cfr. sezione 2 qui sotto). Il punto di partenza nella realizzazione delle analisi del mercato ai fini dell'articolo 15 della direttiva quadro non è l'esistenza di un accordo o pratica concordata ai sensi dell'articolo 53 dell'accordo SEE, né di concentrazioni ai sensi del regolamento sulle concentrazioni, né il presunto abuso di posizione dominante ai sensi dell'articolo 54 dell'accordo SEE, ma si basa bensì su una valutazione prospettica globale della struttura e del funzionamento del mercato in esame. Per quanto sia presumibile che, nell'esaminare questioni identiche in circostanze identiche e con identici obiettivi, le ANR e le autorità garanti della concorrenza giungano a identiche conclusioni, non si può escludere che, date le differenze delineate sopra, e in particolare la più ampia portata della valutazione delle ANR, i mercati definiti ai fini del diritto della concorrenza possano non coincidere sempre con i mercati definiti ai fini della regolamentazione settoriale specifica.

29. Pur essendo anch'essa applicata ex ante, l'analisi delle concentrazioni non è svolta periodicamente, come invece prevede il nuovo quadro normativo per l'analisi delle ANR. In linea di principio, l'autorità garante della concorrenza non ha la possibilità di riesaminare periodicamente la decisione presa alla luce degli sviluppi del mercato, mentre le ANR hanno l'obbligo di procedere a un riesame periodico delle loro decisioni in virtù dell'articolo 16, paragrafo 1, della direttiva quadro. Questo fattore può influire sulla portata e l'ampiezza dell'analisi del mercato e sulla valutazione della situazione concorrenziale effettuata dalle ANR e, per questo motivo, le definizioni del mercato nell'ambito del nuovo quadro normativo possono in talune circostanze differire da quelle delle autorità garanti della concorrenza anche in aree simili.

30. Si ritiene che i mercati non individuati nella raccomandazione non giustifichino una specifica regolamentazione ex ante di tipo settoriale, salvo nei casi in cui l'ANR sia in grado di giustificare la regolamentazione di un mercato rilevante aggiuntivo o diverso a norma della procedura prevista all'articolo 7 della direttiva quadro.

31. Il fatto che un'impresa venga ritenuta dotata di un significativo potere di mercato in un mercato individuato ai fini della regolamentazione ex ante non significa necessariamente che tale impresa goda anche di una posizione dominante ai sensi dell'articolo 54 dell'accordo SEE o di disposizioni analoghe a livello nazionale. Inoltre, l'individuazione di un significativo potere di mercato non serve a stabilire se un'impresa abbia commesso abuso di posizione dominante ai sensi dell'articolo 54 dell'accordo SEE o della legislazione nazionale in materia di concorrenza, ma significa semplicemente che, nel mercato rilevante individuato, da un punto di vista strutturale e a breve e medio termine, l'operatore dispone e continuerà a disporre di un potere di mercato tale da consentirgli di comportarsi in misura notevole in modo indipendente dai concorrenti, dai clienti e, in definitiva, dai consumatori, e ciò solo ai fini dell'articolo 14 della direttiva quadro.

32. Non si può escludere che nella prassi sorgano procedure parallele basate rispettivamente sulla regolamentazione ex ante e sulle norme della concorrenza in risposta a problemi di tipo diverso all'interno dei mercati rilevanti (16). Le autorità garanti della concorrenza possono quindi svolgere le loro analisi del mercato e imporre adeguati correttivi giuridici parallelamente alle eventuali misure settoriali specifiche applicate dalle ANR. Va tuttavia notato che l'applicazione simultanea di correttivi da parte di organismi di regolamentazione di diverso tipo potrebbe avere per oggetto problemi diversi all'interno dei mercati in questione. Gli obblighi ex ante imposti dalle ANR alle imprese dotate di significativo potere di mercato mirano a conseguire gli obiettivi specifici enunciati nelle direttive in materia, mentre i correttivi giuridici basati sul diritto della concorrenza sono volti a sanzionare accordi o comportamenti abusivi comportanti una restrizione o distorsione della concorrenza nel mercato rilevante.

33. Per i mercati emergenti, il ventisettesimo considerando della direttiva quadro nota che i mercati, sui quali con tutta probabilità l'impresa leader disporrà di fatto di una consistente quota di mercato, non dovrebbero essere assoggettati a un'impropria regolamentazione ex ante: ciò in quanto l'imposizione precoce di una tale regolamentazione potrebbe influire indebitamente su condizioni concorrenziali ancora in fase di formazione all'interno di un mercato nuovo ed emergente. Al contempo si deve impedire che l'impresa leader precluda tali mercati. Ferma restando l'opportunità di un intervento delle autorità garanti della concorrenza nei singoli casi, le ANR dovranno poter giustificare pienamente qualsiasi forma d'intervento precoce ex ante in un mercato emergente, in particolare poiché mantengono la facoltà di intervenire in un secondo momento, nel contesto del riesame periodico dei mercati rilevanti.

2. DEFINIZIONE DEL MERCATO

2.1. Introduzione

34. Nelle linee direttrici sulla concorrenza adottate nel 1994 (17), l'Autorità di vigilanza ha riconosciuto la difficoltà di definire il mercato rilevante in un settore in rapida trasformazione tecnologica come quello delle telecomunicazioni. Sebbene tale constatazione sia tuttora valida per il settore delle comunicazioni elettroniche, dopo la pubblicazione di dette linee direttrici l'Autorità di vigilanza, assieme alla Commissione ha acquisito esperienza nell'applicazione delle regole SEE della concorrenza a un settore dinamico caratterizzato da continue trasformazioni ed innovazioni tecnologiche, grazie al ruolo svolto nel passaggio di tale settore dal monopolio alla concorrenza. Va ricordato tuttavia che lo scopo delle presenti linee direttrici non è spiegare come applicare al settore delle comunicazioni elettroniche, in generale, le regole SEE della concorrenza ma di concentrare l'attenzione solo sulle questioni relative i) alla definizione del mercato e ii) alla determinazione del significativo potere di mercato ai sensi dell'articolo 14 della direttiva quadro

35. Al fine di valutare se un'impresa detenga un significativo potere di mercato, cioè se «gode di una posizione di forza economica tale da consentirle di comportarsi in misura notevole in modo indipendente dai concorrenti, dai clienti e, in definitiva, dai consumatori» (18), è di fondamentale importanza la definizione di mercato rilevante, in quanto l'esistenza di un'efficace concorrenza può essere valutata solo facendo riferimento al mercato così definito (19). L'uso del termine «mercato rilevante» sottintende la descrizione dei prodotti o servizi che costituiscono il mercato e la valutazione della dimensione geografica di tale mercato (nel presente testo i termini «prodotti» e «servizi» sono usati in modo intercambiabile). Al riguardo va ricordato che i mercati rilevanti secondo la definizione del quadro normativo del 1998 differivano da quelli individuati ai fini del diritto della concorrenza in quanto si basavano su certi aspetti specifici delle comunicazioni end-to-end, piuttosto che sui criteri della domanda e dell'offerta che si applicano nelle analisi sotto il profilo del diritto della concorrenza (20).

36. La definizione del mercato non è un processo meccanico o astratto, ma richiede un'analisi di tutti gli elementi disponibili relativi al comportamento del mercato nel passato e un esame complessivo del funzionamento di un dato settore. In particolare per effettuare un'analisi previsionale dei futuri sviluppi del mercato è necessario adottare un approccio di tipo dinamico piuttosto che statico (21). Al riguardo l'esperienza acquisita dalle ANR, dalle autorità nazionali per la concorrenza, dall'Autorità di vigilanza e dalla Commissione attraverso l'applicazione delle norme SEE sulla concorrenza al settore delle telecomunicazioni assumeranno evidentemente particolare importanza ai fini dell'applicazione dell'articolo 15 della direttiva quadro. In questo modo, tutte le informazioni e i dati raccolti dalle ANR (o dalle autorità nazionali per la concorrenza) nello svolgimento dei loro compiti, nonché gli studi o relazioni da esse commissionati o usati riguardanti la situazione della concorrenza nei mercati delle telecomunicazioni (a condizione, naturalmente, che le condizioni del mercato siano rimaste immutate da allora) dovranno servire da punto di partenza per l'applicazione dell'articolo 15 della direttiva quadro e la realizzazione di un'analisi del mercato di tipo previsionale (22).

37. I principali mercati di prodotti e servizi le cui caratteristiche potrebbero giustificare l'imposizione di obblighi di regolamentazione ex ante saranno individuati nella raccomandazione che l'Autorità di vigilanza deve adottare ai sensi dell'articolo 15, paragrafo 1, della direttiva quadro nonché nell'eventuale decisione sui mercati transnazionali che la stessa Autorità di vigilanza potrebbe adottare a norma dell'articolo 15, paragrafo 4, della stessa direttiva quadro. In pratica, perciò, alle ANR spetterà in generale il compito di definire la sola dimensione geografica del mercato rilevante, ma esse avranno anche, ai sensi dell'articolo 15, paragrafo 3, della direttiva quadro, la possibilità di definire mercati diversi da quelli enumerati nella raccomandazione, conformemente all'articolo 7 della direttiva quadro (cfr. sotto, sezione 6).

