DECISIONE DELL'AUTORITÀ DI VIGILANZA EFTA N. 3/94/COL del 12 gennaio 1994 relativa all'adozione di dieci comunicazioni, sotto forma di note e di orientamenti, relative al settore della concorrenza

L'AUTORITÀ DI VIGILANZA EFTA,

visto l'accordo sullo Spazio economico europeo (1), in particolare i punti da 16 a 25 dell'allegato XIV del suddetto accordo,

visto l'articolo 5, paragrafo 2, lettera b) e l'articolo 25 dell'accordo tra gli Stati EFTA sull'istituzione di un'Autorità di vigilanza e di una Corte di giustizia (2),

considerando che, conformemente all'articolo 25 dell'accordo su vigilanza e Corte, l'Autorità di vigilanza EFTA renderà operative le disposizioni dell'accordo SEE relative all'introduzione delle regole di concorrenza applicabili alle imprese e, all'entrata in vigore di questo accordo, adotterà atti corrispondenti a quelli della Commissione CE figuranti nell'allegato II dell'accordo su vigilanza e Corte;

considerando che scopo di tali atti è fornire un orientamento alle imprese indicando i principi e le norme cui si ispirerà l'Autorità di vigilanza EFTA nell'applicare gli articoli da 53 a 60 dell'accordo SEE ai casi specifici, al fine di garantire un'applicazione uniforme delle regole di concorrenza SEE in tutto lo Spazio economico europeo,

DECIDE:

1. L'Autorità di vigilanza EFTA adotta le dieci comunicazioni in forma di note e di orientamenti elencate qui di seguito e unite alla presente decisione come allegati da I a X.

- Comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA relativa alle restrizioni accessorie alle operazioni di concentrazione,

- Comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA concernente le operazioni di concentrazione e di cooperazione ai sensi dell'atto relativo al controllo delle operazioni di cui al punto 1 dell'allegato XIV all'accordo SEE [regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio],

- Comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA concernente gli atti di cui ai punti 2 e 3 dell'allegato XIV all'accordo SEE [regolamenti della Commissione (CEE) n. 1983/83 e (CEE) n. 1984/83] sull'applicazione dell'articolo 53, paragrafo 2 dell'accordo SEE a categorie di accordi di distribuzione esclusiva e di acquisto esclusivo,

- Comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA concernente l'atto di cui al punto 4 dell'allegato XIV all'accordo SEE [regolamento (CEE) n. 123/85 della Commissione] relativo all'applicazione dell'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE a categorie di accordi per la distribuzione di autoveicoli ed il servizio di assistenza alla clientela,

- Comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA relativa ai contratti stipulati con rappresentanti di commercio,

- Comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA relativa ad accordi, decisioni e pratiche concordate concernenti la cooperazione tra imprese,

- Comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA relativa all'importazione nel territorio in cui viene applicato l'accordo SEE di prodotti di paesi terzi che rientrano nell'applicazione dell'accordo SEE,

- Comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA relativa alla valutazione dei contratti di subfornitura alla luce dell'articolo 53, paragrafo 1 dell'accordo SEE,

- Comunicazione dell'Autorità di vigilanza EFTA relativa ad accordi di importanza minore che non sono contemplati dell'articolo 53, paragrafo 1 dell'accordo SEE,

- Linee direttrici dell'Autorità di vigilanza EFTA sull'applicazione delle regole di concorrenza del SEE nel settore delle telecomunicazioni.

2. Per le suddette comunicazioni in forma di note e di orientamenti fa fede il testo in lingua inglese; esse sono pubblicate nella sezione e nel supplemento relativi al SEE della Gazzetta ufficiale delle Comunità europee.

Fatto a Bruxelles, il 12 gennaio 1994.

Per l'Autorità di vigilanza EFTA

Il Presidente

Knut ALMESTAD

(1) In appresso denominato «accordo SEE».

(2) In appresso denominato «accordo su vigilanza e Corte».

ALLEGATO I

COMUNICAZIONE DELL'AUTORITÀ DI VIGILANZA EFTA RELATIVA ALLE RESTRIZIONI ACCESSORIE ALLE OPERAZIONI DI CONCENTRAZIONE

A. La presente comunicazione viene diramata nel quadro delle norme previste dall'accordo sullo Spazio economico europeo («accordo SEE») e dall'accordo fra gli Stati dell'EFTA sull'istituzione di un'Autorità di vigilanza e di una Corte di giustizia («accordo su vigilanza e Corte»).

B. Nell'allegato XIV all'accordo SEE sono elencate le comunicazioni e le linee direttrici diramate dalla Commissione CE nel periodo antecedente al 31 luglio 1991. Trattasi di atti non vincolanti che enunciano i principi e le norme seguiti dalla Commissione in materia di concorrenza. In virtù dell'accordo SEE viene fatto obbligo all'Autorità di vigilanza EFTA di tenere conto di tali principi e norme.

C. Gli Stati dell'EFTA (1) hanno introdotto nell'articolo 25 dell'accordo su vigilanza e Corte l'obbligo per l'Autorità di vigilanza EFTA di adottare atti che corrispondano a quelli sopra citati previsti dalla Commissione CE.

D. In conformità a tale obbligo, l'Autorità di vigilanza EFTA adotta la presente comunicazione, esercitando il potere conferitole dall'articolo 5, paragrafo 2, lettera b) dell'accordo su vigilanza e Corte, allo scopo di seguire i principi e le norme previste dalla presente comunicazione nell'applicare le regole di concorrenza del SEE ad un caso specifico. La presente comunicazione corrisponde alla comunicazione della Commissione relativa alle restrizioni accessorie alle operazioni di concentrazione di cui al punto 16 dell'allegato XIV all'accordo SEE e, rispettivamente, al punto 1 dell'allegato II all'accordo su vigilanza e Corte.

E. Per le finalità dell'EFTA, il testo del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio è stato suddiviso fra regole sostanziali, che sono comprese nell'atto di cui al punto 1 dell'allegato XIV all'accordo SEE [regolamento (CEE) n. 4064/89], e regole procedurali, che sono comprese nel capitolo XIII del protocollo 4 dell'accordo su vigilanza e Corte. Per tale motivo questi due riferimenti appaiono nel testo sotto esposto.

I. Introduzione

1. L'atto relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese a cui si fa riferimento nel punto 1 dell'allegato XIV all'accordo SEE [regolamento (CEE) n. 4064/89 - qui di seguito denominato «l'atto»] nel considerando 25 indica che l'applicazione dell'atto non è esclusa quando le imprese partecipanti accettano restrizioni che sono direttamente legate e necessarie alla realizzazione dell'operazione di concentrazione, di seguito denominate «restrizioni accessorie». In base alla concezione che informa l'atto, dette restrizioni vanno valutate congiuntamente con l'operazione di concentrazione. Per conseguenza, come conferma l'articolo 8, paragrafo 2, secondo comma, ultima frase del capitolo XIII del protocollo 4 dell'accordo su vigilanza e Corte, la decisione che dichiara la concentrazione compatibile riguarda anche le restrizioni menzionate. In tale ipotesi, e secondo le disposizioni dell'articolo 22, paragrafi 1 e 2 del capitolo XIII del protocollo 4 dell'accordo su vigilanza e Corte, l'atto ed il capitolo XIII del protocollo 4 dell'accordo su vigilanza e Corte sono i soli applicabili, mentre è esclusa l'applicazione del capitolo II del protocollo 4 dell'accordo su vigilanza e Corte nonché degli atti a cui si fa riferimento nei punti 10 e 11 dell'allegato XIV all'accordo SEE [regolamento del Consiglio (CEE) n. 1017/68 e (CEE) n. 4056/86] e dei capitoli VI, IX e XI del protocollo 4 dell'accordo su vigilanza e Corte. Non possono così esistere procedure parallele dell'Autorità di vigilanza EFTA, una delle quali volta al controllo dell'operazione di concentrazione in forza dell'atto e l'altra intesa ad applicare gli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE alle restrizioni accessorie a tale operazione.

2. Nella presente comunicazione l'Autorità di vigilanza EFTA intende fornire indicazioni sull'interpretazione che essa dà al concetto di «restrizioni che sono direttamente legate e necessarie alla realizzazione dell'operazione di concentrazione». Queste ultime debbono dunque essere valutate alla luce dell'atto e del capitolo XIII del protocollo 4 dell'accordo su vigilanza e Corte in relazione alla predetta operazione, a prescindere dall'applicazione alle medesime degli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE, qualora esse fossero valutate singolarmente o in altro contesto economico. Sotto questo profilo, nei limiti stabiliti dall'atto e dal capitolo XIII del protocollo 4 dell'accordo su vigilanza e Corte, l'Autorità di vigilanza EFTA cerca di tenere il massimo conto della pratica degli affari e delle condizioni necessarie alla realizzazione delle operazioni di concentrazione.

La presente comunicazione lascia impregiudicata l'interpretazione della Corte di giustizia dell'EFTA.

II. Principi di valutazione

3. Le «restrizioni» di cui trattasi sono quelle che le parti all'operazione di concentrazione hanno convenuto e che limitano la rispettiva libertà d'azione sul mercato. Non si tratta delle restrizioni a scapito dei terzi. Se le restrizioni di questo tipo sono una conseguenza inevitabile dell'operazione di concentrazione in sé, vanno valutate congiuntamente con quest'ultima ai sensi dell'articolo 2 dell'atto. Se invece le restrizioni nei confronti dei terzi sono dissociabili dall'operazione, possono eventualmente essere assoggettate all'esame di compatibilità con gli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE.

4. Le restrizioni «direttamente legate» devono essere restrizioni accessorie alla realizzazione dell'operazione di concentrazione, vale a dire restrizioni d'importanza subordinata rispetto all'oggetto principale dell'operazione. Non può trattarsi di restrizioni sostanziali di natura totalmente diversa da quelle derivanti dalla concentrazione medesima. Non si tratta nemmeno di disposizioni pattizie che figurano tra gli elementi costitutivi della concentrazione, ad esempio quelle che stabiliscono un'unità economica tra parti in precedenza indipendenti o che organizzano il controllo in comune ad opera di due imprese su di un'altra impresa. In quanto parte integrante dell'operazione di concentrazione, tali disposizioni costituiscono l'oggetto vero e proprio della valutazione da effettuare a norma dell'atto e del capitolo XIII del protocollo 4 dell'accordo su vigilanza e Corte.

Non si tratta nemmeno, per le concentrazioni realizzate progressivamente per tappe, delle disposizioni contrattuali relative alle fasi precedenti all'instaurazione del controllo ai sensi dell'articolo 3, paragrafi 1 e 3 dell'atto e per le quali restano applicabili gli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE fintantoché non sono soddisfatte le condizioni sopra menzionate dell'articolo 3.

Il concetto di restrizioni direttamente legate esclude anche dall'applicazione dell'atto e del capitolo XIII del protocollo 4 dell'accordo su vigilanza e Corte le restrizioni addizionali concluse contemporaneamente, prive di nesso diretto con l'operazione. Non basta neppure che tali accordi addizionali si inseriscano nel medesimo contesto dell'operazione di concentrazione.

5. Le restrizioni debbono anche essere «necessarie alla realizzazione dell'operazione di concentrazione», vale a dire che, se esse non esistono, l'operazione non potrebbe essere realizzata o lo sarebbe soltanto in condizioni più aleatorie, a costi sostanzialmente più elevati, in tempi nettamente più lunghi o con ben minori possibilità di successo. Tali elementi debbono essere valutati in modo obiettivo.

6. Non è possibile fornire una risposta generale alla questione dell'esistenza di tutte queste condizioni per quanto riguarda una restrizione. In particolare, sotto il profilo della necessità della restrizione, non soltanto occorre tener conto della sua natura, ma, in applicazione della regola di proporzionalità bisogna anche accertare se la sua durata e il suo campo d'applicazione materiale e geografico non oltrepassino i limiti di quanto richiesto ragionevolmente dalla realizzazione dell'operazione di concentrazione. Le imprese, in presenza di mezzi alternativi per raggiungere lo scopo legittimo perseguito, debbono dunque scegliere quello che obiettivamente è il meno restrittivo per la concorrenza.