38. Un'analisi dei futuri sviluppi del mercato può in alcuni casi portare a una definizione del mercato diversa da quella ottenuta con un'analisi basata sul comportamento passato (23), ma le ANR devono cercare per quanto possibile di mantenere una certa coerenza metodologica tra la definizione del mercato elaborata ai fini della regolamentazione ex ante da un lato e quella elaborata ai fini dell'applicazione ex post delle norme sulla concorrenza dall'altro. Tuttavia, come specificato all'articolo 15, paragrafo 1 della direttiva quadro e nella sezione 1 delle linee direttrici, la definizione dei mercati nell'ambito della regolamentazione settoriale non impedisce che, in talune circostanze specifiche, la definizione dei mercati stessi avvenga in base alle norme sulla concorrenza.

2.2. Principali criteri per la definizione del mercato rilevante

39. La misura in cui l'offerta di un prodotto o di un servizio in una determinata zona geografica costituisce il mercato rilevante dipende dall'esistenza di vincoli concorrenziali nel comportamento di fissazione dei prezzi del/dei produttore/i o fornitore/i del servizio in questione. Per valutare il comportamento delle imprese sul mercato occorrerà considerare i due principali vincoli concorrenziali: la sostituibilità i) sul lato della domanda e ii) sul lato dell'offerta. Un terzo vincolo concorrenziale per il comportamento di un operatore è rappresentato dalla concorrenza potenziale. La differenza tra concorrenza potenziale e sostituibilità sul lato dell'offerta sta nel fatto che quest'ultima risponde prontamente a un aumento del prezzo, mentre può passare del tempo prima che un potenziale concorrente sia in grado di iniziare a rifornire il mercato. La sostituibilità sul lato dell'offerta non comporta alcun costo aggiuntivo di rilievo, mentre un concorrente potenziale si trova ad affrontare notevoli costi non recuperabili (24). Per valutare dunque se un mercato sia effettivamente concorrenziale ai sensi della direttiva quadro, ossia per accertare se esistano imprese che vi detengono un significativo potere di mercato, va dunque esaminata l'esistenza di una concorrenza potenziale (25).

40. La sostituibilità sul lato della domanda serve a misurare fino a che punto i consumatori sono disposti a sostituire i servizi o prodotti in questione con altri servizi o prodotti (26), mentre la sostituibilità sul lato dell'offerta indica la possibilità che fornitori diversi da quelli che offrono il prodotto o i servizi in questione modifichino, nell'immediato o a breve termine, la loro linea di produzione od offrano sul mercato i prodotti o i servizi in oggetto senza dover affrontare un considerevole aumento dei costi.

41. Un modo per valutare il sussistere della sostituibilità sul lato della domanda o dell'offerta è applicare il cosiddetto «test del monopolista ipotetico» (27), il quale prevede che un'ANR chieda ai consumatori cosa accadrebbe se si verificasse un incremento modesto, ma significativo e non temporaneo del prezzo di un dato prodotto o servizio mantenendo costanti i prezzi di tutti gli altri prodotti o servizi («l'incremento di prezzo relativo»). Anche se la significatività di un incremento di prezzo dipende dai singoli casi, in pratica le ANR dovrebbero in linea di massima prendere in considerazione gli effetti sui clienti (consumatori o imprese) di incrementi permanenti dei prezzi compresi tra il 5 e il 10 % (28). Le risposte di questi ultimi contribuiranno a stabilire se esistano prodotti sostituibili e, in caso affermativo, quali siano i confini del mercato del prodotto rilevante (29).

42. Come punto di partenza, un'ANR dovrebbe applicare tale test in primo luogo a un servizio o a un prodotto relativo alle comunicazioni elettroniche e offerto in una determinata area geografica, le cui caratteristiche possano essere tali da giustificare l'imposizione di obblighi di regolamentazione, e successivamente dovrebbe aggiungere ulteriori prodotti o aree, a seconda che la concorrenza generata da tali prodotti o aree vincoli il prezzo del principale prodotto o servizio in questione. Poiché un incremento di prezzo relativo di un insieme di prodotti (30) rischia di tradursi in un calo delle vendite, è essenziale stabilire se il calo sia tale da compensare i maggiori profitti che sarebbero derivati dall'aumento del prezzo. La valutazione della sostituibilità sul lato della domanda e dell'offerta permette di quantificare il probabile calo delle vendite e perciò di determinare la portata del mercato rilevante.

43. In linea di principio il «test del monopolista ipotetico» è pertinente solo per i prodotti o servizi il cui prezzo è determinato liberamente e non soggetto a regolamentazione. L'ipotesi di lavoro sarà perciò che i prezzi correnti in vigore sono fissati al livello della concorrenza. Tuttavia se un servizio o prodotto viene offerto a un prezzo regolamentato, basato sul costo, si presumerà che tale prezzo sia stato fissato a quello che in assenza di regolamentazione sarebbe stato il livello di prezzo concorrenziale e si assumerà quindi tale prezzo come punto di partenza per l'applicazione del «test del monopolista ipotetico» (31). In teoria, se l'elasticità della domanda di un determinato prodotto o servizio è elevata, anche a prezzi relativi concorrenziali l'impresa in questione ha uno scarso potere di mercato. Se tuttavia l'elasticità è elevata anche ai prezzi correnti, ciò può solo significare che l'impresa in questione ha già esercitato il potere di mercato al punto che ulteriori aumenti di prezzo non ne accrescerebbero il profitto. In tal caso, l'applicazione del test del monopolista ipotetico può portare a una definizione del mercato diversa da quella che si otterrebbe se i prezzi fossero fissati al livello della concorrenza (32). Qualsiasi valutazione della definizione del mercato deve perciò tener conto di questa difficoltà potenziale. Le ANR dovranno tuttavia presupporre che, salvo prova contraria, i prezzi prevalenti forniscano una ragionevole base di partenza per l'analisi in questione.

44. Un'ANR che decida di ricorrere al test del monopolista ipotetico dovrà applicarlo fino al punto di stabilire se un incremento relativo del prezzo all'interno del mercato geografico e del mercato del prodotto non spinga i consumatori a optare per altri prodotti sostitutivi disponibili sul mercato o a cercare fornitori altrove.

2.2.1. Il mercato di prodotto/servizio rilevante

45. Secondo una giurisprudenza consolidata, il mercato del prodotto/servizio rilevante comprende i prodotti o i servizi sostituibili o sufficientemente intercambiabili, in funzione non solo delle loro caratteristiche obiettive, grazie alle quali sono particolarmente atti a soddisfare bisogni costanti dei consumatori, dei loro prezzi e dell'uso cui sono destinati, ma anche in funzione delle condizioni di concorrenza e/o della struttura della domanda e dell'offerta sul mercato in questione (33). I prodotti o servizi che sono solo scarsamente o relativamente intercambiabili tra loro non fanno parte dello stesso mercato (34). Le ANR dovrebbero quindi cominciare l'esercizio di definizione del mercato del prodotto o del servizio rilevante raggruppando i prodotti o servizi che sono usati dai consumatori per gli stessi fini (uso finale).

46. Benché l'aspetto dell'uso finale di un prodotto o servizio sia strettamente collegato alle sue caratteristiche fisiche, tipi diversi di prodotti o servizi possono essere usati con lo stesso fine. Ad esempio i consumatori possono usare servizi diversi come i collegamenti via cavo e via satellite per uno stesso fine, ad esempio per accedere a Internet. In tal caso entrambi i servizi di accesso possono essere considerati parte dello stesso mercato del prodotto. Al contrario si può ritenere che i servizi di radioavviso e di telefonia mobile, che in apparenza offrono lo stesso tipo di servizio, cioè l'invio di brevi messaggi in due direzioni, appartengano a mercati del prodotto distinti in considerazione della diversa percezione dei consumatori relativamente alla loro funzionalità e al loro uso finale.

47. L'imposizione di prezzi diversi ai modelli e alle offerte di un determinato prodotto o servizio può anche indicare l'esistenza di gruppi diversi di consumatori. In questo modo, esaminando i prezzi le ANR possono quindi definire mercati separati per la fornitura, sostanzialmente dello stesso servizio, all'utenza imprese e rispettivamente all'utenza privata. Ad esempio l'Autorità di vigilanza, assieme alla Commissione, avendo rilevato la capacità degli operatori che forniscono servizi di comunicazione elettronica internazionale al dettaglio di distinguere tra l'utenza imprese e l'utenza privata applicando prezzi e sconti differenti, è stata indotta a decidere che relativamente a tali servizi questi due gruppi costituiscono mercati separati (cfr. più avanti). Tuttavia, perché un prodotto venga considerato sostitutivo sul lato della domanda non occorre che vi sia identità di prezzo: un prodotto o servizio di bassa qualità venduto a basso prezzo potrebbe sostituire di fatto un prodotto di qualità superiore venduto ad un prezzo più elevato. Ciò che conta in questo caso è la risposta più probabile da parte dei consumatori all'incremento di prezzo relativo (35).

48. La convergenza di varie tecnologie aumenterà inoltre sempre più la sostituibilità tra diversi servizi di comunicazioni elettroniche. L'uso di sistemi digitali rende sempre più simili le prestazioni e le caratteristiche dei servizi di rete basati su tecnologie diverse. Ad esempio una rete a commutazione di pacchetto come Internet può essere utilizzata per trasmettere segnali vocali digitalizzati in concorrenza con i servizi di telefonia vocale tradizionali (36).

49. Pertanto, al fine di completare l'analisi della definizione del mercato, oltre a considerare i prodotti o servizi sufficientemente intercambiabili per caratteristiche obiettive, prezzi e destinazione, un'ANR dovrà anche esaminare all'occorrenza le condizioni di sostituibilità prevalenti sul lato della domanda e dell'offerta applicando il test del monopolista ipotetico.

2.2.1.1. Sostituibilità sul lato della domanda

50. La sostituibilità sul lato della domanda consente alle ANR di determinare i prodotti o le linee di prodotti sostituibili cui i consumatori potrebbero passare con facilità nell'eventualità di un incremento del prezzo relativo. Per determinare l'esistenza della sostituibilità sul lato della domanda, le ANR dovrebbero usare qualsiasi elemento relativo al comportamento passato dei consumatori. Qualora i dati siano disponibili, un'ANR dovrebbe esaminare le fluttuazioni storiche dei prezzi di prodotti potenzialmente concorrenti, i dati sui movimenti dei prezzi e le informazioni sulle relative tariffe. In tali casi, si dovranno tenere in debito conto i dati indicanti che in passato i consumatori sono immediatamente passati ad altri prodotti o servizi come conseguenza di variazioni dei prezzi. In assenza di tali dati, le ANR dovranno, se del caso, studiare e valutare la probabile risposta dei consumatori e dei fornitori a un relativo incremento del prezzo del servizio in questione.

51. La possibilità che i consumatori sostituiscano un prodotto o un servizio con un altro a causa di un incremento modesto ma significativo e non temporaneo del prezzo può tuttavia essere ostacolata dall'esistenza di elevati costi di riconversione. I consumatori che hanno investito in tecnologia o effettuato altri investimenti necessari per ricevere un servizio o usare un prodotto possono essere riluttanti a sostenere i costi supplementari del passaggio a un servizio o prodotto comunque sostituibile. Analogamente, può accadere che i clienti di fornitori già esistenti siano vincolati da contratti a lunga scadenza o da costi proibitivi per la sostituzione dei terminali. Pertanto, quando gli utenti finali devono affrontare notevoli costi di riconversione per sostituire il prodotto A con il prodotto B, questi due prodotti non devono essere inclusi nello stesso mercato rilevante (37).

52. La sostituibilità sul lato della domanda ruota attorno all'intercambiabilità dei prodotti o servizi dal punto di vista dell'acquirente. Per una corretta definizione del mercato del prodotto, può tuttavia essere necessario prendere in considerazione la sostituibilità potenziale sul lato dell'offerta.

2.2.1.2. Sostituibilità sul lato dell'offerta

53. Al fine di valutare la portata della sostituibilità sul lato dell'offerta, le ANR possono anche tener conto della probabilità che imprese non attive in quel momento nel mercato del prodotto rilevante decidano di entrare nel mercato in un arco di tempo ragionevole (38) a seguito di un incremento del prezzo relativo, cioè di un incremento modesto ma significativo e non temporaneo del prezzo. Nei casi in cui i costi totali del passaggio alla produzione del prodotto in questione siano relativamente trascurabili, tale prodotto può essere incluso nella definizione del mercato del prodotto. Il fatto che un concorrente sia in possesso di parte dell'apparato necessario per fornire un determinato servizio è irrilevante, se occorrono ulteriori investimenti per commercializzare e offrire il servizio in questione a prezzi redditizi (39). Inoltre, le ANR dovranno stabilire se effettivamente un dato fornitore sia disposto a usare o riconvertire il proprio apparato produttivo per fabbricare il prodotto in questione o fornire il relativo servizio (ad esempio, esaminando se abbia impegnato la propria capacità produttiva in contratti di fornitura a lungo temine, ecc.). Ai fini della definizione del mercato non è sufficiente una sostituibilità sul lato dell'offerta puramente ipotetica.

54. Si deve tenere conto anche di eventuali requisiti legali, obbligatori o di altri vincoli normativi che potrebbero ritardare un ingresso tempestivo nel mercato rilevante e quindi scoraggiare la sostituzione sul lato dell'offerta. Ad esempio l'esistenza di ritardi e ostacoli ingiustificati nella stipula di accordi di interconnessione o coubicazione (detta anche colocazione), nelle trattative per altri tipi di accesso alla rete o nella concessione di diritti di passaggio per l'espansione della rete (40), può rendere difficile la fornitura in tempi brevi di nuovi servizi e la diffusione di nuove reti da parte di potenziali concorrenti.

55. Alla luce di tali considerazioni, si può concludere che la sostituibilità sul lato dell'offerta può servire non solo per definire il mercato rilevante, ma anche per individuare il numero di imprese partecipanti al mercato.

2.2.2. Mercato geografico

56. Una volta identificato il mercato del prodotto rilevante si deve procedere alla definizione della dimensione geografica del mercato. Solo dopo aver definito la dimensione geografica del mercato del prodotto o del servizio un'ANR potrà valutare correttamente se esistono o meno sul mercato rilevante operatori con significativo potere di mercato.

57. Secondo una giurisprudenza consolidata, il mercato geografico rilevante comprende un'area in cui le imprese interessate sono attive nell'offerta e domanda dei prodotti o servizi in questione, in cui le condizioni della concorrenza sono simili o sufficientemente omogenee e che può essere distinta dalle aree adiacenti, in cui le condizioni prevalenti della concorrenza sono sostanzialmente diverse (41). Per definire un mercato geografico non è necessario che le condizioni della concorrenza tra gli operatori o fornitori dei servizi siano perfettamente omogenee. È sufficiente che esse siano simili o sufficientemente omogenee, e si può quindi ritenere che solo le aree in cui le condizioni della concorrenza sono «eterogenee» non costituiscano un mercato uniforme (42).

58. Il processo di definizione dei limiti del mercato geografico è analogo a quello sopra descritto per la valutazione della sostituibilità sul lato della domanda e dell'offerta come conseguenza di un incremento del prezzo relativo.

59. Circa la sostituibilità sul lato della domanda le ANR dovrebbero quindi valutare principalmente le preferenze dei consumatori nonché i loro modelli geografici di acquisto. In particolare, per ragioni di tipo linguistico è possibile che alcuni servizi non siano disponibili o non siano offerti in aree linguistiche diverse. Per quanto riguarda la sostituzione sul lato dell'offerta, nei casi in cui si possa stabilire che operatori attualmente non attivi o presenti sul mercato rilevante decidano a breve termine di entrarvi in caso di aumento del prezzo relativo, la definizione del mercato andrà ampliata fino ad abbracciare tali operatori «esterni».

60. Nel settore delle telecomunicazioni la dimensione geografica del mercato rilevante viene determinata tradizionalmente in base a due criteri principali (43): a) l'area coperta da una rete (44); e b) l'esistenza di strumenti di regolamentazione giuridici o di altro genere (45).

61. In base a questi due criteri (46) i mercati geografici possono essere considerati locali, regionali, nazionali o mercati corrispondenti ai territori di due o più paesi (ad esempio mercati paneuropei, mercati SEE o mercati globali).

2.2.3. Altre questioni relative alla definizione del mercato

62. Ai fini della regolamentazione ex ante, in casi eccezionali il mercato rilevante potrà essere definito in base ai singoli collegamenti. In particolare, quando si considera la dimensione dei mercati dei servizi di comunicazione elettronica internazionale al dettaglio o all'ingrosso può essere opportuno considerare coppie di paesi o di città come mercati separati (47). È evidente che, dal punto di vista della domanda, il recapito di una chiamata nel paese di destinazione non può essere sostituito dal recapito della stessa chiamata in un altro paese. D'altro canto il fatto che i servizi di trasmissione indiretta, cioè il reistradamento o transito della stessa chiamata attraverso un paese terzo, rappresentino o meno degli effettivi sostituti sul lato dell'offerta dipende dalle caratteristiche specifiche del mercato e andrà deciso caso per caso (48). Tuttavia, un mercato per la fornitura di servizi di collegamento bilaterale dovrà avere portata nazionale in quanto i modelli della domanda e dell'offerta dalle due parti corrisponderanno con tutta probabilità a diverse strutture di mercato (49).

63. Nella comunicazione sulla definizione del mercato l'Autorità di vigilanza ha segnalato alcuni casi in cui i confini del mercato rilevante possono essere estesi in modo da farvi rientrare prodotti o aree geografiche che, anche se non direttamente sostituibili, dovrebbero essere inclusi nella definizione del mercato in considerazione della cosiddetta «catena di sostituzione» (50). In sostanza la catena di sostituzione si verifica quando è possibile dimostrare che anche se i prodotti A e C non sono direttamente sostituibili, il prodotto B è un sostituto sia del prodotto A che del prodotto C e che quindi i prodotti A e C possono fare parte dello stesso mercato del prodotto, dato che la fissazione dei loro prezzi può dipendere dalla sostituibilità con il prodotto B. Lo stesso principio si applica anche alla definizione del mercato geografico. Dato il rischio insito nell'ampliare indebitamente la dimensione del mercato rilevante i casi di catena di sostituzione dovranno essere adeguatamente giustificati (51).