L'applicazione di tali principi sarà concomitante con lo sviluppo della pratica decisionale dell'Autorità di vigilanza EFTA. Tuttavia, è possibile indicare gli orientamenti che l'Autorità di vigilanza EFTA intende seguire in materia per quanto riguarda le restrizioni convenute con maggior frequenza in caso di cessione di un'impresa o di parti di impresa, in caso di ripartizione di imprese o del loro patrimonio a seguito dell'acquisizione in comune del loro controllo, nonché in caso di costituzione di imprese comuni aventi natura di concentrazione.

III. Valutazione delle restrizioni accessorie consuete in caso di cessione di un'impresa

A. Clausole di non concorrenza

1. Tra le restrizioni accessorie che soddisfano ai criteri enunciati dall'atto e dal capitolo XIII del protocollo 4 dell'accordo su vigilanza e Corte figurano i divieti di concorrenza stabiliti nel contratto e imposti al venditore nel quadro di operazioni di concentrazione realizzate mediante cessione di un'impresa o di una parte di impresa. I divieti di questo tipo servono a garantire il trasferimento all'acquirente del valore completo dei cespiti ceduti che comprendono in linea generale tanto i beni materiali quanto altre attività immateriali come la clientela che il venditore si è costituito o il know-how che ha elaborato. Essi non solo sono direttamente legati all'operazione di concentrazione, ma sono anche necessari per la sua realizzazione, in quanto in loro mancanza si avrebbe ragione di ritenere che la vendita dell'impresa o della parte d'impresa non potrebbe aver luogo a condizioni soddisfacenti. Per il trasferimento integrale del valore dei beni a lui ceduti l'acquirente deve poter beneficiare di una certa tutela contro gli atti di concorrenza del venditore per poter conquistare la sua clientela ed assimilare e sfruttare il suo know-how. Non occorre in genere riconoscere la necessità di una protezione di questo tipo quando di fatto il trasferimento è limitato a beni materiali (fattori quali terreni, fabbricati e macchinario) o a diritti esclusivi di proprietà industriale e commerciale (i cui titolari possono fare opposizione immediata a qualsiasi atto di contraffazione da parte del cedente dei diritti).

Un divieto di concorrenza di questo tipo non è peraltro giustificato dall'obiettivo legittimo perseguito con la realizzazione dell'operazione di concentrazione se non nella misura in cui la sua durata, il suo campo d'applicazione territoriale e la sua portata materiale e personale non oltrepassino quanto è ragionevolmente necessario a tale scopo.

2. Per quanto riguarda la durata accettabile del divieto di concorrenza è parso ragionevole un periodo di cinque anni, quando la cessione dell'impresa comprende anche le merci e i beni dell'azienda e il know-how, ed un periodo di due anni, quando è limitata alle merci e beni dell'azienda. Tale constatazione non ha tuttativa portata assoluta e non è escluso che un divieto di durata maggiore possa essere ammesso in circostanze particolari. L'ipotesi riccorre ad esempio quando le parti alla concentrazione possono dimostrare che la lealtà della clientela persisterà per un periodo superiore a due anni o che il ciclo di vita economica dei prodotti in questione è superiore a cinque anni e andrebbe preso in considerazione.

3. La portata geografica dell'obbligo di non concorrenza va limitata alla zona in cui il cedente aveva introdotto i suoi prodotti o servizi prima della cessione. In effetti non sembra obiettivamente necessario che l'acquirente sia protetto dalla concorrenza del venditore in territori sui quali quest'ultimo non era in precedenza penetrato.

4. Analogamente, la portata materiale della clausola di non concorrenza va circoscritta ai prodotti e servizi che costituiscono oggetto dell'attività economica dell'impresa o della parte di impresa ceduta. In particolare, in caso di cessione parziale di elementi patrimoniali non è da ritenere che l'acquirente debba essere protetto dalla concorrenza del venditore per altri prodotti o servizi che continuano a costituire oggetto di attività mantenute dal venditore dopo la cessione.

5. Il venditore può impegnarsi per sé, per le sue filiali e i suoi agenti commerciali. Viceversa, qualora si obbligasse ad imporre il medesimo impegno a terzi, non si tratterebbe più di una restrizione accessoria. Tale regola vale nella fattispecie per le clausole che restringono le possibilità dei rivenditori o utilizzatori di procedere ad importazioni od esportazioni.

6. Una protezione del venditore in linea di principio non è una restrizione accessoria e deve quindi essere esaminata alla luce degli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE.

B. Licenze di diritti di proprietà industriale e commerciale e di know-how

1. L'attuazione della cessione di un'impresa o di parti di impresa comporta in genere il trasferimento all'acquirente, per l'integrale utilizzazione delle attività cedute, di diritti di proprietà industriale e commerciale o di know-how. Nondimeno il venditore può intendere restarne titolare per sfruttarli per altre attività diverse da quelle che costituisco oggetto del trasferimento. In tali casi di solito, per garantire all'acquirente il godimento integrale dei cespiti ceduti, si ricorre alla conclusione di accordi di licenza a suo favore.

2. Sono necessarie alla realizzazione della transazione le licenze semplici o esclusive di brevetti, diritti connessi e know-how esistenti, nonché gli impegni di concedere tali licenze. Esse possono essere limitate a talune applicazioni tecniche, se ed in quanto queste corrispondono all'attività dell'impresa ceduta. Di solito non pare necessario che le licenze comportino limiti territoriali di fabbricazione in corrispondenza della localizzazione dei cespiti ceduti. Le licenze possono essere concluse per tutta la durata legale del brevetto o dei diritti connessi o la vita economica normale del know-how. Dato che tali licenze equivalgono economicamente ad una cessione parziale dei diritti, esse non devono essere limitate nel tempo.

3. Le restrizioni dei contratti di licenza che superano tale ambito esulano in linea di massima dal campo d'applicazione dell'atto. Esse debbono essere valutate nel merito specifico sulla base dell'articolo 53, paragrafi 1 e 3. A tale titolo esse possono beneficiare, quando ne soddisfano le condizioni, delle esenzioni per categoria di cui all'atto relativo agli accordi di licenza di brevetto a cui si fa riferimento nel punto 5 dell'allegato XIV all'accordo SEE [regolamento (CEE) n. 2349/84 della Commissione] o all'atto relativo agli accordi di licenza di know-how a cui si fa riferimento nel punto 9 dell'allegato XIV all'accordo SEE [regolamento (CEE) n. 556/89 della Commissione].

4. I medesimi principi sono applicabili per analogia in caso di licenze di marchio, denominazioni commerciali e diritti connessi. In effetti non è escluso che esistano situazioni in cui il venditore intende restarne titolare per l'esercizio delle attività conservate mentre l'acquirente ha bisogno del diritto di uso per commercializzare i prodotti che costituiscono l'oggetto dell'attività dell'impresa o della parte d'impresa ceduta.

In tali circostanze può risultare necessaria la conclusione di accordi diretti ad evitare la confusione dei marchi.

C. Impegni in materia di acquisto e fornitura

1. In molti casi una cessione d'impresa o di una parte d'impresa può comportare l'interruzione dei vincoli tradizionali di approvvigionamento e di fornitura interni dovuti alla precedente integrazione delle attività nell'insieme economico del venditore. Per rendere possibile in condizioni ragionevoli lo scorporo dell'insieme economico del venditore e il trasferimento parziale di cespiti all'acquirente è spesso necessario mantenere, quanto meno per un periodo transitorio, vincoli analoghi tra il venditore e l'acquirente. Tale obiettivo è di norma realizzato grazie alla conclusione di accordi di acquisto e di fornitura tra il venditore e l'acquirente dell'impresa o della parte d'impresa. Tenuto conto della particolare situazione dovuta allo scorporo dall'insieme economico del venditore, tali impegni sono ammissibili a favore di quest'ultimo o a favore dell'acquirente.

2. Gli obblighi in questione mirano legittimamente, da un lato, a garantire la continuità di approvvigionamento dell'una o dell'altra delle parti dei prodotti necessari alle attività che hanno mantenuto (nel caso del venditore) o acquisito (nel caso dell'acquirente); è dunque corretto riconoscere l'opportunità, per un periodo transitorio, di impegni di fornitura intesi a garantire i quantitativi precedentemente consegnati nell'ambito dell'insieme economico del venditore o a prevederne un adeguamento in funzione dello sviluppo del mercato.

D'altro lato, essi mirano a garantire la continuità degli sbocchi dell'una o dell'altra delle parti quali erano in precedenza garantiti a causa dell'appartenenza ad un medesimo insieme economico. Per lo stesso motivo sono ammissibili impegni di acquisto su quantitativi fissi, corredati eventualmente di una clausola di variazione.

3. Nondimento non sembrano giustificati da un punto di vista generale gli obblighi di approvvigionamento o di fornitura a titolo esclusivo. Fatte salve talune circostanze eccezionali dovute ad esempio all'inesistenza di un mercato o alla peculiarità dei prodotti, un'esclusiva non è obiettivamente necessaria per consentire la realizzazione di un'operazione di concentrazione configurata come cessione di un'impresa o di parte di un'impresa.

Comunque, in applicazione del principio di proporzionalità, le imprese in questione dovrebbero esaminare se ai fini dell'obbiettivo perseguito non sono disponibili mezzi alternativi meno restrittivi dell'esclusiva, quali impegni di fornitura di quantità fisse.

4. In ordine alla durata ammissibile degli impegni di approvvigionamento e di fornitura, essa dovrebbe essere limitata ad un periodo sufficiente a consentire la sostituzione dei vincoli di dipendenza con una posizione di autonomia sul mercato. La durata di tale periodo deve essere motivata con elementi obiettivi.

IV. Valutazione delle restrizioni accessorie in caso di acquisizione in comune

1. Come indica il considerando 24, l'applicazione dell'atto non è esclusa quando due o più imprese convengono di acquisire in comune, in particolare mediante offerta pubblica di acquisto, il controllo di una o più imprese con lo scopo e l'effetto di ripartire fra esse queste imprese o i loro patrimoni. Trattasi di un'operazione di concentrazione che si realizza in due fasi successive: la strategia comune si limita all'acquisizione del controllo; per costituire una concentrazione l'acquisizione in comune deve essere seguita dalla netta separazione delle imprese o patrimoni in questione.

2. A tale effetto può essere considerato ammissibile l'impegno dei partecipanti all'acquisizione in comune di un'impresa a non lanciare un'offerta concorrente distinta nei confronti della medesima impresa o di non acquisirne in altro modo il controllo.

3. Le restrizioni che si limitano a dare attuazione alla ripartizione menzionata devono essere considerate direttamente legate e necessarie alla realizzazione dell'operazione di concentrazione, come le disposizioni convenute tra le parti all'acquisizione in comune del controllo al fine di ripartire tra esse le unità produttive o le reti di distribuzione con i diritti di marchio esistenti dell'impresa acquisita in comune o del suo patrimonio. L'attuazione della ripartizione predetta non può comunque condurre ad un coordinamento futuro delle imprese acquirenti.

4. Se una separazione di questo tipo implica lo smembramento di un insieme economico preesistente, vanno considerate accessorie le disposizioni convenute per rendere tale operazione possible in condizioni ragionevoli. Sotto questo profilo vanno applicati per analogia i principi sopra esposti per quanto riguarda il periodo transitorio in materia di clausole di approvvigionamento e di fornitura in caso di cessione di un'impresa.

V. Valutazione delle restrizioni accessorie in caso di costituzione di imprese comuni aventi natura di concentrazione ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 2, secondo comma dell'atto

Tale valutazione deve tener conto delle peculiarità delle imprese comuni aventi natura di concentrazione i cui elementi essenziali sono la costituzione di un'entità economica autonoma che adempie stabilmente tutte le funzioni di un'impresa e la mancanza di un coordinamento del comportamento concorrenziale tra imprese fondatrici o tra queste ultime e l'impresa comune. La condizione citata implica in linea di massima il recesso delle imprese fondatrici dal mercato assegnato all'impresa comune e quindi la loro scomparsa in quanto concorrenti effettive o potenziali della nuova unità.

A. Obblighi di non concorrenza

Nella misura in cui il divieto di concorrenza cui sono tenute le imprese fondatrici a favore dell'impresa comune mira ad esprimere la realtà del recesso durevole delle imprese fondatrici dal mercato assegnato all'impresa comune, esso va considerato di conseguenza parte integrante della concentrazione.