2.3. La prassi della Commissione

64. La Commissione ha adottato una serie di decisioni ai sensi del regolamento n. 17 e del regolamento sul controllo delle concentrazioni, concernenti il settore delle comunicazioni elettroniche che potrebbero essere particolarmente pertinenti per le ANR per quanto riguarda la metodologia applicata dalla Commissione nella definizione del mercato rilevante (52). Come già accennato, tuttavia, è chiaro che in un settore caratterizzato da innovazione costante e da una rapida convergenza tecnologica qualsiasi definizione di mercato adottata rischia di diventare inesatta o non pertinente in tempi brevi (53). Inoltre, i mercati definiti in base al diritto SEE della concorrenza non pregiudicano la definizione degli stessi in base al nuovo quadro normativo, in quanto l'analisi del mercato potrà avvenire in un contesto e in tempi diversi (54).

65. Come indicato nella comunicazione sull'accesso, nel settore delle comunicazioni elettroniche si devono considerare almeno due tipi principali di mercati rilevanti: quello dei servizi forniti agli utenti finali (mercato dei servizi) e quello dell'accesso alle strutture necessarie per la fornitura di tali servizi (mercato dell'accesso) (55). All'interno di queste due ampie definizioni del mercato è possibile fare ulteriori distinzioni considerando il lato dell'offerta e della domanda.

66. In particolare, nella prassi decisionale l'Autorità di vigilanza e la Commissione di norma operano una distinzione tra la fornitura di servizi e la fornitura dell'infrastruttura di rete sottostante. Ad esempio, per la fornitura dell'infrastruttura, la Commissione ha individuato mercati distinti per la fornitura dell'infrastruttura della rete locale (o local loop), le comunicazioni interurbane e internazionali (56). Per i servizi di tipo fisso, la Commissione distingue tra l'accesso abbonati (dettaglio) ai servizi di telefonia vocale commutati (locali, interurbani e internazionali), l'accesso dei gestori (ingrosso) alle reti (locali, interurbane e internazionali) e i servizi di comunicazione dati rivolti alle imprese (57). Nel mercato dei servizi di telefonia fissa al dettaglio, la Commissione ha inoltre operato un'ulteriore distinzione tra connessione iniziale e canone di affitto mensile (58). Tali servizi vengono offerti a due categorie distinte di consumatori, in particolare l'utenza privata e l'utenza imprese. Quest'ultima può a sua volta essere suddivisa in altre due categorie: da un lato i professionisti e le imprese di piccole e medie dimensioni, dall'altro le grandi imprese (59). Per i servizi al dettaglio di telefonia fissa offerti all'utenza privata, i modelli della domanda e dell'offerta sembrano indicare che attualmente vengono offerti principalmente due tipi di servizi: servizi tradizionali di telefonia fissa (trasmissioni vocali e trasmissioni di dati su banda stretta), da un lato, e servizi di comunicazione ad alta velocità dall'altro (attualmente sotto forma di servizi xDLS) (60).

67. Per la fornitura di servizi di comunicazione mobile, la Commissione ha riscontrato che, dal punto di vista della domanda, i servizi di telefonia mobile e fissa costituiscono mercati separati (61). All'interno del mercato della telefonia mobile, dai dati raccolti dalla Commissione risulta che il mercato dei servizi di telecomunicazione mobili comprende sia i GSM 900 che i GSM 1800 ed eventualmente le piattaforme analogiche (62).

68. La Commissione ha stabilito che il mercato dell'accesso comprende tutti i tipi di infrastrutture che possono essere utilizzate per la fornitura di un determinato servizio (63). L'eventuale suddivisione del mercato delle infrastrutture di rete in più sottomercati distinti, corrispondenti alle categorie di infrastrutture di rete esistenti, dipende evidentemente dal grado di sostituibilità tra tali reti (alternative) (64). Tale operazione dovrà essere effettuata tenendo conto delle categorie di utenti ai quali viene fornito l'accesso alla rete. Si dovrà quindi distinguere tra la fornitura di infrastrutture ad altri operatori (all'ingrosso) e agli utenti finali (al dettaglio) (65). A livello di servizio al dettaglio si può effettuare un'ulteriore distinzione tra la clientela imprese e i clienti privati (66).

69. Quando il servizio da fornire riguarda solo gli utenti finali abbonati a una determinata rete, l'accesso ai punti terminali di tale rete può costituire il mercato del prodotto rilevante. Il caso è diverso se si riscontra che gli stessi servizi possono essere offerti alla stessa categoria di consumatori mediante altre reti concorrenti facilmente accessibili. Ad esempio, nella comunicazione relativa all'accesso disaggregato alla rete locale (67) la Commissione ha sostenuto che, benché esistano alternative alla PSTN per la fornitura di servizi di comunicazioni ad alta velocità a clienti privati (reti di fibre ottiche, reti d'accesso senza fili o reti TV adattabili), nessuna di tali alternative può essere considerata un sostituto dell'infrastruttura della rete di accesso fissa) (68). È possibile tuttavia che in futuro trasformazioni e innovazioni tecnologiche portino a conclusioni diverse (69).

70. L'accesso alle reti mobili potrebbe essere definito anche in rapporto a due mercati potenzialmente distinti: uno per la generazione delle chiamate e uno per la loro terminazione. Al riguardo si dovrà decidere, sulla base di un'analisi della struttura e del funzionamento del mercato, se il mercato dell'accesso alle infrastrutture mobili si riferisce a una singola rete mobile o a tutte le reti mobili in generale (70).

3. DETERMINAZIONE DEL SIGNIFICATIVO POTERE DI MERCATO (POSIZIONE DOMINANTE)

71. L'articolo 14 della direttiva quadro recita: «Si presume che un'impresa disponga di un rilevante potere di mercato se, individualmente o congiuntamente con altri, gode di una posizione di forza economica tale da consentirle di comportarsi in misura notevole in modo indipendente dai concorrenti, dai clienti e, in definitiva, dai consumatori». Questa definizione coincide con quella utilizzata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia per la nozione di posizione dominante di cui all'articolo 82 del trattato (71). Il nuovo quadro normativo ha conformato la definizione del significativo potere di mercato a quella data dalla Corte della posizione dominante ai sensi dell'articolo 82 del trattato e, rispettivamente, dell'articolo 54 dell'accordo SEE (72). Nell'applicare la nuova definizione di significativo potere di mercato, le ANR dovranno pertanto fare in modo che le loro decisioni siano conformi alla relativa giurisprudenza della Corte EFTA e della Corte di giustizia delle Comunità europee in materia di posizione dominante, nonché tener conto della prassi della Commissione (73). L'applicazione ex ante della nuova definizione di significativo potere di mercato richiede tuttavia un adeguamento delle modalità di valutazione del potere di mercato. In particolare, allorché si determina ex ante se una o più imprese detengano una posizione dominante nel mercato rilevante, le ANR si basano, in linea di principio, su ipotesi e previsioni diverse da quelle assunte dalle autorità per la concorrenza nell'applicazione retrospettiva dell'articolo 82 del trattato e dell'articolo 54 all'accordo SEE, nel contesto di un presunto abuso (74). Sovente, in mancanza di elementi concreti o statistiche relative a comportamenti pregressi, l'analisi del mercato si baserà su una valutazione di carattere prevalentemente previsionale. L'accuratezza dell'analisi condotta dalle ANR dipende quindi dalle informazioni e dai dati disponibili al momento dell'adozione della decisione.

72. Il fatto che in un determinato caso non si concretizzino in ultima analisi le previsioni sul mercato inizialmente elaborate dall'ANR non significa necessariamente che la sua decisione non fosse in linea con la direttiva quadro al momento dell'adozione. In sede di applicazione ex ante della nozione di posizione dominante, l'ANR deve godere di poteri discrezionali adeguati alla complessità delle realtà economiche, oggettive e giuridiche in esame. In base alla direttiva quadro, la valutazione del mercato da parte delle ANR dovrà essere effettuata a intervalli regolari. In questo contesto, pertanto, le ANR avranno la possibilità di reagire regolarmente agli eventuali sviluppi del mercato e di adottare i provvedimenti ritenuti necessari.

3.1. Criteri per la valutazione del significativo potere di mercato

73. Come sottolineato dalla Corte di giustizia delle Comunità europee, il riscontro di una posizione dominante non esclude l'esistenza di una certa concorrenza nel mercato in questione. Tale posizione permette soltanto all'impresa che la detiene, se non di stabilire, perlomeno d'incidere in modo sensibile sulle condizioni in cui tale concorrenza si sviluppa e, in ogni caso, di operare senza tenere conto di eventuali vincoli concorrenziali, fintanto che tale condotta non leda i suoi interessi (75).

74. In sede di esame ex post, le autorità garanti della concorrenza potrebbero trovarsi a dover considerare diversi esempi di comportamenti di mercato che siano espressione di un potere di mercato ai sensi dell'articolo 82 del trattato e/o dell'articolo 54 all'accordo SEE. In un contesto ex ante tuttavia il potere di mercato si misura principalmente in base al potere dell'impresa in questione di aumentare i prezzi limitando la produzione, senza che ciò comporti una flessione significativa delle vendite o dei ricavi.

75. Il potere di mercato di un'impresa può essere limitato dall'esistenza di concorrenti potenziali (76). Le ANR dovrebbero perciò tenere conto della probabilità che imprese non attualmente operanti nel mercato del prodotto rilevante decidano, a medio termine, di entrare nel mercato qualora si registri un piccolo ma significativo aumento dei prezzi di carattere non transitorio. Le imprese che, in caso di un tale incremento di prezzo, sono in grado di cambiare o ampliare la loro gamma di prodotti/servizi e di entrare nel mercato dovrebbero essere considerate dalle ANR come potenziali operatori del mercato, anche se per il momento non producono o non offrono ancora il prodotto o il servizio in questione.