B. Licenze di diritti di proprietà industriale e commerciale e di know-how

La costituzione di una nuova entità economica autonoma implica in linea di massima il trasferimento della tecnologia necessaria alla realizzazione delle attività ad essa assegnate sotto forma di cessione dei diritti e del know-how pertinenti. Nel caso in cui, tuttavia, le imprese fondatrici volessero conservarne la proprietà, specie ai fini di sfruttamento in altri campi d'applicazione, il trasferimento di tecnologia all'impresa comune può avvenire mediante licenze. Tali licenze possono essere esclusive, senza essere limitate né sotto il profilo della durata né sotto il profilo della portata territoriale, in quanto sostituiscono il trasferimento di proprietà. Di conseguenza vanno considerate necessarie alla realizzazione dell'operazione di concentrazione.

C. Obblighi d'approvvigionamento e di fornitura

Se le imprese fondatrici restano presenti su un mercato a monte o a valle di quello dell'impresa comune, gli eventuali impegni di approvvigionamento e di fornitura vanno valutati in funzione dei principi applicabili in caso di cessione di un'impresa.

(1) Ai fini della presente comunicazione per «Stati EFTA» s'intendono quegli Stati EFTA per i quali è entrato in vigore l'accordo SEE. Vedi articolo 2, paragrafo 2 del protocollo che adegua l'accordo SEE e l'articolo 2, paragrafo 2 del protocollo che adegua l'accordo su vigilanza e Corte.

ALLEGATO II

COMUNICAZIONE DELL'AUTORITÀ DI VIGILANZA EFTA CONCERNENTE LE OPERAZIONI DI CONCENTRAZIONE E DI COOPERAZIONE AI SENSI DELL'ATTO RELATIVO AL CONTROLLO DELLE OPERAZIONI DI CONCENTRAZIONE TRA IMPRESE DI CUI AL PUNTO 1 DELL'ALLEGATO XIV ALL'ACCORDO SEE [REGOLAMENTO (CEE) N. 4064/89 DEL CONSIGLIO]

A. La presente comunicazione viene diramata nel quadro delle norme previste dall'accordo sullo Spazio economico europeo («accordo SEE») e dall'accordo fra gli Stati dell'EFTA sull'istituzione di un'Autorità di vigilanza e di una Corte di giustizia («accordo su vigilanza e Corte»).

B. Nell'allegato XIV all'accordo SEE sono elencate le comunicazioni e le linee direttrici diramate dalla Commissione CE nel periodo antecedente al 31 luglio 1991. Trattasi di atti non vincolanti che enunciano i principi e le norme seguiti dalla Commissione in materia di concorrenza. In virtù dell'accordo SEE viene fatto obbligo all'Autorità di vigilanza EFTA di tenere conto di tali principi e norme.

C. Gli Stati dell'EFTA (1) hanno introdotto nell'articolo 25 dell'accordo su vigilanza e Corte l'obbligo per l'Autorità di vigilanza EFTA di adottare atti che corrispondano a quelli sopra citati previsti dalla Commissione CE.

D. In conformità a tale obbligo, l'Autorità di vigilanza EFTA adotta la presente comunicazione, esercitando il potere conferitole dall'articolo 5, paragrafo 2, lettera b) dell'accordo su vigilanza e Corte, allo scopo di seguire i principi e le norme previste dalla presente comunicazione nell'applicare le regole di concorrenza del SEE ad un caso specifico. La presente comunicazione corrisponde alla comunicazione della Commissione concernente le operazioni di concentrazione e cooperazione ai sensi del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese di cui al punto 17 dell'allegato XIV all'accordo SEE e, rispettivamente, al punto 2 dell'allegato II all'accordo su vigilanza e Corte.

E. Per le finalità dell'EFTA, il testo del regolamento (CEE) n. 4064/89 è stato suddiviso fra regole sostanziali, che sono comprese nell'atto di cui al punto 1 dell'allegato XIV all'accordo SEE [regolamento (CEE) n. 4064/89], e regole procedurali, che sono comprese nel capitolo XIII del protocollo 4 dell'accordo su vigilanza e Corte. Per tale motivo questi due riferimenti appaiono nel testo sotto esposto.

I. Introduzione

1. L'articolo 3, paragrafo 1 dell'atto a cui si fa riferimento nel punto 1 dell'allegato XIV all'accordo SEE [regolamento (CEE) n. 4064/89] («l'atto») contiene un elenco tassativo delle circostanze di fatto che rientrano tra le operazioni di concentrazione. In conformità con il considerando 23, tale termine indica soltanto le operazioni che determinano un mutamento durevole nelle strutture delle imprese partecipanti.

Viceversa l'atto non prende in considerazione le operazioni il cui oggetto o effetto è il coordinamento delle attività concorrenziali di imprese che rimangono reciprocamente indipendenti. Situazioni di questo tipo hanno carattere di cooperazione. Pertanto esse debbono essere valutate in forza delle disposizioni degli atti di cui ai punti 10 e 11 dell'allegato XIV all'accordo SEE [regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1017/68 e (CEE) n. 4056/86] e capitoli II, VI, IX o XI del protocollo 4 dell'accordo su vigilanza e Corte. Lo stesso vale per le operazioni che si configurano sia come cambiamento strutturale durevole, sia come coordinamento del comportamento concorrenziale, nel caso in cui i due elementi siano inseparabili.

Se il mutamento strutturale può essere separato dal coordinamento del comportamento concorrenziale, il primo sarà valutato alla luce dell'atto e del capitolo XIII del protocollo 4 dell'accordo su vigilanza e Corte e il secondo, sempreché non costituisca una restrizione accessoria ai sensi dell'articolo 8, paragrafo 2, secondo comma del capitolo XIII dell'accordo su vigilanza e Corte, sarà valutato in forza degli altri atti a cui si fa riferimento nell'allegato XIV all'accordo SEE o alla luce dei capitoli del protocollo 4 dell'accordo su vigilanza e Corte che rendono effettivi gli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE.

2. A fini di certezza del diritto la presente comunicazione è intesa a definire con la massima chiarezza possibile le fattispecie di concentrazione e cooperazione. L'importanza di questa iniziativa ha particolare rilievo per le imprese comuni, ma il problema esiste anche per altre forme di associazione tra imprese, quali partecipazioni unilaterali o reciproche e direzione comune, e per alcune operazioni cui partecipa più di un'impresa, ad esempio trasferimenti unilaterali o reciproci di imprese o parti di imprese o acquisizione in comune di un'impresa per ripartirla. In tutti i casi citati non è da escludere che le operazioni non ricadano sotto il disposto dell'atto se hanno come oggetto o per effetto il coordinamento del comportamento concorrenziale delle imprese in questione.

3. La presente comunicazione espone le principali considerazioni che orienteranno l'Autorità di vigilanza EFTA chiamata a decidere in quale misura le operazioni in questione rientrano nel campo di applicazione dell'atto o ne sono escluse. Viceversa essa non riguarda la loro valutazione, sia ai sensi dell'atto che di qualsiasi altra disposizione applicabile, in particolare gli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE.

4. L'applicazione dei principi stabiliti nella presente comunicazione avrà luogo in concomitanza con lo sviluppo della pratica decisionale dell'Autorità di vigilanza EFTA nei casi individuali. Essendo in genere tali operazioni di natura complessa, la presente comunicazione non può fornire risposte definitive per tutte le situazioni concepibili.

5. La presente comunicazione lascia impregiudicata l'eventuale interpretazione della Corte di giustizia dell'EFTA.

II. Le imprese comuni ai sensi dell'articolo 3 dell'atto

6. L'articolo 3, paragrafo 2 dell'atto fa riferimento a due tipi di imprese comuni: quelle che hanno come oggetto o per effetto il coordinamento del comportamento concorrenziale di imprese che rimangono indipendenti (in appresso denominate «imprese comuni aventi natura di cooperazione») e quelle che esercitano stabilmente tutte le funzioni di un'entità economica autonoma e non hanno come oggetto o per effetto il coordinamento fra di loro o tra di loro e l'impresa comune (in appresso denominate «imprese comuni aventi natura di concentrazione»). Queste ultime sono concentrazioni e come tali disciplinate dall'atto. Le imprese comuni aventi natura di cooperazione devono essere esaminate alla luce di altri atti a cui si fa riferimento nell'allegato XIV dell'accordo SEE o dei capitoli del protocollo 4 dell'accordo su vigilanza e Corte che rendono effettivi gli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE.

A. Concetto di impresa comune

7. Per definire il termine «impresa comune» («IC») ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 2 è necessario fare riferimento alla disposizione dell'articolo 3, paragrafo 1, lettera b) dell'atto secondo la quale le IC sono imprese controllate congiuntamente da varie altre imprese, società fondatrici. Nel contesto dell'atto il termine IC quindi comporta varie caratteristiche:

a) Impresa

8. L'IC deve essere un'impresa, vale a dire un insieme organizzato di risorse umane e materiali volto a perseguire su base stabile uno scopo economico definito.

b) Controllo da parte di altre imprese

9. Nel quadro dell'atto l'IC è controllata da altre imprese. A norma dell'articolo 3, paragrafo 3 dell'atto il controllo significa la possibilità di esercitare direttamente od indirettamente un'influenza determinante sull'attività dell'IC; per decidere se tale condizione è soddisfatta occorre fare riferimento a tutte le circostanze di fatto e di diritto del caso singolo.

10. Il controllo di un'IC può essere basato su mezzi legali, contrattuali o altro, tra cui sono particolarmente rilevanti i seguenti:

- diritti di proprietà o diritti di godimento sulla totalità o su parti del patrimonio di un'IC;

- influenza sulla composizione, sulle votazioni o sulle deliberazioni degli organi di direzione o di vigilanza di un'IC;

- diritti di voto degli organi di amministrazione o di vigilanza di un'IC;

- clausole contrattuali riguardanti la gestione degli affari dell'IC.

c) Controllo congiunto

11. L'IC ai sensi dell'atto è controllata congiuntamente. Si ha controllo congiunto quando le società fondatrici debbono raggiungere un accordo sulle deliberazioni riguardanti le attività dell'IC o a causa dei diritti acquisiti nell'IC o per effetto di contratti o altri mezzi da cui deriva il controllo congiunto. Quest'ultimo può essere stabilito in sede di costituzione dell'IC (statuto o atto costitutivo). Tuttavia non occorre che esista fin dall'inizio, ma può anche intervenire in seguito, in particolare mediante assunzione di una partecipazione in un'impresa esistente.

12. Non si ha controllo congiunto qualora una delle società fondatrici possa decidere da sola in ordine alle attività commerciali dell'IC. In genere tale ipotesi ricorre quando una società detiene più della metà del capitale o del patrimonio dell'impresa, dispone del diritto di designare più della metà dell'organo di amministrazione o di vigilanza, controlla più della metà dei voti di uno di questi organi o ha l'esclusivo diritto di gestire gli affari dell'impresa. Qualora le altre società fondatrici abbiano partecipazioni di minoranza del tutto passive o, pur avendo una certa influenza sull'impresa, non possano da sole o insieme determinarne il comportamento, basta una maggioranza relativa del capitale, dei voti o dei seggi negli organi statutari per garantire il controllo dell'impresa.

13. In molti casi il controllo congiunto dell'IC è basato su accordi o concertazione tra le società fondatrici. Di conseguenza, un azionista di maggioranza in un'IC spesso estende ad uno o più azionisti di minoranza il diritto contrattuale di partecipare al controllo dell'IC. Se due imprese fondatrici detengono ciascuna la metà di un'IC, anche se non esiste un accordo tra di esse, entrambe saranno obbligate stabilmente a cooperare per evitare votazioni reciproche di blocco su deliberazioni che riguardano l'attività dell'IC. Lo stesso vale per l'IC che ha tre o più società fondatrici ciascuna delle quali ha un diritto di veto. Un'IC può persino essere controllata da un considerevole numero di imprese che insieme possono radunare la maggioranza del capitale o dei seggi o dei voti negli organi statutari dell'IC. Tuttavia in tali casi il controllo congiunto può essere presunto solo se le circostanze di fatto e di diritto - in particolare una convergenza di interessi economici - permettono di ritenere che esista una strategia comune deliberata delle società fondatrici per quanto riguarda l'IC.