76. Come indicato nei paragrafi precedenti, per stabilire l'esistenza di una posizione dominante si usano una serie di criteri e una valutazione che si fonda, come specificato sopra, su un'analisi previsionale del mercato a sua volta basata sulle condizioni esistenti sul mercato stesso. Le quote di mercato sono spesso usate come indicatore indiretto del potere di mercato. Per quanto le dimensioni della quota di mercato detenuta non siano sufficienti a stabilire se un'impresa detenga un significativo potere di mercato (posizione dominante), è improbabile che una ditta che non detiene una quota di mercato consistente si trovi in posizione dominante. È quindi improbabile che imprese aventi una quota inferiore o pari al 25 % del mercato in questione occupino (da sole) una posizione dominante sul mercato stesso (77). Nella prassi decisionale della Commissione, il problema si pone quando la quota di mercato detenuta da un'impresa supera il 40 %, benché in talune circostanze si possa presumere una tale posizione anche con quote inferiori (78) dato che la posizione dominante non è necessariamente legata al possesso di una quota di mercato elevata. In base a una giurisprudenza consolidata, la detenzione di quote di mercato estremamente elevate — superiori al 50 % — è di per sé, salvo situazioni eccezionali, una prova dell'esistenza di una posizione dominante (79). Si può presumere che un'impresa che detiene una grossa fetta di mercato goda di un significativo potere di mercato, ossia abbia una posizione dominante, se la quota è rimasta costante nel tempo (80). La graduale erosione della quota di mercato di un'impresa con una forte posizione di mercato potrebbe indicare un'intensificazione della concorrenza, ma non esclude la possibilità che si riscontri un significativo potere di mercato. D'altro canto, la fluttuazione delle quote di mercato nel tempo potrebbe indicare l'assenza di potere di mercato nel mercato rilevante.

77. Riguardo ai metodi seguiti per determinare la dimensione del mercato e l'entità dei segmenti assorbiti dalle imprese, il fatturato ed il volume delle vendite offrono utili informazioni per la misurazione del mercato stesso (81). Nel caso di prodotti non confezionati è preferibile fare riferimento al volume, mentre nel caso di prodotti differenziati (ossia prodotti di marca) il valore delle vendite e la quota di mercato calcolata sulla base di detto elemento spesso sono ritenuti criteri maggiormente indicativi della posizione e del potere relativo di ciascun operatore. Nelle gare di appalto anche il numero di appalti vinti o persi può essere utilizzato per una valutazione approssimativa delle quote di mercato (82).

78. I criteri per il calcolo della quota di mercato dell'impresa o delle imprese interessate dipenderanno dalle caratteristiche del mercato rilevante. Spetta alle ANR decidere i criteri più adatti per misurare la presenza sul mercato. A titolo esemplificativo, i proventi delle linee affittate, la capacità affittata o il numero di punti terminali delle linee affittate possono fungere da eventuali parametri del potere relativo dell'impresa nei mercati delle linee affittate. Come rilevato dalla Commissione, il numero in sé dei punti terminali della linea affittata non tiene conto dei diversi tipi di linee affittate disponibili sul mercato, che vanno dalle linee affittate analogiche per la trasmissione vocale alle linee affittate digitali ad alta velocità, dalle linee affittate locali alle linee a lunga distanza internazionali. Tra i due elementi, i ricavi delle linee affittate rappresentano forse il criterio di misurazione più trasparente e meno difficile. Analogamente, i proventi delle forniture al dettaglio, i minuti di chiamata o il numero di linee telefoniche fisse o di abbonati dei gestori di reti telefoniche pubbliche possono servire da parametri per il calcolo delle quote di mercato delle imprese attive in questi mercati (83). Se il mercato definito è quello dell'interconnessione, un parametro di misura più realistico può essere rappresentato dai proventi del servizio di terminazione di chiamata verso clienti di reti fisse o mobili. In questo caso il riferimento ai ricavi anziché ai minuti di chiamata permette ad esempio di tenere conto della differenziazione del valore dei minuti di chiamata (ad esempio chiamate locali, interurbane e internazionali) e la presenza sul mercato così misurata rispecchia sia il numero di clienti sia l'estensione della rete (84). Per le stesse ragioni, i proventi dei servizi di terminazione delle chiamate verso clienti di reti mobili potrebbero essere il miglior strumento per misurare la presenza sul mercato dei gestori di reti mobili (85).

79. È importante sottolineare che non si può stabilire l'esistenza di una posizione dominante unicamente in base all'ampiezza delle quote di mercato: come già detto, esse indicano semplicemente la possibilità che si sia in presenza di un operatore che gode di una posizione dominante. Le ANR dovrebbero perciò intraprendere un'analisi completa e globale delle caratteristiche economiche del mercato rilevante prima di formulare conclusioni circa l'esistenza di un significativo potere di mercato. A questo proposito, si possono anche usare i criteri sottoindicati per misurare il potere di un'impresa di comportarsi in misura notevole in modo indipendente dai concorrenti, dai clienti e, in definitiva, dai consumatori, tra cui: — dimensione globale dell'impresa, — controllo di infrastrutture difficili da duplicare, — vantaggi o superiorità a livello tecnologico, — mancanza o insufficienza di contropotere da parte degli acquirenti, — accesso facile o privilegiato ai mercati finanziari/risorse finanziarie, — diversificazione dei prodotti/servizi (ad esempio offerta di servizi o prodotti aggregati), — economie di scala, — economie di diversificazione, — integrazione verticale, — una rete di distribuzione e vendita molto sviluppata, — mancanza di concorrenza potenziale, — barriere all'espansione.

80. Una posizione dominante può risultare da una combinazione qualsiasi dei suddetti elementi, che presi separatamente non sono necessariamente determinanti.

81. Il riscontro di una posizione dominante dipende inoltre dalla valutazione della facilità d'accesso al mercato. Infatti, l'assenza di barriere all'ingresso scoraggia, in linea di principio, eventuali condotte anticoncorrenziali indipendenti da parte di un'impresa con una quota di mercato significativa. Nel settore delle comunicazioni elettroniche, le barriere all'ingresso sono spesso notevoli a causa dei requisiti normativi e regolamentari di varia natura che possono limitare il numero di licenze disponibili o la fornitura di taluni servizi (ad esempio GSM/DCS o servizi mobili della terza generazione). Si hanno inoltre barriere all'accesso al mercato quando, per diventare redditizia, l'impresa deve compiere notevoli investimenti e programmare l'attività a lungo termine (86). Tuttavia, l'esistenza di forti ostacoli all'accesso può risultare meno importante nei mercati caratterizzati da costanti progressi tecnologici. Nei mercati delle comunicazioni elettroniche, i vincoli alla concorrenza possono derivare da innovazioni ad opera di concorrenti potenziali momentaneamente non ancora presenti sul mercato che rappresentano una minaccia. In tali mercati la valutazione della concorrenza dovrà seguire un'impostazione prospettica.

82. Circa la pertinenza del concetto di «infrastrutture essenziali» ai fini dell'applicazione della nuova definizione del significativo potere di mercato, non esiste attualmente una giurisprudenza relativamente al settore delle comunicazioni elettroniche. Questo concetto è tuttavia pertinente principalmente ai fini dell'accertamento di un eventuale abuso di posizione dominante ai sensi dell'articolo 82 del trattato CE e/o dell'articolo 54 dell'accordo SEE e non ha molta rilevanza ai fini della valutazione ex ante del significativo potere di mercato di cui all'articolo 14 della direttiva quadro. In particolare, la dottrina delle «infrastrutture essenziali» è complementare rispetto agli obblighi generali esistenti imposti all'impresa dominante, come l'obbligo di non fare discriminazioni tra i clienti, ed è stata applicata ai casi che ricadono nell'articolo 82 e nell'articolo 54 dell'accordo SEE in circostanze eccezionali, come quelli in cui il rifiuto di fornire o accordare l'accesso a terzi avrebbe limitato o impedito l'emergere di nuovi mercati, o di nuovi prodotti, in contrasto con l'articolo 82, lettera b), del trattato e l'articolo 54, lettera b) dell'accordo SEE. Essa è stata associata principalmente alle questioni relative all'accesso o ai casi di rifiuto di procedere alla fornitura o di allacciare rapporti commerciali in base all'articolo 82 del trattato e all'articolo 54 dell'accordo SEE, senza la presenza di alcun trattamento discriminatorio. In base alla giurisprudenza esistente, un prodotto o servizio non può considerarsi «necessario» o «essenziale» a meno che non esista alcun sostituto reale o potenziale. Se è vero che un'impresa che possieda una «infrastruttura essenziale» si trova per definizione in una posizione dominante in qualsiasi mercato per detta infrastruttura, non sempre è vero il contrario. Ai sensi della giurisprudenza esistente (87), il fatto che una determinata infrastruttura non sia «essenziale» o «indispensabile» per lo svolgimento di una determinata attività economica in un mercato distinto non esclude la possibilità che chi ne è in possesso goda di una posizione dominante. Ad esempio, un gestore di rete può godere di una posizione dominante malgrado l'esistenza di reti alternative concorrenti se le dimensioni o l'importanza della sua rete gli permettono di comportarsi in misura notevole in modo indipendente rispetto agli altri gestori di reti (88). In altri termini, ciò che conta è stabilire se una determinata infrastruttura conferisca a chi la possiede un notevole potere sul mercato, senza che sia perciò necessario stabilire anche se detta infrastruttura possa essere ritenuta «essenziale» o «indispensabile» ai sensi della giurisprudenza esistente.