14. Se la partecipazione di un'impresa in un'altra è per sua natura o per la sua entità insufficiente a instaurare il suo controllo esclusivo e se non esiste un controllo congiunto insieme con terzi, non è possibile parlare di concentrazione nel significato di cui all'articolo 3, paragrafo 1, lettera b) dell'atto. Tuttavia, possono essere applicabili gli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE in forza del capitolo II del protocollo 4 dell'accordo su vigilanza e Corte o atti di attuazione a cui si fa riferimento nell'allegato XIV all'accordo SEE o riprodotti in altri capitoli del protocollo 4 dell'accordo su vigilanza e Corte (vedi titolo III, punto A della presente comunicazione).

B. Imprese comuni aventi natura di concentrazione

15. Per poter considerare che un'impresa comune ha natura di concentrazione essa deve soddisfare tutte le condizioni prescritte dall'articolo 3, paragrafo 2, secondo comma dell'atto. Trattasi di una norma che implica una condizione positiva ed una negativa.

a) Condizione positiva: impresa comune che svolge su base stabile tutte le funzioni di un'entità economica autonoma

16. In forza della prima condizione l'IC deve in primo luogo operare sul mercato come un'entità indipendente dal lato dell'offerta e della domanda. Le IC che rilevano dalle rispettive società fondatrici soltanto alcune specifiche responsabilità parziali non debbono essere considerate concentrazioni se sono semplicemente ausiliarie alle attività commerciali delle società fondatrici. Tale ipotesi ricorre quando l'IC fornisce i suoi prodotti o i suoi servizi esclusivamente alle società fondatrici e se essa provvede al proprio fabbisogno approvvigionandosi integralmente presso le medesime. La presenza autonoma sul mercato può però non bastare se l'IC effettua più della metà dei suoi acquisti e vendite con terzi, ma rimane di fatto dipendente dalle società fondatrici per salvaguardare e sviluppare la sua attività.

17. L'IC è costituita stabilmente se essa è strutturata in modo da ed è in grado di svolgere la propria attività a tempo indeterminato o almeno a lungo termine. In caso contrario in linea di massima non si può affermare che vi sia una modifica stabile nella struttura delle società fondatrici. Più importante della durata convenuta è la dotazione in risorse umane e materiali dell'IC. Esse devono essere di natura e quantità tale da garantire la sua esistenza e autonomia a lungo termine. Tale condizione ricorre quando le società fondatrici investono risorse finanziarie di grande rilievo nell'IC, trasferiscono un'impresa o un'attività esistente alla medesima o le conferiscono un know-how tecnico o commerciale sostanziale in modo che essa dopo un periodo di avviamento possa sostenersi con i propri mezzi.

18. Un elemento determinante per stabilire se l'IC è un'entità autonoma è la sua capacità di esplicare una propria politica commerciale. Ciò impone che entro i limiti dell'oggetto sociale essa programmi, decida ed agisca autonomamente. In particolare deve essere libera di determinare il proprio comportamento concorrenziale in modo indipendente e in conformità dei propri interessi economici. Se l'IC dipende per la sua attività da impianti che restano economicamente integrati nelle attività delle imprese fondatrici è più difficile affermare che l'IC è indipendente.

19. L'autonomia economica dell'IC non sarà contestata solo perché le società fondatrici si riservano il diritto di prendere talune decisioni che sono importanti per lo sviluppo dell'IC, in particolare quelle che riguardano la modifica dell'oggetto sociale, gli aumenti e le riduzioni di capitale o la destinazione degli utili. Tuttavia se la politica commerciale dell'IC resta di competenza delle società fondatrici, l'IC è assimilabile ad uno strumento degli interessi di mercato delle società fondatrici. Una situazione di questo tipo ricorre di norma quando l'IC opera sul mercato delle società fondatrici, nonché quando essa opera su mercati contigui o a monte o a valle di quelli delle imprese fondatrici.

b) Condizione negativa: mancanza di coordinamento del comportamento concorrenziale

20. Subordinatamente a quanto esposto nel paragrafo 1 della presente comunicazione un'IC può essere considerata alla stregua di una concentrazione ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 2, secondo comma dell'atto, soltanto se non ha come oggetto od effetto il coordinamento del comportamento concorrenziale di imprese che restano indipendenti reciprocamente. Questo tipo di coordinamento non deve esistere né tra le società fondatrici né tra una di queste e l'IC. Esso non deve essere uno degli oggetti della costituzione o del funzionamento dell'IC, né può esserne la conseguenza. L'IC non deve essere considerata alla stregua di una concentrazione se, a causa dell'accordo inteso a costituire l'IC o per effetto della sua esistenza o delle sue attività, si può ragionevolmente ritenere possibile un'influenza sul comportamento concorrenziale di una società fondatrice o dell'IC sul mercato di cui trattasi. Viceversa, in linea di principio non si può ragionevolmente ritenere possibile il coordinamento se tutte le società fondatrici escono totalmente a titolo permanente dal mercato dell'IC e non operano su mercati contigui.

21. Non tutte le forme di cooperazione tra società fondatrici per quanto riguarda l'IC impediscono di considerare quest'ultima una concentrazione. Anche le IC aventi natura di concentrazione in linea di principio rappresentano per le società fondatrici uno strumento per perseguire interessi comuni o reciprocamente complementari. La costituzione ed il controllo congiunto di un'IC è quindi inconcepibile se manca un accordo tra le società fondatrici per quanto riguarda il perseguimento di questi interessi. Tale concordanza d'interessi è una caratteristica essenziale di un'IC a prescindere dalla sua configurazione legale.

22. Per quanto riguarda le relazioni delle società fondatrici o di una di esse con l'IC, non esisterà in genere rischio di coordinamento ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 2 quando le società fondatrici non operano sui mercati dell'IC o su mercati contigui o a monte o a valle. In altri casi il rischio di coordinamento sarà relativamente modesto, quando le società fondatrici limitano l'influenza che esercitano alle decisioni strategiche dell'IC, ad esempio quelle che riguardano il futuro orientamento degli investimenti o quando esprimono i loro interessi finanziari piuttosto che i loro interessi di mercato. La composizione degli organi di amministrazione e di vigilanza dell'IC è anche importante a questo proposito. Qualora gli organi statutari dell'IC e delle società fondatrici comprendano membri comuni, lo sviluppo della politica commerciale dell'IC può essere ostacolato.

23. La linea di demarcazione tra la concordanza d'interessi inerente ad un'IC e un coordinamento del comportamento concorrenziale che è incompatibile con il concetto di concentrazione non può essere determinata per tutti i casi particolari concepibili. Il fattore decisivo non è la configurazione giuridica della relazione tra le società fondatrici e tra queste e l'IC. Le conseguenze dirette o indirette, effettive o potenziali della costituzione e del funzionamento dell'IC sulle relazioni di mercato hanno importanza determinante.

24. Per valutare la probabilità di un coordinamento del comportamento concorrenziale è utile prendere in considerazione alcune delle diverse situazioni che spesso si presentano:

a) le IC che rilevano attività preesistenti delle società fondatrici;

b) le IC che intraprendono nuove attività per conto delle società fondatrici;

c) le IC che entrano sui mercati delle società fondatrici;

d) le IC che operano a monte, a valle o sui mercati contigui.

a) IC che intraprendono attività preesistenti delle società fondatrici

25. Di norma non esiste rischio che sia posto in essere un coordinamento quando le società fondatrici trasferiscono integralmente all'IC talune attività e recedono a titolo permanente dal mercato dell'IC e quindi non restano concorrenti effettivi né potenziali, reciprocamente o dell'IC. In tale contesto il concetto di concorrenza potenziale va interpretato realisticamente, secondo la prassi consolidata della Commissione (2). La presunzione di una relazione di concorrenza non soltanto impone che una o più delle società fondatrici possa ripresentarsi sul mercato dell'IC in qualsiasi momento: deve trattarsi di un'alternativa realistica nonché di un'evenienza ragionevole nella logica degli affari alla luce di tutte le circostanze di fatto.

26. Quando le società fondatrici trasferiscono la loro intera attività all'IC e da quel momento agiscono soltanto in qualità di società holding, sotto il profilo economico si tratta di una fusione completa.

27. Quando l'IC rileva solo alcune delle attività che le società fondatrici in precedenza svolgevano a titolo autonomo, non è escluso che si tratti anche in questo caso di una concentrazione. Nel caso descritto la costituzione e il funzionamento dell'IC non deve condurre ad un coordinamento del comportamento concorrenziale delle società fondatrici in altre attività che continuano ad esercitare. Deve anche essere escluso il coordinamento del comportamento concorrenziale tra una o tutte le società fondatrici e l'IC. Un tale coordinamento è probabile se esistono vincoli economici stretti tra i campi di attività dell'IC da un lato e delle società fondatrici dall'altro. L'ipotesi ricorre in caso di mercati a monte o a valle e di mercati contigui.

28. Il recesso delle società fondatrici non deve essere simultaneo alla costituzione dell'IC. È possibile, nella misura del necessario, assegnare alle società fondatrici un breve periodo transitorio per superare problemi iniziali dell'IC, in modo particolare strozzature nella produzione o nell'approvvigionamento. Tale periodo di norma non dovrebbe superare l'anno.

29. È persino possibile che la costituzione di un'IC rivesta la fattispecie della concentrazione se le società fondatrici restano permanentemente attive sul mercato dei prodotti o dei servizi dell'IC. In tal caso, tuttavia, il mercato geografico delle società fondatrici deve essere diverso da quello dell'IC. Inoltre i mercati in questione devono essere separati in misura così netta o debbono presentare strutture così diverse che, tenendo conto della natura dei beni o dei servizi in questione e del costo della (prima o nuova) entrata dell'una o dell'altra società sul mercato della controparte, possa essere esclusa un'interazione concorrenziale.

30. Se i mercati delle società fondatrici e dell'IC sono ubicati in parti diverse del territorio in cui viene applicato l'accordo SEE o in paesi terzi vicini, esiste una certa probabilità che entrambe, se dispongono delle necessarie risorse umane e materiali, possano estendere la loro attività da un mercato all'altro. Qualora le zone di attività siano contigue o molto vicine tra di loro, si può ritenere che la probabilità diventi una realtà. Quantomeno in quest'ultimo caso l'effettiva ripartizione dei mercati dà motivo di ritenere che essa derivi dal coordinamento del comportamento concorrenziale tra le società fondatrici e l'IC.

b) IC che intraprendono nuove attività per conto delle società fondatrici

31. Di norma non esiste rischio di coordinamento nel senso sopra descritto se l'IC opera su un mercato di prodotti o di servizi sul quale le società fondatrici non sono ancora entrate singolarmente e sul quale non entreranno in un futuro prevedibile in quanto mancano degli strumenti organizzativi, tecnici o finanziari o perché, alla luce delle circostanze obiettive, un tale passo non rappresenterebbe una decisione ragionevole dal punto di vista commerciale. Sarà anche improbabile che entrino individualmente sul mercato se dopo aver costituito l'IC, le società fondatrici non dispongono più dei mezzi per effettuare investimenti nel medesimo settore o se un'attività individuale aggiuntiva sul mercato dell'IC non sarebbe giustificabile da un punto di vista commerciale. In entrambi i casi non esiste una relazione concorrenziale tra le società fondatrici e l'IC. Di conseguenza non vi è possibilità di coordinamento del loro comportamento concorrenziale; tuttavia tale valutazione vale soltanto se il mercato dell'IC non si trova né a monte né a valle, né contiguo a quello delle società fondatrici.

32. La costituzione di un'IC allo scopo di operare sul medesimo mercato dei prodotti o dei servizi delle società fondatrici, ma in un altro mercato geografico, comporta il rischio di coordinamento se esiste una interazione concorrenziale tra il mercato geografico delle società fondatrici e quello dell'IC.

c) IC che entrano sui mercati delle società fondatrici

33. Qualora le società fondatrici, od una di esse, rimangano in attività sul mercato dell'IC o rimangano concorrenti potenziali dell'IC, è da presumere il coordinamento del comportamento concorrenziale tra le società fondatrici o tra di loro e l'IC. Fintantoché tale presunzione non è confutata, l'Autorità di vigilanza EFTA riterrà che la costituzione dell'IC non rientra nel campo d'applicazione dell'articolo 3, paragrafo 2, secondo comma dell'atto.

d) IC che operano a monte, a valle o sui mercati contigui

34. Se l'IC opera su un mercato che è a monte o a valle di quello delle società fondatrici, in genere è probabile l'esistenza di coordinamento della politica di acquisto od eventualmente di vendita tra le società fondatrici.

35. Se le società fondatrici non sono concorrenti, occorre esaminare se esista un rischio effettivo di coordinamento del comportamento concorrenziale tra l'IC e una delle società fondatrici. Si ha coordinamento in linea di massima se le vendite o gli acquisti dell'IC si svolgono principalmente con le società fondatrici.

36. Se le società fondatrici e l'IC sono attive su mercati contigui, è impossibile determinare criteri generali circa la probabilità di coordinamento del comportamento. Per accertarlo occorrerà in particolare stabilire se i prodotti dell'IC e delle società fondatrici siano tecnicamente o economicamente connessi, se siano entrambi componenti di un altro prodotto o reciprocamente complementari in altro modo e se esista realisticamente la possibilità per le società fondatrici di entrare sul mercato dell'IC. Se non esistono occasioni concrete di un'interazione concorrenziale di questo tipo, l'Autorità di vigilanza EFTA considererà che l'IC ha natura di concentrazione.

III. Altri legami tra imprese

A. Partecipazioni di minoranza

37. L'assunzione di una partecipazione di minoranza in un'impresa può essere considerata una concentrazione ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 1, lettera b) dell'atto soltanto se il nuovo azionista acquisisce la possibilità di esercitare un'influenza decisiva sull'attività dell'impresa. Se l'acquisizione di una partecipazione di minoranza dà luogo ad una situazione in cui un'impresa è controllata in comune da due o più altre imprese, si applicano i principi sopra esposti relativi alle IC.

38. Fintantoché non è raggiunto il limite di un'influenza decisiva singola o congiunta, l'atto non è applicabile. Così la valutazione in forza della normativa in materia di concorrenza sarà effettuata ricorrendo soltanto ai criteri stabiliti negli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE e sulla base delle consuete norme procedurali per le pratiche restrittive e gli abusi di posizione dominante (3).

39. Probabilmente non è da escludere un rischio di coordinamento se un'impresa acquisisce una quota di maggioranza o di minoranza in un'altra nella quale un concorrente ha già una quota di minoranza. In tal caso detta acquisizione va valutata alla luce degli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE.

B. Partecipazioni incrociate

40. Per ravvicinare le loro imprese autonome e finora distinte o i loro gruppi, i soggetti ai quali fa capo la proprietà spesso procedono a scambi di partecipazioni nelle medesime. Tali partecipazioni incrociate possono servire per instaurare o garantire una collaborazione industriale o commerciale tra imprese o gruppi. Tuttavia esse possono anche sfociare su «un'entità economica individuale». Nel primo caso il coordinamento del comportamento concorrenziale tra imprese indipendenti è predominante; nel secondo esso può risolversi in una concentrazione. Di conseguenza la comunanza dei membri degli organi direttivi e le partecipazioni incrociate possono essere valutate soltanto in relazione ai loro effetti prevedibili nel caso singolo.

41. L'Autorità di vigilanza EFTA ritiene che due o più imprese possano unirsi anche senza porre in essere una relazione di subordinazione e senza perdere la loro personalità giuridica. L'articolo 3, paragrafo 1 dell'atto fa riferimento non soltanto alle concentrazioni giuridicamente rilevanti, ma anche alle concentrazioni economicamente rilevanti. Per il riconoscimento di una concentrazione configurata come un gruppo combinato (Gleichordnungskonzern) tuttavia occorre che le imprese o i gruppi interessati non soltanto siano soggetti ad una direzione economica unica e permanente, ma che siano anche amalgamati in una vera e propria entità economica, caratterizzata internamente dalla compensazione dei profitti e delle perdite tra le varie imprese nell'ambito del gruppo ed esternamente da una responsabilità comune.

C. Rappresentanza degli organi di controllo di altre imprese

42. La comunanza dei membri degli organi di amministrazione o di vigilanza di varie imprese deve essere valutata secondo i medesimi principi applicati alle partecipazioni incrociate.

43. La rappresentanza di un'impresa negli organi statutari di un'altra deriva di norma dall'esistenza di una partecipazione. Essa rafforza l'influenza dell'impresa investitrice sull'attività dell'impresa nella quale essa detiene la partecipazione in quanto le dà l'occasione di ottenere informazioni sulle attività di un concorrente o di prendere parte alle decisioni commerciali.

44. Quindi la comunanza dei membri degli organi rispettivi può essere lo strumento del coordinamento del comportamento concorrenziale delle imprese interessate o di una concentrazione di imprese ai sensi dell'atto. Esso dipenderà dalle circostanze del caso specifico, tra le quali occorre sempre prendere in considerazione il nesso economico tra la partecipazione e i legami personali. Tale affermazione vale anche per le relazioni unilaterali e reciproche tra imprese.

45. I legami personali senza l'esistenza di partecipazioni devono essere valutati conformemente ai medisimi criteri applicati alle partecipazioni tra imprese. La maggioranza dei seggi negli organi di amministrazione o di vigilanza di un'impresa di norma implicherà un controllo su quest'ultima; una minoranza dei seggi indicherà quantomeno una certa influenza sulla sua politica commerciale atta a portare in seguito a un coordinamento del comportamento. Eventuali legami reciproci virtualmente giustificano la presunzione che le imprese interessate coordinano le loro attività. Una comunanza molto ampia di membri nei rispettivi organi statutari - vale a dire metà o più dei membri - può essere indizio di una concentrazione.

D. Trasferimento di imprese o parti di imprese

46. Il trasferimento di attività o quote rientra nell'ambito della definizione di concentrazione a norma dell'articolo 3, paragrafo 1, lettera b) dell'atto, se dà all'acquirente il controllo della totalità di parti di una o più imprese. Tuttavia la situazione è diversa se il trasferimento che conferisce il controllo su parte di un'impresa è vincolato ad un accordo volto a coordinare il comportamento concorrenziale delle imprese interessate o se conduce al o comporta necessariamente il coordinamento delle attività di imprese che mantengono la loro autonomia nel medesimo mercato. I casi di questo tipo non sono disciplinati dall'atto, ma vanno esaminati alla luce degli articoli 53 e 54 dell'accordo SEE e degli atti di attuazione appropriati.

47. L'applicazione pratica di tale regola impone una distinzione tra accordi unilaterali e reciproci. L'acquisizione unilaterale di attività o quote fa seriamente ritenere applicabile l'atto. Il contrario deve essere dimostrato mediante prove evidenti della probabilità di coordinamento del comportamento concorrenziale delle parti. Un acquisto incrociato di attività o di quote, viceversa, di norma sarà la conseguenza di un accordo tra le imprese interessate per quanto riguarda i loro investimenti, la produzione o le vendite e quindi serve a coordinare il loro comportamento concorrenziale. Non esiste concentrazione se il trasferimento reciproco di attività o quote rientra in un accordo di specializzazione o ristrutturazione o altro tipo di coordinamento. Il coordinamento presuppone comunque che le parti rimangano concorrenti potenziali dopo l'avvenuta effettuazione dello scambio.

E. Acquisizione comune di un'impresa al fine di ripartirla

48. Qualora diverse imprese acquisiscano in comune un'altra impresa sono applicabili i principi di valutazione di un'impresa comune, sempreché nel quadro dell'operazione di acquisizione il periodo di controllo in comune superi il brevissimo termine. In tale caso l'atto è applicabile o meno in funzione della natura dell'IC che può configurarsi come una concentrazione o una cooperazione. Se, viceversa, l'unico scopo dell'accordo è la ripartizione delle attività dell'impresa e l'accordo è immediatamente posto in esecuzione dopo l'acquisto, in conformità del considerando 24 si applica il regolamento.

(1) Ai fini della presente comunicazione per «Stati EFTA» s'intendono quegli Stati EFTA per i quali è entrato in vigore l'accordo SEE. Vedi articolo 2, paragrafo 2 del protocollo che adegua l'accordo SEE e l'articolo 2, paragrafo 2 del protocollo che adegua l'accordo su vigilanza e Corte.

(2) Vedi tredicesima relazione della Commissione delle Comunità europee sulla politica di concorrenza (1983), punto 55.

(3) Si fa riferimento alla sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee nelle cause riunite 142 e 156/84 BAT e Reynolds, Raccolta della giurisprudenza della Corte 1987, pag. 4566 e 4577.

ALLEGATO III

COMUNICAZIONE DELL'AUTORITÀ DI VIGILANZA EFTA CONCERNENTE GLI ATTI DI CUI AI PUNTI 2 E 3 DELL'ALLEGATO XIV ALL'ACCORDO SEE [REGOLAMENTI DELLA COMMISSIONE (CEE) N. 1983/83 E (CEE) N. 1984/83] SULL'APPLICAZIONE DELL'ARTICOLO 53, PARAGRAFO 3 DELL'ACCORDO SEE A CATEGORIE DI ACCORDI DI DISTRIBUZIONE ESCLUSIVA E DI ACQUISTO ESCLUSIVO

A. La presente comunicazione viene diramata nel quadro delle norme previste dall'accordo sullo Spazio economico europeo («accordo SEE») e dall'accordo fra gli Stati dell'EFTA sull'istituzione di un'Autorità di vigilanza e di una Corte di giustizia («accordo su vigilanza e Corte»).

B. Nell'allegato XIV all'accordo SEE sono elencate le comunicazioni e le linee direttrici diramate dalla Commissione CE nel periodo antecedente al 31 luglio 1991. Trattasi di atti non vincolanti che enunciano i principi e le norme seguiti dalla Commissione in materia di concorrenza. In virtù dell'accordo SEE viene fatto obbligo all'Autorità di vigilanza EFTA di tenere conto di tali principi e norme.

C. Gli Stati dell'EFTA (1) hanno introdotto nell'articolo 25 dell'accordo su vigilanza e Corte l'obbligo per l'Autorità di vigilanza EFTA di adottare atti che corrispondano a quelli sopra citati previsti dalla Commissione CE.

D. In conformità a tale obbligo, l'Autorità di vigilanza EFTA adotta la presente comunicazione, esercitando il potere conferitole dall'articolo 5, paragrafo 2, lettera b) dell'accordo su vigilanza e Corte, allo scopo di seguire i principi e le norme previste dalla presente comunicazione nell'applicare le regole di concorrenza del SEE ad un caso specifico. La presente comunicazione corrisponde alla comunicazione della Commissione concernente i regolamenti della Commissione (CEE) n. 1983/83 e (CEE) n. 1984/83 sull'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato a categorie di accordi di distribuzione esclusiva e acquisto esclusivo di cui al punto 18 dell'allegato XIV all'accordo SEE e, rispettivamente al punto 3 dell'allegato II all'accordo su vigilanza e Corte.

I. Introduzione

1. Gli atti di cui ai punti 2 e 3 dell'allegato XIV all'accordo SEE [regolamenti (CEE) n. 1983/83 e (CEE) n. 1984/83, qui di seguito chiamati «regolamento n. 1983/83» e «regolamento n. 1984/83»] rendono opportuni alcuni chiarimenti, che agevoleranno alle imprese l'adeguamento dei loro contratti alla situazione giuridica e contribuiranno nello stesso tempo all'applicazione uniforme dei suddetti atti nel territorio in cui viene applicato l'accordo SEE.

2. Nell'applicazione pratica del diritto bisogna considerare, oltre alla lettera e allo spirito delle singole disposizioni, anche il loro oggetto quale risulta dai considerando dei regolamenti. All'interpretazione delle norme possono contribuire anche la giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee ed i principi giuridici elaborati dalla Commissione CE nelle decisioni individuali.

3. Qui di seguito l'Autorità di vigilanza EFTA illustra i principali criteri in base ai quali essa giudica se un accordo di distribuzione esclusiva o di acquisto esclusivo soddisfa le condizioni per beneficiare dell'esenzione per categoria. La presente comunicazione non pregiudica eventuali interpretazioni che potrebbero essere date da altre autorità competenti ed in particolare dai tribunali nazionali e dalla Corte di giustizia dell'EFTA.