83. Deriva da quanto precede che la dottrina delle «infrastrutture essenziali» è meno pertinente ai fini dell'applicazione ex ante dell'articolo 14 della direttiva quadro dell'applicazione ex post dell'articolo 82 del trattato CE e dell'articolo 54 dell'accordo SEE.

3.1.1. Effetto di leva del potere di mercato

84. L'articolo 14, paragrafo 3, della direttiva quadro statuisce che «Se un'impresa dispone di un significativo potere su un mercato specifico, può parimenti presumersi che essa abbia un significativo potere in un mercato strettamente connesso qualora le connessioni tra i due mercati siano tali da consentire al potere detenuto in un mercato di esser fatto valere nell'altro, rafforzando in tal modo il potere complessivo dell'impresa interessata».

85. Tale disposizione è stata studiata per situazioni di mercato analoghe a quella all'origine della sentenza della Corte nella causa Tetra Pak II (89), nella quale la Corte ha stabilito che un'impresa che detiene una posizione dominante in un mercato e una posizione preminente in un mercato distinto, ma strettamente collegato al primo, si trova in una situazione equiparabile a chi detenga una posizione dominante sul complesso dei mercati in esame. Grazie alla posizione dominante detenuta nel primo mercato e alla sua presenza sul mercato secondario collegato, un'impresa può far valere il potere che detiene nel primo mercato e operare indipendentemente dai clienti sul secondo mercato (90). Malgrado il carattere orizzontale dei mercati in cui Tetra Pak risultava complessivamente dominante, nella maggior parte dei mercati integrati verticalmente si riscontrano stretti legami associativi, nell'accezione usata nella giurisprudenza della Corte di giustizia. Questa situazione si verifica spesso nel settore delle telecomunicazioni, ove sovente un gestore detiene una posizione dominante nel mercato delle infrastrutture e un'importante presenza a valle, nel mercato dei servizi (91). In tale eventualità, l'ANR può ritenere corretto constatare che l'operatore detiene un significativo potere di mercato su entrambi i mercati nel loro complesso. Nella prassi tuttavia, qualora si individui un'impresa che gode di un significativo potere di mercato a monte, nel mercato all'ingrosso o dell'accesso, le ANR saranno di norma in grado di impedire ogni probabile effetto di riversamento o di leva a valle, nei mercati al dettaglio o dei servizi, imponendo a detta impresa obblighi a norma della direttiva accesso atti a evitare tali effetti. Pertanto le ANR dovranno esaminare l'applicabilità dell'articolo 14, paragrafo 3, della direttiva quadro soltanto laddove l'imposizione degli obblighi ex ante a un'impresa in posizione dominante nel mercato a monte (accesso) non risulti in una concorrenza effettiva nel mercato a valle (dettaglio).

86. Le considerazioni di cui sopra valgono anche per i mercati orizzontali (92). Inoltre, a prescindere dal carattere verticale o orizzontale dei mercati in questione, in entrambi i casi dovrà trattarsi di mercati delle comunicazioni elettroniche ai sensi dell'articolo 2 della direttiva quadro; essi dovranno inoltre presentare caratteristiche tali da giustificare l'imposizione di obblighi regolamentari ex ante (93).

3.1.2. Posizione collettiva dominante

87. In base all'articolo 82 del trattato CE e all'articolo 54 dell'accordo SEE, una o più imprese possono detenere una posizione dominante («posizione dominante collettiva»). L'articolo 14, paragrafo 2, della direttiva quadro stabilisce a sua volta che un'impresa può detenere un rilevante potere di mercato, ossia può detenere una posizione dominante, sia individualmente che congiuntamente ad altri.

88. Nella comunicazione sull'accesso, la Commissione afferma che, benché al momento sia la sua prassi decisionale che la giurisprudenza della Corte siano ancora in evoluzione, si ritiene che una o più imprese detengano una posizione dominante collettiva quando in rapporto ai loro clienti e concorrenti si presentano come un'unica impresa, a condizione che non vi sia concorrenza effettiva tra loro. L'assenza di concorrenza potrebbe in concreto essere riconducibile a taluni legami tra le suddette imprese. La Commissione ha peraltro affermato anche che l'esistenza di detti legami non è necessaria ai fini della constatazione di una posizione dominante congiunta (94).

89. Successivamente alla pubblicazione della comunicazione sull'accesso, il concetto di posizione dominante congiunta o collettiva ha trovato applicazione in diverse decisioni adottate dalla Commissione in base al regolamento n. 17 e al regolamento sul controllo delle concentrazioni. Inoltre, sia il Tribunale di primo grado che la Corte di giustizia delle Comunità europee hanno emanato sentenze che hanno contribuito a precisare ulteriormente la portata esatta di tale concetto.

3.1.2.1. La giurisprudenza del Tribunale di primo grado e della Corte di giustizia delle Comunità europee

90. L'espressione «una o più imprese» di cui all'articolo 82 del trattato CE e all'articolo 54 dell'accordo SEE implica che una posizione dominante può essere detenuta da una o più entità giuridicamente ed economicamente indipendenti (95).

91. Fino alla sentenza della Corte di giustizia nella causa Compagnie maritime belge (96) e alla sentenza del Tribunale di primo grado nella causa Gencor (97) (cfr. sotto), si sarebbe potuto sostenere che la constatazione di una posizione dominante collettiva si basava sull'esistenza di legami economici, nel senso di legami strutturali, o su altri fattori che potrebbero dar luogo a una qualche correlazione tra le imprese in questione (98). La questione se la nozione di posizione dominante collettiva possa essere usata anche in un mercato caratterizzato da oligopolio, ossia in un mercato con pochi operatori sul lato dell'offerta, in mancanza di vincoli di alcun genere tra le imprese operanti sul mercato, è stata sollevata per la prima volta nella causa Gencor, avente per oggetto la legittimità di una decisione adottata dalla Commissione a norma del regolamento sul controllo delle concentrazioni, che non autorizzava l'operazione notificata in quanto avrebbe comportato la creazione di un duopolio nel mercato, favorevole alla creazione di una posizione dominante di oligopolio (99). Le ricorrenti hanno sostenuto davanti al Tribunale di primo grado che la Commissione non era riuscita a comprovare l'esistenza di «legami» tra i membri del duopolio in conformità alla giurisprudenza sviluppata fino all'epoca.

92. Il Tribunale di primo grado ha respinto il ricorso, affermando tra l'altro che non esiste precedente giuridico che riduca la nozione di «legami economici» ai legami strutturali tra le imprese in causa. In base al Tribunale di primo grado «sul piano giuridico o economico, non esiste alcuna ragione per escludere dalla nozione di legame economico la relazione di interdipendenza esistente tra i membri di un oligopolio ristretto all'interno del quale questi ultimi, su un mercato di caratteristiche adeguate, in particolare in termini di concentrazione del mercato, di trasparenza e di omogeneità del prodotto, sono in grado di prevedere i loro reciproci comportamenti e sono pertanto fortemente incentivati ad allineare il loro comportamento sul mercato in modo da massimizzare il loro profitto comune riducendo la produzione al fine di aumentare i prezzi. Infatti, in un siffatto contesto, ciascun operatore sa che un'azione fortemente concorrenziale da parte sua diretta ad accrescere la sua quota di mercato (per esempio, una riduzione di prezzo) provocherebbe un'azione identica da parte degli altri, di modo che egli non trarrebbe alcun vantaggio dalla sua iniziativa. Tutti gli operatori si troverebbero quindi a subire l'abbassamento del livello dei prezzi» (100). Come rilevato dal Tribunale, le condizioni del mercato possono essere tali che «ciascun operatore può prendere coscienza degli interessi comuni e, in particolare, far salire i prezzi senza dover procedere alla conclusione di un accordo o ricorrere a una pratica concertata» (101).

93. La sentenza del Tribunale di primo grado nella causa Gencor è stata successivamente avallata dalla Corte nella causa Compagnie maritime belge. In tale sede la Corte ha fornito ulteriori elementi di riferimento per l'interpretazione della nozione di posizione dominante collettiva e circa le condizioni che devono essere soddisfatte ai fini della sua constatazione. La Corte afferma che per provare che una o più imprese detengono congiuntamente una posizione dominante occorre esaminare se le imprese interessate costituiscano insieme un'entità collettiva nei confronti dei loro concorrenti, delle loro controparti commerciali e dei consumatori su un mercato determinato (102). Questo si verifica qualora (i) non vi sia concorrenza effettiva tra le imprese in questione e (ii) le suddette imprese adottino sul mercato rilevante una condotta uniforme o una politica comune (103). Solo in caso affermativo occorre esaminare se tale entità collettiva detenga effettivamente una posizione dominante (104). Occorre soprattutto verificare se esistono tra le imprese interessate legami economici che consentano loro di agire indipendentemente dai loro concorrenti, dai loro clienti e dai consumatori. La Corte ha constatato che un accordo, una decisione o una pratica concordata (oggetto o meno di esenzione ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato o dell'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE), possono incontestabilmente vincolare le imprese interessate ad un certo comportamento su un mercato determinato, in maniera tale che esse si presentano su tale mercato come un'entità collettiva nei confronti dei loro concorrenti, dei loro partner commerciali e dei consumatori (105).