II. Accordi di distribuzione esclusiva e accordi di acquisto esclusivo (regolamenti n. 1983/83 e n. 1984/83)

A. Analogie e divergenze

4. I suddetti atti riguardano accordi esclusivi stipulati tra due imprese con finalità di rivendita dei prodotti. Ciascuno di essi regola un tipo determinato di accordi. Il regolamento n. 1983/83 riguarda gli accordi di distribuzione esclusiva, mentre il regolamento n. 1984/83 riguarda gli accordi di acquisto esclusivo. Gli accordi di distribuzione esclusiva sono caratterizzati dal fatto che una parte contraente, il fornitore, assegna all'altra parte, il rivenditore, un determinato territorio nel quale il rivenditore deve concentrare la propria attività di vendita e si impegna a sua volta a non fornire in tale territorio i prodotti oggetto del contratto ad altri rivenditori. Negli accordi di acquisto esclusivo il rivenditore si impegna a non acquistare i prodotti oggetto del contratto da fornitori diversi. Il fornitore ha il diritto di rifornire diversi rivenditori nello stesso territorio contrattuale e allo stesso stadio di distribuzione. Contrariamente a quanto avviene per il rivenditore che stipula un accordo di distribuzione esclusiva, il rivenditore che ha stipulato un accordo di acquisto esclusivo non è protetto dalla concorrenza di altri rivenditori i quali, come lui, acquistano i prodotti oggetto del contratto direttamente presso il fornitore. In compenso la sua attività di vendita non è sottoposta ad alcuna limitazione territoriale.

5. Dato che i suddetti atti partono dagli stessi presupposti, essi prevedono in gran parte disposizioni identiche o analoghe. Ciò vale: per le disposizioni base dell'articolo 1 che determinano, con gli obblighi di distribuzione esclusiva e di acquisto esclusivo, l'oggetto dell'esenzione per categoria; per l'elenco tassativo delle restrizioni di concorrenza che possono essere stipulate oltre l'obbligo di distribuzione esclusiva o di acquisto esclusivo (articolo 2, paragrafi 1 e 2); per l'elenco esemplificativo degli obblighi che non ostano all'esenzione per categoria (articolo 2, paragrafo 3); per l'inapplicabilità dell'esenzione per categoria agli accordi tra fabbricanti concorrenti [articolo 3, lettere a) e b), articolo 4 e articolo 5]; per il ritiro del beneficio dell'esenzione per categoria in determinati casi (articolo 6 del regolamento n. 1983/83; articolo 14 del regolamento n. 1984/83); per l'estensione del campo d'applicazione degli atti alle pratiche concordate (articolo 9 del regolamento n. 1983/83; articolo 18 del regolamento n. 1984/83). Tali disposizioni vanno interpretate, per quanto lo consenta la loro lettera, nella stesso senso.

6. Gli atti prevedono peraltro disposizioni diverse laddove esse siano giustificate dalle particolari caratteristiche degli accordi di distribuzione esclusiva o di acquisto esclusivo. Si tratta, da un lato, dell'obbligo imposto al concessionario esclusivo di astenersi dal fare pubblicità al di fuori della zona contrattuale [articolo 2, paragrafo 2, lettera c) del regolamento n. 1983/83] e dell'inapplicabilità dell'esenzione per categoria ad accordi che garantiscono al concessionario esclusivo una protezione territoriale assoluta [articolo 3, lettere c) e d) del regolamento n. 1983/83] e, dall'altro, delle disposizioni che limitano l'esenzione per categoria per gli accordi di acquisto esclusivo in generale [articolo 3, lettere c) e d) del regolamento n. 1984/83] e per gli accordi di acquisto esclusivo di birra e gli accordi dei distributori di benzina in particolare (titoli II e III del regolamento n. 1984/83).

7. Il campo d'applicazione dei due atti è stato definito in modo da escludere sovrapposizioni (articolo 16 del regolamento n. 1984/83).

B. Disposizioni base (articolo 1)

8. Ambedue gli atti contemplano solo gli accordi stipulati ai fini della rivendita di prodotti ai quali partecipino soltanto due imprese.

a) «Rivendita»

9. Il concetto di rivendita presuppone che gli oggetti acquistati dalla parte contraente vengano ceduti a terzi. Gli accordi relativi alla vendita o all'acquisto di prodotti che la parte acquirente trasforma, utilizza o consuma ai fini della fabbricazione di altri prodotti, non sono accordi conclusi a scopo di rivendita. Lo stesso dicasi per la fornitura di parti utilizzate in associazione con altre parti per la fabbricazione di un nuovo prodotto. È invece indispensabile che i prodotti venduti dal rivenditore corrispondano ai prodotti fornitigli dall'altra parte a tale scopo. Tale identità economica non risulta alterata qualora il rivenditore tolga l'imballaggio, reimballi, imbottigli o travasi i prodotti forniti prima della rivendita.

10. Qualora il rivenditore effettui operazioni aggiuntive per migliorare la qualità, la stabilità, l'aspetto o il gusto dei prodotti (per esempio, il trattamento dei metalli contro la ruggine, la sterilizzazione dei prodotti alimentari, l'aggiunta di coloranti o di aromatizzanti nei prodotti farmaceutici), risulta determinante il plusvalore conferito ai prodotti dalla trasformazione o dal trattamento. Un plusvalore minimo non impedisce di considerare i prodotti economicamente identici. Una definizione più esatta può essere data però solo tenuto conto degli usi del settore. L'Autorità di vigilanza EFTA si basa sugli stessi criteri per valutare gli accordi che impongono al rivenditore di diluire un prodotto concentrato, fornitogli dall'altra parte contraente, in acqua, alcol puro o in altri liquidi per ottenere una bevanda.

b) «Prodotti»

11. Gli accordi che riguardano non la rivendita dei prodotti, bensì la presentazione di servizi, non rientrano nel campo d'applicazione degli atti. Eventuali servizi alla clientela forniti dal rivenditore in collegamento con la vendita dei prodotti non ostano all'esenzione per categoria. I limiti dell'applicabilità degli atti sono invece superati quando il prezzo dei servizi risulta più elevato di quello dei prodotti.

12. La cessione a titolo oneroso dell'uso dei prodotti è economicamente più vicina alla rivendita dei prodotti che alla prestazione di servizi. Pertanto l'Autorità di vigilanza EFTA ritiene che gli accordi di esclusiva che impongono alla parte acquirente di mettere i prodotti a disposizioni di terzi sulla base di un contratto di locazione o di un contratto di leasing, rientrano nel campo d'applicazione degli atti.

c) «Partecipazione di due imprese soltanto»

13. L'esenzione per categoria presuppone che all'accordo di distribuzione esclusiva o all'accordo di acquisto esclusivo partecipino un solo fornitore e un solo rivenditore. Più imprese che rappresentano un'unità economica vanno considerate come un'impresa unica.

14. La limitazione del numero delle imprese partecipanti all'accordo vale solo per il singolo accordo. Il fornitore non perde il beneficio all'esenzione per categoria se stipula accordi di distribuzione esclusiva o di acquisto esclusivo, aventi per oggetto gli stessi prodotti, con più rivenditori.

15. Per l'adempimento degli obblighi contrattuali, il fornitore può avvalersi di un'impresa ad esso collegata o di un'impresa terza incaricata della distribuzione dei suoi prodotti. In tal caso il rivenditore è tenuto ad acquistare i prodotti oggetto dell'accordo da detta impresa. Questa regola figura espressamente solo nel regolamento n. 1984/83 (articoli 1, 6, 10), perché il problema degli intermediari si pone soprattutto negli accordi di acquisto esclusivo. Essa si applica però anche agli accordi di distribuzione esclusiva ai sensi del regolamento n. 1983/83.

16. L'intervento di imprese terze deve limitarsi all'esecuzione della fornitura. Gli obblighi di fornitura esclusiva o di acquisto esclusivo possono essere imposti solo alle parti contraenti ad esclusione dei terzi, al fine di evitare che più di due imprese partecipino all'accordo. Tuttavia, l'obbligo imposto alle parti di garantire che le imprese ad esse collegate rispettino gli impegni assunti è coperto dall'esenzione per categoria.

C. Altre restrizioni di concorrenza coperte dall'esenzione (articolo 2, paragrafi 1 e 2)

17. Oltre agli obblighi di fornitura esclusiva (regolamento n. 1983/83) e di acquisto esclusivo (regolamento n. 1984/83) di cui all'articolo 1, che sono essenziali per l'esenzione per categoria, le parti contraenti possono pattuire solo le restrizioni di concorrenza specificate nell'articolo 2, paragrafi 1 e 2. Qualora le parti si assumano altri obblighi restrittivi della concorrenza, l'accordo non può più beneficiare dell'esenzione per categoria e necessita quindi di un'esenzione individuale. Il quadro normativo dei suddetti atti viene in particolare superato quando le parti rinunciano alla facoltà di fissare indipendentemente prezzi e condizioni di vendita oppure si impegnano ad evitare, o addirittura ad impedire, le forniture tra Stati membri, che, secondo le disposizioni degli atti, non possono essere ostacolate. Non sono ammesse, di massima, clausole che limitino il rivenditore nella scelta dei propri clienti.

18. Gli obblighi restrittivi della concorrenza, esentabili a norma dei regolamenti, possono essere concordati solo per la durata dell'accordo. Ciò vale anche per i divieti di concorrenza imposti al distributore o al rivenditore.

D. Obblighi del rivenditore che non ostano all'esenzione per categoria (articolo 2, paragrafo 3)

19. Gli obblighi citati a titolo di esempio in questa disposizione non costituiscono, in via generale, una restrizione della concorrenza. Pertanto le parti contraenti sono libere di inserire nei loro accordi tutte le clausole o la maggior parte oppure alcune di esse. Gli obblighi citati non possono tuttavia essere formulati o applicati in modo da assumere il carattere di restrizioni di concorrenza non ammesse. Per prevenire tale pericolo, l'articolo 2, paragrafo 3, lettera b) del regolamento n. 1984/83 prevede l'obbligo di acquistare quantità minime solo per i prodotti oggetto dell'acquisto esclusivo.

20. Nel quadro dell'obbligo di adottare misure di promozione delle vendite, in particolare di mantenere una rete di vendita [articolo 2, paragrafo 3, lettera c) del regolamento n. 1983/83 e articolo 2, paragrafo 3, lettera d) del regolamento n. 1984/83], il rivenditore può essere tenuto a non fornire i prodotti oggetto dell'accordo a commercianti non idonei. Simili clausole contrattuali sono coperte dall'esenzione per categoria quando l'ammissione nella rete di vendita avviene sulla base di criteri di tipo qualitativo, che riguardano la qualificazione professionale del titolare della rivendita o del suo personale o l'attrezzatura dei locali, sempreché tali criteri vengano applicati in maniera uniforme a tutti i rivenditori interessati in modo effettivamente non discriminatorio. Sistemi di distribuzione che non corrispondano a tali requisiti non possono beneficiare dell'esenzione per categoria.

E. Inapplicabilità dell'esenzione per categoria ad accordi di esclusiva tra fabbricanti concorrenti (articolo 3, lettere a) e b) e articoli 4 e 5)

21. L'esenzione per categoria non si applica agli accordi di distribuzione esclusiva e di acquisto esclusivo quando i prodotti oggetto degli stessi sono fabbricati dalle imprese partecipanti o da imprese ad esse collegate ed appartengono allo stesso mercato. Dello stesso mercato fanno parte i prodotti identici o considerati analoghi. Deve trattarsi, pertanto, di prodotti che l'utilizzatore ritiene intercambiabili, in considerazione delle loro caratteristiche di prezzo e dell'utilizzazione. Determinati prodotti possono rappresentare un mercato distinto in funzione di uno solo di questi criteri. Ciò vale soprattutto quando si siano create delle preferenze da parte dei consumatori. Per l'applicabilità delle suddette disposizioni, è irrilevante che le parti contraenti o le imprese ad esse collegate abbiano la loro sede nel territorio in cui viene applicato l'accordo SEE, oppure che esse siano già in concorrenza tra di loro per i prodotti oggetto dell'accordo all'interno o all'esterno del territorio in cui viene applicato l'accordo SEE.

22. In linea di massima, sia gli accordi di esclusiva reciproci, sia quelli non reciproci tra fabbricanti concorrenti devono essere esaminati individualmente per verificarne la compatibilità con l'articolo 53 dell'accordo SEE. Tuttavia, gli accordi non reciproci beneficiano dell'esenzione per categoria quando almeno una delle imprese partecipanti realizza un fatturato annuale che non supera i 100 milioni di ECU (2) [articolo 3, lettera b)]. Il fatturato annuale serve a valutare l'importanza economica delle imprese partecipanti. Il fatturato da considerare è quello complessivo, ossia il fatturato relativo a tutti i beni e servizi e non solo ai prodotti contrattuali, al netto di tasse e imposte, realizzato dall'impresa contraente e dalle imprese ad essa collegate. Non si tiene conto delle transazioni all'interno del gruppo (articolo 5, paragrafo 3). È altresì determinante il fatturato mondiale del gruppo al quale appartiene la parte contraente.

23. Il limite del fatturato totale di 100 milioni di ECU può essere superato al massimo del 10 % nei due esercizi successivi, senza che le parti contraenti perdano il beneficio dell'applicazione dei regolamenti. L'esenzione per categoria cessa alla fine del secondo esercizio se nei due esercizi il fatturato ha superato i 220 milioni di ECU (articolo 5, paragrafo 2).

F. Ritiro dell'esenzione per categoria in determinati casi (articolo 6 del regolamento n. 1983/83 e articolo 14 del regolamento n. 1984/83)

24. Il beneficio dell'esenzione per categoria può essere ritirato solo con decisione individuale, secondo la procedura stabilita dal capitolo II del protocollo 4 dell'accordo su vigilanza e Corte. La decisione non ha effetto retroattivo. La Commissione può concedere un'esenzione individuale, subordinata a condizioni ed oneri, oppure constatare un'infrazione ed imporre la cessazione.

G. (non ha testo) (3)

25. (non ha testo) (4)

H. Pratiche concordate (articolo 9 del regolamento n. 1983/83 e articolo 18 del regolamento n. 1984/83)

26. Tali disposizioni estendono il campo di applicazione dei suddetti atti agli impegni di distribuzione esclusiva e di acquisto esclusivo che, pur non configurandosi come vere e proprie obbligazioni giuridiche, nondimeno sono osservati dalle parti nella prassi corrente.

III. Accordi di distribuzione esclusiva (regolamento n. 1983/83)

A. Obbligo di fornitura esclusiva (articolo 1)

27. L'obbligo di fornitura esclusiva non impedisce al fornitore di fornire i prodotti oggetto dell'accordo ad altri rivenditori che li venderanno poi nella zona contrattuale del concessionario esclusivo. In tale caso non ha alcuna rilevanza che i rivenditori siano stabiliti all'interno o all'esterno della zona contrattuale. Il fornitore non viene meno ai propri obblighi di fornitura esclusiva quando fornisce i prodotti oggetto dell'accordo ad altri rivenditori solo su richiesta di questi ultimi, purché la consegna dei prodotti avvenga al di fuori della zona contrattuale. In tal caso è irrilevante che i prodotti vengano presi in consegna dal rivenditore stesso oppure da un terzo, per esempio da uno spedizioniere. Tali forniture sono peraltro ammissibili solo quando le spese del trasporto verso la zona contrattuale sono a carico del rivenditore.

28. I prodotti forniti al concessionario esclusivo devono essere destinati alla rivendita nella zona contrattuale. Questa condizione di principio non limita il diritto del concessionario esclusivo di vendere tali prodotti contrattuali al di fuori della zona contrattuale su ordinazione. A norma dell'articolo 2, paragrafo 2, lettera c), il distributore può vietare al concessionario di fare pubblicità in altre zone, ma non impedire l'esportazione dei prodotti contrattuali.

29. È del pari incompatibile con il regolamento n. 1983/83 imporre al concessionario esclusivo l'obbligo di rivendere i prodotti oggetto del contratto all'interno della zona contrattuale solo a determinate categorie (ad esempio, solo ai dettaglianti), mentre il rifornimento di altre categorie (ad esempio, i grandi magazzini) sarebbe affidato ad altri rivenditori designati all'uopo dal distributore.

B. Divieto di concorrenza imposto al fornitore (articolo 2, paragrafo 1)

30. Il divieto imposto al fornitore di fornire ai consumatori nella zona contrattuale del concessionario esclusivo i prodotti oggetto dell'accordo non deve avere carattere assoluto. Eventuali clausole contrattuali che autorizzino il fornitore a rifornire solo determinati clienti - eventualmente contro pagamento di un'indennità al concessionario esclusivo sono compatibili con l'esenzione per categoria, purché i clienti non siano rivenditori. Il fornitore mantiene il diritto di fornire i prodotti oggetto dell'accordo al di fuori della zona contrattuale ad utilizzatori residenti in tale zona. In tal caso l'utilizzatore è equiparato ad un'impresa terza (vedi paragrafo 27).

C. Inapplicabilità dell'esenzione per categoria in caso di protezione territoriale assoluta [articolo 3, lettere c) e d)]

31. Le parti contraenti non possono avvalersi del beneficio dell'esenzione per categoria per accordi che assicurino al concessionario esclusivo una protezione territoriale assoluta. Qualora si verifichi la situazione prevista dall'articolo 3, lettera c), le parti contraenti devono fare in modo che i prodotti oggetto dell'accordo possano essere offerti nella zona contrattuale da importatori paralleli, o garantire agli utilizzatori la possibilità di procurarseli al di fuori della zona contrattuale, eventualmente anche all'esterno della zona in cui viene applicato l'accordo SEE, ai prezzi ed alle condizioni di vendita vigenti. Una fonte alternativa di rifornimento ai sensi di tale disposizione è rappresentata anche dal fornitore, qualora esso sia disposto a fornire (su richiesta) i prodotti oggetto dell'accordo agli utilizzatori residenti nella zona contrattuale.

32. L'articolo 3, lettera d) tutela in primo luogo la libertà degli intermediari e degli utilizzatori di procurarsi i prodotti oggetto dell'accordo in altri Stati dell'EFTA o membri della CE. Il divieto di importare da paesi terzi nella zona in cui viene applicato l'accordo SEE porta alla perdita del beneficio dell'esenzione per categoria solo qualora all'interno della zona in cui viene applicato l'accordo SEE non esistano fonti di approvvigionamento alternative. Ciò può verificarsi soprattutto quando la zona contrattuale del concessionario esclusivo comprende l'intero territorio in cui viene applicato l'accordo SEE o la maggior parte di esso.

33. L'esenzione per categoria cessa di essere applicabile quando una delle parti contraenti prende misure volte ad ostacolare le importazioni parallele nella zona contrattuale. Sono esclusi automaticamente dal beneficio dell'esenzione gli accordi in cui il fornitore si impegna nei confronti del concessionario esclusivo ad impedire che gli altri suoi clienti effettuino forniture nella zona contrattuale. Ciò vale anche qualora le parti contraenti vogliano impedire solo le importazioni provenienti da paesi terzi verso il territorio in cui viene applicato l'accordo SEE. In quest'ultimo caso è indifferente che esistano o meno fonti alternative di approvvigionamento all'interno del territorio in cui viene applicato l'accordo SEE, in quanto l'inapplicabilità dell'esenzione per categoria risulta già dalla presenza nell'accordo di obblighi restrittivi della concorrenza non contemplati dall'articolo 2, paragrafo 1.

IV. Accordi di acquisto esclusivo (regolamento n. 1984/83)

A. Struttura dell'atto

34. Il titolo I dell'atto contiene disposizioni generali relative agli accordi di acquisto esclusivo, mentre i titoli II e III contengono disposizioni particolari per gli accordi di acquisto esclusivo di birra e per gli accordi dei distributori di benzina. A tali accordi si applicano solo le disposizioni particolari che tuttavia rimandano, in parte, alle disposizioni generali (articoli 9 e 13). L'articolo 17 esclude il cumulo degli accordi di cui al titolo I con quelli di cui ai titoli II o III, sempreché vi partecipino le stesse imprese o gli stessi gruppi di imprese. Per impedire che si eludano le disposizioni particolari degli accordi di acquisto esclusivo di birra e degli accordi dei distributori di benzina, il legislatore ha stabilito che le disposizioni sulla distribuzione esclusiva non si applicano agli accordi stipulati ai fini della rivendita di bevande nei pubblici esercizi o di prodotti petroliferi nelle stazioni di servizio (articolo 8 del regolamento n. 1983/83).

B. Obbligo di acquisto esclusivo (articolo 1)

35. L'atto comprende solo gli accordi in cui il rivenditore si impegna ad acquistare tutto il proprio fabbisogno dei prodotti contrattuali dall'altra parte. Non si applica l'esenzione per categoria qualora l'obbligo di acquisto riguardi solo una parte di tale fabbisogno. Le clausole contrattuali che consentono al rivenditore di acquistare i prodotti specificati dall'accordo presso terzi, qualora questi li offrano a prezzi e condizioni più vantaggiose, non ostano all'esenzione per categoria. Lo stesso dicasi per le clausole che esonerano il rivenditore dall'obbligo di acquisto esclusivo, in caso di inadempimento dell'altra parte.

36. L'accordo deve specificare i prodotti contrattuali, indicandone la marca o la denominazione. Solo in tal modo si potrà definire con la necessaria chiarezza la portata dell'obbligo di acquisto esclusivo del rivenditore (articolo 1) e del divieto di concorrenza che gli è imposto (articolo 2, paragrafo 2).

C. Divieto di concorrenza imposto al fornitore (articolo 2, paragrafo 1)

37. Questa disposizione dà al rivenditore la possibilità di tutelarsi nella sua zona principale di vendita dalla concorrenza diretta del fornitore. La zona principale di vendita è generalmente definita in relazione all'attività normale del rivenditore. Essa può essere altresì specificata nell'accordo. Tuttavia, al fornitore non può essere impedito di rifornire i rivenditori che acquistino i prodotti contrattuali al di fuori di tale zona per poi rivenderli all'interno della medesima, né di designare altri rivenditori all'interno della zona stessa.

D. Limiti dell'esenzione per categoria [articolo 3, lettere c) e d)]

38. A norma dell'articolo 3, lettera c), l'obbligo di acquisto esclusivo può riguardare uno o più prodotti. In caso di più prodotti deve esistere tra di essi un nesso per cui possano essere considerati parte dello stesso assortimento. Tale nesso può risultare da ragioni tecniche (ad esempio, macchine, accessori, pezzi di ricambio), da motivi commerciali (ad esempio, vari prodotti che servono allo stesso scopo), oppure dagli usi commerciali (più prodotti offerti generalmente insieme). In quest'ultimo caso ci si deve basare sugli usi vigenti allo stadio del rivenditore in un determinato mercato, per l'insieme dei commercianti e non solo per determinate forme di distribuzione. Gli accordi di acquisto esclusivo riguardanti prodotti senza alcun nesso fra di loro possono essere esentati dal divieto di cui all'articolo 53, paragrafo 1 con decisione individuale.

39. L'articolo 3, lettera d) stabilisce che gli accordi di acquisto esclusivo con una durata indeterminata non beneficiano dell'esenzione per categoria. Gli accordi di durata determinata, che però prevedono la proroga automatica, salvo recesso, sono considerati accordi a tempo indeterminato.

V. Accordi di acquisto esclusivo di birra (titolo II del regolamento n. 1984/83)

A. Obbligo di acquisto esclusivo (articolo 6)

40. Le birre ed altre bevande cui si riferisce l'accordo di acquisto esclusivo devono essere specificate nell'accordo con indicazione della marca o della denominazione. L'obbligo di cui sopra può essere imposto al rivenditore solo per le bevande che il fornitore tiene a sua disposizione al momento dell'entrata in vigore dell'accordo; queste bevande devono inoltre essere fornite nei quantitativi necessari, a intervalli regolari e sufficientemente brevi, e a prezzi e condizioni che ne permettano una rivendita normale ai consumatori. Ogni estensione dell'obbligo di acquisto esclusivo a bevande che non sono specificate nell'accordo rende necessaria la stipulazione di un nuovo accordo, che a sua volta deve rispondere alle condizioni del titolo II del regolamento n. 1984/83. Il cambiamento della marca o della denominazione di una bevanda, che per il resto rimane inalterata, non costituisce un'estensione nel senso suddetto.

41. L'obbligo di acquisto esclusivo può essere stipulato per uno o più pubblici esercizi che il rivenditore gestisce al momento dell'entrata in vigore dell'accordo. Tali pubblici esercizi devono essere specificati nell'accordo con nome e indirizzo. Ogni estensione dell'obbligo di acquisto esclusivo ad altri pubblici esercizi rende necessario un secondo accordo che a sua volta deve rispondere alle condizioni del titolo II del regolamento n. 1984/83.