94. La sola circostanza che due o più imprese siano legate da un accordo, da una decisione di associazioni di imprese oppure da una pratica concordata ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 1, del trattato o dell'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE non può costituire, di per sé, una base sufficiente per stabilire se si sia in presenza di una posizione dominante collettiva. Conformemente a quanto afferma la Corte: «... l'accertamento dell'esistenza di una posizione dominante collettiva... potrebbe risultare da altri fattori di correlazione e dipenderebbe da una valutazione economica e, in particolare, da una valutazione della struttura del mercato di cui trattasi» (106).

95. Dalle sentenze relative alle cause Gencor e Compagnie maritime belge discende che, benché ci si possa basare sull'esistenza di legami strutturali per corroborare la constatazione di una posizione dominante collettiva, tale constatazione può essere fatta anche in riferimento ad un mercato caratterizzato da oligopolio o da elevata concentrazione, la cui struttura da sola, in particolare, è propizia all'emergere di effetti di coordinamento nel mercato rilevante (107).

3.1.2.2. La prassi della Commissione in sede decisionale e l'allegato II della direttiva quadro

96. In una serie di decisioni adottate in base al regolamento relativo al controllo delle operazioni di concentrazione, la Commissione ha preso in esame il concetto di posizione dominante collettiva onde accertare, in questi casi, se la struttura in questione favorisca il coordinamento in questi mercati (108).

97. Nel valutare ex ante le probabilità dell'esistenza o dell'insorgenza di un mercato che possa favorire una posizione dominante collettiva, nella forma di un tacito coordinamento, le ANR dovranno analizzare: a) se le caratteristiche del mercato siano tali da favorire un coordinamento tacito; e b) se una tale forma di coordinamento sia sostenibile, ovvero, i) se uno dei componenti dell'oligopolio sia in grado di sottrarsi al coordinamento e se sia motivato a farlo, considerata la capacità di ritorsione degli altri componenti e la loro motivazione in questo senso, e ii) se gli acquirenti/concorrenti marginali/potenziali abbiano la capacità o siano motivati a opporsi a qualsiasi forma di coordinamento che ne risulti e che sia contraria alla concorrenza (109).

98. L'analisi è facilitata da una serie di criteri riassunti nell'allegato II della direttiva quadro, che è stata usata anche dalla Commissione nell'applicazione dei concetti di posizione dominante collettiva ai sensi del regolamento sul controllo delle concentrazioni. In base all'allegato, «si può ritenere che due o più imprese godano congiuntamente di una posizione dominante ai sensi dell'articolo 14 allorché, anche se non sussistono tra di loro interconnessioni strutturali o di altro tipo, esse operano in un mercato la cui struttura è considerata tale da comportare effetti coordinati (110). Fatta salva la giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di posizione dominante collettiva, è probabile che ciò si verifichi allorché il mercato presenta una serie di caratteristiche specifiche, in particolare in termini di concentrazione di mercato, di trasparenza e per una serie di altri aspetti, elencati in appresso: — maturità del mercato, — crescita moderata o stagnazione della domanda, — scarsa elasticità della domanda, — omogeneità dei prodotti, — analoghe strutture dei costi, — analoghe quote di mercato, — mancanza di innovazione tecnologica, maturità della tecnologia, — assenza di sovraccapacità, — forti ostacoli all'accesso, — mancanza di un controbilanciante potere contrattuale dell'acquirente, — mancanza di potenziale concorrenza, — vari tipi di legami informali o altre interconnessioni tra le imprese interessate, — meccanismi di ritorsione, — assenza di margine o margine ridotto per la concorrenza dei prezzi».

99. L'allegato II della direttiva quadro prevede esplicitamente che non si tratta di un elenco esaustivo e che i criteri non sono cumulativi: con essi s'intende semplicemente illustrare il tipo di elementi utilizzabili per suffragare affermazioni relative all'esistenza di una posizione dominante collettiva (oligopolistica), nella forma del tacito coordinamento (111). Infatti, ribadendo quanto precedentemente affermato, l'esistenza di legami strutturali tra le imprese interessate non è una condizione necessaria per la constatazione di una posizione dominante collettiva. È tuttavia evidente che si possono usare tali legami, se esistono, assieme a uno qualsiasi degli elementi sopra menzionati, per avvalorare la probabilità che in un determinato mercato oligopolistico si manifesti un effetto di coordinamento. In assenza di tali legami, per stabilire se un mercato favorisca l'emergere di una posizione dominante collettiva nella forma del tacito coordinamento, a, si dovrà esaminare una serie di caratteristiche del mercato stesso. Queste spesso vengono presentate come nel succitato elenco: vanno tuttavia esaminate nella totalità onde procedere a una valutazione complessiva, anziché applicate meccanicamente come una «lista di controllo». A seconda delle circostanze del caso, il fatto che singoli elementi strutturali, solitamente associati a una posizione dominante collettiva, non possano essere appurati chiaramente non sarà determinante per poter escludere la possibilità di un effetto di coordinamento (112).

100. In un mercato caratterizzato da oligopolio in cui sono presenti la maggior parte, se non tutte, le condizioni sopra indicate, si dovrebbe esaminare, soprattutto, se gli operatori del mercato siano fortemente motivati ad adottare una strategia che produca una situazione di mercato analoga a quella che risulterebbe da una condotta coordinata e ad astenersi dal competere tra loro. Questa situazione si verifica nel caso in cui i vantaggi a lungo termine di una condotta anticoncorrenziale superino i vantaggi a breve termine prodotti dall'adozione di una strategia concorrenziale.

101. Va sottolineato che constatare l'esistenza di concentrazioni in un mercato non autorizza necessariamente a concludere che la struttura di tale mercato favorisca l'insorgere di una posizione dominante di tipo collettivo, nella forma del tacito coordinamento (113).

102. In definitiva, nell'applicare il concetto di posizione dominante collettiva, nella forma del tacito coordinamento, i criteri più importanti saranno quelli decisivi al fine di stabilire l'esistenza di effetti di coordinamento nello specifico mercato in esame. Ad esempio, nel caso COMP/M.2499 — Norske Skog/Parenco/Walsum, la Commissione è giunta alla conclusione che, malgrado l'esistenza di concentrazioni nei mercati della carta da giornale e della carta per riviste contenente legno, l'omogeneità dei prodotti, la scarsissima flessibilità della domanda, il limitato potere degli acquirenti e i forti ostacoli all'accesso, nondimeno la relativa stabilità delle quote di mercato, l'assenza di simmetria nelle strutture dei costi e, nella fattispecie, la scarsa trasparenza delle decisioni relative agli investimenti nonché l'assenza di un meccanismo di ritorsione credibile rendevano improbabile e insostenibile ogni possibilità di un coordinamento tacito tra i componenti dell'oligopolio (114).

3.1.2.3 Posizione dominante collettiva e settore delle telecomunicazioni

103. Nell'applicare il concetto di posizione dominante collettiva, le ANR possono inoltre tenere conto delle decisioni adottate a norma del regolamento sul controllo delle concentrazioni nel settore delle comunicazioni elettroniche, nel cui ambito la Commissione ha esaminato se le operazioni notificate possano indurre a constatare l'esistenza di una posizione dominante collettiva.

104. Nel caso MCI WorldCom/Sprint, la Commissione ha esaminato se l'entità oggetto della fusione, insieme alla Concert Alliance, detenesse una posizione dominante collettiva sul mercato dei servizi di telecomunicazioni globali (GTS). Poiché gli operatori attivi in quel mercato concorrevano tra loro sulla base di offerte di appalto in cui i fornitori venivano selezionati essenzialmente nelle prime fasi del processo di gara in base alla capacità di offrire servizi personalizzati e complessi di alta qualità e non in base ai prezzi, l'indagine della Commissione si è concentrata sulla motivazione degli operatori attivi sul mercato a ricercare accordi paralleli per suddividersi gli appalti (tenendo conto anche dell'assegnazione di appalti precedenti) (115). Dopo aver studiato in profondità la struttura del mercato (omogeneità dei prodotti, forti ostacoli all'accesso, potere controbilanciante degli acquirenti, ecc.), la Commissione ha concluso di non essere in grado di dimostrare l'assenza di vincoli concorrenziali rispetto ai concorrenti effettivi, un fattore determinante quando si esamina la sostenibilità delle pratiche parallele, e ha perciò deciso di lasciar cadere le sue obiezioni rispetto a tale mercato (116).

105. Nel caso BT/Esat (117), uno degli aspetti esaminati dalla Commissione ha riguardato la possibilità che le condizioni del mercato irlandese dell'accesso a Internet mediante connessione telefonica favorissero l'instaurarsi di un duopolio costituito dal gestore tradizionale, Eircom, e dall'entità risultante dalla concentrazione. La Commissione ha escluso tale possibilità sulla base dei seguenti argomenti: primo, le quote di mercato non risultavano stabili; secondo, la domanda tendeva a raddoppiare ogni sei mesi; terzo, i prodotti relativi all'accesso a Internet non presentavano omogeneità; e ultimo, l'evoluzione tecnologica costituiva una delle principali caratteristiche del mercato (118).