42. Il concetto di pubblico esercizio comprende tutti gli spacci di bevande. La vendita di bevande in club privati è equiparata alla rivendita in pubblici esercizi. Gli accordi di acquisto esclusivo fra il fornitore e il titolare di una rivendita specializzata di bevande (off-licence shop) rientrano nel disposto del titolo I del regolamento n. 1984/83.

43. I vantaggi economici o finanziari particolari sono quelli che vanno oltre il normale interesse del rivenditore. Le indicazioni contenute in proposito nel tredicesimo considerando del regolamento hanno unicamente carattere esemplificativo. Per stabilire se il fornitore conceda al rivenditore vantaggi particolari occorre considerare il tipo, l'entità e la durata delle prestazioni che le parti contraenti sono tenute ad effettuare. In caso di dubbio prevalgono gli usi commerciali.

44. Il rivenditore può stipulare un accordo di acquisto esclusivo con un fabbricante di birra per birre di un determinato tipo e con un grossista di birra per birre di altro tipo e/o altre bevande. I due accordi possono essere compresi in un unico accordo. Le disposizioni dell'articolo 6 includono anche i casi in cui il grossista svolga contemporaneamente più funzioni, concludendo il primo accordo a nome del fabbricante di birra e il secondo a nome proprio, e garantendo la fornitura di tutte le bevande. I rapporti contrattuali fra il fabbricante di birra e il commerciante all'ingrosso non sono sottoposti alle disposizioni del titolo II del regolamento.

45. L'esenzione per categoria a norma dell'articolo 6, paragrafo 2 comprende anche i casi in cui il fornitore offre al proprietario dei locali vantaggi finanziari o di altro tipo per l'installazione di un pubblico esercizio e in compenso il proprietario impone all'acquirente o al locatario del pubblico esercizio l'obbligo di acquistare esclusivamente dal fornitore. Questa fattispecie è equiparata sul piano economico alla trasmissione dell'obbligo di acquisto esclusivo al successore in caso di cessione dell'esercizio che è autorizzata dall'articolo 8, paragrafo 1, lettera e).

B. Altre restrizioni di concorrenza coperte dall'esenzione (articolo 7)

46. L'elenco degli obbligi ammesi di cui all'articolo 7 ha carattere tassativo. Qualora al rivenditore siano imposti altri obblighi restrittivi della concorrenza, l'intero accordo perde il beneficio dell'esenzione per categoria.

47. L'obbligo di cui al paragrafo 1, lettera a) vale solo se il fornitore dispone, per quanto riguarda le birre e le altre bevande specificate nell'accordo, di quantitativi sufficienti a soddisfare la prevedibile richiesta della clientela stimata dal rivenditore.

48. A norma del paragrafo 1, lettera b), le birre di altro tipo possono esser vendute dal rivenditore alla spina qualora l'altra parte contraente lo abbia ammesso in passato. In caso contrario, il rivenditore deve giustificare la vendita di tali birre alla spina con una sufficiente domanda dei consumatori. La domanda dei consumatori deve essere considerata come sufficiente quando può essere soddisfatta senza che contemporaneamente diminuisca la vendita delle birre specificate nell'accordo di acquisto esclusivo. La domanda è sicuramente insufficiente quando lo smaltimento delle birre in fusto si protrae così a lungo da giustificare il timore di un pregiudizio per la loro qualità. Spetta al rivenditore stimare la probabile domanda futura dei suoi clienti per gli altri tipi di birra. In tal senso, egli si accolla il rischio di valutare erroneamente questa domanda.

49. La disposizione del paragrafo 1, lettera c) non ha unicamento lo scopo di garantire la pubblicità per i prodotti forniti da imprese terze nella misura minima necessaria. La pubblicità di tali prodotti deve rispettare altresì la loro importanza relativa rispetto ai prodotti concorrenti del fornitore che partecipa all'accordo. La pubblicità per prodotti inseriti da poco nell'offerta del pubblico esercizio non può essere esclusa né indebitamente ostacolata.

50. Secondo l'Autorità di vigilanza EFTA le denominazioni comunemente usate nel commercio tra Stati dell'EFTA o membri della CE e all'interno dei singoli Stati rappresentano un utile punto di riferimento per l'interpretazione dell'articolo 7, paragrafo 2, pur essendo determinati i criteri distintivi ivi specificati. Per stabilire se due birre si distinguano nettamente per composizione, aspetto o gusto, ci si atterrà in caso di dubbio agli usi commerciali. Le imprese partecipanti all'accordo possono sottoporre il quesito ad un esperto designato da entrambe.

C. Inapplicabilità dell'esenzione per categoria (articolo 8)

51. Il diritto del rivenditore di acquistare bevande da terzi trova un limite solo nelle disposizioni degli articoli 6 e 7. Per l'acquisto di prodotti diversi dalle bevande e per la fornitura di servizi, purché non direttamente collegati con la fornitura di bevande da parte dell'altro contraente, vige il principio della libera scelta del fornitore. Qualsiasi divieto al rivenditore di esercitare i suoi diritti, frapposto dall'altro contraente, da un'impresa ad esso collegata o da esso designata o da un'impresa terza che operi a sua richiesta o con il suo consenso, comporta, a norma dell'articolo 8, paragrafo 1, lettere a) e b), la perdita del beneficio dell'esenzione per categoria. Per l'applicazione delle suddette disposizioni, è irrilevante che la libertà del rivenditore sia limitata contrattualmente, mediante un accordo non vincolante, una pressione economica o misure di fatto.

52. L'installazione di macchine da gioco automatiche in pubblici servizi ceduti in locazione può essere subordinata per contratto al consenso del proprietario. Questi può rifiutare il consenso in ragione delle caratteristiche del pubblico esercizio, oppure concederlo limitatamente a determinati tipi di macchine. La consuetudine di alcuni proprietari di pubblici esercizi di obbligare il conduttore a rivolgersi per l'installazione solo a determinate imprese da essi consigliate non è di massima compatibile con il regolamento n. 1984/83, tranne se la scelta dell'installatore delle macchine da gioco automatiche si faccia sulla base di criteri qualitativi oggettivi fissati uniformemente per tutti gli installatori interessati ed applicati in maniera non discriminatoria. Tali criteri possono riguardare l'affidabilità dell'impresa e del suo personale e la qualità dei servizi offerti. Il fornitore non può impedire al conduttore di acquistare le macchine da gioco automatiche anziché prenderle in affitto.

53. La limitazione della durata dell'accordo, di cui all'articolo 8, paragrafo 1, lettere c) e d), non pregiudica il diritto delle parti contraenti di rinnovare l'accordo alle condizioni previste dal titolo II del regolamento n. 1984/83.

54. Nell'interpretazione dell'articolo 8, paragrafo 2, lettera b) vanno tenuti presenti sia gli obiettivi delle regole di concorrenza dell'accordo SEE che il principio giuridico generale in base al quale le parti contraenti devono esercitare i propri diritti in buona fede.

55. Per stabilire se, ai sensi del primo trattino dell'articolo 8, paragrafo 2, lettera b), un'impresa terza offra determinate bevande previste dall'accordo a condizioni più vantaggiose di quelle offerte dal fornitore stesso, occorre basarsi in primo luogo sul confronto dei prezzi. Tale confronto deve comprendere tutti i fattori determinati per la formazione del prezzo. Qualora esista un'offerta più vantaggiosa e qualora il rivenditore intenda accettarla, egli ne deve informare immediatamente il fornitore affinché questi possa adeguarsi alle condizioni dell'impresa terza. Qualora il fornitore rifiuti di adeguarvisi o non comunichi tempestivamente la propria decisione al rivenditore questi ha il diritto di acquistare le bevande dall'impresa terza. L'Autorità di vigilanza EFTA farà sì che il produttore di birra e il grossista, nell'esercitare il loro diritto di allineamento dei prezzi, non ostacolino in modo rilevante l'accesso al mercato in parola di altri fornitori.

56. Il diritto del rivenditore, di cui al secondo trattino dell'articolo 8, paragrafo 2, lettera b), di acquistare bevande di altra marca o denominazione presso imprese terze, sussiste ogniqualvolta il fornitore non le fornisca. In tal caso il rivenditore non è tenuto ad informare il fornitore.

57. Sull'articolo 9 in combinato disposto con l'articolo 2, paragrafo 3, lettera b), che impone al rivenditore di acquistare quantità minime, prevale l'articolo 8, paragrafo 2, lettera b), se e in quanto necessario per l'effettivo esercizio del diritto ivi previsto.

VI. Accordi dei distributori di benzina (titolo III del regolamento n. 1984/83)

A. Obbligo di acquisto esclusivo (articolo 10)

58. Oggetto dell'obbligo di acquisto esclusivo possono essere i carburanti per autoveicoli (ad esempio: benzina, diesel, gas per trazione, cherosene), oppure i carburanti per autoveicoli ed i combustibili (ad esempio: gasolio per riscaldamento, gas in bombole, paraffina) a base di prodotti petroliferi.

59. I carburanti oggetto dell'obbligo di acquisto esclusivo devono essere destinati a veicoli a motore terrestri, natanti o aeromobili. Il concetto di stazione di servizio va interpretato quindi in senso lato.

60. Il regolamento n. 1984/93 si applica ai distributori di benzina sulle strade pubbliche e alle stazioni di servizio situate in aree private, non destinate al traffico pubblico.

B. Altre restrizioni di concorrenza coperte dall'esenzione (articolo 11)

61. A norma dell'articolo 11, lettera b), al rivenditore può essere imposto solo l'obbligo di non utilizzare nella stazione di servizio lubrificanti e prodotti petroliferi connessi forniti da imprese terze. Tale disposizione riguarda la manutenzione degli autoveicoli, vale a dire il servizio fornito dal rivenditore. Il rivenditore resta quindi libero di acquistare i summenzionati prodotti presso imprese terze allo scopo di rivenderli nella stazione di servizio. I prodotti petroliferi connessi con i lubrificanti sono gli additivi e gli oli per i freni.

62. Per l'interpretazione dell'articolo 11, lettera c) valgono le considerazioni di cui al paragrafo 49.

C. Inapplicabilità dell'esenzione per categoria (articolo 12)

63. Lo spirito di tale articolo corrisponde alle disposizioni dell'articolo 8, paragrafo 1, lettere a), b), d) ed e) e paragrafo 2, lettera a).

Si rimanda pertanto alle considerazioni formulate nei paragrafi 51 e 53.

(1) Ai fini della presente comunicazione per «Stati EFTA» s'intendono quegli Stati EFTA per i quali è entrato in vigore l'accordo SEE. Vedi articolo 2, paragrafo 2 del protocollo che adegua l'accordo SEE e l'articolo 2, paragrafo 2 del protocollo che adegua l'accordo su vigilanza e Corte.

(2) Ai fini della presente comunicazione il termine «ECU» indica l'unità monetaria europea definita nel regolamento (CEE) n. 3180/78 del Consiglio. Il volore dell'ECU è pubblicato giornalmente nella serie C della Gazzetta ufficiale delle Comunità europee.

(3) Il punto 7 non ha testo in quanto esso, nella corrispondente comunicazione della CE, si riferisce all'articolo 7 del regolamento n. 1983/83 e all'articolo 15 del regolamento 1984/83 che non saranno applicati, come indicato nell'allegato XIV all'accordo SEE.

(4) Vedi nota (2).

ALLEGATO IV

COMUNICAZIONE DELL'AUTORITÀ DI VIGILANZA EFTA CONCERNENTE L'ATTO DI CUI AL PUNTO 4 DELL'ALLEGATO XIV ALL'ACCORDO SEE [REGOLAMENTO (CEE) N. 123/85 DELLA COMMISSIONE] RELATIVO ALL'APPLICAZIONE DELL'ARTICOLO 53, PARAGRAFO 3 DELL'ACCORDO SEE A CATEGORIE DI ACCORDI PER LA DISTRIBUZIONE DI AUTOVEICOLI ED IL SERVIZIO DI ASSISTENZA ALLA CLIENTELA

A. La presente comunicazione viene diramata nel quadro delle norme previste dall'accordo sullo Spazio economico europeo («accordo SEE») e dall'accordo fra gli Stati dell'EFTA sull'istituzione di un'Autorità di vigilanza e di una Corte di giustizia («accordo su vigilanza e Corte»).

B. Nell'allegato XIV all'accordo SEE sono elencate le comunicazione e le linee direttrici diramate dalla Commissione CE nel periodo antecedente al 31 luglio 1991. Tratta