106. Nell'operazione Vodafone/Airtouch (119), la Commissione ha riscontrato che la nuova entità avrebbe assunto il controllo congiunto di due dei quattro gestori mobili attivi sul mercato tedesco delle telecomunicazioni mobili (precisamente D2 e E-Plus: gli altri due operatori erano T-Mobil e VIAG Interkom). In considerazione del carattere fortemente regolamentato del mercato, ossia della limitazione delle licenze in relazione al numero delle frequenze radio disponibili, e della trasparenza del mercato, non si poteva escludere che tali elementi favorissero l'affermarsi di un duopolio con possibile effetto di coordinamento (120).

107. Nel procedimento relativo all'operazione France Telecom/Orange, la Commissione ha riscontrato che prima dell'ingresso di Orange nel mercato belga delle telecomunicazioni mobili, i due operatori già presenti, Proximus e Mobistar, erano in grado di sfruttare una posizione dominante collettiva. Come rilevato dalla Commissione, nei quattro anni precedenti l'ingresso di Orange, i due operatori avevano politiche di prezzo simili e trasparenti e i loro prezzi seguivano esattamente le stesse tendenze (121). In tale decisione la Commissione ha inoltre respinto le argomentazioni di terzi circa il rischio di una posizione dominante collettiva di Vodafone e France Telecom nel mercato della fornitura di servizi mobili paneuropei a clienti mobili a livello internazionale. Al di là della constatazione di importanti asimmetrie tra le quote di mercato dei due operatori, il mercato è stato qualificato come mercato emergente, caratterizzato da una domanda crescente e da una grande varietà nell'offerta di servizi e nei prezzi (122).

4. IMPOSIZIONE, MANTENIMENTO, MODIFICA O REVOCA DI OBBLIGHI AI SENSI DEL QUADRO NORMATIVO

108. La sezione 3 delle presenti linee direttrici è dedicata all'analisi dei mercati rilevanti che le ANR dovranno condurre ai sensi dell'articolo 16 della direttiva quadro per stabilire se in un mercato vi sia una concorrenza effettiva, vale a dire se in quel mercato vi siano imprese che godono di una posizione dominante. La presente sezione è volta a dare indicazioni alle ANR riguardo alle misure da adottare in seguito all'analisi, ovvero l'imposizione, il mantenimento, la modifica o la revoca, a seconda dei casi, degli specifici obblighi normativi a carico delle imprese ritenute in possesso di un significativo potere di mercato. Vengono inoltre descritte le condizioni in cui, in via eccezionale, si possono imporre alle imprese non in possesso di significativo potere di mercato obblighi analoghi a quelli a carico degli operatori con significativo potere di mercato.

109. Gli specifici obblighi regolamentari che si possono imporre alle imprese dotate di significativo potere di mercato sono applicabili sia al mercato all'ingrosso che al mercato al dettaglio. In linea di principio, gli obblighi relativi al primo vengono enunciati agli articoli 9 e 13 della direttiva accesso, quelli concernenti il secondo agli articoli 17 e 19 della direttiva servizio universale.

110. Gli obblighi stabiliti dalla direttiva accesso sono i seguenti: trasparenza (articolo 9), non discriminazione (articolo 10), separazione contabile (articolo 11), obblighi di accesso e uso di specifiche infrastrutture di rete (articolo 12), obblighi di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi (articolo 13). Inoltre, l'articolo 8 della direttiva accesso prevede per le ANR la possibilità di imporre obblighi che esulano da questo elenco. A questo fine esse dovranno presentare richiesta all'Autorità di vigilanza, che deciderà in merito dopo aver consultato il comitato EFTA per le comunicazioni, sulla legittimità di imporre tali obblighi.

111. Gli obblighi stabiliti dalla direttiva servizio universale sono i seguenti: controlli normativi sui servizi al dettaglio (articolo 17), disponibilità dell'insieme minimo di linee affittate (articolo 18 e allegato VII) e selezione e preselezione del vettore (articolo 19).

112. In base al quadro normativo, tali obblighi vanno imposti alle imprese giudicate in possesso di un significativo potere di mercato in un mercato rilevante, salvo in alcuni casi ben definiti elencati nella sezione 4.3 delle presenti linee direttrici.

4.1. Imposizione, mantenimento, modifica o revoca degli obblighi gravanti sugli operatori che detengono un significativo potere di mercato

113. Come illustrato nella sezione 1, il concetto di concorrenza effettiva implica l'assenza di imprese che godono di posizione dominante in un mercato rilevante. In altre parole, stabilire se in un mercato rilevante vi sia concorrenza effettiva significa di fatto determinare l'assenza di una posizione dominante individuale o collettiva in quel mercato. Inversamente, per constatare l'assenza di concorrenza effettiva in un determinato mercato rilevante occorrerà accertare la presenza di una posizione dominante individuale o collettiva nel mercato in oggetto.

114. Ai sensi dell'articolo 16 della direttiva quadro, qualora un'ANR constati che in un determinato mercato rilevante sussistono condizioni di concorrenza effettiva, essa non sarà autorizzata a imporre nessun obbligo ad alcuno degli operatori attivi in quel mercato. Gli obblighi eventualmente imposti in precedenza all'impresa o alle imprese di quel mercato dovranno essere revocati e non potranno essere sostituiti da altri. L'articolo 16, paragrafo 3, della direttiva quadro statuisce che, qualora un'ANR proponga di revocare gli obblighi regolamentari esistenti, venga concesso alle parti interessate un ragionevole preavviso.

115. Ai sensi dell'articolo 16, paragrafo 4, della direttiva quadro, qualora un'ANR constati l'assenza di concorrenza effettiva in un mercato rilevante dovuta alla presenza di una o più imprese in posizione dominante, essa dovrà individuare l'impresa o le imprese dotate di un significativo potere di mercato e imporre alla/e stessa/e adeguati obblighi regolamentari. La sola individuazione di un'impresa quale avente significativo potere di mercato, non accompagnata da obblighi regolamentari, non è coerente con il disposto del nuovo quadro normativo e in particolare dell'articolo 16, paragrafo 4, della direttiva quadro. In altre parole, le ANR devono imporre almeno un obbligo di regolamentazione alle imprese designate come detentrici di un significativo potere di mercato. Qualora un'ANR individui l'esistenza di più di un'impresa con posizione dominante, ossia quando esiste una posizione dominante collettiva, essa deve determinare gli obblighi regolamentari più adeguati da applicare nei loro confronti, nel rispetto del principio della proporzionalità.

116. Nel caso di un'impresa soggetta agli obblighi previsti dal quadro normativo del 1998, l'ANR dovrà valutare se sia opportuno mantenere in vigore obblighi analoghi nell'ambito del nuovo quadro normativo, in base a una nuova analisi di mercato effettuata conformemente all'articolo 16 della direttiva quadro e alle presenti linee direttrici. Se si riscontra che l'impresa detiene un significativo potere di mercato nel mercato rilevante in base al nuovo quadro normativo, si potranno perciò mantenere in vigore obblighi analoghi a quelli adottati nell'ambito del quadro normativo del 1998. In alternativa si potranno modificare o imporre nuovi obblighi previsti dal nuovo quadro, a discrezione dell'ANR.

117. Salvo nei casi in cui le direttive prescrivano specifici correttivi ai sensi dell'articolo 18 e 19 della direttiva servizio universale, per ovviare agli specifici problemi dei mercati in cui si sia riscontrata un'assenza di concorrenza effettiva, le ANR dovranno scegliere tra tutta una serie di obblighi di regolamentazione enunciati nelle direttive. Un'ANR che intenda imporre obblighi di accesso e interconnessione diversi da quelli enumerati nella direttiva accesso dovrà far approvare dall'Autorità di vigilanza la misura che intende applicare. L'Autorità di vigilanza consulterà il comitato EFTA per le comunicazioni prima di pronunciarsi in merito.

118. Il diritto SEE, e in particolare l'articolo 8 della direttiva quadro, impone alle ANR l'obbligo di garantire che le misure imposte agli operatori con significativo potere di mercato in virtù dell'articolo 16 della direttiva quadro siano giustificate in riferimento agli obiettivi enunciati all'articolo 8 e che siano proporzionate al conseguimento degli stessi. In questo modo, ogni obbligo imposto dalle ANR deve essere proporzionato al problema da correggere. In base all'articolo 7 della direttiva quadro, le ANR sono tenute a esporre la motivazione su cui si fondano le misure proposte allorché queste vengono comunicate ad altre ANR e all'Autorità di vigilanza. Oltre all'analisi di mercato comprovante il significativo potere di mercato, l'ANR dovrà pertanto inserire nelle sue decisioni una giustificazione della misura proposta in rapporto agli obiettivi dell'articolo 8, nonché spiegare i motivi per cui la decisione presa debba ritenersi proporzionata.

119. Il criterio della proporzionalità sarà uno dei parametri chiave usati dall'Autorità di vigilanza per valutare le misure proposte dalle ANR a norma della procedura di cui all'articolo 7 della direttiva quadro. Il principio della proporzionalità è ben consolidato nel diritto SEE (123). In sostanza, ess